APUNTES DERECHO ECONMICO

ORIGEN DEL DERECHO ECONMICO

Cmo Surge el Derecho Econmico? Es una disciplina bastante nueva. Recin a partir de 1960 se puede hablar de Derecho Econmico, antes no exista. Durante el siglo XVIII, XIX y XX reina en el mundo sin contrapeso el Sistema Liberal Econmico. Conjuntamente con la Revolucin Francesa (1789) en que triunfa la persona humana, en los aspectos del reconocimiento de la libertad, la autonoma, la autodeterminacin de los pueblos, etc. Triunfan los principios de la libertad, igualdad y fraternidad. Antes de lo sealado, en el mundo reinaba el poder absoluto del Monarca, ste identifica su voluntad con la del Gobierno, El Estado soy Yo. Esto termina con la Revolucin Francesa, en la cual se plantea una nueva estructura de poder, la Democracia Representativa, donde cada individuo es un voto, triunfa la libertad, todos pasan a ser iguales. Luego, la Revolucin Francesa, en el plano econmico, tambin tiene manifestacin, con Adam Smith, el padre del liberalismo econmico, de la ciencia econmica1, quien recoge los principios del liberalismo poltico y transformarlos al plano econmico. Es el gran promotor del libre mercado. El principio inspirador es que los sujetos actan con una motivacin en el plano econmico cuando persiguen el lucro, ganancias, el bienestar material. Si los individuos aspiran al bienestar material, entonces deben tener la mayor libertad para alcanzarlo, hay que darle el mayor espacio posible. Es el medio que tiene el individuo para poder conquistar el beneficio. De esta forma es que el individuo va a lograr ms rpido su propio bienestar, y para eso el Estado no debe intervenir en la economa. En definitiva, la libertad econmica es un medio para alcanzar el bienestar econmico, que es el fin. Libertad Econmica. No intervencin Estatal. Propiedad Privada. Libre Mercado.

Libertad Econmica Referido a la libertad contractual, a la libre circulacin de los bienes, a la autonoma de la voluntad. Fortalecimiento de la propiedad privada Es un medio de amparo a la persona, no hay otra institucin que asegure de un modo ms certero que el producto del esfuerzo de las personas les pertenece. La propiedad privada es un medio para asegurarle al individuo que nadie podr afectarlo en el ejercicio de ese derecho. La propiedad permite usar, gozar y disponer.
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Su obra pstuma De la Naturaleza y Causa de la Riqueza de las Naciones es la mxima expresin del liberalismo econmico.

Libertad de Mercado En s, el mercado es el gran asignador de recursos, ya que en una economa liberal al estar asegurado el principio de la libertad y de la propiedad privada, las voluntades se manifiestan en el mercado, la voluntad individual. Y es esta voluntad individual de cada persona lo que permite la asignacin de los recursos (bienes) y de los factores de la produccin (estos ltimos se asignan en el mercado, los precios se fijan en el mercado). En el plano del consumo la demanda individual es la expresin de la autonoma de la voluntad.

No Intervencin Estatal Como se indic previamente, se requiere de la existencia de un mercado libre, el que permite la fijacin libre de los precios y, por supuesto, la libre asignacin de los factores productivos. Estos son los principios triunfantes de la Revolucin Francesa. El siglo XIX es gobernado por estos principios, hay una gran expansin econmica. Y en este esquema de libertad, el Derecho Econmico no tiene razn de ser. Se llamaba Derecho a la Economa, el cual es muy excepcional, porque no es necesario debido a la no intervencin del Estado. EVOLUCIN Esta realidad se va debilitando con el transcurso del tiempo. A ello contribuyen una serie de factores, entre ellos, la aparicin de un personaje, Karl Marx con su obra El Capital (1848). Marx promueve los postulados bsicos de otro sistema poltico y econmico, la Economa Centralmente Planificada. l reacciona en contra del liberalismo poltico y econmico.2 En Inglaterra, Espaa y Francia se utiliza el liberalismo como rgimen econmico. Pero este sistema econmico produce grandes injusticias, inequidades, porque supone que la libertad reposa en la igualdad. Marx trata de corregir estos errores mediante la intervencin del Estado en la Economa. El Estado define precios y se encarga de la distribucin de la riqueza, etc., en este sentido no hay: Lucro Libertad Econmica Propiedad Privada Libre Mercado En este sistema, y slo aqu, el derecho es un gran instrumento, porque toda la intervencin se hace con el derecho. Es un instrumento al servicio del Estado para asegurar la produccin. Aqu el Derecho se identifica con la Intervencin Estatal. Es la Gnesis del Derecho Econmico.

HECHOS SIGNIFICATIVOS EN LA EVOLUCIN ECONMICO

DEL DERECHO

El ao 1914 estalla la Primera Guerra Mundial (1914 1918). En Sarajevo se asesina al Archiduque Francisco Fernando, heredero al trono del Imperio Austro-Hngaro.

Muchos historiadores coinciden que de no haber existido Adam Smith tampoco hubiese existido Carlos Marx.

En 1917 triunfa la Revolucin Bolchevique. Los postulados de Marx son utilizados por Lenin, quien promueve este sistema econmico. La U.R.S.S. fue el primer pas que aplica estos principios. As el Derecho Sovitico es Fuente del Derecho Econmico. En 1919 se firma el Tratado de Versalles que pone fin a la Primera Guerra Mundial. La Primera Guerra Mundial es importante, porque todo el sistema vigente de libertad econmica entra en crisis, ello debido a que una economa en guerra requiere la mano orientadora del Estado, ya que las necesidades son distintas a las existentes en una economa en tiempos de paz (comprar armas, vestimenta militar, etc.). El Estado debe intervenir, en el sentido de reorientar a los particulares para que satisfagan las necesidades blicas. El Estado interviene a travs de normas jurdicas, regulacin, disposiciones que reorientan el aparato productivo a lo blico. Es el derecho con contenido econmico lo que reorganiza las necesidades. La intervencin del Estado fue circunstancial en los 4 aos de guerra, ya que terminada sta se produce el repliegue del Estado (1919), y le entrega la iniciativa al sector privado. Tal intervencin, posibilitada por las normas jurdicas, fue necesaria, porque los mercados no tienen un ajuste automtico hacia lo blico. El ao 1929 el Mundo enfrenta el inicio de una de las ms grandes depresiones de la historia. Un hecho simblico de ella es la cada de los valores burstiles. En octubre de 1929 los valores de la Bolsa de Nueva York caen estrepitosamente. Las acciones que antes valan 100 ahora valen 10. Esto gatilla una gran recesin econmica, se produjo una prdida del valor de la riqueza.3 La economa entra en un espiral depresivo sucesivo que lleva a Estados Unidos a un nivel de desempleo del 30%, el PIB cae entre 20% y un 30%. Vuelve a plantearse como crtica al liberalismo econmico esta situacin. Aparece John Keynes en Inglaterra. Hay que buscar alternativas, ya que la economa liberal no es capaz de plantear una solucin. Keynes 4 promueve, como solucin a la recesin, una intervencin paulatina del Estado en el mercado, creciente en el mbito de promover la inversin en todos los sectores, expandir el gasto pblico para generar recursos que reactiven la economa, utilizado como instrumento para incentivar la produccin. En Estados Unidos, el Presidente Roosevelt, luego de la recesin de 1929, estableci una poltica que se denomin el New Deal, llamndose de esta forma al mtodo de gobierno y relaciones institucionales para enfrentar la crisis y reactivar el pas. Acrecent el intervencionismo econmico del gobierno federal y los gastos del sistema social. El proceso dio lugar a una gran expansin de programas y agencias federales, unidas a enormes gastos sociales entitlements-, cuya base permanece hasta hoy. Este modelo se copia en todo el Mundo.5 El Estado promueve las grandes obras, carreteras, se comienza a construir la infraestructura de Estados Unidos. Segunda Guerra Mundial (1939 1945)

Recesin: etapa del ciclo econmico caracterizada por una disminucin en la produccin, aumento en el desempleo, y cadas de los beneficios y los precios. A veces se le denomina depresin, sin embargo se diferencia de esta ltima en que se prolonga por un perodo de tiempo menor. 4 Escribi la Teora General sobre la Ocupacin del Inters y el Dinero, 1936. 5 Fermandois V., Arturo: Derecho Constitucional Econmico, pp. 25

El Estado tiene que intervenir nuevamente para reordenar la produccin de los pases hacia la satisfaccin de necesidades blicas. Se hace esto por medio de instrumentos jurdicos, expropiacin, confiscacin, etc. Todo lo anterior debido a que el sistema liberal no es capaz por s mismo de enfrentar las coyunturas. En forma paralela, la U.R.S.S. inicia tambin su expansin ideolgica. As de ser en 1917 un solo pas con su ideologa, en 1960 son ms de la mitad del mundo.6 Crisis del Liberalismo econmico v s Fortalecimiento de la Economa Centralmente Planificada.

En esta realidad del siglo XX se encuentra la gnesis del Derecho Econmico, el que surge como un Derecho instrumental, servil a la intervencin del Estado en la economa. Entonces, el Derecho Econmico surge en una primera etapa como circunstancial, coyuntural, pero luego, en una segunda etapa, ya est bien determinado por la existencia de un sustento ideolgico, la economa centralmente planificada (ECP). Chile no fue una excepcin. La historia econmica de Chile participa de esta realidad. En el gobierno del Presidente Salvador Allende se aplic una ECP, ya que el Estado expropi industrias, empresas, tierras, etc. Se denomin Derecho de Intervencin Econmica del Estado. As el Derecho Econmico se entenda como el conjunto de normas legales que regulan la intervencin del Estado en la Economa. Hoy se habla de regulacin y no de intervencin. Desde el ao 1980 han renacido los conceptos liberales, el Estado se releva del papel productivo y regula. Aqu se presenta un proceso en que el Estado genera marcos regulatorios, y slo fiscaliza. Hoy, el Derecho Econmico engloba leyes, normas jurdicas a los diferentes marcos regulatorios de la economa, es un sistema jurdico-normativo. Todas las actividades econmicas estn sujetan a marcos regulatorios, por ejemplo, el sector forestal, pesquero, cambiario, bancario, etc. En cada sector productivo existen marcos regulatorios que fija la ley.

CONCEPTO DERECHO ECONMICO Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquas, sustancialmente de derecho pblico, que inscritas en un orden pblico econmico plasmado en la Carta Fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo econmico y social de un pas.

ORDEN PBLICO ECONMICO Este concepto es el que agrupa a los principios que sirven de inspiracin a las normas que consagran el Derecho Econmico. Son los fundamentos que sintetizan la institucionalidad econmica sobre la cual descansan los marcos regulatorios.
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En el ao 1962 surge el conflicto Cuba Estados Unidos por los misiles en la isla. Kennedy bloquea a Cuba.

Sin fundamentos, valores no hay norma positiva. El concepto de orden pblico es un lmite a la autonoma de la voluntad. El orden pblico en general puede ser definido como: un conjunto de principios y valores sobre los cuales se estructura la sociedad en un momento histrico determinado. Esto limita la voluntad, en aras de la convivencia. Lo que lo legitima es el convencimiento de que es necesario para la convivencia social, aparte de la libertad. Orden Pblico Econmico, tambin deriva del orden pblico clsico, pero referido a las actividades econmicas. Es para limitar a la libertad econmica de las personas, ste manda la restriccin de la libertad de los individuos. Orden Pblico Econmico, tambin hablamos de principios y valores cuyo propsito es organizar la actividad econmica de un pas, regulando y protegiendo a la parte econmicamente ms dbil de la relacin convencional o econmica. Tambin restringe la libertad de las personas, porque el Estado regula y protege a la parte ms dbil econmicamente. Nosotros nos quedaremos con la definicin que nos entrega el profesor Cea, Jos Luis: Orden Pblico Econmico: conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y faculta a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional que estn formulados en la Constitucin. Hoy se promulga la libertad aunque con distintos matices. En Chile encontramos el Orden Pblico Econmico en la Constitucin de 1980. En la comisin Ortzar se destin un captulo del Orden Pblico Econmico, pero no se hizo, sin embargo, hay preceptos que reflejan el O.P.E., y todo marco Regulatorio debe respetarlos, estn en la Constitucin.

CARACTERISTICAS DERECHO ECONMICO 1.- INSTRUMENTAL Sus normas disciplinan la conducta del Estado en el mbito del sistema econmico, consecuencia de la existencia de un marco regulatorio previamente establecido. 2.- FINALISTA Ello derivado que persigue una serie de metas macro jurdicas, que buscan el equilibrio econmico y la satisfaccin de las necesidades de los hombres unidos en sociedad. 3.- MULTIPLES OBJETIVOS Esta caracterstica se funda en que debe complementar normativas tanto de derecho pblico y privado. La microeconoma est integrada por actuaciones y acuerdos de los agentes econmicos principalmente de un mbito de derecho privado. Por otra parte en la medicin macroeconmica como en la regulacin de los fenmenos econmicos se puede ver la influencia que tiene el derecho pblico al regular instituciones como el Banco Central, bancos comerciales e instituciones financieras.

4.- DINAMICO El Derecho Econmico evoluciona de acuerdo con el desarrollo de conceptos relativos a la equidad y justicia social.

PRINCIPIOS QUE IDENTIFICAN EL O.P.E. EN LA CONSTITUCIN

1.- LIBERTAD ECONMICA 2.- SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO 3.- ESTATUTO DE LA PROPIEDAD 4.- IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN ECONMICA 5.- PRIMACA DE LA PERSONA HUMANA ARBITRARIA EN MATERIA

DESARROLLO
1.- PRINCIPIO DE LA LIBERTAD ECONMICA Est consagrado en el artculo 1 de la CPE, Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Este es el pilar fundamental. El nacer libres significa que los hombres son libres desde el comienzo de su vida; no se trata de un derecho adquirido, sino que es inseparable de la condicin humana y consecuencia de su naturaleza. Significa que cada cual posee la libertad de elegir entre alternativas legtimas que se presenten a su vida. Esta garanta constitucional debe ser interpretada armnicamente con el resto de los principios constitucionales del OPE. Este principio no solo se consagra constitucionalmente, sino que tambin se incluye en detalle aquellos aspectos de la misma que al constituyente le parecen ms relevantes. As, por ejemplo en el artculo 19 lo encontramos en: N 6:La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.... Tras este principio hay una actividad econmica muy significativa. N 7: resumido como la libertad personal y de transporte. N 11: La libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional. N 12: La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley.

