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Adicional de Risco

Adicional de Risco

ADICIONAL DE RISCO
Copyright 2009 - Insight Engenharia de Comunicao

reaLIZaO

Grupo Jurdico da ABRATEC

prOduO

Insight Engenharia de Comunicao

prOduO GrFICa

Ruy Saraiva

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ G941a Grupo Jurdico da ABRATEC Adicional de risco / Grupo Jurdico da ABRATEC ; [organizao Sergio Henrique Cavalcanti Salomo]. - Rio de Janeiro : Insight : ABRATEC, 2009. 100p. : il. Inclui bibliografia ISBN 978-85-98831-11-4 1. Porturios - Estatuto legal, leis, etc. - Brasil. 2. Portos - Legislao - Brasil. 3. Relaes trabalhistas - Brasil. I. Salomo, Sergio Henrique Cavalcanti II. Associao Brasileira dos Terminais de Contineres de Uso Pblico. III. Ttulo. 09-3523. CDU: 349.2(81) 16.07.09 17.07.09 013818

PRESENTE

PASSADO

Adicional de Risco
INAPLICABILIDADE DA LEI N 4.860/65 S RELAES ENTRE TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS E TRABALHADORES COM VNCULO EMPREGATCIO QUE ATUAM JUNTO AOS OPERADORES E TERMINAIS PORTURIOS
ABRATEC - ASSOCIAO BRASILEIRA DOS TERMINAIS DE CONTINERES DE USO PBLICO Elaborado pelo Grupo Jurdico Julho de 2009

ADICIONAL DE RISCO

OS TERMINAIS DE CONTINERES
No h dvidas de que o continer atualmente a majestade da logstica mundial. A ABRATEC a entidade que representa terminais especializados, operados por empresas privadas, responsveis pela movimentao de 98% (noventa e oito por cento) dos contineres que transitam nos portos brasileiros. Suas empresas afiliadas, desde o incio da privatizao dos servios porturios, j investiram em seus terminais de contineres US$ 1,5 bilho (hum bilho e quinhentos milhes de dlares) em obras civis (construo e ampliao de bero de atracao e de ptio), na aquisio de modernos equipamentos, em tecnologia de informao para controles adequados e na especializao de mo de obra. No ano de 2009 sero investidos mais US$ 200 milhes (duzentos milhes de dlares) para continuar a insero do Brasil no mercado mundial de movimentao de contineres. Tambm merece registro a abertura de capital de empresas operadoras de terminais, afiliadas ABRATEC, resultando na captao de recursos no valor de R$ 2,5 bilhes (dois bilhes e quinhentos milhes de reais) na sua maior parte provenientes do exterior que esto sendo aplicados na continuao da expanso da movimentao de contineres nos terminais em benefcio da atividade porturia e do comrcio exterior brasileiro. Como no poderia deixar de ser, o resultado tem sido a movimentao crescente de contineres nos portos brasileiros, tendo o pas atingido 4.518.834 (quatro milhes, quinhentos e dezoito mil, oitocentos e trinta e quatro) unidades em 2008. Os terminais de contineres no produzem bons resultados apenas para os agentes econmicos da cadeia logstica nacional. Existem outros beneficirios, principalmente, no que se refere aos efeitos sociais, j que os terminais de contineres geram atualmente 8.100 (oito mil e cem) empregos diretos, alm de proporcionarem a oportunidade de trabalho a expressivo contingente de trabalhadores avulsos. Nesse contexto, a ABRATEC, por meio do seu Grupo Jurdico, elaborou o presente trabalho para oferecer subsdios, que envolvem o tema adicional de risco. Com essa iniciativa, a ABRATEC espera enriquecer a discusso, considerando as particularidades do trabalho e do direito porturio brasileiro. Rio de Janeiro, julho de 2009.

SINOPSE
ENTENDENDO O ATUAL SETOR PORTURIO BRASILEIRO
a. Durante grande parte do sculo XX o Setor Porturio Brasileiro esteve sob o monoplio do Estado. b. Com a Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 Lei de Modernizao dos Portos houve a quebra do monoplio estatal, com novo marco regulatrio no sistema porturio. Novos institutos criados, exemplos: rgos de Gesto de Mo de Obra Avulsa (OGMOs) e a categoria econmica dos Operadores Porturios. c. Espcies de terminais porturios: 1) Terminais de uso pblico; 2) Terminais de uso privativo, que se subdividem em: I - exclusivo, para movimentao de carga prpria; II - misto, para movimentao de carga prpria e de terceiros; III - de turismo, para movimentao de passageiros; e IV - estao de transbordo de cargas. d. Diferenas entre terminais privados de uso pblico e terminais de uso privativo: Terminais Privados de Uso Pblico Obrigatoriedade de licitao Contrato de Arrendamento Prazo determinado (at 50 anos) Terminais de Uso Privativo Inexistncia de licitao Contrato de Adeso Prazo indeterminado

e. Principais caractersticas dos regimes jurdicos dos terminais privados, de acordo com a classificao acima: Terminal Privado De uso pblico De uso privativo exclusivo De uso privativo misto Tipo de carga Carga de terceiros Carga prpria Carga prpria e de terceiros

f. Mo de obra utilizada nesses terminais: profissionais mencionados no artigo 26 da Lei n 8.630/93 (trabalhadores porturios de capatazia, estiva, conferencia de carga, conserto de carga, bloco e vigilncia das embarcaes). g. Natureza da relao entre terminais e trabalhadores: 1) Vnculo empregatcio a prazo indeterminado; 2) Escalao de trabalhadores porturios avulsos, sem vnculo de emprego contrataes turno por turno.

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h. Regime jurdico dos associados ABRATEC: Terminais Privados de Uso Pblico, cuja explorao econmica ocorre por meio de contratos de arrendamento. Relaes com terceiros regidas, exclusivamente, por normas de direito privado. i. Observao importante: Em que pesem esses conceitos e essas distines, no cabe falar na extenso do chamado adicional de risco, criado pela Lei n 4.860/65, aos trabalhadores porturios, sejam eles avulsos, sejam eles vinculados por contrato de emprego a esses terminais, como se demonstra abaixo.

O Governo Federal, no exerccio de sua competncia regulamentar e tendo em vista as atuais condies de trabalho nos portos brasileiros, considerou mnima a probabilidade de consumao de um dano sade ou integridade fsica do trabalhador nos terminais porturios, equiparando esta atividade a outras tambm com baixssimos graus de risco, como, por exemplo, o comrcio varejista de livros (os terminais porturios esto enquadrados na subclasse 5231-1/02 OPERAES DE TERMINAIS, a qual consta na Relao de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V do Regulamento da Previdncia Social RPS, como sendo de grau leve para risco de acidentes do trabalho). Alm de faltar amparo de normas complementares expedidas pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, em respeito ao sistema legal brasileiro sobre segurana no trabalho, no esto mais presentes os riscos que outrora justificaram a criao do adicional de risco na longnqua dcada de sessenta, quando a chamada era dos contineres ainda no havia se consolidado. Tanto esse fato uma constatao irrefutvel, que os terminais jamais pagaram, por obrigao legal, o adicional de risco, seja aos seus empregados, seja aos trabalhadores avulsos, no havendo prtica generalizada de pagamento de tal vantagem. Modernas tcnicas de movimentao de mercadorias, novos equipamentos e tecnologias implementadas mediante robusto investimento dos terminais afastaram de vez as causas de risco de que trata o art. 14 da Lei n 4.860/65.

ALCANCE DAS LEIS Ns 4.860/65 E 8.630/93 - DIFERENAS FUNDAMENTAIS


a. Objetivo da Lei n 4.860/65: Disciplinar as relaes de trabalho entre os empregados e servidores pblicos das administraes porturias, atravs das Companhias Docas, empresas estatais que detinham exclusivamente o monoplio sobre a atividade porturia no pas. Visou regular a relao entre empregado ou servidor com as Companhias Docas (detentoras da Administrao Porturia). b. Objetivo da Lei n 8.630/93: Disciplinar a relao atual entre trabalhadores porturios e operadores porturios, desde 25 de fevereiro de 1993 (anteriormente, disciplinavam essa relao as resolues da Superintendncia Nacional da Marinha Mercante SUNAMAM). Visou regular a relao entre os trabalhadores porturios avulsos e trabalhadores porturios com vnculo empregatcio com os operadores porturios privados.

ADICIONAL DE RISCO INTERPRETAO DO PRINCPIO ISONMICO PREVISTO NA CONSTITUIO FEDERAL


a) No h os riscos que outrora justificaram a criao do adicional de risco na longnqua dcada de sessenta, quando a chamada era dos contineres ainda no havia se consolidado. b) O artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, no equiparou, indiscriminadamente, direitos de trabalhadores avulsos com os do trabalhador com vnculo permanente, j que: 1) A previso meramente programtica, dirigida ao legislador ordinrio, no ao judicirio; 2) Seu carter geral, no se aplicando a situaes especiais, da mesma forma que explcita ao condicionar a isonomia ao empregado, portanto, excluindo vantagens afetas a servidores pblicos, efetivo mbito de aplicao da Lei n 4.860/65; 3)A prtica da igualdade, do princpio isonmico, dar-se-, exclusivamente, no mbito legislativo, no cabendo ao Judicirio atuar como legislador

INAPLICABILIDADE DA LEI N 4.860/65 INCOMPATIBILIDADE LEGISLATIVA COM A REALIDADE ATUAL E COM A PRTICA PORTURIA
Porque a Lei n 4.860/65 inaplicvel aos terminais de contineres: O nosso sistema legislativo, no tocante segurana do trabalho, como, por exemplo, a aferio de trabalho insalubre ou perigoso, remete o operador do Direito, obrigatoriamente, s normas existentes paralelamente lei (normas regulamentadoras do Ministrio do Trabalho e Emprego). Tais normas que definem expressamente as situaes que levam caracterizao de trabalho insalubre ou perigoso, a forma de proteo individual ou coletiva, e as situaes em que se tornam devidos os adicionais previstos em lei.

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positivo; 4) O artigo 7, XXXIV, da Constituio Federal, no autoriza, per si, a extenso aos avulsos, dos direitos conferidos em lei especial a uma determinada categoria de trabalhadores. A igualdade assegurada refere-se aos direitos e vantagens genricas, conferidos universalidade de trabalhadores, e no a direitos especiais de determinadas categorias, em relao s quais imperioso prevalecer a distino contemplada em lei especfica; 5) O artigo 7, XXXIV, da Constituio Federal, no autoriza a extenso, pelo Judicirio, do adicional de risco a quem quer que seja, por corresponder o princpio constitucional a vantagens genricas conferidas a todos os trabalhadores. O preceito constitucional, portanto, no alcana, nem pretendeu alcanar situaes especficas, especialssimas, como o caso do adicional de risco.

3. No se admite, mesmo na hiptese de inconstitucionalidade por omisso parcial decorrente de ofensa ao princpio da isonomia, a postulao, a partir do reconhecimento do carter discriminatrio do ato legislativo, de extenso deste por via jurisdicional, determinada categoria de trabalhadores por ele no alcanado. Inteligncia da Smula 339 do Supremo Tribunal Federal. 4. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso. (Parecer do Excelentssimo Subprocurador - Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, de 30 de maro de 2009 junto ao RECURSO EXTRAORDINRIO N. 597.124 4/210, interposto pelo rgo de Gesto de Mo-de-Obra do Servio Porturio Avulso do Porto Organizado de Paranagu e Antonina OGMO/PR, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo E. Tribunal Superior do Trabalho. Relator: Excelentssimo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI)

SMULA N 339, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VEDAO DE EXTENSO DO ADICIONAL DE RISCO AOS TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS E TRABALHADORES COM VNCULO EMPREGATCIO.
A Smula n 339, do STF, no admite a extenso jurisdicional nem mesmo a servidor preterido, de determinada vantagem pecuniria que beneficie outro por fora de lei. Nesse sentido, o recentssimo parecer agora transcrito: CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ADICIONAL DE RISCO PORTURIO. NO EXTENSO AOS TRABALHADORES AVULSOS. LEI N. 4.860/1965. PRECEITO ISONMICO. CF, ART. 7, XXXIV: EXTENSO E ALCANCE. VEDAO DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. INTELIGNCIA DA SMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSO GERAL DO TEMA CONSTITUCIONAL. 1. Revela-se e presume-se a repercusso geral da questo constitucional suscitada. Revela-se, pois diz respeito extenso e alcance do preceito contido no art. 7, XXXIV, da CF, alm de implicar multiplicao de feitos em face de todos os trabalhadores avulsos que laboram em portos nacionais. Presume-se, pois, o aresto recorrido contraria jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 543-A, par. 3). 2. O art. 7, XXXIV, da CF norma dirigida ao legislador ordinrio. Cuida-se de preceito isonmico que no autoriza, por si s, a extenso de direitos conferidos por lei especial a determinada categoria de trabalhadores em face de situaes peculiares. Trata-se de preceito isonmico referente a direitos e vantagens genricos, conferidos universalidade de trabalhadores.

ENTENDENDO O ATUAL SETOR PORTURIO BRASILEIRO


Durante grande parte do sculo XX o Setor Porturio Brasileiro esteve sob o monoplio do Estado. Com o advento da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 Lei de Modernizao dos Portos houve a quebra do monoplio e a ruptura com o passado, estabelecendo-se um novo marco regulatrio no sistema porturio, rompendo-se com obsoletos paradigmas. A nova Lei criou institutos especficos, sem precedentes, a exemplo dos rgos de Gesto de Mo de Obra Avulsa e da categoria econmica dos Operadores Porturios. O Direito brasileiro prev duas espcies de terminais porturios: a) os terminais de uso pblico; e b) os terminais de uso privativo. Os terminais de uso privativo, por sua vez, apresentam quatro subespcies: I - exclusivo, para movimentao de carga prpria; II - misto, para movimentao de carga prpria e de terceiros; III - de turismo, para movimentao de passageiros; e IV - estao de transbordo de cargas. o que dispe o art. 4, 2, da Lei n 8.630/1993, em sua atual redao:

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Art. 4.......................................................... 2 A explorao da instalao porturia de que trata este artigo far-se- sob uma das seguintes modalidades: I uso pblico; II uso privativo: a) exclusivo, para movimentao de carga prpria; b) misto, para movimentao de carga prpria e de terceiros; c) de turismo, para movimentao de passageiros; d) Estao de Transbordo de Cargas. Os terminais porturios que possuem maior representatividade na movimentao de cargas no cenrio nacional, atualmente, so os terminais privados de uso pblico, os terminais de uso privativo exclusivo e os terminais de uso privativo misto, cujo regime jurdico apresentado a seguir: I - Os terminais privados de uso pblico tm por objeto a movimentao e armazenagem de carga de terceiros, estando inseridos no Porto Organizado, sujeitando-se por isto a contrato de arrendamento, voltando-se para a concretizao de interesses pblicos indisponveis, dentre os quais a viabilizao do comrcio exterior e o desenvolvimento econmico nacional. A Lei n 8.630/93 autoriza a explorao desta atividade econmica somente por meio de contrato de arrendamento de rea localizada no Porto Organizado, precedida de licitao. II - Os terminais de uso privativo so voltados, em regra, para a movimentao da carga do prprio titular do terminal. Sua previso legal tem por objetivo permitir que a mesma empresa que produz determinado bem realize seu armazenamento e sua movimentao porturia, a fim de obter economias de custos, tornando seu produto mais competitivo. III - Os terminais privativos de uso exclusivo, como a prpria denominao sugere, destinam-se exclusivamente movimentao e armazenagem da carga de seu prprio titular, no se dedicando, sequer residualmente, operao com cargas de terceiros. IV - Os terminais privativos de uso misto so aqueles que, criados para movimentar carga prpria, a fim de incrementar a competitividade dos produtos de seu titular podem, tambm, movimentar subsidiariamente carga de terceiros com as mesmas caractersticas e natureza da carga prpria. Assim, as principais caractersticas dos regimes jurdicos dos terminais antes aludidos podem ser sintetizadas no quadro seguinte:

Terminal Privado De uso pblico De uso privativo exclusivo De uso privativo misto

Tipo de carga Carga de terceiros Carga prpria Carga prpria e de terceiros

Resumidamente, as principais caractersticas dos terminais privados de uso pblico e dos terminais de uso privativo so: Terminais Privados de Uso Pblico Obrigatoriedade de licitao Contrato de Arrendamento Prazo determinado (at 50 anos) Terminais de Uso Privativo Inexistncia de licitao Contrato de Adeso Prazo indeterminado

Os associados da ABRATEC so Terminais Privados de Uso Pblico, cuja explorao econmica ocorre por meio de contrato de arrendamento, de tal forma que a relao dos Terminais com quaisquer terceiros regida exclusivamente pelas normas de direito privado. No que respeita regulao do setor porturio, a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, entidade integrante da administrao federal indireta, constitui a Agncia incumbida de regular e fiscalizar a atividade, nos termos da Lei n 10.233/2001. Alm disso, a Lei n 11.518/2007 criou a Secretaria Especial de Portos SEP e alterou o texto da Lei n 10.683/2003, incluindo neste diploma o art. 24A, que atribuiu referida Secretaria a competncia para formulao de polticas e de diretrizes para o desenvolvimento e o fomento do setor de portos: Art. 24 A. Secretaria Especial de Portos compete assessorar direta e imediatamente o Presidente da Repblica na formulao de polticas e diretrizes para o desenvolvimento e o fomento do setor de portos e terminais porturios martimos e, especialmente, promover a execuo e a avaliao de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura e da superestrutura dos portos e terminais porturios martimos, bem como dos outorgados s Companhias Docas. ............................................................................ 2 As competncias atribudas no caput deste artigo Secretaria Especial de Portos compreendem: I a formulao, coordenao e superviso

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das polticas nacionais; II a participao no planejamento estratgico, o estabelecimento de diretrizes para sua implementao e a definio das prioridades dos programas de investimentos; III a aprovao dos planos de outorgas; IV o estabelecimento de diretrizes para a representao do Brasil nos organismos internacionais e em convenes, acordos e tratados referentes s competncias mencionadas no caput deste artigo; e V o desenvolvimento da infraestrutura e da superestrutura aquaviria dos portos e terminais porturios sob sua esfera de atuao, visando segurana e eficincia do transporte aquavirio de cargas e de passageiros. Em que pesem esses conceitos e essas distines, aqui lanadas para melhor ilustrar a questo, interessa desde logo destacar que, independentemente de o terminal ser de uso pblico, privativo de uso exclusivo ou privativo de uso misto, no cabe falar na extenso do chamado adicional de risco, criado pela Lei n 4.860/65, aos trabalhadores porturios, sejam eles avulsos, sejam eles vinculados por contrato de emprego a esses terminais.

Art. 19 - As disposies desta Lei so aplicveis a todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao. Pargrafo nico - Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionrios Pblicos, seja federais, estaduais ou municipais, estes sero aplicados supletivamente, assim como ser a legislao do trabalho para os demais empregados, no que couber. A Lei em anlise disciplinava, exclusivamente, as normas para os empregados ou servidores das administraes porturias e no para os demais trabalhadores que prestam servios na beira do cais. No s especfica a Lei n 4.860/65 quanto aos seus destinatrios, como tambm excluiu de seu alcance os trabalhadores porturios sejam avulsos ou com vnculo, como se ver adiante. A Lei n 8.630/93, por sua vez, disciplina a relao atual entre trabalhadores porturios e operadores porturios, desde 25 de fevereiro de 1993, e antes dela, as resolues da Superintendncia Nacional da Marinha Mercante SUNAMAM. Com efeito, a extinta Superintendncia Nacional da Marinha Mercante SUNAMAM, consolidando as diversas normas existentes em resolues, baixou a Resoluo n. 8.179, de 30 de janeiro de 1984, na qual fixou as tabelas de remunerao, estando nelas inclusas todas as parcelas que compem a remunerao do avulso, como adicional de insalubridade ou periculosidade. Observese, desde j que, apenas por esse aspecto, sem prejuzo das demais argumentaes contidas neste trabalho, deferir o adicional de risco para os porturios que prestam servios para empresas privadas seria um verdadeiro bis in idem, j que o patamar remuneratrio estabelecido pela citada Resoluo, j contemplava os adicionais de insalubridade e periculosidade. Tambm a ela coube rever os salrios, inclusive taxas de produo, previamente ouvido o Conselho Nacional de Poltica Salarial (Lei n 6.708, de 30 de outubro de 1979, art. 12, 2). Nesse passo, no se confundem as categorias de trabalhadores em diferentes regimes de trabalho e em situaes incomparveis: empregado ou servidor das Companhias Docas de um lado e de outro lado o estivador, o trabalhador avulso da orla martima, e os empregados dos operadores porturios privados, hoje denominados, respectivamente, trabalhador porturio avulso e trabalhador porturio com vinculo.

ALCANCE DAS LEIS Ns 4.860/65 e 8.630/93 - DIFERENAS FUNDAMENTAIS


A Lei n 4.860/65 foi editada para disciplinar as relaes de trabalho entre os empregados e servidores pblicos das administraes porturias, atravs das Companhias Docas, empresas estatais que detinham exclusivamente o monoplio sobre a atividade porturia no pas, pois, dada a natureza peculiar da prestao do servio na beira do cais, no havia legislao que se enquadrasse plenamente nas relaes entre aquelas empresas e seus empregados ou servidores. A CLT - Consolidao das Leis do Trabalho e o Estatuto dos Servidores Pblicos no atendiam especificidade da atividade dos empregados ou servidores na realizao do servio. Neste contexto que os atuais trabalhadores avulsos e empregados dos operadores porturios e terminais, dentro do Porto Organizado ou fora dele, no so nem jamais foram abrangidos pela Lei n 4.860/65, haja vista no se tratarem de servidores pblicos estaduais ou empregados pblicos do Estado e os operadores porturios ou terminais no se tratarem de empresas pblicas. Com efeito, dispe o artigo 19 do mencionado diploma legal:

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Do lado patronal cabe a mesma restrio e a distino se repete: as Companhias Docas de um lado e os Operadores Porturios ou Terminais Porturios Privados, de outro. Os primeiros regrados pela Lei n 4.860/65 e os segundos anteriormente pelas resolues da SUNAMAM e hoje pela Lei n 8.630/93.

Por seu turno, o Decreto-Lei n 4.657/42 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil - LICC), no seu 1., do art. 2, estabelece que, verbis: Art. 2- omissis 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. A Lei n 8.630/93 disciplinou todas as atividades porturias, reformulando conceitos e estabelecendo, precipuamente, a negociao coletiva como base das relaes jurdicas nos portos (arts. 1, 8, 18, pargrafo nico, 22, 29, dentre outros). Com relao ao precitado art. 29 desta Lei, h evidente inteno do legislador de remeter negociao coletiva todas as condies do trabalho porturio avulso, entre estas a remunerao, a definio das funes, a composio dos turnos, horrio e funcionamento dos portos, etc. Por outro lado, dirimindo quaisquer dvidas acerca da revogao da Lei n 4.860/65, o texto da Medida Provisria n 1.630, reeditada sob o n 1.679, convertida na Lei n 9.719, de 27 de novembro de 1998, deixa claro essa assertiva. A propsito, esta ltima tratou de questes especficas do trabalho porturio avulso, disciplinando integralmente o procedimento para pagamento da remunerao dos TPAs (Trabalhadores Porturios Avulsos), incluindo o 13 salrio, frias, encargos fiscais e trabalhistas e intervalo obrigatrio entre jornadas de trabalho, dentre outras questes. Portanto, verifica-se que toda a matria disciplinada na Lei n 4.860/65 foi inteiramente revogada por normas supervenientes, seja por ser seu contedo incompatvel com as disposies contidas Leis ns 8.112/90 e 8.630/93 - seja por ter sido regulada toda a matria leis citadas e Lei n 9.719/98. Nessa linha de raciocnio, a tese sustentada nas referidas aes de que o art. 14, da Lei n 4.860/65, ampararia a pretenso dos proponentes em perceber adicional de risco merece ser prontamente rejeitada, j que, permissa venia, no restam dvidas acerca do acerto da tese de revogao da Lei n 4.860/65. Assim, data maxima venia, todas as aes baseadas na aplicao do seu artigo 14, esto irremediavelmente viciadas pela falta de amparo legal vlido, no restando outro destino a elas seno a improcedncia, por aplicao serena do art. 269, I, do CPC (Cdigo de Processo Civil).

ADICIONAL DE RISCO REVOGAO DA LEI N 4.860/65


As aes judiciais que versam sobre o tema em destaque pretendem ter por supedneo o art. 14, da Lei n 4.860/65, que estabelece que a fim de remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica institudo o adicional de riscos de 40% (quarenta por cento), que incidir sobre o valor do salrio-hora ordinrio do perodo diurno e substituir todos aqueles que, com sentido ou carter idntico, vinham sendo pagos. O 1 do referido artigo, por sua vez, estabelece que este adicional somente ser devido enquanto no forem removidas ou eliminadas as causas do risco. Ocorre que os idealizadores de tais aes desprezam importante aspecto jurdico, qual seja, a revogao de pleno jure do antigo diploma legal, com o advento da Lei n 8.630/93, que consolidou toda a legislao porturia. Apesar de o legislador no t-la mencionado no rol daquelas expressamente revogadas (art.76), a revogao da Lei n 4.860/65 operou-se de pleno jure, por contrariar disposies da lei posterior, bem como por ter o restante do seu contedo sido objeto de tratamento especfico nas Medidas Provisrias ns 1.630 e 1.679, ambas de 1998. Aqui nos socorre, igualmente, a melhor doutrina. Na lio do mestre WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, tcita a revogao se a lei nova, sem declarar explicitamente revogada a lei anterior: a) seja com esta incompatvel; b) quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2, 1, ltima parte, LICC) 1 Ainda no esteio da lio do mestre WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, verbis: Assim tambm se a lei nova regula a matria de que trata a lei anterior e no reproduz determinado dispositivo, entende-se que foi ele revogado 2.

1. (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Ed. Saraiva, 8 Ed., p. 28). 2. (ob.cit, p.29)

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Ainda importa destacar que, se pudesse ser sustentado, admitindo-se pelo sabor do argumento, de que a referida Lei n 4.860/65 permanecesse vigente em parte para reger a relao de trabalho entre as Companhias Docas e seus servidores, mesmo assim no se escaparia da realidade de terem sido derrogados, pela Constituio de 1988, alguns de seus artigos, como o caso do artigo 14. Nesse sentido, data venia, discorda-se, respeitosamente, da sobrevivncia jurdica atribuda ao referido artigo pela OJ 316 da SDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Com efeito, a Constituio Federal em seu artigo 7o, inciso XXIII, estabeleceu expressamente, como direito dos trabalhadores, o adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Veja-se, pois, que a Constituio, taxativamente, elencou to somente adicional para atividades penosas, insalubres ou perigosas, e de forma no cumulativa, ou seja, ou aplica-se um ou o outro. A Lei n 4.860/65, ao estabelecer em seu artigo 14 o adicional de risco, o fez cumulando o adicional de insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, o que vedado pela norma constitucional. Portanto, carecem de amparo legal, quaisquer pedidos formulados em reclamaes trabalhistas no sentido acima.

A Lei n 8.630/93, que dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias e d outras providncias, refletiu a significativa preocupao do Governo em fixar limites atuao do Estado, bem como em remover obstculos ao pleno exerccio do trabalho e da livre iniciativa, possibilitando, em consequncia, a melhoria da eficincia do sistema porturio nacional e da competitividade internacional da economia do pas. Como dito alhures, esta Lei, estabeleceu uma ruptura institucional, principalmente com as posies monopolistas das relaes de trabalho e gesto porturia. A criao do OGMO rgo Gestor de Mo de Obra em todos os portos organizados tirou dos Sindicatos a prerrogativa nociva e distorcida da escalao dos trabalhadores sindicalizados avulsos; a administrao porturia perdeu o privilgio da realizao das operaes de capatazia, sendo obrigada a se eximir de atividades operacionais, deixando com o setor privado a execuo dos servios, passando a atuar apenas nas atividades inerentes ao setor pblico, como rgo normatizador, planejador e fiscalizador, na qualidade de Autoridade Porturia. Todos esses fatos confirmam a prevalncia absoluta da nova ordem jurdica que incidiu sobre a referida relao, afastando regras que no mais poderiam ser aplicadas at por desaparecimento integral da situao anterior, seja no mundo real, seja no mundo jurdico, inclusive e principalmente no tocante remunerao dos trabalhadores avulsos. A Lei n 8.630/93 traduz a realidade econmica do pas no tempo presente, e assegura a autonomia coletiva como acepo de um direito inalienvel de uma sociedade democrtica. Caracteriza-se a Lei de Modernizao dos Portos por garantir norma coletiva um amplo espao para se estruturar regras privadas para a relao capital/trabalho nos portos brasileiros, cumprindo ao Estado apenas uma funo supletiva e de estmulo a autorregulamentao das relaes de trabalho porturias. Assim sendo, todos os direitos assegurados aos trabalhadores porturios esto plenamente regulados, disciplinados pela Conveno Coletiva aplicvel s partes. O artigo 29 traz o conceito privatista da conveno coletiva de trabalho, verbis: Art. 29. A remunerao, a definio das funes, a composio dos ternos e as demais condies do trabalho porturio avulso sero objeto de negociao entre as entidades representativas dos tra-

A NOVA ORDEM LEGAL ADVENTO DA LEI N 8.630/93 AUTONOMIA DA VONTADE COLETIVA MATRIA AFETA NEGOCIAO COLETIVA LEI DE MODERNIZAO DOS PORTOS.
Admitindo-se para argumentar estivesse a Lei n 4.860/65 em vigor, inegvel que, com o advento da Lei n 8.630/93, restou integralmente disciplinada a relao entre trabalhadores porturios e operadores porturios, reservando negociao coletiva, o estabelecimento de constituio de equipes de trabalho e vantagens remuneratrias. Com efeito, a partir da dcada de 90, o Governo Federal, preocupado em redefinir o papel do Estado na administrao dos portos organizados, alterou as diretrizes bsicas da poltica porturia nacional orientando-a para a reduo da interveno direta da Unio atravs da descentralizao administrativa, estabelecendo condies para que os servios porturios pudessem ser operacionalizados por outras entidades mediante arrendamento, autorizao ou permisso para sua explorao.

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balhadores porturios avulsos e dos operadores porturios. Dessa forma, a autonomia da vontade coletiva, j elevada condio de fonte formal de direito pela Constituio (artigo 7, inciso XXVI), teve destacada a sua importncia como regramento da relao capital-trabalho, justamente em razo das peculiaridades da atividade porturia. Nesse desiderato, o artigo 29, acima reproduzido, de forma ampla estabeleceu que a remunerao do trabalho avulso deve ser objeto de negociao coletiva, ou seja, as partes devem estabelecer todos os valores a serem contraprestados pelo trabalho. E nesse contexto a relao entre os sindicatos de trabalhadores porturios avulsos ou no e categorias econmicas, atravs de sindicatos ou empresas individualmente consideradas, vem se desenvolvendo ao longo de anos. Portanto, no processo de negociao que pleitos como adicionais, seja da natureza que forem, devem ser dirimidos, pois a norma em referncia expressa ao impor que a remunerao e condies de trabalho devem ser objeto de negociao. Vrias decises corroboram o exposto, porquanto revelam, justamente, a autonomia da vontade coletiva e a circunstncia de a norma coletiva prever o valor justo e acordado entre capital e trabalho pelo labor a ser desenvolvido, no qual se incluem todos os valores e, em especial, quaisquer adicionais. Nesse esteio, a tentativa dos que pleiteiam o pagamento de adicional de risco, seja para avulsos seja para empregados dos operadores porturios ou dos Terminais Porturios, ambos pessoas jurdicas de direito privado, encontra bice intransponvel, pois a matria constitui objeto de negociao coletiva. Alis, falta razoabilidade a tais pleitos, pois o que pretendem os demandantes nessas aes no um simples direito que entendem fazer jus, mas uma majorao substancial de seus ganhos a despeito de as normas coletivas normalmente preverem ou poderem prever os valores justos em face do trabalho prestado, como ocorre a qualquer categoria profissional. Assim, em respeito ao comando do artigo 29, da Lei n 8.630/93, que est em perfeita sintonia com os dispositivos constitucionais do artigo 7, XXVI e do artigo 8, III, da Constituio Federal, que privilegiaram a autonomia coletiva de vontades, reconhecendo as convenes coletivas e conferindo aos sindicatos a negociao coletiva, os ajustes normativos adquirem fora de lei

categorial, fruto de deciso das entidades representativas das categorias profissional e econmica, e, portanto, no podem ser denunciados individualmente. Dessa forma, constata-se que quem daquela forma demanda carece de interesse processual.

