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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Memria Jurisprudencial MINISTRO OROZIMBO NONATO

ROGER STIEFELMANN LEAL Braslia 2007

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989) Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003) Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003) Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003) Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004) Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (9-3-2006) Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha (21-6-2006) Ministro Carlos Alberto MENEZES DIREITO (5-9-2007)

Diretoria-Geral Srgio Jos Amrico Pedreira Secretaria de Documentao Altair Maria Damiani Costa Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia Nayse Hillesheim Seo de Preparo de Publicaes Leide Maria Soares Corra Cesar Seo de Padronizao e Reviso Rochelle Quito Seo de Distribuio de Edies Leila Corra Rodrigues Diagramao: Cludia Marques de Oliveira Capa: Jorge Luis Villar Peres Edio: Supremo Tribunal Federal Impresso: Grfica do Conselho da Justia Federal Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal) Leal, Roger Stiefelmann Memria jurisprudencial: Ministro Orozimbo Nonato / Roger Stiefelmann Leal. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2007. (Srie memria jurisprudencial) 1. Ministro do Supremo Tribunal Federal. 2. Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). 3. Nonato, Orozimbo Jurisprudncia. I. Ttulo. II. Srie.

CDD-341.4191081

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Ministro Orozimbo Nonato

APRESENTAO A Constituio de 1988 retomou o processo democrtico interrompido pelo perodo militar. Na esteira desse novo ambiente institucional, a Constituio significou uma renovada poca. Passamos para a busca de efetividade dos direitos no campo das prestaes de natureza pblica, como pelo respeito desses direitos no mbito da sociedade civil. na calmaria institucional que se destaca a funo do Poder Judicirio. inegvel sua importncia como instrumento na concretizao dos valores expressos na Carta Poltica e como faceta do Poder Pblico, em que os horizontes de defesa dos direitos individuais e coletivos se viabilizam. O papel central na defesa dos direitos fundamentais no poderia ser alcanado sem a atuao decisiva do Supremo Tribunal Federal na construo da unidade e do prestgio de que goza hoje o Poder Judicirio. A histria do SUPREMO se confunde com a prpria histria de construo do sistema republicano-democrtico que temos atualmente e com a consolidao da funo do prprio Poder Judicirio. Esses quase 120 anos (desde a transformao do antigo Supremo Tribunal de Justia no Supremo Tribunal Federal, em 28-2-1891) no significaram simplesmente uma seqncia de decises de cunho protocolar. Trata-se de uma importante seqncia poltico-jurdica da histria nacional em que a atuao institucional, por vrios momentos, se confundiu com defesa intransigente de direitos e combate aos abusos do poder poltico.

Essa histria foi escrita em perodos de tranqilidade, mas houve tambm delicados momentos de verdadeiros regimes de exceo e resguardo da independncia e da autonomia no exerccio da funo jurisdicional. Conhecer a histria do SUPREMO conhecer uma das dimenses do caminho poltico que trilhamos at aqui e que nos constituiu como cidados brasileiros em um regime constitucional democrtico. Entretanto, ao contrrio do que a comunidade jurdica muitas vezes tende a enxergar, o SUPREMO no nem nunca foi apenas um prdio, um plenrio, uma deciso coletada no repertrio oficial, uma jurisprudncia. O SUPREMO formado por homens que, ao longo dos anos, abraaram o munus publicum de se dedicarem ao resguardo dos direitos do cidado e defesa das instituies democrticas. Conhecer os vrios perfis do SUPREMO. Entender suas decises e sua jurisprudncia. Analisar as circunstncias polticas e sociais que envolveram determinado julgamento. Interpretar a histria de fortalecimento da instituio. Tudo isso passa por conhecer os seus membros, os valores em que acreditavam, os princpios que seguiam, a formao profissional e acadmica que tiveram, a carreira jurdica ou poltica que trilharam. Os protagonistas dessa histria sempre foram, de uma forma ou de outra, colocados de lado em nome de uma imagem insensvel e impessoal do Tribunal. Vrios desses homens pblicos, muito embora tenham ajudado, de forma decisiva, a firmar institutos e instituies de nosso direito por meio de seus votos e manifestaes, so desconhecidos do grande pblico e mesmo ignorados entre os juristas. A injustia dessa realidade no vem sem preo.

O desconhecimento dessa histria paralela tambm ajudou a formar uma viso burocrtica do Tribunal. Uma viso muito pouco crtica ou cientfica, alm de no prestar homenagem aos Ministros que, no passado, dedicaram suas vidas na edificao de um regime democrtico e na proteo de um Poder Judicirio forte e independente. Por isso esta coleo, que ora se inicia, vem completar, finalmente, uma inaceitvel lacuna em nossos estudos de direito constitucional e da prpria formao do pensamento poltico brasileiro. Ao longo das edies desta coletnea, o aluno de direito, o estudioso do direito, o professor, o advogado, enfim, o jurista poder conhecer com mais profundidade a vida e a obra dos membros do Supremo Tribunal Federal de ontem e consultar peas e julgados de suas carreiras como magistrados do Tribunal, que constituem trabalhos inestimveis e valorosas contribuies no campo da interpretao constitucional. As Constituies Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988) consubstanciaram documentos orgnicos e vivos durante suas vigncias. Elas, ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos polticoinstitucionais do pas, tambm foram influenciadas pelos valores, pelas prticas e pelas circunstncias polticas e sociais de cada um desses perodos. Nesse sentido, no h como segmentar essa histria sem entender a dinmica prpria dessas transformaes. H que se compreender os contextos histricos em que estavam inseridas. H que se conhecer a mentalidade dos homens que moldaram tambm essa realidade no mbito do SUPREMO. A Constituio, nesse sentido, um dado cultural e histrico, datada no tempo e localizada no espao.

Exige, para ser compreendida, o conhecimento dos juristas e dos polticos que tiveram papel determinante em cada um dos perodos constitucionais tanto no campo da elaborao legislativa como no campo jurisdicional de sua interpretao. A Constituio, por outro lado, no um pedao de papel na expresso empregada por FERDINAND LASSALE. O sentido da Constituio, em seus mltiplos significados, se renova e constantemente redescoberto em processo de dilogo entre o momento do intrprete e de sua pr-compreenso e o tempo do texto constitucional. a espiral hermenutica de HANS GEORG GADAMER. O papel exercido pelos Ministros do SUPREMO, como intrpretes oficiais da Constituio, sempre teve carter fundamental. Se a interpretao procedimento criativo e de natureza jurdicopoltica, no exagero dizer que o SUPREMO, ao longo de sua histria, completou o trabalho dos poderes constituintes que se sucederam ao aditar contedo normativo aos dispositivos da Constituio. Isso se fez na medida em que o Tribunal fixava pautas interpretativas e consolidava jurisprudncias. No h dvida, portanto, de que um estudo, de fato, aprofundado no campo da poltica judiciria e no mbito do direito constitucional requer, como fonte primria, a delimitao do pensamento das autoridades que participaram, em primeiro plano, da montagem das linhas constitucionais fundamentais. Nesse sentido, no h dvida de que, por exemplo, o princpio federativo ou o princpio da separao dos Poderes, em larga medida, tiveram suas fronteiras de entendimento fixadas pelo SUPREMO e pela carga valorativa que seus membros traziam de suas experincias profissionais. No possvel se compreender temas como controle de constitucionalidade, interveno federal, processo legislativo e outros

tantos sem se saber quem foram as pessoas que examinaram esses problemas e que definiram as pautas hermenuticas que, em regra, seguimos at hoje no trabalho contnuo da Corte. Por isso, esta coleo visa a recuperar a memria institucional, poltica e jurdica do SUPREMO. A idia e a finalidade trazer a vida, a obra e a contribuio dada por Ministros como CASTRO NUNES, OROZIMBO NONATO, VICTOR NUNES LEAL e ALIOMAR BALEEIRO, alm de outros. A redescoberta do pensamento desses juristas contribuir para a melhor compreenso de nossa histria institucional. Contribuir para o aprofundamento dos estudos de teoria constitucional no Brasil. Contribuir, principalmente, para o resgate do pensamento jurdico-poltico brasileiro, que tantas vezes cedeu espao para posies tericas construdas alhures. E, mais, demonstrar ser falaciosa a afirmao de que o SUPREMO deve ser um Tribunal da carreira da magistratura. Nunca dever ser capturado pelas corporaes. Braslia, maro de 2006 Ministro Nelson A. Jobim Presidente do Supremo Tribunal Federal

SUMRIO ABREVIATURAS ........................................................................15 DADOS BIOGRFICOS ...........................................................17 NOTA DO AUTOR .....................................................................21 1. Registros e agradecimentos ..............................................21 2. Consideraes introdutrias .............................................21 Captulo I FATOS HISTRICOS E SEUS REFLEXOS JURDICOS .......................................................................25 1. Consideraes iniciais ......................................................25 2. O fechamento dos cassinos e seus efeitos .........................25 3. A Segunda Guerra Mundial e a extraterritorialidade das leis ...................................................................................31 4. A anulao poltica dos julgados do Supremo Tribunal Federal na Carta de 1937 .................................................36 5. O impedimento do Presidente Caf Filho ...........................40 Captulo II AS INSTITUIES POLTICAS ...........................47 1. Consideraes iniciais ......................................................47 2. O perfil da federao na Carta de 1937 .............................47 3. A representao interventiva aps a Constituio de 1946 ...............................................................................50 4. Limites constitucionais s Constituies estaduais ...............56 5. A natureza do impeachment e sua aplicao nos Estados ...........................................................................62 6. O alcance da rejeio congressual do veto ........................66

7. A responsabilidade civil do Estado ...................................68 8. O pagamento das condenaes judiciais e interveno federal .............................................................................86 Captulo III DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS..............................................................91 1. Consideraes iniciais ......................................................91 2. Liberdade de religio .......................................................91 3. Liberdade sindical e interveno do Estado ......................98 4. A igualdade entre filhos naturais e adotivos .....................104 5. Indenizao por dano moral ...........................................107 6. Motivao e controle judicial dos atos administrativos ...............................................................116 Captulo IV INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO ...........................................................................123 1. Consideraes iniciais ....................................................123 2. Desuso e vigncia das leis ..............................................123 3. A vontade do constituinte e a interpretao das normas constitucionais ...............................................................128 4. A irretroatividade das leis ...............................................130 O JUIZ E SUA OBRA: CONSIDERAES FINAIS ...............143 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................147 APNDICE ...............................................................................149 NDICE NUMRICO ................................................................391

ABREVIATURAS ACi AI HC IF MS Pet RE RHC RMS Rp STF Apelao Cvel Agravo de Instrumento Habeas Corpus Interveno Federal Mandado de Segurana Petio Recurso Extraordinrio Recurso em Habeas Corpus Recurso em Mandado de Segurana Representao Supremo Tribunal Federal

DADOS BIOGRFICOS OROZIMBO NONATO DA SILVA nasceu em Sabar, Estado de Minas Gerais, em 27 de dezembro de 1891. Era filho do Major Raimundo Nonato da Silva e de D. Ldia Maria do Couto e Silva. Realizou os estudos primrios na terra natal, transferindo-se depois para Belo Horizonte, onde cursou Humanidades. Bacharelou-se em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Minas Gerais, em 1911. Exerceu a advocacia e iniciou a atividade pblica, no ano de 1912, como Delegado de Polcia em Aiuruoca e Turvo e, posteriormente, como Promotor de Justia, nas cidades de Arassua e Entre Rios. Em 1913, foi Juiz Municipal em Rio Branco e Entre Rios. De 1927 a 1930, eleito para o Conselho Deliberativo de Belo Horizonte, exerceu o cargo de Secretrio. Foi nomeado Advogado-Geral do Estado em 20 de dezembro de 1933 e Desembargador do Tribunal de Apelao de Minas Gerais em 2 de outubro de 1934, tendo exercido as respectivas funes at 19 de junho de 1940. Em seguida, foi nomeado para o cargo de Consultor-Geral da Repblica, que ocupou de 10 de julho de 1940 a 8 de maio de 1941. No magistrio, foi professor das cadeiras de Economia e Estatstica Rural da extinta Escola Mineira de Agricultura e Veterinria (1923). Renomado civilista, foi Livre-Docente e, posteriormente, Professor Catedrtico, por concurso, de Direito Civil da Faculdade de Direito de Minas Gerais (1925-1940), tendo lecionado a mesma matria na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do antigo Distrito Federal. Elaborou duas teses consagradas: Da Coao como Defeito do Ato Jurdico e Testamento Conceito e Caractersticas. Nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, por decreto de 6 de maio de 1941, do Presidente Getlio Vargas, para a vaga decor-

rente da aposentadoria do Ministro Armando de Alencar, tomou posse em 21 do mesmo ms. Foi eleito Vice-Presidente em 9 de maio de 1951 e reeleito em 28 de abril de 1954. Com a aposentadoria do Ministro Jos Linhares, foi eleito Presidente do Supremo Tribunal Federal, assumindo o cargo em 30 de janeiro de 1956 e sendo reconduzido por seus pares em 29 de janeiro de 1958. Foi aposentado por decreto de 27 de janeiro de 1960. Em sesso do mesmo dia, foi lida a carta de despedida, aps o que proferiram palavras de homenagem os Ministros Ribeiro da Costa, Luiz Gallotti, Nelson Hungria, Ary Franco, Rocha Laga, Barros Barreto e Lafayette de Andrada, Presidente em exerccio; falou, ainda, o Dr. Carlos Medeiros da Silva, pela Procuradoria-Geral da Repblica, e o Dr. Joo de Oliveira Filho, pelos advogados. Profundo conhecedor do idioma portugus, todas as suas manifestaes, em votos, pareceres, conferncias e obras publicadas, possuem estilo peculiar, que identifica o purista da linguagem. Seus livros constituem categorizada fonte doutrinria, destacando-se, entre outros: Estudos sobre Sucesso Testamentria, Curso de Obrigaes e Fraude da Ao Pauliana. Foram ainda reunidos em volume os pareceres emitidos quando Consultor-Geral da Repblica. Integrou, com Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares, a Comisso incumbida de elaborar o anteprojeto do Cdigo de Obrigaes, que no chegou a ser transformado em lei. Tambm participou, mais tarde, da Comisso encarregada de rever o anteprojeto do Cdigo Civil oferecido por Orlando Gomes. Fez parte da Comisso de Juristas incumbida da reviso da Constituio, para incorporao dos preceitos contidos nos Atos Institucionais baixados aps 1964. Depois de aposentado, volveu ao exerccio da advocacia, tendo sido freqentemente solicitado para a emisso de pareceres, em casos de grande repercusso. Possua as seguintes condecoraes: Ordem do Santo Sepulcro; Gr-Cruz da Ordem Nacional do Mrito (Itlia e Portugal); Medalha do Centenrio do Instituto dos Advogados Brasileiros; Medalha Rui

Barbosa; Medalha Rio Branco e Medalha do Mrito Judicirio. Recebeu o Prmio Teixeira de Freitas, outorgado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, pelas obras Da Coao como Defeito do Ato Jurdico e Estudos sobre Sucesso Testamentria, em trs volumes, ambas de 1957. Faleceu na cidade do Rio de Janeiro, em 6 de novembro de 1974. O Tribunal prestou-lhe homenagem pstuma em sesso de 13 do mesmo ms, quando expressou o sentimento da Corte o Ministro Antonio Neder e falaram, pela Procuradoria-Geral da Repblica, o Professor Jos Carlos Moreira Alves e, pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Distrito Federal, o Dr. Leopoldo Csar de Miranda Lima. O centenrio de seu nascimento foi comemorado pela Corte em sesso de 27 de dezembro de 1991, tendo falado, pelo Tribunal, o Ministro Seplveda Pertence; pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga; pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Carlos Eduardo Caputo Bastos; e, agradecendo em nome da famlia, o Dr. Hugo Msca. Era casado com D. Antonieta Alves de Souza e Silva.

Dados biogrficos extrados da obra Supremo Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal Dados Biogrficos (1828-2001), de Laurenio Lago. Este texto tambm pode ser encontrado no stio do Supremo Tribunal Federal na Internet.

NOTA DO AUTOR 1. Registros e agradecimentos Foi com extrema alegria que recebi o convite do Supremo Tribunal Federal para participar do projeto Memria Jurisprudencial. A iniciativa de recuperar a contribuio de ex-integrantes da Corte mostra-se, sem dvida, de grande importncia para a compreenso da evoluo poltica e jurdica do Pas. Assim, gostaria de agradecer aos Ministros Nelson Jobim, idealizador da srie, Gilmar Mendes, coordenador dos trabalhos, e Ellen Gracie, que, de forma exitosa, deu seguimento ao projeto. Cumpre, ainda, manifestar minha gratido ao inestimvel auxlio e compreenso da equipe que integra a Secretaria de Documentao do Supremo Tribunal Federal. Por fim, tenho o dever de registrar meu sincero reconhecimento aos alunos e colaboradores que comigo contriburam na elaborao deste estudo. Agradeo, assim, de forma especial a Ana Carolina Borges de Oliveira, Daiana Mallmann, Gabriel Menandro Evangelista de Souza e Juliane Rigon Taborda. Sem o empenho e a dedicao deles, este trabalho no teria sido possvel. 2. Consideraes introdutrias Em seu discurso na sesso de homenagem ao centenrio de nascimento do Ministro Orozimbo Nonato, o Ministro Seplveda Pertence natural de Sabar/MG, como o homenageado reconheceu sentir alguma espcie de frustrao. Afinal, relacionar os inmeros cargos, ttulos e honrarias obtidos por Orozimbo ao longo de sua trajetria de vida no seria, de fato, o bastante para descrever suas raras qualidades e sua vultosa obra. As palavras que seriam proferidas no conseguiriam, segundo o orador, transmitir a magnitude da vida e do legado do reverenciado juiz. Necessrio seria, por certo, a elaborao de trabalho de flego, a exigir tempo, pesquisa e empenho no exame de sua extensa produo jurdica. Ainda assim, o orador acabou por lanar um desafio:

(...) continua a reclamar o tempo, a dedicao e a competncia necessrias ordenao e leitura sistemtica dos seus muitos escritos qui, os melhores, perdidos nos anais empoeirados de repertrios envelhecidos de jurisprudncia; pesquisa cuidadosa de suas circunstncias de tempo, lugar e relaes pessoais; madura reflexo ordenadora sobre os dados reunidos, tudo procura de um ensaio consistente de reconstruo, que lhe faa a honra devida.

Ao esboar estas consideraes introdutrias, no h como no ser contagiado pelo mesmo sentimento que se extrai do aludido discurso. Aps a anlise de milhares de acrdos e decises, que consubstanciam a significativa e impressionante produo jurisprudencial de Orozimbo Nonato, no perodo em que exerceu o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, cumpre reconhecer que a profundidade e a extenso dos conhecimentos exibidos nesses escritos esbarram como no poderia deixar de ocorrer nas limitaes pessoais e circunstanciais do autor desta pesquisa. A vasta obra de quase vinte anos na Suprema Corte permite constatar a significativa amplitude do saber jurdico do Ministro Orozimbo Nonato. Nesse sentido, resta aderir s palavras do Ministro Seplveda Pertence ao afirmar: no h provncia recndita do Direito, que no tenha recebido contribuio definitiva da lavra privilegiada de Orozimbo. Consiste o presente trabalho na seleo e no exame das manifestaes de Orozimbo Nonato em sua fecunda jornada como integrante do Supremo Tribunal Federal. No objeto da anlise que ora se inicia sua histria de vida ou sua obra como doutrinador e professor. Cuida-se de reflexo sobre sua produo como juiz da Corte Suprema. A pesquisa realizada, desse modo, concentra-se na jurisprudncia da Corte durante o perodo em que a integrou o Ministro Orozimbo Nonato. Foram tambm utilizados, a ttulo de subsdio, trabalhos doutrinrios que examinaram a linha que orientou, em determinadas questes, os precedentes do Supremo Tribunal Federal poca. Do mesmo modo, em algumas passagens, foram colacionadas decises

posteriores, de modo a avaliar eventuais mudanas de postura e de interpretao por parte do Tribunal. De outra parte, cumpre salientar que o autor deste trabalho tem clara preferncia por temas de Direito Pblico. de todos conhecido, no entanto, que o Ministro Orozimbo Nonato era civilista insigne. A parte de sua obra mais conhecida , certamente, a dedicada ao direito privado. Tais circunstncias, embora possam sugerir problemas e dificuldades, permitem entrever a obra de Orozimbo sob outra perspectiva. Isto , ao examinar e retratar a sua produo no Supremo Tribunal Federal, o presente trabalho permitir vislumbrar o gnio de Orozimbo Nonato em outros ramos do direito, revelando facetas talvez no to conhecidas do seu labor judicial. Desse modo, dividiu-se o trabalho em quatro captulos. O primeiro visa destacar a participao do Supremo Tribunal Federal e, particularmente, do Ministro Orozimbo Nonato em controvrsias geradas a partir de fatos importantes daquele perodo da histria do Pas. No segundo, objetiva-se analisar a interpretao e a posio do Ministro e da Corte sobre questes especficas atinentes ao funcionamento das instituies polticas do Estado. O captulo seguinte destinado a realar o entendimento jurisprudencial do Ministro Orozimbo Nonato em casos que envolveram a aplicao de direitos e garantias fundamentais. O ltimo captulo tem por finalidade examinar decises em que o Ministro se dedica a dar execuo a cnones de interpretao e aplicao do direito. Este trabalho, por certo, no preencher todos requisitos e expectativas contidos no desafio lanado pelo Ministro Seplveda Pertence em seu discurso de homenagem. Todavia, pretende, singelamente, contribuir para a compreenso da universalidade e da profundidade singulares que caracterizaram o pensamento de Orozimbo Nonato.

Roger Stiefelmann Leal

Ministro Orozimbo Nonato

Captulo I FATOS HISTRICOS E SEUS REFLEXOS JURDICOS 1. Consideraes iniciais Este captulo tem por finalidade examinar a atuao do Ministro Orozimbo Nonato em pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal sobre fatos que marcaram a histria do Brasil. Nesse sentido, a anlise a seguir tem como objeto julgados vinculados (a) aos efeitos jurdicos decorrentes do fechamento dos cassinos no Pas, (b) ao alcance extraterritorial das leis em face da Segunda Guerra Mundial, (c) ao poder de anulao dos julgados do STF por parte do Legislativo, nos termos da Carta de 1937, e (d) decretao do impedimento do Presidente Caf Filho. Deixou-se de tratar de casos e decises que, embora tenham relao com fatos historicamente relevantes, foram analisados pela Corte ou mesmo pelo Ministro Orozimbo Nonato apenas em relao a aspectos preliminares e formais, no revelando juzo mais direto e efetivo sobre o prprio fato histrico. Mesmo que a limitao do julgamento a aspectos formais possa sugerir supostos movimentos polticos ou raciocnios jurdicos, optou-se por no extrair qualquer inferncia de julgados que no ofereceram clara e manifestamente entendimento sobre o mrito da questo. 2. O fechamento dos cassinos e seus efeitos A proibio da explorao do jogo de azar no Brasil e o conseqente fechamento dos cassinos geraram, evidentemente, diversas controvrsias quanto aos seus aspectos jurdicos. Os investimentos realizados e os diversos empregos deles decorrentes foram, em funo da ao governamental, interrompidos, impondo srios prejuzos a empresrios e trabalhadores. O Supremo Tribunal Federal, por certo, no restou infenso aos litgios da originados.
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Previamente Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941), vigorava o Decreto-Lei n. 241, de 4 de janeiro de 1938, que autorizava o jogo em cassinos balnerios, ainda que mediante licena. Em socorro aos cassinos, foi editado, em outubro de 1942, o Decreto-Lei n. 4.866, que expressamente determinava a inaplicabilidade da Lei de Contravenes Penais no caso dessas instituies. Expediu-se, ainda, em dezembro de 1942, o Decreto-Lei n. 5.089, que (a) estendia a ressalva Lei de Contravenes aos cassinos que funcionassem em estncias hidroterpicas, balnerias ou climatricas e (b) definia que as licenas e concesses a eles concedidas vigorariam a ttulo precrio1. Em abril de 1946 portanto, ainda sob a gide da Carta de 1937 , o Presidente da Repblica baixou o Decreto-Lei n. 9.215, restaurando a aplicao plena do art. 50 da Lei de Contravenes Penais. Ou seja, proibiu a prtica ou explorao de jogo de azar em todo o territrio nacional, inclusive no mbito dos cassinos. O mesmo diploma tornou sem efeito todas as licenas, concesses ou autorizaes concedidas com base nos Decretos-Leis anteriores2. Os casos submetidos ao juzo do Supremo Tribunal Federal relativamente a este tema traziam basicamente o debate sobre o pagamento dos direitos trabalhistas aos empregados demitidos em razo do fechamento dos cassinos3. Ocorre que o art. 486 da Consolidao das Leis do Trabalho determinava a responsabilidade do Estado em face de interrupo das atividades laborais provocada por atos legislativos ou medidas governamentais que impedissem a continuidade do negcio. O preceito normativo vigorava poca com a seguinte redao:
1 Cf. voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 2 Cf. voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 3 So exemplos desses casos o RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948; e o RE n. 12.646/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 23-7-1948.
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Ministro Orozimbo Nonato Art. 486. No caso de paralisao do trabalho, motivada originariamente por promulgao de leis e medidas governamentais que impossibilitem a continuao da respectiva atividade, prevalecer o pagamento da indenizao, a qual, entretanto, ficar a cargo do Governo que tiver a iniciativa do ato que originou a cesso do trabalho.

