Captulo Stimo ADEUS SEPARAO DE PODERES?

? Sumrio: Introduo: generalidade da lei, criao do direito pelo judicirio e distanciament o entre texto e norma. 1. Teorias da nica deciso correta. 2. Teorias da moldura. 3 . Teorias realistas. 4. Concluso: separao de poderes e complexidade. Introduo: generalidade da lei, criao do judicirio e distanciamento entre texto e norm a. direito pelo

Na Constituio de 1988, a separao de poderes est logo no art. 2 , sob o ttulo dos prin fundamentais, e constitui uma das quatro clusulas ptreas do ordenamento jurdico bra sileiro (art. 60, 4 , III). Historicamente, designa um dos pilares na origem do Es tado Democrtico de Direito no Ocidente, ao lado de outros tambm importantes, como o individualismo possessivo e a legalidade exegtica iluminista. Nasce no contexto do constitucionalismo liberal do sculo XVIII, o primeiro movimento constituciona lista, com sua defesa dos direitos fundamentais de primeira gerao ou dimenso, sua c rena na mo invisvel do mercado e o otimismo ingnuo aos olhos contemporneos quanto ibilidades da razo. De acordo com esse princpio da separao ou inibio recproca de pod cabe ao judicirio aplicar contenciosamente a lei, servindo como elo de ligao entre a norma geral posta pelo legislativo ou executivo e o caso individualizado e nic o que lhe levado no conflito concreto. Nesse mister, que s deve exercer quando pr ovocado, espera-se do judicirio uma neutralidade tica e um domnio tcnico diante do d ireito, ou seja, da lei. A Constituio Francesa de 1791, por exemplo, proibia o leg islativo de julgar e impedia os tribunais de interferir no poder legislativo, ex pressamente vedando suspender a execuo de leis. Sendo neutro, o judicirio descarreg ado de responsabilidades polticas, livrando-se de eventuais discusses sobre os val ores-fins, positivados na lei do Estado, e sobre as regras processuais para a de ciso, as quais esto, em tese, excludas de suas atribuies. Ao

executivo, tambm dentro do imprio da lei, cabe a administrao e realizao das finalidade s. Observe-se como, nos dias atuais, correntes como o uso alternativo do direito , o ativismo judicial ou a hermenutica filosfica, apesar de suas diferenas, propugn am exatamente por uma politizao do judicirio, entendendo-o como criador de direito e realizador de demandas sociais em defesa dos cidados e minorias menos privilegi ados economicamente. E mesmo os mais legalistas e os partidrios de uma clara sepa rao de poderes reconhecem que esse princpio no pode ser mais compreendido como queri a Montesquieu. O que tanto mudou? Basicamente os trs aspectos do mesmo fenmeno, co locados no ttulo desta introduo, que vo interferir decisivamente tanto no direito qu anto na poltica. Primeira das grandes escolas positivistas, tambm nascida no final do sculo XVIII, a cole dExgse francesa afirma ser a generalidade um elemento essenci al da norma jurdica, ficando ao juiz o mero papel de bouche de la loi (boca da le i), pois in claris non fit interpretatio (na clareza da lei no cabe interpretao), e xpresso que, apesar de estranha Roma clssica, foi estrategicamente apresentada em latim pelos exegetas franceses. Da o peso do poder legislativo, responsvel pela el aborao de leis, discursos genricos dos quais, supostamente, so deduzidas as decises c oncretas. O final do sculo XX j vai encontrar autores como Friedrich Mller1, para q uem no se pode separar a norma de sua interpretao, o que significa dizer que s diante do caso individual criada a norma jurdica e que a generalidade, assim como a vali dade, caracterstica do texto (e no da norma). Assim, qualquer expresso normativa ge nrica, como a lei ou a medida provisria, est incompleta, e isso no se afigura uma di sfuno sua, mas hermeneuticamente necessrio. Tal evoluo histrica tambm conduzida pe parao de poderes sob um segundo prisma: na medida em que a crescente complexidade das sociedades modernas vai tornar cada vez mais sensvel a questo de se o juiz cri a normas jurdicas, isto , direito, a qual est intimamente ligada questo da generalid ade e da identificao entre lei e norma jurdica: qual a relao entre a criao (legislat cada vez mais executiva) e a aplicao (judiciria) do direito. Por um terceiro vis, mai s sociolgico, a evoluo do debate sobre a separao de poderes pode ser observada, qual seja, o 1 MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p . 251 s.