A DISCUSSO SOBRE O ADICIONAL DE RISCO: DA SEGURANA PARA A INSEGURANA JURDICA


Ora, a simples constatao da derrogao da indigitada Lei, ou pelo menos a nova ordem jurdica advinda da Lei n 8.630/93, levaria de plano ao afastamento dessas aes judiciais que buscam estender o direito ao adicional de risco a trabalhadores avulsos e empregados de terminais, numa questionvel e frgil construo de aplicao do princpio constitucional da isonomia. Alis, foi o que ocorreu durante dcadas, quando as poucas e localizadas aes que versaram sobre o tema foram sistematicamente decididas a favor da lgica da no procedncia, em especial pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que, muito embora no tenha reconhecido a derrogao, talvez at por falta de melhor esclarecimento da situao ftica das decises que chegavam at a Alta Corte Trabalhista pelo afunilamento da matria de Direito prpria dos recursos de revista, vinha exercendo seu importante papel de garantir o princpio da segurana jurdica, afastando sempre a tese de extenso do direito ao adicional de risco aos trabalhadores avulsos e com vnculo dos terminais. Com a divergncia de julgados sobre o tema, recentemente, inmeras aes individuais ou coletivas passaram a ser propostas em massa, a partir de 2008, com intensificao em 2009, muito embora a Lei n 4.860 seja do ano de 1965, a Constituio Federal de 1988 e a Lei n 8.630 de 1993. Assim, em decorrncia da desconsiderao de orientao pacificada, que j havia sido incorporada s relaes entre trabalhadores e terminais privados de contineres de uso pblico e cadeia lgica de contratos firmados, desde os relativos s concesses governamentais, at os contratos entre terminais e donos de navios para remunerar os servios a estes prestados, passou-se a vivenciar indesejvel situao de completa insegurana jurdica. A consequncia de uma nova orientao no sentido de estender o adicional de risco aos atuais trabalhadores porturios, sejam eles avulsos, sejam eles contratados como empregados, nos terminais privados de uso pblico, terminais privativos de uso exclusivo ou terminais privativos de uso misto, significar passivo a ameaar todo o segmento operacional porturio.

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Na questo econmica se h que salientar que os contratos firmados pelos terminais de contineres com os diversos armadores que neles operam basearam-se nos valores praticados em instrumentos normativos ou preestabelecidos com os trabalhadores. Com o brusco aumento do custo com inseres tardias de adicionais, como o de risco, os terminais deixam de ser competitivos e atraentes, perdendo negcios e, consequentemente, diminuindo sua capacidade de gerao de postos de trabalho, na contramo de tudo que se busca hoje, no mundo atual. No terminal de contineres do Porto do Rio Grande, no Rio Grande do Sul, por exemplo, os concorrentes diretos so os terminais de Buenos Aires e Montevidu. Casos esses portos sustentem tarifas mais atraentes, a grande tendncia a de que as cargas migrem para l, ocasionando evaso de capital para o Exterior, em detrimento da valorizao do mercado brasileiro. Ocorrendo isso, todos perdero, mas, sem dvida, quem mais perder ser a massa de trabalhadores da rbita porturia, dependente hoje integralmente do investimento e da valorizao dos terminais em territrio nacional. Recorde-se, tambm, o princpio insculpido no art. 8, da CLT, segundo o qual, na aplicao e interpretao da legislao trabalhista, nenhum interesse de classe ou particular prevalecer sobre o interesse pblico. Portanto, no absoluto o princpio pro operario, que objetiva equilibrar as relaes entre empregado e empregador, ou entre prestador e tomador de servios, assim como todos os outros princpios jurdicos, devendo ter sua aplicao limitada a outros princpios igualmente importantes, sobretudo quando a aplicao destes, no caso concreto, refletir a realizao do interesse da coletividade em geral. Muito embora prestados por empresas privadas, os servios porturios tm ntima relao com o interesse pblico, sobretudo por sua importncia estratgica para o comrcio exterior e pela influncia que exercem sobre a competitividade externa dos produtos nacionais. Impor ao setor porturio o nus de arcar tardia e inoportunamente com um custo adicional de 40% sobre o valor da mo de obra, por meio de uma nova interpretao extensiva e forada de lei j revogada, que teve como nicos destinatrios servidores e empregados pblicos, significa transferir estes custos adicionais para os preos dos servios porturios e, consequentemente, para os produtos brasileiros que so exportados por meio dos portos. A questo, portanto, deve ser tambm avaliada sob a tica da modicidade dos preos porturios, da eficin-

cia dos portos e da garantia do equilbrio econmico financeiro dos contratos de arrendamento, sob pena de falsamente favorecer a categoria dos porturios, em detrimento da manuteno de uma infraestrutura de logstica e servios porturios a preos razoveis e competitivos, afetando, em ltima anlise o princpio maior da segurana jurdica. Tambm no admissvel o prejuzo expanso dessa infraestrutura, reduzindo a gerao de mais oportunidades e ganhos para os prprios porturios. Portanto, nos termos do disposto no precitado art. 8, da CLT, restando repudiada a ideia de prevalncia do interesse de classe sobre o interesse pblico, descabe a aplicao por mera extenso pretensamente isonmica do artigo 14, da Lei n 4.860/65. importante registrar que no se est defendendo a supresso, pelo Judicirio, de um direito do trabalhador porturio em nome da eficincia dos servios porturios e da competitividade do produto brasileiro no mercado externo. Definitivamente, no isso. O que se defende que no se altere um entendimento jurisprudencial j consolidado, para estender, quarenta anos depois, a empregados e trabalhadores avulsos que prestam servios a empresas privadas, uma vantagem criada exclusivamente em favor de servidores e empregados pblicos, em uma poca marcada pela ineficincia estatal no gerenciamento dos portos e por paradigmas totalmente revistos e derrogados pelo novo modelo institudo a partir da dcada de noventa.

RISCO DO NEGCIO DE QUEM EMPREENDE VERSUS INSEGURANA JURDICA


De lembrar, neste ponto, que o conceito de risco do negcio do empregador, invocado tantas vezes para justificar que prejuzos decorrentes de mudanas bruscas de entendimento jurisprudencial seriam mera conseqncia de ser empreendedor, no engloba, por bvio, uma intencional alterao de jurisprudncia sedimentada por dcadas. Com efeito, quando o legislador trabalhista mencionou o risco do negcio como uma das caractersticas de quem empregador, estava a referir-se, evidentemente, aos riscos normais de mercado, como, por exemplo, a aceitao ou no dos servios e produtos pelo pblico consumidor, a queda de preos em prejuzo ao custo de produo, o aumento do valor de impostos e da taxa de juros, o equilbrio do mercado nacional e internacional, etc.

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Data maxima venia, no se insere, nem jamais se inseriu, no conceito de risco do negcio a insegurana jurdica, muito menos aquela provocada por oscilao jurisprudencial, sob pena de considerar que determinado segmento da sociedade, no caso o dos empregadores em geral, no est protegido pelo princpio universalmente aceito pelo Estado Democrtico de Direito, qual seja o da segurana jurdica. Por essa razo, no pode ser oposta como argumentao jurdica vlida a afirmao de que o empregador, por responder pelo risco do negcio, deve inserir nesse conceito a insegurana jurdica, e com ela concordar obediente como se pertencesse a uma casta desprotegida do princpio da segurana jurdica.

Portanto, atualmente, e por fora da prpria Constituio Federal, h apenas dois adicionais passveis de serem contemplados em lei, quais sejam, o de periculosidade e o de insalubridade, no havendo espao para o adicional de risco compor os fundamentos jurdicos das aes referidas.

O ADICIONAL DE RISCO NO PLANO ADMINISTRATIVO - NORMA REGULAMENTADORA N 29, DA PORTARIA N 3.214/78, DO MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO
Tambm no plano administrativo essa realidade se revela por inteiro. Com efeito, fiel restrio constitucional acima apontada, o Ministrio do Trabalho e Emprego contempla em suas normas regulamentadoras apenas dois tipos de adicional: o de insalubridade (Norma Regulamentadora n 15, da Portaria n 3.214) e o de periculosidade (Norma Regulamentadora n 16, da Portaria n 3.214), ambas do Ministrio do Trabalho e Emprego. Alm disso, a Norma Regulamentadora n 29, da mesma Portaria, daquele Ministrio, ao estabelecer disposies especficas relativas segurana e sade no trabalho porturio, no disps sobre quaisquer adicionais e nem situaes em que adicionais seriam devidos, sendo esse mais um significativo argumento a afastar a tese das oportunistas reclamaes trabalhistas.

DA NO SOBREVIVNCIA DO CONCEITO LEGAL DO ADICIONAL DE RISCO - CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.


Admitindo-se ainda para argumentar, pudessem ser afastados todos os esclarecimentos at agora lanados, seria incontornvel no admitir que pelo menos o artigo 14 da lei em referncia foi derrogado pela Constituio Federal, na medida em que esta estabeleceu apenas trs condies ambientais adversas de trabalho como sendo passveis de recebimento de adicionais (termos do inciso XXIII, do artigo 7), ou seja, quando presente o perigo, o trabalho insalubre, quando no elididas as situaes previstas como tal, e quando o trabalho fosse penoso, este ltimo no regulamentando, sendo, portanto, uma previso legal de eficcia contida. Explica-se: A Lei Fundamental clara ao estabelecer adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, nada dispondo sobre adicional de risco ou outros riscos porventura existentes, da mesma forma como no estabeleceu discricionariedade ao aplicador da norma para efeito de apurar riscos, porquanto reserva o tema para regramento em lei. Assim sendo, mesmo que se admitisse que a Lei n 4.860/65 ainda permaneceria em vigor aps o advento da atual Constituio Federal, haveria manifesta incompatibilidade de seu artigo 14 com o que dispe o artigo 7, inciso XXIII, da Constituio, estando, assim, revogadas as suas disposies por dois princpios bsicos de hermenutica, seja pela hierarquia das normas, seja pela circunstncia de a lei nova revogar a anterior quando houver incompatibilidade.

INAPLICABILIDADE DA LEI N 4.869/65 - INCOMPATIBILIDADE LEGISLATIVA COM A REALIDADE ATUAL E COM A PRTICA PORTURIA
No fosse a certeza da inaplicabilidade do artigo 14, da Lei n 4.860/65, aos terminais de contineres, em razo dos aspectos jurdicos j abordados, h importantes fatores em matria de segurana do trabalho que aqui no podem ser olvidados, j que o tema remete o intrprete, necessariamente, a esse campo. No tecnicamente aceitvel, data maxima venia, lanar-se, cegamente, em tese de aplicabilidade pura e simples de arcaica norma, para beneficiar segmento de trabalhadores avulsos e trabalhadores com vnculo para os quais no foi dirigida, acenando apenas com o supedneo genrico do princpio da isonomia. Com efeito, trata-se de norma vinculada segurana do trabalho que, se vida jurdica agonizante ainda tives-

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se, dependeria, necessariamente, da aferio das reais condies de trabalho do segmento e de um arcabouo normativo atualizado e prprio a indicar, claramente, as hipteses de incidncia. Recorde-se que nosso sistema legislativo no tocante segurana do trabalho, como, por exemplo, a aferio de trabalho insalubre ou perigoso, remete o operador do Direito, obrigatoriamente, s normas existentes paralelamente lei. Tais normas que definem expressamente as situaes que levam caracterizao de trabalho insalubre ou perigoso, a forma de proteo individual ou coletiva, e as situaes em que se tornam devidos os adicionais previstos em lei. Essa linha de encadeamento legislativo est muito bem representada pelos artigos 189 e seguintes da CLT, que, invariavelmente, remetem ao quadro de atividades de operaes insalubres ou perigosas, as hipteses de percepo de adicionais, no sem antes referir que tais normas tambm devero prever as formas de eliminao ou neutralizao de agentes nocivos ou perigosos. Mais eloquente, ainda, o artigo 196, da CLT, que pontifica: Os efeitos pecunirios decorrentes do trabalho em condies de insalubridade ou periculosidade sero devidos a contar da data da incluso da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministrio do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11. Ora, o Ministrio do Trabalho e Emprego, rgo ao qual cabe estabelecer disposies complementares s normas de segurana no trabalho, de acordo com as particularidades de cada atividade, no expede normas nem instrues a respeito do adicional de risco, havendo, no mnimo, lacuna administrativa para a execuo da Lei (Art. 87, inciso II, da Constituio Federal). Alm disso, de acordo com a lio de Cristiano Paixo e Ronaldo Curado Fleury, pela sistemtica atual, o trabalho porturio j no mais considerado, de forma geral, como insalubre, o que se revela adequado, em face das modificaes na forma de prestao de servios na rea porturia. Atualmente, alm da conteinerizao crescente, que necessita de esforo bem menor por parte do trabalhador, o nvel de automao tem reduzido minoria as cargas ensacadas e, em conseqncia, o esforo extraordinrio a que era sujeito o trabalhador porturio de outrora. 3

Tanto isso verdade que, de acordo com a vigente Classificao Nacional de Atividades (instrumento de padronizao nacional dos cdigos de atividade econmica e dos critrios de enquadramento utilizados pelos diversos rgos da Administrao Tributria do pas), os terminais porturios esto enquadrados na subclasse 5231-1/02 OPERAES DE TERMINAIS, a qual consta na Relao de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V do Regulamento da Previdncia Social RPS, como sendo de grau leve para risco de acidentes do trabalho, atraindo a incidncia da menor alquota da contribuio para o financiamento dos benefcios concedidos em razo do grau de incidncia de incapacidade laborativa (SAT). Em outras palavras, o prprio Poder Executivo Federal, no exerccio de sua competncia regulamentar e tendo em vista as atuais condies de trabalho nos portos brasileiros, considerou mnima a probabilidade de consumao de um dano sade ou integridade fsica do trabalhador nos terminais porturios, equiparando esta atividade a outras tambm com baixssimos graus de risco, como, por exemplo, o comrcio varejista de livros (subclasse 4761-0/01). inegvel, portanto, que alm de faltar amparo de normas complementares expedidas pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, em respeito ao sistema legal brasileiro sobre segurana no trabalho, no esto mais presentes os riscos que outrora justificaram a criao do adicional de risco na longnqua dcada de sessenta, quando a chamada era dos contineres ainda no havia se consolidado. Atualmente, as modernas tcnicas de movimentao de mercadorias, os novos equipamentos e as tecnologias implementadas mediante robusto investimento dos terminais, afastaram de vez as causas de risco de que trata o art. 14, da Lei n 4.860/65, autorizando, portanto, sua supresso, at mesmo com base no pargrafo primeiro daquele mesmo dispositivo legal, caso vida agonizante ainda tivesse o dispositivo.

AUSNCIA DE AMPARO LEGAL PARA OUTORGAR DIREITO AO ADICIONAL DE RISCO PLANO DA EFICCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI N 4.860/65 SOB PENA DE VIOLAO DO INCISO II, DO ARTIGO 5, DA CONSTITUIO FEDERAL
Permanecendo nesse exerccio hipottico de considerar em vigor a Lei n 4.860/65, analisando-se os termos da indigitada Lei, constata-se que seu plano de eficcia estaria restrito administrao do porto, conforme pode ser constatado no artigo 19, que dispunha:

3. (Paixo, Cristiano. Trabalho porturio: a modernizao dos portos e as relaes de trabalho no Brasil, So Paulo, Mtodo, 2008, p. 93 e 94).

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Art. 19. As disposies desta Lei so aplicveis a todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao. Pargrafo nico. Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionrios Pblicos, sejam federais, estaduais ou municipais, stes sero aplicados supletivamente, assim como ser a legislao do trabalho para os demais empregados, no que couber. (g. n.) O mbito de aplicao da Lei de objetiva constatao, no se admitindo interpretao extensiva para criar outras obrigaes, sob pena de violao flagrante ao inciso II, do artigo 5, da Constituio. De outra parte, observe-se que o caput do artigo 19 da Lei em questo, teve veto parcial na sua origem, quando restou excluda a expresso respeitados, entretanto, os direitos consagrados em lei, acordos e contratos coletivos de trabalho, sob a justificativa de que um dos objetivos principais da proposio governamental foi estabelecer a uniformizao no regime de trabalho nos portos organizados. A justificativa do Poder Executivo (Mensagem n 1.004/1965) foi enftica ao estabelecer a poltica adotada em matria porturia, uniformizando direitos, ou seja, estabelecendo um novo regramento, especial e que previa, inclusive, horrio noturno em perodo distinto Consolidao das Leis do Trabalho, entre outras vantagens, quando comparados a direitos estabelecidos em outros ordenamentos jurdicos. No obstante, o Poder Executivo deixou claro, atravs da mensagem de veto, que o objetivo da norma era corrigir distores e uniformizar direitos nos portos, mas no o estendeu a trabalhadores porturios avulsos ou com vnculo de emprego e muito menos para empresas privadas, operadoras de terminais de uso pblico, terminais privativos de uso exclusivo e terminais privativos de uso misto.

Posteriormente, formam-se novos contratos, com o mesmo operador porturio ou no, mas sempre com prazo determinado, tanto que o operador, excetuandose as hipteses de cesso em carter permanente ou de vnculo de emprego, no sabe quais trabalhadores atuaro em determinado turno e nem mesmo possui gerncia quanto ao estabelecimento da escala. Nessa atipicidade contratual, no h o estabelecimento de condies contratuais diretamente entre as partes, como seria em caso de contrato de empreitada, havendo condies preestabelecidas de remunerao e trabalho, ajustadas entre sindicatos ou entre sindicato e empresa. Portanto, sempre que o avulso escalado para trabalhar num terminal de contineres e a este respondeu, est ciente das condies de trabalho e dos valores que receber, sendo oportuno destacar que se considerasse as condies de trabalho inaceitveis ou a remunerao pr-ajustada no condizente, poderia no responder escala, no havendo entre as partes elo de subordinao que impusesse sujeio s condies oferecidas. Mais uma forte razo para afastar a tese de possibilidade de acrescer mais vantagens ao ajustado, mormente por extenso de um adicional previsto para situao que sequer existe mais no mundo jurdico.

ADICIONAL DE RISCO INTERPRETAO DO PRINCPIO ISONMICO PREVISTO NA CONSTITUIO FEDERAL


Mesmo que em vigor estivesse a Lei n 4.860/65, continuando em nosso exerccio hipottico, insubsistente restaria o argumento de que o artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, equiparou, indiscriminadamente, direitos de trabalhadores avulsos com os do trabalhador com vnculo permanente. Primeiramente, porque a previso meramente programtica, dirigida ao legislador ordinrio, no ao Judicirio. Alm disso, seu carter geral, no se aplicando a situaes especiais, da mesma forma que explcita ao condicionar a isonomia ao empregado, portanto, excluindo vantagens afetas a servidores pblicos, efetivo mbito de aplicao da Lei n 4.860/65. Com efeito, esse o esprito da norma, ou seja, ao assegurar o legislador determinado direito ao trabalhador com vnculo permanente, no poder deixar de faz-lo em relao ao trabalhador avulso, perpetuando tratamento discriminatrio e seletivo. A prtica da igualdade dar-se-, exclusivamente, no mbito legislativo, no cabendo ao Judicirio atuar como legislador positivo.

O AVULSO: CONTRATO DE TRABALHO A PRAZO CERTO E OBRIGAES CONTRATUAIS.


Muito embora o adicional de risco no seja devido em qualquer situao, o contrato envolvendo trabalhador avulso, em especial, se afasta ainda mais da procedncia desse pretenso direito. Nesse particular, o contrato manifestamente atpico e se desenvolve por prazo certo, de curtssima durao, ou seja, terminado o turno para o qual foi escalado o trabalhador, rescindido estar o contrato.

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ADICIONAL DE RISCO

SMULA N339, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VEDAO DE EXTENSO DO ADICIONAL DE RISCO AOS TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS E TRABALHADORES COM VNCULO EMPREGATCIO.
Ainda transitando pelo campo da hiptese de admisso de sobrevivncia jurdica da Lei n 4.860/65, de destacar-se que o artigo 7, XXXIV, da Constituio Federal, no autoriza, data maxima venia, a extenso pelo Judicirio do adicional de risco a quem quer que seja, por corresponder o princpio constitucional a vantagens genricas, conferido a todos os trabalhadores. O preceito constitucional, portanto, no alcana, nem pretendeu alcanar situaes especficas, especialssimas, como o caso do adicional de risco. Ademais, no admissvel a extenso jurisdicional nem mesmo a servidor preterido de determinada vantagem pecuniria que beneficie outro por fora de lei. Nesse sentido, est em trmite no Excelso Supremo Tribunal Federal, o RECURSO EXTRAORDINRIO N 597.124 4/210, interposto pelo rgo de Gesto de Mo-de-Obra do Servio Porturio Avulso do Porto Organizado de Paranagu e Antonina OGMO/PR, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo E. Tribunal Superior do Trabalho. Dito recurso tem por Relator o Excelentssimo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, e recentemente foi objeto de corretssimo Parecer proferido pelo Excelentssimo Subprocurador - Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, em 30 de maro de 2009, que assim se manifestou: CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ADICIONAL DE RISCO PORTURIO. NO EXTENSO AOS TRABALHADORES AVULSOS. LEI N 4.860/1965. PRECEITO ISONMICO. CF, ART. 7, XXXIV: EXTENSO E ALCANCE. VEDAO DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. INTELIGNCIA DA SMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSO GERAL DO TEMA CONSTITUCIONAL. 5. Revela-se e presume-se a repercusso geral da questo constitucional suscitada. Revela-se, pois diz respeito extenso e alcance do preceito contido no art. 7, XXXIV, da CF, alm de implicar multiplicao de feitos em face de todos os trabalhadores avulsos que laboram em portos nacionais. Presume-se, pois o aresto recorrido contrria

jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 543-A, par. 3). 6. O art. 7, XXXIV, da CF norma dirigida ao legislador ordinrio. Cuida-se de preceito isonmico que no autoriza, por si s, a extenso de direitos conferidos por lei especial a determinada categoria de trabalhadores em face de situaes peculiares. Trata-se de preceito isonmico referente a direitos e vantagens genricos, conferidos universalidade de trabalhadores. 7. No se admite, mesmo na hiptese de inconstitucionalidade por omisso parcial decorrente de ofensa ao princpio da isonomia, a postulao, a partir do reconhecimento do carter discriminatrio do ato legislativo, de extenso deste por via jurisdicional, determinada categoria de trabalhadores por ele no alcanado. Inteligncia da Smula 339 do Supremo Tribunal Federal. 8. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso.

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Em 28 de maio de 2009, em Sesso Especial, os 15 ministros que compem a SDI-1 rgo responsvel pela uniformizao da jurisprudncia trabalhista no egrgio Tribunal Superior do Trabalho manifestaram-se sobre diversas matrias polmicas, dentre elas, o adicional de risco, consolidando o seu posicionamento. Na oportunidade, aps intenso debate entre os Excelentssimos Ministros, a E. SDI-I4 decidiu pela inaplicabilidade do adicional ao trabalhador porturio avulso. Rio de Janeiro, julho de 2009.

4. Processo: E-ED-RR - 1643/2001-022-09-00.8 Deciso: por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergncia jurisprudencial apenas quanto aos temas prescrio - trabalhador avulso e adicional de risco - trabalhador avulso, e, no mrito: I) por unanimidade, com relao prescrio - trabalhador avulso, negar-lhe provimento; II) por maioria, quanto ao adicional de risco - trabalhador avulso, negar-lhe provimento, vencidos os Exmos. Ministros Lelio Bentes Corra, Rosa Maria Weber e Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Observaes: I - O Exmo. Ministro Presidente da Sesso deferiu os pedidos de juntada de voto vencido ao p do acrdo, formulados pelos Exmos. Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e Lelio Bentes Corra; II - Refeito o Relatrio ante a modificao no quorum em razo da relevncia da matria, nos termos do disposto no pargrafo 9 do artigo 131 do RITST.

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ANEXO 1 - GLOSSRIO DE DIREITO PORTURIO

Anexo 1
Glossrio de Direito Porturio

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ANEXO 1 - GLOSSRIO DE DIREITO PORTURIO

Agncia Martima ou de Navegao: Empresa contratada pelo armador para representar os seus interesses em terra, tais como, carregamento, descarregamento, abastecimento, desembarao, etc. Age ela como preposta do armador, ficando responsvel de receber os fretes e providenciar os fretamentos. Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ: Entidade integrante da administrao federal indireta a agncia incumbida de regular e controlar a atividade de transportes aquavirios no pas, nos termos da Lei n 10.233/2001. Armador: Representante ou proprietrio do navio. O armador proprietrio o proprietrio do navio e que, exercendo a preparao do navio o apresta para uma viagem detendo, assim, os lucros auferidos. O armador afretador ou locatrio a pessoa a quem o proprietrio cede a embarcao, mediante contrato de locao ou fretamento, e que vai auferir os lucros de tal embarcao. O armador gerente pessoa a quem os proprietrios de um mesmo navio transferem a administrao deste, para efeito de usufruir em conjunto os rendimentos auferidos. Cais: Plataforma em parte da margem de um rio ou porto de mar em que atracam os navios e se faz o embarque ou desembarque de pessoas ou mercadorias. Companhias Docas: Antigas autoridades porturias, com a funo de gerenciar e fiscalizar todas as atividades e operaes porturias no mbito do porto. Continer: Acessrio de embalagem, caracterizando-se por ser um contentor, grande caixa ou recipiente metlico no qual uma mercadoria colocada (estufada ou ovada), aps o que o mesmo fechado sob lacre (lacrado) e transportado no poro e/ou convs de um navio para ser aberto (desovado) no porto ou local de destino. Os tipos mais comuns so: Continer comum carga geral diversificadas (mixed general cargo), saco com caf (coffee bags); Continer tanque produtos lquidos; Continer teto aberto (open top) trigo, cimento; Continer frigorfico produtos perecveis; Continer para automveis automveis; Continer flexvel Tambm conhecido como big bag, consiste em um saco resistente utilizado para acondicionamento de granis slidos; Continer flat rack tipo de continer aberto, possuindo apenas paredes frontais, usado para cargas compridas ou de forma irregular, s quais, de outro modo, teriam de ser transportadas soltas em navios convencionais. Docas: Parte de um porto de mar ladeada de muros ou cais, onde as embarcaes tomam ou deixam carga. Fretamento: Contrato segundo o qual o fretador cede a embarcao a um terceiro (afretador). Poder ser por viagem (Voyage Charter Party VCP), por tempo (Time Charter Party TCP) ou visando a uma partida de mercadoria envolvendo vrios navios (Contract Of Afreightment COA ). O fretamento a casco nu envolve no s a cesso dos espaos de carga do navio, mas, tambm, a prpria armao do navio, em que o cessionrio ser o empregador da tripulao. Operao porturia: Movimentao e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquavirio, realizada no porto organizado por operadores porturios ou fora dele por operador porturio pr-qualificado. Operador porturio: Figura jurdica criada pela Lei 8.630/93 (Lei de Modernizao dos Portos), a pessoa jur-

dica pr-qualificada para a execuo de operao porturia na rea do porto organizado, responsvel pela direo e coordenao das operaes porturias que efetuar. Portainer: Equipamento automtico para movimentao de contineres. Pr-qualificao: Habilitao feira junto Administrao do Porto pelas antigas agncias martimas, para operarem em rea do porto organizado, sob determinadas regras ditadas pela Lei. n. 8.630/93. A lei considerou a Administrao do Porto como operadora porturia nata, no sendo necessria a sua pr-qualificao. Tomador de mo-de-obra: Aquele que utiliza fora de trabalho porturia realizada com vnculo empregatcio a prazo indeterminado ou avulso. Portos Brasileiros (Principais): Manaus, Santarm, Porto Velho, Itacoatiara, Cceres, Corumb, Ladrio, Cercado, Esperana, Caracara, Belm, Vila do Conde, Itaqui, Ponta da Madeira,Fortaleza (Mucuripe), Natal, Areia Branca, Cabedelo, Recife, Suape, Macei, Aracaju, Salvador, Aratu, ilhus, Pirapora, Petrolina, Juazeiro, Tubaro, Complexo Porturio de Vitria, Cais de Vitria, Capuaba, Paul, Praia Mole, Barra do Riacho, Sepetiba, Angra dos Reis, Forno, Rio de Janeiro, Santos, So Sebastio, Paranagu, SOCEPPAR, SANBRA, Complexo de Embarque de Gros e Farelos, So Francisco do Sul, Itaja, Porto de Rio Grande, INCOBRASA, Terminal Bianchini, Terminal de Trigo e Soja (TTS), Cotriju, Porto Alegre, Pelotas, Estrela. Terminais especializados: Pessoas jurdicas que, utilizando espao porturio prprio, movimentam e armazenam produtos com caracterstica especial, como, por exemplo, granis (terminal graneleiro), ou utilizam equipamento para movimentao e armazenagem de acessrio de embalagem, como por exemplo, contineres (terminal de continer). Terminais de uso pblico: Pessoas jurdicas que, utilizando espao porturio prprio tm por objeto a prestao do servio pblico de movimentao e armazenagem de carga, voltando-se para a concretizao de interesses pblicos indisponveis, dentre os quais a viabilizao do comrcio exterior e o desenvolvimento econmico nacional. Sujeitam-se, por isso, ao regime de concesso, precedido de licitao. Terminais de uso privativo: Pessoas jurdicas que, utilizando espao porturio prprio tm por objeto principal a movimentao da carga do prprio titular do terminal, permitindo que a empresa que produz determinado bem realize o armazenamento de seu produto e sua movimentao porturia. Terminais de uso misto: Pessoas jurdicas que, utilizando espao porturio prprio, para movimentar carga prpria, podem, tambm, movimentar carga de terceiros. No prestam servio pblico, sujeitam-se a mera autorizao, sem prvia licitao, desenvolvem suas atividades a prazo indeterminado (art. 43 da Lei n 10.233/2001). Podem recusar carga, interromper sua operao e definir livremente o preo a ser cobrado por sua atividade, sempre em conformidade com a legislao aplicvel. (Fonte de informaes para elaborao deste glossrio: a) Manual do Trabalho Porturio e Ementrio (Ministrio do Trabalho e Emprego); b) Curso de Direito Porturio, de Alex Sandro Stein).

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ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPBLICA

Anexo 2
Parecer da Procuradoria Geral da Repblica

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ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPBLICA

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ANEXO 3 - SUMRIO DE JURISPRUDNCIA

Anexo 3
Sumrio de Jurisprudncia

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ANEXO 3 - SUMRIO DE JURISPRUDNCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RR - 1225/2002-010-05-00.3: adicional de risco no devido aos trabalhadores porturios avulsos no que tange ao artigo 7, XXXIV da CR/88, no incidindo a Lei n.4.860/65, apenas sendo devido aos servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao. RR - 1509/2005-445-02-01.8: no cabe adicional de risco aos trabalhadores porturios que se fundamentam na Lei n 4.860/65, pois tal norma de natureza especial, de aplicao restrita, no se podendo a ela conferir a amplitude geral. RR - 1725/2001-022-09-00.2: adicional de risco no devido ao trabalhador porturio avulso, apenas ao vinculado a Administrao do Porto. RR - 1165/2002-322-09-00.1: adicional de risco somente devido aos servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, no se estendendo o pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo de obra do trabalho porturio. RR - 5509/2005-050-12-00.2: adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente devido aos servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. RR - 326/2005-022-09-00.8: adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente devido aos servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mode-obra do trabalho porturio. RR - 201/2002-001-05-00.6: incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado.

RR - 1881/2003-022-09-00.5: no aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injuno da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. RR 415/2003-022-09-00: o adicional de risco foi criado pela Lei n 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposies aplicveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao. RR 1643/2001-022-09-00/40-8: no aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injuno da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. 1875/2003-022-09-00-8: adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente devido aos servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. RR - 1402/2003-008-17-00.0: adicional de risco previsto na Lei 4.860/65 benefcio limitado aos trabalhadores de Portos Organizados, tendo a referida Lei criado disposio especfica a ser aplicada apenas neste mbito, no podendo ser estendido a trabalhadores de terminais porturios privados. RR - 2217/2005-010-17-00.1: Os trabalhadores que prestam servios em terminal privativo, por fora do art. 6, 2, da Lei n 8.630/93, esto submetidos s regras de direito privado, no fazendo jus, portanto, ao pagamento do adicional de risco previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65, vantagem conferida apenas aos trabalhadores dos portos organizados. Recurso de revista conhecido e provido. ED-RR - 4132/2006-022-12-00.6: terminal porturio de uso privativo submete-se s regras de direito privado, no h falar em incidncia do artigo 14, da Lei n 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos portos organizados.