Por ejemplo, canales privados o la televisin cerrada por cable. Extiende el principio de libertad al mbito de la opinin. N 13-15: Pilares del Derecho de Asociacin y reunin sin permiso previo, respectivamente. N 16: Libertad de Trabajo y su Proteccin. En la comisin Ortzar eran partidarios de no incluir el numeral 21, porque ste estaba subsumido en el numeral 16, por ser el trabajo tambin una actividad econmica. N 21: El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. El constituyente se preocup de establecer este catlogo de derechos a pesar de que haba establecido la libertad en todos sus aspectos, pero como consta en las actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, el seor Bertelsen, se manifest partidario de considerar un nmero en el artculo o un artculo dentro del captulo de las garantas constitucionales que, como proyeccin de la libertad personal, asegure la libertad para desarrollar actividades econmicas, porque el principio, si bien se incluye, adolece de imprecisin dentro de la libertad genrica de trabajo. Manifiesta que lo anterior es necesario por las circunstancias de que dicha garanta, al igual que otras, fue desconocida en el pasado en forma ms o menos sistemtica. Todo se puede hacer en el campo de las libertades econmicas, el espacio que se le asegura al sector privado es infinito. La Constitucin le impone al Estado como deber preocuparse de que las personas alcancen el mximo de desarrollo tanto econmico como espiritual posible. O sea, est en plena concordancia con el artculo 1.7 La libertad econmica es el medio para alcanzar el fin, que es el bienestar material y espiritual. Lmites intrnsecos y extrnsecos de la Libertad Econmica Los primeros son aquellos inmanentes al ejercicio de la misma, dentro de ella se encuentra el ejercicio de la misma libertad por otro agente. Los segundos, en cambio, son los definidos previa y externamente por la norma, comenzando por la propia Constitucin. As en estos se reconocen tres 3 limitaciones: Moral; Orden Pblico; Seguridad Nacional
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Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Tambin se incluye dentro de estas limitaciones aquellas emanadas de las regulaciones legales de la actividad econmica, su fuente emana de la ltima parte del inciso primero del Art. 19 N 21. Es la ley, el legislador, el que est habilitado por el constituyente para calificar si la actividad es contraria a alguna de las limitaciones anteriores. Cuando el particular quiere realizar una actividad econmica y entra en conflicto con la autoridad administrativa, es decir, el particular estima que no est en contra del orden pblico, la moral o la seguridad nacional, en ltima instancia deben calificar la actividad los rganos jurisdiccionales. Ahora bien, en trminos prcticos se ha indicado que la actividad amparada por la Constitucin es vasta, en el sentido que se reconoce la ms amplia libertad para desarrollar cualquier actividad econmica. As nuestro mximo tribunal, Corte Suprema, en fallo del caso denominado Asociacin de Exportadores y Embotelladores de Vino A.G., defini el contenido de la libertad econmica amparada por la garanta, reconociendo su vastedad e indefinicin. La antes referida garanta constitucional, a la que se le ha llamado de la libre iniciativa econmica o libertad de empresa, es de contenido vasto, ya que comprende la libre iniciativa y la prosecucin indefinida de cualquiera actividad econmica, sea productiva, comercial, de intercambio o de servicio, habiendo sido introducida por el Constituyente de 1980 con especial nfasis y estudio, segn consta de la historia fidedigna del precepto. No obstante lo sealado, se debe precisar que la garanta constitucional se refiere o recae sobre actividades econmicas, de tal manera que se hace necesario determinar que es actividad econmica, toda vez que aquellas no sean econmicas quedarn excluidas del amparo constitucional. Como primera precisin, cabe consignar que entre el concepto de actividad econmica y la actividad empresarial a que se refiere el inciso segundo del Art. 19 N 21, existe una relacin de gnero a especie. En efecto, la expresin actividad econmica es muy amplia, comprensiva de la libertad de formar todo tipo de empresas. En segundo lugar, se puede determinar que es actividad econmica precisando que no lo es. As, lo que caracteriza a la actividad econmica amparada es el lucro, entendindose que se si no hay lucro involucrado en la actividad de que se trata no se tratara de una actividad econmica.

PROHIBICIN DE LA ACTIVIDAD ECONMICA Existe consenso que la expresin que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, se est llamando jurdicamente a una prohibicin. En cuanto al concepto de Prohibicin, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define prohibir como: vedar o impedir el uso o ejecucin de una cosa. Como primer alcance debemos indicar que prohibir es ms severo que la regulacin, toda vez que la primera impide el ejercicio de cualquier actividad, en cambio, en el segundo caso se autoriza, pero se indica cmo debe ejercerse. En relacin a los conceptos de Orden Pblico, Moral y Seguridad Nacional, el concepto ms amplio es el de Moral, pues puede haber algo que transgreda la Moral pero no el derecho. Luego est el Orden Pblico, concepto al que ya nos referimos y, dentro de este, la Seguridad Nacional que se le define como: "toda accin encaminada a procurar la preservacin del orden jurdico institucional del pas, de modo que asegure el libre ejercicio de la soberana de la Nacin, tanto en el interior como en el exterior, con arreglo a las disposiciones establecidas, a la Constitucin Poltica del Estado, a las leyes de la Repblica y a las normas del Derecho Internacional, segn corresponda".

SUJETO HABILITADO PARA PROHIBIR LA ACTIVIDAD ECONMICA RESERVA LEGAL, ADMINISTRATIVA O JUDICIAL? En esta materia se trata de determinar quin est legitimado para vedar el nacimiento mismo de una garanta constitucional que se estima contraria a la Moral, Orden Pblico o Seguridad Nacional. El punto a clarificar es como se pone en movimiento prctico la prohibicin, pues resulta claro que si, por ejemplo, un empresario desarrolla una actividad ilcita, contraria a la moral, se encuentra desde ya inhabilitado para reclamar el amparo de la garanta N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, l se ha puesto fuera del alcance la proteccin constitucional. Al respecto se ha sealado que el camino idneo para materializar la prohibicin seria la va represiva y judicial. El juez est obligado a intervenir en caso de conflicto. El artculo 76, inciso segundo, de la Constitucin establece la inexcusabilidad en materia judicial, esto es, que el juez est obligado a fallar an en ausencia de ley, entregndole previamente la propia Constitucin las causales de prohibicin, debiendo aplicar los jueces sus propios conceptos de Moral, Orden Pblico o Seguridad Nacional. Por otro lado, se indica que esta es una materia que escapa del dominio legal, ello en el sentido que no sera legtimo extender la norma del artculo 63 N 20 a esta materia. Se seala tambin sobre este punto que hay una razn de justicia, el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica son el legislador. Ellos velan por el contenido del bien comn y estn llamados, si las circunstancias lo exigen, a formular los parmetros generales de moralidad, orden pblico y seguridad nacional dentro de los cuales la actividad econmica debe ejercerse. Finalmente, se indica que la potestad reglamentaria tampoco podra ser el origen de una prohibicin, sealndose los siguientes argumentos: 1.- Es el Art. 19 N 21 de la Constitucin el que contiene las causales especficas de prohibicin, cuando pudo- como en un comienzo se propusohaber optado por una expresin esencialmente nueva y general, como inters nacional, lo que habra aumentado la necesidad de la concrecin legislativa. 2.- Tambin existe una razn de supremaca constitucional. As se indica que si la Constitucin otorga directamente un derecho al ciudadano, le otorga medios judiciales de proteccin, omitiendo el llamado expreso al legislador para complementar el articulado, en razn de que poderoso argumento puede validarse la intervencin, en carcter prohibitivo de garantas, del administrador mediante normas de rango inferior a la ley, emanadas de un rgano unipersonal, cuya discrecionalidad poltica es superior? Al respecto, resulta interesante transcribir algunos prrafos de fallos de nuestros tribunales superiores de justicia. Corte Apelaciones Stgo, 24 nov. 1995, Emeres con Municipalidad de Til-Til. Que la instalacin de plantas de residuos slidos de origen domiciliario , rellenos sanitarios y sistema de tratamiento y disposicin de residuos industriales lquidos o slidos, es una actividad econmica, que, por si misma, no es contraria a la moral , al orden pblico o a la seguridad nacional: pero s puede provocar contaminacin del medio ambiente, lo que vulnerara el derecho garantizado por el artculo 19 N 8 de la Carta Fundamental. Fallo Tribunal Constitucional Rol N 146-1992 Publicidad caminera. 13. Que, de acuerdo al artculo 19, N 21, de la Constitucin Poltica, las nicas prohibiciones que pueden imponerse al derecho a desarrollar una actividad econmica son las que se sustentan en el orden pblico, la moral y la seguridad nacional.

El decreto supremo N 357, del Ministerio de Obras Pblicas, de 1992, cuya constitucionalidad se cuestiona, no se fundamenta en ninguno de los conceptos mencionados, muy por el contrario, tanto el Presidente de la Repblica en su contestacin, como la Contralora General de la Repblica argumentan sosteniendo la necesidad de proteger el medio ambiente y adems de que se tratara de un caso en que la ley permite que la autoridad administrativa reglamente ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos garantizados por la Carta Poltica. No invocan, en consecuencia, los nicos sustentos que permitiran prohibir el desarrollo de una actividad econmica. Las normas reglamentarias no estn facultadas conforme al artculo 19, N 8, que consagra el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, para restringir, limitar o prohibir el ejercicio de los derechos constitucionales, pues esta atribucin es exclusiva de la ley. Adems, para que la autoridad administrativa pueda reglamentar ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales, debe estar autorizada por la Constitucin, autorizacin que no existe en relacin a esta materia en el artculo 19, N 21, de la Carta Fundamental antes transcrito. 14. Que, en mrito de lo expuesto, resultan las siguientes conclusiones: 1) el decreto supremo N 357, de 1992, ha prohibido el ejercicio de una actividad econmica que es la publicidad y la propaganda comercial en las fajas adyacentes de los caminos, 2) esta prohibicin no tiene como fundamento ni el orden pblico, ni la moral, ni la seguridad nacional, 3) la Constitucin otorga al legislador la facultad de regular la actividad econmica, atribucin que no corresponde al administrador, 4) si entendemos por regulacin la prohibicin de hacer publicidad en las fajas adyacentes de los caminos debe concluirse que esta atribucin comprende slo a la ley y no a la norma reglamentaria;

REGULACIN DE LA ACTIVIDAD ECONMICA CONCEPTO Segn el D.R.A.E. es: ajustado y conforme a reglas De tal definicin se infiere que sujetar una actividad a una regulacin significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad. (Considerando 9 sentencia Tribunal Constitucional, 21 abril 1992). El Art. 19 N21 seala: respetando las normas legales que la regulen Alcance de NORMAS LEGALES y REGULAR NORMAS LEGALES: Aquellas dictadas en el ejercicio de la potestad legislativa REGULAR: Es someter una actividad al imperio de una reglamentacin que indique como puede realizarse. Nuestro Tribunal Constitucional al respecto ha sealado:14 Que regular una actividad econmica es someterla al imperio de una reglamentacin que indique cmo puede realizarse; pero en caso alguno, bajo pretexto de

regular un accionar privado, se pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecucin de los actos lcitos amparados por el derecho consagrado en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica. En general, se puede afirmar que la Carta Fundamental autoriza al legislador para regular las garantas constitucionales; para limitarlas o restringirlas en determinados casos y para complementarlas segn el N 26 del Art. 19, que habla de regulen o complementen, o que la limiten en los casos que ella lo autoriza. En qu situaciones ser legtimo limitar o restringir las garantas constitucionales? Se puede cuando la propia Constitucin lo autoriza, por ejemplo, en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, inciso 2 del N 8 del artculo 19 se dice: La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. En cuanto a que se entiende por restringir o suspender, en la Constitucin no hay definicin, sin embargo, en el Art. 12 de la L.O.C. de Estados de Excepcin, existe consenso que las definiciones all consagradas son de aplicacin general. En el inciso segundo se dice: Entindese que se restringe una garanta constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepcin, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma. En lo relativo a la suspensin, el inciso primero seala: Entindese que se suspende una garanta constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional.

Regulacin y reserva legal Se discute si slo el legislador puede regular econmica, porque se han dictado Decretos, en Reglamentaria, que regulan actividades econmicas. regulan la publicidad caminera. Se dice que cuando el la ley, es la extensin de la ley. el ejercicio de la actividad ejercicio de la Potestad Por ejemplo, decretos que Decreto es de ejecucin de

La defensa de la reserva legal para el tratamiento de garantas constitucionales tiene suficiente sustento legal por la referencia expresa que la Carta fundamental hace a la ley en su texto, sin embargo, el problema se plantea con la articulacin de los artculos 32 N8 y 63 de la Constitucin. La primera norma da nacimiento a la potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin, al facultar al Presidente de la Repblica para ejercerla en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal (autnoma), sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes (de ejecucin). La pregunta es Cmo compatibilizar la reserva legal con estas dos categoras de potestad reglamentaria? Quedan estas del todo excluidas de las zonas constitucionales donde hay atisbos de reserva legal? Doctrina Al igual que en otras materias la doctrina se encuentra dividida al momento de fijar los lmites o parmetros para la actuacin de legislador y administrador en el mbito de las garantas constitucionales, existiendo aquellos que plantean una reserva legal absoluta, otros relativa y por ltimo una postura neutra.

1.- Reserva legal absoluta La tesis de la reserva legal absoluta est representada en la doctrina por el profesor Eduardo Soto Kloss, y cuya opinin en favor de una exclusin completa del administrador a la hora de regular o complementar las garantas constitucionales consta con suficiente claridad, en la sentencia rol N 85 del TC, Bases del Medio Ambiente, de su propia redaccin. En tal fallo se reprocha al proyecto el reenvo a la potestad reglamentaria de regulaciones que afectaran a las empresas, industrias, faenas o actividades, que configuraba una prctica inconstitucional porque la regulacin de la actividad referida es materia de reserva legal. A lo anterior, el autor citado tambin seala numerosos casos en que se da el atropellamiento a la reserva legal. Es el caso de las delegaciones legislativas que indicen en materias indelegables al tenor del artculo 64 inciso 2 de la Ley Fundamental. Luego, encontramos las remisiones normativas que establece el legislador sobre materias de reserva legal para que sean reguladas por el administrador. Entre stas, que adquieren mayor gravedad cuando la autoridad remitida no es siquiera el Presidente de la Repblica , sino un Jefe de Servicio, se menciona como ejemplo la Ley N 19.192, Ley de Pesca, Ley N 19.283, sobre el Servicio Agrcola y Ganadero y la Ley N 18.958, sobre reforma tributaria. La tercera prctica denunciada dice relacin con el establecimiento de procedimientos administrativos por normas del mbito de la potestad reglamentaria, lo que infringira el artculo 7 de la Constitucin, al ignorar la legalidad o fuente legal que debe exhibir todo procedimiento administrativo (en la forma que prescriba la ley). Estas tres figuras viciadas tocan el derecho a desarrollar actividades econmicas por la va de imponer regulaciones mediante normas reglamentarias all donde el constituyente slo autoriz a la ley.

2.- Reserva legal relativa Frente a la pregunta Cules son los parmetros de la potestad reglamentaria de ejecucin en relacin con estas acciones?. Parte de la doctrina encabezada por Silva Cimma afirma que la administracin es mucho ms que una mera ejecutora de la ley. Distingue este autor entre Poder Administrador y Poder Ejecutor o Ejecutivo. Dice Silva que la labor del Presidente de la Repblica o de cualquier autoridad u rgano administrativo es mucho ms amplia que la mera ejecucin de la ley. Por lo anterior, el autor citado, junto con otros por cierto, sealan que la potestad reglamentaria debe tener una presencia esencial en la regulacin de las actividades, los derechos y garantas de las personas. Para ellos no es posible concebir que las actividades sociales se desarrollen o los derechos se ejerzan directamente por el individuo bajo los parmetros de la ley, pero en un mbito de libertad y desconexin normativa respecto del funcionamiento administrativo.

3.- Tesis neutra Se dice que lo que est vedado a la potestad reglamentaria autnoma regular, normar o incluso limitacin o restriccin de garantas individuales, algunos autores plantean equivocadamente el conflicto, al sugerir que la tesis de una reserva legal envuelve simultneamente la total exclusin de la potestad reglamentaria de ejecucin, la que no podra ingresar jams a la zona de derechos constitucionales. En este orden de ideas, la reserva legal admite aa potestad reglamentaria en zonas de garantas individuales, pero siempre limitada a la ejecucin de la ley, y jams en un plano regulatorio ni menos limitativo o restrictivo de derechos, porque ello slo corresponde a la ley y slo all donde la Carta Fundamental la habilita. Surge aqu la pregunta Qu es la ejecucin de la ley?