distanciamento entre texto e norma (de deciso). A crescente complexidade social a mplia a impreciso do discurso a ponto de tornar altamente instvel como ser que aque la instncia decisria executiva, legislativa, judiciria vai dizer o direito. E depoi s, se e como o texto genrico finalmente positivado vai interferir na deciso concre ta futura. Acordos retricos flutuantes, circunstanciais, autopoiticos. Para fundam entar esses trs aspectos, este ltimo captulo vai agrupar as caractersticas evolutiva s da separao de poderes tambm em trs grupos, sob perspectiva jurdica: as teorias da ni ca deciso correta, as teorias da moldura e as teorias realistas. O mais interessa nte que at hoje se observam juristas e outros profissionais do direito vinculados a cada uma dessas correntes, no havendo propriamente uma superao de umas pelas out ras. 1. Teorias da nica deciso correta. Antes mesmo do Cdigo Civil Francs de 1804, e m torno do qual se desenvolveu a Escola da Exegese, o Cdigo Prussiano de 1794 (Pr eussisches Allgemeines Landrecht), pretendia regular todas as relaes jurdicas no pas , contendo cerca de 19.000 artigos, que culminavam com toda a auto-estima de um racionalismo iluminista em uma proibio geral de interpretao judicial. Montesquieu af irma expressamente que a separao de poderes condio sine qua non da liberdade poltica e que essa separao precisa ocorrer entre os trs poderes. Ao criticar o sistema da T urquia e o das cidades independentes italianas, observa que a opresso aumenta se houver concentrao de dois deles em uma s pessoa; se os trs poderes esto reunidos, pio r ainda2. Essa antropologia iluminista parte de uma viso silogstica: todo juiz tica e tecnicamente preparado decidir da mesma maneira. S haver discrepncia entre os juze s por erro e ignorncia sobre a lei ou sobre o fato (problema tcnico, gnoseolgico) o u por desonestidade, m-f (problema tico). A aplicao do direito est pr-determinada por alores-fins, escolhidos pela legislao, aos quais precisam se subordinar o judicirio e o executivo, alm do prprio legislador. Desenvolve-se uma democracia mais pragmti ca, na qual o princpio da maioria realizado pelo exerccio do sufrgio, sem as limitaes e dificuldades de medir empiricamente uma vontade geral (Rousseau), afastando da cena todas as formas de jusnaturalismo, religioso, racionalista ou democrtico, e assumindo a formalizao MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brede et. De lEsprit des Lois . Paris: Garnier, nouvelle dition, s/d, Livro XI, 6. 2

procedimentalista do direito que vai caracterizar todo o positivismo: justo aqui lo que a lei diz que justo. O conceito de norma jurdica identificado com o de lei . Assim, interpretar consiste apenas em aplicar a lei ao fato e s h diferena entre aplicao e interpretao do direito quando h obscuridades sobre os fatos ou quando a lei mal feita. O judicirio um mal necessrio. Da que o mtodo hermenutico deve ser o mais literal, e a interpretao, a mais declaratria possvel. Os aplicadores do direito apen as o reconhecem, jamais criam direito novo: Nas repblicas, a prpria natureza da con stituio requer que os juizes sigam a letra da lei e para isso ele precisa simplesmen te abrir os olhos 3. No h conscincia da distino entre significante (lei) e significado (norma), ateno para com a vagueza e a ambigidade do discurso. Assume-se que a lei tem sentido e alcance claros e distintos, os quais podem ser percebidos por qual quer intrprete, executivo ou judicial. Logo, as decises administrativas e as sente nas no so normas jurdicas, mas meras aplicaes da lei. Diante da lei, esses primeiros p ositivistas identificam a expresso simblica textual a um sentido especfico, nico e c orreto, reduzindo o problema da hermenutica a apenas adequar dois elementos, quai s sejam, a norma e o fato. Em verdade identificam dois elementos diferentes, o texto e a norma, que correspondem a significante e significado, sob a mesma rubrica (l ei ou norma jurdica). Tal viso leva convico de que cada caso concreto pode ser subsu o a um texto legal e s admite uma deciso propriamente justa e correta. Na doutrina da separao de poderes, elaborada em torno da Revoluo Francesa e esteio inicial do p ositivismo e do constitucionalismo dele advindo, o legislativo cria o direito e o judicirio o aplica, de forma autnoma e independente, fazendo a ligao entre a expre sso geral da soberania, a lei, e o caso concreto, o litgio. Diferentemente do exec utivo, o judicirio s deve agir se provocado e deve adstringir-se ao caso concreto. O legislativo e o executivo podem agir antes, programar decises; o judicirio, nun ca. Logo, como foi observado pelos prprios contemporneos dos exegetas e dos movime ntos codificadores, verificou-se a insuficincia dessas teorias para explicar a ev oluo do direito. A Escola Histrica, a da Livre Investigao Cientfica, a do Direito Livr e e outras aparecem para criticar o legalismo exegtico e defender a idia de que a lei no a nica fonte do direito e a generalidade no constitui carter permanente da no rma jurdica: quanto ao mbito pessoal de validade, 3 Idem, Livro VI, 3.