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

Anexo 4
Jurisprudncia

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

ADICIONAL DE RISCO Tribunal Superior do Trabalho

RR - 1225/2002-010-05-00.3: ACRDO (4 Turma) BL/dm/BL COMISSO PARITRIA. AUSNCIA DE SUBMISSO. I - No se extrai do artigo 23 da Lei 8.630/93 tenha o legislador erigido condio para o ajuizamento da reclamatria trabalhista, como o fez no artigo 625-D da CLT em relao s comisses de conciliao prvia, j que se limitou a aludir necessidade de constituio no mbito do rgo gestor de mo-de-obra de comisso paritria para a soluo dos litgios decorrentes da aplicao das normas ali referidas. Precedentes de Turmas. II - A obrigatoriedade de se submeter a controvrsia Conciliao de Conciliao Prvia, regulada pela CLT, hiptese diversa da arbitragem no mbito dos trabalhadores porturios avulsos, cuja Comisso Paritria detm competncia para os litgios decorrentes dos artigos 18, 19 e 21 da Lei dos Portos. Precedentes de Turmas do TST. Incidncia da Smula n 333/TST. III - Recurso no conhecido. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. I - No se divisa a preliminar de negativa de prestao jurisdicional, suscitada guisa de violao do artigo 93, inciso IX da Constituio, visto que compulsando a deciso impugnada percebe-se terem sido enfrentadas todas as questes relevantes para o deslinde da controvrsia. II - Afora essa constatao, ainda que eventualmente o Regional no tivesse examinado determinado aspecto ou aspectos veiculados no recurso ordinrio dos recorrentes, a fundamentao da deciso impugnada autoriza manifestao conclusiva desta Corte sobre as questes de fundo invocadas no apelo extraordinrio. Recurso no conhecido. PRESCRIO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I - A jurisprudncia atual da SBDI-1 adota a tese de que, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por fora da norma constitucional, no se pode negar que a prescrio aplicvel, no curso do perodo em que o avulso presta servios no tomador, de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestao de servios e, portanto o contrato de trabalho atpico, o seu prazo de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrio. II - Recurso provido para declarar a prescrio de todos os direitos anteriores a dois anos, con-

tados da propositura da ao ajuizada em 11/7/2002. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. INAPLICABILIDADE. INTELIGNCIA DO ARTIGO 29 DA LEI 8.630/1993 FRENTE AO ARTIGO 7, INCISO XXXIV DA CONSTITUIO. I - A igualdade de direitos, prevista no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio da Repblica, entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o trabalhador avulso, qualifica-se como igualdade ficta. Isso por conta da manifesta distino da relao jurdica de ambos com o tomador do servio, na medida em que, no caso do trabalhador avulso, h mera relao de trabalho, ao passo que, no caso do empregado propriamente dito, vnculo de trabalho subordinado. II - Com isso se impe a ilao de a equiparao ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vrios incisos do artigo 7 da Constituio e na Consolidao das Leis do Trabalho, salvo disposies especiais em contrrio, contempladas no mbito da legislao extravagante. III - Nesse sentido, constata-se que o adicional de risco, institudo pela Lei n 4.860/65, s se aplica, a teor do seu artigo 19, ao regime de trabalho nos portos organizados, alcanando especificamente os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao. IV - A Lei n 8.630/1993, a seu turno, que dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias, estabelece, no seu artigo 29, que -A remunerao, a definio das funes, a composio dos termos e as demais condies do trabalho avulso sero objeto de negociao entre as entidades representativas dos trabalhadores porturios avulsos e dos operadores porturios-. V - Significa dizer que a norma do artigo 29 da Lei 8.630/1993, por ser disposio especial, no colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio, estando ao contrrio em consonncia com o princpio maior da igualdade do artigo 5 caput da Constituio, pois trata desigualmente os desiguais, na medida da respectiva desigualdade, extrada da diversidade de relao jurdica subjacente relao de trabalho avulso e relao de trabalho subordinado. VI - Tendo por norte a desigualdade material da relao jurdica do trabalhador avulso e do empregado propriamente dito, sobressai a concluso de que aquele s ter direito ao adicional de risco, que fora institudo, pela Lei n 4.860/65, para os empregados porturios, se tal tiver sido objeto de negociao entre as entidades representativas dos trabalhadores porturios avulsos e dos operadores porturios. Nesse sentido precedentes de Turmas do TST. VII - No mais, eventual deciso que

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado porturio, sem que ele tivesse sido objeto de negociao entre as entidades representativas dos trabalhadores porturios avulsos e dos operadores porturios, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7, inciso XXXIV da Constituio, traria subjacente declarao incidental de inconstitucionalidade do artigo 29 da Lei n 8.630/1993, para cuja higidez jurdica seria imprescindvel a observncia do princpio da reserva de plenrio do artigo 97 da Constituio. VIII - Aqui vem a calhar o que preconiza a Smula Vinculante n 10 do STF, de que -Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.- Recurso provido para, reformando a deciso recorrida, julgar improcedente o pedido de adicional de risco, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no exame do pedido subsidirio dos reclamantes, relativo ao pagamento do adicional de insalubridade. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, n TST-RR-1225/2002-010-05-00.3, em que so Recorrentes AGNCIA MARTIMA BRANDO FILHOS LTDA. E OUTRO e so Recorridos ADEILDO MARQUES DE CERQUERIA E OUTROS. O TRT da 5 Regio, pelo acrdo de fls. 1020/1027, rejeitou a preliminar de nulidade processual por no submetida a demanda comisso de conciliao prvia e negou provimento ao recurso ordinrio dos reclamados. Foram interpostos embargos declaratrios, aos quais foi negado provimento, nos termos do acrdo de fls. 1056/1064. As reclamadas interpem recursos de revista, s fls. 1067/1108 e 1112/1153, com arrimo nas alneas a e c do art. 896 da CLT. Argem preliminares de nulidade por ausncia de submisso comisso de conciliao prvia e por negativa de prestao jurisdicional. Caso ultrapassada, pretendem a reforma da deciso, nos seguintes temas: prescrio bienal - avulso e adicional de risco - avulso. Os recursos foram admitidos pelo despacho de fls. 1158/1159.

Contra-razes s fls. 1162/1168. Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. VOTO Analisa-se conjuntamente os recursos de revistas das reclamadas, em razo da perfeita identidade de matrias. 1 - CONHECIMENTO 1.1 - COMISSO PARITRIA. AUSNCIA DE SUBMISSO O recorrente alega que, sendo os conflitos trabalhistas decorrentes do trabalho porturio regulado pela Lei 8.630/93, a controvrsia deveria ser submetida previamente comisso paritria prevista no artigo 23 do diploma legal mencionado, sob pena de nulidade do processo. Refora esse entendimento com o advento dos artigos 625-A e 625-D da CLT, instituidores da Comisso de Conciliao Prvia. Pretende a extino do feito, com base no artigo 267, inciso IV, do CPC, em face da inobservncia do requisito constante do artigo 23 da Lei 8.630/93, da violao ao artigo 625-D da CLT e da divergncia jurisprudencial colacionada. O Tribunal Regional manteve a sentena que rejeitara a preliminar de ausncia de pressuposto de desenvolvimento vlido e regular do processo. Consignou que - poca em que aforada a ao ainda no restava definido quanto a ser exigvel, dos trabalhadores porturios, o atendimento ao pressuposto aventado (art. 625-A, CLT), deixando as rs, inclusive, de comprovar, conquanto extemporaneamente, a existncia da Comisso Paritria no OGMO, quando do ajuizamento.- (fl. 1021). O artigo 23 da Lei 8.630/93 dispe, in verbis: -Deve ser constituda, no mbito do rgo de gesto de mo-de-obra, Comisso Paritria para solucionar litgios decorrentes da aplicao das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta lei. 1 Em caso de impasse, as partes devem recorrer arbitragem de ofertas finais.

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

2 Firmado o compromisso arbitral, no ser admitida a desistncia de qualquer das partes. 3 Os rbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitral proferido para soluo da pendncia possui fora normativa, independentemente de homologao judicial-. De fato, no se extrai do preceito em foco tenha o legislador erigido condio para o ajuizamento da reclamatria trabalhista, como o fez no artigo 625-D da CLT em relao s comisses de conciliao prvia, j que se limitou a aludir necessidade de constituio no mbito do rgo gestor de mo-de-obra de comisso paritria para a soluo dos litgios decorrentes da aplicao das normas ali referidas. Cabe registrar, os seguintes precedentes de Turma no mesmo sentido: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. LEI DOS PORTOS. SUBMISSO COMISSO PARITRIA. AUSNCIA DE IMPOSIO LEGAL. O artigo 23 da Lei n 8.630/93 ao consignar que deve ser constituda Comisso Paritria para solucionar litgios decorrentes da aplicao das normas a que se referem os artigos 18, 19 e 20 desta Lei, no impe condio para o ajuizamento da reclamao trabalhista. Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR-1543/2006-022-09-00, Sexta Turma, Relator Ministro Aloysio Corra da Veiga, DJ-4/4/2008) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CODESP. CARNCIA DE AO. COMISSO PARITRIA. SUBMISSO PRVIA. A instituio das Comisses Paritrias no teve o condo de criar novo pressuposto processual. O objetivo do legislador ao institu-las foi o de privilegiar a adoo de solues autnomas nos conflitos trabalhistas. Ressalte-se que o dispositivo citado pela parte (art. 23 da Lei 8.630/1993) no prev sano alguma para as hipteses em que o Empregado no se submete a tais Comisses, donde se conclui que o comparecimento do Reclamante Comisso Paritria facultativo, ou seja, no constitui uma condio da ao, at porque o direito de ao uma garantia fundamental prevista no art. 5, XXXV, da Constituio Federal. Agravo de Instrumento no provido. (AIRR-85299/2003-900-02-00.8, Segunda Turma, Relator Ministro Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ-7/12/2007) CERCEAMENTO DO DIREITO DE AO. VIOLAO DO ARTIGO 5, XXXV, DA CONSTITUIO FEDE-

RAL. Situao na qual a ao foi julgada improcedente, com a declarao da inexistncia do vnculo de emprego, em face da comprovao de que o reclamante desempenhava atividades de amarrador, na condio de trabalhador avulso, na forma do disposto no artigo 57, 3, da Lei n 8.630/93. Extinto o processo, sem julgamento do mrito, com fundamento no inciso VI do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, quanto s horas extras e demais pedidos, porque no cumprido o requisito estabelecido no artigo 23 da referida Lei n 8.630/93, no concernente tentativa prvia de composio do conflito mediante comisso paritria instituda no mbito do rgo gestor de mo-de-obra. Ofensa ao disposto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal de 1988 que se reconhece configurada. Recurso de revista conhecido por violao e provido. (RR-541.362/1999.6, Primeira Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corra, DJ-24/3/2006) CARNCIA DE AO. LEI N 8.630/93. O juzo arbitral previsto no artigo 23 da Lei n 8.630/93, procedimento extrajudicial com o fito de compor os conflitos de interesses concernentes ao obreiro avulso, no precedente necessrio para a propositura de reclamao trabalhista. Precedente turmrio. (AIRR-1931/1999441-02-40.0, Terceira Turma, Juiz Convocado Ricardo Machado, DJ-30/9/2005) Ademais, conquanto a fundamentao da Turma Regional tenha se amparado precipuamente na anlise da inexigibilidade da submisso Comisso de Conciliao Prvia do artigo 625-D da CLT, o recurso no logra o conhecimento mediante o argumento de violao ao dispositivo consolidado, por outras razes. que a obrigatoriedade de se submeter a controvrsia Conciliao de Conciliao Prvia, regulada pela CLT, hiptese diversa da arbitragem no mbito dos trabalhadores porturios avulsos, cuja Comisso Paritria detm competncia para os litgios decorrentes dos artigos 18, 19 e 21 da Lei dos Portos, como j se exps anteriormente. Nesse sentido so os seguintes precedentes: CARNCIA DE AO - LEI DOS PORTOS SUBMISSO DO LITGIO CONCILIAO PRVIA ANTES DO AJUIZAMENTO DA RECLAMAO TRABALHISTA - DESNECESSIDADE. Diferentemente do fenmeno processual que ocorre em relao ao art. 625-D da CLT, que impe, como condio da ao, a submisso

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

do litgio Comisso de Conciliao Prvia (via administrativa extrajudicial), o art. 23 da Lei 8.630/93 (Lei dos Portos) apenas enuncia que deve ser constituda, no mbito do rgo de gesto de mo-de-obra, Comisso Paritria para solucionar litgios decorrentes da aplicao dos arts. 18, 19 e 21 dessa lei. Vale dizer, este ltimo diploma legislativo no impe condio para o ajuizamento da reclamao trabalhista, sendo desnecessrio, nesse passo, o esgotamento da esfera administrativa. No h, assim, como reconhecer violao do art. 23 da Lei dos Portos. (AIRR-1994/1999-442-02-40, Quarta Turma, Ministro Relator Ives Gandra Martins Filho, DJ- 22/6/2007) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE CARNCIA DA AO. PORTURIOS. ARB I TRAGEM. No se extrai, da interpretao do artigo 23 da Lei n 8.630/93, tenha o legislador expressamente imposto a arbitragem no mbito porturio como condio da ao para propositura da reclamao trabalhista, de molde a afastar a regra geral do livre acesso ao Poder Judicirio insculpida no artigo 5, XXXV da CF/88. Os arestos trazidos para confronto referem-se necessidade de submisso do litgio comisso de conciliao prvia do artigo 625-D da CLT, e no arbitragem, prevista no artigo 23 da Lei n 8.630/93, o que atrai a incidncia da Smula n 296/TST. (AIRR2453/1999-301-02-41, Sexta Turma, Relator Juiz Convocado Luiz Antonio Lazarin, DJ-09/2/2007) RECURSO DE REVISTA COMISSO DE CONCILIAO PRVIA LEI N 8.630/93 CARNCIA DA AO A esfera administrativa, a que se refere o art. 23 da Lei n 8.630/93, distinta das comisses prvias de conciliao, previstas na Lei n 9.852/2000. No obrigatria, portanto, a submisso ao juzo arbitral. Precedentes desta Corte. (RR-1279/1999-004-02-85, Terceira Turma, Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ-06/10/2006) Desse modo, incide a Smula n 333 do TST, de forma a obstar a admissibilidade do recurso, encontrando-se superada a divergncia jurisprudencial colacionada pelo recorrente. Ante o exposto, no conheo do recurso. 1.2 - PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL No se divisa a preliminar de negativa de prestao juris-

dicional, suscitada guisa de violao do artigo 93, inciso IX da Constituio, visto que compulsando a deciso impugnada percebe-se terem sido enfrentadas todas as questes relevantes para o deslinde da controvrsia. Afora essa constatao, ainda que eventualmente o Regional no tivesse examinado determinado aspecto ou aspectos veiculados no recurso ordinrio dos recorrentes, a fundamentao da deciso impugnada autoriza manifestao conclusiva desta Corte sobre as questes de fundo invocadas no apelo extraordinrio. No conheo. 1.3 - PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO Sustentam as recorrentes que a deciso regional ofende o artigo 7, incisos XXIX e XXXIV, da Constituio Federal, pois, consoante pacfica jurisprudncia aplicvel aos trabalhadores avulsos a prescrio bienal. Entendem que a cada trmino de vnculo contratual, que ocorre diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora de servios, deve ser contado o prazo prescricional bienal. Apresentam arestos para cotejo. O Tribunal de origem manteve a sentena no tocante prescrio. Rejeitou a tese recursal de que a cada escala de trabalho do avulso forma-se um novo contrato com o tomador de servios e ao trmino de cada prestao de servio comea a fluir o binio prescricional. Asseverou que nos termos do artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio, os trabalhadores avulsos sujeitam-se ao mandamento contido no inciso XXIX do mesmo artigo constitucional. Dessume-se da deciso recorrida que o Regional decidiu que aplica-se aos trabalhadores avulsos apenas a prescrio qinqenal do artigo 7, inciso XXIX, da Constituio Federal, dado no existir contrato de trabalho. Inclume o artigo 7, incisos XXIX e XXXIV, da Constituio Federal. O recurso logra conhecimento por divergncia com o segundo aresto transcrito fl. 1088, oriundo do TRT da 17 Regio, assim redigido -Prescrio. Trabalhador avulso. Para o trabalhador avulso, cada servio realizado considerado per se, devendo o lapso prescricional de dois anos comear a fluir da data do pagamento pelos servios efetuados-. Conheo, por divergncia jurisprudencial.

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1.4 - ADICIONAL DE RISCO O Regional deferiu o pedido de adicional de risco, aplicvel aos trabalhadores avulsos porturios o adicional de risco de que cogita a Lei n 4.860/65, vista do que dispe o inciso XXXIV, do art. 7 da Constituio. (Acrdo - fls. 1023). O recurso desafia o conhecimento por divergncia jurisprudencial com o primeiro paradigma transcrito fl. 1101, oriundo do TRT da 12 Regio, assim redigido: -ADICIONAL DE RISCO. PORTURIO. EMPREGADO DE TERMINAL PRIVATIVO. O art. 14 da Lei n 4.860/65 que instituiu o adicional de risco, no alcana os trabalhadores porturios avulsos, vez que restringiu o direito apenas aos empregados efetivos ou servidores pblicos integrantes do quadro funcional das administraes dos portos-. Conheo do recurso, por divergncia jurisprudencial. 2.1 - PRESCRIO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO Este magistrado j adotou a tese de a prescrio aplicvel ao trabalhador avulso no ser a prescrio trabalhista do artigo 7, inciso XXIX da Constituio, seja a bienal ou a qinqenal, e sim a prescrio do Direito Civil, que pelo Cdigo de 16 era de 20 anos e pelo Cdigo de 2002 passou a ser de 10 anos. Salientava na oportunidade que a circunstncia de o artigo 7, inciso XXXVI, da Constituio garantir a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o avulso no atraia necessariamente a aplicao da prescrio das aes trabalhistas do artigo 7, XXIX, da Constituio, pois a equiparao se dava e se d em relao a direitos trabalhistas, e no em relao prescrio, norteada pela natureza civil da relao jurdica entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora do seu servio. Com isso queria dizer que, malgrado o trabalhador avulso tivesse os mesmos direitos dos empregados, inexistindo vnculo de emprego, no se poderia cogitar da prescrio do artigo 7, inciso XXIX, da Constituio da Repblica, sendo forosa a ilao de que haver-se-ia de cogitar da prescrio civil, no obstante fosse competente a Justia do Trabalho para conhecer das aes movidas por eles, nas quais pretendessem o pagamento de verbas trabalhistas que lhes foram estendidas a par-

tir de igualdade meramente ficta com os trabalhadores com vnculo de emprego. Esse entendimento no entanto restou superado no mbito desta Corte, cuja jurisprudncia se consolidou no sentido da aplicao da prescrio trabalhista do artigo 7, inciso XXIX da Constituio, culminando por priorizar a incidncia da prescrio bienal em detrimento da prescrio qinqenal, no caso de a ao se reportar a direitos oriundos do trmino da prestao de servios. Nesse sentido, vem a calhar os seguintes precedentes: -A Constituio Federal, no art. 7, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vnculo empregatcio. O trabalhador avulso aquele que presta servios a diversas empresas, sem a formao de vnculo de emprego, tendo como intermediador obrigatrio o rgo de Gesto de Mo-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei n 8.630/93. O rgo de Gesto de Mo-de-obra, portanto, constituise em mero responsvel pela arrecadao e repasse da remunerao dos trabalhadores, enquanto que o vnculo contratual se d diretamente entre o avulso e o tomador dos servios, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratao adquire contornos de independncia do anterior, da o termo inicial para efeito da prescrio. Efetivamente, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por fora da norma constitucional, no se pode negar que a prescrio aplicvel, no curso do perodo em que o avulso presta servios no tomador, na Ogmo, de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestao de servios e, portanto o contrato de trabalho atpico, o seu prazo de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrio.- (RR-1417/2001-001-13-00.4) RECURSO DE EMBARGOS. VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007. PRESCRIO BIENAL. APLICABILIDADE AO TRABALHADOR PORTU RIO AVULSO. A prescrio aplicvel ao trabalhador avulso a mesma prevista para o trabalhador com vnculo de emprego. Isso porque o mencionado dispositivo refere-se a relaes de trabalho de forma ampla, no havendo restringir sua aplicao s hipteses de prestao de servios com vnculo de emprego. Ademais, o inciso XXXIV do artigo 7 da Lei Maior assegura igualdade de direitos entre os dois tipos de trabalhadores. Deste modo, deve ser provido os embargos para aplicar a prescrio bienal,

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nos termos do art. 7, XXIX, da Constituio Federal, s aes trabalhistas ajuizadas pelo trabalhador avulso. Embargos conhecidos e providos quanto ao tema. (ERR-1501/2001-003-13-00, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ 01/08/2008) RECURSO DE EMBARGOS. I) PRESCRIO. TRABALHADOR AVULSO PORTURIO X TRABALHADOR COM VNCULO EMPR E GATCIO PERMANENTE. 1. Cinge-se a controvrsia na interpretao do art. 7., XXIX, da CF, para verificar qual ser o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso, se qinqenal ou bienal contado da extino do contrato de trabalho. 2. O inciso XXXIV do art. 7. da Carta Magna, ao atribuir igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso , terminou por resolver a questo que ora se busca decifrar, pois o princpio da isonomia, calcado na igualdade substancial (CF, art. 5., II), no permitiria que se atribusse para situaes consideradas pelo ordenamento jurdico como idnticas tratamentos diferenciados. 3. Desse modo, se para o trabalhador com vnculo permanente a contagem da prescrio tem limite constitucional de dois anos aps a extino do contrato de trabalho, outra soluo no poder ser dada ao trabalhador avulso, cujo contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestao dos servios, muito embora no se desconhea a atipicidade da relao jurdica que une um avulso ao tomador do seu servio. 4. Assim, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretenso o direito de verificar a existncia de crdito trabalhista, in i ciando-se a partir da a contagem do prazo prescricional. 5. Ora, se virtuais direitos trabalhistas foram sonegados ou no-reconhecidos ao trabalhador avulso, impe-se que este reivindique o mais breve possvel, ou seja, dentro do binio prescricional contado da extino contratual, consoante orienta a mxima latina dormientibus non succurrit ius (o direito no socorre os que dormem). Se assim no fosse, o beneficirio dos servios prestados pelo avulso ficaria em situao desigual e desprivilegiada em relao aos e m pregadores que mantm vnculo de emprego permanente, j que estes sabem que a inrcia do ex-empregado pelo prazo de dois anos, contados da extino do contrato de trabalho, fulmina definitivamente a pretenso trabalhista. Recurso de Embargos desprovido, no particular. (E-ED-RR-87/2002022-09-00, DJ-28/03/2008, SBDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing). RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSIO APS A EDIO DA LEI N 11.496/2007 PRESCRIO TRA-

BALHADOR AVULSO PORTURIO - Da interpretao do art. 7, XXIX, da Constituio Federal, se infere que o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso o bienal, contado da extino de cada prestao de servio executada junto empresa que o contratou. O inciso XXXIV do art. 7 da Carta Magna, atribui igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. O princpio da isonomia, calcado na igualdade substancial prevista na Constituio Federal em seu art. 5, II, defende justamente a igualdade de tratamento para situaes consideradas no ordenamento jurdico. Assim, h de ser observada tanto pelo trabalhador com vnculo permanente como pelo trabalhador avulso a contagem da prescrio com limite constitucional de dois anos aps a extino do contrato de trabalho, sendo que, na hiptese de trabalhador avulso, o contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestao dos servios, muito embora no se desconhea a atipicidade da relao jurdica que une um avulso ao tomador do seu servio. Com isso, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretenso o direito de verificar a existncia de crdito trabalhista, iniciando-se a partir da a contagem do prazo prescricional. Recurso de embargos conhecido e provido. (EED-RR-15/2002-022-09-00, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ 27/6/2008) Desse modo, adotando o posicionamento dominante deste Tribunal, dou provimento ao recurso para declarar a prescrio de todos os direitos anteriores a dois anos, contados da propositura da ao ajuizada em 11/7/2002. 2.2 - ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO O Regional deferiu o pedido de adicional de risco, de que cogita a Lei n 4.860/65, ao fundamento de ele ser aplicvel aos trabalhadores avulsos porturios, vista da igualdade entre o trabalhador avulso e o empregado, contemplada no inciso XXXIX, do art. 7 da Constituio. O recurso desafia o conhecimento por divergncia jurisprudencial com o paradigma de fl. 1167, oriundo do TRT da 17 Regio, invocado na conformidade da smula 337, em que se adotou tese oposta do Regional, consubstanciada na seguinte ementa: TRABALHADOR AVULSO - ADICIONAL DE RISCO A Lei n 4.860/65 no diz respeito aos trabalhadores avulsos, na medida em que, malgrado no faa expres-

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sa meno apenas aos empregados, deixa transparecer um sentido de continuidade da prestao dos servios. E aqui nem se argumente com a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o trabalhador avulso, estabelecida no inciso XXXIV do artigo 7 da Constituio Federal, posto que a melhor interpretao do aludido dispositivo conduz igualdade in genere, no alcanando os direitos especficos dos empregador. Assim, considerando a prpria diversidade e peculiaridade do trabalho avulso no h se falar em direito ao adicional de risco, adicional de insalubridade e de periculosidade. A igualdade de direitos, prevista no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio da Repblica, entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o trabalhador avulso, qualifica-se como igualdade ficta. Isso por conta da manifesta distino da relao jurdica de ambos com o tomador do servio, na medida em que, no caso do trabalhador avulso, h mera relao de trabalho, ao passo que, no caso do empregado propriamente dito, vnculo de trabalho subordinado. Com isso se impe a ilao de a equiparao ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vrios incisos do artigo 7 da Constituio e na Consolidao das Leis do Trabalho, salvo disposies especiais em contrrio, contempladas no mbito da legislao extravagante. Nesse sentido, constata-se que o adicional de risco, institudo pela Lei n 4.860/65, s se aplica, a teor do seu artigo 19, ao regime de trabalho nos portos organizados, alcanando especificamente os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao. A Lei n 8.630/1993, a seu turno, que dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias, estabelece, no seu artigo 29, que -A remunerao, a definio das funes, a composio dos termos e as demais condies do trabalho avulso sero objeto de negociao entre as entidades representativas dos trabalhadores porturios avulsos e dos operadores porturios-. Significa dizer que a norma do artigo 29 da Lei 8.630/1993, por ser disposio especial, no colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio, estando ao contrrio em conso-

nncia com o princpio maior da igualdade do artigo 5 caput da Constituio, pois trata desigualmente os desiguais, na medida da respectiva desigualdade, extrada da diversidade de relao jurdica subjacente relao de trabalho avulso e relao de trabalho subordinado. Vem a calhar o vetusto e sempre novo ensinamento de Rui Barbosa, in verbis: A regra da igualdade consiste seno em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Tendo por norte a desigualdade material da relao jurdica do trabalhador avulso e do empregado propriamente dito, sobressai a concluso de que aquele s ter direito ao adicional de risco, que fora institudo, pela Lei n 4.860/65, para os empregados porturios, se tal tiver sido objeto de negociao entre as entidades representativas dos trabalhadores porturios avulsos e dos operadores porturios. Nesse sentido, por sinal, j se pronunciou este Tribunal Superior, conforme se constata dos seguintes precedentes: -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST, 2 TURMA, RR201/2002-001-05-00, DJ - 16/09/2005) RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I A igualdade de direitos, prevista no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalha-

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dor avulso, qualifica-se como igualdade ficta, diante da manifesta distino da relao jurdica de ambos com o tomador do servio, na medida que em relao ao trabalhador avulso h mero vnculo de trabalho autnomo e em relao ao empregado propriamente dito, vnculo de trabalho subordinado. II - Com isso se impe a ilao da equiparao ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vrios incisos do artigo 7 da Constituio, na CLT e legislao extravagante, salvo disposio em contrrio, como ocorre exatamente com respeito ao adicional de risco no mbito do trabalho porturio. III - Com efeito, o adicional de risco foi criado pela Lei n 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposies aplicveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao- (artigo 19). IV - A Lei n 8.630/1993, que dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias, estabelece, a seu turno, que -a gesto da mo-de-obra do trabalho porturio avulso deve observar as normas do contrato, conveno ou acordo coletivo de trabalho- (art. 22). V - Significa dizer que a norma da legislao extravagante no colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, no padecendo por isso de insinuada inconstitucionalidade, tendo por norte a desigualdade material da relao jurdica do trabalhador avulso e do empregado propriamente dito, de tal sorte que aquele s ter direito ao adicional de risco, que o fora exclusivamente para esse, se tal tiver sido objeto de contrato, de acordo ou conveno coletiva de trabalho. VI - Saliente-se, de outra parte, a evidncia de que eventual deciso que estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado porturio, sem que ele tivesse sido ajustado em contrato, acordo ou conveno coletiva de trabalho, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7, inciso XXXIV da Constituio, traria subjacente declarao incidental de inconstitucionalidade da Lei n 8.630/1993, para cuja higidez jurdica seria imprescindvel a observncia do princpio da reserva de plenrio do artigo 97 da Constituio. Recurso conhecido e desprovido. ( TST- 4 TURMA - RR-415/2003-022-09-00.2, DJ 16-5-2008) ADICIONAL DE RISCO. EXTENSO A TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS. ARTIGO 19 DA LEI N 4.860/65. O adicional de risco previsto pela Lei n

4.860/65 devido exclusivamente aos porturios, assim considerados os trabalhadores com vnculo de emprego com a Administrao do Porto , para repetir a expresso do artigo 19 daquele Diploma legal. Estender-se tal parcela aos trabalhadores porturios avulsos apenas em razo do fato de estarem no mesmo espao dos porturios com vnculo seria conceder norma especial eficcia geral, o que contraria um dos princpios elementares de Hermenutica Jurdica . (TST- 6 TURMA - RR-1725 /2001-022-09-00, DJ 04/04/2008) TRABALHADOR PORTURIO AVULSO - ADICIONAL DE RISCO EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente devido aos servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. (TST - 7 TURMA - RR-1165/2002-322-09-00, DJ 08/02/2008). Saliente-se, no mais, que eventual deciso que estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado porturio, sem que ele tivesse sido objeto de negociao entre as entidades representativas dos trabalhadores porturios avulsos e dos operadores porturios, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7, inciso XXXIV da Constituio, traria subjacente declarao incidental de inconstitucionalidade do artigo 29 da Lei n 8.630/1993, para cuja higidez jurdica seria imprescindvel a observncia do princpio da reserva de plenrio do artigo 97 da Constituio. Aqui vem baila o que preconiza a Smula Vinculante n 10 do STF, de que -Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.Do exposto, dou provimento ao recurso de revista para, reformando a deciso recorrida, julgar improcedente o pedido de adicional de risco, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no exame do pedido subsidirio dos reclamantes, relativo ao pagamento do adicional de insalubridade. ISTO POSTO

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ACORDAM os Ministros da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamado, apenas quanto aos temas -prescrio bienal - trabalhador avulso-, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, dar-lhe provimento para declarar a prescrio de todos os direitos anteriores a dois anos, contados da propositura da ao ajuizada em 11/7/2002; e -adicional de risco-, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, dar-lhe provimento para, reformando a deciso recorrida, julgar improcedente o pedido de adicional de risco, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no exame do pedido subsidirio dos reclamantes, relativo ao pagamento do adicional de insalubridade. Vencida a Exma. Sra. Ministra Maria de Assis Calsing. Braslia, 24 de setembro de 2008.

TURIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS OGMO/SANTOS. O Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, mediante o acrdo de fls. 147-151, negou provimento ao recurso ordinrio interposto pelo reclamante, mantendo a sentena que indeferiu o pagamento do adicional de risco, sob o fundamento de que a parcela no devida ao trabalhador avulso por estar includa no valor do salrio por dia ajustado em norma coletiva. O reclamante interpe recurso de revista (fls. 156-163), pretendendo a reforma da deciso. Para tanto, indica afronta aos artigos 14 da Lei n 4.860/65, 7, XXIII e XXXIV, da Constituio de Federal e contrariedade Smula n 91 do Tribunal Superior do Trabalho. Transcreve arestos para o confronto de teses. Admitido o recurso por meio do despacho de fls. 164-167.