Fue el Comisionado Bertelsen quien preciso el alcance de los reglamentos de ejecucin. Explic que ellos son los que desarrollan, detallan y llevan adelante las disposiciones legislativas, tarea del Poder Ejecutivo, de donde emana su denominacin. Al respecto, se indica que la ejecucin administrativa de la ley reguladora podra conllevar tambin cierto grado de regulacin, entendida como ajustar a regla o someter a reglamentacin; pero la esencia de la ejecucin-que la separa de la regulacin- consiste en que esta norma ejecutora no podr jams imponer parmetros, regulaciones, requisitos, formalidades u ordenaciones que sean ms exigentes, gravosos o dificultosos que los que ha impuesto previamente la ley. He ah la esencia de la potestad reglamentaria de ejecucin tolerada por la Constitucin y he ah la frontera entre lo constitucional y lo inocuo, ilegitimo e inconstitucional.

Regulacin de la actividad econmica en el mbito municipal Se trata de ver la regulacin de la actividad econmica que se desarrolla al interior de una municipalidad y que es ejercida por las autoridades municipales. Puede regularse la actividad econmica por la autoridad municipal? Si nos apegamos al principio de reserva legal absoluta la respuesta debera ser negativa, sin embargo, la revisin de la realidad como tambin de la jurisprudencia, revelan una creciente participacin de los Alcaldes, Consejos Municipales, Directores de Obras Municipales y otros funcionarios que se avocan a la regulacin de las actividades econmicas al interior de los municipios. Fuentes de la intervencin municipal Se distinguen fuentes mediatas e inmediatas Las primeras es el concepto de autonoma municipal que emana del artculo 118 de la Constitucin, inciso cuarto, que dispone: Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su progreso econmico, social y cultural de la comuna. El artculo 122 de la Carta refuerza su autonoma para efectos financieros: Las municipalidades gozan de autonoma para la administracin de sus finanzas. A las referencias constitucionales sobre autonoma municipal, se aaden las fuentes inmediatas, constituidas por las numerosas disposiciones legales que facultan a las autoridades municipales para ejercer atribuciones normativas en materia econmica. As los artculos 3 y 4 de la Ley 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades. El primero le atribuye a los municipios ciertas funciones privativas en materia de transporte y trnsito pblico y sobre construccin y urbanizacin en la forma que determinen las leyes. El segundo le seala ciertas funciones facultativas para ejercer en conjunto con otros rganos del Estado. Entre estas, basta que se trate de funciones relacionadas con asunto como el turismo, deportes, capacitacin, recreacin, vialidad, urbanizacin, entre otras. Todas las convirtindose en estas actividades de qu forma autnomas? actividades indicadas pueden dar lugar a lucro o utilidad, econmicas en un sentido constitucional. De esta manera si forman parte de la rbita de actuacin de las municipalidades, pueden intervenir en su regulacin estas corporaciones

Para el cumplimiento de lo anterior, las municipalidades tienen la atribucin de dictar resoluciones obligatorias con carcter general o particular, ello segn lo establece el artculo 5 letra d) de la LOC N 18.695.

Pueden los municipios regular la actividad econmica respecto de los bienes municipales y nacionales de uso pblico Sobre el particular, el artculo 56, letra f) de la Ley N 18.695 establece: El alcalde tendr las siguientes atribuciones: () f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico de la comuna que correspondan en conformidad a esta ley. La doctrina ha aceptado que por esta va indirecta el comercio en esta clase de bienes sea regulado por decretos alcaldicios, ordenanzas municipales u otras normas de rango inferior a la ley. En cuanto a la regla general, se pregunta Bruna Contreras: Puede regularse la actividad comercial a travs de una Ordenanza Municipal? Enfticamente digo que no, aunque la Municipalidad de Recoleta, en este caso, pretende lo contrario. Como argumento bastan los N 21 y 26 del artculo 19 de la Constitucin, relacionados con los artculos 6 y 7 sobre subordinacin a la Constitucin y competencia de los rganos del Estado. Mientras estas normas estn vigentes, las Municipalidades-pese a su autonoma-no pueden arrogarse facultades que la ley no les ha dado. Luego, el autor citado agrega, en relacin al artculo 56 letra f) de la ley municipal: S pueden las Municipalidades administrar los bienes nacionales de uso pblico, como las calles y avenidas, y en el ejercicio de esta facultada pueden otorgar concesiones y permisos sobre ellos. Dentro de las condiciones estas concesiones y permisos podrn autorizarse, condicionarse y limitarse su uso y aprovechamiento, de modo que, a travs de esta va indirecta podra permitirse un comercio de ciertos artculos () Incluso en el otorgamiento de estas concesiones y permisos, la autoridad debe actuar con un trato igualitario y sin discriminaciones.

MANIFESTACIONES LEGALES DE LA LIBERTAD ECONMICA 1.- Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas El artculo 3 de dicha Ley reconoce a los particulares la libertad para formar una sociedad annima, sin que sea necesario autorizacin de autoridad alguna. En cuanto a las actividades a realizar, tambin el principio es la libertad de los particulares, el artculo 9 de la Ley seala: La sociedad podr tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado.

2.- Cdigo de Comercio En esta rea prima en general el principio de la autonoma de la voluntad y libertad contractual, ambos comprendidos en la libertad econmica. No obstante se establece en el artculo 404 una prohibicin de dudosa legalidad, en cuanto se prohbe a los socios en particular... N 4. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad. 3.- Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras El artculo 5 establece la intervencin del rgano administrativo en la constitucin de la concesin. Se requiere para su constitucin de una concesin, que exige resolucin judicial. 4.- Ley 18.575. Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado

El artculo 3 de la Ley establece que la Administracin del Estado estar al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente. Agrega que la la administracin deber desarrollar su accin garantizando la adecuada autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica, en conformidad con la Constitucin Poltica y las leyes. Por ltimo, en cuanto al Estado- Empresario, se indica que el Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales.

LMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL ECONMICA Hay muchos cuerpos legales que establecen limitaciones a la libertad contractual. 1.- Cdigo de Aguas En su artculo 20 se indica que El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto autoridad. La posesin de los derechos as constituidos se adquiere por la competente inscripcin. 2.- Cdigo del Trabajo Desde siempre ha sido considerado como norma de orden pblico de proteccin. As en el artculo 5 se establece que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. 3.- Tratados Internacionales Finalmente cabe consignar que ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ni el Pacto Internacional de Derecho Econmicos, Sociales y Culturales ni el Pacto de San Jos de Costa Rica reconocen el derecho a libre actividad econmica ni tratan las restricciones al Estado- Empresario.

2.- DERECHO AL ESTADO EMPRESARIO SUBSIDIARIO INCISO 2 ART. 19 N 21. Esta garanta a su contempla dos garantas, a saber:
a) Derecho a que el Estado y sus organismos no participen o

desarrollen actividades empresariales o participen en ellas, por regla general, sin una autorizacin especfica, y
b) Derecho a que el Estado participe o desarrolle dichas actividades,

en la medida de sus facultades, cuando as lo exija el principio de subsidiaridad. A su vez la primera garanta contiene las siguientes subgarantas:
1. Derecho a que la autorizacin que se otorgue al Estado o sus

organismos para excepcionalmente actuar o participar en actividades econmicas conste de una LEY.
2. Que la ley sea aprobada por QUORUM CALIFICADO. 3. Derecho a que el Estado y sus organismos, obtenida la autorizacin

legal pertinente, se someta a la LEGISLACIN COMN aplicable a los particulares, por regla general; y

4. Derecho a que toda excepcin a la garanta anterior conste de ley de

QURUM CALIFICADO. En un momento se discuti la posibilidad de dictar una ley para el Estado empresario. Aqu el Estado gozara de mayor libertad para realizar actividades empresariales. No prosper. En la Constitucin ya existe un recurso para denunciar atentados a los derechos establecidos en el Art. 19 N 21, es el Recurso de Proteccin (artculo 20). Las diferencias que presenta este recurso con el amparo econmico son las siguientes:

Recurso de Proteccin Ante quin se Corte de Apelaciones recurre Plazo Quin 15 das

Recurso Econmico

de

Amparo

Corte de Apelaciones 6 meses

Debe acreditarse un inters Cualquier persona, tenga o legtimo en el hecho no inters en el hecho denunciado, es decir, le denunciado genera un perjuicio En Vista

Forma en En Cuenta como se ve Apelar

Corte Suprema, 5 das, en Corte Suprema, y se tramita cuenta en Vista de la Causa, es decir, hay alegatos.

Cuando se crea el recurso de amparo econmico, en un principio en la jurisprudencia hay confusin, porque se dice que es una especie de accin popular para cautelar los dos incisos del artculo 19 N 21. Sin embargo, con el tiempo se ha dicho que el amparo econmico solo es procedente cuando se infringe el inciso 2 del artculo 19 N 21. Esto es, cuando el Estado inicia una actividad empresarial sin tener una LQC que lo autorice. Para el inciso 1 solo procede el recurso de proteccin. En definitiva, el inciso 2 queda tutelado por 2 recursos, el de amparo econmico y el de proteccin.8 El resultado de toda esta proteccin es que el campo de accin de la economa est reservado para los particulares. Este principio supone reconocer que existen ciertas necesidades sociales que deben ser satisfechas y que por una razn econmica no lo son, porque desde el punto de la ciencia econmica carece de incentivo para el particular, es decir, no hay lucro; o cuando no pueda porque carece de los recursos financieros necesarios. Aunque esta segunda razn no es tan valedera hoy en da, porque el desarrollo del Mercado de Capitales permiten la reunin de grandes capitales para el sector privado. En cambio, antes si era una limitante, porque el sector privado no tena financiamiento, y por eso era el Estado el que realizaba las actividades. Actualmente el particular puede financiar cualquier proyecto que sea rentable.
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Casos en que ha sido aceptado el recurso de amparo econmico: Casa de Moneda, Geogrfico Militar, Correos de Chile.

La razn valedera es la falta de rentabilidad del proyecto, en este caso el particular no tiene incentivo ni inters para realizar la actividad econmica. Aqu se deriva en el concepto de subsidiariedad, la que puede ser activa o pasiva. Activa: el Estado asume el rol empresarial, realiza la actividad empresarial. Pasiva: el Estado no quiere cumplir un rol empresarial. Para esto le entrega una ayuda econmica al sector privado que transforma la actividad no rentable a una que si lo es. Este tipo de subsidiariedad puede ser, a su vez: b.1. pasiva a la oferta: es decir se le entrega la ayuda econmica al productor; b.2. pasiva a la demanda: se le entrega la ayuda al consumidor. Desde un punto de vista de la eficiencia, es mejor la subsidiariedad pasiva a la demanda, porque es bueno entregarle los recursos al consumidor, l as har la eleccin. El artculo 19 N 21 inciso 2 apoya este principio.

DERECHO PREFERENTE DEL INDIVIDUO

Este punto est referido a precisar porque el individuo debe tener preferencia al Estado para desarrollar una actividad econmica. Para su explicacin se han formulado variadas razones, a saber: 1.- Alcance del inciso primero N 21. Se dice, por un lado, que para clarificar el punto, se hace necesario saber si el Estado- Empresario puede ser sujeto activo de la garanta. Al respeto se ha sealado que las garantas individuales no aseguran al Estado, sino que a las personas, razn por la que no estn asegurando al Estado la posibilidad de desarrollar libremente actividades econmicas. Adems, se indica que son los particulares los que pueden desarrollar actividades econmicas y que el Estado solo de manera excepcional lo puede hacer cuando una ley lo autorice, pues la garanta no es para concurrir con el Estado, sino para excluirlo de ciertas actividades. 2.- Alcance del vocablo slo Por otro lado se indica que la preferencia empresarial del individuo sobre el Estado-Empresario queda demostrada con la utilizacin del vocablo SLO que denota que las situaciones contempladas en la norma podrn tener lugar una vez cumplidos determinados requisitos, cuya interpretacin lgica lleva a sostener que existe una regla general, inciso primero, no sujeta a requisitos habilitantes, y una excepcin, inciso segundo, sometida a exigencias calificadas. 3.- Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sealando que el Estado slo de manera excepcional puede desarrollar actividades empresariales, siendo la regla general que ellas queden entregadas a los particulares.

A QUE SE REFIERE LA EXPRESIN ESTADO Y SUS ORGANISMOS. Se ha entendido por la expresin organismos del Estado, que emplea el inciso segundo del N 21 del artculo 19 que se refiere a todos los entes integrantes de la administracin tanto centralizada como descentralizada del Estado, inclusive los rganos constitucionales autnomos (Banco Central, Contralora General de la Repblica, Poder Judicial).

3.- ESTATUTO DE LA PROPIEDAD (ARTCULOS 19 N 23, 24 Y 25) La Constitucin de 1980 revitaliza el Derecho de Propiedad, el que en la Constitucin de 1925 y en sus reformas sucesivas se fue debilitando. La Constitucin de 1925 lo trat en un slo artculo. En la filosofa que ampara la Constitucin de 1980, el Derecho de Propiedad no es un fin en s slo, es un medio para la conquista del fin, que es el bienestar material y espiritual. Para lograr ese fin, el constituyente cree que fortaleciendo el concepto de propiedad privada se hace ms fcil alcanzarlo. Porque el producto de su esfuerzo, de su trabajo, se va a garantizar por la propiedad, como una institucin seria, porque si est debilitada no va a trabajar, porque entiende que el fruto de su trabajo no le pertenece. El concepto de propiedad privada se debilit entre 1920 19739, en cambio se fortalece el concepto de propiedad comunitaria, social. Todas las reformas a la Constitucin de 1925, es decir, las de 1963, 1967 y 1971, debilitaron la propiedad privada. El concepto de la funcin social de la propiedad nos dice que si bien es cierto que ella da derechos de uso, goce y de disposicin, tambin impone obligaciones. La frase de la propiedad obliga es su expresin. Se reconoce un derecho limitado en su nacimiento. El Derecho de Dominio puede ser limitado por la funcin social de la propiedad. Esta funcin social acepta que la propiedad no slo es fuente de derechos sino que tambin la obligacin de servirse del bien conforme a un uso natural, no puedo destruirlo. La Constitucin de 1980 reconoce, ampara y revitaliza la propiedad privada. Artculo 19 N 23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. Esta libertad es reconocido como el Derecho a la propiedad o libertad de acceso al dominio de toda clase de bienes, excepto: Comunes a todos los hombres;
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Presidentes de Chile: Arturo Alessandri Palma (1920-1925); Figueroa Larran (19251927); Carlos Ibez del Campo (1927-1931); Montero Rodrguez (1931-1932); Alessandri Palma (1932-1938); Pedro Aguirre Cerda (1938-1941); Juan Antonio Ros (1942-1946); Gonzlez Videla (1946-1952); Carlos Ibez del Campo (1952-1958); Jorge Alessandri Rodrguez (1958-1964); Eduardo Frei Montalva (1964-1970); Salvador Allende Gossens (1970-1973); Gobierno Militar (1973-1989).

Los que pertenecen a la nacin toda. Slo el legislador puede hacer la afectacin a uno y otro. Es excepcional, porque la regla general es que todos los bienes sean susceptibles de dominio privado. Una Ley de Qurum Calificado, puede establecer requisitos o limitaciones para la adquisicin de determinados bienes especficos (inciso 2). Hay que tener en claro que la ley dice requisitos o limitaciones, pero no prohibiciones, pues el lmite a esto est en el artculo 19 N 26. En la Comisin Ortzar, algunos miembros no queran incluir este numeral, pero se opta por incluirlo, pues lo que abunda, no daa.