vai dizer depois Kelsen, as normas podem ser gerais ou individuais. Assim, h norm as jurdicas individuais e a sentena cria direito novo. Essa concepo j vai comear a enf raquecer a separao de poderes. 2. Teorias da moldura. Os positivistas mais crticos do legalismo, que vo desembocar em Kelsen, passam assim a advogar a tese do texto da lei como moldura de vrias decises (Rahmentheorien), sempre o flexibilizando em a lguma medida e considerando intransponvel a necessidade de interpretao. Segundo ess e entendimento, um conflito concreto teria algumas possveis decises diferentes, to das igualmente adequadas, desde que dentro do sentido e do alcance dos textos ap licveis e correspondentes procedimentos. Como distinguir, dentre essas decises ade quadas ao texto, qual a mais correta, questo sem sentido para o jurista, pois todas seriam igualmente adequadas. Para o contexto poltico, a concepo antropolgica no mais iluminista. No s a separao de poderes, mas tambm o princpio da maioria deve ser mitig ado, a fim de evitar a eternizao do debate e a constante reviso de decises j tomadas. So criados mecanismos para dificultar e mesmo impedir essa reviso, tais como sesse s duplas, limitaes a votaes de urgncia, diferentes percentagens de quorum qualificado s, culminando nas clusulas constitucionais ptreas. Desenvolve-se, assim, toda uma axiologia em torno da segurana das relaes jurdicas e o direito posto adquire carter m ais conservador diante dos fenmenos sociais. A metodologia continua dedutiva, mas no mais silogstica apofntica e sim dialtica: esse dedutivismo v no direito uma cinci , cujo ato de conhecimento provm da compreenso dialtica que se d entre a norma e o fat o: a norma, entendida como o texto positivado (a fonte do direito), forma uma mold ura em relao s decises adequadas. A moldura recorta as decises corretas dentre as dec ises possveis, isto , exclui as incorretas, mas no pode decidir entre as decises corr etas qual a nica melhor. A entra o poder discricionrio do decididor: aplicadas as r egras formais, no se chega a um s resultado, mas qualquer resultado justo. A aplic ao do direito procedimentaliza-se. Mas tambm importante, quanto lgica das normas, me ncionar que sua estrutura passa a ser hipottica: se... ento..., concepo que apia meno r literalidade e mais importncia s condies concretas de cada caso. A separao de podere s, no mbito jurdico, atingida por esse reconhecimento, por parte dos normativistas , de que o juiz cria direito,