MINISTRO BARROS LEVENHAGEN Relator ______________________________________ RR - 1509/2005-445-02-01.8: ACRDO 5 Turma EMP/ms TRABALHADOR PORTURIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. ARTIGO 7, XXXIV, DA CONSTITUIO FEDERAL. VIOLAO NO CARACTERIZADA. No se identifica violao direta do inciso XXXIV do artigo 7 da Constituio Federal, pois necessrio lembrar que a Lei n 4.860 foi editada em 1965 - portanto, muito antes do advento da atual Constituio Federal - tendo restrita aplicao, consoante os termos do artigo 19, aos servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionrios Pblicos Federais, Estaduais ou Municipais. Alm disso, a igualdade assegurada no inciso XXXIV, por seu contedo genrico, aplica-se apenas aos prprios direitos assegurados ao longo do artigo 7. Recurso de revista no conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n TST-RR-1509/2005-445-02-01.8, em que Recorrente MAURCIO DIAS FERNANDES e Recorrido SINDICATO DOS OPERADORES PORTURIOS DO ESTADO DE SO PAULO - SOPESP, RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO TRABALHO POR-

Contra-razes apresentadas pelas reclamadas s fls. 167-172 e 173-180. No houve remessa dos autos Procuradoria Geral do Trabalho, em face da orientao emanada no artigo 82 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. o relatrio. VOTO I - CONHECIMENTO ADICIONAL DE RISCO. LEI 4.860/65. EXTENSO A TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS. O Regional, mediante o acrdo de fls. 147-151, manteve a sentena que indeferiu o pagamento de adicional de risco ao reclamante. Para tanto, concluiu: -E de fato o recorrente que trabalhador avulso (estivador) no beneficirio da disposio do artigo 14 da Lei 4.860/65, j que o artigo 19 dessa mesma Lei restringe a concesso da parcela aos empregados pertencentes administraes dos portos, no caso a CODESP. Portanto, o benefcio dirigido apenas ao trabalhador porturio com vnculo empregatcio ou estatutrio. J o recorrente possui regulamentao de sua remunerao no disposto no artigo 29 da Lei 8.630, de 25.02.1993 (...).

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

Esta negociao consolidou-se pela clusula 18 da Conveno Coletiva de 1.997, (...). Necessrio destacar que antes da prpria Lei 8.630/93, a remunerao do trabalhador avulso j era composta pela parcela referente ao adicional de risco na taxa remuneratria, nos termos da Resoluo Sunavam n. 8.179/84 (extinta Superintendncia Nacional da Marinha Mercante). Portanto, historicamente, a disposio que prev o clculo do adicional de risco atrelado ao valor da diria, foi aceita pelo sindicato, que ratificou o critrio por norma coletiva.(...) Na realidade o adicional de risco vem sendo pago ao recorrente. A questo quanto forma de pagamento exige soluo no artigo 8 da CLT. De fato. Houve legtimo estabelecimento do pagamento da parcela com a remunerao-diria do avulso. Isto se consolidou na Resoluo Sunavam n. 8.179/84 e na norma coletiva. Com a previso inicial (atravs de Resoluo e, sucessivamente, norma coletiva), no h como se sustentar a ocorrncia de pagamento complessivo. Este somente ocorre em relao a empregador, que engloba ttulos salariais numa mesma rubrica. (...). Desse modo, concluo que a partir da expirao do prazo de vigncia da norma coletiva, o fundamento para pagamento formalizado atravs da remunerao diria decorreu de uso e costume, fundamento que legitima a quitao, nos termos do artigo 8 da CLT.(fls. 516-517). O reclamante sustenta que faz jus percepo do adicional de risco, tendo em vista ser empregado que prestava servio em rea porturia, juntamente com os demais empregados do porto, nas mesmas condies desfavorveis ao exerccio da profisso. Indica violao dos artigos 7, XXXIV, da Constituio Federal e 14 da Lei 4.860/65 e transcreve arestos para o confronto de teses. No se identifica violao direta do inciso XXXIV do artigo 7 da Constituio Federal, pois necessrio lembrar que a Lei n 4.860 foi editada em 1965 - portanto, muito antes do advento da atual Constituio Federal - tendo restrita aplicao, consoante os termos do artigo 19, aos servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionrios Pblicos Federais, Estaduais ou Munici-

pais. Alm disso, cumpre ressaltar que a igualdade assegurada no inciso XXXIV, por seu contedo genrico, aplica-se apenas aos prprios direitos assegurados ao longo do artigo 7. Inexiste, por outro lado, ofensa ao artigo 14 da Lei n 4.860/65, pois, conforme j registrado, tal norma de natureza especial; portanto de aplicao restrita, no se podendo a ela conferir a amplitude geral suscitada pelo recorrente quando, pelas regras da interpretao de lei, no autorizado tal procedimento. Quanto aos arestos paradigmas apresentados s fls. 157158, v-se que so inservveis para o conhecimento do recurso de revista por dissenso pretoriano. O primeiro e terceiro por serem inespecficos quanto ao pagamento do adicional de risco ao trabalhador avulso. O segundo por ser oriundo de rgo no previsto no artigo 896, -a-, da CLT. No h como conhecer do recurso tambm que diz respeito contrariedade Smula n 91 do Tribunal Superior do Trabalho, pois o Regional registrou, fl.150, que no h como se sustentar a ocorrncia de pagamento complessivo, uma vez que este somente ocorre quando o empregador engloba ttulos salariais numa mesma rubrica. Para analisar a questo e verificar a existncia ou no do salrio complessivo, seria necessrio revolver as provas dos autos. Deixa-se de analisar, ento, os trs arestos trazidos s fls. 160 e o terceiro s fls. 162-163. Trata-se, portanto, de matria de prova, cujo reexame invivel nesta colenda Corte, nos termos do que preceitua a Smula n 126, considerando que o Regional soberano para avaliar as provas apresentadas nos autos. Por fim, no pertinente continuidade do pagamento mesmo aps expirado o prazo de validade da conveno coletiva de trabalho, no merece ser conhecido o recurso de revista. Os arestos apresentados s fls. 161-162 so inespecficos, porquanto tratam de prorrogao de validade do acordo coletivo por meio de termo aditivo, no enfrentando a matria sob o mesmo enfoque do decidido pelo Regional que entendeu ser legtimo o pagamento da parcela mesmo aps expirado o prazo de vigncia da norma coletiva, nos termos do artigo 8 da CLT. Pelas razes expostas, no conheo do recurso . ISTO POSTO

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer do recurso de revista. Braslia, 12 de maro de 2008. EMMANOEL PEREIRA Ministro Relator ______________________________________ RR - 1725/2001-022-09-00.2: ACRDO 6 Turma GMHSP/pmv/ev RECURSO DE REVISTA DO RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO SERVIO PORTURIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGU E ANTONINA - OGMO/PR E OUTRA. PRESCRIO APLICVEL. TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS. ARTIGO 7, XXIX, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. Conforme entendimento h muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrio definida pelo artigo 7, XXIX, da Constituio Federal de 1988 aplicvel aos trabalhadores avulsos, sendo certo que, no caso dos porturios, ela sempre bienal, em razo da peculiaridade da prestao de servio. ADICIONAL DE RISCO. EXTENSO A TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS. ARTIGO 19 DA LEI N 4.860/65. O adicional de risco previsto pela Lei n 4.860/65 devido exclusivamente aos porturios, assim considerados os trabalhadores com vnculo de emprego com a -Administrao do Porto-, para repetir a expresso do artigo 19 daquele Diploma legal. Estender-se tal parcela aos trabalhadores porturios avulsos apenas em razo do fato de estarem no mesmo espao dos porturios com vnculo seria conceder norma especial eficcia geral, o que contraria um dos princpios elementares de Hermenutica Jurdica. SALRIO COMPLESSIVO. CONVENES COLETIVAS DE TRABALHO. No havendo tese na deciso recorrida acerca da matria, no se conhece do recurso, ante a impossibilidade de confronto com as alegaes apresentadas. Incidncia da Smula 297/TST. HONORRIOS ASSISTENCIAIS. HIPTESE DE CABIMENTO. APLICAO DO ITEM I DA SMULA 219/TST. -Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze

por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia-. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DOS RECLAMANTES. Prejudicado. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-1.725/2001-022-09-00.2, em que so Recorrentes JAYME CASSILHA E OUTRO e RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO SERVIO PORTURIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGU E ANTONINA - OGMO/PR E OUTRA e Recorridos OS MESMOS. O e. Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, mediante o v. acrdo s fls. 5234-5247, complementado s fls. 5274-5279, negou provimento ao recurso ordinrio das reclamadas no tocante ao tema -trabalhador porturio avulso - prescrio aplicvel-. Por sua vez, em sede de embargos de declarao, alterando a redao da parte dispositiva do recurso adesivo dos reclamantes, deu-lhe provimento parcial para -deferir o pagamento do adicional de risco, conforme previsto na Lei n 4.860/65, com reflexos em 13 salrio, frias proporcionais com um tero e FGTS (8%), sendo devidas as parcelas do perodo no-prescrito at a efetiva implantao pelo rgo gestor (parcelas vencidas e vincendas), restando prejudicado o pedido sucessivo de adicional de insalubridade; deferir os honorrios de advogado, no importe de 15% sobre o montante da condenao; declarar que a responsabilidade das rs solidria pelo pagamento das parcelas- (fls. 5277-5278). Inconformadas, as reclamadas interpem recurso de revista s fls. 5281-5344. Sustentam tese no sentido de que a prescrio a ser aplicada, in casu, a bienal, to-somente; que os reclamantes so trabalhadores avulsos porturios, no fazendo jus ao adicional previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65, que se refere apenas a empregados ou servidores da Administrao do Porto; que -qualquer adicional devido encontra-se devidamente pago e em sua integralidade, sendo plenamente possvel a contratao coletiva da remunerao da forma como pactuado na norma coletiva vlida para as partes e devidamente paga- (fl. 5337) e

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

que so indevidos honorrios assistenciais a quem no se encontra assistido por seu sindicato de classe. Recorrendo adesivamente, sustentam os reclamantes que, tendo a Corte a quo deixado de conhecer de seu apelo quanto ao pedido principal (adicional de risco) deveria apreciar o sucessivo (adicional de insalubridade) e que, no o fazendo, incorreu em violao do artigo 289 do CPC e divergncia jurisprudencial. Admitidos na origem (fls. 5540-5541 e 5575-5576), os recursos mereceram contra-razes s fls. 5545-5565 (reclamantes) e 5577-5590 (OGMO), sendo dispensada, na forma regimental, a interveno do d. Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. VOTO I - RECURSO DE REVISTA DO RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO SERVIO PORTURIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGU E ANTONINA - OGMO/PR E OUTRA (FLS. 5281-5344) Satisfeitos os pressupostos referentes tempestividade (fls. 5280 e 5281), representao (fls. 4955 e 4959) e preparo (fls. 4958, 4972, 5345 e 5346), passo anlise dos pressupostos especficos do recurso. 1 - CONHECIMENTO 1.1 - TRABALHADOR PORTURIO AVULSO - PRESCRIO APLICVEL O e. Tribunal Regional, mediante acrdo s fls. 52345247, negou provimento ao recurso ordinrio das reclamadas no tocante ao tema em epgrafe, registrando: -As recorrentes renovam a argio de prescrio bienal do direito de ao, alegando a formao de um contrato de trabalho com os reclamantes a cada vez em que os servios foram prestados. O vnculo de trabalho no se formou com os tomadores de servio, mas com as reclamadas e no ficou demonstrado o desligamento dos autores do Sindicato da categoria ou a perda da condio de avulsos pela extino do registro ou da inscrio no cadastro de trabalhadores porturios de que trata o art. 27, da Lei n 8.630/93. Assim, somente o trmino da relao mantida entre o

avulso e o rgo gestor de mo-de-obra que pode ser equiparado extino do contrato de que trata o art. 7, XXIX, da Constituio Federal. Ademais, entendimento em sentido contrrio implicaria em ofensa ao princpio isonomia, insculpido no art. 7, inciso XXXIV da Carta da Repblica, pois os trabalhadores avulsos no teriam assegurado a prescrio qinqenal- (fls. 5235-5236). Inconformadas, pelas razes de revista s fls. 5281-5344, alegam as reclamadas que o entendimento da Corte a quo de que aos trabalhadores avulsos se aplica a prescrio qinqenal contrrio Constituio Federal (artigo 7, XXIX e XXXIV) e divergente da jurisprudncia ptria, na medida em que -a cada engajamento no trabalho, a cada escala de trabalho do avulso, forma-se entre o trabalhador avulso e o operador porturio uma nova relao de trabalho e cumprido o seu objeto, uma nova contratao adquire contornos de independncia da anterior, motivo pelo qual ao trmino de cada prestao de servio do avulso, s diferentes empresas porturias, deve-se dar o incio do prazo prescricional bienal- (fl. 5285). Assim, argumenta que, -por se tratarem de vrios contratos individuais, independentes e no contnuos, embora com curtssimo perodo de durao, o artigo 7, XXIX, -a-, da Carta Maior resta perfeitamente aplicvel ao presente caso, restando prescritas todas as parcelas atinentes aos contratos cuja extino se deu antes do perodo de dois anos- (fl. 5285). Com razo. Conforme entendimento h muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrio prevista pelo artigo 7, XXIX, da Constituio Federal de 1988 aplicvel aos trabalhadores avulsos, sendo certo que, no caso dos porturios, ela sempre bienal, em razo da peculiaridade da prestao de servio. Nesse sentido j me pronunciei quando compunha a 2 Turma, como Juiz Convocado: -AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR AVULSO. OGMO. PRESCRIO A natureza atpica do contrato do trabalhador porturio avulso, que presta servio a diversas empresas, tendo como intermediador o rgo Gestor de Mo-de-Obra, OGMO, mero responsvel pela arrecadao e repasse da remunerao dos trabalhadores, com os quais no man-

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tm vnculo empregatcio, faz com que o prazo prescricional da ao trabalhista se conte a partir de cada contrato e no apenas do ltimo, de modo que a deciso que se encontra em sintonia com tal entendimento no ofende nenhum preceito constitucional. Agravo de instrumento improvido.- (TST-AIRR-51532/2001-32209-40.1, DJU de 17.2.2006) Cito, ainda, outros precedentes desta Corte: -TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIO - TERMO INICIAL. A Constituio Federal, no art. 7, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vnculo empregatcio. O trabalhador avulso aquele que presta servios a diversas empresas, sem a formao de vnculo de emprego, tendo como intermediador obrigatrio o rgo de Gesto de Mo-de-Obra - OGMO, conforme o disposto na Lei n 8.630/93. O rgo de Gesto de Mo-de-obra simples responsvel pela arrecadao e repasse da remunerao dos trabalhadores, enquanto que o vnculo contratual se d diretamente entre o avulso e o tomador dos servios, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratao adquire contornos de independncia da anterior, da o termo inicial para efeito da prescrio. Impe-se, pois, a sua aplicao bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contrataes que tenham se extinguido at o limite de dois anos antes da propositura da ao. Agravo de instrumento no provido.- (TST-AIRR51736/2001-322-09-40.2, 4 Turma, Rel. Min. Milton de Moura Frana, DJU de 5.5.2006) -PRESCRIO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I A douta maioria desta 4 Turma adota a tese de que, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por fora da norma constitucional, no se pode negar que a prescrio aplicvel, no curso do perodo em que o avulso presta servios no tomador, de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestao de servios e, portanto o contrato de trabalho atpico, o seu prazo de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrio. II Recurso provido para declarar a prescrio de todos os direitos anteriores a dois anos, contados da propositura da ao.- (TST-RR-51717 /2001-022-09-00.7, 4 Turma, Rel. Min. Antnio Jos de Barros Levenhagen, DJU de 24.2.2006) -RECURSO DE REVISTA. SUMARSSIMO. PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO. O trabalhador avulso equipara-se ao empregado com vnculo empregatcio permanente para fins de direitos sociais, de modo que

no se deve obstar a incidncia da prescrio - seja bienal ou qinqenal, a depender de cada caso - quele que prestar seus servios ao tomador, por intermediao do sindicato ou da OGMO, nos termos do inciso XXIX do artigo 7 da Constituio Federal. Na realidade, com o tomador de servio que a relao de trabalho efetivamente se concretiza, inclusive porque beneficia-se diretamente dos resultados do labor ento executado pelo avulso, de modo que, cumprida a finalidade para a qual foi contratado, novo vnculo se forma adquirindo peculiaridades distintas do anterior, oportunidade em que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de dois anos dever incidir (artigo 7, XXIX, a, da Constituio Federal). Recurso de revista conhecido e provido.- (TST-RR-51.524/2001-322-09-41.8, 2 Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJU de 8.9.2006) -TRABALHADOR AVULSO PRESCRIO BIENAL APLICABILIDADE CF, ART. 7, XXIX E XXXIV MARCO INICIAL. 1. O art. 7, XXXIV, da CF, diferentemente do pargrafo nico do mesmo dispositivo (que trata dos domsticos e elencou apenas alguns dos incisos do art. 7), concedeu ao trabalhador avulso todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vnculo empregatcio reconhecido. 2. No rol do art. 7 se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescricional (unificado o critrio para trabalhadores urbanos e rurais a partir da Emenda Constitucional n 28/00), sendo bienal a partir da extino do contrato e qinqenal a contar da data da leso, quando esta ocorrer no curso do contrato. 3. Assim, a primeira concluso a que se chega a de que a prescrio bienal no pode, em tese, ser descartada em relao ao trabalhador avulso, por imperativo constitucional. O que se questiona o marco inicial da prescrio, quando se tratar de trabalhador avulso, dada a natureza especial do trabalho que desempenha. 4. O trabalhador avulso porturio presta servios sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam, com a intermediao do rgo Gestor de Mo-de-Obra OGMO (que, substituiu, nesse mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei n 8.630/93). Assim, duas so as possibilidades de considerao do marco prescricional: a) a data do encerramento de cada engajamento, considerado como um contrato a prazo determinado com o navio; b) a baixa do registro no OGMO, assimilado, por analogia, o OGMO ao empregador (j que recebe as verbas salariais e as repassa ao trabalhador). 5. Ora, no caso em tela, em que se pleiteia justamente o registro como trabalhador avulso no OGMO, qualquer das duas teses que se adote quanto ao marco inicial, a ao estar fatalmente prescrita, uma

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

vez que a denegao de registro se deu em janeiro de 1997, conforme consignado na deciso regional. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.- (TSTRR-1.508/2001-008-17-00.2, 4 Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 28.10.2005) -TRABALHADOR AVULSO PRESCRIO TERMO INICIAL O prazo prescricional para que o trabalhador porturio avulso ajuze uma reclamao trabalhista o mesmo aplicado ao trabalhador que mantm vnculo de emprego, ou seja, dois anos a contar da extino do contrato de trabalho. A diferena que, no caso, esse prazo inicia-se a cada novo dia de trabalho prestado empresa porturia que contrata seus servios por meio do sindicato da categoria ou do rgo gestor de mode-obra (OGMO).- (TST-RR-201/2002-001-05-00.6, 2 Turma, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, DJU de 16.9.2005) -RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARSSIMO. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIO. Acrdo regional em que se declara prescrita pretenso de trabalhador avulso, manifestada em ao ajuizada mais de dois anos da data da ocorrncia da leso. Interpretao do texto constitucional, de modo a adaptar sua aplicao a situao ftica no regulamentada. Ofensa direta a dispositivo da Constituio Federal no demonstrada. Recurso de revista de que no se conhece.- (TST-RR-2.032/2002-443-02-00.0, 5 Turma, Rel. Min. Gelson de Azevedo, DJU de 20.5.2005) -RECURSO DE REVISTA DO SINDICATO PROFISSIONAL. TRABALHADOR AVULSO INTERMEDIADO PELO SINDICATO PRESCRIO TERMO INICIAL (divergncia jurisprudencial). Em ateno ao princpio constitucional que assegura a igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e os que mantm vnculo de emprego permanente (artigo 7, XXXIV, da CF), a figura do sindicato no deve superar os argumentos ento traados pela doutrina no sentido de se constituir, apenas, mero responsvel pela intermediao e representao da categoria. Na realidade, com o tomador de servio que a -relao de trabalho- efetivamente se concretiza, inclusive porque beneficia-se diretamente dos resultados do labor ento executado pelo avulso, de modo que, cumprida finalidade para a qual foi contratado, novo vnculo se forma adquirindo peculiaridades distintas do anterior, oportunidade em que O TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DE DOIS ANOS dever incidir (artigo 7, XXIX, `a-, da CF).

Recurso de revista conhecido e desprovido.- (TSTAIRR e RR-548/1999-007-17-00.5, 2 Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJU de 13.5.2005; destacamos) -TRABALHADOR AVULSO PRESCRIO TERMO INICIAL. A Constituio Federal, no art. 7, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vnculo empregatcio. O trabalhador avulso aquele que presta servios a diversas empresas, sem a formao de vnculo de emprego, tendo como intermediador obrigatrio o rgo de Gesto de Mo-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei n 8.630/93. O rgo de Gesto de Mo-de-obra, portanto, constitui-se em mero responsvel pela arrecadao e repasse da remunerao dos trabalhadores, enquanto que o vnculo contratual se d diretamente entre o avulso e o tomador dos servios, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratao adquire contornos de independncia da anterior, da o termo inicial para efeito da prescrio. Impe-se, pois, a sua aplicao bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contrataes que tenham se extinguido at o limite de dois anos antes da propositura da ao. Recurso de revista provido.- (TST-RR-1417/2001-00113-00.4, 4 Turma, Rel. Min. Milton de Moura Frana, DJU de 17.9.2004) Com esses fundamentos, CONHEO do recurso de revista por violao do artigo 7, XXIX, da Constituio Federal de 1988. 1.2 - ADICIONAL DE RISCO - EXTENSO A TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS e SALRIO COMPLESSIVO - CONVENES COLETIVAS DE TRABALHO O Colegiado a quo, no tocante ao adicional de risco, deu provimento ao recurso adesivo dos reclamantes, valendo-se da seguinte fundamentao: -Inicialmente, incontroverso nos autos que os reclamantes so trabalhadores porturios avulsos (arrumadores). Nessa condio, esto expostos aos mesmos agentes e condies de trabalho dos porturios registrados, fazendo jus, com supedneo no art. 7, XXIII da CF, ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4860/65. Conquanto referida lei regule as atividades dos empregados do porto organizado, o adicional de risco previsto

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no art. 14 vantagem que se estende aos reclamantes, em face do princpio da isonomia, pois submetidos aos mesmos riscos e s mesmas condies de trabalho dos demais empregados. Inegvel a existncia de risco no local de trabalho, tanto que a categoria dos arrumadores recebeu o adicional de risco at agosto de 1996, quando o OGMO assumiu a administrao do porto. o que consta do laudo pericial, item 25, fl. 4383. O laudo aponta existncia de risco na faixa porturia e esclarece que no h diferena entre o risco a que nela se submete o trabalhador com vnculo de emprego e o trabalhador avulso (item 39, fl. 4386). Alis, a resposta ao item 27 do laudo (fl. 4383), no sentido de que, a princpio, no permanecem trabalhadores porturios diretamente ligados APPA no local onde trabalham os avulsos, no impede o direito obreiro, at porque, como dito, ambos poderiam exercer as mesmas funes nos mesmos locais, expostos aos mesmos riscos. Ante o exposto, concluo que no exerccio de suas funes, os autores estavam submetidos aos mesmos riscos que os trabalhadores com vnculo de emprego. No h que se falar sobre a no aplicao da Lei 4860/65 aos avulsos, at porque, como dito, trata-se de labor em iguais condies de risco. Da mesma forma, no h que se falar em revogao da Lei 4860/65 pela Lei 8630/93, pois essa no disciplina a questo posta, nem esgota a matria. No fosse assim, a referida Lei 8630 teria includo o adicional de risco no rol do art. 76, que elenca expressamente os dispositivos infraconstitucionais por ela revogados. No sendo o caso de revogao expressa ou de dispositivo conflitante com a nova lei, permanece em pleno vigor o art. 14 da Lei 4860/65. Da mesma forma, a ausncia de previso do adicional de risco em norma coletiva, ou a invocao da Lei 8630/93 em Convenes Coletivas, tambm no impedem o acolhimento do pedido com base em legislao diversa. Destarte, defere-se aos reclamantes o pagamento do adicional de risco, conforme previsto na Lei 4860/65, com reflexos em frias, tero de frias, 13 salrio e FGTS.

Em vista do acolhimento da pretenso, resta prejudicado o deferimento do adicional de insalubridade- (fls. 5244-5246). Em sede de embargos de declarao, complementou aquela Corte: -..., deve ser alterada a redao do dispositivo (fl. 5247), afim de que conste o seguinte: Por unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DOS RECLAMANTES para: deferir o pagamento do adicional de risco, conforme previsto na Lei n 4.860/65, com reflexos em 13 salrio, frias proporcionais com um tero e FGTS (8%), sendo devidas as parcelas do perodo no-prescrito at a efetiva implantao pelo rgo gestor (parcelas vencidas e vincendas), restando prejudicado o pedido sucessivo de adicional de insalubridade; ...- (fl. 5277). Em razes de revista, precisamente s fls. 5300-5327 (adicional de risco - extenso a trabalhadores porturios avulsos) e 5327-5340 (salrio complessivo - convenes coletivas de trabalho), as reclamadas, quanto primeira questo, sustentam que os reclamantes so trabalhadores avulsos porturios, no fazendo jus ao adicional previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65, uma vez que o artigo 19 da aludida lei expresso no sentido de que -As disposies desta Lei so aplicveis a todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao-, acrescentando que os avulsos, in casu, possuem legislao especfica (Lei 8.630/93). Aduz, ainda, que -o rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso no pode ser considerado empregador dos Recorridos, uma vez que o art. 18 da Lei n 8.630/93 estabelece suas atribuies como sendo a de administrar o fornecimento da mo-de-obra do trabalhador porturio e do trabalhador porturio-avulso, alm de outras que igualmente no se confundem com aquelas inerentes condio de empregador- (fls. 53035304). Denuncia violao dos artigos 18, I, e 19 da Lei 8.630/93 e 7, XXIII, da CF/88. Por sua vez, quanto controvrsia em torno do salrio complessivo, alegam as reclamadas que merece ser reformado o acrdo regional ante a imperiosa observncia s normas convencionais, bem como pela inexistncia de salrio complessivo, in casu.

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

Aduzem que -Naquele instrumento coletivo, o Sindicato profissional e sua assemblia (recorrentes) acordaram que a relao tinha exclusiva disciplina da Lei n. 8.630/93, no guardando qualquer relao com a APPA, e muito menos com a sistemtica remuneratria havida entre arrumadores e APPA, com expresso reconhecimento de que a remunerao (includos os adicionais) devida era to-somente a convencionada e constante dos anexos da CCT- (fl. 5329), entendendo, dessa forma, que -A norma coletiva apresenta-se como bice pretenso dos Recorridos- (fl. 5329). Insistem que -qualquer adicional devido encontra-se devidamente pago e em sua integralidade, sendo plenamente possvel a contratao coletiva da remunerao da forma como pactuado na norma coletiva vlida para as partes e devidamente paga- (fl. 5337). Denunciam, neste aspecto, violao dos artigos 29 da Lei 8.630/93 e 7, XXVI, e 8, III, da CF/88 e trazem arestos para confronto. No merece ser conhecido o recurso das reclamadas no tocante a esse ltimo ponto (salrio complessivo - normas coletivas de trabalho). que, embora o Tribunal Regional tenha registrado que -a ausncia de previso do adicional de risco em norma coletiva, ou a invocao da Lei 8630/93 em Convenes Coletivas, tambm no impedem o acolhimento do pedido com base em legislao diversa- (fl. 5245), no aborda a circunstncia especfica no tocante ao critrio de pagamento do adicional ou dos adicionais. Assim, como no h debate explcito sobre o tema (normas coletivas - salrio complessivo), incide, na hiptese, o bice da Smula 297/TST, ante a ausncia do devido prequestionamento. Indenes os artigos 29 da Lei 8.630/93 e 7, XXVI, e 8, III, da CF/88. Inespecficos os arestos apresentados para confronto. No entanto, assiste razo s reclamadas quanto impossibilidade da extenso do adicional de risco aos trabalhadores avulsos porturios. Com efeito, o adicional de risco previsto pela Lei n 4.860/65 devido exclusivamente aos porturios, assim considerados os trabalhadores com vnculo de em-

prego com a -Administrao do Porto-, para repetir a expresso do artigo 19 daquele Diploma legal. Estender-se tal parcela aos trabalhadores porturios avulsos apenas em razo do fato de estarem no mesmo espao dos porturios com vnculo seria conceder norma especial eficcia geral, o que contraria um dos princpios elementares de Hermenutica Jurdica. Nessa linha so os seguintes precedentes: -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST-RR-201/2002-001 -05-00.6, 2 Turma, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, DJU de 16.9.2005) -RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO INTERMEDIADO PELO RGO GESTOR DE MO-DE-OBRA. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos art. 19 da Lei n 4.860/65 e do art. 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial a de administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida e provida.- (TST-RR-761.059/2001.6, 5 Turma, Rel. Juiz Convocado Jos Pedro de Camargo, DJU de 8.4.2005) CONHEO, portanto, do recurso de revista apenas quanto ao tpico -adicional de risco - extenso a traba-

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

lhadores porturios avulsos-, por violao do artigo 19 da Lei n 4.860/65. 1.3 - HONORRIOS ASSISTENCIAIS No particular, decidiu a Corte a quo reformar a sentena para acrescer condenao o pagamento de honorrios advocatcios base de 15%, ao fundamento de que -entende-se ampliado o benefcio da assistncia judiciria gratuita para alm do monoplio sindical- (fl. 5246). Em sede de embargos de declarao, complementou aquele Tribunal: -Aps a edio da Lei 10.537/02, entende-se revogada a disposio contida no artigo 14 da Lei 5.584/70, que continha a exigncia de assistncia sindical, aplicando-se a Lei 1.060/50, com a redao da Lei 7.510/86 para a concesso de honorrios de advogado- (fl. 5278). Irresignadas, alegam as reclamadas, em sntese, que - incontroverso nos autos que os Autores no esto assistidos pelo Sindicato da Categoria no preenchendo os requisitos legais para a sua concesso- (fl. 5341). Assim, denunciam contrariedade s Smulas 219 e 329/ TST, violao do artigo 14 da Lei 5.584/70 e trazem arestos a cotejo. Com razo. A controvrsia encontra-se pacificada nesta Corte pela aludida Smula n 219, in verbis: -Honorrios advocatcios. Hiptese de cabimento . Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia.No mesmo sentido, a Orientao Jurisprudencial n 305 da e. SBDI-1, segundo a qual -Na Justia do Trabalho, o deferimento de honorrios advocatcios sujeita-se constatao da ocorrncia concomitante de dois requisitos: o benefcio da justia gratuita E A ASSISTNCIA POR SINDICATO (grifamos).