Assim, suscitava-se o dever do governo federal de arcar com o pagamento das parcelas devidas em face da demisso dos trabalhadores. No entanto, o Presidente da Repblica, por meio do Decreto-Lei n. 9.251, de 11 de maio de 1946, transferiu a responsabilidade do nus que pesava sobre o governo para os donos dos cassinos. Disps que no se aplicava queles empregados, que, em virtude da cessao do jogo, houvessem sido dispensados, o disposto no cit. art. 486, assistindo-lhes, porm, haver dos respectivos empregadores, uma indenizao, nos termos dos arts. 478 e 497 da Consolidao4. E foi alm: determinou a aplicao retroativa desse decreto-lei aos casos de ruptura de contrato de trabalho decorrente dos efeitos do Decreto-Lei n. 9.2155. Contra o Decreto-Lei n. 9.251/46 insurgiam-se os cassinos notadamente o Cassino Balnerio da Urca S.A. , argindo incidenter tantum sua inconstitucionalidade no mbito das aes trabalhistas movidas pelos trabalhadores demitidos. A alegao de ofensa ao texto constitucional compreendia raciocnio que considerava vulnerados os direitos igualdade, propriedade e irretroatividade das leis. Em parecer sobre o caso, Carlos Maximiliano asseverou, sobre a violao do direito de propriedade, que se onze dias depois o Governo imps aos empregadores o pagamento de indenizao aos empregados, atuou contra a propriedade alheia, obrigou algum a pagar o que no devia, transgrediu o exarado no art. 122, n. 14,

4 Cf. voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 5 Cf. voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948.
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da Constituio Federal vigente, desrespeitou o direito universal, assegurado por todos os povos cultos6. Acerca do direito igualdade, afirmou o jurista gacho que o Decreto-Lei n. 9.251 revogou o art. 486 da Consolidao das Leis do Trabalho s em relao aos proprietrios de Cassinos; deixou em vigor quanto aos outros empregadores; mais uma vez se postergou o estabelecido no texto fundamental; desrespeitou-se o dogma da igualdade perante a lei. Segundo ele, o princpio da igualdade impede que se aplique o artigo da Consolidao das Leis do Trabalho com dois pesos e duas medidas, protegendo uns e maltratando outros7. A tese da inconstitucionalidade foi, ao final, acolhida pelos Ministros Edgard Costa e Armando Prado. A seu turno, porm, o Ministro Orozimbo Nonato sustentou entendimento diverso, sufragando, juntamente com a maioria da Corte, a compatibilidade do Decreto-Lei n. 9.251/46 com a Carta de 1937. Seu raciocnio tem como ponto de partida algumas consideraes sobre a ratio do art. 480 da Consolidao das Leis do Trabalho. Sobre ele, esclarece o Ministro:
O art. 480 da Consolidao das Leis do Trabalho no se mostrou demasiado severo com as empresas. E, no caso em que a ruptura do contrato de trabalho derivasse do fato do prncipe, modalidade do fortuito mandava que o Governo pagasse a indenizao. Ainda aqui se tutelava a situao dos empregados, mas deslocava-se o nus da indenizao do empregador para o Governo preceito que tem a justific-la a doutrina moderna, da solidariedade social, da distribuio dos nus e cmodos em que se baseia, a meu ver substancialmente, a responsabilidade do Estado. Mas esse dispositivo se aplica, a meu ver, sempre que a cessao da atividade se impunha por motivo de determinao legal ou governamental. Nessa hiptese, no era justo que a inde-

6 Apud voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 7 Apud voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948.
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Ministro Orozimbo Nonato nizao coubesse ao empregador, que, por motivos de convenincia transitria ou permanente, determinava a cessao da atividade reconhecidamente legal. E, por isso, o preceito se aplica s empresas normais.8

No entanto, os cassinos no constituam, segundo o Ministro Orozimbo Nonato, empresas normais, pois sua atividade era apenas e precariamente tolerada9. Tratava-se, advertiu em seu voto, de concesso anmala e cuja precariedade resultava de sua mesma natureza, alm de ser claramente expressa. E dessa precariedade, prosseguiu, resultava para o Governo a faculdade de fazer cessar essa atividade anormal10. A partir dessa peculiaridade da atividade dos cassinos, o Ministro Orozimbo Nonato afasta o argumento de que o Decreto-Lei n. 9.251/46 teria ofendido o princpio da igualdade. Para ele, tal princpio no tem carter material ou matemtico. Ao contrrio, deriva da justia que impe, s vezes, a desigualdade, e sua aplicao indistinta e indiscriminada traria graves perturbaes ao consrcio civil11. Ou seja, sua aplicao antessupe, afirma, situaes do mesmo nvel, e incurial seria germanizar uma concesso a ttulo precrio e uma atividade permanente e lcita12. Em outras palavras, admitiu o Ministro a diversidade de regime jurdico entre empresas de atividade normal permanente e de atividade tolerada a ttulo precrio. Sua concluso fica evidenciada na seguinte passagem de sua manifestao:

8 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 9 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 10 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 11 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 12 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948.
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Memria Jurisprudencial Nestes termos, tornando-se indispensvel resguardar a situao dos empregados, o nus da indenizao pela ruptura, a que no deram causa do contrato, incidir na empresa, uma vez que o poder pblico apenas usa da faculdade que a precariedade mesma da concesso lhe facultava. Somente na hiptese da insolvncia do empregador, poderia ser invocada a responsabilidade subsidiria do Governo.13

Julgou o Ministro Orozimbo Nonato que, no caso, a obrigao de pagar da empresa justificava-se tambm porque ela que explorava o servio precrio e obtinha lucros14. Admitia, porm, a responsabilidade subsidiria do Governo, caso as empresas estejam insolvveis. Isso porque, nesse caso, o proveito nacional que derivou para a coletividade do fechamento dos cassinos justificaria que o Governo tambm suportasse aquele nus, derivado de providncia tomada em benefcio geral15. A excepcionalidade instituda pelo Decreto-Lei n. 9.251/46, na viso do Ministro, devia ter aplicao, ainda na ausncia do dispositivo, porque a hiptese dos autos no cabe na previso do art. 480 da Consolidao das Leis do Trabalho16. Significa dizer que, para ele, a responsabilidade pelas indenizaes seria dos cassinos, ainda que no tivesse sido editado o Decreto-Lei questionado, ante a singularidade resultante do carter precrio da explorao do jogo por tais estabelecimentos. Assim, os cassinos, alm de fechados, arcaram com o ressarcimento decorrente do rompimento forado do vnculo empregatcio com seus trabalhadores.
13 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 14 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 15 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 16 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948.
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Ministro Orozimbo Nonato

3. A Segunda Guerra Mundial e a extraterritorialidade das leis Foi a Segunda Guerra, sem dvida, foco de relevantes questes jurdicas. Algumas delas decorreram da edio, pelos pases que nela participavam, de leis especiais, elaboradas especificamente em razo daquele conflito armado. Eram as chamadas leis de guerra. O Supremo Tribunal Federal deparou-se, em 1944, com interessante caso em que justamente se questionava a aplicao de leis de guerra. Em 1940, o Ministrio do Comrcio da Inglaterra, com fundamento em leis repressoras do comrcio com o inimigo, determinou a liquidao dos negcios da Banca Commerciale Italiana de Londres. Para isso, nomeou liquidante, com poderes enumerados, para administrar e vigiar a sua execuo. Assim, a requerimento do liquidante, a Companhia Mecnica e Importadora de So Paulo foi notificada, em outubro de 1941, a pagar a importncia do dbito que contrara com aquele estabelecimento conforme a respectiva escritura transcrita17. Com o objetivo de remover a dvida sobre a quem cabia receber a importncia devida, a Companhia requereu consignao em pagamento, fazendo citar por editais a matriz daquele Banco, sediada em Milo, e demais interessados. Perante o juzo compareceram no s o liquidante do Banco extinto e em liquidao em Londres, como tambm a Unio Federal18. Reivindicava a Unio o levantamento do depsito consignado porque, tratando-se de bens de pessoa jurdica italiana, deveriam passar administrao do Governo Federal nos termos do art. 11 do Decreto-Lei 4.166, de 11 de maro de 1942, como medida garantidora do nosso integral ressarcimento pelos prejuzos causados ao Brasil pelas foras de guerra da Itlia e outras Naes componentes do Eixo19.
17 Cf. relatrio proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 18 Cf. relatrio proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 19 Cf. relatrio proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.
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Memria Jurisprudencial

O Juiz da 7 Vara Cvel, em sua sentena, atribuiu o pagamento consignado ao Governo ingls representado por seu procurador, o aludido liquidante20. Ao Supremo Tribunal Federal apelaram a empresa devedora e a Unio Federal. Antes de julgar o mrito dos recursos interpostos, o Supremo Tribunal Federal examinou, em preliminar suscitada pela Unio, a competncia do juiz ordinrio. Alegou-se que, in casu, a competncia seria originria da prpria Corte Suprema, em face de sua atribuio constitucional para processar e julgar os litgios entre Naes estrangeiras e a mesma Unio ou os Estados (cf. art. 101, I, d, da Constituio de 1937). Segundo o Relator do processo, Ministro Bento de Faria, no se tratava de conflito entre pases soberanos. Segundo ele, o liquidante detinha poderes limitados para reclamar perante os tribunais brasileiros o reconhecimento, para a respectiva liquidao, da sua qualidade de titular de certo crdito com direito ao recebimento do que fora depositado pela Cia. Mecnica. Assevera, nessa linha, que no consta de qualquer documento que o referido Governo haja desde logo incorporado ao patrimnio da Nao inglesa o acervo desse Banco, nem que o seu liquidante, mero administrador e vigia da liquidao, requeira ou alegue em nome do Estado ingls21. O entendimento do Ministro Bento de Faria sobre a preliminar recebeu a adeso da maioria da Segunda Turma e, em sede de embargos, do Plenrio. Teve, porm, seus fundamentos contestados pelo Ministro Orozimbo Nonato. Para o eminente julgador, o ato do Governo estrangeiro, na espcie, ato de soberania. Sustenta, ainda, que, se no se pode identificar o liquidante do Banco com representante diplomtico estrangeiro, evidente, entretanto, que os atos que pratica provm de poder extraordinrio, emanado de

20 Cf. relatrio proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 21 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.
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Ministro Orozimbo Nonato

Governo estrangeiro22. Logo, o litgio existe, observa, ainda que nas dobras de uma ao de consignao em pagamento, sendo certo que dois governos, cada qual fortalecido em sua soberania, (...) empenham-se em litgio23. No mrito, a Corte decidiu ser legtimo o levantamento do depsito em benefcio do liquidante, sob as ordens do governo ingls. Segundo o Relator, era inaplicvel espcie o Decreto-Lei n. 4.166/42, que determinava a transferncia ao governo federal dos bens de pessoas fsicas e jurdicas alems, japonesas e italianas em face dos prejuzos que resultaram ou resultarem de agresses praticadas pelos pases do Eixo. A instituio financeira no s teve extinta a sua vida comercial, afirma o Ministro Bento de Faria, justamente por se tratar de sdito inimigo, como tambm o seu patrimnio passou para as mos de um liquidante, pessoa fsica, cuja nacionalidade inglesa o inculca como sdito de pas que no praticou qualquer ato de agresso contra o Brasil ou contra pessoas brasileiras24. Para ele, a importncia que foi depositada e cujo recebimento pelo liquidante pleiteado no parece possa ser considerada como reclamada por pessoa inimiga, e menos ainda para ser entregue ao inimigo25. Esse juzo foi corroborado pela maioria da Corte. Mais uma vez, a soluo perfilhada pela maioria foi refutada pelo Ministro Orozimbo Nonato, ao manejar com rara destreza os fundamentos jurdicos que orientam a aplicao das chamadas leis de guerra. Nesse sentido, entendeu que a investidura do liquidante do Banco extraordinria, na medida em que no deriva de estatuto ou de declarao de vontade de particular, mas de ato do governo ingls de quem ele
22 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 23 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369-Embargos/SP, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 27-11-1946. 24 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 25 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.
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delegado na execuo de uma lei de guerra26. Desse modo, aps considerar a lei inglesa genuna lei de guerra, recusou atribuir a ela aplicao em solo brasileiro, em face da ausncia de extraterritorialidade na espcie. Sobre a questo, esclarece o Ministro:
que proclamar, no caso, o direito do governo ingls, alis amigo e aliado e que encarna o poder do pas glorioso, vanguardeiro dos direitos da civilizao na luta mortal contra seus cruis adversrios, proclamar esse direito reconhecer a extraterritorialidade de uma lei de guerra, contra princpios e manifestaes jurisprudenciais que compem verdadeiro ius receptum. As leis de guerra que determinem o seqestro de bens do inimigo ou contenham disposies extraordinrias semelhantes constituem normas territoriais caractersticas, sem poder de irradiao para alm das fronteiras do pas que as decreta. Providncias excepcionais, tomadas contra o direito comum que vige em tempo de paz, acham-se tais leis, falando pela via ordinria, fora dos quadros do direito internacional privado. No oferece a jurisprudncia ptria precedentes copiosos a respeito. Entretanto, em longo e eruditssimo parecer dado pelo professor Haroldo Valado, tira S. Exa. a lume o acrdo da Corte de Apelao do Distrito Federal, de 4 de julho de 1918, in Rev. de Dir., vol. 49, pp. 379 e seguintes, relatado por Geminiano da Franca e em que decidiu que aquelas leis, que so de emergncia e de exceo, deixam de imperar em outros pases, porque atentariam contra a soberania nacional. A possibilidade de aplicao extra-territorial das leis de guerra foi repelida formalmente. E o julgado afina com a melhor doutrina e com farta jurisprudncia estrangeira que, segundo o Prof. Haroldo Valado, guarda, a respeito, unanimidade. Na mesma Itlia, foi negado efeito, ao que se l no aludido parecer, efeito s leis alems sobre divisas, em julgado de trinta de julho de 1937, in Rev. de Dir. Com. de Sraffa e Vivante, 11, p. 117, e in Nouv. Revue, 1938, p. 40827.

26 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 27 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.
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Ministro Orozimbo Nonato

Sua argumentao no se limitou, porm, a enunciar a ausncia de extraterritorialidade da lei de guerra. Foi alm o Ministro Orozimbo Nonato. Admitiu que, em tais casos, as leis de guerra decretadas por um pas aliado podem no ser consideradas contra a ordem pblica e a soberania por outro pas que lute pela prevalncia das mesmas concepes, dos mesmos princpios, da mesma ordem jurdica e social28. Pode, assim, um pas, por ato prprio de sua soberania, ponderou, e desconsiderando a categoria excepcional da lei de guerra, dar-lhe aplicao em seu territrio, no a considerando atentatria de sua ordem pblica29. No entanto, a adeso in casu s normas britnicas de carter excepcional seria, segundo o Ministro, inaceitvel. E suas razes para tal recusa foram as seguintes:
Mas, no caso dos autos, esse ato que seria legtimo e acatvel nos tribunais de soberania do Brasil dando efeito em suas fronteiras lei da Inglaterra contra o inimigo comum, no existe. Ao contrrio. Visando aos mesmos fins das leis inglesas, leis brasileiras surgiram determinadoras de seqestro dos bens do inimigo que tem causado ao Brasil, de par com ultrajes e ofensas sua soberania, danos materiais para cuja imperiosa reparao podem aqueles bem concorrer, segundo velha prtica internacional, sancionada pelos tratadistas, conforme j se via da lio do sumo Lafaiete, transcrita no brilhante parecer do Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica. Dentro, pois, das nossas fronteiras, nos limites da nossa soberania, o que deve prevalecer a lei brasileira. O Banco liquidando tinha ramificaes e negcios no Brasil. Era tambm aqui estabelecido e est, assim, compreendido nas leis nacionais de guerra.30

28 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 29 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 30 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.
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Asseverou, nesse sentido, o Ministro Orozimbo Nonato que, apesar dessa unio ntima das soberanias (Brasil e Inglaterra), as leis de guerra no tiveram projeo extraterritorial. E este princpio inabalvel impediria, a seu juzo, se aplicasse, no caso, a lei inglesa31. Acusou o eminente julgador o inequvoco atrito entre o decreto do governo brasileiro e a lei inglesa, ambos diplomas destinados a incorporar o patrimnio de sditos dos pases do Eixo. E, divergindo da maioria, com base no princpio da ausncia de extraterritorialidade da lei de guerra, acabou reconhecendo o direito da Unio Federal de levantar os recursos consignados. Constatou, assim, (a) que o efetivo conflito que se travava era entre pases soberanos e (b) que, havendo contrariedade entre duas leis de guerra, prevaleceria a brasileira, ao menos perante os tribunais nacionais. 4. A anulao poltica dos julgados do Supremo Tribunal Federal na Carta de 1937 Instituiu o pargrafo nico do art. 96 da Carta de 1937 peculiar mecanismo institucional. Cuida-se da prerrogativa presidencial de submeter ao reexame do Parlamento Nacional caso entenda necessrio ao bem do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta texto legal declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Caso o Legislativo o confirmasse por dois teros de votos em cada uma de suas Casas, a deciso da Corte tornar-se-ia sem efeito. Nos termos do art. 180 do mesmo texto constitucional, cabia ao Presidente da Repblica dispor, por meio de decreto-lei, sobre todas as matrias confiadas ao Poder Legislativo. Em razo disso, no exerccio cumulado das funes presidenciais e legislativas, o Chefe do Poder Executivo acabou por declarar sem efeito os julgados do Supremo Tribunal Federal que reconheciam a inconstitucionalidade da cobrana de imposto de renda sobre os servidores pblicos estaduais e municipais

31 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369-Embargos/SP, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 27-11-1946.
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Ministro Orozimbo Nonato

em face do princpio da imunidade recproca entre as unidades da federao. Foi o que disps o Decreto-Lei n. 1.564, de 5 de setembro de 1939:
Artigo nico: So confirmados os textos de lei, decretados pela Unio, que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres pblicos estaduais e municipais; ficando sem efeito as decises do Supremo Tribunal Federal e de quaisquer outros tribunais e juzes que tenham declarado a inconstitucionalidade desses mesmos textos.

A medida adotada pelo Presidente da Repblica no restou, porm, isenta de contestao judicial. Questionou-se perante o Supremo Tribunal Federal, em sede de apelao, a aplicabilidade retroativa do Decreto-Lei n. 1.564/39 sobre o imposto de renda devido em exerccios anteriores sua vigncia32. Ao expor seu voto, o Relator, Ministro Castro Nunes, assentou que a retroatividade do ato presidencial inferida da clusula dele constante que torna sem efeito as decises do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais do Pas. Ela se aplica, afirmou o Relator, aos casos julgados, j resolvidos anteriormente33. Ainda segundo ele, clusula que no incompatvel com a Constituio, pois repete o prprio texto constitucional34. O Ministro Orozimbo Nonato acabou por interromper o Relator, divergindo de seu entendimento. Em virtude da excepcionalidade do Decreto-Lei em exame, inadmitia o Ministro que a prerrogativa presidencial pudesse ser exercida em carter geral. A esse propsito, argumentou: o Executivo no pode fazer isto; s quanto a um caso35.
32 Cf. ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 33 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 34 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 35 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945.
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Memria Jurisprudencial

O debate da questo registra, ainda, interessante desenvolvimento:


O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Uma deciso especfica. contra toda tcnica que o Executivo possa fulminar sentenas. Todavia, se, agora, o pode fazer, no pode faz-lo, de modo algum, em globo. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Figure V. Exa. a hiptese de haver mais de uma sentena. Ficaria paralisada a ao do Parlamento? Nada h de contrrio ao interesse pblico, na demanda, nem na sentena. O que a prpria Constituio figura como contrrio ao interesse pblico a lei. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: No isto. O Parlamento poder infirmar uma deciso do Supremo Tribunal, em nome do supremo interesse pblico. Esse interesse no pode, porm, justificar que se fulminem de um trao inmeras sentenas do Supremo Tribunal.36

Chamou ateno o Ministro Orozimbo Nonato para a exigncia de que a negativa parlamentar deva ser especfica para cada deciso, conferindo-se ao Legislativo o poder de rever seus prprios atos. Para ele, assim como o Tribunal muda de jurisprudncia, pode o Parlamento reconsiderar sua deliberao, at em face de outra deciso37. Vislumbrou o Ministro Orozimbo Nonato que a ampliao nos termos em que sustentado pelo Ministro Relator do poder excepcional a que se refere o pargrafo nico do art. 96 do texto constitucional de ento implica necessariamente a diminuio do Poder Judicirio e, conseqentemente, do prprio Supremo Tribunal Federal. Considerou, nesse sentido, que, excepcionalmente, naqueles problemas de encruzilhada a que referiu o eminente Ministro Francisco Campos, era possvel ao Poder Legislativo manter uma lei declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio; mas fica sempre ao Supremo Tribunal a funo, que no lhe retirou a Constituio de 1937, de ser
36 Cf. voto proferido pelo Ministro Castro Nunes na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 37 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945.
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Ministro Orozimbo Nonato

o intrprete mximo da lei, o que sempre competiu e competir ao Poder Judicirio38. Reconheceu, portanto, que, quando o exija o salus populis por imposies de ordem poltica superior, pode, ento, o Parlamento, em casos dados, manifestar-se contrrio a um julgado39. Para ele, porm, entender que essa funo vai ao ponto de autorizar o Executivo que faz, agora, as vezes de Parlamento a cancelar de um trao todos os julgados dos tribunais seria a anulao, a atrofia, o apagamento de um dos poderes, seria reduzi-lo a propores nfimas40. Em sua concluso, o Ministro Orozimbo Nonato novamente ponderou que pode o Parlamento e, logo, nas atuais circunstncias, o Presidente da Repblica determinar a no-aplicao de um julgado, em nome do supremo interesse pblico; no, porm, como fez o decreto, isto , eliminar da Histria do Pas todos os julgados j proferidos41. Em face do cenrio poltico e das circunstncias da poca, a manifestao do Ministro Orozimbo Nonato sobre o tema ganha especial relevo. Seus argumentos apontam para a preservao da autonomia do Poder Judicirio e da autoridade das decises do Supremo Tribunal Federal. Sugere, de outro lado, contraposio ante o exerccio abusivo das prerrogativas presidenciais. Afeioa-se literalidade do texto constitucional, notadamente ao disposto no mencionado pargrafo nico do art. 96. No entanto, cumpre registrar, seu entendimento restou minoritrio e, portanto, vencido nos julgados da Corte sobre a questo42.
38 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 39 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 40 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 41 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 42 Ver tambm Agravo de Petio n. 10.138-Embargos/MA, Rel. Min. Castro Nunes, julgado em 30-12-1942.
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5. O impedimento do Presidente Caf Filho As turbulncias polticas geradas a partir da morte do Presidente Getlio Vargas e agravadas aps a eleio de Juscelino Kubitschek originaram um conjunto de sucessivas medidas polticas de carter atpico em face do regime democrtico institudo pela Constituio de 1946. A execuo de tais providncias produziu, a seu turno, srios reflexos poltico-constitucionais, motivando a instaurao de controvrsia judicial de incomparvel relevo e significao perante o Supremo Tribunal Federal. Segundo salientou o Ministro Orozimbo Nonato, cuidava-se de um julgamento histrico sobre fato, ao parecer, sem precedentes em nossa vida poltica43. Em virtude de seu preocupante estado de sade, o Presidente Caf Filho, sucessor de Getlio Vargas, acabou seguindo orientaes mdicas por se afastar de suas funes. Em conformidade com o texto constitucional em vigor poca, substituiu-o na Presidncia da Repblica o Deputado Carlos Luz, Presidente da Cmara Federal. A atuao do Presidente da Repblica em exerccio, que desagradou os militares44 liderados pelo General Lott , resultou em vigoroso movimento armado e na conseqente fuga de Carlos Luz da Capital Federal, a bordo do cruzador Tamandar. Esse fato precipitou a decretao de seu impedimento pelo Congresso Nacional e, posteriormente, a sua renncia. Em seu lugar, assumiu o Vice-Presidente do Senado Federal, Senador Nereu Ramos. A essa altura dos acontecimentos, contudo, Caf Filho passou a manifestar sua inteno de reassumir a Presidncia da Repblica.
43 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 44 Para Rubens Beak, a inconformidade dos militares decorria, sobretudo, da tolerncia do Presidente da Repblica em exerccio com a conduta e o discurso do Coronel Mamede. Tal comportamento gerou, entre os militares, a forte suspeita de que Carlos Luz conspirava contra a posse de Juscelino Kubitschek e Joo Goulart (cf. Sucesso presidencial de 1955: aspectos polticos e jurdicos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, pp. 17-18).
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Ministro Orozimbo Nonato

A possibilidade do retorno de Caf Filho gerou, em face de suas posies polticas, nova reao de Lott e seus liderados, que apoiavam a permanncia de Nereu Ramos. Em 21 de novembro de 1955, Caf Filho deixou a Clnica So Vicente onde estava internado e voltou para casa, no Posto 6 em Copacabana. Nessa mesma data, enviou comunicado ao Presidente da Repblica em exerccio, informando sobre sua inteno de reassumir o cargo, cessada a causa de seu impedimento45. A reao foi rpida e enrgica. De um lado, o General Lott determinou a seus comandados que a residncia de Caf Filho fosse cercada, com o objetivo de impedir qualquer deslocamento seu. Era, segundo os jornais da poca, a Repblica do Posto 646. As duas Casas do Congresso Nacional, de outro lado, aprovaram, mediante Resoluo, a continuao do estado de impedimento de Caf Filho, mantendo Nereu Ramos no cargo de Presidente da Repblica. Em 22 de novembro de 1955, foram impetrados pelos advogados de Caf Filho um habeas corpus e um mandado de segurana perante o Supremo Tribunal Federal, com vistas a (a) interromper o cerco a que ele estava submetido e (b) retomar as funes de Presidente da Repblica. No entanto, em 25 de novembro de 1955, entrou em vigor a Lei n. 2.654, que decretava estado de stio, suspendendo o exerccio de algumas garantias constitucionais. Dentre elas figuravam justamente o habeas corpus e o mandado de segurana contra autoridades federais, notadamente o Congresso Nacional, Ministros de Estado e o Presidente da Repblica. A lei que instaurou o estado de stio, porm, no restou imune a questionamentos. Sua inconstitucionalidade foi suscitada a partir da suposta ilegitimidade da autoridade presidencial que a sancionou.
45 Ver, sobre o caso, Rubens Beak. Sucesso presidencial de 1955: aspectos polticos e jurdicos, pp. 20 e seguintes. 46 Cf. Rubens Beak. Sucesso presidencial de 1955: aspectos polticos e jurdicos, p. 21.
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Tendo a sano derivado de Senador ilegitimamente investido no cargo de Presidente da Repblica, estaria o diploma juridicamente viciado por ofensa Constituio47. O caso era, claramente, de extrema gravidade. O Presidente da Repblica Vice-Presidente que sucedeu Getlio Vargas recorria ao Supremo Tribunal Federal para fazer valer o direito de exercer seu cargo, impedido que estava legalmente pelo Congresso Nacional e faticamente por um grupo de militares. Conforme asseverou o Ministro Ribeiro da Costa, estava em jogo, num lance de cara ou coroa, a sorte do regime democrtico48. O Supremo Tribunal Federal enfrentou primeiramente em 14 de dezembro de 1955 o exame do mandado de segurana. O ambiente revelava-se tenso ante a complexidade e a importncia da controvrsia sub judice. O clima que envolvia aquela sesso da Corte foi assim descrito pelo Ministro Orozimbo Nonato:
Em vez da serenidade, da moderao, da discreo caracterstica de nossos julgamentos, o que se sente um ambiente quase de procela, sonoro e eletrizado, prprio dos Parlamentos em seus dias de agitao e de tumulto e em que a espuma das paixes lhes invade os cancelos e o recinto, ao calor das opinies e das contraditas exaltadas.49

Sobre o caso, o Ministro Orozimbo Nonato iniciou seu pronunciamento apresentando via interpretativa em que a ilegitimidade do ttulo por que assumiu o Poder Executivo o Sr. Vice-Presidente do Senado implica admitir os contornos de um governo de fato, e o seu acatamento se
47 Este o entendimento acolhido pelo Ministro Ribeiro da Costa (cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-121955). 48 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 49 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955.
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d por necessidade vital da ordem e para fugir ao flagelo maior da desordem permanente, da subverso, da anarquia, da guerra de todos contra todos . Em seguida, o Ministro Orozimbo Nonato assumiu como pressuposto que o governo de fato pode manter a lei constitucional e as instituies, impondo a si limitaes51. E, nessa perspectiva, concluiu no sentido de que ter o estado de stio de prevalecer com todas as suas naturais conseqncias, entre as quais a suspenso de outorga de mandado de segurana contra atos do Congresso Nacional52. Ou seja, legitimou o exerccio da Presidncia pelo Senador Nereu Ramos mediante a teoria do governo de fato, e, em seguida, presumiu que esse governo resolveu conservar o regime constitucional em vigor, impondo a ele mesmo a observncia dos limites constitucionais referentes ao estado de stio. Assim, necessrio seria observar a suspenso do mandado de segurana. Tal raciocnio encontra-se sintetizado na seguinte passagem de seu voto: Se o governo de fato, mas de poderes auto-limitados, com a prevalncia do estado de stio, suspensa estar a segurana.53 O juzo de legitimidade da lei que instalou o estado de stio no determinou, porm, que o Ministro Orozimbo Nonato, a exemplo de outros integrantes da Corte, decidisse pelo prejuzo do mandamus54. Para ele, o stio no suprime os direitos, suspendendo-lhes o exerccio apenas. Ou seja, em face do stio, o juiz no nega o direito pleiteado, ao contrrio reconhece a impossibilidade de o fazer pre50 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 51 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 52 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 53 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 54 Este o caso do Ministro Nelson Hungria.
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valecer55. O Ministro Orozimbo Nonato, dessa maneira, emitiu juzo que resultou majoritrio naquela sesso no sentido de determinar a suspenso do julgamento do mandado de segurana at que o estado de stio tenha se exaurido. Ao concluir seu voto, contudo, o Ministro Orozimbo acabou por indicar que seu julgamento observara estritamente os limites da funo que exercia. Sublinhou, nessa perspectiva, que as opinies pessoais sobre caso de tamanha repercusso deveriam ser deixadas de lado em face da misso que lhe cabia enquanto juiz. Sua manifestao encontra-se vazada nos seguintes termos:
E deve ser posta em relevo, no caso, a posio de sacrifcio do juiz que, acurvado lei, deixa de reconhecer um direito que se lhe apresenta em termos dignos de ouvidos, e atendidos. Mas ao juiz no se lhe exige apenas o sacrifio intellectus da referncia de Sauer. Outros maiores cumpre para no desertar sua posio de mantenedor da ordem expressa na lei.56

O estado de stio foi prorrogado, at que, em 31 de janeiro de 1956, tomou posse no cargo de Presidente da Repblica Juscelino Kubitschek, fato que importou no prejuzo do writ impetrado por Caf Filho, segundo reconheceu o Supremo Tribunal Federal57. O habeas corpus ajuizado em benefcio de Caf Filho foi, por sua vez, levado a julgamento na sesso de 21 de dezembro de 1955. Coerente com o entendimento manifestado na deciso proferida em face do mandado de segurana, o Ministro Orozimbo Nonato sustentou a suspenso do julgamento do habeas corpus em virtude dos termos em que foi instaurado o estado de stio. Asseverou, nessa linha, o eminente julgador:
55 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 56 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 57 Cf. MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 7-11-1956.
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Ministro Orozimbo Nonato O habeas corpus se destina a assegurar a liberdade de ir e vir, o simples ius ambulandi cujo exerccio quase sempre no guarda qualquer relao com o estado de stio. Quando, porm, isso no acontea quando o habeas corpus guarda relao com o stio e o constrangimento no exorbita de suas linhas, o julgamento se suspende.58

Em seguida, cogitou o Ministro Orozimbo Nonato da provvel hiptese de, ao final do estado de stio, a situao de fato sub judice j estar superada, caso em que o writ seria julgado prejudicado. Nesse caso, segundo ele, o culpado no o Juiz, que no tem poderes para encurtar ou ampliar a situao59. A maioria do Supremo Tribunal Federal, no entanto, acabou por decidir de forma diversa. Tomaram-se em considerao as informaes prestadas pelo Presidente da Repblica, em que esclareceu no haver mais qualquer cerceamento ao paciente e seus familiares para que entrassem e sassem de sua residncia. O cerco ocorrido no dia 21 de novembro de 1955, segundo as informaes, constituiu medida preventiva excepcional adotada para evitar incidentes de maiores propores. Nenhuma coao havia poca do julgamento. Desse modo, a Corte pronunciou-se pelo prejuzo do habeas corpus60. Para Rubens Beak, nesses dois processos, em que pese a tecnicidade das altas questes jurdicas decididas, assumiram, os Ministros de ento, um papel sobretudo poltico, alis dentro da melhor tradio do STF61. certo, contudo, que uma avaliao sobre a atuao dos membros da Corte nesses julgados apresenta-se tarefa de extrema dificuldade.
58 Cf. voto proferido no HC n. 33.908/DF, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa, sesso de 21-12-1956. 59 Cf. voto proferido no HC n. 33.908/DF, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa, sesso de 21-12-1956. 60 Cf. HC n. 33.908/DF, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa, sesso de 21-121956. 61 Cf. Rubens Beak. Sucesso presidencial de 1955: aspectos polticos e jurdicos, p. 23.
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De um lado, a preservao do regime democrtico e da normalidade constitucional aponta para uma postura como a adotada pelo Ministro Ribeiro da Costa mais ousada e desafiadora do movimento poltico que se desenrolava. De outro, julgar ilegtimo governo de fato, que, mediante expediente extrajurdico, assume o poder e instaura estado de stio, para restabelecer judicialmente o regime antecedente sugere comportamento que no se afeioa propriamente s atribuies do Poder Judicirio. Para o Ministro Orozimbo, o que descabe ao juiz tambm entrar no remoinho da ilegalidade e quebrar a lei vigente do stio, ainda ao fito nobre e superior de tentar posto baldiamente restaurar a situao prstina de legalidade62. De fato, saber se o juiz deve reconhecer ou combater rupturas institucionais vitoriosas no indagao de simples resposta. Porm, ao se deparar com essa questo em concreto no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Orozimbo Nonato acabou, a exemplo de seus pares, por apresentar a sua.