Artculo 19 N 24: Derecho de Propiedad o Dominio El constituyente nos dice que slo por Ley se pueden limitar los derechos sobre la propiedad, siempre y cuando deriven de la funcin social de sta. La Constitucin no nos define lo que es en s la funcin social, pero nos seala los criterios que existen para determinar qu es funcin social. Artculo 19 N 24 incisos 2 y 3: Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. Nadie ms que el legislador puede establecer requisitos o limitaciones al dominio o a una de sus facultades, pero slo en aras de la funcin social de la propiedad. Esto slo podr hacerse en virtud de una Ley Expropiatoria por causa de utilidad pblica o de inters nacional. La anterior es la nica va que la Constitucin de 1980 permite para perder el dominio o alguna facultad del dominio. A cambio, se exige que como contraprestacin exista un pago previo de la indemnizacin del valor comercial del bien expropiado. Debe ser previo y al contado. El DL. 2186 aprueba la Ley Orgnica para el procedimiento de las expropiaciones. Las entidades expropiantes pueden ser el Ministerio de Obras Pblicas, la Municipalidad respectiva, el SERVIU o el Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Cuando se va a realizar una expropiacin se designa una comisin de hombres buenos la cual es la encargada de valorizar la propiedad conforme al DL. 2186. El expropiado tiene 2 derechos: Reclamar del monto de la expropiacin Para lo cual se le entrega la suma que se haba sealado y se entra a discutir el resto.

Reclamar de la Legalidad del Decreto Expropiatorio, se discute el concepto de utilidad pblica o inters nacional. Los conceptos entonces se tienden a relativizar y se le agregan otros, como el de la potencialidad econmica. La comisin de hombres buenos puede entregarle el dinero al expropiado o consignarlo en la cuenta del tribunal.
LA PROPIEDAD DE LAS MINAS Y LAS AGUAS TAMBIN SE TRATAN EN EL NUMERAL 24, Y SE LES DA TRATO EXCEPCIONAL

Con respecto a las minas, nos dice la Constitucin, que El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas. Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional. La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Esta norma existe, a pesar de querer que todo sea pro-privado, por una razn histrica, slo por la importancia que tiene para Chile la actividad minera. El Estado salva esto a travs de las concesiones de exploracin y explotacin, que son el mecanismo que concibe el constituyente para que el particular realice las actividades mineras. Y la concesin es un Derecho Real, es un dominio sobre el Derecho Real de Concesin de Exploracin y/o Explotacin, esto se pide a un tribunal de justicia el que lo otorgara mediante resolucin judicial. Lo mismo ocurre respecto de las Aguas, porque ellas son bienes nacionales de uso pblico, o sea, son del Estado. Que el recurso hdrico puede ser usado por los particulares a travs del Derecho de Aprovechamiento de Aguas, constituido por acto de autoridad, Direccin General de Aguas, o por resolucin judicial. Es un Derecho Real. Existe todo un mercado sobre la venta de las aguas. El Estado es el titular de la propiedad, y el particular es el titular del Derecho Real que otorga el uso, goce y disposicin.

4.- IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN ECONMICA

ARBITRARIA EN MATERIA

El artculo 19 seala este principio en el N 2 igualdad ante la ley; N 3 es la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos; N 17 igual admisin en todas las funciones y empleos pblico; N 20 igual reparticin de los tributos y dems cargas pblicas. La no discriminacin arbitraria est establecida en el artculo 19 N 22, el que nos dice: La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el

Estado y sus organismos en materia econmica. Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos. Cabe preguntarse cules son solo fundamentos que se tuvieron para crear esta nueva igualdad, considerando que la misma est naturalmente incluida en la del artculo 19 N2 de la Constitucin. Al respecto se indic que en el pasado ya se haban singularizado la igualdad en diferentes especies con rango constitucional; de tal manera, al momento de plantearse de crear una igualdad econmica, ya existan precedentes histricos. Adems, como o sealo el comisionado Bertelsen, la ausencia a la fecha de una doctrina suficientemente desarrollada por la Corte Suprema en la singularizacin de las igualdades, en particular, la econmica, hizo necesario plantear su explicitacin. Adems se seala que la generalidad del artculo 19 N 2, no es difcil que preceptos muy generales no siempre sean concretados de la manera debidaLa tcnica constitucional que lleva a sealar preceptos generales de forma ms particular es acertada. Con ello se facilita la labor interpretativa y se reafirma la fuerza vinculante de las disposiciones ms abstractas. Por ltimo, en relacin a la interrogante porque aqu est igualdad?. Se responde a que se trata de un fenmeno contemporneo que la Constitucin debe reconocer: la vida econmica, entendida como aquel plano en que las personas desarrollan actividades y obtienen lucro, ha llegado a ser determinante para la vida cotidiana de las personas. Ya no interesa solo a los acaudalados, terratenientes o industriales; tambin es relevante para un pequeo empresario o un empleado, cuyo salario no puede verse perturbado por discriminaciones emanadas del Estado. Lo que el Constituyente nos seala es que el Estado y sus organismos no pueden establecer discriminaciones arbitrarias en el trato en materia econmica. Pero el legislador no ha quedado impedido de hacer discriminaciones. Por ejemplo, discrimina entre la funcin pblica y la privada, siempre y cuando esos grupos revelen un idntico tratamiento. Se seala que el concepto discriminacin tiene dos acepciones, una dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, polticos, religiosos, etc.; pero el sentido dado por el constituyente sera el de separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. De tal manera que pueden haber leyes con discriminacin justas. El otro concepto es arbitrario, lo que la ley prohbe es la discriminacin arbitraria, esto es, aquella que es injusta, irracional, que niega beneficios a quienes legtimamente los tienen. Se diferencia de la discriminacin justa en que esta es razonable, que se justifica por razones de incentivo y desarrollo nacional.

Artculo 19 N 22, inciso segundo Solo en virtud de una ley y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de estos deber incluirse en la Ley de Presupuestos

Requisitos 1.- La discriminacin no puede ser arbitraria 2.- Solo puede establecerse por ley 3.- Los beneficios o gravmenes deben favorecer o perjudicar a grupos importantes de personas 4.- Estimacin de costos de franquicias o beneficios debe incluirse anualmente en la ley de presupuesto

5.- PRIMACA DE LA PERSONA HUMANA La persona humana es un ser de carcter trascendente, anterior y superior al Estado. A su vez la persona humana es un fin en s mismo, por lo que goza de la debida dignidad; en cambio, el Estado no es ms que un instrumento que est al servicio de la persona humana, ello con el propsito de que los individuos logren sus objetivos. Este principio se constituye como base y sustento de los dems principios. Sobre este principio nuestro derecho positivo se expresa de un modo preciso en la declaracin de principios de 1974 que en lo pertinente indica tanto desde el punto de vista del ser como del fin el hombre es superior al Estado. Desde el ngulo del ser, porque el hombre es un ser sustancial la sociedad o Estado son solo seres accidentales de relacin Es as como puede concebirse la existencia temporal del hombre al margen de toda sociedad, pero es, en cambio, inconcebible siquiera por un instante la existencia de una sociedad y Estado sin seres humanos. Y tambin tiene prioridad el hombre desde el punto de vista del fin, porque mientras las sociedades y el Estado se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre trasciende, ya que vive en la historia, pero no se agota en ella. Nuestra Constitucin consagra este principio en su artculo primero, inciso tercero. Este seala que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Mecanismos para Materializar los Principios del Orden Pblico Econmico. 1) Prohibicin; 2) Reglamentacin; 3) Control; 4) Determinacin del contenido del contrato por la autoridad; 5) Determinacin del nacimiento del vnculo contractual por la autoridad.

1) Prohibicin Significa impedir la ejecucin de una conducta, obstaculizndola. En Derecho privado el principio rector es la Autonoma de la Voluntad y la Libertad Contractual. Todo est permitido, todo es lcito, salvo lo que est expresamente prohibido.

La prohibicin es vlida en se mbito, porque se supone que a travs de la prohibicin se tutela la proteccin de un bien jurdico en particular. En el Derecho Pblico el principio es inverso, slo se puede hacer aquello para lo cual existe habilitacin legal expresa. El efecto que se deriva de la violacin de la norma prohibitiva en el Derecho Privado es la nulidad absoluta (artculo 10 Cdigo Civil). Las partes se retrotraen al momento anterior al acto y existen las prestaciones mutuas. El efecto de ejecutar un acto no permitido en el Derecho Pblico es la nulidad de Derecho Pblico (artculo 6 y 7 de la Constitucin). De esto resulta que si por el acto se ha producido un beneficio, y el adquirente se encuentra de Buena Fe, se reconoce y ampara el acto. Pero si con el acto se ha producido un perjuicio al particular incurre en responsabilidad y se procede a indemnizar. La prohibicin en el Derecho Econmico tambin se utiliza, pero en modo excepcional, por cuanto slo se utiliza muy particularmente como medida de proteccin y de tutela de ciertos bienes jurdicos. Como por ejemplo, en la Ley de Valores, que es el instrumento legal destinado a regular el Mercado de Valores, se ocupa de regular el funcionamiento de la captacin y colocacin de dineros del pblico, pero de valores, no la tpica figura de los Bancos. Aqu el legislador utiliza la prohibicin en el caso del Uso Indebido de Informacin Privilegiada, seala que quienes posean este tipo de informacin no pueden usarla en su propio beneficio ni en el de un tercero. Lo prohbe para evitar que se vulnere el principio de la igualdad en la toma de decisiones para la inversin, porque quienes conocen esta informacin estn en un pie de ventaja, pues ellos pueden ganar ms con la informacin que conocen. Aqu no habra igualdad en el acceso a la informacin, y por eso se prohbe el uso de la informacin privilegiada. Con esto tambin se busca tutelar el principio de la Fe Pblica en los mercados, que corresponde a la confianza que tienen las personas en que los mercados funcionan y son confiables. Es por esta Fe que se transa en los mercados.10 Si nos vamos al caso de los monopolios, figura contemplada en el DL. 211 en defensa de la libertad econmica y la igualdad, la infraccin a la prohibicin del artculo 4 de este cuerpo legal no acarrea la nulidad, porque el acto puede ser corregido, revisado, pero no nulo. La ley de Valores en el artculo 53 prohbe la manipulacin artificiosa de los precios del mercado, pero permite que se desplieguen acciones estabilizadoras de los precios, en lo relacionado con la autocartera, compra de papeles por la misma compaa.

2) Reglamentacin En el mbito de una actividad econmica consiste en definir los requisitos y exigencias para ejecutar una actividad econmica. En el Derecho Econmico es la regla general, todas las actividades econmicas estn sujetas a marcos regulatorios, los cuales definen los requisitos de acceso y de permanencia para tal o cual actividad econmica. Los requisitos de acceso y de permanencia debes ser: Objetivos: Exigencia cuya constatacin sea una mera cuestin de hecho.
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En 1996 el Grupo Luksic decidi lanzar una oferta pblica de acciones del Banco de Santiago, queran ser controladores. Anuncian al pblico que se van a comprar acciones, si valan $14 ellos van a pagar $21. Alguien decidi, sabiendo esta informacin, comprar todas las acciones que pudo antes de que se lanzara la OPA, luego las vendi a $21.

Sin importar un juicio de mrito sobre el cumplimiento, por ejemplo la constatacin de un documento. La objetividad ayuda a la certeza jurdica, porque todos los agentes econmicos saben con antelacin si pueden o no realizar una actividad econmica, porque los requisitos descritos en la ley as lo permiten, son objetivos, o se cumplen o no. Generales: Se opone a las discriminaciones, otorga un trato igual a quienes se encuentran en idntica situacin. Las exigencias de la ley no pueden ser arbitrarias ni discriminatorias. Permanentes: Indica que el requisito exigido no est permanentemente sujeto a cambios, si no que se trate de una exigencia, en lo posible, estable en el tiempo, ello sin perjuicio que, a veces, la dinmica de los ciclos econmicos obliga a adecuar las normas. Existen ideas comunes para los requisitos de acceso y permanencia, en el sentido que siempre o casi siempre los marcos regulatorios van a presentar las siguientes caractersticas: Idoneidad: Significa que la conducta exigida al agente sea compatible con su conducta anterior, en lo relativo a su actividad econmica anterior. En la Ley General de Bancos se exige como conducta propia de un dueo de bancos, como por ejemplo no estar condenado por estafa, giro doloso de cheques. Obviamente van a ser mayores en atencin a la actividad econmica de que se trate. Por una razn de Transparencia, Fe Pblica, Buena Fe Comercial. Patrimonio: Acreditacin de un determinado patrimonio. La Ley de Bancos exige un patrimonio de UF. 800.000. El legislador lo rebaj para aumentar la competencia. Cierta Experiencia en el medio: Acreditar que se ha tendido alguna experiencia, esto es para la Fe Pblica. Es por el nivel de capacitacin y especializacin que se requieren para ciertas actividades econmicas. Los requisitos de acceso no pueden ser muchos, porque el legislador so pretexto de regular puede llegar al extremo de prohibir, y la Constitucin lo prohbe en el artculo 19 N 26. Los requisitos de permanencia corresponden a la acreditacin permanente de que se contina cumpliendo con los requisitos de acceso, esto gira en torno al concepto de la informacin. O sea, estar cumpliendo con el deber de informar, que se traduce en la obligacin de comunicar hechos significativos relativos a la marcha de los negocios a los que me estoy dedicando. Este deber est muy asociado al principio de transparencia y Fe pblica, asociados con el Mercado de Capitales, Bancos, Sociedades Annimas, Compaas de Seguros, AFP, Fondos Mutuos, todo lo relativo a la intermediacin de dinero, valores, ttulos. El nivel de la informacin es muy relevante, y esta puede ser: A la Autoridad, porque ella fiscaliza estas actividades y entonces, para que se pueda fiscalizar, es necesario que la autoridad est informada, a travs de datos fidedignos. Al Pblico en general, por ejemplo, cuando en el diario se publican los Balances o los Estados de Resultado de una empresa, esto corresponde al deber legal de asegurar la mxima transparencia y fidelidad de los mercados. A la Contraparte de la Relacin Contractual. Aqu tambin existe el mismo deber de transparencia. Es decir, la letra chica en los contratos est ah

porque la ley lo impone. De esa forma se protege a la parte ms dbil de la relacin contractual. El instrumento de la regulacin es el ms utilizado en el Derecho Econmico, porque es el que da mayor garanta de certeza, menos cabida da a la discrecionalidad de la autoridad administrativa.