CONHEO, pois, por contrariedade Smula n 219/ TST. 2 - MRITO 2.1 - TRABALHADOR PORTURIO AVULSO - PRESCRIO APLICVEL Conhecida a revista por violao direta e literal de dispositivo da Constituio, o seu provimento medida que se impe. Dou provimento, portanto, ao recurso de revista para determinar a incidncia da prescrio bienal prevista no artigo 7, XXIX, da Constituio Federal de 1988, contada a partir do dia da prestao de servios. 2.2 - ADICIONAL DE RISCO - EXTENSO A TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS Conhecida a revista por violao de dispositivo de lei, o seu provimento medida que se impe. Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenao o adicional de risco e, em conseqncia, determino o retorno dos autos ao TRT de origem a fim de que aprecie o pedido sucessivo dos reclamantes objeto de seu recurso ordinrio, no tocante ao adicional de insalubridade, restando prejudicado o recurso de revista adesivo (fls. 5566-5574). 2.3 - HONORRIOS ASSISTENCIAIS Conhecido o recurso por contrariedade a smula de jurisprudncia uniforme desta Corte, o provimento medida que se impe, para restabelecer a r. sentena quanto aos honorrios em tela. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de revista das reclamadas quanto aos temas -prescrio - trabalhador avulso porturio-, -adicional de risco - extenso a trabalhadores porturios avulsos- e -honorrios assistenciais-, por violao do artigo 7, XXIX, da CF/88 e 19 da Lei n 4.860/65 e contrariedade Smula 219/TST, respectivamente, e, no mrito, dar-lhe provimento para determinar a incidncia da prescrio bienal prevista no aludido artigo 7, XXIX, da Constituio Federal de 1988, contada a partir do dia da prestao

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de servios; restabelecer a r. sentena (fls. 4862-4895), na parte em que indeferira o pedido de honorrios assistenciais e excluir da condenao o adicional de risco. Em conseqncia da no-extenso aos trabalhadores porturios avulsos do adicional de risco (pedido principal), determino o retorno dos autos ao TRT de origem a fim de que aprecie o pedido sucessivo dos reclamantes objeto de seu recurso ordinrio, no tocante ao adicional de insalubridade, restando prejudicado o recurso de revista adesivo (fls. 5566-5574). vencido o Exmo. Sr. Ministro Maurcio Godinho Delgado que negava provimento ao apelo para manter a condenao. Braslia, 05 de maro de 2008. HORCIO SENNA PIRES Ministro Relator ______________________________________ RR - 1165/2002-322-09-00.1: ACRDO 7 TURMA IGM/mgf/rf I) PRESCRIO BIENAL - TRABALHADOR AVULSO - APLICABILIDADE - ART. 7, XXIX E XXXIV, DA CF - MARCO INICIAL. 1. O art. 7, XXXIV, da CF, diferentemente do pargrafo nico do mesmo dispositivo (que trata dos domsticos e elencou apenas alguns dos incisos do art. 7), concedeu ao trabalhador avulso todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vnculo empregatcio reconhecido. 2. No rol do art. 7 se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescricional (unificado o critrio para trabalhadores urbanos e rurais a partir da Emenda Constitucional 28/00), sendo bienal a partir da extino do contrato e qinqenal a contar da data da leso, quando esta ocorrer no curso do contrato. 3. Assim, a primeira concluso a que se chega a de que a prescrio bienal no pode, em tese, ser descartada em relao ao trabalhador avulso, por imperativo constitucional. O que se questiona o marco inicial da prescrio, quando se tratar de trabalhador avulso, dada a natureza especial do trabalho que desempenha. 4. O trabalhador avulso porturio presta servios sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam,

com a intermediao do rgo Gestor de Mo-de-Obra - OGMO (que, substituiu, nesse mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei 8.630/93). Assim, duas so as possibilidades de considerao do marco prescricional: a) a data do encerramento de cada engajamento, considerado como um contrato a prazo determinado com o navio; b) a baixa do registro no OGMO, assimilado, por analogia, o OGMO ao empregador (j que recebe as verbas salariais e as repassa ao trabalhador). 5. O regime de contratao do trabalhador avulso distinto do trabalhador comum, j que sua contratao sempre -ad hoc-, a curtssimo prazo, sendo certo que o rgo de Gesto de Mo-de-obra tem por finalidade administrar o fornecimento de mo-de-obra, alm de gerir a arrecadao e o repasse da remunerao aos trabalhadores. Na realidade, o vnculo contratual se d diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de servios, de maneira que, a cada contratao, exsurge uma nova relao independente da anterior. Por conseguinte, no h como se afastar a concluso de que o marco extintivo se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele decorrentes. II) TRABALHADOR PORTURIO AVULSO - ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente devido aos servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. III) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CONDENAO AO PAGAMENTO DE PARCELAS VINCENDAS POSSIBILIDADE - ART. 194 DA CLT. O art. 194 da CLT traz previso expressa quanto excluso do pagamento do adicional de insalubridade na hiptese de restar demonstrada a eliminao dos agentes insalubres. Assim, sendo reconhecido o labor em condies insalubres, deve ser deferida a integrao do adicional enquanto o trabalho for executado sob essas condies. Nessa linha, merece reforma a deciso regional que concluiu pela impossibilidade de condenao ao pagamento das parcelas vincendas do referido adicional. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

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de Revista TST-RR-1.165/2002-322-09-00.1, em que so Recorrentes WILTON MATTOS SANTOS FILHOS e OUTROS e Recorridos ROCHA TOP TERMINAIS E OPERADORES PORTURIOS LTDA. e RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO SERVIO PORTURIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGU E ANTONINA - OGMO/PR. RELATRIO Contra a deciso do 9 Regional que deu provimento parcial ao recurso ordinrio dos Reclamantes e do Reclamado - OGMO/PR e negou provimento ao recurso da Reclamada - Rocha Top (fls. 2.260-2.272) e rejeitou os embargos declaratrios (fls. 2.290-2.296), os Reclamantes interpem o presente recurso de revista, postulando a reforma do julgado quanto prescrio, ao adicional de risco, ao adicional de insalubridade e aos honorrios advocatcios (fls. 2.350-2.378). Admitido o recurso (fls. 2.393-2.398), foram apresentadas contra-razes (fls. 2.399-2.455), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 82, 2, II, do RITST. o relatrio. VOTO I) CONHECIMENTO 1) PRESSUPOSTOS GENRICOS O recurso tempestivo (cfr. fls. 2.297 e 2.350) e tem representao regular (fls. 9-28 e 1.528), no tendo sido os Autores condenados ao pagamento de custas. 2) PRESSUPOSTOS ESPECFICOS a) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIO Tese Regional: aplicvel a prescrio bienal aos trabalhadores avulsos, tendo como marco inicial o encerramento de cada prestao de servios do trabalhador s diferentes empresas porturias (fl. 2.266). Anttese Recursal: Aplica-se a prescrio qinqenal aos trabalhadores avulsos. Ademais, somente com a excluso do registro ou cadastro no OGMO que seria possvel o incio do prazo de dois anos para o trabalhador pleitear seus direitos. Por fim, no restou demonstrado

que os Reclamantes cessaram suas atividades como trabalhadores porturios avulsos. A revista lastreia-se em violao dos arts. 27, 3, da Lei 8.630/93, 7, XXIX e XXXIV, da CF e em divergncia jurisprudencial (fls. 2.352-2.358). Sntese Decisria: O segundo aresto de fl. 2.353 divergente e especfico, ao consignar que o direito de ao do trabalhador avulso prescreve em cinco anos, no sendo aplicvel a prescrio bienal. Ante o exposto, CONHEO do apelo, no particular, por divergncia jurisprudencial. b) ADICIONAL DE RISCO PORTURIO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO Tese Regional: O adicional de risco porturio somente devido aos empregados da administrao porturia. Outrossim, a partir de agosto de 1996 vigorou disposio convencional expressa acerca da supresso do pagamento do adicional de risco aos trabalhadores avulsos (fls. 2.262-2.264). Anttese Recursal: O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 extensivo aos trabalhadores porturios avulsos, em face do princpio da isonomia, uma vez que trabalhavam expostos aos mesmos agentes e nas mesmas condies de trabalho dos porturios registrados. Ademais, no caso em apreo, os empregados receberam o referido adicional at agosto de 1996. Os recurso vem amparado em violao dos arts. 12, 3, 14 e 18 da Lei 4.860/65, 5, -caput-, 7, XXI, XXIII, XXXIV, da CF e em divergncia jurisprudencial (fls. 2.358-2.369). Sntese Decisria: A primeira ementa colacionada fl. 2.360 divergente e especfica, ao sufragar a tese de que o adicional em questo devido a todos os trabalhadores porturios, ainda que no vinculados empresa porturia. Logo, CONHEO do apelo, por divergncia jurisprudencial. c) LIMITAO DA CONDENAO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DATA DA PROPOSITURA DA AO Tese Regional: No possvel a condenao ao pagamento de adicional de insalubridade para o futuro,

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pois as condies insalubres podem vir a ser excludas. Assim, a condenao deve limitar-se data da propositura da ao (fls. 2.270-2.271). Anttese Recursal: Os Reclamantes pleitearam na inicial a condenao ao pagamento do adicional de insalubridade em parcelas vincendas, sendo certo que os Reclamados no contestaram especificamente esse pedido. Assim, o pleito atinente limitao da condenao em sede de recurso ordinrio inovatrio e o seu deferimento pelo Regional caracteriza julgamento -extra petita-. Alm disso, j existe previso legal no sentido de que o pagamento do referido adicional cessar com a eliminao da insalubridade. A revista vem amparada em violao dos arts. 194 da CLT, 128 e 460 do CPC e em divergncia jurisprudencial (fls. 2.3692.375). Sntese Decisria: Verifica-se que o acrdo hostilizado no revela pronunciamento sobre os aspectos atinentes inovao recursal e ao julgamento -extra petita-, e, embora tenha sido o Regional instado a faz-lo por meio dos embargos declaratrios, manteve-se silente. Os Recorrentes, por sua vez, no argiram preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional. A matria, assim, resta atingida pela precluso, a teor do disposto na Smula 297, I, do TST. Todavia, quanto tese da limitao da condenao, o primeiro aresto transcrito fl. 2.374 das razes recursais espelha dissonncia temtica ao assentar a tese de que a condenao ao pagamento do adicional de insalubridade deve contemplar as parcelas vincendas, pois o art. 194 da CLT j prev a cessao do pagamento da referida parcela na hiptese eliminao do risco sade. Ante o exposto, CONHEO do apelo, por divergncia jurisprudencial. d) HONORRIOS ADVOCATCIOS Tese Regional: No devido o pagamento dos honorrios advocatcios, pois os empregados no se encontram assistidos pelo sindicato da sua categoria profissional (fl. 2.265). Anttese Recursal: A deciso merece reforma quanto aos honorrios advocatcios, pois a relao havida entre os Litigantes no era de emprego, pois os Reclamantes eram trabalhadores avulsos. Os apelos vm amparados em violao do art. 5, XXXV, da CF e em divergncia jurisprudencial (fls. 2.375-2.377).

Sntese Decisria: O Regional decidiu a controvrsia em consonncia com as Smulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenao em honorrios advocatcios nesta Justia Especializada, mesmo aps a promulgao da Carta de 1988, sujeita-se ao atendimento das condies expressas na Lei 5.584/70 , devendo a parte estar assistida por sindicato da sua categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do mnimo legal ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do seu sustento ou de sua famlia. Logo, NO CONHEO da revista, no particular, por bice das Smulas 219 e 329 do TST. II) MRITO 1) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIO O art. 7, XXXIV, da CF, diferentemente do pargrafo nico do mesmo artigo (que trata dos domsticos e elencou apenas alguns dos incisos do art. 7), concedeu ao trabalhador avulso todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vnculo empregatcio reconhecido. No rol do art. 7 se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescricional (unificado o critrio para trabalhadores urbanos e rurais a partir da Emenda Constitucional 28/00), sendo bienal a partir da extino do contrato e qinqenal a contar da data da leso, quando esta ocorrer no curso do contrato. Assim, a primeira concluso a que se chega a de que a prescrio bienal no pode, em tese, ser descartada em relao ao trabalhador avulso, por imperativo constitucional. O que se questiona o marco inicial da prescrio, quando se tratar de trabalhador avulso, dada a natureza especial do trabalho que desempenha. Com efeito, o trabalhador avulso porturio presta servios sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam, com a intermediao do rgo Gestor de Mo-de-Obra - OGMO (que, substituiu, nesse mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei 8.630/93). Assim, duas so as possibilidades de considerao do marco prescricional: a data do encerramento de cada engajamento, considerado como um contrato a prazo

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

determinado com o navio, ou a baixa do registro no OGMO, assimilado, por analogia, o OGMO ao empregador (j que recebe as verbas salariais e as repassa ao trabalhador). O regime de contratao do trabalhador avulso distinto do trabalhador comum, j que sua contratao sempre -ad hoc-, a curtssimo prazo, sendo certo que o rgo de Gesto de Mo-de-obra tem por finalidade administrar o fornecimento de mo-de-obra, alm de gerir a arrecadao e o repasse da remunerao aos trabalhadores. Na realidade, o vnculo contratual se d diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de servios, de maneira que, a cada contratao, exsurge uma nova relao independente da anterior. Por conseguinte, no h como se afastar a concluso de que o marco extintivo se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele decorrentes. Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte: -PRESCRIO - PRAZO - AVULSO - TRABALHADOR PORTURIO - RGO GESTOR DE MO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTURIO - TOMADOR DE SERVIOS PORTURIOS. 1. O art. 7, inc. XXXIV, da Constituio da Repblica assegura ao trabalhador avulso os mesmos direitos dos trabalhadores com vnculo de emprego permanente. Da se segue que se aplica ao trabalhador avulso o prazo de prescrio inscrito no art. 7, inciso XXIX, da Constituio Federal. 2. O termo inicial do prazo de prescrio do trabalhador avulso h que observar a especificidade da respectiva relao de trabalho. Assim, enquanto perdurar cada relao de trabalho, sujeita-se prescrio qinqenal a ao para reparar qualquer leso a direito do trabalhador. A partir da cessao da relao de trabalho com cada tomador de servios, porm, o trabalhador avulso dispe de um prazo final de prescrio bienal para demandar, enquanto no exaurido o binio, pelas reparaes a leses a direitos trabalhistas consumadas no qinqnio imediatamente anterior ao ajuizamento da ao. o critrio que se impe por analogia com o fluxo do prazo prescricional consagrado para o trabalhador com vnculo empregatcio permanente, cujo binio se inicia ao ensejo da cessao do contrato de emprego. 3. Deciso de Tribunal Regional do Trabalho que reconhece a prescrio bienal do direito de ao de trabalhador avulso, a partir do rompimento das atividades com o tomador de servios porturios, no viola os incisos XXIX e XXXIV do art. 7 da Constituio Federal, mesmo porque o OGMO no empregador do trabalhador avulso (no

passa de intermediador da contratao). 4. Recurso de revista de que no se conhece- (TST-RR-936/2000-005 -17-00.8, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, 1 Turma, DJ de 17/11/06). -RECURSO DE REVISTA - SUMARSSIMO - PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO. O trabalhador avulso equipara-se ao empregado com vnculo empregatcio permanente para fins de direitos sociais, de modo que no se deve obstar a incidncia da prescrio seja bienal ou qinqenal, a depender de cada caso quele que prestar seus servios ao tomador, por intermediao do sindicato ou da OGMO, nos termos do inciso XXIX do artigo 7 da Constituio Federal. Na realidade, com o tomador de servio que a relao de trabalho efetivamente se concretiza, inclusive porque beneficia-se diretamente dos resultados do labor ento executado pelo avulso, de modo que, cumprida a finalidade para a qual foi contratado, novo vnculo se forma adquirindo peculiaridades distintas do anterior, oportunidade em que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de dois anos dever incidir (artigo 7, XXIX, a, da Constituio Federal). Recurso de revista conhecido e provido- (TST-RR-51.524/2001-322-09-41.8, Rel. Min. Renato Paiva, 2 Turma, DJ de 08/09/06). -TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIO - TERMO INICIAL. A Constituio Federal, no art. 7, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vnculo empregatcio. O trabalhador avulso aquele que presta servios a diversas empresas, sem a formao de vnculo de emprego, tendo como intermediador obrigatrio o rgo de Gesto de Mo-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei n 8.630/93. O rgo de Gesto de Mo-de-obra, portanto, constitui-se em mero responsvel pela arrecadao e repasse da remunerao dos trabalhadores, enquanto que o vnculo contratual se d diretamente entre o avulso e o tomador dos servios, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratao adquire contornos de independncia da anterior, da o termo inicial para efeito da prescrio. Impe-se, pois, a sua aplicao bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contrataes que tenham se extinguido at o limite de dois anos antes da propositura da ao. Recurso de revista provido- (TSTRR-1.417/2001-001-13-00.4, Rel. Min. Moura Frana, 4 Turma, DJ de 17/09/04). -RECURSO DE REVISTA - PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO. Deciso regional em que se afasta a prescrio bienal, em razo da ausncia de vnculo

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

de emprego entre as partes. Inobservncia do art. 7, XXIX, da Constituio Federal, tendo em vista que a contagem do prazo prescricional bienal comea a fluir da cessao da prestao de servio ao tomador de servio porturio, j que o rgo de gesto de mo-de-obra atua como mero intermediador da contratao, nos termos do art. 20 da Lei n 8.630/1993. Recurso de revista a que se d provimento- (TST-RR-1.342/2001-005-1300.7, Rel. Juza Convocada Ktia Arruda, 5 Turma, DJ de 19/10/07). -RECURSO DE REVISTA DA RODRIMAR S.A. AGENTE E COMISSARIA - PRESCRIO - TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS - ARTIGO 7, XXIX, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. Conforme entendimento h muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrio definida pelo artigo 7, XXIX, da Constituio Federal de 1988 aplicvel aos trabalhadores avulsos, sendo certo que, no caso dos porturios, ele sempre bienal, em razo da peculiaridade da prestao de servio- (TST-RR-87/2002-022-09-00.3, Rel. Min. Horcio Senna Pires, 6 Turma, DJ de 01/12/06). Assim sendo, NEGO PROVIMENTO ao recurso de revista, no particular. 2) ADICIONAL DE RISCO PORTURIO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO Cinge-se a controvrsia aplicao, ou no, do art. 14 da Lei 4.860/65, que instituiu o adicional de risco aos empregados que no pertencem s Administraes dos Portos Organizados. Os arts. 14 e 19 do referido preceito legal dispem que: -Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica institudo o adicional de riscos de 40% (quarenta por cento) que incidir sobre o valor do salrio-hora ordinrio do perodo diurno e substituir todos aqueles que, com sentido ou carter idntico, vinham sendo pagos. (...) Art. 19. As disposies desta Lei so aplicveis a todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao-. A aludida lei instituiu o adicional de risco exclusivamente para os servidores ou empregados pertencentes

Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes desta Corte: -ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, ao estabelecer a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso, f-lo de forma genrica, a fim de lhe estender direitos assegurados universalidade dos empregados, afastada sua aplicao a hipteses especficas, em relao s quais h de prevalecer a distino contemplada na legislao infraconstitucional. II - Da a razo de no ser aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injuno da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso desprovido (TST-RR-1.881/2003-02209-00.5, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4 Turma, DJ de 26/10/07). -ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADOS NO PORTURIOS. O adicional de risco previsto na Lei n 4.860/65 alcana apenas os empregados porturios, com regime especial, e no os empregados submetidos a norma geral da CLT, que prev os requisitos para a concesso do adicional de periculosidade e insalubridade. Recurso de revista parcialmente conhecido e no provido- (TST-RR-790.345/2001.9, Rel. Juza Convocada Maria Doralice Novaes, 4 Turma, DJ de 17/03/06). -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

conhecida em parte e provida- (TST-RR-201/2002-001 -05-00.6, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, 2 Turma, DJ de 16/09/05). Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de revista, quanto ao tpico. 3) LIMITAO DA CONDENAO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DATA DA PROPOSITURA DA AO - PARCELAS VINCENDAS O Regional, no particular, assentou no ser po s svel a condenao em parcelas vincendas do adicional de insalubr i dade , por entender que a referida parcela tem carter excepcional e que as condies insalubres podem ser elididas no futuro. Todavia, verifica-se que o entendimento do Tribunal de origem no se coaduna com o disposto no art. 194 da CLT, -in verbis-: -Art . 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica, nos termos desta Seo e das normas expedidas pelo Ministrio do Trabalho-. Assim, o referido dispositivo legal traz previso expressa quanto excluso do pagamento do adicional de insalubridade na hiptese de restar demonstrada a eliminao dos agentes insalubres. Nessa linha, no h que se falar em impossibilidade de condenao da Reclamada ao pagamento das parcelas vincendas do adicional de insalubridade. Ainda que a hiptese dos autos no seja a de incluso em folha de pagamento do adicional em comento, vale destacar o entendimento perfilhado na Orientao Jurisprudencial 172 da SBDI-1 do TST no sentido de que, condenada ao pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, a empresa dever inserir, ms a ms e enquanto o trabalho for executado sob essas condies, o valor correspondente em folha de pagamento. Assim, tendo sido reconhecido o labor em cond i es insalubres , deve ser deferida a integrao do adicional e n quanto perdurar o trabalho sujeito s condies i n salubres. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo para, r e formando o acrdo regional, no particular, restabe-

lecer a sentena que co n denou a Reclamada ao pagamento das parcelas vincendas relativas ao adicional de insalubridade . ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Egrgia 7 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto prescrio aplicvel ao trabalhador avulso e quanto limitao aos trabalhadores porturios da condenao do adicional de insalubridade, ambos por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, dar-lhe provimento para, reformando o acrdo regional, no pa r ticular, restabelecer a sentena que condenou a Reclamada ao pag a mento das parcelas vincendas relativas ao adicional de insalubrid a de . Braslia, 18 de dezembro de 2007. IVES GANDRA MARTINS FILHO MINISTRO-RELATOR ______________________________________ RR - 5509/2005-050-12-00.2: ACRDO 7 TURMA IGM/rr/ca I) PRESCRIO BIENAL - TRABALHADOR AVULSO - APLICABILIDADE - ART. 7, XXIX E XXXIV, DA CF - MARCO INICIAL. 1. O regime de contratao do trab a lhador avulso distinto do trabalh a dor comum, j que sua contratao sempre -ad hoc-, a curtssimo prazo, sendo certo que o rgo de Gesto de Mo-de-obra tem por finalidade adm i nistrar o fornecimento de mo-de-obra, alm de gerir a arrecadao e o repasse da remunerao aos trabalh a dores. Na realidade, o vnculo co n tratual se d diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tom a dora de servios, de maneira que, a cada contratao, exsurge uma nova relao independente da anterior. 2. Assim sendo, no h como se afastar a concluso de que o marco extintivo do direito de ao se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele deco r rentes, tendo incidncia sobre a espcie a prescrio bienal prevista no art. 7, XXIX, da CF, por fora do comando do inciso XXIV, que assegura ao trabalhador avulso os mesmos direitos do trabalhador com vnculo empregatcio estvel.

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

II) TRABALHADOR PORTURIO AVULSO - ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente devido aos servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. Recursos de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-5.509/2005-050-12-00.2, em que Recorrente RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTURIO AVULSO DO PORTO DE SO FRANCISCO DO SUL - OGMO/SFS e Recorrido ANTNIO CARLOS GREGRIO. RELATRIO Contra o acrdo do 12 Regional que deu provimento ao recurso ordinrio do Reclamante e negou provimento ao recurso adesivo do Reclamado (fls. 518-524v.), o Reclamado interpe o presente recurso de revista, postulando a reforma do julgado nos tpicos atinentes prescrio e ao adicional de risco (fls. 526-552). Admitido o apelo (fl. 556), foram apresentadas contrarrazes (fls. 562-568), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 83, 2, II, do RITST. o relatrio. VOTO I) CONHECIMENTO 1) PRESSUPOSTOS GENRICOS O apelo tempestivo (cfr. fls. 525 e 526) e tem representao regular (fl. 41), encontrando-se devidamente preparado, com custas recolhidas (fl. 553) e depsito recursal efetuado no limite legal (fl. 554). 2) PRESSUPOSTOS ESPECFICOS a) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIO BIENAL Tese Regional: No possvel afirmar que, a cada novo ingresso na escala, o avulso est diante de nova rela-

o de trabalho, pois nunca deixou de estar ligado ao OGMO. Assim, a prescrio bienal aplicvel to-somente a partir do desligamento do trabalhador avulso, sendo quinquenal durante o perodo em que se mantiver cadastrado no rgo gestor da mo-de-obra e sujeito ao cumprimento de escalas por ele determinadas (fl. 520). Anttese Recursal: A incidncia da prescrio bienal aplicada aos avulsos, pois estes no formam vnculo empregatcio nem com o OGMO, nem com o operador porturio. Houve caracterizao de divergncia jurisprudencial (fls. 1.063-1.065 e 1.093-1.115). Sntese Decisria: O segundo aresto trazido a confronto na fl. 530 estabelece divergncia jurisprudencial especfica com o acrdo recorrido, na medida em que alberga a tese da aplicabilidade da prescrio bienal ao trabalhador avulso, razo pela qual CONHEO. b) ADICIONAL DE RISCO PORTURIO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO Tese Regional: O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 extensivo aos trabalhadores porturios avulsos (fls. 520v.-521v.). Anttese Recursal: O adicional de risco porturio somente devido aos empregados da administrao porturia. O recurso fundamentado em violao dos arts. 14 e 19 da Lei 4.860/65, 18 da Lei 8.630/93 e 7, XXIII, XXXIV e XXVI, da CF e em divergncia jurisprudencial (fls. 531-547). Sntese Decisria: A ementa colacionada fl. 542 divergente e especfica, ao sufragar a tese de que o adicional em questo devido exclusivamente para a categoria dos porturios. Logo, CONHEO dos apelos, por divergncia jurisprudencial. II) MRITO 1) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIO BIENAL O art. 7, XXXIV, da CF, diferentemente do pargrafo nico do mesmo artigo (que trata dos domsticos e elencou apenas alguns dos incisos do art. 7), concedeu ao trabalhador avulso todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vnculo empregatcio reconhecido.

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

No rol do art. 7 se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescricional (unificado o critrio para trabalhadores urbanos e rurais a partir da Emenda Constitucional 28/00), sendo bienal a partir da extino do contrato e quinquenal a contar da data da leso, quando esta ocorrer no curso do contrato. Assim, a primeira concluso a que se chega a de que a prescrio bienal no pode, em tese, ser descartada em relao ao trabalhador avulso, por imperativo constitucional. O que se questiona o marco inicial da prescrio, quando se tratar de trabalhador avulso, dada a natureza especial do trabalho que desempenha. Com efeito, o trabalhador avulso porturio presta servios sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam, com a intermediao do rgo Gestor de Mo-de-Obra - OGMO (que substituiu, nesse mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei 8.630/93). Assim, duas so as possibilidades de considerao do marco prescricional: a data do encerramento de cada engajamento, considerado como um contrato a prazo determinado com o navio, ou a baixa do registro no OGMO, assimilado, por analogia, o OGMO ao empregador (j que recebe as verbas salariais e as repassa ao trabalhador). O regime de contratao do trabalhador avulso distinto do trabalhador comum, j que sua contratao sempre -ad hoc-, a curtssimo prazo, sendo certo que o rgo de Gesto de Mo-de-obra tem por finalidade administrar o fornecimento de mo-de-obra, alm de gerir a arrecadao e o repasse da remunerao aos trabalhadores. Na realidade, o vnculo contratual se d diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de servios, de maneira que, a cada contratao, exsurge uma nova relao independente da anterior. Por conseguinte, no h como se afastar a concluso de que o marco extintivo se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele decorrentes. Nesse sentido temos os seguintes precedentes desta Corte: -PRESCRIO - PRAZO - AVULSO - TRABALHADOR PORTURIO - RGO GESTOR DE MO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTURIO - TOMADOR DE SERVIOS PORTURIOS. 1. O art. 7, inc. XXXIV, da Cons-

tituio da Repblica assegura ao trabalhador avulso os mesmos direitos dos trabalhadores com vnculo de emprego permanente. Da se segue que se aplica ao trabalhador avulso o prazo de prescrio inscrito no art. 7, inciso XXIX, da Constituio Federal. 2. O termo inicial do prazo de prescrio do trabalhador avulso h que observar a especificidade da respectiva relao de trabalho. Assim, enquanto perdurar cada relao de trabalho, sujeita-se prescrio qinqenal a ao para reparar qualquer leso a direito do trabalhador. A partir da cessao da relao de trabalho com cada tomador de servios, porm, o trabalhador avulso dispe de um prazo final de prescrio bienal para demandar, enquanto no exaurido o binio, pelas reparaes a leses a direitos trabalhistas consumadas no qinqnio imediatamente anterior ao ajuizamento da ao. o critrio que se impe por analogia com o fluxo do prazo prescricional consagrado para o trabalhador com vnculo empregatcio permanente, cujo binio se inicia ao ensejo da cessao do contrato de emprego. 3. Deciso de Tribunal Regional do Trabalho que reconhece a prescrio bienal do direito de ao de trabalhador avulso, a partir do rompimento das atividades com o tomador de servios porturios, no viola os incisos XXIX e XXXIV do art. 7 da Constituio Federal, mesmo porque o OGMO no empregador do trabalhador avulso (no passa de intermediador da contratao). 4. Recurso de revista de que no se conhece- (TST-RR-936/2000-005 -17-00.8, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, 1 Turma, DJ de 17/11/06). -RECURSO DE REVISTA - SUMARSSIMO - PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO. O trabalhador avulso equipara-se ao empregado com vnculo empregatcio permanente para fins de direitos sociais, de modo que no se deve obstar a incidncia da prescrio seja bienal ou qinqenal, a depender de cada caso quele que prestar seus servios ao tomador, por intermediao do sindicato ou da OGMO, nos termos do inciso XXIX do artigo 7 da Constituio Federal. Na realidade, com o tomador de servio que a relao de trabalho efetivamente se concretiza, inclusive porque beneficia-se diretamente dos resultados do labor ento executado pelo avulso, de modo que, cumprida a finalidade para a qual foi contratado, novo vnculo se forma adquirindo peculiaridades distintas do anterior, oportunidade em que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de dois anos dever incidir (artigo 7, XXIX, a, da Constituio Federal). Recurso de revista conhecido e provido- (TST-RR-51.524/2001-322-09-41.8, Rel. Min. Renato Paiva, 2 Turma, DJ de 08/09/06).

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

-TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIO - TERMO INICIAL. A Constituio Federal, no art. 7, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vnculo empregatcio. O trabalhador avulso aquele que presta servios a diversas empresas, sem a formao de vnculo de emprego, tendo como intermediador obrigatrio o rgo de Gesto de Mo-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei n 8.630/93. O rgo de Gesto de Mo-de-obra, portanto, constitui-se em mero responsvel pela arrecadao e repasse da remunerao dos trabalhadores, enquanto que o vnculo contratual se d diretamente entre o avulso e o tomador dos servios, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratao adquire contornos de independncia da anterior, da o termo inicial para efeito da prescrio. Impe-se, pois, a sua aplicao bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contrataes que tenham se extinguido at o limite de dois anos antes da propositura da ao. Recurso de revista provido- (TST-RR-1.417/2001-001 -13-00.4, Rel. Min. Moura Frana, 4 Turma, DJ de 17/09/04). -RECURSO DE REVISTA - PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO. Deciso regional em que se afasta a prescrio bienal, em razo da ausncia de vnculo de emprego entre as partes. Inobservncia do art. 7, XXIX, da Constituio Federal, tendo em vista que a contagem do prazo prescricional bienal comea a fluir da cessao da prestao de servio ao tomador de servio porturio, j que o rgo de gesto de mo-deobra atua como mero intermediador da contratao, nos termos do art. 20 da Lei n 8.630/1993. Recurso de revista a que se d provimento- (TST-RR-1.342/2001005-13-00.7, Rel. Juza Convocada Ktia Arruda, 5 Turma, DJ de 19/10/07). -RECURSO DE REVISTA DA RODRIMAR S.A. AGENTE E COMISSARIA - PRESCRIO - TRABALHADORES PORTURIOS AVULSOS - ARTIGO 7, XXIX, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. Conforme entendimento h muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrio definida pelo artigo 7, XXIX, da Constituio Federal de 1988 aplicvel aos trabalhadores avulsos, sendo certo que, no caso dos porturios, ele sempre bienal, em razo da peculiaridade da prestao de servio- (TST-RR-87/2002-022-09-00.3, Rel. Min. Horcio Senna Pires, 6 Turma, DJ de 01/12/06). Assim sendo, DOU PROVIMENTO ao recurso, nesse tpico, para declarar prescritos os direitos oriundos

de contrataes anteriores ao binio do ajuizamento da ao. b) ADICIONAL DE RISCO PORTURIO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO Cinge-se a controvrsia aplicao, ou no, do art. 14 da Lei 4.860/65, que instituiu o adicional de risco aos empregados que no pertencem s Administraes dos Portos Organizados. Os arts. 14 e 19 do referido preceito legal dispem que: -Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica institudo o `adicional de riscos- de 40% (quarenta por cento) que incidir sobre o valor do salrio-hora ordinrio do perodo diurno e substituir todos aqueles que, com sentido ou carter idntico, vinham sendo pagos. (...) Art. 19. As disposies desta Lei so aplicveis a todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao-. A aludida lei instituiu o adicional de risco exclusivamente para os servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes desta Corte: -ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, ao estabelecer a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso, f-lo de forma genrica, a fim de lhe estender direitos assegurados universalidade dos empregados, afastada sua aplicao a hipteses especficas, em relao s quais h de prevalecer a distino contemplada na legislao infraconstitucional. II - Da a razo de no ser aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injuno da Lei 4.860/65, somente ser devido aos em-

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

pregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso desprovido- (TST-RR-1.881/2003-02209-00.5, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4 Turma, DJ de 26/10/07). -ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADOS NO PORTURIOS. O adicional de risco previsto na Lei n 4.860/65 alcana apenas os empregados porturios, com regime especial, e no os empregados submetidos a norma geral da CLT, que prev os requisitos para a concesso do adicional de periculosidade e insalubridade. Recurso de revista parcialmente conhecido e no provido- (TST-RR-790.345/2001.9, Rel. Juza Convocada Maria Doralice Novaes, 4 Turma, DJ de 17/03/06). -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida em parte e provida- (TST-RR-201/2002-001-05-00.6, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, 2 Turma, DJ de 16/09/05). Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista do Reclamado para excluir a condenao referente ao pagamento do adicional de risco e seus reflexos. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Egrgia 7 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto prescrio bienal do trabalhador avulso ao adicional de risco, ambos por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, dar-lhe provimento para declarar prescritos os direitos oriundos de contrataes anteriores ao binio do ajuizamento da ao e excluir a condenao referente ao pagamento do adicional de risco e seus reflexos.