62 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955.
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Captulo II AS INSTITUIES POLTICAS 1. Consideraes iniciais A atuao do Supremo Tribunal Federal na defesa das instituies polticas e, por conseguinte, do regime constitucional configura uma de suas mais nobres funes. No perodo em que o Ministro Orozimbo Nonato teve assento na Corte, muitas questes de relevo para a definio e consolidao das instituies ptrias foram por ela julgadas. Sua interveno foi decisiva para a definio do perfil de importantes aspectos da organizao do Estado brasileiro, sobretudo no que se refere forma federativa de Estado. Este captulo, portanto, voltado anlise da participao do Ministro Orozimbo Nonato na definio de tais aspectos da vida polticoinstitucional brasileira. O exame desenvolvido a seguir recai, assim, sobre precedentes do Supremo Tribunal Federal que contriburam para a determinao (a) da estrutura federativa instituda pela Carta de 1937 e pela Constituio de 1946, (b) do regime da representao de interveno federal como instrumento de controle de constitucionalidade, (c) da natureza do impeachment e de sua aplicabilidade em mbito estadual, (d) do alcance da rejeio do veto presidencial pelo Poder Legislativo, (e) do cabimento de interveno federal em caso de no-pagamento de condenaes judiciais por parte dos Estados e (f) dos princpios e regras que informam a responsabilidade civil do Estado. Desse modo, pretende-se perceber a contribuio do Ministro Orozimbo Nonato para a definio do perfil institucional do Estado brasileiro, bem como para o desenvolvimento do ordenamento jurdico ptrio. 2. O perfil da federao na Carta de 1937 J se disse que a flexibilidade constitucional da Carta de 1937 converteu o Estado Federal nominal em Estado unitrio descentralizado e, conseqentemente, o Estado-Membro desapareceu na
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coletividade local63. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal naquele perodo revela, evidentemente, traos desse federalismo especioso praticado no Brasil quela poca. Sob essa perspectiva, a Corte, em 1944, julgou recurso de habeas corpus cuja controvrsia envolvia a definio do perfil da federao brasileira. O recorrente havia sido condenado por tribunal do jri pela prtica do crime de ferimentos graves. Ocorre que, poca do julgamento impugnado, encontrava-se em vigor o Decreto-Lei n. 167, de 5 de janeiro de 1938, que retirara ao jri o julgamento dos crimes capitulados no referido dispositivo penal64. A esse propsito, ponderou o Ministro Philadelpho Azevedo que, contrario sensu, se poderia concluir pela revogao das leis locais que cometessem ao jri o julgamento de quaisquer outros delitos65. Em seguida, o prprio Ministro delimitou a questo central da causa sub judice:
Surge, porm, a dvida constitucional: a matria de processo ou de organizao judiciria? Neste ltimo caso, ou no valeriam os textos citados, de 1938 e 1941, ou, pelo menos, continuariam de p, at oportuna revogao, os preceitos de leis locais que tambm cometessem ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes.66

Era necessrio decidir se a matria seria de competncia estadual organizao judiciria ou federal direito processual. Outro fundamento a examinar in casu era o relativo s atribuies implcitas dos estados-membros. Nessa linha, segundo o entendimento
63 Cf. Raul Machado Horta. A autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte, 1964, p. 206. 64 Cf. voto proferido pelo Min. Barros Barreto no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 65 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 66 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944.
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expendido pelo Ministro Philadelpho Azevedo, nada h a restringir o poder implcito, para o Estado, de organizar seu aparelhamento judicirio, respeitadas as garantias constitucionais; at mesmo, em relao ao processo existe competncia local subsidiria que, alis, na espcie no se justificaria67. Os argumentos alinhados pelo Ministro Philadelpho Azevedo foram, porm, contestados pelo Ministro Orozimbo Nonato. Consciente do federalismo nominal68 imposto pelo regime constitucional ento em vigor, proferiu duras mas verdadeiras palavras sobre as caractersticas do modelo federativo brasileiro de ento. As contundentes consideraes formuladas por ocasio do julgado foram as seguintes:
Nosso regime no federativo; pelo menos no puramente federativo. No se pode, em face da realidade constitucional vigente, afirmar, a meu ver, a autonomia dos Estados. Tal autonomia desmentida em quase todos os captulos da Constituio e na prtica da vida constitucional.69

Com base na crua realidade por ele reconhecida do desenho institucional do Estado brasileiro, indagou-se o Ministro Orozimbo Nonato: se o regime no federativo; se, no mximo, semifederativo, como atribuir aos Estados poderes implcitos para fazer tudo aquilo que a Constituio no lhes nega? E, em seguida, respondeu: no se pode dar a esse dispositivo carter definidor, no sistema poltico brasileiro70. Ou seja, descabia, ante a Carta de 1937 e sua prtica, conferir amplitude significativa clusula que assegurava aos estados-membros o exerccio de todo e qualquer poder que lhes no
67 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 68 Expresso adotada por Raul Machado Horta. A autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro, p. 204. 69 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 70 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944.
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for negado, expressa ou implicitamente71. Acresceu, ainda, o Ministro que, no caso, a lei no pode ser restrita a este ou quele Estado; trata-se de atribuio federal e a lei que instituiu e organiza o Jri foi sempre federal72. Em outro precedente da poca, ao se debater sobre a aplicabilidade, na vigncia da Carta de 1937, das garantias concedidas aos servidores pblicos estaduais pela Constituio paulista de 1925, voltou o Ministro Orozimbo Nonato a examinar o perfil da federao brasileira naquele perodo. Em sua avaliao, justamente fortalecido nesse federalismo e nesse semifederalismo que a Constituio pde dar uma regra geral a todo o pas, incluindo funcionrios de todos os Estados73. Admitiu, ainda, que o texto constitucional de 1937 apagou essa autonomia dos Estados e reduziu a sua funo legiferante74. interessante perceber, em tais julgados, a resignao do Ministro Orozimbo Nonato ao direito constitucional positivo e sua prtica. Na condio de juiz, conformou-se em dar aplicao ao ordenamento em vigor, ainda que eventualmente divergisse de seus ditames. Sobre o federalismo praticado na vigncia da Carta de 1937, suas consideraes, de certo modo, coincidem com a avaliao apresentada por Raul Machado Horta: a fase do eclipse da autonomia do Estado-membro no Direito Constitucional Brasileiro75. 3. A representao interventiva aps a Constituio de 1946 A Constituio de 1946 consagrou nova conformao normativa ao regime da interveno federal, notadamente quanto necessidade,
71 Cf. art. 21, II, da Carta de 1937. 72 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 73 Cf. voto proferido no RE n. 6.760-Embargos/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 4-10-1944. 74 Cf. voto proferido no RE n. 6.760-Embargos/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 4-10-1944. 75 Cf. A autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro, p. 204.
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em certas hipteses, da participao do Supremo Tribunal Federal. Segundo o pargrafo nico do art. 8 do texto magno de ento, a decretao de interveno estaria subordinada declarao de inconstitucionalidade pela Corte de ato que violasse os denominados princpios sensveis. A manifestao do Supremo Tribunal Federal decorreria de representao movida pelo Procurador-Geral da Repblica. Algumas das principais caractersticas da representao para interveno federal instituda poca que foram determinantes para o desenvolvimento do controle abstrato de constitucionalidade no Brasil foram definidas a partir dos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal nos primeiros anos que se seguiram promulgao do texto constitucional. Nessa construo, teve o Ministro Orozimbo Nonato clara interferncia. Em representao manejada em face de preceito normativo da Constituio do Estado de Pernambuco, deparou-se o Supremo Tribunal Federal com circunstncia singular. A questo havia sido levada perante o Procurador-Geral da Repblica a partir de ofcio encaminhado ao Presidente da Repblica pelo Interventor no Estado, questionando sobre como proceder ante a iminente promulgao do texto constitucional pernambucano e a conseqente aplicao do dispositivo em causa, que determinava a ocupao do cargo de Governador do Estado pelo Presidente da Assemblia Legislativa em carter provisrio. Em outro ofcio, o Ministro da Justia encaminhando o expediente do Interventor comunicou ao Procurador-Geral da Repblica ter decidido no pr em execuo qualquer providncia sobre o caso, antes do devido pronunciamento do rgo do Poder Judicirio competente76, solicitando que a questo fosse, ento, submetida ao exame do Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, o Procurador-Geral da Repblica, na representao, demanda o pronunciamento do Tribunal, mas conforme a peculiar narrativa do Ministro Orozimbo Nonato desvela, sem ambages, a opinio, em que est, de achar-se o texto transcrito imaculado da balda de inconstitucionalidade. Sugeriu, assim, o Ministro que, primeira vista, ostenta o caso aparncia de simples consulta, a
76 Cf. relatado no voto do Ministro Orozimbo Nonato proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947.
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cuja resposta devia o Tribunal excusar-se, j que, sempre e em todos os casos, (...) sua declarao sentena, seu pronunciamento deciso77. Investido na condio de Relator do processo, ao Ministro Orozimbo Nonato coube, em primeiro lugar, apresentar soluo questo sobre o cabimento da representao. E, nessa tarefa, teve a oportunidade de assentar relevantes diretrizes sobre o perfil do instituto da representao interventiva. Assim, ao tecer consideraes sobre o caso, asseverou ser certo que se trata de declarao de inconstitucionalidade em tese, circunstncia, porm, que no retira ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal contedo de verdadeira deciso, especificada de vera sentena78. Considerou que no seria por amor ao torturado conceito da independncia e harmonia dos poderes que se poderia fulminar a prtica dos julgamentos em tese, embora reconhecesse que a competncia para decidir in especie que prpria do Poder Judicirio, como consectrio da diviso dos poderes79. Ainda sobre o exame em abstrato da inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal, julgou o Ministro Orozimbo Nonato tratar-se de competncia normativa, que incomum, mas no avulta como anomalia80. Segundo ele, no se cuida de funo consultiva, fazendo mister surgir a situao a que Castro Nunes chamou contencioso constitucional81. Era exatamente a aparente ausncia de controvrsia, de impugnao, que tornava o caso momentoso. A problemtica suscitada foi assim descrita pelo Ministro Orozimbo Nonato:
77 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 78 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 79 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 80 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 81 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947.
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Ministro Orozimbo Nonato E a aparncia , na hiptese dos autos, de inexistncia desse contencioso, pois as comunicaes dirigidas ao eminente Procurador-Geral da Repblica revelam, como observei, mais uma atitude de dvida que de impugnao, e o nobre Chefe do Ministrio Pblico no oculta seu parecer de inexistir inconstitucionalidade que reclame as fulminaes do Poder Judicirio, os anatemas maranatas dos atalaias da pureza e da incolumidade da lei maior.82

No entanto, tal aparncia, conforme o eminente julgador, evapora-se com o exame mais de fito do caso83. Em seguida, desenvolveu o raciocnio que serviria de paradigma no processamento de representaes seguintes:
No se desdobram, certo, nas comunicaes referidas, as linhas em que pode a controvrsia se expandir. Mas esse deslastro de argumentao legal mostra-se insignificativo e tem explicao em que basta expor o fato para que o Tribunal declare o direito: La Cour connait le droit. De resto, o Exmo. Sr. Dr. ProcuradorGeral da Repblica indica nitidamente o texto da Constituio pernambucana que estaria s testilhas com princpios cabedais da lei maior, de tudo resultando a ocorrncia do contencioso de constitucionalidade. Demais disso, as dvidas espelhadas nas comunicaes no se perdero no vago de cogitaes tericas, seno que esto determinando uma atitude que caracteriza e afia os erices de um conflito. O Sr. Interventor pede instrues do Governo caso pretenda aquele titular (o Presidente da Assemblia Legislativa) tomar posse no cargo e o Sr. Ministro da Justia anuncia, clara e inequivocamente, o seu propsito de no pr em execuo qualquer providncia, sobre o caso, antes do devido pronunciamento do rgo do Poder Judicirio competente (art. 8, pargrafo nico, da Constituio Federal). E a est a iminncia da bicefalia do Executivo (o que vale a acefalia), uma das gravssimas formas do tumulto constitucional, de teratogenia poltica.84
82 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 83 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 84 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947.
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E, adiante, concluiu seu pensamento:


No h, insistamos, no caso dos autos, simples consulta ao Supremo Tribunal Federal, que no rgo consultivo, seno judicante, mas a exposio de um conflito de natureza constitucional, elementarmente constitucional, no ocultando a forma algo dubitativa das comunicaes a ocorrncia do tumulto, uma vez que, apesar de promulgada a Constituio, que defere a chefia do Executivo, no caso, e episodicamente, ao Presidente da Assemblia, o Interventor persiste em continuar a ocupar aquela Chefia, e o Governo Federal declara abster-se de qualquer providncia antes da deliberao do Judicirio. Tais atitudes apenas encontram explicao em se haver por inconstitucional o texto aludido, embora essa convico se desvele na forma discreta de hesitao e de dvida. Por outro lado, a opinio do eminente Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica constitui, sem dvida, dado precioso soluo da controvrsia, por seu prestgio pessoal de publicista, por sua autoridade de doutrinador. Mas no exclui a postulao da controvrsia, uma vez que ele tomou formalmente a iniciativa a que alude o pargrafo nico do art. 8 da Constituio Federal, isto , submeteu ao Supremo Tribunal Federal o exame do ato argido de inconstitucionalidade.85

Passou, desse modo, o Supremo Tribunal Federal, a partir do entendimento assentado pelo Ministro Orozimbo Nonato, a admitir o cabimento da representao interventiva, ainda que o Procurador-Geral da Repblica dominus litis na hiptese oferecesse manifestao pela constitucionalidade do ato sub judice. Para o Ministro, desde que uma dvida em torno da Constituio seja levantada por quem tenha qualidade, pela posio que ocupe, pela situao de Governo, e o Dr. Procurador-Geral da Repblica entenda de submet-la ao Supremo Tribunal Federal, est desenhado o conflito constitucional, que exige o remdio constitucional correspondente. No necessrio, data venia, que o eminente Procurador-Geral tambm opine no sentido da inconstitucionalidade86.
85 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 86 Cf. voto proferido na Rp n. 96/DF, Rel. Min. Laudo de Camargo, julgada em 3-10-1947.
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Em suma, a orientao da Corte, segundo ensina Gilmar Ferreira Mendes, atribua ao instituto um duplo carter, que permitia ao Procurador-Geral argir a inconstitucionalidade do ato estadual, se dela estivesse convencido, ou encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o pedido de argio, eventualmente, acompanhado de parecer no qual enfatizava a constitucionalidade do ato87. A representao oferecida em face da Constituio pernambucana gerou, ainda, outra dificuldade quanto ao seu cabimento. Sabe-se que seu processamento tem a clara finalidade de autorizar a decretao de interveno federal. Ocorre que o Estado j se encontrava sob interveno previamente ao manejo da representao. Deduziu-se, ento, o argumento de que no caberia o seu ajuizamento no caso, porque interveno j existe88. Tal considerao foi, de pronto, afastada pelo Ministro Orozimbo Nonato, que ponderou:
Se o constituinte, por evitar males de graveza inocultvel, estabeleceu o remdio herico da interveno, a permanncia desta, preexistente por outro motivo, vale a aplicao da providncia excepcional. Em ambos os casos, o que se discute o cabimento da interveno. E a esse destrecho se chega naturalmente, sem torturar ou desfigurar o texto, mas apenas com o recolher as razes profundas do preceito e com o captar-lhe as altas finalidades.89

Para o Ministro Orozimbo Nonato, portanto, o estado de interveno que vigorava no impedia nova autorizao, por outro fundamento, para a expedio de outro decreto interventivo. Compreender de modo diverso constitua, segundo a sua expresso, inteligncia farisaica da lei90.
87 Cf. Gilmar Ferreira Mendes. A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3, de 1993. In: Ao declaratria de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 69. 88 Cf. voto do Ministro Orozimbo Nonato proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 89 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 90 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947.
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A prtica instaurada pelo Supremo Tribunal Federal acabou por conferir aspecto singular ao instituto da representao. Admitida no texto da Constituio de 1946 como condio a que fosse decretada a interveno federal em caso de violao dos princpios sensveis, a representao acabou sendo manejada diversas vezes contra leis e Constituies estaduais, sem, porm, propiciar a edio de decreto interventivo, apesar do julgamento pela procedncia91. Em geral, registra Aliomar Baleeiro, ou os Estados promovem logo a revogao do dispositivo declarado inconstitucional, ou deixam sem execuo, enquanto o Supremo remete cpia autntica de seu julgado ao Senado, para os efeitos de suspenso do texto92. A conformao jurdica da representao acolhida pela Corte acabou por aplainar o caminho que haveria de levar instituio do controle abstrato de normas no Direito Constitucional brasileiro93. Conforme a lio de Gilmar Ferreira Mendes, na prtica distorcida do instituto da representao interventiva, est o embrio da representao de inconstitucionalidade em tese, da ao direta de inconstitucionalidade e, naturalmente, da ao declaratria de constitucionalidade94. E, nesse sentido, contribuiu o Ministro Orozimbo Nonato. 4. Limites constitucionais s Constituies estaduais A definio dos contornos do pacto federativo consagrado pelo texto constitucional passa necessariamente pelo reconhecimento dos poderes da Unio e das demais unidades da federao. Tema particularmente tormentoso, nesse sentido, o relativo s limitaes a que se sujeita o poder de auto-organizao dos Estados-Membros, em face do texto constitucional em vigor. Cuida-se, na prtica, de
91 Cf. Aliomar Baleeiro. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 95. 92 Cf. Aliomar Baleeiro. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 95. 93 Cf. Gilmar Ferreira Mendes. A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3, de 1993. p. 70. 94 Cf. Gilmar Ferreira Mendes. A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3, de 1993. p. 70.
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identificar os princpios da Constituio Federal de observncia obrigatria pelo constituinte estadual, permitindo vislumbrar, desse modo, as questes em que o Estado est autorizado a inovar em matria de organizao poltica. Essa questo foi objeto de significativas controvrsias propostas perante o Supremo Tribunal Federal por ocasio do regime inaugurado a partir da Constituio de 1946. Em especial, a Corte examinou a constitucionalidade de preceitos estaduais que estabeleciam arranjos poltico-institucionais que no se amoldavam propriamente ao sistema poltico adotado para a esfera federal. Assim, as indagaes recaam sobre o carter inovador do poder constituinte dos Estados-Membros e seus limites. Ao examinar representao que impugnava dispositivos da Constituio do Cear, esse assunto foi abordado com profundidade pelo Tribunal. Impugnava-se (a) comando de natureza transitria que conferia Assemblia Legislativa a prerrogativa de eleger o Vice-Governador, bem assim (b) preceito do corpo permanente do texto da Constituio estadual que submetia os Secretrios de Estado confirmao pelo Poder Legislativo95. Alegava-se, no caso, violao do princpio da independncia e harmonia entre os poderes. O Ministro Orozimbo Nonato, naquele julgado, esboou lio basilar sobre a interpretao da clusula da independncia e harmonia dos poderes como limite ao constituinte estadual. Para ele, essa clusula traduzia a imposio aos Estados-Membros do sistema poltico da esfera federal. No se poderia permitir, conforme assinalou, que quebrem os Estados o molde federal e estruturem os seus poderes em linhas que contrastem com o que, nessa matria bsica e essencial, dispe a lex legem96. Em seguida, indicou como, no seu entender, deveria ser apurada a noo de independncia e harmonia dos poderes:
95 Cf. Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947. 96 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947.
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Memria Jurisprudencial De resto, trata-se de princpios que no so inditos na vida constitucional do Pas e que, ao revs, j encontram o lastro de uma slida tradio. As noes de presidencialismo e de harmonia e independncia dos poderes no surgem, assim, entre ns, com a aurola dos princpios novos e, pois, algo misterioso a despertar o zelo excessivo e indiscreto e o ardor exagerado dos recm-iniciados.97

A imposio do princpio da independncia e harmonia dos poderes como adequao necessria do sistema poltico estadual s diretrizes bsicas do modelo federal foi, ento, seguida risca pelo Ministro Orozimbo Nonato. Esse foi exatamente o argumento decisivo para que o Ministro julgasse constitucional a regra transitria da Constituio cearense que determinava a eleio do Vice-Governador pela Assemblia Legislativa. Disse o eminente julgador:
E, quando todas essas consideraes no fossem poderosas a perlavar o dispositivo da vilta de potentemente inconstitucional, um s, a meu ver, bastaria a expungir-lhe essa coima. que, no passo que se trata, a Constituio cearense teve como exemplar fonte, modelo, a prpria Constituio Federal. Projetou-se no plano estadual preceito recebido no plano federal. O eminente Dr. Francisco Campos, cujos largos crditos de constitucionalista so de todos proclamados, disse com razo que a Constituio Federal a base em que o poder federal e o dos Estados encontram a um s tempo o fundamento de sua legitimidade e a fonte de suas atribuies, assim como os limites de sua prpria competncia. A Constituio Federal, como sabido, em dispositivo transitrio, art. 1, determinou que a Assemblia Constituinte elegeria, no dia que se seguisse promulgao do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o Vice-Presidente da Repblica para o primeiro perodo constitucional. Pois bem. A Constituio do Estado do Cear copiou tambm, em disposies transitrias, o dispositivo. No se trata, aqui, de admitir ampliaes incivis de dispositivo excepcional, mas de tolerar a sua reproduo, tambm em carter excepcional e transitrio, na Constituio estadual.98
97 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947. 98 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947.
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Ministro Orozimbo Nonato

Claramente, o juzo emitido pelo Ministro Orozimbo tem como base a perfeita simetria entre o regime transitrio constante da Constituio Federal e o dispositivo constitucional cearense. Ainda assim, no ponto, a maioria da Corte divergiu desse entendimento, declarando a inconstitucionalidade do comando normativo. Sobre o preceito que submetia a nomeao de Secretrios de Estado Assemblia Legislativa, o Ministro Orozimbo Nonato manteve a coerncia do argumento, porm para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo estadual. Para ele, o secretrio do Chefe do Poder Executivo seu auxiliar de confiana direta e imediata e, a essa conta, que a responsabilidade dos atos do Governo incide principalmente na pessoa do Chefe do Poder Executivo, ao revs do que passa no regime parlamentarista, em que ele reina e no governa99. A Constituio cearense, salientou, adotou um parlamentarismo de linhas impuras e feio desconsertante100. Ao reconhecer tal caracterstica no modelo poltico estadual, o Ministro Orozimbo Nonato manejou os mesmos argumentos para julgar presente vcio insanvel de inconstitucionalidade, in verbis:
O que, pois, fica por examinar se a Constituio cearense seguiu, como lhe cumpria, a Federal na estrutura dos poderes e consagrou a harmonia e independncia dos poderes, como ressalta dos dispositivos da lei maior. E a resposta exata , a meu ver, desenganadamente negativa. E os eminentes colegas j o demonstraram que farte. Por ela, o Legislativo interfere direta e imediatamente em funes especficas do Poder Executivo, deslocando-se para o primeiro, e quebrando o modelo federal, a prevalncia, a predominncia dos poderes, que, assim, no guardam a harmonia e independncia como a estabelece a Constituio Federal.101

99 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947. 100 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947. 101 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947.
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Memria Jurisprudencial

Ao final de sua manifestao nesse julgado, o Ministro Orozimbo Nonato acabou por reconhecer as limitaes de seu argumento. Admitiu expressamente que o parlamentarismo tambm pode apresentar uma verso do torturado conceito da independncia e harmonia dos poderes102. No entanto, manteve a interpretao formulada no sentido de que, no regime constitucional ptrio, a observncia do princpio da independncia e harmonia dos poderes est a depender, no caso dos Estados-Membros, da adoo do formato poltico federal. Em outro julgado, ao examinar a constitucionalidade de dispositivos da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul que estabeleciam modelo poltico de tendncia parlamentarista103, o Ministro Orozimbo Nonato tornou a utilizar-se da interpretao que conferia ao princpio da independncia e harmonia entre os poderes. Para desenvolver seu raciocnio, o Ministro Orozimbo tomou como pressuposto que o sistema poltico estabelecido pela Constituio rio-grandense tinha ntido carter parlamentarista. Ento concluiu: a Constituio do Rio Grande do Sul contrasta, pois, com a Constituio da Repblica, no que diz respeito estruturao e funcionamento dos poderes polticos104. Cumpria, assim, verificar se pode esse contraste permanecer, por amor da autonomia do Estado e em face da prpria lei maior, isto , se a Constituio do Rio Grande do Sul mantm ou no mantm a harmonia e independncia dos poderes.105 Em face desse cenrio, o Ministro Orozimbo Nonato retomou o fundamento de que a Constituio exige que o sistema poltico estadual observe, na prtica, os moldes da organizao dos poderes da Unio para, desse modo, atender clusula de independncia e harmonia dos poderes. Sobre a questo, manifestou-se nos seguintes termos:
102 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947. 103 Cf. Rp n. 94/DF, Rel. Min. Castro Nunes, Revista Forense, Rio de Janeiro, maro de 1948. 104 Cf. voto proferido na Rp n. 94/DF, Rel. Min. Castro Nunes, Revista Forense, Rio de Janeiro, maro de 1948. 105 Cf. voto proferido na Rp n. 94/DF, Rel. Min. Castro Nunes, Revista Forense, Rio de Janeiro, maro de 1948.
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Ministro Orozimbo Nonato Mas o que interessa o padro adotado pela Constituio Nacional, e no o consagrado em leis polticas de outros povos ou preconizado por este ou aquele Doutor. E o padro da lei maior brasileira que no permitido ao Estado reduzir a trociscos. A independncia e harmonia de poderes da referncia do art. 7 a que se encontra modelada na prpria Constituio. E no possvel negar-se que a Constituio do Rio Grande do Sul quebrou esse molde.106

E, voltando ao mesmo argumento, o Ministro Orozimbo Nonato acompanhou a maioria da Corte para declarar a inconstitucionalidade do arranjo parlamentarista institudo no mbito da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul. Voltou, porm, a admitir: o regime parlamentarista pode conter harmonia e independncia dos poderes, mediante o desdobramento do Poder Executivo, por separao por cissiparidade, em Poder moderador107. Ainda assim, manteve que a interpretao dessa clusula na Constituio brasileira significa adequao compulsria dos Estados frmula poltica utilizada no plano federal. certo que a argumentao do Ministro Orozimbo Nonato produz reflexos at os dias de hoje, no que diz respeito interpretao da federao brasileira. No h como, a priori, recusar a idia de que tal entendimento imps figurino mais apertado ao poder constituinte dos Estados, restringindo, em muitas questes, o esprito inovador da poltica estadual. No entanto, tal via interpretativa do modelo de 1946 recebeu o reconhecimento daqueles como Raul Machado Horta que mais a fundo estudaram, sob o ngulo constitucional, o Estado federal brasileiro. Segundo o constitucionalista mineiro, a competncia do constituinte estadual no poderia evidentemente transpor as limitaes que decorriam da Constituio Federal e a tcnica de 1946 estava
106 Cf. voto proferido na Rp n. 94/DF, Rel. Min. Castro Nunes, Revista Forense, Rio de Janeiro, maro de 1948. 107 Cf. voto proferido na Rp n. 94/DF, Rel. Min. Castro Nunes. Revista Forense, Rio de Janeiro, maro de 1948.
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amparada em eficientes dispositivos de frenao108. Ou seja, o Ministro Orozimbo limitou-se, em sua funo judicante, a meramente dar execuo a essa frenagem. 5. A natureza do impeachment e sua aplicao nos Estados H muito se debate sobre a natureza jurdica do impeachment. Formou-se, de um lado, corrente no sentido de que o conjunto normativo que rege o tema situa-se no campo do Direito Penal e Processual Penal109. De outro, tomou corpo a idia de que os crimes de responsabilidade constituem, de fato, infraes de natureza poltico-administrativa110. A questo foi suscitada por diversas vezes perante o Supremo Tribunal Federal. Assume, porm, especial relevo a representao movida pelo Procurador-Geral da Repblica em face da Constituio do Estado de Alagoas de 1947. Foram impugnados, na oportunidade, seus arts. 57 e 58, que determinavam:
Art. 57. O Governador do Estado, depois que a Assemblia Legislativa, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, declarar procedente a acusao, ser submetido a processo e julgamento, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, perante o Tribunal de Justia do Estado. 1 (...) 2 A sentena condenatria importar perda do cargo e incapacidade para exercer qualquer funo pblica, na forma da lei. Art. 58. So crimes de responsabilidade os atos do Governador do Estado que atentarem contra as Constituies Federal e Estadual, e especialmente contra: I - a existncia da Unio, do Estado e dos Municpios;
108 Cf. Direito Constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 452. 109 Este o entendimento do Ministro Hahnemann Guimares consagrado no voto que proferiu por ocasio da Rp n. 111/AL, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 23-9-1948. 110 Ver, a propsito, Paulo Brossard de Souza Pinto. O impeachment. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1965. p. 105.
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Ministro Orozimbo Nonato II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e dos Poderes Constitucionais dos Municpios; III - o cumprimento das decises judiciais; IV - a probidade na administrao; V - a lei oramentria; VI - a guarda e o legal emprego dos dinheiros pblicos; VII - o exerccio dos direitos polticos individuais e sociais; VIII - a segurana interna do Estado. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento.