3) Control Es la fiscalizacin, observancia, vigilancia. Lo ejerce la autoridad, siempre, y es en defensa de los principios del Orden Pblico Econmico, como la Fe Pblica, Transparencia, Igualdad, Libertad de los mercados, etc. Aqu si se habla de discrecionalidad, porque es la autoridad que ejecuta el control la que califica, la que emite un juicio de valor, interpreta el hecho, la conducta o la omisin. Desde el punto de las actividades econmicas no es el ms conveniente. En nuestra legislacin nos podemos encontrar con un ejemplo claro en donde se transita desde la discrecionalidad hacia mayores grados de certeza. ste es que en el ao 1997, en la Ley General de Bancos el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras autorizaba o no, si quera, la creacin de un nuevo Banco Comercial. Esta norma era incompatible con el artculo 19 N 21, y por eso el DFL. N 3 de 1997 le quita esta facultad discrecional y se reemplaza por requisitos objetivos. Siempre existe el Derecho a reclamo, as lo consagra la Constitucin en el artculo 38 inciso 2 que dice que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. El control, por el cual se fiscaliza el cumplimiento de los requisitos de acceso o permanencia de una actividad econmica, se traduce en la potestad de sancin aplicable a quien incumpla los requisitos. La tendencia en el Derecho Econmico es encontrar en conjunto los mecanismos de reglamentacin y control, pues son complementarios. Si analizamos la legislacin comparada veremos una tendencia a que el control se ejerza por el propio sector privado en lo que se ha denominado el Autocontrol o Autorregulacin. Es el sector privado el habilitado para crear sistemas para controlarse y sancionarse a s mismos. Lidera este sistema Inglaterra, desarrollando los Cdigos de Buena Conducta, los que son de aceptacin voluntaria y no vinculante. Cuando las empresas se adhieren a estos cdigos el mercado premia esta accin clasificndolos de mejor forma. En Chile se ha intentado mucho sobre el tema, sobre todo en las Bolsas, pero no ha prosperado. El control puede ser: Permanente: Aquel que se ejerce durante toda la vigencia de la entidad correspondiente, y abarca la totalidad de actos ejecutados por la entidad sujeta a control. Por ejemplo, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ejerce control sobre los Bancos desde el nacimiento de ste y durante toda la vida de l, es ms, si el Banco entra en emergencia, y en el extremo, es procedente la liquidacin del Banco, sta la realiza la

Superintendencia. Tambin vela porque los Bancos, conforme a los artculos 69 y 70 de la Ley General de Bancos, no hagan ms de lo que les est permitido. Ocasional: Aquel que se ejerce con motivo de un acto en particular, y este control puede ser ex ante o ex post. Es ex ante11 cuando la autoridad lo realiza antes de que la actividad se ejecute, y es ex post12, aquella que se otorga con posterioridad, es una especie de ratificacin por parte de la autoridad. Controla luego de realizada la conducta. En esta materia se prefiere el control ex post, porque a la autoridad no le interesa involucrarse en la administracin propia de los negocios de los particulares. De otra forma podra distorsionar la lgica del mercado. Si se privilegiara el control ex ante la autoridad debe autoriza antes el acto. El control ocasional es muy excepcional, y dentro de ste, el ex ante es an ms excepcional. 4) Determinacin del Contenido del Contrato por la Autoridad Es un mecanismo que supone una restriccin bastante profunda de la Autonoma de la Voluntad y de la Libertad Contractual. Es la autoridad la que se involucra en una contratacin privada y determina el contenido de la relacin contractual. Ella reemplaza la autonoma de la voluntad privada por una voluntad externa al contrato. Esto lo hace para tutelar a la parte ms dbil de la relacin contractual.13 Un ejemplo, la relacin laboral, es la ley la que establece una serie de derechos mnimos que tiene el carcter de irrenunciables, de otra forma no se hara realidad la proteccin. 5) Formacin o Determinacin de la Relacin Contractual por la Autoridad Se determina el nacimiento de la relacin contractual por parte de la autoridad. Uno se debe someter en todo al estatuto de esa actividad econmica. Se incentiva el desarrollo de ciertos sectores econmicos que a la autoridad le interesan que sean desarrollados. Entonces se regula en el estatuto el conjunto de beneficios que el particular podra llegar a percibir. El sujeto slo decide si hace o no, y si decide hacerlo ya todo est regulado por la ley. Puede ser: a) Relacin Contractual Provocada La libertad y la autonoma de la voluntad no se suprimen en forma completa, pero el particular es compelido a contratar para evitar desventajas o ganar beneficios. Un ejemplo es el DL. 600 que es el Estatuto de Inversin Extranjera, el cual seala un mecanismo para ingresar dineros a Chile, estableciendo ciertos incentivos relacionados con la exencin tributaria.14 Otro
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Un ejemplo, en el DL 211 uno de los organismos son las Comisiones Preventivas de Defensa de la Libre Competencia, y ante esas comisiones el particular puede consultar antes de ejecutar el acto, para ver si vulnera o no la libre competencia. Si se consulta en forma previa, preventiva, y se seala que no contrara el principio, habra entonces un OK de la autoridad. 12 Un ejemplo, cuando en la Ley de Regulacin del Mercado de Valores, la Superintendencia aprueba un procedimiento de oferta pblica de adquisicin de acciones, la autoridad o ratifica o castiga la accin. 13 La ley 19496 de Defensa de Los Consumidores, describe un catlogo de derechos del Consumidor, considerado por el legislador como la parte ms dbil.

ejemplo es la Ley 18392 o Ley Navarino, para zona franca de Magallanes y la Antrtica Chilena. b) Relacin Contractual con la obligacin de Contratar Se le impone al sujeto la obligacin de celebrar un contrato con otra persona. Por ejemplo, el seguro obligatorio, el certificado de revisin tcnica, la afiliacin a una AFP, la ejecucin de operaciones de cambios internacionales de liquidacin y retorno de divisas en el mercado formal. c) Relacin Contractual de Origen Legal Se diferencia porque es la norma la que es fuente del vnculo contractual. Trata de mantener vigente contratos ms all del plazo del contrato sealado por las partes, o sustituir un contratante sin la intervencin de la contraparte.15

FUENTES DEL DERECHO ECONMICO

1) Constitucin Poltica de la Repblica, bajo la forma de los principios

del orden pblico econmico.

2) Ley: Ver concepto artculo 1 Cdigo Civil. a) Ley Orgnica Constitucional:

Banco Central, Contralora, Municipalidades, Bases de la Administracin del Estado.

b) Ley Qurum Calificado. c) Ley Simple: es la regla general, sealada en el artculo 60 de la Constitucin. Es la fuente ms abundante en materia de legislacin econmica. 3) DFL: muy importante en materia econmica, implica una delegacin de facultades del parlamento al ejecutivo para dictar leyes o DFL, con el lmite de que no puede dictarlos sobre materias propias del artculo 19 de la Constitucin. Son instrumentos muy utilizados, porque en el campo econmico la temtica es de alto nivel de especializacin, entonces, a veces, es ms fcil que el ejecutivo regule pues puede tener acceso a un equipo ms calificado. Sector Elctrico DFL N 1 de 1982; DFL N 3 de 1997 Ley General de Bancos; DFL 251 de 1960 Ley General de Seguros; DFL 30 Aduanas. 4) DL: equivalente a una ley, pero en rgimen de facto. En la legislacin econmica de los ltimos 20 aos los DL tienen mucha importancia. DL 285, DL 600, DL 211, DL 701, DL 455. Tratados Internacionales: tienen fuerza de ley una vez ratificados por el congreso.
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6) Potestad Reglamentaria: en trminos generales se plantea que el poder ejecutivo y los rganos de la administracin tienen la facultad para dictar normas generales para hacer ejecutar las leyes y as cumplir con la funcin de administrar el Estado.

La potestad reglamentaria del Presidente (artculo 32 N 6 de la Constitucin), consiste en ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de
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Se le reconoce el derecho para acceder a la invariabilidad tributaria con tasa final del 42% a travs de un contrato ley. 15 Liquidacin de los Bancos Comerciales.

dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Se ejerce fundamentalmente a travs de los Reglamentos que complementan la ley con ciertas caractersticas de generalidad y permanencia. Muchas veces son motivo de conflicto porque van ms all de lo que la ley le permite, porque o interpreta, adiciona o aumenta a la ley.16 Otra forma es a travs de la dictacin de Decretos, que son toda resolucin dictada por la autoridad en asuntos de su competencia, y pueden ser DS firmados por el Presidente o por Orden del Presidente de la Repblica, y pueden ser reglamentarios, complementarios o de cualquier orden. Luego viene el Decreto Simple y luego las instrucciones, que son rdenes del Presidente o de los miembros del poder ejecutivo para velar por el correcto cumplimiento de la ley, y es obligatoria para todos los destinatarios de la norma. La limitacin es que el reglamento, la instruccin, el oficio no puede contrariar a la ley o la Constitucin, o ir ms all de lo que la propia ley establezca. Ahora, al lado de la Potestad del ejecutivo, est la de los rganos autnomos, producto de la descentralizacin, funcional u orgnica, ya que ellos gozan de personalidad jurdica, algunos son autnomos, tienen patrimonio propio, los regula una LOC. Los rganos centralizados se confunden con el Fisco. A todos estos organismos sus propias leyes les reconocen potestad reglamentaria para completar el mandato de la ley dentro de la rbita de su competencia.17

7) Costumbre: Repeticin de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la conviccin cumplir un imperativo jurdico.

8) Jurisprudencia, con la precisin de que en Chile el precedente no es obligatorio;

9) Doctrina: que es la orientacin de los estudiosos de una cierta doctrina.

LOS MERCADOS Y SU FUNCIONAMIENTO 1. CONCEPTO No solo referido al lugar fsico para vender o comprar un producto determinado, sino tambin hay mercado en cualquier mbito institucional en donde se vende, permuta o cambia un producto no material y abstracto. Ej. Venta de acciones por computadores. Eso significa que hay mercado sin que se requiera, necesariamente, la presencia de personas y, adems, existe mercado por compraventas simultnea y a larga distancia.

2. EL MERCADO: FUNCIONES Sin demanda, sin oferta y sin bien y servicio no hay Mercado. Aunque el precio es un elemento importante, no es esencial del mercado. Ejemplo: El trueque: aqu solo hay intercambio y no precio.
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Caso Lotera. El Banco Central dicta los denominados Compendios, ms numerosos que la propia ley. Por eso es fuente del Derecho Econmico.

En algunos sistemas econmicos el mercado tiene roles relevantes, en otros no, como se ha visto; eso depende del sistema econmico que rija.

3.- LAS FUNCIONES DEL MERCADO EN UNA ECONOMA DE MERCADO 1) En una economa capitalista el mercado es protagonista en el desarrollo del sistema. 2) En el mercado, dentro de este sistema, se forman los precios. 3) En el mercado, oferta y demanda determinan el precio. 4) Esto significa que, por la oferta y demanda, el precio es alterado: * Si el precio es alto, hay una escases el bien (mucha demanda). * Si el precio es bajo, no hay escases del bien (mucha oferta). 5) En el mercado todos los agentes econmicos toman sus decisiones (comprar o vender), en relacin al precio. [ agente econmico tiene una funcin dual opuesta: - productor/ consumidor; - vendedor/ comprador] 6) En el mercado, se asignan los recursos en funcin del precio; es decir: a los sectores que le reportan mayor rentabilidad. 7) En el mercado se desplaza el factor productivo en funcin de la mxima rentabilidad que aspiran. As, por ejemplo: Los capitales. Ahora, la razn de la alta tasa de inters se explica por su objeto: desincentivar el consumo. En conclusin, todos los factores productivos se mueven en funcin del precio, atrados por una mayor ganancia. As, los mercados ajustan el precio de la demanda y oferta cuyo efecto es transitorio, temporal. 8) El mercado y los precios definen el equilibrio en los niveles de ahorro e inversin ; o sea, distribuyen la riqueza en la economa en funcin de los ingresos. Los que consideran injusta esta distribucin, inventan mecanismos para corregirla. Ejemplo: Los impuestos.

4. ELEMENTOS DEL MERCADO Dentro del concepto mercado se distinguen dos tipos de elementos: 1.- ELEMENTOS JURDICOS Son fundamentalmente las normas legales que regulan el funcionamiento del mercado. Entre otras normas estn aquellas que regulan el mercado de valores (bolsas). 2.- ELEMENTOS ECONMICOS: 1) La Demanda Bien o servicio 4) El Precio 2) La Oferta 3) El

5. CLASIFICACIN DE LOS MERCADOS Hay muchas maneras de clasificar los mercados, pero se vern las ms relevantes.

Criterio: Transparencia para distinguir un Mercado Perfecto de un Mercado Imperfecto

1.- MERCADO PERFECTO Requisitos: La concurrencia de determinados requisitos y la falta de requisitos: Si se cumplen = Mercado perfecto, si no se cumplen = Mercado Imperfecto. En un Mercado Perfecto los requisitos son: 1) Atomicidad 2) Transparencia 3) Fluidez 4) Homogeneidad

1) ATOMICIDAD Supone una cantidad de ofertantes y demandantes, de tal manera que ninguno de ellos, en forma individual, tenga poder suficiente para controlar la variable total o global. Debe concurrir una gran cantidad, pero, ms all del nmero, importa la capacidad o poder que cada uno de ellos tenga en el mercado. Ejemplo: Si existe 1 milln de ofertantes en el mercado de la lapicera ser perfecta? Hay competencia? Puede ocurrir que uno controle la oferta de 990.000 y el resto el 1%. Por tanto no es cuestin de nmero, sino de poder. La atomicidad se grafica como una gota en el ocano = nada! Lo mismo en la demanda: Es ms usual que la atomicidad sea una realidad de la demanda que de la oferta. Pero es fundamental que haya atomicidad. Cuando falta la atomicidad en la demanda = Monopsonio 2) TRANSPARENCIA Requisito esencial en cuanto a la posibilidad de que todos los agentes del mercado accedan a la toma de decisiones (informacin para tomar decisiones) a partir de la misma informacin disponible. Se dice: Informacin es poder. Quien maneja la informacin, maneja el poder. De ah el acceso a la informacin es vital. Ejemplo: Informacin de Jurisprudencia: a travs de revistas de Jurisprudencia y, ahora: software computacional (la revista de 90 tomos ahora en diskketes), que permite el acceso rpido para informacin que puede ser clave en el trabajo jurisprudencial. En los mercados, la transparencia (lit. ver a travs) se trata de informacin simtrica. Ejemplo en contra: ENERSIS: Se trata en definitiva, de falta de transparencia (informacin): Los agentes, unos, tomaron decisiones equivocadas porque no tenan informacin, otros, tomaron otra decisin porque tenan ms informacin = informacin asimtrica. De ah que: A > informacin > transparencia = + igualdad en los agentes del mercado Un precio distinto sobre un mismo producto solo se explica por falta de informacin.

Ejemplo: Seora que quiere saber dnde comprar un bebida Cola + barata. Si tuviera informacin y acceso a ella, por algn medio podra saber dnde adquirir el producto ms barato. Legislacin: El tema de la informacin es tan importante que hay preocupacin permanente para regular el acceso a la informacin: Ejemplos: a) Ley de Ds del consumidor: Se trata de una legislacin que regula que la informacin de los precios al consumidor sea seria - responsable (precio final a pagar) b) Ley que regula la informacin privilegiada: Ejemplo caso de Bco. OHiggins que abre oferta pblica de adquirir acciones del Bco. Santiago a un precio ms alto que en el mercado. Antes de la operacin se compran a precio de mercado, innumerables acciones del Bco. Santiago, con la consecuencia de un ganancia rpida por la compra que el Bco. OHiggins hace despus. Controla: la Superintendencia de Valores.

3) LA FLUIDEZ CONCEPTO: Supone un desplazamiento libre (sin obstculos) de los factores de la produccin y los agentes de mercado. Hablar de fluidez es hablar de libertad: 1) De acceso 2) Permanencia 3) Desplazamiento 4) De fijar precio cantidades (o sea: que cada agente que llega al mercado fije el precio al nivel que quiera, porque los precios son libre, pero el mercado es l que lo fija) 5) De fijar las cantidades de bienes y para comprar la cantidad que se quiera 4) HOMOGENEIDAD DE LOS BIENES Los bienes deben tener precios iguales en el mercado porque son homogneos. Si hay diferencia de precio, algo falla en el mercado. Si no es homogneo es porque falla la fluidez de esos bienes. Anlisis: Todos estos requisitos vistos, representan el Mercado Perfecto. Ahora: Existe este M. Perfecto? El mercado perfecto no existe en la realidad por que el ser humano es imperfecto. Lo imperfecto no puede crear perfeccin. En consecuencia: Hablar de mercado perfecto y sus requisitos, es hablar de un modelo de anlisis que pertenece al mundo del deber ser (as debera ser). Se dice que los mercados que se aproximan a los Mercados perfectos son los mercados burstiles. (Pero no es as). Por tanto, estamos sumidos en Mercado Imperfectos. Regla general: Nos desenvolvemos en Mercados Imperfectos.