Braslia, 18 de maro de 2009. IVES GANDRA MARTINS FILHO MINISTRO-RELATOR ______________________________________ RR - 326/2005-022-09-00.8: ACRDO 7 TURMA IGM/rr/ca TRABALHADOR PORTURIO AVULSO - ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente devido aos servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. Recurso de revista parcialmente conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-326/2005-022-09-00.8, em que so Recorrentes ACIR POSSAS e OUTROS e Recorridos RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO SERVIO PORTURIO DO PORTO DE PARANAGU E ANTONINA - OGMO/PR e OUTRO. RELATRIO Contra a deciso do 9 Regional que negou provimento ao recurso ordinrio dos Reclamantes, no conheceu do recurso adesivo dos Reclamados (fls. 639-650) e rejeitou os seus embargos declaratrios (fls. 662665), os Reclamantes interpem o presente recurso de revista, postulando a reforma do julgado quanto ao adicional de risco e ao adicional de insalubridade (fls. 787-812). Admitido o recurso (fls. 841-843), foram apresentadas contrarrazes (fls. 844-890), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 83, 2, II, do RITST. o relatrio. VOTO I) CONHECIMENTO

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

1) PRESSUPOSTOS GENRICOS O recurso tempestivo (cfr. fls. 786-787) e tem representao regular (fls. 11-33), no tendo sido os Autores condenados ao pagamento de custas. 2) PRESSUPOSTOS ESPECFICOS a) ADICIONAL DE RISCO PORTURIO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO Tese Regional: O adicional de risco porturio somente devido aos empregados da administrao porturia. Outrossim, a partir de agosto de 1996, vigorou disposio convencional expressa acerca da supresso do pagamento do adicional de risco aos trabalhadores avulsos (fls. 641-643). Anttese Recursal: O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 extensivo aos trabalhadores porturios avulsos, em face do princpio da isonomia, uma vez que trabalhavam expostos aos mesmos agentes e nas mesmas condies de trabalho dos porturios registrados. Ademais, no caso em apreo, os empregados receberam o referido adicional at agosto de 1996. O recurso vem amparado em violao do art. 7, XXI, XXIII e XXXIV, da CF, em contrariedade Smula 91 do TST e em divergncia jurisprudencial (fls. 789-802). Sntese Decisria: A primeira ementa colacionada fl. 795 divergente e especfica, ao sufragar a tese de que o adicional em questo devido a todos os trabalhadores porturios, ainda que no vinculados empresa porturia. Logo, CONHEO do apelo, por divergncia jurisprudencial. b) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Tese Regional: No possvel a condenao ao pagamento de adicional de insalubridade, pois a prova pericial foi no sentido de que no restou caracterizada a atividade insalubre (fls. 645-648). Anttese Recursal: Os Reclamantes pleitearam a condenao ao pagamento do adicional de insalubridade, pois teria ficado provado o desempenho de suas atividades laborativas em condies insalubres. A revista veio fundamentada em contrariedade Smula 289

do TST, em divergncia jurisprudencial e em violao dos arts. 7, XXII, XXIII e XXXIV, e 192 da CLT (fls. 803-811). Sntese Decisria: Verifica-se que o apelo no prospera, pois parte de premissa ftica diversa daquela consignada no acrdo regional. Assim, somente com a reviso de fatos e provas se poderia concluir que havia o desempenho de atividade em condies insalubres. Portanto, incide, no tpico, o bice da Smula 126 do TST. NO CONHEO do apelo, no particular. c) HONORRIOS ADVOCATCIOS Tese Regional: No devido o pagamento dos honorrios advocatcios, uma vez que os Reclamantes, alm de sucumbentes, no se encontram assistidos por entidade sindical (fl. 649). Anttese Recursal: A deciso merece reforma quanto aos honorrios advocatcios, uma vez que a relao havida entre os Litigantes no era de emprego, pois os Reclamantes eram trabalhadores avulsos. Os apelos vm amparados em divergncia jurisprudencial (fls. 810-814). Sntese Decisria: O Regional decidiu a controvrsia em consonncia com as Smulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenao em honorrios advocatcios nesta Justia Especializada, mesmo aps a promulgao da Carta de 1988, sujeita-se ao atendimento das condies expressas na Lei 5.584/70 , devendo a parte estar assistida por sindicato da sua categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do mnimo legal ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do seu sustento ou de sua famlia. Logo, NO CONHEO da revista, no particular, por bice das Smulas 219 e 329 do TST. II) MRITO ADICIONAL DE RISCO PORTURIO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO Cinge-se a controvrsia aplicao, ou no, do art. 14 da Lei 4.860/65, que instituiu o adicional de risco aos empregados que no pertencem s Administraes dos Portos Organizados.

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

Os arts. 14 e 19 do referido preceito legal dispem que: -Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica institudo o `adicional de riscos- de 40% (quarenta por cento) que incidir sobre o valor do salrio-hora ordinrio do perodo diurno e substituir todos aqueles que, com sentido ou carter idntico, vinham sendo pagos. (...) Art. 19. As disposies desta Lei so aplicveis a todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao-. A aludida lei instituiu o adicional de risco exclusivamente para os servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes desta Corte: -ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, ao estabelecer a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso, f-lo de forma genrica, a fim de lhe estender direitos assegurados universalidade dos empregados, afastada sua aplicao a hipteses especficas, em relao s quais h de prevalecer a distino contemplada na legislao infraconstitucional. II - Da a razo de no ser aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injuno da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso desprovido- (TST-RR-1.881/2003-02209-00.5, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4 Turma, DJ de 26/10/07). -ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADOS NO PORTURIOS. O adicional de risco previsto na Lei n 4.860/65 alcana apenas os empregados porturios, com regime especial, e no os empregados submetidos a norma geral da CLT, que prev os requisitos para a concesso do adicional de periculosidade e insalubridade.

Recurso de revista parcialmente conhecido e no provido- (TST-RR-790.345/2001.9, Rel. Juza Convocada Maria Doralice Novaes, 4 Turma, DJ de 17/03/06). -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida em parte e provida- (TST-RR-201/2002-001 -05-00.6, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, 2 Turma, DJ de 16/09/05). Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de revista, quanto ao tpico. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Egrgia 7 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao adicional de risco, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, negar-lhe provimento. Braslia, 11 de maro de 2009. IVES GANDRA MARTINS FILHO MINISTRO - RELATOR ______________________________________ RR - 201/2002-001-05-00.6: ACRDO 2 TURMA LCP/AC/SM TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIO - TERMO INICIAL - O prazo prescricional para que o trabalhador porturio avulso ajuize uma reclamao trabalhista o mesmo aplicado ao trabalhador que mantm vnculo de emprego, ou seja, dois anos a contar da extino do contrato de trabalho. A diferena que, no caso, esse prazo inicia-se a cada novo dia de trabalho prestado

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

empresa porturia que contrata seus servios por meio do sindicato da categoria ou do rgo gestor de mo-deobra (OGMO). ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida em parte e provida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-201/2002-001-05-00.6, em que so Recorrentes TECON SALVADOR S/A e RGO GESTOR DE MO DE OBRA DOS PORTOS ORGANIZADOS DE SALVADOR E ARATU - OGMOSA E OUTRO e Recorridos MARCO ANTNIO FRANCO DA COSTA E OUTROS. RELATRIO

sesso de julgamento, de acordo com a Lei Complementar n 75/93. VOTO REVISTA DE REVISTA DA TECON SALVADOR S/A Satisfeitos os pressupostos extrnsecos de admissibilidade. 1 - PREMLIMINAR DE NULIDADE - VIOLAO DO ART. 431 DO CPC - PERCIA NULA 1.1 - CONHECIMENTO Alega a Recorrente a nulidade da percia -sub examem-, em virtude do fato do -expert- ter descumprido a regra disposta no art. 431-A do CPC. Entretanto, o Apelo no tem como prosperar, uma vez que as alegaes trazidas pelos Autores encontram-se irremediavelmente preclusas, tendo em vista que o v. Acrdo atacado no debateu, em momento algum, tal matria. Ademais, inova a Recorrente ao discutir tal questo, eis que a mesma sequer havia sido suscitada anteriormente. Emerge a Smula n 297/TST. No conheo. 2 - PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO

O Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio, por meio das Decises de fls. 1638/1641 e 1655/1656, rejeitou a prejudicial de mrito de prescrio do direito de ao dos Autores e, no mrito, deu provimento parcial ao Recurso dos Reclamados, a fim de limitar a condenao do adicional de risco ao pagamento proporcional ao perodo de efetiva exposio de cada um dos Reclamantes ao risco e reflexos. Irresignados, recorrem de revista os Reclamados, Tecon Salvador S/A s fls. 16591675 e OGMOSA e Outro s fls. 1678/1694, com fundamento nas alneas do art. 896 da CLT, buscando a reforma do julgado. O Recurso foi recebido por meio do Despacho de fls. 1998/1999. Contra-razes s fls. 201/214. O D. Ministrio Pblico do Trabalho poder opinar na

2.1 - CONHECIMENTO A Deciso regional manteve o entendimento da Sentena de 1 Grau, que acolhera a prejudicial de prescrio total apenas com relao a cinco Reclamantes que, nos anos anteriores propositura da presente Ao, no laboraram para a segunda Reclamada (WILPORT). Aduziu que a prescrio absoluta somente foi aplicada no que toca aos 1, 3, 8, 10 e 11 Autores em relao apenas segunda Acionada. No mais, foi aplicada tosomente a prescrio qinqenal. Por fim esclareceu o seguinte: -(...) ainda que no se verifique a ocorrncia de relao de emprego entre o trabalhador avulso e o sindicato agenciador de mo-de-obra e empresas tomadoras, h entre eles uma relao jurdica de prestao de servios que se equipara ao vnculo empregatcio,

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

conforme preconiza o inciso XXXIV do art. 7 da CF/88. Portanto, para efeito de aplicao da prescrio bienal, o trabalho avulso no se exaure em si mesmo na medida em que se protrai no tempo, ainda que prestado de forma descontinuada. Correta a r. Sentena, no particular.(fl. 1639). Em suas Razes de Revista a Reclamada insiste na prescrio bienal, apontando afronta ao art. 7, XXIX, da Constituio Federal. Aduz que o lapso de dois anos deve ser aplicado ao final de cada uma das prestaes de servios, s diferentes empresas porturias, uma vez que tal hiptese se equipara ao trmino de uma relao de trabalho. Acosta arestos ditos como divergentes. O 1 aresto relativo matria, transcrito fl. 1664, revela tese oposta preconizada pelo Regional, autorizando o conhecimento da Revista, por divergncia. Conheo por divergncia jurisprudencial. 2.2 - MRITO O art. 7, XXXIV, da Carta Magna garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vnculo empregatcio. O trabalhador avulso aquele que presta servios a diversas empresas, sem a formao de vnculo de emprego, tendo como intermediador obrigatrio o rgo de Gesto de Mo-de-Obra - OGMO, conforme o disposto na Lei n 8.630/93. O rgo de Gesto de Mo-de-Obra, portanto, constitui-se mero responsvel pela arrecadao e repasse da remunerao dos trabalhadores, enquanto que o vnculo contratual se d diretamente entre o avulso e o tomador dos servios, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratao adquire contornos de independncia da anterior, da o termo inicial para efeito da prescrio. O entendimento desta Turma no sentido de que o prazo prescricional para que o trabalhador porturio avulso ajuize uma reclamao trabalhista o mesmo aplicado ao trabalhador que mantm vnculo de emprego, ou seja, dois anos a contar da extino do contrato de trabalho. A diferena que, no caso, esse

prazo inicia-se a cada novo dia de trabalho prestado empresa porturia que contrata seus servios por meio do sindicato da categoria ou do rgo gestor de mode-obra (OGMO). Assim, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por fora da norma constitucional, no se pode negar que a prescrio aplicvel, no curso do perodo em que o avulso presta servios no tomador, na OGMO, de 5 (cinco) anos, da mesmo forma que, rompida a prestao de servios e, portanto o contrato de trabalho atpico, o seu prazo de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrio. Impe-se, pois, a sua aplicao bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contrataes que tenham se extinguido at o limite de dois anos antes da propositura da ao. Com estes fundamentos, dou provimento ao Recurso de Revista para declarar a prescrio de todos os direitos atinentes aos contratos cujos pagamentos foram anteriores a dois anos contados da propositura da ao. 3 - ADICIONAL DE RISCO 3.1 - CONHECIMENTO O Regional, ao analisar a matria relativa ao deferimento do adicional de risco aos empregados avulsos, deu provimento parcial ao Recurso dos Reclamados, a fim de limitar a condenao do adicional em questo ao pagamento proporcional ao perodo de efetiva exposio de cada um dos Reclamantes ao risco e reflexos. A Reclamada, em suas razes recursais, aponta como violados os termos do art. 19 da Lei n 4.860/65, bem assim o art. 18, I, da Lei n 8.630/93 e o -caput- do art. 5 da Constituio Federal/88, na medida em que o primeiro dispositivo estabelece que o adicional em comento somente devido aos servidores ou funcionrios da Administrao do Porto Organizado, sendo que os Autores so trabalhadores porturios avulsos, alm do fato de que o OGMOSA no se trata de empregador, mas de administrador da mo-de-obra porturia avulsa. Como visto, o Regional registrou que a Reclamada, atualmente, faz as vezes de administradora do porto organizado e, assim, os trabalhadores avulsos por elas arregimentados ficam protegidos pela Lei n 4.860/65, que assegura o adicional de risco, uma vez ser incontroverso que os mesmos laboram na rea porturia.

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No entanto, entendo que o fato de ostentarem a qualidade de trabalhadores avulsos j afasta dos Autores o direito ao mencionado benefcio, na medida em que o art. 19 da Lei n 4.860/65 restringe sua aplicao aos servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao. Por outro lado, o rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso no pode ser considerado empregador dos Autores, uma vez que o art. 18 da Lei n 8.630/93 estabelece suas atribuies como sendo a de administrar o fornecimento da mo-de-obra do trabalhador porturio e do trabalhador porturio-avulso, alm de outras que igualmente no se confundem com aquelas inerentes condio de empregador. Dessa maneira, foi violado, pelo Regional, o art. 18 da Lei n 8.630/93 c/c o 19 da Lei n 4.860/65, uma vez que concedeu o adicional de risco aos Autores com base no nico fundamento de laborarem na rea porturia, mngua do preenchimento dos pressupostos legais relacionados necessidade de os trabalhadores serem empregados e de pertencerem Administrao do Porto organizado. Merece, pois, ser conhecida a Revista por ofensa ao art. 18 da Lei n 8.630/93 c/c o 19 da Lei n 4.860/65. 3.2 - MRITO Conhecida a Revista por violao do art. 18 da Lei n 8.630/93 c/c o 19 da Lei n 4.860/65, a conseqncia lgica imperativa dar-lhe provimento, para, reformando o julgado recorrido, excluir a verba adicional de risco da condenao e julgar improcedente o pedido inicial, restando prejudicada a anlise do Recurso de Revista do OGMOSA e Outro, por versar sobre matrias j devidamente analisadas no Recurso de Revista da Tecon Salvador. I S T O P O S T O: ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer do Recurso de Revista quanto Preliminar de Nulidade - violao do art. 431-A, do CPC - Percia Nula. Por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista quanto Prescrio - Trabalhador Avulso e, no mrito, dar provimento ao Recurso para declarar a prescrio de todos os direitos atinentes aos contratos

cujos pagamentos foram anteriores a dois anos contados da propositura da ao. Por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista quanto ao Adicional de Risco, por violao legal, e, no mrito, dar-lhe provimento para, reformando o Acrdo recorrido, indeferir a verba adicional de risco e julgar improcedente o pedido inicial, prejudicado o exame do Recurso de Revista do OGMOSA e Outro por versar sobre matrias j devidamente analisadas. Braslia, 17 de agosto de 2005. JOS LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA Presidente e Relator ______________________________________ RR - 1881/2003-022-09-00.5: ACRDO (4 Turma) BL/lra PRESCRIO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I A douta maioria desta 4 Turma adota a tese de que, -dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por fora da norma constitucional, no se pode negar que a prescrio aplicvel, no curso do perodo em que o avulso presta servios no tomador, de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestao de servios e, portanto o contrato de trabalho atpico, o seu prazo de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrio-. II -Recurso desprovido. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, ao estabelecer a -igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso-, f-lo de forma genrica, a fim de lhe estender direitos assegurados universalidade dos empregados, afastada sua aplicao a hipteses especficas, em relao s quais h de prevalecer a distino contemplada na legislao infraconstitucional. II - Da a razo de no ser aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injuno da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso desprovido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. I - O TRT confirmou a sentena que indeferira o pagamento de adicional de insalubridade, porque a prova emprestada indicou que o agente -rudo- no ultrapassava os limites de tolerncia estabelecidos no Anexo 1 da NR 15 e porque os reclamantes no comprovaram o labor dentro

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de frigorficos, nica hiptese em que, segundo o laudo pericial, haveria a alegada insalubridade pelo contato com o agente -frio-. II - Tendo em vista que o Regional dirimiu a controvrsia com base nos fatos e provas produzidos nos autos, a reforma do julgado esbarra na Smula n 126/TST, j que para concluir pela existncia de contato com os agentes insalubres mencionados seria inevitvel revolver o acervo ftico-probatrio. III - Recurso no conhecido. HONORRIOS ADVOCATICIOS. I - Anlise prejudicada em razo da manuteno da improcedncia da reclamatria. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, n TST-RR-1881/2003-022-09-00.5, em que so Recorrentes ANTNIO CARLOS DE ARAJO FRANA e OUTROS e so Recorridos RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO SERVIO PORTURIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGU E ANTONINA - OGMO/PR e OUTRA. O TRT da 9 Regio, pelo acrdo de fls. 1548/1560, deu provimento ao recurso ordinrio da Sadia S. A para -declarar prescritas, em relao s prestaes de servios de cada reclamante Sadia S. A., as parcelas exigveis anteriormente ao binio que antecede o ajuizamento da ao, nos termos da parte final do inciso XXIX do art. 7 da CF/88- (fls. 1559). Por outro lado, negou provimento aos apelos dos reclamantes e do reclamado. Os embargos declaratrios de fls. 1569/1573 foram desprovidos 1576/1579. Os reclamantes interpem recurso de revista s fls. 1582/1609, com fulcro nas alneas a e c do artigo 896 da CLT, pretendendo a reforma da deciso recorrida nos seguintes temas: -Prescrio - trabalhador avulso-, -Adicional de risco-, -Adicional de insalubridade- e -Honorrios advocatcios-. A revista foi admitida pelo despacho de fls. 1618/1619. Contra-razes apresentadas s fls. 1620/1688. Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, na forma do art. 82 do Regimento Interno do TST. o relatrio. VOTO 1 - CONHECIMENTO

1.1 - PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO O Tribunal de origem, pelo voto da maioria da Turma julgadora, reformou a sentena para declarar prescrita a pretenso, em relao s prestaes de servios de cada reclamante Sadia S. A., das parcelas exigveis anteriormente ao binio que antecede o ajuizamento da ao. A deciso est assim fundamentada, consoante o voto proferido pelo Juiz Revisor: -O entendimento predominante majoritrio desta E. Primeira Turma no sentido de que deve ser aplicada a prescrio bienal aos trabalhadores avulsos porturios, nos termos do art. 7, XXIX, da CF, uma vez que deve ser observado o perodo que o trabalhador avulso prestou servios empresa tomadora, e no o perodo em que se vinculou ao OGMO.- (fls. 1550/1551) O segundo aresto de fls. 1585, oriundo do TRT da 2 Regio, credencia o apelo ao conhecimento, pois, em oposio ao acrdo regional, adota a tese de que o direito de ao do trabalhador avulso prescreve em cinco anos, a ele no se aplicando a prescrio bienal, porque esta alcana apenas os trabalhadores que prestam servios mediante contrato de trabalho, o que no ocorre com os avulsos. Conheo, por divergncia jurisprudencial. 1.2 - ADICIONAL DE RISCO O Regional convalidou a sentena que indeferira o pedido de adicional de risco, por falta de regulamentao autorizadora de seu pagamento aos avulsos. Asseverou, in verbis: -No fazem jus os reclamantes parcela, posto que a sua pretenso est fundamentada em Lei aplicvel apenas aos empregados da APPA (Lei 4.860/65). Em conseqncia, no possvel a equiparao pretendida. Os autores no pertencem ao quadro de funcionrios da APPA, ou seja, cuidam-se de trabalhadores avulsos, regidos exclusivamente pela CLT (normas gerais) e/ou instrumentos coletivos prprios. Registre-se, ainda, que o `adicional de riscos-, previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65,, tem por objetivo remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, tendo em vista as condies especiais em que o trabalho realizado pelo funcio-

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nrio ou empregado porturio, assim entendido como categoria diferenciada. Os autores regem-se pela Lei 8.630/93, que no seu artigo 29, determina que a remunerao dos trabalhadores avulsos porturios ser objeto de negociao entre as `entidades representativas dos trabalhadores porturios avulsos e dos operadores porturios-. Desta forma, no h que se falar no pagamento de adiciional de risco, da forma pretendida pelos reclamantes.- (fls. 1554/1555) O recurso comporta conhecimento por divergncia jurisprudencial com o primeiro paradigma transcrito 1.594, oriundo do TRT da 5 Regio, fonte indicada no item 3.2.2 (fls. 1592), assim redigido: -ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO PORTURIO - Afigura-se aplicvel aos trabalhadores avulsos porturios o adicional de risco de que cogita a Lei n 4.860/65, vista do que dispe o inciso XXXIX, do art. 7, da hodierna Carta Poltica-. Conheo, por divergncia jurisprudencial. 1.3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O TRT, transcrevendo a deciso de 1 grau, confirmou o indeferimento do pagamento de adicional de insalubridade, porque a prova emprestada indicava que o agente -rudo- no ultrapassava os limites de tolerncia estabelecido no Anexo 1 da NR 15 e porque os reclamantes no comprovaram o labor dentro de frigorficos, nica hiptese em que, segundo o laudo pericial, haveria a alegada insalubridade. Os reclamantes investem contra o julgado, alegando que o laudo pericial evidenciou que trabalhavam expostos aos agentes insalubres frio e rudo, sem a proteo de EPIs adequados, razo por que entende contrariada a Smula n 289/TST e violados os arts. 192 da CLT e 436 do CPC. Transcrevem arestos ao cotejo de teses. Tendo em vista que o Regional dirimiu a controvrsia com base nos fatos e provas produzidos nos autos, a reforma do julgado esbarra na Smula n 126/TST, j que para concluir pela existncia de contato com os agentes insalubres mencionados seria inevitvel revolver o acervo ftico-probatrio. Assim, no h como divisar violao aos arts. 192 da

CLT e 436 do CPC e os arestos apresentados so inespecficos, por somente serem inteligveis dentro do contexto ftico de que emanaram, incidindo a Smula n 296/TST neste particular. No conheo. 2 - MRITO 2.1 - PRESCRIO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO A circunstncia de o artigo 7, inciso XXXVI, da Constituio garantir a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o avulso no atrai necessariamente a aplicao da prescrio das aes trabalhistas do artigo 7, XXIX, da Constituio, pois a equiparao se d em relao a direitos trabalhistas, ao passo que a prescrio ali contemplada no direito do empregado, e sim do empregador. Equivale a dizer que, malgrado o trabalhador avulso tenha os mesmos direitos dos empregados, inexistindo vnculo de emprego, no se pode cogitar da prescrio do artigo 7, inciso XXIX, da Constituio da Repblica. Ao contrrio, mesmo que equiparado ao empregado para fins de direitos trabalhistas, a relao jurdica essencialmente de natureza civil, em condies de atrair a prescrio vintenria do artigo 177 do Cdigo Civil de 1916 (art. 205 do Cdigo Civil/2002). Contudo este no o entendimento majoritrio desta 4 Turma, que, no julgamento de hiptese idntica envolvendo o mesmo reclamado (RR-1417/2001-00113-00.4, Relator Ministro Milton de Moura Frana, DJ 17/9/2004), declinou os seguintes fundamentos, que peo vnia para transcrever: -A Constituio Federal, no art. 7, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vnculo empregatcio. O trabalhador avulso aquele que presta servios a diversas empresas, sem a formao de vnculo de emprego, tendo como intermediador obrigatrio o rgo de Gesto de Mo-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei n 8.630/93. O rgo de Gesto de Mo-de-obra, portanto, constituise em mero responsvel pela arrecadao e repasse da remunerao dos trabalhadores, enquanto que o vnculo contratual se d diretamente entre o avulso e o tomador

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dos servios, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratao adquire contornos de independncia do anterior, da o termo inicial para efeito da prescrio. Efetivamente, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por fora da norma constitucional, no se pode negar que a prescrio aplicvel, no curso do perodo em que o avulso presta servios no tomador, na Ogmo, de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestao de servios e, portanto o contrato de trabalho atpico, o seu prazo de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrio.Assim, adotando o posicionamento prevalecente neste Colegiado, nego provimento ao recurso de revista. 2.2 - ADICIONAL DE RISCO - AVULSO

-ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST, 2 TURMA, RR201/2002-001-05-00, Relator: Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira, DJ - 16/09/2005) Do exposto, nego provimento ao recurso de revista.

O adicional de risco foi criado pela Lei n 4.860/65, que dispe sobre o regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposies aplicveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao- (artigo 19). A Lei n 8.630/1993, que dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias, estabelece que -a gesto da mo-de-obra do trabalho porturio avulso deve observar as normas do contrato, conveno ou acordo coletivo de trabalho(art. 22). O artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, ao estabelecer a -igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso-, f-lo de forma genrica, a fim de lhe estender direitos assegurados universalidade dos empregados, afastada sua aplicao a hipteses especficas, em relao s quais h de prevalecer a distino contemplada na legislao infraconstitucional. Da a razo de no ser aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injuno da Lei n 4.860/65, somente ser devido aos empregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da multicitada Lei 8.630/93. Nesse sentido, j se pronunciou este Tribunal Superior, in verbis:

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso quanto aos temas -Prescrio bienal - trabalhador avulso- e -adicional de risco - trabalhador avulso-, ambos por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, negar-lhes provimento. Prejudicada a anlise do tema -Honorrios advocatcios-. Braslia, 10 de outubro de 2007. MINISTRO BARROS LEVENHAGEN Relator ______________________________________ RR 415/2003-022-09-00: ACRDO (Ac. 4 Turma) BL/dm/BL 1. RECURSO DE REVISTA DA OGMO/PR PRESCRIO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I - Dessume-se da deciso recorrida que o Regional decidiu que aplica-se aos trabalhadores avulsos a prescrio do artigo 7, inciso XXIX, da Constituio Federal. Aplicou a prescrio qinqenal por no ter notcia de que o contrato de trabalho tivesse sido extinto. Inclume o artigo 7, incisos XXIX e XXXIV, da Constituio Federal. II - No se caracteriza a divergncia jurisprudencial com os paradigmas confrontados, porque inespecficos,

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visto que expressam tese no sentido de que ao fim de cada prestao de servio do avulso deve ser contata a prestao bienal, questo que no foi debatida na deciso recorrida. III - Recurso no conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGAMENTO CONJUNTO COM OUTRAS VERBAS - PREVISO EM NORMA COLETIVA. I - Fixado pelo Regional que os acordos coletivos colacionados aos autos no fazem previso expressa acerca do adicional de insalubridade, premissa ftica intangvel a teor da Smula n 126 do TST, no se caracteriza a violao ao artigo e nem a divergncia jurisprudencial com os mltiplos paradigmas confrontados. II - De outro lado, no restou prequestionada a previso em norma coletiva de pagamento de verbas conjuntas em um nico ttulo. Porque no h meno na deciso regional, nem buscou o recorrente explicitao de dado eminentemente fticos em embargos declaratrios. Dessa forma, incide a obstaculizar o conhecimento do recurso de revista a Smula n 297 do TST. III - Recurso no conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRI-DADE. I - Estabelecido na deciso recorrida que os equipamentos de proteo individual fornecidos no atenuavam a insalubridade, no se caracteriza a contrariedade Smula 80 do TST, a qual exige a eliminao da insalubridade pelo fornecimento de aparelhos protetores; nem a divergncia com os mltiplos paradigmas confrontados ao arrepio da Smula 337-I da CLT, pois no estabelecido o conflito analtico de teses. II - Tampouco se caracteriza a violao aos artigos 189, 192 e 195 da CLT, argumentada com base em elementos fticos inapreciveis por esta Corte Superior, conforme a Smula 126 do TST. III - Recurso no conhecido. PARCELAS VINCENDAS. I - O artigo 460 do CPC no foi prequestionado, conforme exige a Smula n. 297 do TST. Estabelecido na deciso que a condenao a parcelas vincendas est limitada pela adoo de providncias para eliminar ou neutralizar a insalubridade no se divisa a propalada violao ao artigo 194 da CLT. II - Recurso no conhecido. BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA - RECLAMANTES ASSISTIDOS POR ADVOGADO PARTICULAR. I - De plano, bom salientar no haver nenhuma sinonmia entre os benefcios da justia gratuita e o beneplcito da assistncia judiciria. Enquanto a assistncia judiciria se reporta representao tcnica, hoje assegurada constitucionalmente (art. 5, LXXIV), a justia gratuita refere-se exclusivamente s despesas processuais, mesmo que a assistncia judiciria tenha sido prestada por advogado livremente constitudo pela parte. II - Assim delineada a distino entre assistncia judiciria e justia gratuita, colhe-se do art. 14 da Lei n 5.584/70 ter havido incorporao da Lei n 1.060/50, cujo art. 3,

inciso V, c/c art. 6, garante ao destinatrio da justia gratuita a iseno de todas as despesas processuais, quer se refiram a custas, quer digam respeito aos honorrios periciais. III - Alm disso, os benefcios da justia gratuita se orientam unicamente pelo pressuposto do estado de miserabilidade da parte, comprovvel a partir de o salrio percebido ser inferior ao dobro do mnimo ou mediante declarao pessoal do interessado. IV - Recurso de revista desprovido. 2. RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - A igualdade de direitos, prevista no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso, qualifica-se como igualdade ficta, diante da manifesta distino da relao jurdica de ambos com o tomador do servio, na medida que em relao ao trabalhador avulso h mero vnculo de trabalho autnomo e em relao ao empregado propriamente dito, vnculo de trabalho subordinado. II - Com isso se impe a ilao da equiparao ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vrios incisos do artigo 7 da Constituio, na CLT e legislao extravagante, salvo disposio em contrrio, como ocorre exatamente com respeito ao adicional de risco no mbito do trabalho porturio. III - Com efeito, o adicional de risco foi criado pela Lei n 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposies aplicveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao(artigo 19). IV - A Lei n 8.630/1993, que dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias, estabelece, a seu turno, que -a gesto da mo-de-obra do trabalho porturio avulso deve observar as normas do contrato, conveno ou acordo coletivo de trabalho- (art. 22). V - Significa dizer que a norma da legislao extravagante no colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, no padecendo por isso de insinuada inconstitucionalidade, tendo por norte a desigualdade material da relao jurdica do trabalhador avulso e do empregado propriamente dito, de tal sorte que aquele s ter direito ao adicional de risco, que o fora exclusivamente para esse, se tal tiver sido objeto de contrato, de acordo ou conveno coletiva de trabalho. VI - Saliente-se, de outra parte, a evidncia de que eventual deciso que estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado porturio, sem que ele tivesse sido ajustado em contra-

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to, acordo ou conveno coletiva de trabalho, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7, inciso XXXIV da Constituio, traria subjacente declarao incidental de inconstitucionalidade da Lei n 8.630/1993, para cuja higidez jurdica seria imprescindvel a observncia do princpio da reserva de plenrio do artigo 97 da Constituio. Recurso conhecido e desprovido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - EXPOSIO POEIRA DE SOJA, FARELO DE SOJA E MILHO. I - A deciso recorrida, como se v, est em consonncia com a notria jurisprudncia do TST, cristalizada na Orientao Jurisprudencial n 4-I da SBDI-1 do TST. II - Desse modo, vem baila a Smula n 333 do TST, extrado da alnea a do art. 896 da CLT, em que os precedentes da SDI foram erigidos condio de requisitos negativos de admissibilidade da revista. III - Despiciendo o exame da especificidade dos arestos transcritos a ttulo de divergncia jurisprudencial, por superados, a teor do 4 do art. 896 da CLT. IV - Recurso no conhecido. DESCONTOS FISCAIS. Deciso regional proferida com lastro na Smula n 368 do TST, erigida condio de requisito negativo de admissibilidade do recurso, na esteira do pargrafo 5 do artigo 896 da CLT. II - Recurso no conhecido. HONORRIOS ADVOCATCIOS. I - Deciso regional proferida com lastro na Smula n 219 do TST, erigida condio de requisito negativo de admissibilidade do recurso, na esteira do pargrafo 5 do artigo 896 da CLT. II - Recurso no conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, n TST-RR-415/2003-022-09-00.2, em que Recorrente CARLOS ROBERTO GONALVES HONRIO E OUTROS e RGO DE GESTO DE MO-DEOBRA DO SERVIO PORTURIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGU E ANTONINA - OGMO/PR e Recorrido ARMAZNS GERAIS TERMINAL LTDA. O TRT da 9 Regio, pelo acrdo de fls. 910/936, deu provimento parcial aos recursos ordinrios das reclamadas para determinar a incidncia do adicional de insalubridade sobre o salrio mnimo e dos descontos fiscais sobre o valor total da condenao. Quanto ao recurso ordinrio dos reclamantes, negou-lhe provimento. Foram interpostos embargos declaratrios, aos quais foi dado provimento parcial, nos termos do acrdo de fls. 959/964. Novos declaratrios, tambm providos parcialmente, conforme acrdo de fls. 971/973.