Nesse caso, a polmica sobre a natureza do impeachment veio tona em virtude do argumento que nega legitimidade Constituio estadual para dispor sobre o tema. Ocorre que, nos termos da Constituio de 1946, Direito Penal e Processual Penal j se encontravam na esfera de competncia da Unio. Ademais, sob a vigncia do texto constitucional anterior (1937), a definio dos crimes de responsabilidade de governadores de Estado, bem como de penalidades e da competncia para julgamento foi regulada por diploma federal, no caso o Decreto-Lei n. 1.202, de 8 de abril de 1939, modificado pelo DecretoLei n. 5.511, de 21 de maio de 1943. Esse o principal fundamento deduzido pelo Relator do processo, Ministro Hahnemann Guimares, para declarar a inconstitucionalidade dos preceitos da Constituio do Estado de Alagoas que versavam sobre o assunto. Segundo ele, contrrio independncia do Poder Executivo submeter quem o exerce a regime penal no admitido em lei federal, pois que somente Unio compete legislar sobre o direito penal e o processo111. Considerou que os preceitos constitucionais particularizam o regime penal a que, nos crimes de responsabilidade, ficam sujeitos o Presidente da Repblica e os Ministros de

111 Cf. voto proferido na Rp n. 111/AL, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 23-9-1948.
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Memria Jurisprudencial

Estado112. Em seguida, questionou o Ministro Relator: podia o legislador que elaborou a Constituio do Estado sujeitar o rgo do Poder Executivo a um regime penal de exceo limitado a certos sujeitos de responsabilidade, com infrao do princpio constitucional que d privativamente Unio competncia para legislar sobre o direito penal e o processo?113 E respondeu, sem titubeios: o preceito do art. 18 da Constituio parece que impe a resposta negativa114. Desse argumento divergiu, porm, o Ministro Orozimbo Nonato. Entendeu-o um motivo radical115. O impeachment, sendo processo eminentemente poltico (juzo poltico), salientou, pode ser disciplinado pelo poder constituinte estadual, porque no se trata aqui de punir, criminalmente, algum, o que seria funo legislativa, mas de declarar incompatibilidades, desqualificaes, destinaes todas de ordem poltica admissveis, assim no plano federal, como no estadual116. Em julgado posterior, tornou a assentar que possvel a transposio para o plano estadual da figura do impeachment como processo jurdico ou poltico117. Desse modo, sua manifestao, ao julgar legtimo que o constituinte estadual discipline a matria, conferiu a devida ateno autonomia dos Estados-Membros e, portanto, prpria federao.

112 Cf. voto proferido na Rp n. 111/AL, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 23-9-1948. 113 Cf. voto proferido na Rp n. 111/AL, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 23-9-1948. 114 Cf. voto proferido na Rp n. 111/AL, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 23-9-1948. 115 Cf. voto proferido na Rp n. 111/AL, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 23-9-1948. 116 Cf. voto proferido na Rp n. 111/AL, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 23-9-1948. 117 Cf. voto proferido na Rp n. 102/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgada em 24-111948.
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Ministro Orozimbo Nonato

Nesse ponto, porm, ficou vencido o Ministro Orozimbo Nonato. Prevaleceu, no mbito do Supremo Tribunal Federal, a idia de que o impeachment situava-se no campo do direito criminal, centralizando o poder de legislar sobre a matria. Contudo, mesmo reconhecendo a legitimidade de a Constituio alagoana dispor sobre o impeachment, o Ministro Orozimbo Nonato acabou por alinhar-se maioria da Corte, porm por fundamentos diversos. Para o Ministro Orozimbo Nonato, no se submeteu o constituinte estadual ao molde da lei federal. Esse molde, esclareceu, que foi quebrado pela constituinte alagoana, dando ao impeachment feio de processo penal, julgado, sobretudo, pelos rgos do Poder Judicirio118. Tal conformao, segundo seu entendimento, est ao arrepio no s da ndole mesma do instituto, seno do modelo fixado e regulado, irremovivelmente, pelo constituinte federal119. Ainda sobre o modelo a ser observado pelas Constituies estaduais ao disciplinar o impeachment, aduziu o eminente julgador:
Seria possvel, sem dvida, a um determinado pas no atender a feio estrita do instituto e ainda desconsiderar a fonte de que houvesse provindo, se bem que, geralmente, esses velhos institutos devam guardar, atravs da sua evoluo, os traos primordiais que assinalaram a sua aplicao em outros pases. Mas, se seria possvel ao constituinte brasileiro criar um impeachment especial, um modelo especial de impeachment, o mesmo no passa com o constituinte estadual, que no pode alongar-se, no caso, dos sulcos entalhados pela lei maior do Pas. O art. 57 delira, absolutamente, desses sulcos. Logo, no poderia permanecer, e, como esse princpio capitalssimo, a meu ver, guarda relao insctil com o que sucede, isto , com o pargrafo 2 e o art. 58, a declarao da sua inconstitucionalidade torna, logicamente, inconstitucional o todo, devendo-se, quando se regular o instituto, atender, ento, norma do legislador federal.
118 Cf. voto proferido na Rp n. 111/AL, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 23-9-1948. 119 Cf. voto proferido na Rp n. 111/AL, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 23-9-1948.
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A jurisprudncia assentada a partir de 1946, segundo a obra clssica de Paulo Brossard, sugere indesejvel limitao diversidade institucional decorrente da estrutura federal. Na lio do mestre gacho, a Corte perdeu a perspectiva nacional, vista atravs de critrios federativos. Foi desaparecendo, avalia, o colorido local, a variedade das provncias na unidade da nao. Decises proferidas aps a Constituio de 1946 revelam os estigmas que a centralizao deixara nos espritos e nos hbitos120. Para ele, a legislao, a seguir elaborada, ressentiu-se dessa influncia. tendncia flagrada por Brossard no aderiu, de pleno, o Ministro Orozimbo Nonato. Reconheceu ao constituinte estadual o poder de dispor sobre o instituto do impeachment em relao s autoridades locais. No foi, como se viu, centralista a ponto de exigir que a disciplina da matria fosse exclusivamente federal. No entanto, inadmitiu que a Constituio alagoana desse nova configurao ao instituto, deslocando a competncia para o julgamento de autoridade estadual por prtica de crime de responsabilidade a rgos integrantes do Poder Judicirio. Ou seja, em sua interpretao da ordem constitucional de 1946, vislumbrou restries liberdade de conformao do constituinte estadual, impondo ao regime estadual do impeachment o padro estatudo para as autoridades federais. 6. O alcance da rejeio congressual do veto Ponto importante da relao entre os Poderes Legislativo e Executivo reside no exerccio do poder de veto. Sabe-se, nesse particular, que o veto, na ordem constitucional brasileira, no assume carter absoluto, conferindo-se ao Legislativo a prerrogativa de deliberar sobre ele. Caber, pois, aos rgos legiferantes decidir se mantm o veto ou se o rejeitam, transformando, neste caso, a proposio recusada pelo Chefe do Executivo em lei. O texto constitucional de 1946 j contemplava, de maneira expressa, em seu art. 70, 1, a possibilidade de o veto alcanar o
120 Cf. Paulo Brossard de Souza Pinto. O impeachment. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1965. p. 103.
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projeto de lei no todo ou em parte. No havia, contudo, disposio quanto abrangncia do poder de rejeio do veto confiado ao Poder Legislativo. Ou seja, o regime normativo-constitucional dedicado ao tema no tornava explcito se a deliberao poderia resultar na rejeio apenas parcial do veto121. Em 1 de junho de 1956, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo. Cuidava-se de representao oferecida pelo ProcuradorGeral da Repblica em que se impugnava a constitucionalidade da Lei n. 198, de 18 de dezembro de 1954, do Estado de Santa Catarina122. No caso, o Governador do Estado vetou integralmente o projeto de lei (PL n. 1.136) que lhe deu origem. Ao apreciar a manifestao do Executivo, a Assemblia Legislativa decidiu por decompor o veto, rejeitando-o somente em parte. A controvrsia foi dirimida a partir do voto proferido pelo Ministro Orozimbo Nonato, que, escudado nas lies de Themistocles Cavalcanti, reconheceu ao Legislativo o poder de reexame pelo Congresso, separadamente, de cada parcela do veto, da mesma forma por que o Executivo pode, atravs de veto parcial, deixar de aprovar apenas uma parte da lei j votada123. A lio de Themistocles Cavalcanti, acolhida expressamente pelo Ministro Orozimbo Nonato, registra que natural (...) no se procure dar ao reexame do veto (...) sentido muito restrito e limitado124. Devolve-se, segundo ele, ao Congresso o exame pleno da lei, j agora enriquecido o seu processo com as razes do Poder Executivo. Se repugna admitir o restabelecimento de particularidades da lei,

121 Tambm a Constituio de 1988 no contempla comando normativo expresso que discipline o caso. 122 Cf. Rp n. 253/SC, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 1-6-1956. 123 Cf. voto proferido na Rp n. 253/SC, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 1-6-1956. 124 Cf. voto do Ministro Orozimbo Nonato proferido na Rp n. 253/SC, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 1-6-1956.
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no contraria, entretanto, a boa tcnica legislativa, que se reconhea a procedncia do veto de certos preceitos e a nenhuma razo de outros125. Desse modo, a prerrogativa do Poder Legislativo de apreciar os vetos apresentados pelo Poder Executivo assumiu contornos mais amplos. Assentou-se que o poder congressual de rejeio do veto no se resume meramente simples adeso ou recusa manifestao do Executivo. Cabe ao Legislativo, caso entenda conveniente e oportuno, desmembrar o veto, autorizando, assim, posies intermedirias. Portanto, passou o Supremo Tribunal Federal a admitir que o veto pode ser, em parte, mantido e, em parte, rejeitado, transformando em lei formal apenas parcela do conjunto normativo reprovado pelo Executivo. 7. A responsabilidade civil do Estado A responsabilidade civil do Estado foi objeto de significativa controvrsia nos meios forenses brasileiros. Muito se discutiu se deveria ser observado o mesmo regime aplicvel aos particulares ou se havia caractersticas prprias que justificassem tratamento diverso. Em trabalho publicado originariamente em 1958, Caio Tcito registrava a polmica que, no Pas, tomava conta dos tribunais, especialmente do Supremo Tribunal Federal, quanto ao tema:
No se pacificaram, ainda, os debates sobre os fundamentos da responsabilidade civil do Estado luz do direito positivo brasileiro. Embora a teoria do risco administrativo apresente entre ns, como no direito comparado atual, evidentes sinais de progresso, o observador dos pronunciamentos dos tribunais no deixar de anotar o largo fosso que ainda separa opinies respeitveis de ilustres autoridades judicirias. O Acrdo de 25 de abril de 1958 do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n. 20.732 sintoma de disperso opinativa que vai da conhecida preferncia do Ministro Orozimbo Nonato pela teoria da responsabilidade objetiva do Estado fide-

125 Cf. voto do Ministro Orozimbo Nonato proferido na Rp n. 253/SC, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 1-6-1956.
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Ministro Orozimbo Nonato lidade confessada do Ministro Nelson Hungria, romanista at a raiz dos cabelos, aos critrios civilistas da culpa, com a posio intermdia do Ministro Villas-Boas, filiado teoria dos franceses, ou seja, noo de falta de servio.126 Nessa controvrsia, conforme constata o jurista carioca, assumiu papel relevante o Ministro Orozimbo Nonato. Enquanto a maioria do Supremo Tribunal Federal insistia em submeter a responsabilidade do Estado aos mesmos ditames que regem a responsabilidade civil dos particulares, o Ministro sustentava a aplicao de regime jurdico diverso. Segundo ele, o fundamento da responsabilidade civil do Estado no se encontra nos princpios da culpa civil, na medida em que, diferentemente dos demais casos, ela se inspira em critrios de poltica jurdica, na solidariedade social, na distribuio dos nus entre os elementos que constituem o consrcio civil127. Assentou, nesse ponto, que a responsabilidade do Estado por ato de seus funcionrios atende a critrios ainda mais amplos que os estabelecidos em outros casos, pois suas raias se alargam em extenso muito maior da que baliza a culpa civil128.

A disciplina jurdica sobre a questo era, quele tempo, bastante acanhada. Limitava-se basicamente ao disposto no art. 15 do Cdigo Civil de 1916129, no art. 158 da Carta de 1937130 e, posteriormente, no

126 Cf. Caio Tcito. Temas de direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. v. 1, p. 557. 127 Cf. voto proferido no RE n. 7.022/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 23-9-1947; no mesmo sentido foi o voto proferido no RE n. 4.707-Embargos/BA, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 26-5-1943. 128 Cf. voto proferido na ACi n. 7.750-Embargos/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 12-10-1943. 129 Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. 130 Art. 158. Os funcionrios pblicos so responsveis, solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos.
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art. 194 da Constituio de 1946131. Desse modo, as solues para as situaes fticas que se colocavam perante o Supremo Tribunal Federal exigiram expressivo esforo interpretativo por parte dos Ministros. Cada recurso que chegava Corte suscitava, em face do direito aplicvel, peculiaridades especficas sobre o tema. A pacificao da matria levou tempo. Demorou alguns anos e foi construda de forma esparsa, a cada julgado. a) A teoria da culpa e a responsabilidade objetiva Nos casos levados ao Supremo Tribunal Federal, repetidas vezes foi debatida a questo referente ao elemento subjetivo contido na conduta do servidor pblico, na condio de preposto do poder pblico. Cumpria saber se a responsabilizao do Estado dependia da presena de culpa do agente pblico a exemplo do que se exige nos demais casos de responsabilidade civil ou dela prescindia impondo regime especfico para a responsabilidade civil do Estado. A maioria do Supremo Tribunal Federal sufragou a tese de que a responsabilidade do Estado era subjetiva, identificando-a com o regime aplicvel s entidades privadas. Ou seja, a condenao do poder pblico ao ressarcimento dos prejuzos materiais sofridos tinha como pressuposto a comprovao da culpa do agente pblico. Desse entendimento, porm, divergia o Ministro Orozimbo Nonato. A responsabilidade do Estado, para ele, no se pautava pela existncia de culpa, mas por critrios outros. Sobre o assunto, manifestou-se nos seguintes termos:
O ilustre juiz a quo, na sentena de fls., filiou-se, declaradamente, na corrente dos que, ainda em hipteses como a dos autos, apuram e medem a responsabilidade do Estado pelo critrio da culpa civil. Ora, em votos j numerosos, j me manifestei em outro sentido, por tentando mostrar o deficiente e inadequado desse
131 Art. 194. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
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Ministro Orozimbo Nonato critrio. E lembrei, entre outras, a palavra veemente e calorosa de Pedro Lessa, que realava, com a vivacidade de seu temperamento, o quanto ele se desconvizinhava da realidade jurdica de nossos dias, e a de Hauriou, que e s assim, a meu ver, no se chega ao remate desalentador de Wodon assenta a responsabilidade do Estado, em tais casos, em razes de equit e de haute politique juridique. Da a orientao moderna na procura de outros critrios mais justos e mais favorveis ao equilbrio da ordem jurdica o da falha no servio pblico, o da distribuio dos nus e dos cmodos, inspirado no solidarismo social, o do risco, e aos quais, entre ns, j pagava tributo o livro notvel de Amaro Cavalcanti.132

Para o Ministro Orozimbo Nonato, em tais casos no se deve pesquisar a culpa ou no da Unio ou do Estado, mas de verificar os prejuzos suportados por alguns em benefcio de muitos. Estes muitos, a coletividade, devem reparaes133. Em seus votos, argumentou que a ausncia de responsabilidade sobre os danos materiais causados em virtude da no-comprovao de culpa fere a justia, quando, atualmente, a tendncia, baseada no princpio do solidarismo, a de repartir para todos vantagens e nus134. A adeso do ordenamento ptrio ao solidarismo que impe a repartio de nus e cmodos justificada por ele da seguinte forma:
A teoria dos nus e cmodos, a do risco, a do acidente administrativo que dominam atualmente. A meu ver, o nosso direito no consagra literalmente essas idias, mas no as repele; porque o Cdigo Civil no completo a respeito e no pode abranger todas as hipteses, nem completa a Constituio.135
132 Cf. voto proferido na ACi n. 7.448/SP, Rel. Min. Jos Linhares, julgada em 21-11-1947. No mesmo sentido foi o voto proferido na ACi n. 7.225/RN, Rel. Min. Jos Linhares, julgada em 5-1-1943; e o voto proferido no RE n. 4.549Embargos/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 22-4-1942. 133 Cf. voto proferido na ACi n. 7.225/RN, Rel. Min. Jos Linhares, julgada em 5-1-1943. 134 Cf. voto proferido na ACi n. 7.225/RN, Rel. Min. Jos Linhares, julgada em 5-1-1943. 135 Cf. voto proferido na ACi n. 7.264/RS, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 13-4-1949.
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De fato, ao abordar o alcance do art. 15 do Cdigo Civil, admitiu o Ministro Orozimbo Nonato sua incompletude quanto questo da responsabilidade do Estado. Nesse sentido, asseverou que a norma legal trata do assunto, mas no o esgota inteiramente. Trata apenas de um de seus aspectos, afirmou, e fixa a responsabilidade em casos de culpa do funcionrio. No exclui, porm, outros casos em que dominam os princpios gerais de direito136. Ponderou, ainda, que o art. 15 do Cdigo Civil proclama a responsabilidade do Estado por ato contrrio ao direito de seu representante. Segundo ele, a idia de ato contrrio a direito mais ampla do que a de ato contrrio lei expressa137. Ou seja, o texto legal traria a abertura necessria para caracterizar a responsabilidade civil do Estado, mesmo sem a presena de culpa. Ademais, a disposio, ainda que inserta no Cdigo Civil, , conforme o Ministro, de direito pblico, e dominada pelos princpios deste138. O ponto controvertido era justamente sobre o regime jurdico aplicvel. A maioria da Corte julgava cabveis as disposies do Cdigo Civil, dirigidas aos particulares, de modo a suprir a falta de disciplina especfica sobre o assunto. Por sua vez, o Ministro Orozimbo Nonato exclua o Estado do campo de incidncia das normas tpicas de direito privado. Se, por um lado, as leis de direito pblico no esgotavam o assunto, por outro, tambm no poderiam ser aplicadas as leis de direito privado, pois incompatveis com a natureza das entidades pblicas. Escorado em farta doutrina nacional e estrangeira, sustentou que outros ditames orientavam o caso notadamente o princpio do solidarismo e a teoria do risco. Para ele, a responsabilidade do Estado no se pautava por critrios estritamente jurdicos, mas por razes de ordem poltica e social.
136 Cf. voto proferido na ACi n. 7.264/RS, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgada em 13-4-1949. 137 Cf. voto proferido na ACi n. 7.127/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 18-8-1942. 138 Cf. voto proferido na ACi n. 7.127/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 18-8-1942.
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Ministro Orozimbo Nonato

Vencido pela maioria, que aplicava, nos casos de responsabilidade do Estado, as normas de direito privado, passou o Ministro Orozimbo Nonato a examinar a existncia de culpa em suas decises sobre o tema. No entanto, no deixava de ressalvar que, em seu ponto de vista, era caso de responsabilidade objetiva. o que se depreende das seguintes colocaes:
O caso dos autos versa a questo tormentosa e fascinante da responsabilidade do Estado nos delitos resultantes de movimentos das multides. A matria tem provocado dissdios considerveis de doutrina; enquanto alguns juristas se prendem a consideraes de ordem social, vendo nessa responsabilidade um dos riscos inerentes funo do Estado e baseando-a em motivos de alta poltica, de eqidade e de segurana, outros como, entre ns, o eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares entendem que, ainda que no caso, fora que se examine a responsabilidade do Estado pelo critrio civilstico da culpa. No caso, porm, no se abre ensejo a que a discusso volte tona e se examinem de novo os fundamentos da responsabilidade do Estado. Se houvesse possibilidade de reabrir a controvrsia, pediria permisso ao eminente Ministro Hahnemann Guimares para divergir de S. Exa., de acordo com meus votos anteriores.139

Cumpre, porm, observar que, em casos de descumprimento de contrato administrativo por parte de ente pblico, a responsabilidade do Estado assumia, para o Ministro Orozimbo Nonato, caractersticas diversas. Em tais circunstncias, encontra-se o Estado, a seu ver, nas mesmas condies de qualquer particular, observados, contudo, os princpios e as regras atinentes administrao pblica. Logo o poder pblico estaria, como regra geral, sujeito ao Direito Civil positivo. Sobre a nuance contratual da responsabilidade do Estado, ponderou o Ministro:
Os contratos administrativos, escreve Ruben Rosa (Direito e Administrao, p. 37), regulam-se pelos mesmos princpios gerais que regem os contratos de direito comum, no que concerne ao acordo das vontades e ao efeito, observadas, porm, quanto sua
139 Cf. voto proferido no RE n. 19.968/PB, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 26-12-1952.
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Memria Jurisprudencial estipulao, aprovao e execuo, as normas de Direito Administrativo e de contabilidade pblica. que, ento, como observa Amaro Cavalcanti, exerce o Estado funo idntica que exerce o indivduo, submetendo-se mesma disciplina fundamental, sem embargo, como aludimos, de certos aspectos que impedem que a equiparao seja completa.140

No caso especfico, a Unio alegava a ocorrncia de impedimentos supervenientes, fora maior, como excludente de culpa e, portanto, de responsabilidade. Porm, restou provado pelos lesados que o ente estatal j tinha cincia dos bices ao celebrar o contrato. Ou seja, aplicou-se Unio o disposto no art. 1.056 do Cdigo Civil poca vigente, condenando-a ao pagamento de perdas e danos141. O exame de sua responsabilidade no prescindiu, in casu, da verificao da existncia de culpa. b) A culpa concorrente da vtima Outro ponto que concentrou a ateno do Supremo Tribunal Federal foi a concorrncia de culpa da vtima ou do lesado. Importava saber se, em tais circunstncias, a responsabilidade do Estado deveria ser mitigada ou mesmo eliminada. A questo foi objeto de erudita anlise por parte do Ministro Orozimbo Nonato, in verbis:
A culpa da vtima, certo, atenua a responsabilidade do ru, sem exclu-la (vide Cuturi, Compensazioni, n. 222; Elie Cassvan, Les Clauses de non Resp., n. 291; Chironi, Colpa Est. Cont., II, n. 537; Fromageot, Faute, 47, Cd. Austraco, 1.304; Cd. Fed. Suo de Obrigs., art. 51; Cd. Alemo, 254, etc.). Nem a ausncia de texto legal expresso, entre ns, a respeito serviria de fundamento recusa de princpio, vogante na doutrina, como a propsito do direito francs, tambm no caso, omisso, concluiu Demogue (Obligationes, vol. IV, p. 510, n. 795 in fine).
140 Cf. voto proferido na ACi n. 8.403/CE, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 12-11-1946. 141 Cf. voto proferido na ACi n. 8.403/CE, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 12-11-1946.
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Ministro Orozimbo Nonato Mas, no pesar a contribuio da vtima em comparao com a do A., tem o juiz natural a liberdade de apreciao que pode chegar, dadas as circunstncias, a eliminar a responsabilidade do ru completamente como a no tomar em considerao a da vtima.142

Mais uma vez, o direito positivo no oferecia, de modo expresso, soluo para a questo. Ainda assim, sustentou o Ministro Orozimbo Nonato que a culpa concorrente da vtima pode, em face das circunstncias, atenuar ou afastar a responsabilidade do Estado. Admitiu, porm, a liberdade da autoridade judicial para aferir os contornos da situao ftica sub judice e, portanto, desconsiderar a responsabilidade do Estado ou mesmo da vtima. No comprovada a participao da vtima, julgou o Ministro Orozimbo Nonato, com o apoio de seus pares, que a Unio deveria no precedente a que se refere o voto acima transcrito ser condenada a indenizar o total do dano. c) A responsabilidade por omisso do Estado Ao examinar a questo da responsabilidade civil do Estado em face de conduta omissiva, o Ministro Orozimbo Nonato manteve-se fiel s suas idias, inadmitindo a mera aplicao do regime do Cdigo Civil. No entanto, cumpre observar que, embora continuasse sustentando a responsabilidade objetiva do Estado, reconheceu o Ministro algumas diferenas no tocante aos casos em que se discute a omisso do poder pblico. Nos precedentes em que se defrontou com a questo, o Ministro Orozimbo Nonato realou elementos que devem ser avaliados para que se possa concluir pela responsabilidade do Estado por omisso, a saber: o nexo causal, o grau de cumprimento do dever legal e a possibilidade de fato de agir.

142 Cf. voto proferido na ACi n. 8.069/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 20-4-1943; no mesmo sentido o voto proferido na ACi n. 7.750-Embargos/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 12-10-1943.
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No julgamento da Apelao Cvel 7.907143, a controvrsia centrou-se na responsabilidade da Unio em razo de no ter tomado providncias ao ser notificada sobre irregularidades ocorridas em sociedade de economia coletiva. As ilicitudes cometidas pela empresa teriam, ao final, causado prejuzo a particulares. Vigorava poca o Decreto n. 24.503, de 1934, que confiava Unio o dever de fiscalizar tais espcies societrias, determinando que essa fiscalizao deveria ser rigorosa, a bem da pureza do sistema de cooperao e associao e garantia dos interesses confiados administrao da sociedade144. O Ministro Jos Linhares, Relator do processo, decidiu pela ausncia de responsabilidade da Unio em virtude de inexistir nexo de causalidade entre a omisso da fiscalizao e o dano causado. Para ele, a leso foi provocada por ato da sociedade, e no do poder pblico, cabendo quela, e no a este, eventual responsabilidade. No entanto, ficou vencido o Relator. O voto que acabou por conduzir o julgamento, convencendo a maioria, foi o proferido pelo Ministro Orozimbo Nonato. Demonstrou, ao examinar a questo, a existncia de relao de causalidade entre a leso ocorrida e a falha na fiscalizao. Alegou, porm, que, no caso, descabe exigir comprovao da culpa de agente pblico, pois aplicvel a doutrina da culpa administrativa, diferente da culpa civil. Nesse sentido, esclareceu o que segue:
A falha no servio pblico aparece, no caso, com todos os caractersticos de negligncia e aqueles prprios que identificam a culpa administrativa com a civil, contrariando corrente que se vem fazendo caudal, descobrem, no caso, os elementos da responsabilidade do Estado por descumprimento do dever legal. E a verdade que a doutrina da culpa administrativa, da falha do servio pblico no exige a prova da culpa destacada deste ou daquele funcionrio.145
143 Cf. ACi n. 7.907/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 10-4-1945. 144 Cf. voto do Ministro Orozimbo Nonato proferido na ACi n. 7.907/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 10-4-1945. 145 Cf. voto proferido na ACi n. 7.907/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 10-4-1945.
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Ministro Orozimbo Nonato

Em julgado anterior, exps o Ministro Orozimbo Nonato as linhas gerais que pautam a distino entre culpa administrativa e culpa civil. Com base no magistrio de Hauriou, explicou que a culpa administrativa guarda relao com o funcionamento defeituoso do servio pblico. E, assim, sentenciou o Ministro:
Alis, ao se falar em culpa administrativa, no se tem em vista a culpa civil. Ela ocorre quando existe acidente imputvel Administrao. neste sentido, esclarece Hauriou, que se fala em culpa da administrao ou em culpa administrativa qui na plus rien de commun avec la theorie civile des fautes et qui, signifie simplement le mauvais fonctionnement dun service (Prcis de Droit Admist., 5. ed. p. 244).146

Nos casos de responsabilidade por omisso do Estado, cumpre reconhecer, o Ministro Orozimbo Nonato foi persuasivo em sua argumentao, convencendo a maioria de que, em caso de inrcia da administrao, cumpre condenar o Estado a ressarcir os danos causados. Para aqueles que, diferentemente dele, entendiam aplicvel o regime jurdico do Direito Civil identificando a culpa civil culpa administrativa , sustentou a tese de que a omisso do poder pblico configura conduta negligente. Estaria, portanto, caracterizada a culpa nos moldes do direito privado. Entretanto, para os que, como ele, vislumbram diferenas entre a culpa administrativa e a culpa civil, basta que a omisso implique a inobservncia de dever jurdico para se verificar a culpa administrativa e, assim, a responsabilidade do Estado. Em outra deciso, o Supremo Tribunal Federal analisou questo singular em que o prejuzo causado pela inrcia da administrao no implicou, por parte do poder pblico, violao de preceitos legais ou regulamentares. Cuidava-se de apreenso de carregamento de alimentos perecveis em que a demora na sua liberao ensejou a perda das mercadorias147. Em sua defesa, a Unio alegou que as autoridades federais
146 Cf. voto proferido na ACi n. 7.127/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 18-8-1942. 147 Cf. ACi n. 7.127/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 18-8-1942.
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procederam dentro das normas regulamentares, no podendo ser-lhes imputados negligncia, omisso ou abuso no exerccio do cargo. O Ministro Orozimbo Nonato, contudo, entendeu ter havido omisso dos agentes pblicos e, por conseguinte, responsabilidade do Estado. Em face da classificao do produto e de seu conhecido grau de perecibilidade, a administrao deveria, segundo ele, ter atuado com maior agilidade ao realizar o procedimento de fiscalizao constante da legislao. Assim, eventual anormalidade da conduta dos agentes pblicos em que, segundo o Ministro, se enquadra o excesso de zelo no exerccio da funo gera responsabilidade pelo prejuzo provocado, ainda que no tenha havido m-f ou descumprimento formal de norma regulamentar. Em seu ponto de vista, trata-se de temperamento que sofre a teoria do risco, conforme se extrai da seguinte manifestao:
Dir-se- que perigosa e injusta a aplicao no caso, sem restries da teoria do risco. Na realidade, no direito comum, a soluo puramente objetiva do problema da responsabilidade apresenta, em sua manifestao mais simplista, algo de brutal, como reconhece o insuspeito Gaudemet, de rude e de primitivo. Ela, porm, deixa de apresentar esse aspecto quando temperada com a considerao da anormalidade da ao, da atividade do sujeito. o temperamento oferecido regra do risco objetivo por Geny e outros e que, de certo modo, concilia a noo do risco com a da culpa. No quadro de anormalidades coloca-se bem o trop de zle do funcionrio quando, por seus excessos, ainda que honestamente inspirado no sentido de servir com exao, cause prejuzos a particulares. S o cumprimento exato do dever legal deixa de render ensejo a indenizao, ainda quando cause prejuzo.148