2.- MERCADOS IMPERFECTOS Mercados Imperfectos hay muchos, sin embargo, se puede originar cuando falta el requisito de la Atomicidad, puede faltar este requisito en la Oferta y la Demanda.

1) Cuando falta en Oferta: Encontramos 3 tipos de Mercado Imperfectos: A) Monopolio B) Duopolio C) Oligopolio 2) Cuando falta en la Demanda: Encontramos 3 tipos de Mercados Imperfectos: A) Monopsonio B) Duopsonio C) Oligopsonio

[Ejemplo de Monopsonio: X Regin: 1 solo comprador de leche a los campesinos. El empresario define los precios. Tambin est el caso de la remolacha.]

A) MONOPOLIO Es una forma de Mercado Imperfecto, relacionado con la oferta y consiste en que existe un solo vendedor o productor de un bien determinado porque se carece de productos sustitutos cercanos. En ese sentido si hubiese bienes sustitutos, entonces estaramos frente a una Monopolio sustitutos. En el Monopolio, el ofertante controla la oferta directamente e indirectamente, controla el precio. El productor o fija la cantidad o fija el precio, el mercado fija una de las dos, pero las dos variables no la puede fijar el productor. Por tanto el poder del Monopolio solo da para una variable.

B) DUOPOLIO Es aquella forma de mercado imperfecto que se presenta cuando existen 2 ofertantes o productores enfrentados a una multiplicidad de demandantes. No hay diferencia con el Monopolio; sino por la existencia de 2 ofertantes.

C) OLIGOPOLIO Es aquella forma de mercado imperfecto que se da cuando existe pocos ofertantes enfrentados en una multiplicidad de demandantes. Es una forma de mercado muy comn hoy. Ejemplo: sector elctrico - Comunicacin - transportes. Hay, por tanto pos ofertantes que compiten, pero en menor escala.

El Oligopolio se puede originar por dos vas: 1) Oligopolio Congnito u originario Es aquel que nace en sectores econmicos en los cuales, claramente, aparecen los Rendimientos o Costos Decrecientes [si son los costos decrecientes el rendimiento es mayor. En otras palabras los volmenes de la produccin permite que los costos sean decrecientes (al dividirse el costo en una multiplicidad de demandantes, el costo baja)]

2) Oligopolio Adquirido o derivado: Son producto de la Competencia. Son situaciones de trnsito entre un mercado competitivo o un mercado oligoplico. Este trnsito hace que la empresa pase a un crecimiento: El crecimiento de la empresa puede ser natural (sobre un mismo giro), pero tambin por concentracin (complemento al giro principal), integrndose vertical u horizontalmente. El crecimiento horizontal, es anticompetitivo (Ej. La compra de todos los productores de zapatos), lo que lleva a una situacin Oligoplica de la empresa. Este crecimiento se puede aplicar por la ley antimonoplica.

FORMAS DE MERCADOS IMPERFECTOS EN LA DEMANDA

1) MONOPSONIO Es una forma de mercado imperfecto que se da cuando la atomicidad se pierde en la demanda. En otras palabras, hay un nico comprador que se enfrenta a una multiplicidad de vendedores. Qu capacidad tiene el monopsista? El monopsista puede: a) Fijar la cantidad que va a comprar b) Fijar tambin, el precio, pero no puede fijar la cantidad que va a vender. El monopsista fija o el precio o la cantidad a adquirir o comprar. El Monopsonio es una forma excepcional de mercado porque es ms facil manejar la produccin que la demanda [Sin embargo, hoy se investigan conductas de este tipo en la X Regin de algunas empresas]. 2) DUOPSONIO Es aquella forma de mercado imperfecto que se da cuando solo existen dos compradores enfrentados a una diversidad de vendedores. 3) OLIGOPSONIO Es aquella forma de mercado imperfecto que supone la existencia de pocos compradores enfrentados a una diversidad de vendedores. Es un mercado excepcional, pero ms frecuente que el duopsonio.

OTRA CLASIFICACIN MERCADO: SEGN SU OBJETO

1) MERCADO DE CAPITALES Es aquella forma de mercado en que se transan ttulos y valores que sin ser dinero representan dinero. El Mercado de capitales es aquel en el que se transan papeles como:

- Acciones - Bonos - Letras de crditos hipotecarias hipotecarios - Pagars - ADR y muchos otros ms. [Ley de Mercado de Valores: 18.045]

- Mutuos

El Bien que se transa es un derecho que representa propiedad en una empresa.

2) MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS En oposicin al primero es el que usualmente se transan bienes corporales.

3) MERCADO DE CAMBIOS INTERNACIONALES [Divisas]: El objeto que se transa son las Divisas. = Moneda extranjera aceptada internacionalmente como medio de pago. No toda moneda extranjera es divisa, pero si toda divisa es moneda extranjera.. Este mercado est sometido a la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central N 18.840. En su interior est contenida la ley de Cambio Internacional. Este mercado es esencialmente regulado.

CLASIFICACIN DE MERCADO SEGN SU EXTENSIN

1) MERCADOS REGIONALES Es aquel mercado en donde concurren la oferta y la demanda de un pas especfico o, un mercado regional internacional donde concurren varios pases

2) MERCADOS NACIONALES Es aquel mercado en donde concurre la oferta y la demanda nacionales.

3) MERCADOS INTERNACIONALES Es aquel mercado donde concurren la oferta y demanda que se van a producir entre ofertantes y demandantes de distintas nacionalidades. - la tendencia hoy en da es la globalizacin e internacionalizacin en el contexto mundial [mercados internacionales] - El productor nacional va en busca del comercio internacional. - El Intercambio entre pases es gigantesco; es una tendencia sin retorno.

LIBRE COMPETENCIA Desde el punto de vista de la Economa de Mercado, el sistema de precios y el mercado cumplen roles relevantes y significativos, en el sentido de que el mercado es un asignador de recursos, los precios son seales para los agentes econmicos. Por eso tiene que funcionar libremente, porque si se introducen distorsiones el mercado las expande. De todo esto se ocupa una ley especial que promueve la competencia, la que es importante, porque desde el punto de vista del funcionamiento de los mercados, y desde el punto de vista de los consumidores, la competencia hace que los oferentes seduzcan al consumidor, lo atraigan hacia el mercado. Es por eso que el consumidor obtiene el menor precio, la mejor calidad y la mejor esttica, porque los oferentes compiten unos contra los otros para satisfacer la necesidades de los consumidores siempre crecientes. Si se decide no competir el perjudicado es el consumidor.

ste inters contrapuesto entre el productor, que quiere tener un mximo de ganancia versus un mnimo de costos, y el consumidor que quiere gastar menos por ms beneficio, justifica la existencia de una ley que promueva la competencia a travs de la idea de que el productor gane ms con eficiencia y no en contra del consumidor. La libre competencia es una variable promovida por la economa, as la ley suprime los atentados a la libre competencia.

DECRETO LEY N 211 DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA La Legislacin antimonopolios es un conjunto de principios y de normas fundamentalmente de contenido econmico que tienen por objeto regular respecto del bien Jurdico protegido, denominado libre competencia en materia econmica. Se trata en consecuencia de buscar los estndares de eficiencia que sean lo ms eficiente posible en este aspecto esencial del funcionamiento de los Mercados, cual es la libre competencia entre sus agentes. Es producto de una larga evolucin de la legislacin comparada. Si analizamos la evolucin de la legislacin monoplica en el derecho comparado, podemos descubrir ciertos hitos relevantes en la creacin de esta norma. As nos encontramos que el primer antecedente escrito es de la legislacin inglesa, de Edward Coke, alrededor del 1500. Nos encontramos en 1625 con el 1 Estatuto Legal en Inglaterra. En USA se desarroll con ms fuerza toda la legislacin anti-trust. Se inicia en 1890 la primera ley antimonopolios, denominada la Sherman Act. Se dicta en una poca en que en Estados Unidos gobierna el liberalismo econmico. Se producen las grandes concentraciones de capital (Rockefeller). Sucede entonces que la legislacin se debe a la actuacin de Rockefeller, el que logr construir un imperio econmico basado en la monopolizacin del petrleo, la produccin del azcar, el whiskey, etc. La ley Sherman es una ley contra Rockefeller, ya que el gener monopolios, encontr los mecanismos para generarlos18. El texto de la ley seala: Todo contrato o combinacin en la forma de trust u otra, o colusin, en restriccin del intercambio o (libre) comercio entre los diversos estados o con naciones extranjeras, es declarado ilegal. As, la Sherman Act declara ilegal todo contrato y toda convencin de actos que tiendan a restringir la industria y el comercio, y declara como delito a todas las personas que participan en esos contratos o convenciones. Tipifica delitos. Otros hitos son, por ejemplo, la Ley Clayton, de octubre de 1914. Crea la Federal Trade Comition que equivale a la Fiscala Nacional Econmica en Chile. Introduce conductas no consideradas por la Ley Sherman, por ejemplo, las conductas asociadas a las discriminaciones de precios; lo relativos a los contratos de exclusividad; lo relativo a las fusiones y adquisiciones de compaas, disoluciones de sociedades; a la acumulacin de administraciones, estructuras piramidales.19 Fue un gran impulso y motor de desarrollo econmico de Estados Unidos. La legislacin norteamericana es una de las pocas en el mundo (anti-trust) que aplica la extraterritorialidad de la ley, o sea, se aplica fuera del territorio norteamericano.

18

No compr acciones de las Compaas, sino que compr el derecho a voto de las acciones. Cre la Standard Oil. 19 Enron.

Esta legislacin se expande rpidamente por el mundo. El hecho que motiva la expansin es el trmino de la 2 Guerra Mundial con el Plan Marshall, destinado a financiar la reconstruccin de Europa, no slo con materiales, sino que tambin con ideas, leyes, el soporte institucional. En Europa, hasta antes de la 2 Guerra Mundial, en el desarrollo del antitrust rega un principio de represin, y no el de la prohibicin. Alemania era el pas clsico de los Cartels, acuerdos entre varias empresas para no producir, fijar precios, repartirse el mercado, u otros actos del estilo. Reprima estas prcticas. Por ejemplo, en 1948, en Inglaterra se aprueba una nueva ley de prcticas restrictivas y monopolios; en Alemania en 1957; en Espaa en 1963; en Francia en 1953. En Europa, despus de la 2 Guerra Mundial se inicia un proceso de unificacin europea, que parte en 1950 con el Tratado de la Comunidad Europea del Acero y del Carbn, que fue el antecedente del Tratado de Roma de 1957 que crea la Comunidad Econmica Europea. El Tratado de Roma consulta un captulo referido a la competencia, son normas que recogen los principios inspiradores de las prohibiciones de la legislacin norteamericana. Es muy importante este tratado porque los pases de Latino Amrica se dejaron influir fuertemente por la legislacin Europea, y particularmente por este Tratado. As llega a Amrica Latina, por Europa y no directamente de Estados Unidos. La legislacin chilena es casi una copia literal del Tratado de Roma. Hoy la Unin Europea ha venido desarrollando con mucha fuerza todo lo relativo a la libre competencia, y legisla a travs las directrices para que estas sean incorporadas a las legislaciones internas, para uniformarlas. En materia de competencia hay organismos que han dictado directrices que uniforman los criterios de los pases, y adems existen Tribunales Supranacionales para ver asuntos de competencia. Poseen jurisdiccin. Paralelamente al tratado de Roma, a partir de 1970, se ha venido gestando un Derecho Internacional de la Competencia, que tiene manifestaciones en muchos tratados para el fomento de la libre competencia a nivel internacional. Uno de los grandes organismos que promueve la competencia, en sus orgenes es la Conferencia de las naciones Unidas para la Competencia y Desarrollo. La primera conferencia que se celebr se realiza en Chile, en 1971, en el edificio de la UNTAC, actual Diego Portales. Despus se han ido desarrollando en otros pases, pero tiene su sede en Ginebra. Todas estas organizaciones se han refundido en la OMC, organismo internacional que promueve estos conceptos a nivel internacional, del libre comercio, y combate las prcticas comerciales restrictivas. Tienen mecanismos para solucionar controversias entre Estados, incluso entre particulares. En Amrica Latina y Chile se recepcionan estos principios. Por ejemplo, en Argentina, en 1923 se reprime los monopolios por ley. En ese pas la represin es ex post, mientras que la prohibicin es ex ante, fue reemplazada en 1980 por una Ley de Defensa de la Competencia. Brasil la dicta en 1962. Ambas consagran el principio de la represin y no de la prohibicin.

En Chile existe ley de defensa de la competencia desde 1959. Es la ley 13.305 de 6 de Abril de 1959, primer texto legal que se encarga de la Defensa de la Competencia. El captulo V se denomin Normas para Fomentar la Libre Competencia Comercial e Industrial. Contiene una ley delegatoria para que el ejecutivo dicte D.F.L. Desde un punto de vista sustantivo, de las disposiciones generales, contiene un sistema cabal de proteccin de la libre competencia, con tipificaciones penales claras. Es una normativa muy audaz y avanzada para la poca. Pero, desde el punto de vista objetivo tena una falencia, en el aspecto orgnico, los organismos creados por la ley fueron insuficientes. No fueron dotados del instrumental idneo para proteger la libre competencia. El nico rgano es una Comisin Antimonoplica, integrada por 3 miembros, sin facultades para castigar ni investigar. Hay que tener presente el contexto histrico, porque el mercado y el libre comercio no eran conceptos muy bienvenidos. El concepto en boga era el intervencionismo, el protagonismo del Estado, la planificacin imperativa. Estuvo vigente hasta el ao 1973, cuando se dicta el DL 211, actual ley de Defensa de la Competencia. Contiene las normas para la defensa de la libre competencia. Desde el punto de vista sustantivo, de las conductas, de los ilcitos, prcticamente no hay innovacin con el texto legal anterior. Lo que s cambia es la orgnica que se crea en la Ley, el conjunto de instrumentos u organismos que crea el legislador para velar por la defensa efectiva de la competencia y con instrumentos para velar por la libre competencia, a saber: Fiscala Nacional Econmica Comisin Preventiva Central y Regional Comisin Resolutiva Ha tenido varias modificaciones desde 1973: 1979 por el DL 2760. 1999 por Ley 19610 de 19 de Mayo, crea mayores puestos en los organismos de la proteccin de la libre competencia. 2002, Ley 19.911. 2008, Ley 20.088.

Que resulta ms conveniente atacar las estructuras lesivas a la competencia o las conductas monoplicas? En una primera poca, en un anlisis de la jurisprudencia se combati la estructura, luego se avanz al nivel en que slo se combaten las conductas.34 En Estados Unidos se orden la disolucin de la Standard Ol, de Rockefeller, porque se estim como contraria a la competencia, y esto tambin se hizo con la International Telephone and Telegraph Corporation (ITT), de donde nacen las baby bells, o sea, una compaa telefnica para cada Estado. Cuando castigamos el monopolio y sus prcticas tambin se castiga al que no incentiva la produccin, al productor ineficiente, etc.

Un mercado no competitivo es enemigo de le eficiencia, ya que sta es producto de la competencia, porque slo cuando los productores compiten se hacen eficientes. La competencia evita la concentracin del poder econmico. Ahora, con la globalizacin, ya no hay mercados locales, hay mercados globales.