A reclamada, OGMO/PR, e os reclamantes interpem recurso de revista, com arrimo nas alneas a e c do artigo 896 da CLT. A reclamada, s fls. 989/1261, pretendendo a reforma da deciso recorrida nos seguintes temas: prescrio - trabalhador avulso, adicional de insalubridade, parcelas vincendas e assistncia gratuita. Os reclamantes, s fls. 1362/1386, buscam a reforma da deciso quanto aos tpicos: adicional de risco, adicional de insalubridade (pedido sucessivo), descontos fiscais e honorrios advocatcios. As revistas foram admitidas pelo despacho de fls. 1400/1403. Contra-razes apresentadas 1410/1438 e 1448/1455. s fls. 1405/1409,

Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. VOTO De incio, determino a correo da numerao de todas as pginas do 6 volume em razo do erro de paginao gerado pelos termos de abertura (fl. 1216) e de encerramento (fl. 1015). I - RECURSO DE REVISTA DA OGMO/PR 1 - CONHECIMENTO 1.1 - PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO Sustenta o recorrente que a deciso regional ofende o artigo 7, incisos XXIX e XXXIV, da Constituio Federal, pois, consoante pacfica jurisprudncia aplicvel aos trabalhadores avulsos a prescrio bienal. Entende que a cada trmino de vnculo contratual, que ocorre diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora de servios, contado o prazo prescricional bienal. Traz arestos para cotejo. O Tribunal de origem manteve a sentena no tocante prescrio. Rejeitou a tese recursal de que a cada escala de trabalho do avulso forma-se um novo contrato com o tomador de servios e ao trmino de cada prestao de servio comea a fluir o binio prescricional. Asseverou que nos termos do artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio, os trabalhadores avulsos sujeitam-se ao

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

mandamento contido no inciso XXIX do mesmo artigo constitucional. Exps a seguinte fundamentao: -A presente reclamao trabalhista, onde os autores porturios avulsos, reivindicam pagamento por dias trabalhados, foi ajuizada em 24-02-2003. No se tem notcia de que o contrato de trabalho tenha sido extinto. Desta feita, a aplicao qinqenal aplicvel ao caso inviabiliza apenas o deferimento de pedidos referentes a direito legalmente exigveis em data anterior a 24-021998- (Fl. 915). Dessume-se da deciso recorrida que o Regional decidiu que aplica-se aos trabalhadores avulsos a prescrio do artigo 7, inciso XXIX, da Constituio Federal. Aplicou a prescrio qinqenal por no ter notcia de que o contrato de trabalho tivesse sido extinto. Inclume o artigo 7, incisos XXIX e XXXIV, da Constituio Federal. No se caracteriza a divergncia jurisprudencial com os paradigmas confrontados s fls. 1021/1022, porque inespecficos, visto que expressam tese no sentido de que ao fim de cada prestao de servio do avulso deve ser contata a prestao bienal, questo que no foi debatida na deciso recorrida. No conheo. 1.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGAMENTO CONJUNTO COM OUTRAS VERBAS Sustenta o recorrente que o adicional de insalubridade j foi quitado pelo salrio pago, conforme autorizado em norma coletiva vlida. Afirma que no se trata de salrio complessivo, pois o artigo 29 da Lei n 8.630/1993 permite a negociao coletiva da remunerao do trabalho porturio avulso. Aduz no ter sido -contemplado o de insalubridade de forma individualizada, por vontade das partes e at porque referidas verbas j se encontram inclusas todas as parcelas que compem a remunerao do avulso- (fl. 1027). Indica violao aos artigos 611 da CLT; 7, inciso XXVI, e 8, inciso III, da Constituio. Traz arestos para cotejo. O Regional rejeitou a pretenso do recorrente em ver aplicvel o art. 29 da Lei n 8.630/1993, segundo o qual -A remunerao, a definio das funes, a composio

dos termos e as demais condies do trabalho porturio avulso sero objeto de negociao entre as entidades representativas dos trabalhadores porturios avulsos e dos operadores posturios.-, porque os acordos coletivos colacionados aos autos no fazem previso expressa acerca do adicional de insalubridade. Salientou, ainda, que a possibilidade de negociao quanto ao adicional de insalubridade considerar a natureza indisponvel do direito assegurado pela Constituio Federal (acrdo - fl. 921). Fixado pelo Regional que os acordos coletivos colacionados aos autos no fazem previso expressa acerca do adicional de insalubridade, premissa ftica intangvel a teor da Smula n 126 do TST, no se caracteriza a violao ao artigo e nem a divergncia jurisprudencial com os mltiplos paradigmas confrontados. De outro lado, no restou prequestionada a previso em norma coletiva de pagamento de verbas conjuntas em um nico ttulo. Porque no h meno na deciso regional, nem buscou o recorrente explicitao de dado eminentemente fticos em embargos declaratrios. Dessa forma, incide a obstaculizar o conhecimento do recurso de revista a Smula n 297 do TST. No conheo. 1.3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Insurge-se o recorrente contra a condenao ao pagamento de adicional de insalubridade. Argumenta que os recorridos no estavam expostos a rudos acima do limite de tolerncia permitido para um perodo de 6 horas. Alm disso, os EPI-s comprovadamente recebidos e utilizados inibiam a ao desses agentes agressivos. Indica violao aos artigos 189, 192 e 195 da CLT e contrariedade Smula n 80 do TST. Traz arestos para cotejo. O Regional manteve a insalubridade decorrente da exposio a rudo, porque acima dos nveis legais permissveis. Exps a seguinte fundamentao: -No que tange ao rudo existente no ambiente, a percia apontou laudo realizado pelo prprio OGMO (2 Ru), que no perodo de 1997 a 2003 (observe-se que esta ao foi ajuizada em 24-02-2003), os nveis de presso sonora medidos foram: a) na descarga de soja em gro em caminhes 92,00 dB(A), em mdia; e b) na descarga de soja em gro em vages 90,00 dB(A) em mdia (fl. 330).

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

Consta do laudo que era fornecido ao Reclamante o protetor auricular tipo plug, mas que tal equipamento no atenuava os efeitos do agente fsico rudo (quesito 13 - fl. 337). .......................................................................................... O perito informou que os Reclamantes cumpriam turnos de 6 horas, mas que, na prtica, podem trabalhar dois turnos seguidos (quesito 3 - fl. 334). De qualquer sorte, a exposio pelos Reclamantes extrapolava os nveis permissveis, o que autoriza acompanhar a condenao em adicional de insalubridade.- (fls. 918/919). Extrai-se que a deciso est fundada na constatao em laudo pericial realizado pelo prprio OGMO que a exposio dos trabalhados extrapolava os nveis de rudo permissveis, o que no era atenuado pela utilizao de EPI. Estabelecido na deciso recorrida que os equipamentos de proteo individual fornecidos no atenuavam a insalubridade, no se caracteriza a contrariedade Smula 80 do TST, a qual exige a eliminao da insalubridade pelo fornecimento de aparelhos protetores; nem a divergncia com os mltiplos paradigmas confrontados ao arrepio da Smula 337-I da CLT, pois no estabelecido o conflito analtico de teses. Tampouco se caracteriza a violao aos artigos 189, 192 e 195 da CLT, argumentada com base em elementos fticos inapreciveis por esta Corte Superior, conforme a Smula 126 do TST. No conheo. 1.4 - PARCELAS VINCENDAS O Regional convalidou a condenao ao pagamento de parcelas vincendas at a implantao do pagamento do adicional de insalubridade pelo OGMO ou at sejam adotadas providncias para eliminar ou neutralizar a insalubridade, porque os recorridos continuavam na condio de trabalhadores porturios avulsos. Sinalou que a diretriz da condenao evita desgaste desnecessrio da mquina judiciria. (Acrdo - fl. 924). Entende o recorrente que deve ser excludo o pagamento de parcelas vincendas do adicional de insalubridade tendo em vista sua temporariedade e transitoriedade, j que -pode ser eliminado diante da ausncia dos agentes

insalubres que lhe deram causa- (fl. 1053). Indica violao aos artigos 194 da CLT e 460 do CPC. O artigo 460 do CPC no foi prequestionado, conforme exige a Smula n. 297 do TST. Estabelecido na deciso que a condenao a parcelas vincendas est limitada pela adoo de providncias para eliminar ou neutralizar a insalubridade no se divisa a propalada violao ao artigo 194 da CLT. No conheo. 1.5 - ASSISTNCIA GRATUITA O Regional manteve a concesso do benefcio da Justia gratuita aos recorridos, por considerar suficiente a -simples afirmao da parte de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado sem prejuzo prprio ou de sua famlia- (fl. 925). Salientou que os honorrios advogatcios foram indeferidos pela sentena (fl. 924). O segundo aresto transcrito fl. 1058 expressa tese do TRT da 17 Regio que autoriza o conhecimento do recurso, por divergncia, ao consignar que no faz jus ao benefcio da Lei 1.060/50 o reclamante assistido por advogado particular. Conheo, por divergncia. 2 - MRITO 2.1 - BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA - RECLAMANTES ASSISTIDOS POR ADVOGADO PARTICULAR. De plano, bom salientar no haver nenhuma sinonmia entre os benefcios da justia gratuita e o beneplcito da assistncia judiciria. Enquanto a assistncia judiciria se reporta representao tcnica, hoje assegurada constitucionalmente (art. 5, LXXIV), a justia gratuita refere-se exclusivamente s despesas processuais, mesmo que a assistncia judiciria tenha sido prestada por advogado livremente constitudo pela parte. Assim delineada a distino entre assistncia judiciria e justia gratuita, colhe-se do art. 14 da Lei n 5.584/70 ter havido incorporao da Lei n 1.060/50, cujo art. 3, inciso V, c/c art. 6, garante ao destinatrio da justia gratuita a iseno de todas as despesas processuais, quer se refiram a custas, quer digam respeito aos honorrios periciais.

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

Vale observar que a assistncia judiciria de que cuida a Lei n 5.584/70 foi erigida apenas a um dos requisitos da condenao a honorrios advocatcios, reversveis entidade que a prestou, ao passo que os benefcios da justia gratuita se orientam unicamente pelo pressuposto do estado de miserabilidade da parte, comprovvel a partir de o salrio percebido ser inferior ao dobro do mnimo ou mediante declarao pessoal do interessado. Do exposto, nego provimento ao recurso. II - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES 1 - CONHECIMENTO 1.1 - ADICIONAL DE RISCO O Regional convalidou a sentena que indeferiu o pedido de adicional de risco, por falta de regulamentao autorizadora de seu pagamento aos avulsos. Asseverou que a Constituio de 1988 ao garantir igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo permanente e o trabalhador avulso, no lhes estendeu os direitos previstos na Lei n. 4.860/1965. (Acrdo - fls. 930/934). O recurso desafia o conhecimento por divergncia jurisprudencial com o segundo paradigma transcrito 1.169, oriundo do TRT da 5 Regio, assim redigido: -ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO PORTURIO - Afigura-se aplicvel aos trabalhadores avulsos porturios o adicional de risco de que cogita a Lei n 4.860/65, vista do que dispe o inciso XXXIX, do art. 7, da hodierna Carta Poltica-. Conheo, por divergncia jurisprudencial. 1.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AGENTE AGRESSIVO POEIRA. O Regional indeferiu a insalubridade por exposio poeira de soja, farelo de soja e milho, por ausncia de previso legal. Salientou que - luz da Orientao Jurisprudencial n 4 da SDI-1 do C. TST, para caracterizar a insalubridade na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho, no bastando a constatao por laudo pericial.- (fl. 919). Insurgem-se os recorrentes contra a excluso do adicional de insalubridade por exposio poeira de soja,

farelo de soja e milho. Afirmam que a deciso desconsiderou o laudo pericial que atestou a existncia de insalubridade no ambiente de trabalho pelo agente agressivo poeira, a qual no fora elidida por meios eficazes de proteo. Por isso, indica violao ao artigo 192 da CLT. Argumentam que a Constituio deve ser respeitada (art. 7, XXII, XXIII e XXXIV), no podendo ser preteridos apenas por no haver sido classificada como insalubre pelo Ministrio do Trabalho a poeira originada pelas mercadorias movimentadas no ambiente de trabalho, pois assim lhes assegura a igualdade de tratamento, extensiva s normas de proteo sade dos trabalhadores. Apontam os dispositivos constitucionais acima citados como ofendidos e trazem arestos para cotejo. A deciso recorrida, como se v, est em consonncia com a notria jurisprudncia do TST, cristalizada na Orientao Jurisprudencial n 4-I da SBDI-1 do TST, segundo a qual, -No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho-. Desse modo, vem baila a Smula n 333 do TST, extrado da alnea a do art. 896 da CLT, em que os precedentes da SDI foram erigidos condio de requisitos negativos de admissibilidade da revista, pelo que o apelo extraordinrio no logra conhecimento, quer guisa de violao de dispositivo de lei, quer guisa de divergncia jurisprudencial com arestos j superados no mbito desta Corte ( 4 do art. 896 da CLT). No conheo. 1.3 - DESCONTOS FISCAIS

s fls. 926, consignou o Regional, in verbis: -Note-se que do credor a responsabilidade pelo imposto sobre a renda ou valores que venha a receber. Por outro lado, ao devedor cumpre efetuar o clculo e o recolhimento do tributo, salientando que a teor do disposto no art. 46, 1, inciso I, da Lei n 8.541/92, e artigos 55 e 56 do Decreto-Lei n 3.000/99, a incidncia no caso de deciso judicial deve se dar sobre o total dos rendimentos ou da conta apurada.- (grifos no original)

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

A deciso se harmoniza com a mais recente jurisprudncia sumulada desta Corte, cristalizada na Smula n. 368, que estabelece: -DESCONTOS PREVIDENCIRIOS E FISCAIS. COMPETNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CLCULO. (converso das Orientaes Jurisprudenciais nos 32, 141 e 228 da SDI-1) Alterada pela Res. 138/2005, DJ 23.11.2005 I. A Justia do Trabalho competente para determinar o recolhimento das contribuies fiscais. A competncia da Justia do Trabalho, quanto execuo das contribuies previdencirias, limita-se s sentenas condenatrias em pecnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salrio-de-contribuio. (ex-OJ n 141 - Inserida em 27.11.1998) II. do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuies previdencirias e fiscais, resultante de crdito do empregado oriundo de condenao judicial, devendo incidir, em relao aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenao, referente s parcelas tributveis, calculado ao final, nos termos da Lei n 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT n 03/2005. (ex-OJ n 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ n 228 - Inserida em 20.06.2001) III. Em se tratando de descontos previdencirios, o critrio de apurao encontra-se disciplinado no art. 276, 4, do Decreto n 3.048/99 que regulamentou a Lei n 8.212/91 e determina que a contribuio do empregado, no caso de aes trabalhistas, seja calculada ms a ms, aplicando-se as alquotas previstas no art. 198, observado o limite mximo do salrio-de-contribuio. (ex-OJ n 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)-. Desse modo, vem baila o pargrafo 5 do artigo 896 da CLT, em que os enunciados da Smula de Jurisprudncia deste Tribunal Superior foram erigidos condio de requisitos negativos de admissibilidade da revista, descredenciando considerao deste Tribunal as ofensas apontadas e a divergncia jurisprudencial colacionada. No conheo. 1.4 - HONORRIOS ADVOCATCIOS O Regional manteve o indeferimento de honorrios advocatcios, sob o fundamento de que no estavam pre-

sentes os pressupostos da Lei n 5.584/70. Indiscernvel, portanto, a ofensa aos dispositivos legais invocados, uma vez que a deciso regional foi proferida com lastro nas Smulas ns 219 e 329 do TST, erigidos condio de requisito negativo de admissibilidade do recurso, na esteira do pargrafo 5 do artigo 896 da CLT. 2 - MRITO 2.1 - ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO A igualdade de direitos, prevista no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso, qualifica-se como igualdade ficta, diante da manifesta distino da relao jurdica de ambos com o tomador do servio, na medida que em relao ao trabalhador avulso h mero vnculo de trabalho autnomo e em relao ao empregado propriamente dito, vnculo de trabalho subordinado. Com isso se impe a ilao da equiparao ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vrios incisos do artigo 7 da Constituio, na CLT e legislao extravagante, salvo disposio em contrrio, como ocorre exatamente com respeito ao adicional de risco no mbito do trabalho porturio. Com efeito, o adicional de risco foi criado pela Lei n 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposies aplicveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao- (artigo 19). A Lei n 8.630/1993, que dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias, estabelece, a seu turno, que -a gesto da mo-de-obra do trabalho porturio avulso deve observar as normas do contrato, conveno ou acordo coletivo de trabalho- (art. 22). Significa dizer que a norma da legislao extravagante no colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, no padecendo por isso de insinuada inconstitucionalidade, tendo por norte a desigualdade material da relao jurdica do trabalhador avulso e do empregado propriamente dito, de tal sorte que aquele s ter direito ao adicional de risco, que o fora exclusivamente para esse, se tal tiver

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

sido objeto de contrato, de acordo ou conveno coletiva de trabalho. Nesse sentido, por sinal, j se pronunciou este Tribunal Superior, in verbis: -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST, 2 TURMA, RR201/2002-001-05-00, Relator: Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira, DJ - 16/09/2005) Saliente-se, de outra parte, a evidncia de que eventual deciso que estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado porturio, sem que ele tivesse sido ajustado em contrato, acordo ou conveno coletiva de trabalho, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7, inciso XXXIV da Constituio, traria subjacente declarao incidental de inconstitucionalidade da Lei n 8.630/1993, para cuja higidez jurdica seria imprescindvel a observncia do princpio da reserva de plenrio do artigo 97 da Constituio. Do exposto, nego provimento ao recurso de revista. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamado, apenas quanto ao tema -benefcios da justia gratuita - reclamantes assistidos por advogado particular-, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, negar-lhe provimento. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista dos reclamantes, apenas quanto ao tema -adicional de risco-, por divergncia jurisprudencia, e, no mrito, por maioria, negarlhe provimento, vencida a Exma. Ministra Maria de Assis Calsing.

Braslia, 30 de abril de 2008. BARROS LEVENHAGEM Ministro Relator ______________________________________ RR 1643/2001-022-09-00/40-8: ACRDO (4 Turma) BL/dm/BL PRESCRIO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I A douta maioria desta 4 Turma adota a tese de que, -dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por fora da norma constitucional, no se pode negar que a prescrio aplicvel, no curso do perodo em que o avulso presta servios no tomador, de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestao de servios e, portanto o contrato de trabalho atpico, o seu prazo de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrio-. II -Recurso desprovido. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, ao estabelecer a -igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso- f-lo de forma genrica, a fim de lhe estender direitos assegurados universalidade dos empregados, afastada sua aplicao a hipteses especficas, em relao s quais h de prevalecer a distino contemplada na legislao infraconstitucional. II - Da a razo de no ser aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injuno da Lei 4.860/65, s ser devido aos empregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. Recurso conhecido e desprovido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMITAO DA CONDENAO S PARCELAS VENCIDAS. INOVAO RECURSAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. I - Verifica-se da deciso proferida em embargos de declarao que tanto a questo da inovao recursal quanto do julgamento extra petita no foram prequestionadas, dada a inrcia das partes em suscit-las em contra-razes ao recurso ordinrio das reclamadas. II - Incidncia da Smula n 297 do TST. III - Recurso no conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, n TST-RR-1643/2001-022-09-00.8, em que so Recorrentes WILTON MATTOS SANTOS FILHO e OUTROS e so Recorridos RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO SERVIO PORTURIO AVULSO

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGU E ANTONINA - OGMO/PR e OUTRO. O TRT da 9 Regio, pelo acrdo de fls. 1.219/1.270, acolheu prejudicial de mrito, declarando prescritos os direitos de ao referentes s prestaes de servios dos Autores decorrentes dos contratos firmados entre a OGMO/PR e a CENTROSUL, cuja resilio ocorreu antes de 18/12/1999, e deu provimento ao recurso ordinrio da reclamada para: a)limitar a condenao ao pagamento do adicional de insalubridade do perodo imprescrito at o ajuizamento da ao; b) determinar a incidncia das contribuies previdencirias sobre o valor principal corrigido da condenao tributvel e, posteriormente, aps o referido abatimento, incluir juros de mora, para deduzir os j autorizados descontos fiscais, porm, sobre o total do crdito, ao final. Quanto ao recurso adesivo dos reclamantes, negou-lhe provimento. Foram interpostos embargos declaratrios, aos quais foi negado provimento, nos termos do acrdo de fls. 1.285/1.296. O reclamante interpe recurso de revista, s fls. 1.413/1.444, com arrimo nas alneas a e c do artigo 896 da CLT, pretendendo a reforma da deciso recorrida nos seguintes temas: prescrio - trabalhador avulso, adicional de risco (pedido principal) e adicional de insalubridade (pedido sucessivo). A revista foi 1.445/1.448. admitida pelo despacho de fls.

SUL, cuja resilio ocorrera antes de 18/12/1999. A deciso est assim ementada: -PRESCRIO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. OGMO/PR. A prescrio bienal, no caso do trabalhador avulso, no pode ser contada somente a partir do seu desligamento do rgo gestor de mo-de-obra (OGMO/ PR), vez que este mero intermedirio entre o avulso e o tomador de servios, mas, sim, da data em que se operou a prestao de servios que originou a leso ao trabalhador. A prescrio bienal deve ser aplicada ao final de cada uma das prestaes de servios do trabalhador avulso s diferentes empresas porturias, tendo em vista que a situao daquele se equipara ao trmino de uma relao de trabalho-. (fl. 1.219). O primeiro aresto de fls. 1.417, oriundo do TRT da 2 Regio, credencia o apelo ao conhecimento, pois, em oposio ao acrdo regional, admite a aplicao da prescrio qinqenal ao final de cada prestao de servios pelo trabalhador avulso. Conheo, por divergncia jurisprudencial. 1.2 - ADICIONAL DE RISCO (PEDIDO PRINCIPAL) O Regional convalidou a sentena que indeferiu o pedido de adicional de risco, por falta de regulamentao autorizadora de seu pagamento aos avulsos, principalmente porque o instrumento normativo que regula a relao de trabalho no o assegura (acrdo - fls. 1.257/1.263). O recurso desafia o conhecimento por divergncia jurisprudencial com o primeiro paradigma transcrito 1.425, oriundo do TRT da 5 Regio, fonte indicada no item 3.2.2 (fl. 1.425), assim redigido: -ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO PORTURIO - Afigura-se aplicvel aos trabalhadores avulsos porturios o adicional de risco de que cogita a Lei n 4.860/65, vista do que dispe o inciso XXXIX, do art. 7, da hodierna Carta Poltica-. Conheo, por divergncia jurisprudencial.

Contra-razes apresentadas s fls. 1.449/1.489. Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. VOTO 1 - CONHECIMENTO

1.3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 1.1 - PRESCRIO - TRABALHADOR AVULSO O Tribunal de origem reformou a sentena para pronunciar a prescrio bienal dos direitos de ao referentes s prestaes de servios dos Autores decorrentes dos contratos firmados entre a OGMO/PR e a CENTROInsurgem-se os recorrentes contra a limitao do pagamento do adicional de insalubridade at a data do ajuizamento da ao. Sustentam que fizeram pedido de parcelas vincendas, o que no foi contestado pelas reclamadas. Por isso, alegam tratar-se de inovao recursal. Alm

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

disso, entendem estar caracterizado o julgamento extra petita. Fundamentam o recurso em divergncia jurisprudencial e em violao aos artigos 128 e 460 do CPC. Verifica-se da deciso proferida em embargos de declarao (fls. 1.290/1.294) que tanto a questo da inovao recursal quanto do julgamento extra petita no foram prequestionadas, dada a inrcia das partes em suscitlas em contra-razes ao recurso ordinrio das reclamadas. Sendo assim, o recurso esbarra no bice da Smula n 297 do TST. No conheo. 2 - MRITO 2.1 - PRESCRIO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO A circunstncia de o artigo 7, inciso XXXVI, da Constituio garantir a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o avulso no atrai necessariamente a aplicao da prescrio das aes trabalhistas do artigo 7, XXIX, da Constituio, pois a equiparao se d em relao a direitos trabalhistas, ao passo que a prescrio ali contemplada no direito do empregado, e sim do empregador. Equivale a dizer que, malgrado o trabalhador avulso tenha os mesmos direitos dos empregados, inexistindo vnculo de emprego, no se pode cogitar da prescrio do artigo 7, inciso XXIX, da Constituio da Repblica. Ao contrrio, mesmo que equiparado ao empregado para fins de direitos trabalhistas, a relao jurdica essencialmente de natureza civil, em condies de atrair a prescrio vintenria do artigo 177 do Cdigo Civil de 1916 (art. 205 do Cdigo Civil/2002). Contudo este no o entendimento majoritrio desta 4 Turma, que, no julgamento de hiptese idntica envolvendo o mesmo reclamado (RR-1417/2001-00113-00.4, Relator Ministro Milton de Moura Frana, DJ 17/9/2004), declinou os seguintes fundamentos, que peo vnia para transcrever: -A Constituio Federal, no art. 7, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vnculo empregatcio. O trabalhador avulso aquele que presta servios a diversas empresas, sem a formao de vnculo de emprego, tendo como intermediador obrigatrio o rgo de

Gesto de Mo-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei n 8.630/93. O rgo de Gesto de Mo-de-obra, portanto, constitui-se em mero responsvel pela arrecadao e repasse da remunerao dos trabalhadores, enquanto que o vnculo contratual se d diretamente entre o avulso e o tomador dos servios, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratao adquire contornos de independncia do anterior, da o termo inicial para efeito da prescrio. Efetivamente, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por fora da norma constitucional, no se pode negar que a prescrio aplicvel, no curso do perodo em que o avulso presta servios no tomador, na Ogmo, de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestao de servios e, portanto o contrato de trabalho atpico, o seu prazo de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrio.Assim, adotando o posicionamento prevalecente neste Colegiado, nego provimento ao recurso de revista. 2.2 - ADICIONAL DE RISCO - AVULSO O adicional de risco foi criado pela Lei n 4.860/65, que dispe sobre o regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposies aplicveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao- (artigo 19). A Lei n 8.630/1993, que dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias, estabelece que -a gesto da mo-de-obra do trabalho porturio avulso deve observar as normas do contrato, conveno ou acordo coletivo de trabalho- (art. 22). O artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, ao estabelecer a -igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso- f-lo de forma genrica, a fim de lhe estender direitos assegurados universalidade dos empregados, afastada sua aplicao a hipteses especficas, em relao s quais h de prevalecer a distino contemplada na legislao infraconstitucional. Da a razo de no ser aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

injuno da Lei 4.860/65, s ser devido aos empregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da multicitada Lei 8.630/93. Nesse sentido, j se pronunciou este Tribunal Superior, in verbis: -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST, 2 TURMA, RR201/2002-001-05-00, Relator: Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira, DJ - 16/09/2005). Do exposto, nego provimento ao recurso de revista. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso quanto aos temas -Prescrio bienal - trabalhador avulso- e -adicional de risco - trabalhador avulso-, ambos por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, negar-lhes provimento. Braslia, 05 de setembro de 2007. MINISTRO BARROS LEVENHAGEN Relator ______________________________________ 1875/2003-022-09-00-8: ACRDO 7 TURMA IGM/mgf/rf I) TRABALHADOR PORTURIO AVULSO - ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65,

somente devido aos servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. II) HONORRIOS ADVOCATCIOS - SMULAS 219 E 329 DO TST - AUSNCIA DE ASSISTNCIA SINDICAL - VERBA INDEVIDA. 1. A jurisprudncia desta Corte Superior, consubstanciada nas Smulas 219 e 329, firmou-se no sentido de que a condenao em honorrios advocatcios, nesta Justia Especializada, nunca superior a 15%, no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da sua categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do mnimo legal ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar em juzo sem comprometimento do seu sustento ou do de sua famlia. 2. Assim sendo, a deciso proferida pela Corte de origem, que entendeu que os honorrios em comento eram devidos independentemente da assistncia sindical, merece reforma, no sentido de adequar-se jurisprudncia pacificada do Tribunal Superior do Trabalho. Recursos de revista de ambos os Reclamados parcialmente conhecidos e providos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-1.875/2003-022-09-00.8, em que so Recorrentes RODRIMAR S.A. - AGENTE E COMISSARIA e RGO DE GESTO DE MO-DE-OBRA DO SERVIO PORTURIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGU E ANTONINA - OGMO/PR e Recorridos ANTNIO CARLOS DE ARAJO FRANA e OUTROS. RELATRIO Contra o acrdo do 9 Regional que deu provimento parcial ao recurso ordinrio do Reclamado - OGMO/ PR, deu provimento ao recurso adesivo dos Reclamantes e julgou prejudicado o recurso da Reclamada - Rodrimar S.A. (fls. 1.025-1.042), ambos os Reclamados interpem os presentes recursos de revista, postulando a reforma do julgado nos tpicos atinentes prescrio, ao adicional de risco e aos honorrios advocatcios (fls. 1.061-1.072 e 1.091-1.158).