Verifica-se, dessa forma, cumprimento faltoso de dever legal por parte da administrao. Nas palavras do Ministro Orozimbo
148 Cf. voto proferido na ACi n. 7.127/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 18-8-1942.
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Ministro Orozimbo Nonato

Nonato, no caso, a exao deixou de se conter nos limites justos149, gerando a responsabilizao do Estado. Julgou, tambm, o Supremo Tribunal Federal controvrsia sobre a responsabilidade do Estado em face dos saques efetuados pelas foras insurgentes que atuaram na Revoluo de 1930. No caso, particulares lesados pelos aludidos saques pretendiam a obteno de ressarcimento por parte dos governos federal e estadual150. O dever de indenizar do Estado-Membro fundava-se na obrigao da policia estadual de conter o movimento revolucionrio e impedir os atos criminosos perpetrados por seus membros. Ao apreciar o caso, o Ministro Orozimbo Nonato buscou aferir o impacto e as dimenses da rebelio ocorrida. Considerou tratar-se de movimento de graves propores, de uma revoluo que dominou em toda a parte e de cujo seio saram os dirigentes do Pas151. Nesses termos, ponderou: os prejuzos devem reparar-se, pois, pelos cofres da Unio. Para ele, no se cuidava de conflitos de dimenses exguas a que a Polcia do Estado pudesse subjugar. Seria a Polcia do Estado impotente para debelar esse movimento152. A impossibilidade ftica de o governo estadual, por meio do seu aparato policial, impedir o curso da revolta constituiu o fundamento adotado pelo Ministro para eximir de responsabilidade o Estado-Membro. Ainda que presente o dever legal de intervir, a incapacidade da administrao para proceder dessa forma acaba por excluir o dever de indenizar. d) O nexo de causalidade e a culpa administrativa A relao de causalidade entre a conduta do agente pblico enquanto preposto do Estado e o prejuzo sofrido constitui requisito
149 Cf. voto proferido na ACi n. 7.127/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 18-8-1942. 150 Cf. ACi n. 7.225-Embargos/RN, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 3-5-1945. 151 Cf. voto proferido na ACi n. 7.225-Embargos/RN, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 3-5-1945. 152 Cf. voto proferido na ACi n. 7.225-Embargos/RN, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 3-5-1945.
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essencial para a responsabilizao do poder pblico. Esse ponto era consensual entre os membros do Supremo Tribunal Federal. A divergncia residia no acrscimo ou no de outros elementos para a configurao da responsabilidade civil. Para a maioria, que julgava aplicvel o regime de direito privado em tais casos, a responsabilidade do Estado era condicionada presena do nexo causal juntamente com a conduta culposa do agente, isto , dever-se-ia comprovar a sua negligncia, imprudncia ou impercia. No entender do Ministro Orozimbo Nonato, porm, bastava a constatao da culpa administrativa, ou seja, a demonstrao do nexo de causalidade entre o dano e a conduta praticada pelo ente pblico. A imputabilidade caracteriza, segundo o Ministro, a culpa administrativa, dispensada, como regra, a demonstrao de qualquer dos elementos da culpa civil. A identificao do nexo causal era, para ele, suficiente responsabilizao do Estado. Ao defender perante seus pares o carter objetivo da responsabilidade civil do Estado, socorreu-se o Ministro Orozimbo Nonato, em suas consideraes, de larga e culta produo doutrinria:
Amaro Cavalcanti, em seu famoso livro sobre a Responsabilidade Civil do Estado, publicado em 1905, sustentava preponderar na responsabilidade da Administrao Pblica o carter objetivo, tendo como ponto de partida, na advertncia de Vachelli a causalidade do ato, e no a culpabilidade (p. 280). E Duguit considera um pouco exageradamente, alis, em face da jurisprudncia, como observa Demogue a responsabilidade sem culpa direito comum, desde 1918. Otto Mayer, cujo livro sobre direito administrativo alemo no pode ser considerado atual, dizia, s abertas, que essa responsabilidade dependia apenas do prejuzo causado pela administrao. Surtout, la cause une fois dnne, peu importe la qualification morale qui mrit rait lagent par lequel cet effet est produit: quil ait voulu cet effet directement, en vertu dune autorisation de la loit et dans lexercise regulier de ses pouvoirs (ed. fr. de 1906). E Pedro Lessa, em um de seus votos neste Tribunal, declarou, com a habitual veemncia, que o nosso legislador (tinha em
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Ministro Orozimbo Nonato vista o Cdigo Civil e a Constituio de 1891) perfilhara a doutrina da responsabilidade fundada no direito pblico e desprezava a vetusta e injustificvel teoria civilista, antiqualha que hoje s tem o prstimo de nos mostrar como os nossos antepassados eram atrasados nessa matria. A teoria, pois, da culpa administrativa, a que se refere o juiz, correspondente culpa civil, est longe de ser a nica a dominar a doutrina. Ao lado dela, florescem a do risco integral e a do acidente administrativo, a que se referia Pedro Lessa, citando Tirard. Alis, ao falar em culpa administrativa, no se tem em vista a culpa civil. Ela ocorre quando existe acidente imputvel Administrao. nesse sentido, esclarece Hauriou, que se fala em culpa da Administrao ou em culpa administrativa qui na plus rien de commun avec la theorie civile des fautes et qui, signifie simplement le mauvais fonctionnement dun service (Prcis de Droit Admist., 5. ed., p. 244).153

Desse modo, o Ministro Orozimbo Nonato, embora vencido, sustentou, com o apoio de copiosa doutrina, que a culpa administrativa nico pressuposto necessrio responsabilizao do Estado resumia-se identificao da relao de causalidade entre o prejuzo e a conduta do agente pblico. A aferio da responsabilidade, nestes casos, prescindia da comprovao de negligncia, imprudncia ou impercia por parte do poder pblico. e) A responsabilidade por atos lcitos A observncia das leis por parte do poder pblico tambm foi argida perante o Supremo Tribunal Federal como bice responsabilizao do Estado. Isto , pretendia-se afastar qualquer dever de indenizao nos casos em que a administrao pblica no tivesse ofendido o direito positivo. A responsabilidade civil somente poderia ter lugar se houvesse ilicitude. Tal argumentao encontrava, ademais, respaldo na literalidade do art. 15 do Cdigo Civil ento vigente, em que se estabelecia a
153 Cf. voto proferido na ACi n. 7.127/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 18-8-1942.
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responsabilidade do Estado apenas em caso de atos contrrios ao direito. Ao contest-la, o Ministro Orozimbo Nonato retomou os fundamentos, acolhidos em outros votos, de que o preceito legal no exaure a matria e tem natureza de norma de direito pblico. Assim, disciplinaria apenas a responsabilidade do Estado por atos ilcitos, sem afastar outros princpios e regras que indicassem outros casos de responsabilizao do poder pblico. Seu entendimento foi assim exposto por ocasio do julgamento da ACi n. 7.448:
Contra essa concluso, que tem constitudo o fundamento de modestos votos meus em casos simlimos ao dos autos, levanta-se o argumento de entrar em enchaas com o art. 15 do Cdigo Civil, que vincula a responsabilidade do Estado ao ilcita de seu representante, quando procede este de modo contrrio ao direito, ou falta a dever prescrito por lei. J procurei em outros casos confutar o argumento. O art. 15 do Cdigo Civil, posto inserido em uma codificao de direito privado, apresenta contedo de regra de direito pblico e nem ele o nico que, com esse carter, se insinua naquele Cdigo. De resto, essa penetrao inevitvel e ocorre em outros cdigos, como no B.G.B. Mas no exaure o assunto a que ele se refere. E, tomado ad literam, desfecharia em regra substancialmente igual ao the king can do no wrong, sustentvel, alis, em lgica pura e extremosa, mas que constituiria a negao do princpio da responsabilidade do Estado, golpeando profundamente os princpios de justia e a sensibilidade jurdica, a conscincia jurdica dominante. O que mira o art. 15 estabelecer a solidariedade do Estado responsvel pelo ato ilcito ou contrrio ao direito de seu representante. , assim, nele versado um aspecto do problema da responsabilidade do Estado sem que a soluo trazida pela lei civil, neste particular, verse o problema em seus outros e variados aspectos e que se resolvem pelos critrios do direito pblico, pelos princpios gerais e pelas razes a que se refere Hauriou.154

Em outro julgado, o Supremo Tribunal Federal analisou controvrsia acerca da responsabilidade do Estado ante o afundamento de dois vapores no Porto de Manaus, provocado pelas Foras Armadas
154 Cf. voto proferido na ACi n. 7.448/SP, Rel. Min. Jos Linhares, julgada em 21-11-1947.
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em combate contra grupos revoltosos155. Os proprietrios das embarcaes pleiteavam, assim, indenizao por parte do poder pblico federal. Em sua defesa, sustentou a Unio que o dano material ao particular havia sido necessrio para o restabelecimento da ordem, portanto, ato lcito e no indenizvel. Em seu voto, o Ministro Orozimbo Nonato alinhando-se manifestao do Ministro Waldemar Falco, Relator do processo afirmou ser irrelevante a legitimidade da ao do poder pblico, para efeito de responsabilidade do Estado. No importa, disse, que o dano fosse provocado pela necessidade de resguardar a ordem pblica156. Segundo assentou o Ministro, o patrimnio coletivo deve restaurar o patrimnio particular lesado, pois concluso contrria ofenderia a eqidade e a justia, fundamentos da responsabilidade do Estado, sem se distinguir, como na velha opinio de Vattel, entre atos praticados na peleja ou no157. Ou seja, a justificao e a licitude das aes do poder pblico no o eximem da responsabilidade em face dos danos por elas causados. f) A responsabilidade do Estado e a atuao dos agentes pblicos Os limites da responsabilidade do Estado em face dos atos praticados pelos agentes pblicos tambm foi objeto de debate perante o Supremo Tribunal Federal. Em caso sobre a apropriao de bem por seu depositrio judicial, a Corte teve que decidir sobre a existncia de responsabilidade civil do poder pblico federal. Argumentou a Unio que os desvios cometidos por depositrio no geravam responsabilidade do Estado, pois no se tratava de funcionrio. Ocorre que o texto constitucional limitava-se a estabelecer a responsabilidade solidria do Estado juntamente com o funcionrio. Alegou-se tambm que a Unio no respondia pelas infraes criminais cometidas por seus prepostos, nos termos do Decreto-Lei n. 24.216, de 1934.
155 Cf. ACi n. 7.546/DF, Rel. Min. Waldemar Falco, julgada em 17-4-1942. 156 Cf. voto proferido na ACi n. 7.546/DF, Rel. Min. Waldemar Falco, julgada em 17-4-1942. 157 Cf. voto proferido na ACi n. 7.546/DF, Rel. Min. Waldemar Falco, julgada em 17-4-1942.
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Quanto condio de funcionrio daquele a quem foi confiada a funo de depositrio judicial, o Ministro Orozimbo Nonato, com base na lio de Pontes de Miranda, advertiu no sentido da amplitude, no caso, da palavra funcionrio, que, para os efeitos versados, a pessoa que exerce funo pblica, remunerada ou gratuita, permanente ou transitria, o que, alis, est de acordo com o art. 156, letra a, da Carta Constitucional de 1937158. J na Apelao Cvel n. 6.934/SP, o Ministro Orozimbo Nonato esclareceu acompanhando o voto do Ministro Relator que mesmo o depositrio judicial estadual, ao desempenhar tarefa ordenada por juiz federal, estaria no exerccio da funo de depositrio judicial da Unio, impondo a responsabilidade apenas ao poder pblico federal159. Sobre a responsabilidade do Estado em face de delito cometido por agente pblico no exerccio do cargo, o Ministro Orozimbo Nonato vislumbra clara contradio entre o disposto no texto constitucional e no Decreto-Lei n. 24.216, de 1934. Nesse sentido, asseverou que este isenta o Estado de responsabilidade quando criminoso o ato de que derivam os danos. A seu turno, a Constituio reconheceu a responsabilidade em todos os casos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso de exerccio do poder, e que, evidentemente, podem tomar aspecto de crime160. O raciocnio desenvolvido a partir da identificao da antinomia apontada indica a ocorrncia de revogao do Decreto-Lei em face da supervenincia da Carta de 1937, conforme se depreende de sua manifestao sobre o caso:
O estabelecimento de norma incompatvel, irredutivelmente incompatvel com a anterior, constitui caso elementar de revogao tcita. Nem, data venia, ser possvel, na hiptese, manter os dois preceitos, o que levaria a essa conseqncia vitanda, por absurda: o
158 Cf. voto proferido na ACi n. 8.672/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 24-1-1947; no mesmo sentido o voto proferido no RE n. 4.707-Embargos/BA, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 26-5-1943. 159 Cf. ACi n. 6.934/SP, Rel. Min. Jos Linhares, julgada em 10-6-1941. 160 Cf. voto proferido na ACi n. 8.672/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 24-1-1947.
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Ministro Orozimbo Nonato Estado responsvel nos casos menos graves, de simples omisso, e irresponsvel nos mais graves, quando a anormalidade da conduta do funcionrio avulta como crime.161

Assim, o Ministro Orozimbo Nonato considerou superado o Decreto-Lei n. 24.216, de 1934, em virtude da Carta de 1937, admitindo, nos casos de crime praticado por agente pblico no exerccio da funo, a responsabilidade civil do Estado. No mesmo sentido o precedente firmado por ocasio do julgamento da Apelao Cvel n. 7.907162. g) A atualidade da responsabilidade civil do Estado A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tanto na vigncia da Carta de 1937 quanto na da Constituio de 1946 consolidou-se no sentido de que o regime da responsabilidade subjetiva, tpica do direito privado, aplicava-se tambm aos danos causados pelo poder pblico. A orientao sufragada pela maioria da Corte determinava que a responsabilidade civil do Estado deveria se pautar pelos comandos normativos do Cdigo Civil que regiam a responsabilidade dos particulares. Durante o perodo em que esteve no Supremo Tribunal Federal, foi o Ministro Orozimbo Nonato a voz discordante. Insistiu na prevalncia de um regime prprio, diferente daquele oriundo do direito privado. Vislumbrava caractersticas e fundamentos peculiares do direito pblico, que justificavam o tratamento diferenciado do Estado. luz de autorizadas lies doutrinrias, sustentou a existncia de substancial diferena entre a culpa civil e a culpa administrativa, demonstrando que os pressupostos da responsabilidade civil do Estado no eram os mesmos em relao queles admitidos pelo Cdigo Civil. Se, em muitas oportunidades, suas concluses convergiam para o resultado do julgamento, na maioria delas as razes que oferecia no coincidiam com as adotadas pela maioria. A evoluo do direito ptrio e estrangeiro, porm, acabou
161 Cf. voto proferido na ACi n. 8.672/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 24-1-1947. 162 Cf. ACi n. 7.907/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 10-4-1945.
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por dar razo ao Ministro Orozimbo Nonato. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j em 1963 reconheceu a responsabilidade objetiva do Estado163, modificando sua orientao anterior. Posteriormente, o direito constitucional positivo consagrou-a de modo expresso. 8. O pagamento das condenaes judiciais e interveno federal A escassez de recursos pblicos para fazer frente a todas as demandas e deveres do Estado matria controversa no s nos meios acadmicos, mas tambm na rotina dos tribunais. Nessa perspectiva, assumem especial relevo os problemas gerados pela falta de pagamento de condenaes judiciais pelo poder pblico. Em se tratando de governos estaduais, tambm no novidade a cogitao, mediante o manejo de instrumentos processuais, sobre o cabimento de interveno federal, medida de extrema gravidade, com o objetivo de que se ultimem os pagamentos devidos. Em maio de 1955, o Supremo Tribunal Federal defrontou-se com questo com essas caractersticas. Cuidava-se de pedido de interveno federal no Estado de Alagoas, movido pelo proprietrio do jornal Dirio do Povo. Reclamava-se, no caso, a falta de pagamento de dvida oriunda de sentena judicial que condenou o Estado a indenizar o jornal por danos causados em decorrncia da ao de agentes pblicos estaduais. Com o trnsito em julgado da deciso, procedeu o Tribunal de Justia do Estado, em julho de 1952, a requisio ao Poder Executivo de numerrio suficiente satisfao do dbito. Contudo, segundo o requerente, nenhuma providncia tomou o Poder Executivo estadual para cumprir a ordem emanada do Tribunal de Justia, salvo a incluso, em fins de 1953, na proposta oramentria para o exerccio de 1954, da verba de dois milhes de cruzeiros para atender ao pagamento de sentenas judicirias contra o Estado de Alagoas164. A reserva de recursos proposta pelo governo alagoano no projeto de lei oramentria acabou suprimida no mbito do Legislativo estadual. J o
163 Cf. RE n. 52.311/RN, Rel. Min. Ribeiro da Costa, julgado em 30-4-1963. 164 Cf. relatrio proferido na IF n. 22/AL, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 26-5-1955.
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oramento para o exerccio de 1953 nem chegou a ser aprovado pela Assemblia estadual, renovando-se, para aquele ano, os termos da lei oramentria de 1952. Desse modo, pretendia o proprietrio do jornal Dirio do Povo que fosse realizada interveno federal no Estado com a finalidade de assegurar o cumprimento da sentena judicial, com base no art. 7, inciso V, da Constituio de 1946, que estabelecia:
Art 7 O Governo federal no intervir nos Estados salvo para: (...) V - assegurar a execuo de ordem ou deciso judiciria;

Das informaes prestadas pelo Governador Arnon de Mello constaram esclarecimentos que tinham por finalidade justificar a falta do pagamento devido. Segundo o governante alagoano, ao receber aquela requisio, a situao do errio estadual no permitia a abertura de crdito suplementar para atender a pagamento de to vultosa indenizao, tendo o exerccio se encerrado, apesar das providncias tomadas para o equilbrio oramentrio, com um dficit de Cr$ 4.396.277,80. De outra parte, reiterou que a Assemblia Legislativa suprimiu (...) da lei oramentria para o exerccio de 1954 aquela dotao, retirando destarte, ao Executivo, meios para satisfazer as requisies feitas pelo Poder Judicirio e relativas ao pagamento de condenaes impostas ao Estado165. Ao concluir, salientou o Governador no haverem sido atendidas as requisies do Presidente do Tribunal de Justia em virtude da situao financeira do errio e, conseqentemente, ausncia da inteno de deixar de cumprir decises do Poder Judicirio, no se pode falar em desrespeito ao aludido Poder ou desapreo s suas sentenas166.
165 Cf. relatrio proferido na IF n. 22/AL, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 26-5-1955. 166 Cf. relatrio proferido na IF n. 22/AL, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 26-5-1955.
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Ao examinar o caso, o Ministro Orozimbo Nonato considerou relevantes as razes apresentadas pelo Governador do Estado. Ponderou, nesse sentido, que a grave situao financeira em que se encontrava o Estado e as dificuldades encontradas na tramitao da proposta oramentria justificavam a inadimplncia do Executivo e constituam motivos suficientes a desautorizar a interveno federal. Na prtica, centrou seu argumento na falta de inteno das autoridades estaduais. No se poderia imputar-lhes inobservncia de ordem judicial em face das impossibilidades fticas que imperavam no caso. , a propsito, o que se depreende de sua manifestao por ocasio do julgamento do pedido:
Diz-se que, desde 1952, h sentenas inexecutadas, no Estado de Alagoas, por falta de numerrio nos cofres do Estado. Entretanto, o caso no de interveno federal, uma vez que foi explicada a dificuldade material do pagamento a ser feito. O Exmo. Sr. Governador do Estado providenciou, alis, para a abertura de uma verba de dois milhes de cruzeiros, mas a Assemblia suprimiu essa verba. A inteno do Executivo no a de descumprir os mandados do Judicirio, nem de procrastinar o pagamento. Ele atende, apenas, situao de emergncia do Estado. Em face das informaes, e sendo que a execuo das sentenas judicirias depende sempre das foras do Tesouro, no h, no caso, situao que autorize a interveno solicitada. Indefiro o pedido.167

A atualidade do raciocnio do Ministro Orozimbo Nonato manifesta. Alm de coadunar-se com a soluo adotada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento da Interveno Federal n. 20168, coincide com os fundamentos acolhidos pela Corte em recente julgamento sobre questo semelhante169. Nesse caso, assinalou o Ministro
167 Cf. relatrio proferido na IF n. 22/AL, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 26-5-1955. 168 Cf. IF n. 20/MG, Rel. Min. Nelson Hungria, julgada em 15-7-1954. 169 Cf. IF n. 2.915/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 28-11-2003.
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Gilmar Mendes em seu voto que, consoante as informaes apresentadas pelo Estado de So Paulo, este ente federativo tem sido diligente na tentativa de plena satisfao dos precatrios judiciais. Encontra, contudo, obstculos, segundo o Ministro, nas receitas constitucionalmente vinculadas e na reserva do financeiramente possvel170. Em sentido inverso, advertiu ainda o Ministro Gilmar Mendes, o Estado que assim no proceda estar, sim, ilegitimamente, descumprindo deciso judicial, atitude esta que no encontra amparo na Constituio Federal171. Portanto, as dificuldades financeiras que atravessa e, sobretudo, o zelo no cumprimento de suas obrigaes estariam, ainda hoje, a exemplo do que sustentou o Ministro Orozimbo Nonato, a demonstrar ausncia de ao dolosa do governo estadual, elemento necessrio para o cabimento de interveno federal.

170 Cf. voto proferido na IF n. 2.915/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 28-11-2003. 171 Cf. voto proferido na IF n. 2.915/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 28-11-2003.
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Captulo III DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1. Consideraes iniciais A proteo dos direitos fundamentais constitui, para muitos172, a mais importante atribuio das Cortes Supremas e demais rgos responsveis pelo exerccio da jurisdio constitucional. Nesse sentido, busca-se, neste captulo, refletir sobre a atuao do Supremo Tribunal Federal e, mais especificamente, do Ministro Orozimbo Nonato no desempenho desta nobre funo. Assim, a anlise proposta toma em considerao decises que versam sobre (a) o exerccio da liberdade de religio, (b) os contornos da liberdade sindical perante o poder do Estado, (c) a igualdade entre filhos naturais e adotivos e (d) o direito indenizao por danos morais. Examinam-se, tambm, julgados que envolvem a aplicao do (e) direito ao controle judicial dos atos administrativos em virtude de sua motivao. Optou-se, nesta parte, por dar preferncia a pronunciamentos que examinam direitos fundamentais de natureza tipicamente material, sem ingressar em decises sobre o exerccio de garantias constitucionais de ndole processual, a exemplo de writs como o habeas corpus e o mandado de segurana. A adoo dessa linha metodolgica visou separar as controvrsias que envolvem efetivamente a aplicao de direitos fundamentais de outras que cuidam de aspectos de natureza processual. 2. Liberdade de religio Controvrsias que envolviam questes de ordem religiosa foram objeto de importantes decises do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, viu-se a Corte diante do desafio de dar concretude prtica
172 Ver, por todos, Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 2001. Tomo VI, p. 119.
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liberdade de conscincia religiosa, tanto em seu aspecto interno a crena quanto em seu aspecto externo o culto. Tais dimenses foram, a propsito, devidamente sublinhadas pelo Ministro Orozimbo Nonato:
No antigo direito francs, ao tempo de Luiz Felipe, a Carta Constitucional trazia o seguinte contedo: Chacun professe sa religion avec um gale liberte, et obetient pour son culte la mme protection. Os autores que elaboraram comentrios a esse dispositivo distinguiam entre o culto e a crena, para mostrar que esta seria inviolvel, sendo o culto a prtica externa da crena, protegido e tutelado. Quanto primeira, seria violncia que levantaria as pedras, impedir que algum pudesse ser catlico ou esprita ou descrente. Mas o culto manifestao externa da crena e, logo, interessa ao Estado, sociedade, aos usos e costumes, ao consrcio civil.173

Nessa linha, assinalou o Ministro Orozimbo Nonato que a liberdade religiosa , entre as garantias, a que mais cuidados inspira, a mais melindrosa e delicada174. Acolheu o magistrio de Samapaio Dria, para deixar assente que manifestar cada qual sua crena ou descrena em religio, pregar, propagar o seu credo, associar-se para cultu-lo, e praticar em pblico sua f, eis para a criatura racional o mais sagrado dos direitos175. Quanto ao seu aspecto externo a liberdade de culto , o Supremo Tribunal Federal dirimiu questo em face de mandado de segurana impetrado contra ato policial que impediu a realizao de cultos pblicos pela Igreja Catlica Apostlica Brasileira, com base em parecer da Consultoria-Geral da Repblica aprovado pelo Presidente da
173 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949. 174 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949. 175 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949.
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Repblica. Segundo o Relator, Ministro Lafayette de Andrada, o governo proibiu, sim, o culto pblico, em lugares pblicos, por entender que nessa prtica havia manifesta confuso com os costumes, com as solenidades externas da Igreja Catlica Apostlica Romana. Os ministros da Igreja Brasileira, suas vestes, suas manifestaes em atos pblicos eram perfeitamente iguais aos de outra Igreja176. Em sua defesa, o impetrante Dom Carlos Duarte da Costa, ex-bispo de Maura, da Igreja Catlica Apostlica Romana, ento Bispo do Rio de Janeiro, da Igreja Catlica Apostlica Brasileira alegou: no existe confuso entre sua Igreja e a Igreja Catlica Apostlica Romana, porque esta se pretende universal, e a Igreja Brasileira, Igreja nacional, exclui desde logo a noo universal177. Aduziu, ainda, que as vestes sacerdotais, em todas as religies que se separam de outra, a princpio so as mesmas: s com o correr dos tempos as religies separadas adotam vestes sacerdotais caractersticas178. Ponderou tambm que os Estatutos da Igreja Brasileira esto regularmente registrados, podendo praticar todos os atos no proibidos pela Constituio, inclusive culto externo, porque no so contrrios aos bons costumes179. Ao julgar o caso, o Supremo Tribunal Federal denegou a segurana requerida. maioria juntou-se o Ministro Orozimbo Nonato, que, ao formar seu convencimento, atribuiu situao sub judice a seguinte conformao:
Mas a meu ver, no caso, no se cuida, propriamente, de fundao de Igreja que apenas negue o primado de Roma. Esta Igreja quer viver atravs do culto, porque, sem culto, as Igrejas
176 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949. 177 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949. 178 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949. 179 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949.
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Memria Jurisprudencial no vivem, e as crenas, em geral, estiolam-se. Raros so os que, como os eremitas da antigidade, podiam adorar a Deus sem os estmulos externos, que falam imaginao, por meio de imagens, preces coletivas, manifestaes exteriores. O culto indispensvel aos crentes. Logo, livre a Igreja Catlica Brasileira ter seu culto e seu rito: neg-lo seria lacerar a Constituio. Mas, no caso, informa o Poder Pblico e a informao tem fidedignidade, at prova em contrrio que essa revelao de crena em seu rito exterior tende a confundir-se com os ritos de outro culto, perturbando a liberdade deste, a proteo que ele tambm merece. certo que inexiste, como disse o ilustre advogado, um registro de cultos e de ritos, mas a confuso de cultos deve ser evitada, por amor da ordem e da proteo que todos os cultos merecem. Se a Religio Catlica Brasileira estabelecer este culto em linhas ntidas, nenhuma outra religio poder adot-lo, para o fim de se prevalecer de confuses vitandas.180