ainda que a proporo de poder do judicirio, em detrimento dos poderes executivos e l egislativos, varie de autor para autor. Assim a generalidade deixa de ser consid erada um carter essencial da norma jurdica e a sentena reconhecida como forma de ex presso e criao de direito positivo. O mesmo pode ser estendido deciso concreta do ad ministrador. Exemplos de que a dogmtica percebeu essas mudanas so a classificao das n ormas jurdicas em genricas e individualizadas4 e a diferena entre lei em sentido fo rmal e lei sentido material, para explicar as leis individuais; a doutrina chega a propor a expresso norma jurdica individual legislada, tal a resistncia ao fato de qu e o procedimento legislativo tambm utilizado para textos individualizados, como u ma penso ou a concesso de um ttulo de cidado5. Alm disso, a generalidade deixa de ser privilgio do legislador, pois cada vez mais normas jurdicas genricas so exaradas pe lo executivo. Da a imagem da estrutura hierrquica e piramidal do ordenamento jurdic o e a rejeio da separao entre criar e aplicar o direito. Toda norma jurdica aplicao, vista das normas que lhe so superiores no sistema, e criao, em relao s normas inferi res. Toda aplicao do direito pressupe interpretao, no h sentido no brocardo in claris. . A norma jurdica passa a ser considerada gnero do qual a lei espcie. Outras espcies so a sentena, a jurisprudncia, o costume, o tratado etc. E Kelsen distingue a prop osio normativa (Rechtsatz) da norma jurdica (Rechtsnorm) 6, mas no chega distino entr significante e significado7. Observe-se que essa tambm a concepo dos procedimental istas contemporneos, chamados ps-positivistas. A diferena que, para os positivistas , o procedimento so as regras de controle que esto postas, isto , aquele procedimen to positivado pelo poder do direito; os ps-positivistas crem em um procedimento su perior, ditado pela razo ou pela evoluo histrica, o qual no depende de positivao para ua validade. Ou seja: para uns o KELSEN, Hans. Allgemeine Theorie der Normen, Kurt Ringhofer und Robert Walter (H rsg.). Wien: Manzsche Verlags- und Universittsbuchhandlung, 1979, p. 179-180. 4 AFTALIN, Enrique e VILANOVA, Jos (com la colaboracin de Julio Raffo). Introduccin al derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994, p. 657. 5 KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag sterreich, 2000 (2. vollstndig neu b earbeitete und erweiterte Aufl. 1960), p. 73-74. KELSEN, Hans. Allgemeine Theori e der Normen, Kurt Ringhofer und Robert Walter (Hrsg.). Wien: Manzsche Verlagsund Universittsbuchhandlung, 1979, p. 123. 6

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: raiva, 2007, 3 . ed., p. 237-238. 7

procedimento est positivado, dogmaticamente ou no; para outros, o procedimento vlido por si mesmo, racional. Todos j se haviam tornado procedimentalistas, desde os primr dios do legalismo. 3. Teorias realistas. Comeam com a Escola Realista escandinava , que no deve ser confundida com o realismo norte-americano, mais judicialista, o qual conduz a transio das teorias da moldura ao realismo propriamente dito. Os re alistas abandonam inteiramente a concepo iluminista: o conhecimento se d na intersu bjetividade, depende de um controle pblico da linguagem, o que tambm envolve fator es de poder. H ceticismo e relativismo quanto a um conhecimento preciso dos fatos e dos direitos. A separao de poderes e o princpio da maioria so topoi retricos, luga res-comuns estabelecidos, que provocam adeso no discurso justamente por seu carter impreciso. Ou seja, pode-se sempre invocar um topos nesta ou naquela direo, podese argumentar pela exceo regra tpica, h topoi antagnicos para situaes contraditrias Um exemplo na jurisdio constitucional brasileira que a separao de poderes j foi aleg ada para que o STF no preenchesse a injuno do mandado e foi ignorada para que o Sen ado no precisasse exarar resoluo para conceder efeitos erga omnes da deciso em ao dire ta de inconstitucionalidade, decidindo que o art. 52, X somente se aplicaria na ao incidente; vale dizer: o STF elimina a lei sozinho. Para melhor compreender e e xplicar esses fenmenos, o realismo vem acompanhado de uma viso entimemtica e mesmo erstica do discurso jurdico8. A interpretao do direito vista pelo realismo como um p rocesso indutivo, e no silogstico-dedutivo, diferentemente das teorias da nica deci so correta e da moldura. A deciso no decorre da norma geral. O julgador primeiro de cide e depois vai procurar no sistema o fundamento textual de sua deciso. E a faz parecer e mesmo pensa que trabalhou dedutivamente, a partir de uma regra previam ente posta. Assim, toda norma jurdica individual. A lei apenas um texto, um dado de entrada para construo da norma diante do caso concreto. A deciso se baseia em ar gumentos normativos, sim, mas no nas normas alegadas, componentes prvios do ordena mento jurdico. A deciso se baseia em normas ocultas, topoi de grupos, por exemplo, topoi dos prprios juzes, dos administradores, enfim, daqueles que decidem. A deci so casustica, individual e, nesse sentido, irracional, para os mais extremados. No h deciso correta, 8 Idem, p. 325, para uma anlise retrica desses conceitos.