LA LIBRE COMPETENCIA COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO La legislacin de proteccin de la libre competencia no busca asegurar la competencia perfecta, puesto que no tiene sentido amparar un paradigma cuya ocurrencia casi no tiene lugar en la realidad. Por otra parte las formas imperfectas de competencia son ms frecuentes, pero obviamente ninguna de ellas es digna de tutela jurdica. En conclusin el trmino libre competencia no est tomado en un sentido econmico sino que est tomado en un sentido jurdico. En este sentido la Comisin Resolutiva ha hecho una caracterizacin de la libre competencia como bien jurdico protegido en el D.L. 211: "debe tenerse presente que la finalidad de la legislacin antimonoplica, no es slo cautelar el inters de los consumidores, sino, tambin salvaguardar la libertad de todos los sujetos que participan en la actividad econmica, sean ellos productores, comerciantes, prestadores de servicios o consumidores, para beneficiar de este modo a toda la colectividad, pues el inters de sta es que se produzcan ms y mejores bienes y servicios, a precios ms reducidos, lo que asegura, entre otras circunstancias, la libertad de todos los participantes en la actividad econmica, para dar y requerir servicios, dentro de un esquema de libre competencia".

EL PRINCIPIO JURDICO DE LA IGUALDAD EN LA LEGISLACIN ANTIMONOPOLIO. El principio jurdico de la igualdad se define como tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Su quebrantamiento es genricamente conocido como discriminacin arbitraria. Garrigues ha dicho: "Libre competencia en sentido jurdico, significa igualdad de los competidores ante el derecho". Es misin de los organismos antimonoplicos asegurar la igualdad, presupuesto de la libre competencia, en su acepcin de bien jurdico protegido. La Comisin Resolutiva afirma sobre este punto "Es condicin indispensable de la libre competencia que los participantes de una misma operacin de mercado tengan igualdad de tratamiento o de oportunidades". De esta manera lo esencial del ilcito de monopolio es generar una falta de igualdad en alguno de los sujetos vinculados a un mercado relevante determinado, sean stos competidores o consumidores. As, la igualdad se refiere al ejercicio de la autonoma privada y la falta de igualdad a las restricciones impuestas a dicho ejercicio, restricciones que deben ser ilcitas. La tutela de la igualdad en el ejercicio de la autonoma privada, no debe confundirse con un intento de acabar con las diferencias entre competidores, que son connaturales a la existencia de cualquier mercado. Tampoco debe creerse que los destinatarios (eventuales infractores) del D.L. 211, esto es, autoridades pblicas o bien sujetos privados, constituyen categoras idnticas a la de los beneficiarios o partcipes en el bien jurdico protegido. En efecto, slo se benefician o participan de dicho bien jurdico protegido las personas privadas, sea que exhiban la calidad de competidores o de consumidores, pues slo ellos estn dotados de autonoma privada.

LEGISLACIN CHILENA DE PROTECCIN A LA LIBRE COMPETENCIA

EN LAS ACTIVIDADES ECONMICAS

Marco Normativo La legislacin chilena de proteccin de la libre competencia en las actividades econmicas, se encuentra contenido en el D.L. 211 del ao 1973 y sus modificaciones: D.L. 1.386 de 1976, D.L. 2.760 de 1979 (art. 15); D.L. 3.057 de 1980 (art. 5) y Ley N18.118 de 22 de mayo de 1982 y Ley 19.610 de 30 de abril de 1999 que fortalece las atribuciones de la Fiscala Nacional Econmica. La ley N19.911, publicada en el D.O. el 14 de noviembre de 2003, modific sustancialmente el D.L. 211. As, se despenaliza las infracciones a la libre competencia; enuncia las principales conductas atentatorias de libre competencia, elimina las Comisiones Preventivas y la comisin Resolutiva y crea e su reemplazo el Tribunal de la Libre Competencia, rgano jurisdiccional, especial e independiente, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.

mbito de aplicacin El artculo 1 de la ley 19.911 seala su mbito de aplicacin: la presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern corregidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley. El nuevo texto despenaliza las conductas atentatorias a la libre competencia. Sealaba el antiguo artculo primero de la ley Antimonopolios: "El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en las relativas al comercio exterior, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Cuando el delito incida en artculos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumentar en un grado". Desde el punto de vista tcnico, este tipo tiene el defecto de ser desmesuradamente abierto, prueba de lo cual es la vaguedad de su faz objetiva y subjetiva. A esto se aade la mera enunciacin del bien jurdico protegido, cuyo alcance, en razn de su carcter interdisciplinario, no resultaba nada de pacfico. De all que el artculo primero no parece distar mucho de un tipo penal en blanco, cuya complementacin recaa sobre rganos eminentemente administrativos: las Comisiones Preventivas y la Resolutiva.

RGANOS DE PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA El artculo 2 de la ley dispone que corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ya la Fiscala Nacional Econmica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicacin a la presente ley, para el resguardo de la libre competencia en los mercados. La nueva ley crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que viene a reemplazar a las Comisiones Preventivas Central y Regionales y a la

Comisin Resolutiva. La Fiscala Nacional Econmica fortalecindose sus atribuciones.

se mantiene,

INFRACCIONES A LA LIBRE COMPETENCIA El artculo 3 de la nueva ley repite el tipo infraccional genrico que tena el antiguo artculo 1: "El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca (tienda a impedir) la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Este inciso reconoce la conveniencia de fijar tipos infraccionales genricos, debido a la vasta cantidad de hechos, actos o conductas que pueden afectarla. De esta forma lo que se hace es consagrar la proteccin del bien jurdico libre competencia, desde la fase de la tentativa.

Anlisis del tipo infraccional genrico Se inicia la descripcin de la infraccin de monopolio con la expresin "El que", expresin que comprende a toda persona natural o jurdica, de derecho privado o pblico, sea que obre personalmente o a travs de rganos o mandatarios, ya sea que se trate de un simple particular o de una autoridad pblica En este sentido es confirmatorio el artculo 74 de la Ley 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central, que prescribe "En aquellos casos en que la ley que se estima infringida sea el D.L. N211, de 1973, el afectado podr reclamar ante las rganos que dicho cuerpo legal contempla y conforme al procedimiento que el mismo establece. El artculo primero aclara, adicionalmente, que la conducta ser ilcita tanto cuando el que la ejecute la realice individualmente o en forma colectiva. En cuanto a la frase: "cualquier hecho, acto o convencin", quiere con ella indicarse que el atentado a la libre competencia puede perpetrarse a travs de virtualmente cualquier fuente normativa. As, la enumeracin hecha alcanza a las fuentes de las obligaciones que competen a los privados, como a ciertas fuentes normativas de la autoridad pblica. El trmino "convencin" permite designar todas las modalidades de contratacin privada como las de contratacin pblica o administrativa. La palabra "acto" engloba los actos jurdicos del Derecho Privado como las varias especies de actos administrativos, procedan de la administracin central como de entes autnomos. Finalmente, el vocablo "hecho" se refiere a delitos y cuasidelitos civiles y penales, e incluye toda actuacin de autoridad pblica excedida de los lmites demarcados por la Constitucin y las leyes. Sin perjuicio de que el tipo infraccional es genrico y caen en l cualquier conducta atentatoria a la libre competencia (que determine el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) el inciso segundo del artculo 3 dispone que se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas les confieran.

Esta norma perfecciona las prcticas que se contenan en el antiguo artculo 2 letras a), c) y d), sancionando derechamente la figura del cartel, es decir, los acuerdos expresos o tcitos, destinados a abusar, del poder que tengan los agentes econmicos para fijar precios,... b) La explotacin abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador comn, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. Esta segunda categora de infracciones est relacionada con la figura que describa muy someramente el antiguo artculo 6. Se trata de una conducta consistente en el abuso de una posicin dominante o monoplica de una empresa o conjunto de empresas. Es decir, el legislador reconoce la realidad de que las fusiones, absorciones y reorganizaciones empresariales pueden derivar en integraciones verticales u horizontales. El abuso de posicin monoplica y abuso de posicin dominante. Esta conducta infraccional supone la existencia de un solo agente en el mercado que concentra la oferta o de uno que tiene una participacin (porcentaje) mayoritaria en l, por lo que puede incidir significativamente mediante sus polticas de comercializacin en los dems agentes y en los precios o tarifas. La Comisin Resolutiva estableci de manera muy acertada que la legislacin no sanciona ni prohbe la existencia de empresas que ocupen una posicin monoplica o dominante en un determinado mercado, sino que lo que se castiga son las conductas, actos o prcticas comerciales que constituyen abuso de la mencionada posicin, por lo que la integracin de empresas no constituye en s una limitacin o restriccin a la libre competencia. Se ha fallado que en el caso de agentes econmicos que mediante fusin o absorcin se transforman en exclusivos oferentes o prestadores en el mercado y aprovechan dicha condicin para incrementar los precios, hay abuso de posicin dominante.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante."

Es aqu donde encontramos al dumping que se define como la prctica en que la empresa establece un precio inferior para los bienes exportados que para los mismos bienes vendidos en el pas.

Monopolios legales La nueva ley deroga el antiguo artculo 5 y reemplaza el 4 por el siguiente: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice." La norma del antiguo artculo 4, estableca la prohibicin de otorgar a los particulares la concesin de monopolios. Se establece asimismo, que slo en virtud de una ley podr reservarse el monopolio de determinadas actividades, a instituciones fiscales, semifiscales, pblicas, etc. Por va de excepcin, y siempre que el inters nacional lo exija, se podr autorizar por decreto supremo fundado y previo informe favorable de la Comisin Resolutiva, rgano que establece la misma ley, la celebracin o el mantenimiento de aquellos actos o contratos sealados que sean, sin embargo, necesarios para la estabilidad o desarrollo de las inversiones nacionales.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

El objetivo de la reforma al D.L. 211 era crear un Tribunal de la Libre Competencia que reemplazara a la Comisin Resolutiva. No obstante, en el trmite parlamentario se acord que dicho rgano asumira las funciones de las comisiones preventivas central y regionales. El artculo 5 de la ley seala que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. El artculo 10, por su parte, seala que dicho tribunal tendr su sede en Santiago. El Artculo 6 dispone que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estar integrado por 5 ministros: a) Un abogado, que lo presidir, designado por el Presidente de la Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes. Slo podrn participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o acadmica especializada en materias de libre competencia o en Derecho Comercial o Econmico, y acrediten a lo menos 10 aos de ejercicio profesional. b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de los cuales debern ser abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias econmicas. Dos integrantes, uno de cada rea profesional, sern designados por el Consejo del Banco Central previo concurso pblico de antecedentes. Los otros dos integrantes, tambin uno de cada rea profesional, sern designados por el Presidente de la Repblica, a partir de dos nminas de tres postulantes, una para cada designacin, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, tambin mediante concurso pblico de antecedentes. El Tribunal tendr cuatro suplentes, dos de los cuales debern ser abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias econmicas. El Consejo del Banco Central y el Presidente de la Repblica, en su caso, designarn cada uno dos integrantes suplentes, uno por cada rea profesional, respectivamente, conforme al procedimiento sealado en la letra b) precedente, para lo cual se podrn considerar las mismas nminas y concursos previstos para el nombramiento de los titulares. Los concursos, debern fundarse en condiciones objetivas, pblicas, transparentes y no discriminatorias, establecidas, respectivamente, mediante un auto acordado de la Corte Suprema y un acuerdo del Consejo del Banco Central. En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, ste sesionar bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares de acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto acordado del Tribunal. Asimismo, por ese medio, se determinar el orden en que los suplentes reemplazarn a los integrantes titulares. El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se har efectivo por el Presidente de la Repblica mediante decreto supremo del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin suscrito, adems, por el Ministro de Hacienda. Es incompatible el cargo de integrante titular del Tribunal con la condicin de funcionario pblico, como tambin con la de administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedades annimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas. Las personas que al momento de su nombramiento ostenten cualquiera de dichas condiciones, debern renunciar a ella. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el desempeo como integrante del Tribunal ser compatible con los cargos docentes.

Antes de asumir sus funciones los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia prestarn juramento o promesa de guardar la Constitucin y las leyes de la Repblica, ante el Presidente del Tribunal, y actuar de ministro de fe el Secretario del Tribunal. A su vez, el Presidente lo har ante el Ministro ms antiguo, segn el orden de sus nombramientos, y actuar de ministro de fe el Secretario del Tribunal. Finalmente, el Secretario y los relatores prestarn su juramento o promesa ante el Presidente. Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia permanecern seis aos en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos perodos sucesivos, conforme al procedimiento sealado en el artculo anterior. No obstante, el Tribunal se renovar parcialmente cada dos aos. El Tribunal tendr el tratamiento de "Honorable", y cada uno de sus miembros, el de "Ministro". El Tribunal funcionar en forma permanente y fijar sus das y horarios de sesin. En todo caso, deber sesionar en sala legalmente constituida para la resolucin de las causas, como mnimo dos das a la semana. El qurum para sesionar ser de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se adoptarn por simple mayora, dirimiendo el voto de quien presida en caso de empate. En lo dems se estar a lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo V del Cdigo Orgnico de Tribunales, en cuanto fuere aplicable. La remuneracin mensual de los integrantes titulares del Tribunal ser la suma de ochenta unidades tributarias mensuales. Recibirn, adems, mensualmente la suma de diez unidades tributarias mensuales por cada sesin a la que asistan, adicional a las obligatorias establecidas en el inciso primero del artculo anterior. En todo caso, la suma total que podrn percibir mensualmente no superar las ciento veinte unidades tributarias mensuales. Los integrantes suplentes, en su caso, recibirn la suma de diez unidades tributarias mensuales por cada sesin a la que asistan en la que no concurra el titular correspondiente, con un mximo de cuarenta unidades tributarias mensuales, cualquiera que sea el nmero de sesiones a las que hayan asistido. Los miembros del Tribunal podrn perder su competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusacin declaradas, en virtud de las causales contempladas en los artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales. En todo caso, se presume de derecho que el Ministro tambin estar inhabilitado cuando el inters en esa causa sea de su cnyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o de personas que estn ligados al mismo por vnculos de adopcin, o de las empresas en las cuales estas mismas personas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, gerentes o desempeen otros cargos directivos, o posean directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas un porcentaje de la sociedad que les permita participar en la administracin de la misma, o elegir o hacer elegir uno o ms de sus administradores. La causal invocada podr ser aceptada por el integrante afectado. En caso contrario, ser fallada de plano por el Tribunal, con exclusin de aqul, aplicndose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusacin fuere desestimada por unanimidad. En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, ser reemplazado preferentemente por el suplente que corresponda de la misma rea profesional. Si por cualquier impedimento, el Tribunal careciere de integrantes titulares o suplentes para formar qurum, se proceder a su subrogacin por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Orgnico de Tribunales.

A los miembros del Tribunal se les aplicarn los artculos 319 a 331 del Cdigo Orgnico de Tribunales, con excepcin de lo dispuesto en el artculo 322. Los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia cesarn en sus funciones por las siguientes causas: a) Trmino del perodo legal de su designacin; b) Renuncia voluntaria; c) Destitucin por notable abandono de deberes; d) Incapacidad sobreviniente. Se entiende por tal, aquella que impide al integrante ejercer el cargo por un perodo de tres meses consecutivos o de seis meses en un ao. Las medidas de las letras c) y d) precedentes se harn efectivas por la Corte Suprema, a peticin del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema. La resolucin que haga efectiva la destitucin deber sealar los hechos en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos. Producida la cesacin en el cargo, si el tiempo que le restare fuere superior a ciento ochenta das deber procederse al nombramiento del reemplazante de conformidad a las reglas establecidas en el artculo 8 de esta ley. En el caso de las letras b), c) y d) precedentes, el reemplazante durar en el cargo el tiempo que restare del respectivo perodo.

Atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia El artculo 18 dispone que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr las siguientes atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley; (Comisin Resolutiva) 2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, as como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos; (comisiones preventivas) 3) Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella; Esta facultad es definitivamente una innovacin en el sistema jurdico nacional. En efecto, si bien se ha planteado reiteradamente que el Derecho de la Libre Competencia es predominantemente judicial, al conferir al Tribunal de la Libre Competencia la facultad de hacer extensivos los criterios referentes a la proteccin de dicho bien jurdico, que ha aplicado en un determinado caso, a todos los agentes econmicos con fuerza vinculante constituye una novedad. Estamos en presencia de una potestad normativa de los criterios que emanan de la sentencia o dictamen que se dicte en un caso concreto, ahora, en trminos generales. La norma utiliza la expresin de conformidad a la ley...lo que podra dar a entender que el ejercicio de esta potestad debiese cumplir con el marco legal respectivo, l que no es tal, sino que meramente genrico y es por tanto, precisamente el Tribunal el que determinar cuando se infrinja la ley.

4) Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas; y 5) Las dems que le sealen las leyes. Ejemplo: el artculo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones, que otorga al Tribunal la facultad de establecer si existen o no condiciones de competencia en el mercado de las telecomunicaciones, para los efectos de determinar si habr o no regulacin de precios respecto de estos servicios.

La Fiscala Nacional Econmica La Fiscala Nacional Econmica, cuya sede se encuentra en Santiago, es un Servicio Pblico descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio; independiente de todo organismo o servicio y se relaciona con el Supremo Gobierno a travs del Ministerio de Economa. Su Jefe superior es el Fiscal Nacional, quien debe tener ttulo de abogado y 10 aos de ejercicio profesional o tres de antigedad en el Servicio. Este funcionario es de libre designacin del Presidente de la Repblica, se rige por las normas del Estatuto Administrativo y slo puede ser removido o sancionado, segn proponga la Contralora General de la Repblica, previo sumario instruido por sta. El Fiscal Nacional Econmico, podr designar Fiscales Adjuntos para actuar en cualquier mbito territorial cuando la especialidad y complejidad o urgencia de una investigacin as lo requiera. Los fiscales adjuntos tendrn las atribuciones que el Fiscal Nacional les delegue. De acuerdo a lo establecido en el art. 39 de la ley, el Fiscal Nacional, en el ejercicio de sus funciones es independiente de todas las autoridades o tribunales ante los cuales es llamado a ejercerlas. Puede en consecuencia defender los intereses que le estn encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, segn sus propias apreciaciones. Son, entre otros que establece la ley, deberes y atribuciones del Fiscal Nacional: 1) Instruir las investigaciones que estime procedentes para fiscalizar las infracciones a esta ley. 2) Actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el orden econmico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de Justicia, pudiendo defender o impugnar ante la Corte Suprema los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 3) Requerir al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones. 4) Llamar a declarar, o pedir declaracin por escrito, a los representantes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y a toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algn hecho cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones; 5) Requerir de los organismos tcnicos del Estado los informes que estime necesarios y contratar los servicios de peritos o tcnicos;

6) Celebrar convenios o memorndum de entendimiento con agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades econmicas; 7) Convenir con otros servicios pblicos y organismos del Estado la transferencia electrnica de informacin, que no tenga el carcter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, para facilitar el cumplimiento de sus funciones. Asimismo y previa resolucin fundada del Fiscal Nacional Econmico, podr convenir la interconexin electrnica con organismos o instituciones privadas. Del mismo modo, podr convenir esta interconexin con organismos pblicos extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales haya celebrado convenios o memorndum de entendimiento. Las personas que entorpezcan las investigaciones que instruya la Fiscala Nacional Econmica en el mbito de sus funciones podrn ser apremiadas con arresto hasta por 15 das. Las presentaciones de los particulares dirigidas a la Fiscala Nacional Econmica, podrn ingresarse a travs de las Intendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas, cuando el domicilio del peticionario se encontrare ubicado fuera de la ciudad de asiento de este organismo. Si se tratare de presentaciones que deban hacerse dentro de determinado plazo, se entendern efectuadas desde la fecha de presentacin en la respectiva Intendencia o Gobernacin. El Intendente o Gobernador, segn el caso, deber designar a un Secretario Regional Ministerial, jefe de servicio o abogado de su dependencia, segn proceda, para la recepcin y emisin de dichas comunicaciones, dentro de las veinticuatro horas de recibidas, a la Fiscala Nacional Econmica.".

PROCEDIMIENTO El procedimiento es escrito, se puede iniciar a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico. Notificaciones del requerimiento o demanda, con su respectiva resolucin, ser practicada personalmente por un ministro de fe, entregando copia ntegra de la resolucin y de los antecedentes que la motivan. Las dems resoluciones se harn por carta certificada enviada al domicilio de la persona que se deba notificar y se entender practicada al quinto da de la recepcin de la carta por la oficina de correos respectiva. Las partes tambin pueden acordar otras formas de notificacin, por ejemplo correo electrnico. Para los efectos de la notificacin tendr carcter de ministro de fe el secretario abogado del tribunal y las personas a las que el Presidente designe para desempear tal funcin. El Tribunal podr decretar todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el inters comn. Admitido el requerimiento, se conferir traslado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince das hbiles o dentro del trmino mayor que el Tribunal seale, que no podr exceder de treinta das. Vencido el plazo indicado, el Tribunal con sin la contestacin podr llamar a las partes a conciliacin. De no considerarlo pertinente o bien habiendo fracasado dicho trmite, recibir la causa a prueba por un trmino fatal y comn de 20 das hbiles. Sern admisibles los medios de prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. El Tribunal apreciara la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica.

Vencido el trmino probatorio, el Tribunal as lo declarara y ordenar traer los autos en relacin, fijando da y hora para la vista. El Tribunal deber or los alegatos de los abogados de las partes cuando alguna de estas lo solicite. De acuerdo con el artculo 26 del D.L. 211 la sentencia definitiva ser fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia. Esta sentencia deber dictarse dentro del plazo de 45 das, contados desde que el proceso se encuentre en estado de fallo. En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas: a) Modificar o poner trmino a los actos,contratos,convenios,sistemas o acuerdo que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley; b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos,contratos,convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior; c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales. Para la aplicacin de las multas se considerara: 1.- Beneficio econmico obtenido con la infraccin. 2.- Gravedad de la conducta. 3.- Reincidencia. Recursos Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, sern susceptibles del recurso de reposicin ante el mismo tribunal, al que podr darse tramitacin incidental o ser resuelto de plano. Este recurso se rige por las reglas generales. Solo es susceptible del recurso de RECLAMACIN para ante la Corte Suprema la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas indicadas en el artculo 26, como tambin la que absuelva de la aplicacin de dichas medidas. Dicho recurso deber ser fundado y podr interponerlo el Fiscal Nacional Econmico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de10 das hbiles, contados desde la respectiva notificacin. Para interponer el recurso de reclamacin, en caso que se hubiere impuesto una multa, la parte sancionada deber consignar una suma de dinero equivalente al 10% de la multa decretada, sin embargo, cuando en recurrente sea el Fiscal Nacional estar exento de este requisito.

LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR Derecho del Consumo en Chile El Derecho del consumo en Chile es una legislacin de carcter esencialmente tutelar que busca romper el desequilibrio natural que existe entre los dos principales agentes del mercado: proveedor y consumidor. Si pensamos que el mercado es un campo deportivo, proveedores y consumidores son los equipos contrincantes, dado que el mercado, especialmente el libre mercado, es un escenario en esencia competitivo. De acuerdo a este ejemplo, observaremos que la contienda no es equilibrada en cuanto a las condiciones en que se enfrentan los equipos. Los recursos econmicos que facilitan el acceso a la informacin amplia y oportuna, a

excelentes asesoras, al transporte y comunicaciones, etc., se suman a factores tales como el profesionalismo que implica la habitualidad en el ejercicio de un determinado oficio o giro y a una historia organizacional en la defensa de intereses institucionales, ponen a los proveedores en una situacin de indesmentible ventaja frente al consumidor aislado.

Dispersin normativa Esta rea del Derecho se encuentra en Chile enmarcada dentro de una normativa de carcter interdisciplinario o multidisciplinario. Lo que significa que, a diferencia de otras legislaciones, no existe un solo cuerpo legal que compile o contenga todas las leyes que regulan esta materia, sino que se trata de un conjunto de leyes, normas y disposiciones sectoriales que en su conjunto configuran en nuestro pas lo que se llama "Derecho del Consumo".

Historia La Proteccin del consumidor en Chile data desde la Colonia, poca en que el Cabildo fijaba precios mximos a productos esenciales. Durante el Siglo XX fue creado el Comisariato General de Subsistencias y Precios, cuya organizacin y atribuciones fueron determinadas por el D.L. N 520 de 1932, siendo su primer texto refundido el D.S. 1.262 de 1953 y el segundo, el D.S. 1.379 de 1966, que establecieron una serie de sanciones penales y generalmente administrativas, consistentes en multas aplicables a particulares que infringieran las disposiciones que regulaban la industria y el comercio, las que constituyeron una manifestacin positiva de lo que en Doctrina se ha denominado "Disciplina del Mercado en Chile". En 1953 se aprob el nuevo estatuto orgnico del Ministerio de Economa, cambiando la denominacin del Comisariato por Superintendencia de Abastecimientos y Precios, cuyo objetivo fue "asegurar las condiciones econmicas de vida que resulten ms convenientes para los habitantes en la adquisicin de artculos de primera necesidad o de uso o consumo habitual" que por D.F.L.252 de 1960, se constituy en la Direccin de Industria y Comercio (DIRINCO), que asumi, adems, las funciones que desempeaban el Departamento de Comercio Interno, el Departamento de Industria y el Departamento de Cooperativas, asignndole las funciones de control y aplicacin de toda la legislacin relativa al comercio, industria y cooperativas, a partir de lo cual cabe hablar con mayor propiedad de "Disciplina de Mercado". El D.S. N299 estableci como rgano administrativo nico para la fiscalizacin y aplicacin de sanciones a la vulneracin de las normas dictadas por el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin o sus servicios dependientes, en primera instancia a la Direccin de Industria y Comercio o sus delegados. Estas amplias facultades fiscalizadoras y sancionatorias no fueron transmitidas en virtud de la Ley N18.959, de 1990, a su sucesor legal, el actual Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC). El 22 de enero de 1974 se dict el D.L. N280, que tipific una serie de atentados contra el mal funcionamiento del mercado y cuyo mrito fue la sistematizacin, en un solo cuerpo legal, de las diferentes figuras delictivas que constituan el llamado delito econmico. Este cuerpo legal tuvo como fundamento "resguardar la normalidad de las actividades comerciales y productivas, permitiendo una sana competencia del mercado que conduzca al pas a un verdadero bienestar econmico", por lo que no es errneo decir que en l, slo determinadas normas decan especfica relacin con la proteccin de los intereses del consumidor en forma puntual, como aquellas relativas al cobro de precios superiores a los fijados. Con todo, el referido cuerpo legal no era propiamente una Ley de Proteccin al Consumidor.

La Ley N18.223 publicada el 10 de junio de 1983, s estableci normas de Proteccin al Consumidor y derog el D.L. 280. Tuvo el mrito de abrir camino hacia una regulacin ms especfica, representando un verdadero avance respecto de la legislacin anterior, en tanto que su mayor debilidad radicaba en una tcnica legislativa esencialmente punitiva y sancionatoria, resabio del D.L. 280, y cuya vigencia se mantuvo hasta el 05 de junio de 1997, fecha en que entr en vigor la actual Ley N19.496, innovando en la introduccin de normas ms bien preventivas que sancionatorias. Las principales modificaciones posteriores a la LPC son las leyes N 19.659 y 19.955. La primera, regula los procedimientos, prcticas y cobros mximos aplicables a las actividades de cobranza extrajudicial de crditos; y, la segunda, reconoce expresamente la aplicacin de la LPC a prestaciones de salud, educacin y venta de viviendas. Adems, introduce nuevas instituciones como, por ejemplo, el derecho a retracto, SPAM o correo electrnico publicitario no deseado; y, fundamentalmente, incorpora un procedimiento moderno y efectivo para la defensa de los intereses generales de los consumidores, ya sean colectivos o difusos. La ley de proteccin al consumidor fue modificada substancialmente por la ley N19.955 de 14 de julio de 2004.

mbito de aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor Sentido y Alcance de la Ley La Ley N19.496, publicada el 07 de marzo de 1997, constituye una ley general marco a cuyas disposiciones slo quedan sujetos los actos jurdicos que, de conformidad al Cdigo de Comercio u otras disposiciones especiales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor. Lo anterior significa que esta ley no se aplica a los contratos celebrados entre proveedores, como lo son aquellos entre el molinero y el industrial panadero, ni tampoco a los contratos celebrados entre consumidores, como lo es la compra venta de un automvil usado a un amigo. El artculo 1 tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias. De acuerdo a su artculo 2, quedan sujetos a la presente ley: a) Los actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor.

Al respecto es necesario tener presente que: Las relaciones entre proveedores y consumidores se establecen en funcin de un acto de consumo. Sin embargo, la presente ley no regula todos los actos de consumo. Qu caractersticas requiere el acto de consumo para que sea regido por el estatuto jurdico objeto de nuestro estudio? Para que el acto de consumo quede regido por esta ley es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.- El acto debe ser oneroso. 2.- Debe ser mercantil para el proveedor y civil para el consumidor. (acto mixto)

3.- Son consumidores o usuarios: las personas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. 4.- Proveedores: las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa. No se consideraran proveedores las personas que posean un ttulo profesional y ejerzan su actividad en forma independiente. b) Los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas;

c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo; d) Los contratos de educacin de la enseanza bsica, media, tcnico profesional y universitario, slo respecto de: 1.Las normas sobre equidad en las estipulaciones cumplimiento de los contratos de adhesin; 2.3.y en el

Normas sobre informacin, publicidad, promociones y ofertas; Cobro de un precio superior al informado o publicitado;

4.La aplicacin de la multa genrica de 50 UTM, para las infracciones que no tengan sealada una sancin diferente; 5.6.7.La prescripcin de las acciones de responsabilidad contravencional, La reajustabilidad de las restituciones pecuniarias; Modalidades y procedimientos de cobranza extrajudicial y;

8.Respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos anteriores. La norma se encarga adems, de sealar en forma expresa y categrica que no quedan sujetos a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educacin o por las condiciones acadmicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la poca del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrn ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los trminos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educacin; e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanizacin, en lo que no diga relacin con las normas sobre calidad contenidas en la ley N 19.472, y f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasin de la contratacin de servicios en el mbito de la salud, con exclusin de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de stas y su financiamiento a travs de fondos o seguros de salud; de la acreditacin y certificacin de los prestadores, sean stos pblicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes.

Excepciones

Las normas de esta ley no son aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializaciones de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo: a) En las materias que estas ltimas no prevean;

b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que est comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho procedimiento, y c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligacin contrada por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales. El nuevo artculo 2 bis reafirma el principio de supletoriedad, esto es, que aunque existan leyes especiales que regulen determinadas materias, como, por ejemplo, servicios bsicos de electricidad, seguros, sanitarios, telfonos, etctera; la ley de Proteccin de los Derechos de los consumidores se aplica en lo que ellas no prevean. As, por ejemplo, la ley General de Bancos no regulas las ofertas y promociones, pero nuestra ley s y en tal caso se aplica supletoriamente.

Derechos y deberes del consumidor El legislador ha establecido un catlogo de derechos del consumidor, los cuales son irrenunciables anticipadamente. Al mismo tiempo, ha establecido un conjunto de deberes para el consumidor. Deberes a) El deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos. b) servicios. c) Evitar los riesgos que puedan afectarles en el consumo de bienes o El deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea.

d) El deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.