Em face de tais consideraes, chegou o Ministro Orozimbo Nonato ao mago da controvrsia. Registrou, primeiramente, que assegura o impetrante inexistir essa confuso. Alega que as vestes so diferentes e que as insgnias e manifestaes externas no se confundem181. Ou seja, nesse ponto especfico e fundamental, as assertivas do impetrante e as informaes do poder pblico se chocam182. A resoluo do mandamus, reconheceu o Ministro, passava necessariamente por dirimir questo de fato complexa e suscetvel de larga indagao. Para ele, seria desmudar a fisionomia desse remedium iuris, cabendo parte suscitar a ao prpria para, ento, o juiz examinar a questo com a necessria mincia, em face das provas183.
180 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949. 181 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949. 182 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949. 183 Cf. voto proferido no MS n. 1.114/DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 17-11-1949. Esta posio foi severamente criticada por Emlia Viotti da Costa.
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Ainda em relao liberdade de culto aspecto extrnseco da liberdade de religio , o Supremo Tribunal Federal deu soluo a conflito decorrente da condenao pelo Tribunal de Segurana Nacional de Tossaku Kanada, pastor da Igreja Adventista do Stimo Dia. Sua infrao decorreria do fato de ter instigado a desordem e o nocumprimento de ordens legais, pois, divulgando e explicando os cnones de sua religio, entre os quais o de no trabalhar aos sbados e o de no matar nunca, incutia (...) nos respectivos adeptos a obrigao de se recusarem ao cumprimento de qualquer servio naqueles dias, salvo quando objetivasse um bem, ou o de repudiarem a defesa do solo ptrio e da honra nacional ainda quando agredido ou vilipendiado por atos de violncia de seus inimigos184. Ocorre que um soldado do Exrcito Nacional, obedecendo as normas adventistas, conforme declarou, se recusou, de modo irrevogvel, a realizar servios internos da sua unidade, em certo sbado, porque tal religio no lho permitia, o que lhe valeu a pena de um ano de priso aplicada em processo regular185. Assim, procedeu-se abertura de inqurito a fim de apurar os efeitos da orientao tendenciosa das aludidas pregaes no tocante aos elevados interesses da segurana nacional, assim comprometidos por motivos da conseqente indisciplina militar j concretizada em vrios casos determinados pela obedincia quelas normas adventistas, divulgados e aconselhados por forma a incitar a desobedincia da lei186. Em razo disso, foi o pastor condenado pelo Tribunal de Segurana Nacional.
O entendimento da Corte sufragado pelo Ministro Orozimbo Nonato foi qualificado pela autora de interpretao pouco liberal da Constituio, caracterstica segundo ela da maioria das decises nesse perodo (cf. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania. So Paulo: UNESP, 2006. p. 122). 184 Cf. relatrio proferido pelo Ministro Bento de Faria no HC n. 28.868/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 29-11-1944. 185 Cf. relatrio proferido pelo Ministro Bento de Faria no HC n. 28.868/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 29-11-1944. 186 Cf. relatrio proferido pelo Ministro Bento de Faria no HC n. 28.868/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 29-11-1944.
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A questo submetida apreciao do Supremo Tribunal Federal em sede de habeas corpus movido por Evandro Lins e Silva em favor do pastor foi resolvida por voto de minerva do ento Presidente da Corte, Ministro Eduardo Espinola. O deferimento do writ foi acolhido por apertada maioria, da qual participou o Ministro Orozimbo Nonato. A controvrsia, segundo ele, estava em saber se a pregao religiosa poderia resultar em prtica delituosa. Assim, conferiu controvrsia a seguinte feio:
Cuida-se de saber se a pregao religiosa dos princpios mais puros, mais elevados, mais humanos, pode conduzir a crime e a delito. Como catlico, tenho que a mais alta religio que obedece Igreja de Roma. E esta mesma Igreja prega, s declaradas, a necessidade de repouso hebdomadrio e tem como diretriz conscincia dos povos o no matars.187

Posta a indagao, respondeu, de maneira desenvolta, o Ministro Orozimbo Nonato que a pregao religiosa pode, assim, conforme a direo que tome, ser veculo de crime188. No entanto, afirmou que indispensvel se torna o exame das provas189. Passou, ento, a examinar as circunstncias do caso especfico:
O fato de que acusado o pastor japons de pregar o no matars e o outro princpio do descanso aos sbados, de modo prejudicial aos interesses do Brasil. muito possvel que essa pregao derive para a prtica de atos delituosos; possvel ainda que, no nimo delituoso do japons, que os pregou, houvesse o intuito de diminuir a eficincia do trabalho de defesa do territrio nacional; mas a pregao, em si, no constitui crime. Seria mister que a denncia dissesse e as provas o demonstrassem que
187 Cf. voto proferido no HC n. 28.868/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 29-11-1944. 188 Cf. voto proferido no HC n. 28.868/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 29-11-1944. 189 Cf. voto proferido no HC n. 28.868/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 29-11-1944.
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Ministro Orozimbo Nonato essa pregao foi feita com o intuito de evitar a conscrio militar. No basta que no nimo de um ouvinte ela repercuta com essa intensidade. Se algum for ouvir a prtica de um padre catlico romano, em que se diga no matars e em que se apregoe o horror da guerra, e, exagerando e descompreendendo o alcance do ensino, rebelar-se contra o servio de armas, nem por isso teria incidido o sacerdote em crime, pois que se limitara predica dos mais sos princpios. O mesmo se passa no caso dos autos. O pastor adventista pregou esses princpios, que so das religies civilizadas de todos os povos, e um soldado, que se recusara a servio militar, dissera que foi ouvinte dessa pregao e que sua recusa se filiara na prdica. Estabeleceu-se da um nexo ideolgico, uma relao causal, entre a pregao do princpio no matars, entre a pregao do princpio descansars aos sbados e a insubordinao do soldado, o no-cumprimento desse soldado s leis militares.190

E, adiante, exps seu juzo sobre o deslinde da questo:


Mas esta relao no existe, a no ser que o pastor adventista, s declaradas, pregasse, como exemplo da aplicao do princpio no trabalhars no sbado e como exemplo do princpio no matars, a necessidade de cruzar os braos em face do inimigo atacante. 191

No raciocnio do Ministro Orozimbo Nonato, necessrio, para a configurao da infrao, que haja indicao especfica, exata, de que o japons houvesse inculcado ao soldado a insubordinao, a inrcia ante os cruis inimigos da ptria. No a repercusso do ensino, advertiu, no nimo enfraquecido de um ouvinte ou discpulo, que pode qualificar como criminoso o ato do pregador, porque as melhores lies, s vezes, do pssimos frutos192. Assim, ante a
190 Cf. voto proferido no HC n. 28.868/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 29-11-1944. 191 Cf. voto proferido no HC n. 28.868/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 29-11-1944. 192 Cf. voto proferido no HC n. 28.868/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 29-11-1944.
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ausncia de elemento probatrio especfico sobre a pregao do pastor japons, concedeu a ordem afastando a condenao do Tribunal de Segurana Nacional. Fez-se da liberdade de religio a regra, somente elidvel pela prova cabal da incitao ao ilcito. 3. Liberdade sindical e interveno do Estado A liberdade de associao profissional e sindical foi reconhecida constitucionalmente desde o texto promulgado em 1934. Tradicionalmente, esse direito assume o carter de status negativus: nem se pode impor que o trabalhador se associe, ou sindicalize; nem que no se associe, ou sindicalize; nem se pode estabelecer que somente os associados ou sindicalizados exeram determinada profisso, ou prestem determinado servio, ou que os associados ou sindicalizados tenham preferncia em matria de trabalho193. Certo , porm, que a liberdade sindical permite, tambm, cogitar sobre outras implicaes jurdicas. Uma delas corresponde autonomia das entidades sindicais perante o Estado. Em outras palavras, cumpre saber se a Constituio, nesse ponto, confere tambm ao sindicato a condio de sujeito ativo desse direito, ou seja, se lhe assegura a prerrogativa de funcionar sem interveno estatal. Essa especfica questo foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em algumas oportunidades. o caso do Mandado de Segurana n. 767/DF, em que se impugnava ato do Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio que, aps a promulgao da Constituio de 1946, manteve em regime de interveno a administrao de determinada entidade sindical. Alegava-se, in casu, que a autoridade coatora, ao arrepio do art. 159 do texto constitucional em vigor, acabava por obstar, com graves riscos e prejuzos do requerente e de seus associados, a que a sua Diretoria, eleita e empossada, e, agora, com mandato ratificado em assemblia geral extraordinria, na conformidade de seus Estatutos, se desincumba de suas atribuies legais194.
193 Cf. Pontes de Miranda. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 262. 194 Cf. relatrio proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947.
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Em sua defesa, sustentava o Ministrio do Trabalho que a interveno foi perfeitamente legal em virtude dos arts. 521 e 525 da Consolidao das Leis do Trabalho, pois era tumulturia a situao da entidade sindical, o que cada dia mais se acentuava pela intromisso de elementos estranhos ao quadro social, em suas deliberaes, com a propaganda de doutrinas incompatveis com as instituies e os interesses da Nao, redundando, mesmo, em atos de desvirtuao da aplicao de suas rendas patrimoniais em fins outros que no os estabelecidos na lei e nos estatutos195. O Ministro Hahnemann Guimares, Relator do processo, entendeu que a interveno no foi ilegal, nem abusiva, justificada, como ficou, pelos relatrios dos contabilistas e dos procuradores do Sindicato196. Ao justificar a constitucionalidade da ao ministerial e do dispositivo legal que a embasava, asseverou que a Constituio permite que a lei regule a forma de se constiturem as associaes profissionais, de se fazerem representar nos contratos de trabalho coletivos e de exercerem funes delegadas pelo poder pblico, isto , a liberdade das associaes profissionais ser exercida conforme o regime adotado em lei197. Reconhece o Ministro que do carter pblico das entidades sindicais decorre a prerrogativa do legislador de limitar sua liberdade. A propsito, desenvolveu o seguinte raciocnio:
No sistema constitucional possvel que o sindicato exera funes delegadas pelo poder pblico. Em virtude desse preceito, a lei d ao sindicato o privilgio de perceber o imposto sindical; concede-lhe a situao de ser o sujeito ativo da obrigao tributria. Da resulta a subordinao necessria do rgo sindical delegado ao poder pblico delegante. inevitvel a restrio da liberdade em conseqncia do privilgio adquirido com a delegao. Recebendo
195 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 196 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 197 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947.
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Memria Jurisprudencial um mandato do poder pblico, exercendo soberania derivada, o sindicato aceita a subordinao ao poder pblico, que intervir para assegurar o exerccio normal da delegao.198

Entreviu, ainda, o Relator carter pblico no poder dos sindicatos de celebrar convenes coletivas de trabalho. Segundo ele, no regime legal vigente, a conveno coletiva envolve o exerccio de poder normativo, que constitui, sem dvida, espcie de poder pblico de regulamentao199. Desse modo, reconheceu o Ministro Hahnemann Guimares a legitimidade da interveno ministerial. Ao examinar o caso, no entanto, o Ministro Orozimbo Nonato adotou via interpretativa diversa da esposada pelo Relator. Sob a tica, a questo se cingia seguinte problemtica:
Trata-se de saber se a liberdade sindical, proclamada com todas as letras na Constituio atual, compatvel com o regime em que o Ministro de Estado pode intervir na vida associativa do sindicato, destituir-lhe a diretoria e tomar-lhe a direo, a que tanto importa, como observou, com justeza, o Exmo. Sr. Ministro Ribeiro da Costa, o fato da interveno por tempo indefinido e indeterminado.200

Em sua perspectiva, tambm o Ministro Orozimbo Nonato vislumbrava natureza pblica na atividade desempenhada pelas entidades sindicais. Entretanto, inadmitia que o seu peculiar figurino institucional servisse de fundamento para sua plena submisso ao Estado. Sua compreenso, diferente certo , deflui da seguinte passagem de seu voto:

198 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 199 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 200 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947.
100

Ministro Orozimbo Nonato O sindicato figura curiosa. Ainda que se queira compar-la com as instituies privadas, como fez o Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica, alis um especialista de merecida voga, no possvel negar a esse corpo privado uma funo pblica de evidente relevo. Os sindicatos cooperam com o poder pblico na ordem econmica do Pas, como demonstrou o eminente Sr. Ministro Relator. O reconhecimento de que essa cooperao existe no deve levar, porm, data venia, concepo de sua completa subordinao ao poder pblico, pois, do contrrio, essa considerao entraria em conflito manifesto com o princpio da liberdade, apregoado constitucionalmente. O sindicato rgo de cooperao, mas em que vive o princpio da liberdade.201

Dando seqncia exposio do seu pensamento sobre a questo, registrou o Ministro Orozimbo Nonato que a Constituio enuncia o princpio self-executing, da liberdade sindical, e do mesmo passo deferiu lei ordinria as limitaes que ela pudesse comportar em determinados casos. E, em nenhum deles, afirmou o Ministro, se acomoda o caso dos autos202. Para ele, os sindicatos tm, em princpio, vida perfeitamente livre, ainda que exeram, sob certos aspectos, funes delegadas do poder pblico, e to importantes que, s vezes, essas associaes (...) tm funes quase legislativas, atravs do poder de celebrar convenes nos dissdios coletivos do trabalho203. Ainda sobre o alcance da liberdade sindical, pondera o eminente julgador:
Mas, se o Estado atribuiu a esses seres liberdade de movimentos, a regulamentao dessa liberdade no pode atingir seno aos pontos indicados pela Constituio mesma. A Constituio determina que a lei ordinria regular a forma da constituio dos sindicatos e no este o caso dos autos , a maneira de se
201 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 202 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 203 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947.
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Memria Jurisprudencial fazerem representar nos contratos de trabalho coletivos e tambm no disto que se cuida e na de exercerem funes delegadas pelo poder pblico, isto , funes que os sindicatos cumprem no por direito prprio, mas por delegao do poder pblico. Trata-se, no caso, de coisa toto coelo diferente. Se possvel, sob a alegao de que se pregam idias subversivas dentro da vida interna dos sindicatos, admitir-se a interveno, essa interveno somente seria possvel para que, sem destituio de diretores, voltassem eles s suas naturais funes. De resto, o credo poltico de qualquer membro do sindicato no pode influir para que lhe seja vedado posto de direo.204

Reconhece, porm, o Ministro Orozimbo Nonato o poder do legislador para impor restries liberdade sindical. No seu entender, esse princpio desenvolve-se dentro da lei, ou seja, essa liberdade h de ser temperada pelo exerccio das restries da lei ordinria; do contrrio, a liberdade se hipertrofiaria e perderia at sua expresso jurdica205. Se se impedem reunies dos associados e se se destitui a Diretoria, assevera, essa liberdade representar um conceito enganoso e ilusrio, sem realidade e sem vida206. A interpretao adotada pelo Ministro Orozimbo Nonato importa, sem dvida, em reconhecer limites atuao do Estado em relao s entidades sindicais. A liberdade , nesse sentido, atribuda ao sindicato de modo a inibir eventuais intervenes estatais. A maioria da Corte, no entanto, apoiou orientao diversa, aprovando a posio manifestada pelo Relator. Assim, assentou-se que a liberdade sindical, ou melhor, a autonomia sindical, no tem a ilimitao pretendida207.

204 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 205 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 206 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 207 Cf. voto proferido pelo Min. Edgard Costa no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947.
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Ministro Orozimbo Nonato

Em julgamento posterior, em que se debatia a suspenso do funcionamento de vrias organizaes sindicais determinada pelo Decreto n. 23.046, de 1948, foi o Ministro Orozimbo Nonato coerente com seu ponto de vista. O ato presidencial impugnado no caso tinha como justificativa o fato de haver simulao de personalidade sindical, mediante falsas declaraes de suas finalidades, tendo fraudado a lei e obtido registro como sociedades civis208. Ainda assim, o Ministro sustentou que a liberdade sindical elimina a possibilidade da interveno dos poderes pblicos na vida interna dos sindicatos. Segundo ele, essa interveno s se autoriza nos limites em que a Constituio a permite, o que no ocorre, na espcie209. Os mesmos fundamentos foram, ainda, repisados pelo Ministro Orozimbo Nonato por ocasio do exame do Recurso Extraordinrio n. 24.908/DF. Tratava-se de caso em que a Unio havia requerido judicialmente a dissoluo da Confederao dos Trabalhadores do Brasil, em face de supostas atividades ilegais desenvolvidas pela entidade. Em seu voto, trouxe o Ministro colao as razes anteriormente utilizadas:
Na interpretao do art. 159 da Constituio Federal fui voto vencido neste Supremo Tribunal, por entender que a liberdade sindical somente podia sofrer restries na parte mesma aludida na lei maior, sem autorizar o Governo a intervir, pura e simplesmente, tomando a direo dos Sindicatos. Argumentava-se que os sindicatos se transformavam em focos de perturbao da ordem pblica, mas no faltariam autoridade pblica outros elementos para assegurar a ordem e a estabilidade das instituies.210

O Ministro Orozimbo Nonato, em suas manifestaes sobre o tema, empenhou-se em sustentar a liberdade de funcionamento das entidades sindicais, de modo a impedir a interveno do Estado. Tal
208 Cf. voto proferido pelo Min. Barros Barreto no MS n. 848/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 19-5-1948. 209 Cf. voto proferido no MS n. 848/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 195-1948. 210 Cf. voto proferido no RE n. 24.908/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 7-5-1954.
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Memria Jurisprudencial

autonomia restou, porm, atenuada pela maioria do Tribunal, seja em face da feio pblica dos sindicatos, seja em virtude da compreenso de que a liberdade sindical no se dirige, como regra, s respectivas associaes. Legitimou-se, de certo modo, a prtica interventiva, sob o argumento de eventuais prticas poltico-subversivas. Contra o voto do Ministro Orozimbo Nonato. 4. A igualdade entre filhos naturais e adotivos Apesar do disposto no art. 1.605 do Cdigo Civil de 1916, no era consensual a igualdade de direitos sucessrios entre os filhos naturais e os adotados. A matria foi objeto de acesa controvrsia no Supremo Tribunal Federal. Nesse debate, sobressaram os fundamentos deduzidos pelo Ministro Orozimbo Nonato, ao expor inabalvel convico em fazer prevalecer, in casu, o princpio isonmico. Em 1947, a Corte deparou-se, em sede de recurso extraordinrio, com controvertido caso em que se examinava a legalidade de clusula testamentria em que se destinavam bens a determinada senhora, para gozar de seus rendimentos durante sua vida, e se, quando de sua morte, deixasse filhos, passariam tais bens e rendimentos propriedade deles. Caso no tivesse filhos, os bens seriam transferidos para entidades beneficentes. O falecimento da usufruturia gerou a reclamao dos bens por seus filhos adotivos e pelas mencionadas entidades beneficentes. A questo cingia-se a definir a correta interpretao do art. 1.718 do Cdigo Civil de 1916. Ao delimitar o problema, o Ministro Hahnemann Guimares aduziu: definindo a factio testamenti passiva, o artigo citado estabelece que capaz de adquirir por testamento a prole eventual de pessoas designadas pelo testados e existentes ao abrir-se a sucesso211. A soluo acolhida pelo Ministro, porm, resultava na excluso dos filhos adotivos. Seu voto, nessa linha, acolhia as seguintes razes:
A exceo que atribui prole eventual capacidade de receber por testamento no compreende os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador. Vitali discutiu, em face do art. 764 do Cdigo
211 Cf. voto proferido no RE n. 8.028/RJ, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 5-9-1947.
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Ministro Orozimbo Nonato Civil italiano de 1865, se a expresso filhos compreende os adotivos, e assim opinou, reportando-se ao art. 806, que correspondia ao art. 1.605 do nosso Cdigo Civil, como o art. 764 valia pelo art. 178: Embora o art. 806, com a palavra filhos indique tambm adotivos, parece que no esto compreendidos (sc., na disposio do art. 764), quer porque a expresso filhos, empregada isoladamente pelo legislador, significa apenas os que esto ligados por vnculos de sangue, quer porque as palavras filhos imediatos de pessoa viva supem no relaes artificiais, mas naturais. Da resulta que, se o testador tivesse expressamente disposto em favor dos filhos adotivos de determinada pessoa, a disposio seria ineficaz, pois no se pode, pelo exposto, fazer aplicao extensiva do artigo citado (Delle Successioni, I, 1906, p. 673).212

E, adiante, concluiu o Ministro Relator:


Prole, de que fala o art. 1.718, a descendncia natural, como se evidencia no art. 368 do Cdigo Civil, quando diz: S os maiores de cinqenta anos, sem prole legtima, ou legitimada, podem adotar. A essa descendncia, legtima, legitimada ou ilegtima, que se d capacidade de receber por testamento.213

A argumentao expendida pelo Ministro Hahnemann Guimares foi, de pronto, rebatida pelo Ministro Orozimbo Nonato. Ao se manifestar sobre o caso, admitiu: verdade que a lei fala em prole, palavra que se liga ao parentesco natural214. Advertiu, no entanto, que a equiparao dos adotivos aos filhos consangneos estabelecida, em muitos aspectos, sem qualquer restrio215. Em seguida, desferiu o Ministro seu contra-argumento em resposta manifestao do Relator:
212 Cf. voto proferido no RE n. 8.028/RJ, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 5-9-1947. 213 Cf. voto proferido no RE n. 8.028/RJ, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 5-9-1947. 214 Cf. voto proferido no RE n. 8.028/RJ, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 5-9-1947. 215 Cf. voto proferido no RE n. 8.028/RJ, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 5-9-1947.
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Memria Jurisprudencial Mas como o legislador equiparou o adotivo ao filho mesmo, parece-me que, em tese, essa equiparao descomporta o encurtamento sobre o instituto cuja ampliao geralmente recomendada. Alis, as prprias restries que o direito brasileiro estabelece no so aceitas pela orientao moderna, sendo curioso registrar que o Cdigo Civil dos sovietes, o Cdigo Civil russo, no estabelece as limitaes de idade a que alude o nosso Cdigo Civil e at permite seja o adotado mais idoso do que o adotante. No direito in fieri cuida-se de alargar as bases do instituto, transformando-o em poderoso instrumento de solidariedade humana e em meio completo de satisfazer a instintos teis comunho.216

Assim, acabou por no aderir ao ponto de vista do Ministro Hahnemann Guimares. Todavia, o Ministro Orozimbo Nonato, a exemplo do Relator, deu provimento ao recurso interposto. Em razo de outros fundamentos, porm. Segundo ele, o testamento ato em que domina, solitria, a vontade do testador, que no pode ser frustrada ou iludida pela ao de outra pessoa217. Na hiptese de existirem outros fideicomissrios, observa, eles seriam lesados por ato prprio do primeiro fideicomissrio, contra os desgnios do testador. No caso, afirmou o eminente julgador, a vontade do primeiro beneficirio no poderosa a, mediante ato prprio, ferir direito de terceiro contra a vontade do testador218. Esse precedente chegou a ser utilizado, posteriormente, para insinuar que a Corte havia assentado a excluso do direito dos filhos adotivos para herdar mediante testamento219. No entanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em vrias oportunidades220, a equiparao
216 Cf. voto proferido no RE n. 8.028/RJ, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 5-9-1947. 217 Cf. voto proferido no RE n. 8.028/RJ, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 5-9-1947. 218 Cf. voto proferido no RE n. 8.028/RJ, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 5-9-1947. 219 Cf. RE n. 16.847/SP, Rel. Min. Ribeiro da Costa, julgado em 29-12-1952. 220 Cf. RE n. 16.847/SP, Rel. Min. Ribeiro da Costa, julgado em 29-12-1952; RE n. 23.584/SP, Rel. Min. Nelson Hungria, julgado em 10-9-1953; RE n. 32.462/DF, Rel. Min. Candido Motta, julgado em 5-12-1956.
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dos filhos adotivos aos filhos naturais, no que se refere capacidade para receber por testamento, prevalecendo, desse modo, os fundamentos sustentados pelo Ministro Orozimbo Nonato. 5. Indenizao por dano moral O dever de indenizar em virtude da ocorrncia de dano moral , nos dias de hoje, matria pacificada tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Constitui fundamento de diversas aes que tramitam nas instncias judiciais do Pas. Sua expressa positivao no ordenamento ptrio221 contribuiu para que fosse superada a discusso sobre a existncia do dever de reparar pecuniariamente o dano moral. A indenizao por danos morais materializada mediante o pagamento em bens suscetveis de avaliao patrimonial decorrente de dor emocional causada pela violao de um direito. , em resumo, medida reparatria de sofrimento pessoal, ntimo, psicolgico, que independe do prejuzo patrimonial, provocado por infrao lei. Segundo o Ministro Orozimbo Nonato, a noo de dano moral negativa: o que incide apenas na personalidade moral da vtima, consiste numa dor que no tem qualquer repercusso no patrimnio do lesado; como disse Pacchioni citado por Zulmira Pires de Lima, apud Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil, Volume III, p. 329, nota 1314222. O direito ao ressarcimento por dano moral foi, durante as dcadas de 40 e 50, objeto de intenso debate. O Cdigo Civil vigente poca (Lei n. 3.071/1916) no contemplava o instituto de forma expressa, gerando acirrada divergncia entre juristas e operadores do direito. Em reiterados precedentes, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela improcedncia do direito indenizao, sob o argumento de que no havia base legal que impusesse o dever de reparar danos morais. Em outras palavras, a leso moral no era bem juridicamente protegido pela legislao brasileira. Descabia ao Poder Judicirio dar aplicao ao que o legislador no determinou.
221 Cf. art. 5, V e X, da CRFB/88, e art. 186 do Cdigo Civil/2002. 222 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950.
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Memria Jurisprudencial

A corrente majoritria que se formou no Supremo Tribunal Federal quele tempo somente admitia a reparao de danos morais nos casos em que deles decorressem prejuzos materiais. Segundo assentou, a propsito, o Ministro Hahnemann Guimares, para que exista dano reparvel, preciso que se verifiquem conseqncias patrimoniais223. Em outro voto, o eminente Ministro tornou ainda mais clara sua posio a respeito do tema: Acho indenizvel o dano moral quando dele decorre prejuzo material. Mas o mero sofrimento moral um sentimento ntimo, profundo e no me parece indenizvel. 224 Foi o entendimento firmado pelo Ministro Hahnemann Guimares, seguido pela maioria. Nesse sentido, os Ministros Edgard Costa, Lafayette de Andrada e Macedo Ludolf alinharam suas razes, in verbis:
(...) acompanho as razes aduzidas no voto do Senhor Ministro Hahnemann Guimares, entendendo que o dano moral, nessas condies, em face da lei positiva, no ressarcvel. 225 J tenho voto sobre o assunto. Quando no h repercusso patrimonial, o dano moral no pode ser avaliado em dinheiro.226 Existe divergncia judicial, certo. Porm, a tese triunfante a de que, luz de interpretao segura do Cdigo Civil, art. 1.537, no se pode admitir como indenizvel o dano moral em si mesmo, segundo o ponto de vista em que se colocou o acrdo recorrido.227

223 Cf. voto proferido no RE n. 11.974/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 12-5-1953. 224 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 225 Cf. voto proferido pelo Ministro Edgard Costa no RE n. 11.974/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 12-5-1953. 226 Cf. voto proferido pelo Ministro Lafayette de Andrada no RE n. 11.974/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 12-5-1953. 227 Cf. voto proferido pelo Ministro Macedo Ludolf no RE n. 26.427/DF, Rel. Min. Macedo Ludolf, julgado em 21-9-1954.
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A seu turno, o Ministro Orozimbo Nonato tornou explcita sua discordncia em face de tal entendimento. No julgamento do RE n. 11.974/MG228, divergiu da posio materialista229 assim por ele denominada acolhida pela maioria da Corte. Segundo ele, ao se admitir a indenizao apenas ao dano moral que gera prejuzo patrimonial, se est, na verdade, a reconhecer meramente a ressarcibilidade de danos materiais. Para o Ministro, o dano moral, que suscita conseqncias materiais, no dano moral, seno material. O problema s se apresenta, pois, no dano puramente moral 230. Em outro julgado, esclareceu seu entendimento sobre a matria, nos seguintes termos:
Se o dano moral tem repercusses no patrimnio do indivduo, o problema toma aspecto diverso. A indenizao a no pelo dano moral e no h, nesse caso, o reconhecimento de um preo da dor, seno a verificao de diminuio patrimonial em conseqncia de fato.231

Na Apelao Cvel n. 8.210/DF232, foi o Ministro Orozimbo Nonato ainda mais radical quanto ao tema. No reconheceu, in casu, a indenizao por dano moral porque o autor a requeria com base em prejuzo material. Assim, em face de no ter argido os fundamentos prprios do dano moral, desvinculados da perda material, no restou comprovada, a juzo do eminente Ministro, a ofensa emocional. Admitiu, por conseguinte, apenas a indenizao por dano material, tambm reclamada pelo autor. Sua manifestao acolheu as razes seguintes:
228 Julgado em 12-5-1953. 229 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 230 Cf. voto proferido no RE n. 11.974/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 12-5-1953. Tal entendimento foi integralmente acolhido por Caio Mrio da Silva Pereira, ao registrar que, se acolhe a reparao do dano moral somente quando percute no patrimnio, o que, em verdade faz negar a reparabilidade do dano moral, e afirmar a do patrimonial exclusivamente (cf. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. II, p. 340). 231 Cf. voto proferido no RE n. 12.039/AL, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 6-8-1948. 232 Cf. ACi n. 8.210/DF, Rel. Min. Waldemar Falco, julgada em 18-1-1944.
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Memria Jurisprudencial Mas certo que o ilustre advogado, versando a hiptese, no alegou dano puramente moral; ao contrrio, diz que esse dano se refletiu no patrimnio da vtima. Gabba separa cuidadosamente o dano puramente moral e o dano patrimonial. O dano puramente moral no seria, para muitos, indenizvel: 1 porque incalculvel; 2 porque seria imoral, algumas vezes, pagar em moeda corrente danos dessa ordem. E aqui costuma vir baila o exemplo do marido ultrajado. Como quer que seja, a no ser em tais hipteses, vai adquirindo cada vez maior consistncia a opinio que admite moderada indenizao do dano moral. Mas essa questo no est nos autos; porque o que se alega que, no caso, o dano moral incidiu no patrimnio. O dano moral incide no patrimnio quando a parte deixa de produzir, trabalha menos, obrigada a repouso e, no caso dos autos, segundo se alega, os menores agora postos sob tutela vo pagar quantia (aos tutores) que no pagariam se seus pais estivessem vivos. O dano inquestionavelmente indenizvel; dano material, prejuzo material.233