h deciso efetiva, e no se pode exatamente saber se e como uma deciso vai produzir ef eitos no mundo da retrica material; nem nesse sentido da previsibilidade h uma rac ionalidade. O realismo tambm enxerga diminuio de importncia na atividade do legislad or e exacerbao da funo judicante. O legislador no cria a norma jurdica, cria textos, d ados de entrada vlidos. S o aplicador cria a norma. Mais radicalmente ainda do que n as teorias da moldura, no h sentido na separao entre criao e aplicao do direito em te s de legislador e decididor. A norma jurdica no um gnero, do qual a lei e a sentena, o ato administrativo so espcies, como quer o normativismo da moldura, crtico do le galismo que identificava norma jurdica e lei. A lei, a jurisprudncia, a sentena, o contrato, as normas administrativas, os tratados etc. so expresses lingsticas da nor ma. So em geral textuais hoje em dia essas fontes do direito, mas podem ser orais, pictricas, gestuais, como qualquer comunicao. A norma o significado, uma idia de sen tido; suas fontes de expresso so significantes. 4. Concluso: separao de poderes e com plexidade. Para o discurso do ordenamento dogmtico estatal essas teorias so destru tivas, pois diminuem a (aparente) segurana jurdica que se deseja transmitir, dando adeus separao de poderes. Em defesa dos realistas h dois argumentos importantes: a um, o realismo apenas detecta essa insegurana, no responsvel por ela, e funo da ci a e da filosofia do direito compreender e explicar seu objeto, no lastim-lo; a doi s, se o efeito desejado combater a insegurana, o primeiro passo entender por que essa imprevisibilidade. Resta aos realistas mais radicais ampliar o mais possvel a dissociao entre a deciso e o texto de que ela alegadamente foi deduzida e afirmar a tese de que o juiz do caso dispe de infinitas possibilidades. Como dito, a val idade e a generalidade passam a ser atributos do texto e no da norma, a qual semp re criada diante do caso concreto, individualizada em torno dos contedos semnticos emprestados por todos os partcipes daquela relao jurdica, dentre os quais o texto a legado apenas um dos pontos de partida. Tais premissas textuais da deciso, quando existem, constituem estruturas caticas e fragmentrias, meras justificativas poste riores para decises tomadas a partir de outros fundamentos, tambm caticos e fragmen trios, que no os textos vlidos que se alegam. As premissas existenciais, como as pr eferncias valorativas, ideologias e preconceitos dos envolvidos desempenham a funo mais