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Admitidos ambos os apelos (fls. 1.261-1.262), foram apresentadas contra-razes (fls. 1.264-1.270), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 82, 2, II, do RITST. o relatrio. VOTO RECURSOS DE REVISTA DA RODRIMAR S.A. E DO OGMO/PR Considerando a identidade de matrias versadas nos recursos de revista interpostos pelos Reclamados, analisa-se em conjunto ambos os apelos. I) CONHECIMENTO 1) PRESSUPOSTOS GENRICOS Os apelos so tempestivos (cfr. fls. 1.060, 1.061 e 1.091), e tm representao regular (fls. 148 e 730), encontrando-se devidamente preparados, com custas recolhidas (fls. 1.074 e 1.160) e depsito recursal efetuado no limite legal (fls. 1.073, 1.159 e 1.161). 2) PRESSUPOSTOS ESPECFICOS a) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIO Tese Regional: O direito de ao dos trabalhadores avulsos prescreve em cinco anos, no lhes sendo aplicvel a prescrio bienal, tendo em vista as particularidades que envolvem a prestao de servio desses trabalhadores, inexistindo vnculo contratual com o tomador de servios. Outrossim, no h notcia nos autos de que tenha havido cessao do vnculo jurdico existente entre os Reclamantes e os Reclamados (fls. 1.026-1.028). Anttese Recursal: Forma-se uma nova relao de trabalho entre os trabalhadores avulsos e os tomadores de servios a cada engajamento no trabalho. Assim, aplicase a prescrio bienal, cujo marco inicial o trmino de cada prestao de servio. As revistas lastreiam-se em violao do art. 7, XXIX e XXXIV, da CF e em divergncia jurisprudencial (fls. 1.063-1.065 e 1.093-1.115). Sntese Decisria: A deciso regional foi assentada sobre dois fundamentos independentes. Primeiro, entendeuse que no seria aplicvel a prescrio bienal ao trabalhador avulso, por no existir vnculo com o tomador

de servios. Segundo, o Regional consignou que no existem informaes nos autos de que houve cessao do vnculo jurdico entre os Reclamantes e os Reclamados, o que impossibilitaria a fixao do marco inicial da prescrio bienal. Todavia, em suas razes recursais, os Reclamados no cuidaram de atacar o segundo fundamento regional, faltando-lhe, portanto, a necessria motivao, o que demonstra a inadequao do remdio processual. Nesse sentido, a Smula 422 do TST fixa o entendimento de que o recurso de revista que no impugna os fundamentos da deciso recorrida no preenche os requisitos de admissibilidade do art. 514, II, do CPC. Assim, NO CONHEO das revistas, no particular, por bice da Smula 422 desta Corte. b) ADICIONAL DE RISCO PORTURIO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO Tese Regional: O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 extensivo aos trabalhadores porturios avulsos, em face do princpio da isonomia, uma vez que trabalhavam expostos aos mesmos agentes e nas mesmas condies de trabalho dos porturios registrados. Ademais, no caso em apreo, os empregados receberam o referido adicional at agosto de 1996 (fls. 1.029-1.036). Anttese Recursal: O adicional de risco porturio somente devido aos empregados da administrao porturia. Os recursos so fundamentados em violao dos arts. 14 e 19 da Lei 4.860/65 e 18 da Lei 8.630/93, 7, XXIII, XXXIV, XXVI, da CF e em divergncia jurisprudencial (fls. 1.065-1.070 e 1.115-1.154). Sntese Decisria: A ementa colacionada fls. 1.1241.125 divergente e especfica, ao sufragar a tese de que o adicional em questo devido exclusivamente para a categoria dos porturios. Logo, CONHEO dos apelos, por divergncia jurisprudencial. c) HONORRIOS ADVOCATCIOS Tese Regional: Os honorrios advocatcios so devidos, pois os empregados colacionaram declarao de carncia econmica, no sendo necessria a assistncia pelo sindicato da sua categoria profissional (fl. 1.037).

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Anttese Recursal: No so devidos os honorrios advocatcios, tendo em vista que os Autores no preencheram os requisitos legais, devendo os mencionados honorrios serem excludos da condenao. Os apelos vm amparados em violao do art. 14 da Lei 5.584/70, em contrariedade s Smulas 219 e 329 do TST e em divergncia jurisprudencial (fls. 1.070-1.072 e 1.154-1.158). Sntese Decisria: A revista tem prosseguimento g a rantido pela invocada contrariedade s Smulas 219 e 329 do TST, s e gundo as quais a condenao em honorrios advocatcios nesta Justia Especializada, mesmo aps a promulgao da Carta de 1988, sujeita-se ao atendimento das condies expressas na Lei 5.584/70 , devendo a parte estar assistida por sindicato da sua categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do mnimo legal ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do seu sustento ou de sua famlia. Ademais, o art. 133 da CF , ao dispor que o advogado indispensvel administrao da justia, no derrogou as disposies legais que prevem as condies da condenao em honorrios advocat cios nesta Justia Especializada, expressas na lei supramencion a da. Logo, CONHEO das revistas, no particular, por contraried a de s Smulas 219 e 329 do TST. II) MRITO 1) ADICIONAL DE RISCO PORTURIO - EMPREGADO NO LIGADO ADMINISTRAO DO PORTO Cinge-se a controvrsia aplicao, ou no, do art. 14 da Lei 4.860/65, que instituiu o adicional de risco aos empregados que no pertencem s Administraes dos Portos Organizados. Os arts. 14 e 19 do referido preceito legal dispem que: -Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica institudo o `adicional de riscos- de 40% (quarenta por cento) que incidir sobre o valor do salrio-hora ordinrio do perodo diurno e substituir todos aqueles que, com sentido ou carter idntico, vinham sendo pagos. (...) Art. 19. As disposies desta Lei so aplicveis a todos os servidores ou empregados pertencentes s Adminis-

traes dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de explorao-. A aludida lei instituiu o adicional de risco exclusivamente para os servidores ou empregados pertencentes Administrao dos Portos, o que afasta a possibilidade de extenso do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que esto ligados ao rgo de gesto de mo-de-obra do trabalho porturio. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes desta Corte: -ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal, ao estabelecer a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso, f-lo de forma genrica, a fim de lhe estender direitos assegurados universalidade dos empregados, afastada sua aplicao a hipteses especficas, em relao s quais h de prevalecer a distino contemplada na legislao infraconstitucional. II - Da a razo de no ser aplicvel aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injuno da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados porturios, salvo se tiver sido objeto de negociao coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso desprovido- (TST-RR-1.881/2003-02209-00.5, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4 Turma, DJ de 26/10/07). -ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADOS NO PORTURIOS. O adicional de risco previsto na Lei n 4.860/65 alcana apenas os empregados porturios, com regime especial, e no os empregados submetidos a norma geral da CLT, que prev os requisitos para a concesso do adicional de periculosidade e insalubridade. Recurso de revista parcialmente conhecido e no provido- (TST-RR-790.345/2001.9, Rel. Juza Convocada Maria Doralice Novaes, 4 Turma, DJ de 17/03/06). -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTURIO AVULSO. Incabvel a concesso do adicional de risco com base no fato de to-s o trabalhador laborar na rea porturia. Nessas circunstncias, a concesso desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei n 4.860/65 e 18, I, da Lei n 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertenam Administrao do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que no podem,

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portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de explorao porturia, arregimentados que foram pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra do Trabalho Porturio Avulso, cuja atribuio essencial administrar o fornecimento de mo-de-obra. Revista conhecida em parte e provida- (TST-RR-201/2002-001 -05-00.6, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, 2 Turma, DJ de 16/09/05). Afastada a condenao ao pagamento do adicional de risco, cumpre a esta Corte analisar o pedido sucessivo formulado pelos Reclamantes, atinente condenao dos Reclamados ao pagamento do adicional de insalubridade. Ao analisar a questo referente ao adicional de risco, o Tribunal de origem assim se manifestou: -O referido laudo pericial concluiu que no perodo em que os reclamantes prestavam servios 1 reclamada, quando a mesma atuava como Operadora Porturia, os reclamantes estavam expostos a agentes insalubres, de forma habitual e intermitente, ficando caracterizada a insalubridade em grau mdio (20%) nessas atividades, conforme Anexo n 1 da Norma Regulamentadora n 15, Portaria n 3.214 de 08/06/78 do Ministrio do Trabalho (fl. 547). (...) Em vista do acolhimento da pretenso, resta prejudicada a condenao em adicional de insalubridade, por entender este juzo que no admitida a cumulao de ambos ttulos, de mesma natureza (pagamento por exposio a agentes perigosos e insalubres) sobre mesmo fato gerador. A prpria lei que estabeleceu o adicional de risco prev que ele `substituir todos aqueles que, com sentido ou carter idntico, vinham sendo pagos(art. 14 da Lei 4.860/65). REFORMO, para acrescer condenao o pagamento do adicional de risco e reflexos e determinar prejudicada a condenao em adicional de insalubridade e reflexos- (fls. 1.032 e 1.036). Pelo exposto, DOU PROVIMENTO aos recursos de revista dos Reclamados para, reformando o acrdo regional, no particular, restabelecer a sentena que rejeitou o pleito atinente ao adicional de risco e seus reflexos e condenou os Reclamados ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos.

2) HONORRIOS ADVOCATCIOS Conhecidos os recursos de revista por contrariedade s Smulas 219 e 329 do TST, o seu PROVIMENTO mero corolrio para, reformando, no particular, o acrdo regional, excluir da condenao o pagamento dos honorrios advocatcios. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Egrgia 7 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos recursos de revista de ambos os Reclamados quanto ao adicional de risco, por divergncia jurisprudencial, quanto aos honorrios advocatcios, por contrariedade s Smulas 219 e 329 do TST, e, no mrito, dar-lhes provimento para, reformando o acrdo regional, no particular, excluir da condenao o pagamento dos honorrios advocatcios e restabelecer a sentena que rejeitou o pleito atinente ao adicional de risco e seus reflexos e condenou os Reclamados ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos. Braslia, 12 de dezembro de 2007. IVES GANDRA MARTINS FILHO MINISTRO-RELATOR ______________________________________ RR - 1402/2003-008-17-00.0: ACRDO (Ac. 2 Turma) GMJSF/TRD/vlp/saf ADICIONAL DE RISCO. PORTURIOS. PORTO PRIVADO . O adicional de risco previsto na Lei 4.860/65 benefcio limitado aos trabalhadores de Portos Organizados, tendo a referida Lei criado disposio especfica a ser aplicada apenas neste mbito, no podendo ser estendido a trabalhadores de terminais porturios privados. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-1402/2003-008-17-00.0, em que Recorrente BRASFLEX - TUBOS FLEXVEIS LTDA. e so Recorridos MARCELO GONALVES BELCHIOR e FLEXIBRS TUBOS FLEXVEIS LTDA. O eg. Tribunal Regional do Trabalho da 17 Regio, por meio do v. acrdo de fls. 431-440, deu provimento parcial ao Recurso Ordinrio do Reclamante.

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

O Reclamante interps Recurso de Revista s fls. 465477. Contudo, seu Recurso no foi admitido, conforme fls. 479-483. A Reclamada interps Recurso de Revista s fls. 465477, com fulcro no artigo 896, alneas -a- e -c-, da CLT. O Recurso foi admitido s fls. 479-483. Contra-razes foram apresentadas s fls. 4910-493. Os autos no foram enviados ao douto Ministrio Pblico do Trabalho, por fora do artigo 83, 2, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. o relatrio. VOTO O Recurso de Revista tempestivo (fls. 456 e 457), regular a representao processual (fl. 43) e satisfeito o preparo (fls. 463 e 464). ADICIONAL DE RISCO. PORTURIOS. PORTO PRIVADO a) Conhecimento Assim decidiu o Regional fl. 433:

O adicional de risco previsto na Lei 4.860/65 benefcio limitado aos trabalhadores de Portos Organizados, tendo a referida Lei criado disposio especfica a ser aplicada neste mbito apenas, no podendo ser estendido a trabalhadores de terminais porturios privados, como no caso dos autos. Cite-se precedente da SBDI-1 do TST: -(...) EMBARGOS DO RECLAMANTE ADICIONAL DE RISCO. LEI N 4.860/65. O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65 uma vantagem atribuda apenas aos trabalhadores porturios que laboram em portos organizados, no podendo ser conferido aos empregados da Embargada, que opera terminal privativo, estando sujeitos s normas da CLT alusivas ao trabalho em condies de periculosidade. A par disso, resta claro que o Embargante pertence categoria dos metalrgicos, o que, de igual forma, afasta a viabilidade da pretenso exordial. Embargos da Reclamada no conhecidos e Embargos do Reclamante conhecidos em parte e desprovidos.- (Processo: E-RR - 532397/1999.7 Data de Julgamento: 16/06/2003, Relator Ministro: Jos Luciano de Castilho Pereira, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: DJ 08/08/2003.) Citem-se precedentes de Turmas desta Corte:

-O laudo pericial de fls. 285/302 constatou que o reclamante trabalhava em rea porturia privativa (fls. 296). No entanto, entende-se que o trabalho em terminal privativo no afasta a incidncia do adicional de risco porturio, posto que a Lei n 4.860/65 no tem a sua aplicao restrita aos portos pblicos organizados, mas tambm atinge os terminais privativos.A Reclamada sustenta que seria cabvel o adicional de risco apenas aos trabalhadores de Portos Organizados. Argumenta que o pagamento do adicional deve ser proporcional ao tempo efetivamente trabalhado sob as condies de risco. Indica violao do art. 14 da Lei 4.860/65. Junta arestos. Com efeito, a Reclamada junta aresto fl. 460, oriundo da SBDI-1 do TST, que adota tese de que o adicional de risco seria exclusivo aos trabalhadores de Portos Organizados. Conheo, por divergncia jurisprudencial. b) Mrito

-ADICIONAL DE RISCO DE RISCO PORTURIO. LEI N 4.860/65. EXTENSO A OUTRAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. Segundo a Lei n 4.860/65, o adicional de risco porturio devido aos servidores ou empregados pertencentes s Administraes dos Portos organizados, entendidos como tais aqueles concedidos ou explorados pela Unio (Lei 8.630/93). Trata-se de norma de natureza especial, de aplicao restrita, no se estendendo aos trabalhadores em portos privados.- (Processo: RR - 1193/2004003-17-00.4 Data de Julgamento: 12/11/2008, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5 Turma, Data de Publicao: DJ 28/11/2008.) -(...) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - PORTURIO - ADICIONAL DE RISCO - TERMINAL PRIVATIVO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente devido aos trabalhadores que prestam servios em portos organizados, no alcanando os empregados dos portos privativos, que tm os seus contratos regidos pela CLT, especificamente no que diz respeito ao trabalho em condies

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

insalubres ou perigosas.- (Processo: RR - 1627/2004002-17-00.0 Data de Julgamento: 11/06/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7 Turma, Data de Publicao: DJ 20/06/2008.) Assim, dou provimento ao Recurso de Revista, para excluir da condenao o adicional de risco. Honorrios periciais a cargo do Reclamante, sucumbente no objeto da percia, de acordo com o art. 790-B da CLT. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, dar-lhe provimento, para excluir da condenao o adicional de risco. Honorrios periciais a cargo do Reclamante, sucumbente no objeto da percia, de acordo com o art. 790-B da CLT. Braslia, 11 de maro de 2009. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOS SIMPLICIANO FONTES DE F. FERNANDES Ministro Relator ______________________________________ RR - 2217/2005-010-17-00.1: ACRDO (Ac. 3 Turma) GMALB/pr/abn/ps RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO. TERMINAL PRIVATIVO. Os trabalhadores que prestam servios em terminal privativo, por fora do art. 6, 2, da Lei n 8.630/93, esto submetidos s regras de direito privado, no fazendo jus, portanto, ao pagamento do adicional de risco previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65, vantagem conferida apenas aos trabalhadores dos portos organizados. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-2217/2005-010-17-00.1, em que Recorrente TERMINAL DE VILA VELHA S.A.- TVV e Recorrido FABIO ROGERIO OLIVEIRA MIZZETTI. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 17 Regio, pelo acrdo de fls. 421/427, deu provimento parcial ao

recurso ordinrio interposto pelo Reclamante e provimento ao apelo da Reclamada, para excluir da condenao o pagamento do salrio-famlia. Inconformada, a R interps recurso de revista, pelas razes de fls. 430/446, com base nas alneas -a- e -c- do art. 896 da CLT. O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 448/449. Contra-razes a fls. 453/478. Os autos no foram encaminhados ao D. Ministrio Pblico do Trabalho (RI/TST, art. 83). o relatrio. VOTO Tempestivo o apelo (fls. 428 e 430), regular a representao (fls. 407/409), pagas as custas (fl. 373) e efetuado o depsito recursal no valor da condenao (fl. 374), esto preenchidos os pressupostos genricos de admissibilidade. 1 - ADICIONAL DE RISCO. 1.1 - CONHECIMENTO. O Regional, no particular, reformou a sentena, para condenar a Reclamada ao pagamento das diferenas do adicional de risco porturio, adotando os seguintes fundamentos: -ADICIONAL DE RISCO PORTURIO Pretende o reclamante o pagamento do adicional de risco porturio percentual de 40% sobre o valor da remunerao. Pretende, em sntese, a aplicao da Lei 4.860/65, a desconsiderao do acordo coletivo por contrrio ao texto legal e pagamento de forma integral. Assiste-lhe parcial razo. Inicialmente cumpre-me ressaltar que no h que falar em nus da prova da reclamada quanta a existncia de pagamento do adicional de risco. Verifica-se que o autor em sua pea de ingresso declara que percebia o adicional em 10% sobre seu salrio, na forma do acordo coletivo, postulando, to-somente, as diferenas do adicional de risco porturio considerando-se o percentual de 40% sobre a remunerao.

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

Portanto, a apreciao do recurso limitar-se- questo do percentual devido, se do acordo coletivo, na forma que era efetuado o pagamento, ou se da lei 4.860/65, sendo devida as diferenas e a base de clculo de incidncia do adicional. Dessa forma, no h dvida alguma que o adicional devido. A discusso cinge-se forma como ele deve ser pago. A r. sentena indeferiu o pleito de diferenas de adicional de risco, adotando a tese jurdica de que a Constituio Federal autoriza a flexibilizao de direitos trabalhista mediante negociao coletiva, inclusive, no que tange a reduo de salrios e demais direitos decorrentes. Data vnia os que assim pensam, no comungo deste raciocnio. Para mim, nem todo direito trabalhista pode ser objeto de negociao coletiva. Em se tratando de matria de segurana, sade ou higiene, no h margem para a supresso de direitos. Compartilho do entendimento esposado pela Juza Maria Francisca dos Santos Lacerda, que com acuidade, outrora, apreciou a matria: ` flexibilizao no Direito do Trabalho, embora larga, no to ampla, a ponto de abranger questes onde a Constituio no autorizou intromisso do sindicato. A Constituio Brasileira permite a flexibilizao em alguns casos especficos, valoriza a negociao coletiva e seus instrumentos formalizadores, mas no vai alm disso. Qualquer transao que no esteja nos parmetros da Constituio Federal nula, porque, em determinadas questes, a lei no permite que o grupo substitua o indivduo, mesmo com aval do sindicato. Dir-se-: a CF autoriza at reduo de salrio, o que dir de pagamento : - adicional de forma proporcional? . S que a reduo do salrio s pode ser feita quando estiver em jogo a sobrevivncia da empresa e, portanto, do emprego. No de qualquer forma no. Pois bem, normas relativas a segurana e medicina do trabalho no podem ser negociadas.Nesse passo, a norma coletiva que institui percentual de adicional de risco inferior quele previsto em

lei, ainda que sob o argumento de que o adicional seria pago at mesmo quando o empregado no estivesse sob a exposio de risco, viola a norma constitucional. Por outro lado, verifica-se que faz jus ao adicional de risco porturio o trabalhador que desenvolve atividades na rea do porto e sujeito aos riscos inerentes desta rea. Ou seja, faz jus percepo do adicional de risco porturio o empregado que trabalha sujeito aos riscos inerentes rea porturia. E, no caso dos autos, restou cabalmente comprovado que o reclamante desenvolvia atividades/operaes porturias (carga e descarga de navios), sujeito aos riscos inerentes rea do porto. Tendo o laudo pericial, fl. 250, concludo que o autor executava atividades exposto a outros riscos porventura existentes oriundos da operao porturia. As atividades prestadas pelo autor, segundo o laudo de fl. 243, eram: amarrao de navios em terra; ova e desova de containers; ligamento de cargas em costados de navios e ptio; limpeza de ptios e instalaes; auxlio na carga e descarga de navios e carretas. Atividades exercidas, portanto, na rea do cais de atracao. O laudo, apesar de suas concluses, esclareceu os riscos tpicos da operao porturia a que se sujeitava o autor queda de cargas suspensas, atropelamento em razo do intenso trfego de carretas, queda de equipamentos ao solo, queda de altura superior s do piso (fl. 244). Alis h no muito tempo um amarrador no cais de Capuaba (Vila Velha) teve parte da perna decepada por uma corda de amarrao que se desprendeu violentamente. Isto mostra o quo sujeito a risco pode ser e o trabalhador na rea porturia. Ressalto meu entendimento de que, nos termos do art. 14 da Lei 4860/65, o adicional de risco porturio se aplica tanto aos que trabalham em portos pblicos organizados, quanto aos que laboram em terminais privativos. Todavia, o adicional de risco porturio, nos termos do artigo 14, caput e, 2, da Lei 4.860/65, dever incidir sobre o valor do salrio-hora ordinrio e ser devido durante o tempo efetivo no servio considerado sob risco. In casu, o que se observa das atividades pres-

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

tadas pelo reclamante descrita no laudo pericial, fl. 243, que o reclamante, durante todo o seu horrio de trabalho, permanecia em rea de risco de forma permanente. Ante o exposto, dou parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento das diferenas do adicional de risco porturio, considerando-se o percentual de 40% e como base de clculo o valor do salrio-hora do reclamante.Recorre de revista a Reclamada, sustentando que detentora de porto privado e que o Reclamante pertence categoria dos ferrovirios. Aduz que, com o advento da Lei n 8.630/93, a diferenciao entre Porto Organizado e Terminal Privativo no foi abolida. Aponta violao dos arts. 14 e 19 da Lei n 4.860/65 e colaciona arestos. No que toca legislao especfica dos trabalhadores porturios (Lei n 4.860/65), observo que o Regional decidiu em conformidade com o que preceituado em seu art. 14 e pargrafos. Os arestos colacionados a fls. 437/438, provenientes da SBDI-1 do TST, consignam entendimento divergente daquele adotado na deciso regional, quando registram que o adicional de risco no devido aos empregados que prestam servios em portos no organizados. Conheo do recurso de revista, por divergncia jurisprudencial. 1.2 - MRITO. A jurisprudncia pacfica e atual desta Corte se encaminha no sentido de que o adicional de risco uma vantagem conferida apenas aos trabalhadores porturios dos portos organizados, no abrangendo aqueles que trabalham em terminal privativo. Nesse sentido, os seguintes precedentes: -RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA ADICIONAL DE RISCO TERMINAL PORTURIO DE USO PRIVATIVO Estando o terminal porturio de uso privativo submetido s regras de direito privado, conforme disposio do artigo 6, 2, da Lei n 8.630/93, no h falar em incidncia, a essa hiptese, do artigo 14 da Lei n 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos portos organizados. Precedentes da C. SBDI-1. Recurso de Revista conhecido e provido- (TST-RR-798/2003-

005-17-00, 3 Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, in DJ 10.8.2007). -ADICIONAL DE RISCO. PORTURIO. O adicional de risco dos porturios, previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65, deve ser proporcional ao tempo efetivo no servio considerado sob risco e apenas concedido queles que prestam servios na rea porturia (Orientao Jurisprudencial 316 da SBDI). Recurso de Embargos de que no se conhece- (TST-E-RR-907/1996-008-1700, SBDI-1, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, in DJ 20.10.2006). -ADICIONAL DE RISCO. LEI N 4.860/65. Prevaleceu nesta Corte o entendimento de que o adicional de risco previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65 uma vantagem atribuda apenas aos trabalhadores porturios que laboram em portos organizados, no podendo ser conferido aos empregados da Embargante, que opera terminal privativo, estando sujeitos s normas da CLT alusivas ao trabalho em condies de periculosidade. Adoto tal posio por disciplina judiciria. Embargos da Reclamada conhecidos em parte e providos- (TSTE-RR-1306/2000-005-17-00.0, SBDI-1, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, in DJ 12.8.2005). Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenao o pagamento das diferenas do adicional de risco porturio, previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65. Prejudicado o exame do tema -descontos fiscais e previdencirios-, tendo em vista a improcedncia dos pedidos formulados na ao trabalhista. Ante a improcedncia da reclamao, inverto os nus da sucumbncia, quanto ao pagamento das custas processuais. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto ao adicional de risco, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, dar-lhe provimento, para excluir da condenao o pagamento das diferenas do adicional de risco porturio, previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65, vencida a Sra. Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. Por unanimidade, julgar prejudicado o exame do recurso quanto ao tema -descontos fiscais e previdencirios-,

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

considerando a improcedncia dos pedidos formulados na reclamao trabalhista. Invertidos os nus da sucumbncia quanto ao pagamento das custas processuais. Braslia, 10 de dezembro de 2008.

Contra-razes s fls. 311/317. Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do Regimento Interno desta Corte. o relatrio.

ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA Ministro Relator ______________________________________ ED-RR - 4132/2006-022-12-00.6: ACRDO 8 TURMA MCP/msm/rom RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE RISCO TERMINAL PORTURIO DE USO PRIVATIVO Estando o terminal porturio de uso privativo submetido s regras de direito privado, conforme disposio do artigo 6, 2, da Lei n 8.630/93, no h falar em incidncia, nessa hiptese, do artigo 14 da Lei n 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos portos organizados. Precedente da C. SBDI-1. LAUDO PERICIAL A matria no foi ventilada no acrdo regional, tampouco foi objeto de prequestionamento em Embargos de Declarao, atraindo, portanto, o bice da Smula 297 do TST. Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-4.132/2006-022-12-00.6, em que Recorrente TECONVI S.A. - TERMINAL DE CONTINERES DO VALE DO ITAJA e Recorrido MARCELO DA SILVA. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 12 Reg i o, em acrdo de fls. 300/301-v, negou provimento ao Recurso Ordinrio da Reclamada, para manter a sentena integralmente. A Reclamada interpe Recurso de Revista s fls. 303/305-v. O recurso foi admitido pelo r. despacho de fls. 308/309.

VOTO REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Atendidos os requisitos extrnsecos de admissib i lidade - tempestividade (fls. 302/303), representao processual (fl. 35) e preparo (fls. 269/270 e 306) -, passo ao exame do r e curso. I - ADICIONAL DE RISCO - TERMINAL PORTURIO DE USO PRIVATIVO a) Conhecimento O Eg. Tribunal Regional manteve a condenao ao pagamento de adicional de risco previsto na Lei n 4.860/95, aos seguintes fundamentos: -Sustenta a reclamada que o adicional de risco previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65 devido apenas aos trabalhadores da Administrao Porturia, no sendo aplicvel ao autor porque trabalhador de empresa co n siderada operadora porturia. A legislao em comento dispe sobre o regime de trabalho nos portos organizados, sendo que, poca de seu advento, era dirigida aos trabalhadores da A d ministrao Porturia, porque destinada essa tarefa aut o ridade pblica. O cenrio foi alterado com o advento da Lei n 8.630/93, que autoriza a concesso das operaes portu rias a terceiros, na forma por ela regulamentada. Essa modificao, contudo, no pode afetar os direitos dos trabalhadores, que continuam lab o rando na mesma rea porturia, nas mesmas condies de i n salubridade e periculosidade, e fazem jus, por isso mesmo, ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65. No por acaso o art. 11, IV, da Lei n 8.630/93 assim prev: O operador porturio responde perante: ...

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

IV - o trabalhador porturio, pela r e munerao dos servios prestados e respectivos encargos; De se notar, portanto, que a prpria lei considera o trabalhador como porturio, donde se extrai um leque de direitos especficos a ele aplicveis, indepe n dentemente de sua condio de empregado celetista. O Juiz no est adstrito s funes de -boca da lei- que outrora lhe foram atribudas pelo sistema sustentado por Montesquieu, cabendo-lhe hodiernamente, no exerccio interpretativo do texto legal, harmoniz-lo com os princpios constitucionais da sociedade em que aplic vel. Nesse contexto, e invocando-se os princpios constitucionais de igualdade e isonomia, no h dvida de que, estando o trabalhador porturio, contratado da Administrao Pblica ou por seu concessionrio, subm e tido s condies de risco visualizadas pela Lei n 4.860/65, faz jus ao adicional ora pretendido. Nego provimento.- (fls. 300-v/301-v) Em Recurso de Revista, sustenta a Recorrente que o adicional de risco dos porturios, previsto na Lei n 4.860/65, tem aplicao restrita aos portos o r ganizados, no havendo falar em sua pertinncia aos trabalhadores em portos privativos. Aponta violao aos artigos 7, inciso XXIII, da Constituio da Repblica, 14, 2, e 19 da Lei n 4.860/65 e Lei n 8.630/93. Traz are s tos para confirmar a divergncia jurisprudencial. A Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 - Lei dos Portos -, dispe sobre o novo regime jurdico de explorao por portos organizados e das instalaes porturias. O inciso V do 1 do art. 1 da Lei dos Portos instituiu a modalidade de instalao porturia de uso privativo, nestes termos: -Art. 1 Cabe Unio explorar, diretamente ou mediante concesso, o porto organizado. 1 Para os efeitos desta lei, consideram-se: (...)

ou fora da rea do porto, utilizada na movimentao e ou armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquavirio.Ainda de acordo com o referido diploma, a instalao porturia de uso privativo rege-se pelas normas de direito privado, estando isento de responsabilidades o poder pblico. Confira-se o artigo 6, 2: -Art. 6 Para os fins do disposto no inciso II do art. 4 desta lei, considera-se autorizao a delegao, por ato unilateral, feita pela Unio a pessoa jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (...) 2 Os contratos para movimentao de cargas de terceiros reger-se-o, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participao ou responsabilidade do poder pblicoA Lei n 4.860/65, que institui, em seu artigo 14, o adicional de risco, dispe, como se l de sua ementa, sobre o regime de trabalho nos portos organizados. Assim, no h falar em sua incidncia, na medida em que representa regulamentao especial aplicvel aos portos organizados, e no queles institudos por delegao do poder pblico, de regncia privada. Neste sentido, j se manifestou esta C. SBDI-1: -EMBARGOS DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE RISCO. LEI N 4.860/65. O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65 uma vantagem atribuda apenas aos trabalhadores porturios que laboram em portos organizados, no podendo ser conferido aos empregados da Embargada, que opera terminal privativo, estando sujeitos s normas da CLT alusivas ao trabalho em condies de periculosidade. A par disso, resta claro que o Embargante pertence categoria dos metalrgicos, o que, de igual forma, afasta a viabilidade da pretenso exordial. Embargos da Reclamada no conhecidos e Embargos do Reclamante conhecidos em parte e desprovidos- (TST-E-RR-532.397/1999, SBDI-1, Rel. Min. Llio Bentes, DJ 08/08/2003) -ADICIONAL DE RISCO. LEI N 4.860/65.

V - Instalao porturia de uso privativo: a explorada por pessoa jurdica de direito pblico ou privado, dentro

Prevaleceu nesta Corte o entendimento de que o adicio-

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ANEXO 4 - JURISPRUDNCIA

nal de risco previsto no art. 14 da Lei n 4.860/65 uma vantagem atribuda apenas aos trabalhadores porturios que laboram em portos organizados, no podendo ser conferido aos empregados da Embargante, que opera terminal privativo, estando sujeitos s normas da CLT alusivas ao trabalho em condies de periculosidade. Adoto tal posio por disciplina judiciria. Embargos da Reclamada conhecidos em parte e providos.- (TSTE-RR-1306/2000-005-17-00.0, SBDI-1, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, DJ 12/08/2005) Dessa forma, conheo do recurso , por violao ao artigo 14 da Lei n 4.860/65. b) Mrito Conhecido o apelo por violao legal, nos termos da fundamentao supra, impe-se o seu provimento. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso de R e vista, para excluir da condenao o pagamento do adicional de risco. II - LAUDO PERICIAL a) Conhecimento No Recurso de Revista, a Reclamada sustenta que o laudo pericial judicial merece ser desconstitudo, pois

apontou erroneamente que a atividade do Reclamante de abastecer veculos era perigosa. Requer, alternativamente, sejam considerados somente os perodos em que o empregado esteve em rea de risco, conforme o art. 14, 2, da Lei n 4.860/65. Tal argumentao, no pode ser analisada, haja vista que os fatos relatados no foram ventilados no acrdo regional, tampouco foram objeto de prequestionamento em sede de Embargos de Declarao, atraindo, portanto, o bice da Smula n 297 do Eg. TST. No conheo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista no tema -Adicional de risco Terminal porturio de uso privativo-, por violao ao artigo 14 da Lei n 4.860/65, e, no mrito, dar-lhe provimento para excluir da condenao o pagamento do adicional de risco; no conhecer do apelo quanto ao outro tema. Braslia, 15 de outubro de 2008. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI Ministra-Relatora

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MULTI-RIO OPERAES PORTURIAS S/A

TECON SALVADOR S/A

LIBRA TERMINAIS S/A

SANTOS-BRASIL S.A.

TECON RIO GRANDE S/A

LIBRA TERMINAL RIO S/A

TCP - TERMINAL DE CONTINERES DE PARANAGU S/A

TERMINAL VILA VELHA S/A

TECONVI - TERMINAL DE CONTINERES DO VALE DO ITAJA

TECON SUAPE S/A

TECONDI - TERMINAL PARA CONTINERES DA MARGEM DIREITA S/A

SEPETIBA TECON S/A

TESC - TERMINAL SANTA CATARINA

CONVICON - CONTINERES DE VILA DO CONDE S/A

Associao Brasileira dos Terminais de Contineres de Uso Pblico Av. Rio Branco, 45 - Gr. 2406/2408 - Centro - Rio de Janeiro, RJ - Brasil - CEP 20090-003 Tel: 55 (21) 2233-8205 - Fax: 55 (21) 2233-8279 abratec@abratec-terminais.org.br

www.abratec-terminais.org.br

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