No desconhecia o Ministro Orozimbo Nonato, contudo, os bices ao reconhecimento do dever de indenizar danos de natureza imaterial. Com base na lio de Aguiar Dias, o prprio Ministro enumerou os principais fundamentos adotados por aqueles que negam a prevalncia do dever de ressarcir em tais casos:
O tema dos mais triturados, e Aguiar Dias pe em abreviado os argumentos adversos ao ressarcimento do dano moral: a) a falta e efeito penoso durvel; b) incerteza do direito violado; c) dificuldade em se desvelar a existncia do dano moral; d) indeterminao do nmero de pessoas lesadas; e) impossibilidade de rigorosa avaliao em dinheiro; f) imoralidade da compensao da dor com o dinheiro; g) extenso do arbtrio concedido ao pior (liv. cit., vol. n. 227, p. 331).234
233 Cf. voto proferido na ACi n. 8.210/DF, Rel. Min. Waldemar Falco, julgada em 18-1-1944. 234 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950.
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Tais argumentos, porm, no impressionaram o Ministro Orozimbo Nonato. Ele os refutou um a um. Divergiu de seus pares. Foi a voz destoante da Corte, a que se manteve inflexvel na defesa do direito reparao dos danos morais. Ao examinar (a) a falta de efeito penoso durvel como impeditivo ao reconhecimento do direito reparao em causa, o Ministro Orozimbo Nonato, transcrevendo a lio de Minozzi, assentou que a durao maior ou menor de um efeito penoso poderia influir sobre a valorao maior ou menor do dano, mas no sobre sua existncia235. No convence, segundo o magistrio invocado, que o efeito penoso, a diminuio de bem-estar, deva ser duradouro para se ter um verdadeiro dano236. Para o Ministro Orozimbo Nonato, no deve, do mesmo modo, prosperar a idia de que h (b) incerteza do direito violado. Afirma que o dano moral o efeito no patrimonial da leso de direito, e no a prpria leso abstratamente considerada237. Ou seja, a leso a direito pode gerar tanto danos materiais quanto morais. Recorreu o Ministro novamente ao magistrio de Minozzi para, por derradeiro, asseverar que o caso do dano no patrimonial no difere de qualquer outra espcie de dano238. Ao bice que questiona a prpria (c) existncia de dano moral, o Ministro Orozimbo Nonato reconheceu ser argumento de maior relevo239. No entanto, rebateu-o com desassombro. O fato danoso,
235 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 236 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 237 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 238 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 239 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950.
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contra-argumenta, entende-se que tem repercusso na personalidade moral ou nos sentimentos da vtima, sem que se deva exigir, ao propsito, prova direta e palpvel240. Em seguida, concluiu seu pensamento:
A existncia do dano resulta de um fato lesivo. Desde que este ocorra, escreve Alcino Salazar (liv. cit., n. 44, p. 131), h de se admitir, em muitos casos, o sofrimento, porque isto natural e normal. A dor se evidencia com o prprio motivo dela; uma conseqncia do evento ruinoso. Dir-se- que se trata de presuno. Sem dvida, mas de presuno legtima, baseada no quod plerumque fit, no que geral comum e verossmil: praesumimos ea quao vera esse arbitramus ducit probabilibus argumentis.241

Nesse particular, entendeu o Ministro Orozimbo Nonato que a perturbao psicolgica e o sofrimento emocional so, presumidamente, efeitos de determinada conduta, que, em caso de ser contrria ao direito, impe ao seu agente o dever de indenizar. Tambm o argumento da (d) indeterminao das pessoas lesadas foi refutado pelo Ministro Orozimbo Nonato. Segundo ele, essa indeterminao abstrata no impede a determinao em hipteses submetidas ao juiz242. Afirmou o eminente julgador que a reparao deve ser dada aos que experimentaram o dano moral, o que o juiz determina pelas circunstncias que envolvem cada caso243. Quanto aos
240 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 241 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 242 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 243 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950.
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Ministro Orozimbo Nonato

familiares, ressaltou que presuno se estabelece da ocorrncia do dano244. J em relao a terceiros, prova se exigiria, advertiu245. Em relao (e) impossibilidade de rigorosa avaliao em dinheiro, o Ministro Orozimbo Nonato desferiu contundente crtica contra a idia de que impossvel precisar o valor da dor. Assevera, nesse sentido, que essa avaliao rigorosa inexiste ainda com respeito ao dano patrimonial246. E, demonstrando que na mesma dificuldade incorre o dano material, prosseguiu em sua argumentao:
Quando se torna impossvel a reposio das coisas ao statu quo ante, d-se a substituio desse estado irrestaurvel por certa compensao aproximada. Nunca existe, adverte Aguiar Dias (liv. cit., vol. cit., p. 334), perfeita correspondncia entre o dano e o ressarcimento.247

Ademais, admitiu o Ministro Orozimbo Nonato que a indenizao patrimonial, ainda que padea de alguma impreciso, o nico meio de reprimir violao de direitos sem denominador econmico, de afirmar a existncia da tutela jurdica248. De resto, concluiu o Ministro, sendo o dinheiro intermedirio de todas as trocas, ele o meio nico de proporcionar vtima certa sensao de bem-estar e de felicidade, que no apaga a dor experimentada, mas que pode contribuir para mitig-la, quando mais no seja pelo castigo imposto ao ofensor249.
244 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 245 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 246 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 247 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 248 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 249 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950.
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Ao contestar outro dos argumentos listados por Aguiar Dias, o Ministro Orozimbo Nonato rejeitou a idia de que (g) o risco de arbitramento abusivo por parte do juiz seria justificativa suficiente para impugnar o direito reparao de dano moral. Para ele, cumpre observar os critrios esboados pela doutrina, que, se atenuam os riscos inerentes ao arbitramento, no os excluem de todo. Sua manifestao encontra-se vazada nos seguintes termos:
Quanto s dificuldades do arbitramento da indenizao, ela confessada, prevista a remediada pela doutrina, com a apresentao de critrios (vide Avio Brasil. O Dano Moral ao Direito Brasileiro, pp. 92 e seguintes; Gioia, in Wilson Melo da Silva, liv. n. 197) que, de resto, no excluem o arbitrium boni viri do juiz.250

Ao reconhecer certa dose de arbtrio judicial, o Ministro Orozimbo Nonato acabou por admitir que o direito moderno, dada a complexidade das relaes que disciplina, convoca continuamente esse arbtrio para a soluo de questes complexas e delicadas251. Para ele, o ideal baconiano da lei tima optima esse legem quae minimum relinquit arbtrio indicis de realizao cada vez mais difcil252. Os eventuais inconvenientes de tal arbtrio assumem, segundo seu pensamento, contornos mais amplos, constituem contingncia inevitvel da complexidade da vida moderna253. Foi, porm, ao refutar o argumento da (f) imoralidade em compensar a dor com dinheiro, que o Ministro Orozimbo Nonato
250 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. Manifestou-se no mesmo sentido no RE n. 12.039/AL, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 6-8-1948; e na ACi n. 7.526/MG, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 3-11-1942. 251 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 252 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 253 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950.
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evidenciou, de maneira crua e chocante, a que necessidade humana responde a indenizao por danos morais. Respaldado outra vez nos ensinamentos de Minozzi, sustentou que a reparao deve ser em dinheiro porque o modo atravs do qual se pode proporcionar a algum uma alegria, que pode ser de ordem moral, para que possa, de certa maneira, no apagar a dor, mas mitig-la, ainda com a considerao de que o ofensor cumpriu pena pela ofensa, sofreu pelo sofrimento que infligiu254. Ainda discorrendo sobre a questo, assumiu que uma das principais finalidades da indenizao do dano moral aplacar o desejo humano de vingana. Sobre o tema, foi este, textualmente, seu entendimento:
O desejo de vingana no desapareceu do corao dos homens e no dar, no caso, certa expanso a esse desejo, por meio de de sentena, acorooar a vindita privada. O lesado dar ao dinheiro que receber destinao que lhe cause prazer e que pode ser de ordem puramente moral, como dar esmolas e praticar caridade. O dinheiro lhe proporcionaria, ao ofendido, o prazer que lhe fosse mais caro. Da dizer Minozzi que as quantidades heterogneas dinheiro e dor moral desaparecem, para dar lugar a duas quantidades homogneas dor moral, prazer moral.255

O desejo de vingana voltou, de maneira mais branda, a ser utilizado como fundamento da reparao patrimonial do dano moral em sua manifestao no julgamento do RE n. 26.427/DF, in verbis:
Por outro lado, deixar um culpado impune no pode pretender foros de moralidade. De resto, deixar inteiramente impune o autor do dano moral seria um incentivo a outras ofensas e s vinditas particulares.256
254 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 255 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 256 Cf. voto proferido no RE n. 26.427/DF, Rel. Min. Macedo Ludolf, julgado em 21-9-1954.
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O Ministro Orozimbo Nonato reconheceu, ainda, que, em determinados casos, a indenizao seria desencadernadamente imoral257. No entanto, admitiu que, em outros, possvel dar indenizao, dependendo do ofendido, o prazer que a indenizao proporciona ou possibilita: viagens, maior conforto ou prazer de ordem puramente moral258. E, ao final, arrematou com eloqncia:
Evidentemente, uma pessoa santificada pelo sofrimento, sublimada de sentimentos, no procuraria nem este conforto; mas o direito no feito para os anjos, mas sim, para o homem, com sua grandeza e suas mesquinharias, ni bete, ni ange, como disse Pascal. 259

Rebatendo todos os fundamentos que negavam o dever de indenizar em caso de danos morais, o Ministro Orozimbo Nonato estabeleceu em seus votos, mesmo ficando vencido, as linhas mestras que inspiraram, tempos depois, a doutrina e a jurisprudncia sobre o tema. Nos dias atuais, em que as discusses so outras, as idias defendidas pelo Ministro Orozimbo Nonato lhe conferem, no mbito da jurisprudncia sobre o tema, ares de precursor. Foi a reparao de prejuzos imateriais admitida pelo Supremo Tribunal Federal mesmo antes que a legislao a consagrasse expressamente260. 6. Motivao e controle judicial dos atos administrativos Constitui a motivao, como sabido, aspecto elementar dos atos administrativos. Desse modo, cabe ao Judicirio, ao exercer o controle da administrao pblica, ter acesso s razes que levaram a autoridade
257 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 258 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 259 Cf. voto proferido no RE n. 11.786/MG, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 7-11-1950. 260 Ver, entre outros, RE n. 59.111/CE, Rel. Min. Djaci Falco, julgado em 15-5-1967; e RE n. 62.606/MA, Rel. Min. Thompson Flores, julgado em 17-4-1969.
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administrativa a editar determinado ato. Ao interessado tambm assegurada essa prerrogativa, sob pena de ser privado de seu direito constitucional de recorrer s instncias judiciais. Segundo Caio Tcito, negar ao juiz a verificao objetiva da matria de fato, quando influente na formao do ato administrativo, ser converter o Poder Judicirio em mero endossante da autoridade administrativa, substituir o controle de legalidade por um processo de referenda extrnseco261. Essa especfica problemtica foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de mandado de segurana impetrado por oficiais da Marinha contra resoluo expedida pelo Conselho dos Almirantes, que os transferiu compulsoriamente para a reserva remunerada. No caso, os requerentes foram proibidos do uso dos recursos normais contra o ato impugnado, pois o Conselho de Almirantes, que no s escolhe, entre os capites de mar e guerra, os que julgue menos aptos, indicando-os transferncia compulsria para a reserva remunerada,mas tambm decide, em definitivo e pelo mesmo processo, o recurso oposto sua deciso. Os requerentes usaram esse recurso, privados, porm, de conhecer os motivos da deciso, e, assim, impedidos de refut-los. Permaneceram tambm secretas as razes contrrias ao recurso262. Ao apreciar a controvrsia, a maioria formou-se no sentido de julgar legtima a resoluo adotada pelo Conselho de Almirantes. Para o Ministro Luiz Gallotti, ao expor seu entendimento que restou majoritrio , o Tribunal no pode fazer a reviso desse pronunciamento do Conselho de Almirantes, para aferir do merecimento dos oficiais transferidos, por um critrio diverso daquele que orientou aquele Conselho263.
261 Cf. Caio Tcito. Temas de direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. v. 1, p. 89. 262 Cf. relatrio proferido no MS n. 1.103/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 1-12-1949. 263 Cf. voto proferido no MS n. 1.103/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 1-12-1949.
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Resistiu maioria, contudo, o Ministro Orozimbo Nonato. Percebeu ele abusos cometidos no caso, conforme se depreende de sua interveno no julgamento:
verdade que o critrio da escolha cerca-se de indevassvel sigilo. O eminente Sr. Ministro Relator demonstrou que os almirantes, juzes, no caso, referem-se a fatos que a ata no reproduz. Trata-se de deliberao que no envolve condenao criminal, mas um decesso. E o recurso contra essa deliberao , como disse o ilustre advogado, uma irriso, porque a parte desconhece as razes que a inspiraram e, assim, esgrime com um fantasma, com uma sombra, pois que no se lhe do pontos de referncia para o debate.264

Vislumbra, na espcie, o Ministro Orozimbo Nonato violao garantia da inafastabilidade do controle judicial. A confidencialidade das razes subjacentes deciso do Conselho de Almirantes em relao aos interessados acaba por obstar, no seu entendimento, o direito de recorrer s vias judiciais, pois, na prtica, so ignorados os motivos que lhes caberia impugnar. Nesses termos, asseverou o eminente julgador:
A meu ver, o princpio ofendido o de controle do Judicirio. Os oficiais que sofreram leso em face da deliberao do Conselho no teriam recurso para o Judicirio. Como disse o eminente Ministro Hahnemann Guimares, presume-se que os altos oficiais que compem o Conselho faam justia. Ns, os homens, somos sujeitos a erro, em que tambm podem eles incidir. No havendo recurso para o Judicirio, a leso de direito ficar invingada. O critrio aqui no tarifrio, objetivo, mas, sim, subjetivo e indeclarado. Se o oficial atingido pelo decesso, no sabe quais os motivos subjetivos que pelejaram em favor de sua transferncia para a Reserva. Na hiptese, o recurso administrativo seria intil, j que a parte no tem ponto de referncia para fundamentar o apelo.265
264 Cf. voto proferido no MS n. 1.103/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 1-12-1949. 265 Cf. voto proferido no MS n. 1.103/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 1-12-1949.
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Desenvolveu o Ministro Orozimbo Nonato, em caso semelhante, raciocnio ainda mais aprofundado sobre o tema. Cuidava-se de ao judicial movida por servidor pblico contra a administrao federal em face da decretao de sua demisso, resultante de regular inqurito administrativo. Cumpria, in casu, decidir se ao Judicirio era legtimo julgar a justia do ato administrativo, apreciando os motivos que lhe serviram de fundamento, ou se o seu exame estaria limitado apenas aos seus aspectos formais. Nesse ponto, enfatizou o Ministro Orozimbo Nonato que no deve o Poder Judicirio limitar-se a apreciar o ato administrativo do ngulo visual de legalidade extrnseca e no de seu mrito intrnseco, ou seja, de sua justia ou injustia266. E, adiante, esclareceu seu ponto de vista:
Entendo, ao revs, que ao Poder Judicirio que compete, principalmente, decidir o direito que a parte oponha administrao, baseada na lei do pas. Quem dir se o ato foi justo ou injusto: a prpria administrao, acobertada por inqurito formalmente perfeito, ou, ao cabo de contas, o Poder Judicirio? A minha resposta que cabe ao Poder Judicirio, porque a este compete, especificamente, resolver as pendncias, as controvrsias que se ferem entre cidados ou entre cidados e o Estado.267

Ao examinar os fundamentos deduzidos na causa, contestou o Ministro Orozimbo Nonato argumento do Procurador-Geral da Repblica no sentido de que o prprio texto constitucional legitima a sentena judicial e o inqurito administrativo como meios igualmente idneos para a demisso de servidor pblico. Sobre a questo, alinhou as seguintes razes:
A esse argumento, ope S. Exa. o Dr. Procurador-Geral da Repblica que, neste caso, ficaria reduzido a um sopro de voz o texto da Constituio que, reproduzindo direito antigo, admite a demisso quer por sentena, quer como resultado de inqurito
266 Cf. voto proferido na ACi n. 7.307-Embargos/MG, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 20-12-1944. 267 Cf. voto proferido na ACi n. 7.307-Embargos/MG, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 20-12-1944.
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Memria Jurisprudencial administrativo. E que outro raciocnio levaria, ao cabo de contas, a se deferir ao Poder Judicirio todas as demisses, pois s a sentena final diria se o ato era justo ou injusto. O argumento especioso. Tem aparncia de procedente, mas aparncia pura no-realidade; porque o argumento contrrio que se poderia retorcer contra S. Exa. Se, afinal, o inqurito administrativo inexaminvel no Judicirio, nesse caso, teramos dificuldade flagrante de trazer o caso ao Poder Judicirio, entendendo-se o direito j declarado administrativamente. O poder do juiz apenas se limitaria a homologar a deciso administrativa, pelas formalidades extrnsecas de um ato emanado de outro Poder. Isso que importaria mutilao do Poder Judicirio; isso que no tem assento em lei e em doutrina. E o eminente constitucionalista, Ministro Castro Nunes, acaba de demonstrar que a tese, verdadeira, a que ns propugnamos; o que ao Judicirio defeso decidir da oportunidade do ato administrativo, de sua convenincia. No pode o juiz determinar que tal funcionrio preste este ou aquele servio, mas pode e deve corrigir excessos, injustias porventura perpetradas por essa Administrao contra o direito do funcionrio.268

Desse modo, esclareceu o Ministro Orozimbo Nonato que o poder administrativo no exerce funo judicante, e no pode, pois, ainda que baseado em provas formalmente perfeitas, decretar, em ltima anlise, em ltima ratio, que teve razo o Estado ou o funcionrio. Essa competncia, segundo ele, ser atribuda ao Judicirio269. Sua compreenso sobre o conhecimento dos motivos da demisso alcana, tambm, as provas consideradas pela administrao, admitindo o Ministro que o servidor oferea outros elementos probatrios em juzo. Reconheceu, a propsito, que as provas do inqurito administrativo so contrrias ao embargante, mas uma vez que no h prova alguma que no possa ser contrastada por outras

268 Cf. voto proferido na ACi n. 7.307-Embargos/MG, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 20-12-1944. 269 Cf. voto proferido na ACi n. 7.307-Embargos/MG, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 20-12-1944.
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provas princpio comezinho de direito , procurou ele oferecer como contra-prova outra, produzida em juzo. E, no caso, entendeu que o confronto entre essas duas provas fez pender a soluo em favor do funcionrio pblico270. Embora o Ministro Orozimbo Nonato tenha ficado vencido no julgamento, a maioria acabou por admitir o exame judicial dos motivos considerados na demisso, conferindo, porm, maior peso prova produzida no inqurito administrativo. No se limitou a Corte anlise meramente dos aspectos formais do ato administrativo. Prevaleceu, ao final, a tese asseverada pelo Ministro Orozimbo Nonato: cingirmo-nos ao lado formal, seria contra a supremacia do nosso Tribunal, que supremo271.

270 Cf. voto proferido na ACi n. 7.307-Embargos/MG, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 20-12-1944. 271 Cf. voto proferido na ACi n. 7.307-Embargos/MG, Rel. Min. Jos Linhares, julgada em 10-7-1942.
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Captulo IV INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO 1. Consideraes iniciais Este ltimo captulo tem a finalidade de realar algumas manifestaes do Ministro Orozimbo Nonato, no exerccio de sua funo judicante no Supremo Tribunal Federal, acerca de questes que envolvam a aplicao de critrios de interpretao e aplicao do direito. Cuida-se, na prtica, de detectar os elementos formadores do raciocnio jurdico do Ministro em relao aos mtodos de descoberta e aclaramento do sentido das normas jurdicas, bem assim aos cnones de resoluo de conflitos de lei no tempo. Assim, examinar-se- o pensamento do Ministro e, tambm, do Supremo Tribunal Federal sobre tais assuntos a partir da observao de julgados que envolvem (a) a questo do desuso das leis, (b) o debate sobre a utilidade da vontade do constituinte na interpretao das normas constitucionais e (c) a admissibilidade da aplicao retroativa das leis. 2. Desuso e vigncia das leis A vigncia das leis tema recorrente nas discusses acadmicas e judiciais. Sabe-se que uma norma perde vigncia mediante revogao. Ser ela tcita quando outra norma posterior discipline a mesma matria de forma diferente, substituindo a anterior. Ser expressa quando lei posterior impuser textualmente a revogao. A temtica referente vigncia das leis admite, porm, algumas polmicas. Uma delas implica saber se o desuso causa determinante para sua cessao. Essa matria foi objeto de acesa controvrsia suscitada no mbito do Supremo Tribunal Federal, cabendo ao Ministro Orozimbo Nonato a sua conduo na funo de Relator272.

272 Cf. AI n. 13.125/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 29-4-1947.


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O caso referia-se ao Decreto n. 4.902, de 1942, que assegurava pessoa empregada, que fosse convocada para prestar servio militar, o direito ao pagamento de 50% de seus salrios por parte de seu empregador. A inobservncia dessa determinao ensejou que empregado devidamente convocado requeresse o seu cumprimento perante o Poder Judicirio. Foi o empregador condenado ao pagamento, levando-o a interpor recurso perante o Supremo Tribunal Federal. A seu turno, o Ministrio Pblico Federal emitiu parecer no qual argumentava que o Decreto n. 4.902/42 tinha como pressuposto necessrio o estado de guerra em que se encontrava o Pas, por fora da Segunda Guerra Mundial. Com o trmino do conflito, portanto, a aplicao do Decreto decairia, pois cessava o escopo da lei, deixando de ser devido o pagamento ao empregado convocado. Haveria, dessa forma, a cessao da vigncia da lei, pois descabia ser aplicada em face do novo contexto ftico consolidado: o fim da guerra. O Ministro Edgard Costa aderiu, em linhas gerais, aos fundamentos deduzidos pelo Ministrio Pblico. Segundo ele, o Decreto teria carter transitrio, promulgado a atender a situao dos cidados convocados para o servio militar em virtude do estado de guerra. Avalia o nobre julgador que: cessado, portanto, esse estado de guerra, deixou ele de produzir seus efeitos. No importa, para o Ministro Edgard Costa, que o Decreto n. 4.902 tenha deixado de, expressamente, consignar o seu carter de emergncia ou de transitoriedade, a sua vigncia durante apenas o estado de guerra, como de outros consta: atenta poca de sua promulgao e o seu objeto273. Os argumentos deduzidos pelo Ministro Edgard Costa foram, contudo, afastados pelos Ministros Orozimbo Nonato e Hahnemann Guimares. Para este, o Decreto no era de emergncia, porque a nossa legislao sobre servio militar sempre deu acolhimento a preceitos que dessem ao empregador a obrigao de manter seu empregado durante a prestao do servio militar. At a linguagem
273 Cf. voto proferido no AI n. 13.125/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 29-4-1947.
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usada no Decreto n. 4.902, advertiu o Ministro Hahnemann Guimares, demonstra bem seu carter permanente, porque no fala na prestao de servios durante a guerra, mas de prestao de servio de natureza militar274. Em suas razes que obtiveram o apoio da maioria da Corte , o Ministro Orozimbo Nonato invocou a aplicao in casu da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Segundo registrou o eminente Relator do processo, cuida-se de lei geral de direito pblico aplicvel a todas as outras leis, e no somente legislao civil. Nesse sentido, asseverou, com base em erudita produo doutrinria:
O seu poder de irradiao, ainda quando aparea como lei anexa do Cdigo Civil, despassa as raias desse Cdigo. Na opinio de Venzi l-se em Serpa Lopes (Lei de Introd., p. 10) , invocada por Eduardo Espinola, o alcance da lei de introduo vasto. No se cinge ao Cdigo Civil, mas protrai seus efeitos a todos os cdigos e a todas as disposies legislativas, seja qual for a sua natureza, pblica ou privada (...) E ao mestre Eduardo Espinola e seu ilustre filho pertencem estas consideraes exatssimas: Como quer que seja, e sem que o rtulo, dado ao que a doutrina italiana vem denominando le preleggi influa para considerao diferente nessa disciplina da matria no se limita a regular o direito civil, ultrapassa-o para alcanar todo o direito privado, e o prprio direito pblico. Invocam os eminentes juristas o que, ao propsito da lei de sua ptria, pregoam os grandes mestres italianos. E realmente Ferrara elucida tratar-se de quasi un corpo di leggi delle leggi (Dir. Civil, p. 173). Da prpria antiga introduo, lei anexa ao Cdigo Civil e publicada juntamente com ele para facilitar-lhe a execuo, pde dizer, frisando pontualmente com a verdade, Clvis Bevilqua que os seus dispositivos compreendiam matria de direito pblico, de hermenutica e de direito internacional privado (Cd. Civ. Com. 1, p. 85).275
274 Cf. voto proferido no AI n. 13.125/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 29-4-1947. 275 Cf. voto proferido no AI n. 13.125/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 29-4-1947.
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A lei, contudo, no contemplava o desuso como forma de revogao das leis. As nicas formas de fazer cessar a vigncia de uma norma legal seriam, nos termos da Lei de Introduo, (a) o decurso do perodo estabelecido na prpria lei, editada para vigorar por tempo determinado, e (b) a revogao ou modificao por lei posterior. Esse, precisamente, o raciocnio expendido pelo Ministro Orozimbo Nonato:
Pois bem; o art. 2 da Lei de Introduo claro em dispor que, no se destinando a lei a vigncia temporria, ter vigor at que outra a modifique ou revogue. No foi necessrio declarar, como no projeto de Felcio dos Santos, que no se considera revogada a lei com o seu desuso (art. 5), pois a frmula do art. 3 guarda, intacto, o mesmo princpio: a lei vigora at que outra a modifique ou revogue. certo que, no anteprojeto da Lei de Introduo, frmula contrria se inseriu, com a minha modesta oposio. Deixou, entretanto, de prevalecer para manter-se o princpio enunciado que pode apresentar em seu favor a quase geralidade das codificaes e a torrente mais volumosa e caudal da doutrina. Sem dvida que o desviamento das leis, por larga e generalizada desprtica de seu preceito, fenmeno verificvel em alguns casos. Ele interessa ao historiador, e regist-lo em diplomas legais e dar-lhe o carter de ordem imposta coativamente apresenta srios inconvenientes, sendo, demais disso, ocioso fique registado aquele fato histrico nos diplomas legais.276

Adentrando especificamente no caso, considerou o Ministro Orozimbo Nonato que o dever institudo pelo Decreto n. 4.902/42 tem aplicao independentemente da vigncia de estado de guerra. Asseverou, nessa linha, que o diploma no estabelecia como fundamento a ocorrncia de guerra ou conflito armado. Inaplicvel, portanto, a mxima de que, cessando a razo da lei, cessa tambm a lei. Sobre a questo, aduziu, ainda, o Ministro Relator:
Este (estado de guerra) no constitua, forosamente, a razo mesma da lei a termos de invocar se o cessante ratione legis, cessat ipsa lex. Alis, a aplicao dessa regra h de fazer-se com muita circunspeco e cautela porque se evitam exageros e erros momentosos.
276 Cf. voto proferido no AI n. 13.125/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 29-4-1947.
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Ministro Orozimbo Nonato Teixeira de Abreu, entre outros, nega a procedncia da mesma, em qualquer caso, da regra cessante ratione legis pelo slido fundamento de que, como a fora da lei deriva da vontade do legislador, e no das razes em que este se funda, evidente que ela s pode ser derrogada pela manifestao de uma vontade contrria (Curso, n. 46, p. 128. Vide, ainda, Alves Moreira, Instituio, vol. 1, p. 22). Prevaleceria, pois, ainda nesse caso, o princpio a que alude Josserand como lopinion couramment admise o de que labrogation ne peut tre que loeuvre de lautorit cratrice (Cours, I, p. 57, n. 76).277

Em seguida, o Ministro Orozimbo Nonato trouxe colao a distino entre vigncia e aplicao da lei. Com isso, acabou por demonstrar que a aplicao e no a vigncia que se torna impossvel quando se alterem as condies de fato de que dependa necessariamente a aludida aplicao, como no caso da lei que discipline a pesca ou a navegao de corrente de gua desaparecida pela seca278. Em face da diferena apontada, concluiu o Ministro que o estado de guerra no constitua, no caso, evidentemente, circunstncia de fato indispensvel aplicao da lei de que se trata. Tambm no se tratava, segundo ele, de disposio transitria que houvesse consumado seu prprio escopo, nem de diploma legal que apresentasse, prefixada, a data em que se extinguiria sua vigncia279. No se cuidava, tambm, de revogao tcita, o que sugeria a plena vigncia e aplicabilidade do Decreto. Desse modo, verificando que, no caso, o estado de guerra no assumia relevncia para a aplicao do diploma, assentou o Ministro