determinante, sem universalidade. pretenses de racionalidade no sentido de

Tal sorte de controvrsia sobre os papis dos poderes democrticos no deve ser vista co mo superada na atualidade, pois no toa que se debatem as teses da deciso nica do ju iz Hrcules de Dworkin, da moldura do procedimento racional de Alexy, da teoria estr uturante de Mller, da pr-compreenso da hermenutica filosfica, dos pragmatismos e desc onstrutivismos. No centro da problemtica hermenutica no direito esto certamente seu s paradigmas de racionalidade, as tentativas de estabelecer limites, o problema do critrio. Mais do que idiossincrasias ou purismos de escolas, essa evoluo terica esp elha fenmenos caractersticos da era contempornea. A complexidade crescente e a pulv erizao dos espaos significativos comuns, com a correspondente exacerbao do individual ismo tico, vo fazer com que, dentro de um ordenamento jurdico j sobrecarregado, sobr ecarregue-se tambm a atividade criadora do julgador e aumente seu poder discricio nrio, to temido pelos primeiros exegetas. A proibio do non liquet (obrigatoriedade d e decidir), que se torna um dos principais esteios da dogmtica jurdica na modernid ade, est, em ultima instncia, a cargo do judicirio. Ao lado disso, o juiz deixa de ser considerado neutro, pois, na sociedade complexa, espera-se dele (e do Estado em geral) uma concretizao de sucessivas geraes de direitos, que no tm mais carter mer mente declaratrio e de respeito passivo, como os direitos fundamentais individuai s, mas exigem interveno para serem realizados, como o caso dos direitos sade e ao m eio ambiente. Isso faz o judicirio assumir tambm um papel poltico, como se percebe da superexposio de juzes nos meios de comunicao, outro fator que no tem apenas interes se sociolgico, mas tambm diz respeito ao tema dos papis dos poderes. A progressiva diferenciao entre texto e norma, a crescente procedimentalizao formal das decises e o aumento de poder do judicirio tornam-se, assim, trs fatores importantes e estreit amente conexos, dentro do ambiente jurdico contemporneo, a tornar obsoleta a tradi cional separao de poderes. Se no s o juiz o responsvel, pois nem s em lides se concre iza a constituio, como quer Peter Hberle9, certamente o papel dos juzes e, sobretudo , dos HBERLE, Peter. Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, in HBERLE, Pete r. Verfassung als ffentlicher Proze Materialien zu einer Verfassungstheorie der of fenen Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1978, p. 155-181. 9

tribunais superiores vai ter uma importncia diretora e indutora muito maior do qu e a que tem diante da mera litigncia eventual. O debate sobre a funo do judicirio ta mbm est por trs de toda a discusso hermenutica, a questo fundamental sobre como os par adigmas de racionalidade podem constituir a vlvula de escape e calibrao da legitimi dade ou verem-se inutilizados pelo casusmo trazido por uma exacerbao da discriciona riedade dos julgadores e da importncia dos participantes na lide concreta. Esse c rescimento de seu papel no significa que o judicirio se venha mostrando altura da sobrecarga, muito pelo contrrio. Mesmo em pases com menos problemas estruturais do que o Brasil, juristas e filsofos como Ingeborg Maus vm clamando sobre o perigo d e uma moral do judicirio e advertindo sobre a inviabilidade de este poder exercer o papel de superego da sociedade rf 10. Tornar o juiz mais adstrito ao texto da lei e fiscalizar suas decises, mais francesa, tem sido apontado como caminho vivel, num interessante olhar de volta, embora em outro contexto, aurora do positivismo. O crescimento mais recente de mediao, arbitragem e outros procedimentos extrajudici ais de controle de conflitos tambm aponta para as disfunes que atormentam os que pr ecisam da atuao do judicirio. Nos pases subdesenvolvidos, um outro sem-nmero de probl emas prejudica a eficincia e, simultaneamente, a legitimidade da separao dos podere s constitudos. Assim, a ineficcia judicial conduz a uma crise de legitimao do judicir io, decorrente tanto de fatores internos como o anacronismo de sua estrutura org anizacional e o despreparo de seus agentes como de fatores externos como a inseg urana da sociedade em relao impunidade, corrupo, discriminao e aplicao seletiva da s jurdicas. Isso traz o problema das maiores responsabilidades do julgador perant e a sociedade, o que passa por crticas e debates ao modelo de escolha e nomeao de j uzes, em todos os seus nveis, pelas frmulas de participao, como a figura do quinto co nstitucional, dentre outras, culminando na tese do controle externo do judicirio, at hoje mal vista por muitos magistrados. Mas mesmo no contexto secular dos priv ilgios de funcionrios pblicos no Brasil, a sociedade civil merece certamente um con trole muito mais rgido dos magistrados e tribunais, assim como do executivo e do legislativo, demonstrando a fora retrica da separao de poderes. MAUS, Ingeborg. Justiz als gesellschaftliche ber-Ich Zur Funtion von Rechtsprechu ng in der vaterlosen Gesellschaft. In FAULSTICH, Werner; GRIMM, Gunter (Hrsg.): St urz der Gtter. Frankfurt am Main: Suhkamp, 1989, p. 121-149. 10