277 Cf. voto proferido no AI n. 13.125/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 29-4-1947. 278 Cf. voto proferido no AI n. 13.125/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 29-4-1947. 279 Cf. voto proferido no AI n. 13.125/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 29-4-1947.
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Orozimbo Nonato que o desuso, no direito brasileiro, somente implicaria a cessao da vigncia de comando normativo, em caso de expressa previso legal. 3. A vontade do constituinte e a interpretao das normas constitucionais A interpretao da Constituio a partir da vontade do constituinte matria recorrente no mbito do Direito Constitucional. Cuida-se de temtica que suscita, ainda, importantes divergncias doutrinrias280. Sobre a questo, registra a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal significativo debate sobre sua adequao como diretriz relevante interpretao constitucional. Destaca-se, no ponto, a contribuio legada pelo Ministro Orozimbo Nonato. Foi objeto de apreciao pela Corte em controvrsia j analisada a interpretao da clusula que assegurava a liberdade de associao sindical na Constituio de 1946. Cuidava-se de mandado de segurana impetrado contra ato do Ministrio do Trabalho que determinou a manuteno de processo interventivo em entidade sindical. O Relator do processo, Ministro Hahnemann Guimares, com a finalidade de alcanar o sentido do preceito constitucional, apresentou os seguintes esclarecimentos sobre a inteno dos constituintes a propsito de sua elaborao:
Dir-se-, porm, que a discusso provocada na Assemblia Constituinte sobre o art. 164, 27, do projeto de 27 de maio de 1946 e o art. 158 do projeto ento examinado, mostra ser inadmissvel a interveno nos sindicatos, havendo ficado prejudicada pelo princpio de que livre a organizao sindical a emenda do Sr. Ferreira de Sousa, que, em casos excepcionais, admitia a interveno (Dirio da Assemblia de 1 de setembro de 1946, pp. 4550 a 4552).281
280 Ver, a propsito, Charles D. Cole. Interpretao constitucional: dois sculos de reflexo. Revista de Direito Pblico, So Paulo, RT, n. 90, pp. 26 e seguintes, abr./jun. de 1989; tambm Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 131 e seguintes. 281 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947.
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Ministro Orozimbo Nonato

Aos apontamentos histricos trazidos pelo Relator, o Ministro Orozimbo Nonato reservou algumas consideraes. Primeiramente, demonstrou que importantes contribuies doutrinrias concluem pelo carter secundrio da vontade do constituinte na atividade do intrprete:
Kohler e Wurzel, entre outros, demonstram, como Carlos Maximiliano, que a lei, uma vez feita, desprende-se da vontade do legislador e toma um contedo espiritual prprio. E sobre esse contedo espiritual diz Ferrara, na sua linguagem eloqente que se desdobra o trabalho mental das geraes.282

Em seguida, ponderou que somente o desapego aos ideais originais de seus elaboradores permite que o mesmo texto normativo perdure aps dcadas de vigncia. Recordou, nesse sentido, o expressivo exemplo do Cdigo de Napoleo:
E esse trabalho diuturno de interpretao, esse labor incessante de adaptao da lei ao fato social foi que permitiu, por exemplo, que uma Nao civilizada e culta como a Frana, se regulasse, por dilargado tempo, por um Cdigo antigo, como o de Napoleo, apenas com uma que outra reforma.283

No entender do Ministro Orozimbo Nonato, os trabalhos legislativos servem para definir o momento histrico em que a lei apareceu e quais as correntes jurdicas que inspiraram certo instituto e a que tendncias gerais dominantes obedeceu certo princpio legal284. A, a opinio dos parlamentares vale, concluiu, no como interpretao autntica, mas como ndice da existncia dessa corrente, que preparou o surto da lei e que, de resto, pode ser surpreendida atravs
282 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 283 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 284 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947.
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de outros elementos. Para ele, no possvel, realmente, dar aos trabalhos preparatrios da lei consistncia de elemento terminativo para a interpretao285. Considerou o Ministro Orozimbo Nonato de pouca valia o exame dos trabalhos legislativos ou constituintes para precisar o sentido das normas constitucionais. Os textos legais e constitucionais somente se mantm em vigor durante longos perodos, segundo ele, se admitirem adaptao s novas realidades que se impem vida humana. Para isso, cumpre ao intrprete sob pena de tornar anacrnico o direito positivo relativizar a importncia dos trabalhos e debates parlamentares. Maximiza-se o seu valor histrico, atenuando sua importncia jurdica. 4. A irretroatividade das leis A lei no naturalmente retroativa286. Tal assertiva, de autoria do Ministro Orozimbo Nonato, retrata com fidelidade a mxima vigente nos ordenamentos jurdicos modernos de que a lei , em regra, prospectiva, ou seja, no dispe sobre fatos pretritos. A aplicao retroativa das leis cabvel, porm, em casos especficos. A definio das hipteses em que, de maneira excepcional, a lei pode retroagir deu ensejo a diversos questionamentos judiciais. Muitos deles acabaram chegando apreciao do Supremo Tribunal Federal, a quem coube, ao final, pacificar a matria. Alguns desses debates so reeditados de tempos em tempos, sob outras cores e formatos. Outros foram pacificados pela Corte, sem que novamente tenham sido reavivados em momentos mais recentes. a) Retroatividade e clusula expressa Ao examinar o carter retrooperante do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, assentou-se, a partir da Relatoria do Ministro
285 Cf. voto proferido no MS n. 767/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, julgado em 9-7-1947. 286 Cf. voto proferido no RE n. 2.977/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 3-12-1941.
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Ministro Orozimbo Nonato

Orozimbo Nonato, que a retroao de dispositivo legal admitida somente mediante determinao expressa de lei. Para o Ministro Orozimbo Nonato, com apoio em slida base doutrinria, se a virtude retrooperante no lhe foi outorgada expressamente, o juiz no poder reconhec-la, aos melhores do direito. Quando o legislador entender de lhe atribuir essa virtude extraordinria, salientou, esse efeito incomum, deve declar-lo287. Procurou, ainda, destacar a necessidade de disposio expressa como condio da retroatividade nas seguintes consideraes:
Sem a declarao expressa em contrrio pelo legislador, o que se presume no haver ele querido praticar a exceo grave que a lei retroativa, sendo indiferente, como afirma Alves Moreira, que se trate de lei de ordem pblica ou de proteo individual (Instituies, vol. I, n. 36, p. 74). Vide ainda Faggella, in Corso de Bianchi, vol. 2, p. 99; Roubier, vol. 2, n. 87). Como escreveu Coviello, una legge qualsiasi pu essere retroattiva per volont del legislatores ma messuna retroattiva per indole sua (Dir. Civ., 36, p. 115). No riqussimo Tratado de Espinola Espinola Filho, est, em apoio a Roubier, a lio de que a clusula da retroatividade deve ser formalmente inscrita em lei (vol. II, n. 64, p. 231).288

Por outro lado, reconheceu que h na doutrina quem admita a retroatividade implcita. Contudo, alertou que aqueles que a admitem, advertem que ela somente possvel quando da nova lei se deduz com segurana a inteno do legislador de regular tambm os fatos ocorridos anteriormente. Assim, afastou o Ministro Orozimbo Nonato, in casu, qualquer possibilidade de retroao tcita ou implcita. Ainda sobre essa questo, ofereceu o Ministro novos esclarecimentos no julgamento do RE n. 4.298/PR:
287 Cf. voto proferido no RE n. 2.977/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 3-12-1941. 288 Cf. voto proferido no RE n. 2.977/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 3-12-1941.
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Memria Jurisprudencial s vezes necessrio ao governo afrontar esse perigo de leis retroativas, mas, quando o faz, o governo o declara expressamente porque, como corrente na doutrina, no se pode dizer que haja lei implicitamente retroativa. H algumas que se consideram como tais, quando no se pode alcanar o objetivo por elas visado sem que sejam aplicadas retroativamente. No se deve, porm, presumir a retroatividade da lei, pela sua ndole ou pela sua prpria natureza, tanto mais quanto, no caso, a lei, que deu efeito retroativo a uma parte, omitiu esse efeito quanto a outra.289

Desse modo, o Ministro Orozimbo Nonato acabou por definir, com o apoio de seus pares, o carter extraordinrio da retroatividade das leis. A lei somente poderia disciplinar fatos ocorridos antes da sua vigncia, na hiptese de expressa determinao legal. Ressaltou, assim, que sempre se entendeu que m poltica legislativa decretar leis retroativas290. b) Retroatividade e fato consumado Ao examinar questo de natureza fiscal, discutiu o Supremo Tribunal Federal a aplicao de texto normativo que determinava sua incidncia sobre fatos j ocorridos. Tratava-se do Decreto n. 21.554, de 20 de junho de 1932, em que se exigia a reviso das declaraes de renda, porventura, j entregues. Segundo o Relator, Ministro Castro Nunes, a aplicao retroativa est, pois, em termos peremptrios. Assim, afirmou o Relator no ver como repelir a aplicao retroativa291. O Ministro Orozimbo Nonato, contudo, inadmitiu a retroatividade in casu. Em seu breve voto, que acabou conduzindo a maioria da Corte, alegou que, tendo havido a extino da respectiva obrigao tributria,

289 Cf. voto proferido no RE n. 4.298-Embargos/PR, Rel. Min. Cunha Mello, julgado em 9-7-1941. 290 Cf. voto proferido no RE n. 4.298-Embargos/PR, Rel. Min. Cunha Mello, julgado em 9-7-1941. 291 Cf. voto proferido no Agravo de Petio n. 7.480-Embargos/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 6-8-1941.
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descabe submet-la lei nova. A consumao dos fatos afasta a incidncia retrooperante de comando normativo posterior. Nesse sentido, pondera o Ministro:
Havendo sido pago regularmente o imposto, extinta se tornou a obrigao respectiva. Nenhuma lei, ainda que retroativa, pode reviver a obrigao morta. Os fatos inteiramente consumados escapam lei nova, ainda que a esta se atribua virtude retrooperante.292

Suas ponderaes, que foram seguidas pela maioria da Corte, indicam que a consumao da obrigao bice intransponvel retroao de lei posterior, ainda que imposta mediante clusula expressa. Assentou, nesse sentido, o Ministro Orozimbo Nonato que vnculo obrigacional j extinto no se sujeita a preceito de lei a que se confere carter retroativo. Em outro julgado, porm, foi ainda mais contundente o Ministro sobre a questo:
No caso dos autos, o apelado pagou o que devia pagar. Em face dessa situao, e de se compreender que as situaes consumadas, em face da jurisprudncia, devem ser respeitadas, e atendendo a que o devedor de boa-f pagou o que era devido, no lcito atribuir ao legislador a inteno de, contra a jurisprudncia contra a comunis opinio, vir com uma lei fulminadora de situaes j constitudas.293

A temtica da retroao de lei em relao a fato consumado foi, tambm, retomada por ocasio do julgamento do RE n. 4.183/PR. No caso, questionava-se a aplicao do Decreto n. 39, de 1937, que limitava matria de defesa cabvel em sede de embargos de execuo. Ocorre que os embargos j haviam sido oferecidos antes da edio do mencionado diploma. E, segundo o Relator, Ministro Orozimbo Nonato, era ponto frio na jurisprudncia que, anteriormente quele decreto,
292 Cf. voto proferido no Agravo de Petio n. 7.480-Embargos/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 6-8-1941. 293 Cf. voto proferido no RE n. 7.129/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 30-1-1945.
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podia a defesa expandir-se normalmente, conhecendo a justia comum do mrito mesmo das resolues das juntas294. Ao expor seu juzo sobre a controvrsia, o Ministro Orozimbo Nonato, com base no magistrio de Reinhardt, afirma que o problema da retroatividade no tem propsito quando se trata de ato consumado, que j produziu todos os seus naturais efeitos295. E, ainda, acrescentou:
E, quando assim no fosse, sabido e o acordo invoca, sobre o assunto, a lio do opinadssimo Roubier que a chamada retroatividade da lei processual no alcana os atos consumados, ainda que a lide no se tenha rematado, no regime da lei anterior.296

Portanto, oferecidos os embargos execuo antes da vigncia da nova lei processual, descabe a pretenso de sua aplicao retroativa. A defesa do executado j havia se consumado, no sendo legtimo, segundo o Ministro Orozimbo Nonato, dispositivo normativo posterior impor-lhe regime mais restritivo. c) Retroatividade e lei interpretativa Em diversas ocasies, o Supremo Tribunal Federal viu-se diante do debate sobre a retroatividade da lei interpretativa. A finalidade de meramente esclarecer o sentido de outro texto legal no revela, a priori, carter de inovao do ordenamento jurdico. Assim, ao se restringir a declarar o contedo de preceito j em vigor, permitiria sua retroao, j que em nada acresce ao ordenamento vigente. Ao analisar a questo, admitiu o Ministro Orozimbo Nonato que a retroatividade efeito natural da lei interpretativa. Contudo, pode o
294 Cf. voto proferido no RE n. 4.183/PR, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 25-8-1942. 295 Cf. voto proferido no RE n. 4.183/PR, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 25-8-1942. 296 Cf. voto proferido no RE n. 4.183/PR, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 25-8-1942.
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legislador optar por no lhe conferir tal eficcia. o que deixa claro o Ministro a propsito do julgamento do RE n. 7.129/DF, in verbis:
Ainda que no se queira entrar no debate dessa questo, exato que a lei interpretativa tem, via de regra, efeito retrooperante. Mas apenas em linha de princpio. Pode a lei ser interpretativa sem retroagir. Alm de sua autoridade, invoca o eminente Sr. Ministro Goulart de Oliveira a de Piola, e eu lembraria mais a de Ferrara. O legislador pode respeitar as situaes passadas, j definitivamente constitudas, e interpretar a lei para o futuro. Quer dizer que no h vnculo indesligvel entre a lei interpretativa e a retroatividade da lei. Se pudesse trazer uma contribuio a S. Exa., eu diria que, em geral, a lei interpretativa retroativa. Em certos casos, no o ser como no exemplo de Ferrara, tudo dependendo do exame da lei interpretativa, de saber se naquele caso ela interpretativa, com o seu efeito comum, geral, retrooperante; se existe ou no existe esse efeito, que prprio, em tese e em princpio, da lei chamada interpretativa.297

No entanto, reconheceu o Ministro Orozimbo Nonato que no h, de feito, como aceitar, por inferncia, o carter interpretativo a uma lei. Acolheu, nessa linha, a lio de Jean Raymond, que assevera: Si les tribunaux ont un doute sur le but que le legislateur a en vue ils devont sabstenir de regarder la loi comme interpretative (Se os tribunais tm dvida sobre o objetivo que o legislador tem em vista, devem abster-se de tomar a lei como interpretativa)298. No basta, segundo o Ministro, que venha a lei nova dilucidar questo controvertida ou texto obscuro de lei para que tenha carter interpretativo. Para Ferrara, em passagem expressamente referida pelo eminente julgador, la legge interpretativa quella che o per spressa statuizione o per la sua riconoscibile intenzione vuole determinare il senso duna precedente legge, perch sia in tal modo applicata (a lei interpretativa aquela que, ou por expressa disposio legal, ou por sua
297 Cf. voto proferido no RE n. 7.129/DF, Rel. Min. Bento de Faria, julgado em 30-1-1945. 298 Cf. voto proferido na ACi n. 7.530/RJ, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 9-1-1946. (Traduo do autor.)
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reconhecvel inteno, quer determinar o sentido de uma lei precedente, para que seja de tal modo aplicada)299. Em julgados posteriores, contudo, o Ministro Orozimbo Nonato ofereceu viso mais restritiva da matria. Para ele, a chamada retroatividade da lei puramente interpretativa seria de simples aparncia. Nesse sentido, com base em Gaston Jze, salientou que, se a lei nada encerra de novo, pura superfluidade, pois o que rege o passado a lei antiga repetida ociosamente300. Ainda sobre o tema, esclareceu o seguinte:
Se a lei puramente interpretativa, se h no caso lei anterior, idntica, se o seu fim nico dissipar dvidas eventuais, se ela no tem nada de novo, ento, em suma, pode-se aceitar a fico caridosa a que aludia Pierre Teste. A no ser nesse caso rarssimo, em que a lei se torna, ao cabo de contas, ociosa, no se pode falar em lei retroativa; a chamada lei interpretativa ser lei nova, com efeito para o futuro: lex prospicit, non respicit.301

Assim, cumpre observar que o Ministro Orozimbo Nonato reconhecia o carter retroativo da lei interpretativa. No entanto, vislumbrava estreito figurino a caracterizar o perfil interpretativo da lei. Em sua opinio, a lei interpretativa assumia ares de ociosidade, pois se limitava a reiterar, com maior clareza e preciso, texto legal j em vigor. d) Retroatividade e lei processual Outra questo que foi levada perante a Corte Suprema do Pas foi a da aplicao retroativa da lei processual. Em vrios julgados, tal problemtica foi suscitada, sobretudo em face da transio entre as leis estaduais de processo e o Cdigo de Processo Civil de 1939.
299 Cf. voto proferido na ACi n. 7.530/RJ, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 9-1-1946. (Traduo do autor.) 300 Cf. voto proferido no RE n. 10.039/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 9-1-1946. 301 Cf. voto proferido no RE n. 29.573/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 8-11-1955.
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No exame do RE n. 10.348/DF, foi objeto de controvrsia a propositura de ao rescisria com base em falsa prova. O debate cingia-se a verificar se a falsidade deveria ser apurada previamente em sede de juzo criminal ou poderia ser no mbito da prpria ao rescisria. No entanto, o problema no revelava polmica de direito processual, mas de direito intertemporal. o que deduz o Relator do processo, Ministro Orozimbo Nonato:
Mas nenhuma das questes ora mencionadas to de abreviado influi no desate do problema dos autos. certo e certssimo que, no sistema do Cdigo de Processo vigente, exigvel , no caso, a prova prvia de falsidade, produzida no juzo criminal; certo e recerto que, no sistema do Cdigo de Processo do Distrito Federal, a prova de que se trata podia ser produzida no discurso da rescisria, perante o juiz mesmo da causa. Nenhuma dvida ou entredvida remanesce a respeito, e qualquer debate que ao propsito se pudesse travar s encontraria atmosfera nas regies da doutrina. outro o n frgio do caso dos autos. A dvida bate em outro ponto. O v. acrdo recorrido aplicou ao caso o sistema do Cdigo de Processo em vigor, e os recorrentes reclamam, alentados no douto voto vencido, que aplicvel era ao caso do Cdigo de Processo do Distrito Federal. essa toda a questo dos autos, que, assim, concretiza um problema de direito intertemporal.302

Em outras palavras, cumpria definir se a lei processual do Distrito Federal mantinha-se aplicvel ao feito ou se o Cdigo de Processo Civil, editado posteriormente, passava a reger o rito. Nessa perspectiva, o Ministro Orozimbo Nonato reconheceu que se diz, de comum, que as leis processuais possuem, naturalmente, a virtude extraordinria da retroatividade303. No entanto, preferiu concepo mais branda, de acordo com a doutrina de Coviello, que afirma serem as leis processuais de aplicao imediata a todas as lides que se iniciam ou esto pendentes ao tempo em que entram em vigor. No entanto, esclarece o autor, isso no importa retroatividade, porque a aplicao das leis
302 Cf. voto proferido no RE n. 10.348/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 7-10-1947. 303 Cf. voto proferido no RE n. 10.348/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 7-10-1947.
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processuais refere-se a fato atualmente existente, isto , a lide, no um fato passado, como o negcio jurdico304. O princpio, em suma, que prevalece, concluiu o Ministro, o de que a lei processual, por sua natureza mesma, tem aplicao imediata, e ele ao fcil se justifica em face de qualquer das teorias relativas aplicao das leis no tempo305. Ao aprofundar-se na questo, porm, o Ministro Orozimbo Nonato, alegou que o ponto central da disputa estava, de fato, em saber acerca da natureza da lei que deve prevalecer, pois o que constitui objeto da chamada retroatividade da lei processual o rito da ao, o complexo de formas internas e externas dos atos da causa. Para ele, o caso de aplicao de direito material, de direito ao. Assim, passou a justificar, no raciocnio desenvolvido, o carter de direito material da ao:
certo que, em seu aspecto formal, a ao se confunde com o processo, com a srie de atos e termos que constituem o movimento processual. Mas, em acepo subjetiva, um direito, o ius persequendi in iudicio quod sibi debetur, da famosa definio de Celso, , como disse Cmara Leal, verdadeira modalidade de facultas agendi e identifica-se com o direito mesmo. Da a exata observao de Cmara Leal de que a ao, como direito, de natureza substantiva, e, como processo, de ndole objetiva (Teoria e Prtica das Aes, vol. I, p. 15, n. 7).306

Desse modo, na opinio do Ministro Orozimbo Nonato, ao disciplinar o prprio exerccio de um direito, a lei no configuraria, no ponto, norma de direito processual, mas de direito material. E, assim, no seria cabvel sua aplicao retroativa ou imediata, como convm s
304 Cf. voto proferido no RE n. 10.348/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 7-10-1947. 305 Cf. voto proferido no RE n. 10.348/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 7-10-1947. 306 Cf. voto proferido no RE n. 10.348/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 7-10-1947.
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tpicas leis de processo. Conforme salientou, em outra oportunidade, as regras processuais propriamente ditas que retroagem307. No entanto, no caso especfico, acabou o Ministro adotando soluo diversa, por entender que a ao no tinha sido proposta antes da vigncia da nova lei. A anlise, porm, do RE n. 3.610/DF implicou o exame de outro aspecto da suposta retroatividade da lei processual: a definio da lei aplicvel em matria recursal. Tratava-se de caso em que o julgamento do feito pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal ocorreu em 13 de janeiro de 1931, sendo publicado no dia 16 subseqente. Ocorre que no houve a devida intimao s partes logo aps o julgamento. As partes foram intimadas, a pedido dos herdeiros dos autores a quem o acrdo no favorecia apenas em abril de 1938. Em maio do mesmo ano, foram opostos embargos de nulidade e infringentes contra a deciso do Tribunal de Justia. A controvrsia, in casu, residia no fato de que o acrdo que reformou a sentena de primeira instncia e houve a ao como improcedente no comportava embargos, segundo a lei do tempo em que proferido; logo no podiam ser os embargos conhecidos, apesar de autorizados pela lei vigente ao tempo de sua interposio308. Em sua manifestao sobre a questo, o Ministro Orozimbo Nonato, Relator do processo, ponderou:
Ao se tratar de recurso, matria adesa da ao e, pois, maior do que os quadros estritamente processuais, a doutrina geralmente seguida no se prende ao princpio da chamada retroatividade das leis processuais. O que se opina comumente que a parte tem direito a usar a sentena dos recursos facultados pela lei sob cujo domnio foi ela proferida.309
307 Cf. voto proferido na ACi n. 7.349/MG, Rel. Min. Waldemar Falco, julgada em 11-11-1941. 308 Cf. voto do Ministro Orozimbo Nonato proferido no RE n. 3.610/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 2-12-1941. 309 Cf. voto proferido no RE n. 3.610/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 2-12-1941.
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Nesse ponto, incorporou textualmente o Ministro Relator a lio de Gabba no sentido de que nenhum recurso introduzido por uma lei nova pode ser admitido contra uma sentena produzida quando vigente a lei anterior que no o admitia; e, inversamente, qualquer remdio consentido pela lei que imperava ao tempo da sentena no pode ser retroativamente subtrado por lei posterior310. Descabido era, portanto, propor recurso que no tinha base legal poca da deciso judicial. No entanto, o Cdigo de Processo de 1939, segundo o Ministro, preferiu considerar o momento em que se manifesta o recurso. Deixou, por motivos de ordem prtica registrou o Ministro com apoio em Seabra Fagundes , de seguir pontualmente, no caso, a esteira da communis opinio311. e) Retroatividade e fraude lei futura Interessante questo, hoje pouco agitada nos tribunais brasileiros, diz respeito figura da fraude lei futura. Teve o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de examin-la no RE n. 13.139/DF, em que se discutia a legitimidade de resciso de contrato de trabalho, com a devida declarao de quitao por parte do empregado, 24 horas antes da entrada em vigor da Consolidao das Leis do Trabalho. A nova lei trabalhista estabelecia requisitos que visavam assegurar a idoneidade de tal procedimento, tal como a assistncia por parte de entidade sindical ou rgo pblico. O recurso, no caso, foi interposto contra deciso do Tribunal Superior do Trabalho, que reconheceu a fraude ao novo diploma, declarando nula a quitao com base no art. 9 da prpria Consolidao. Segundo o aresto da Corte Trabalhista, no h como deixar de acreditar que o acrdo tenha sido efetivado com o fim de fraudar a
310 Cf. voto proferido no RE n. 3.610/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 2-12-1941. 311 Cf. voto proferido no RE n. 11.100/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 8-9-1950.
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execuo daquele diploma legal, tanto mais que a Consolidao foi publicada antes de sua vigncia, de sorte que todos tiveram conhecimento da futura lei312. Sobre o caso, constatou o Ministro Orozimbo Nonato que tal deciso admitiu a possibilidade de fraude lei ainda invigorante, por no se achar exausto o prazo vacationis313. Em seu exame sobre o caso, o Ministro Orozimbo Nonato, invocando o magistrio de Paulo de Lacerda, ressaltou que, enquanto a lei nova no comea a atuar, permanece em vigor a antiga. No possvel que se configure ato in fraudem legis, salientou, quando o preceito que se diz fraudado ainda no lograra, com a obrigatoriedade, natureza de lei314. Ademais, asseverou, apoiado nas obras de Coviello e Roubier, que no se pode inferir a retroatividade da natureza mesma das leis trabalhistas315. Em outro julgado, o Ministro Orozimbo Nonato voltou a enfatizar a inocorrncia de fraude lei futura em face da irretroatividade das leis. Para ele, nos pases que vedam, em preceito constitucional, a retroatividade das leis, no pode haver fraude lei futura. Tambm certo, reconheceu o Ministro, que em algumas hipteses, a admisso da fraude a lei futura pela jurisprudncia tem deparado aplausos, em nome da moral, por autores de porte de Baudry, Planiol e Capitant. No entanto, afirmou o eminente julgador, tais autores reconhecem sua fragilidade em face dos textos.316

312 Cf. voto proferido no RE n. 13.139/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 22-7-1952. 313 Cf. voto proferido no RE n. 13.139/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 22-7-1952. 314 Cf. voto proferido no RE n. 13.139/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 22-7-1952. 315 Cf. voto proferido no RE n. 13.139/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 22-7-1952. 316 Cf. voto proferido no RE n. 21.550/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 8-9-1953.
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O Ministro Orozimbo Nonato retomou, ainda, a questo no julgamento do RE n. 24.154/DF. E, nessa ocasio, acrescentou:
Desde, porm, que a lei ainda no se acha em vigor, no se pode falar em fraude a uma lei que no encerra preceito obrigatrio. Seria dar efeito retroativo lei, o que, no nosso regime, pelejaria contra princpio de natureza constitucional. No obstante, a questo foi versada nos Tribunais estrangeiros, onde o princpio da irretroatividade no tem, como no nosso direito, carter constitucional. Alguns arestos antigos citam-se que admitiam a fraude lei futura. Veja-se, a propsito, o que esclarece Dubois. Hoje, porm, no se admite essa possibilidade que vale admitir infrao de lei que no lei.317

Desse modo, contribuiu o Ministro Orozimbo Nonato para que fosse preservado o princpio da irretroatividade das leis. Apesar da sensao de antipatia que possa gerar a consecuo de atos que visam contornar texto legal pouco antes de sua entrada em vigor, a figura da fraude lei futura constituiria, por certo, significativa fragilizao dos ditames da segurana jurdica. A ela no se curvou o eminente julgador. f) A defesa da segurana jurdica possvel concluir a partir dos casos acima mencionados que o Ministro Orozimbo Nonato admitia a retroatividade da lei somente com muitas ressalvas e restries. Exigia clusula legal expressa para que o diploma alcanasse fatos j ocorridos. Inadmitia a retroao da lei em relao a fatos j consumados. Concebia efeito retrooperante lei interpretativa somente quando esta fosse praticamente ociosa por meramente reiterar, em outros termos, texto legal j em vigor. A lei processual, segundo ele, no retroagia propriamente, mas tinha simples aplicao imediata. E, tambm, negava aplicao figura da fraude lei futura. Combateu, portanto, a ampliao das hipteses em que se admitia a retroatividade da lei. Sua jurisprudncia foi marcada pode-se dizer pela defesa da segurana jurdica e da estabilidade das relaes sociais.
317 Cf. voto proferido no RE n. 24.154/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 27-8-1954.
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O JUIZ E SUA OBRA: CONSIDERAES FINAIS A atividade desempenhada pelo Ministro Orozimbo Nonato no Supremo Tribunal Federal evidencia segundo se depreende do exame constante do presente estudo sua profunda conscincia sobre os limites da funo judicial. Suas manifestaes demonstram a clara distino que fazia entre as suas convices pessoais e as solues efetivamente consagradas pelo legislador. Sabia que as autoridades que integram o Legislativo e o Executivo que tm a legitimidade e a misso constitucional de estabelecer os critrios e os padres a serem observados pela sociedade em geral. Ao juiz cabe meramente dar aplicao s diretrizes fixadas pelos poderes polticos. No julgamento sobre o impedimento do Presidente Caf Filho controvrsia de magnitude mpar , o Ministro Orozimbo explicitou, com clareza singular, o papel que competia ao Tribunal:
Tudo se acendeu ao calor das paixes partidrias, e o Tribunal sempre se esquivou, por um imperativo de decncia e de fidelidade sua vocao histrica, ao convite, s vezes tentador e mavioso, da subverso e das evases da legalidade. Com o proclamar, ore rotundo, no lhe fao o elogio. Registo, com orgulho de juiz e brasileiro, um fato incontendvel, de fcil verificao. Trata-se do cumprimento de um dever elementar, mas nem sempre compreendido pela opinio pblica. A natureza das funes, que exercemos, alis, devia ser esclarecida e explicada ao pblico, em vez de obscurecida e deformada pela insinceridade de alguns e pela paixo de muitos.318

Tal pronunciamento, em caso de tamanha relevncia, reflete a compreenso do Ministro de que descabe ao juiz transgredir as fronteiras da interpretao, de modo a fazer prevalecer suas opinies sobre a
318 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955.
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soluo mais justa para o caso. Essa tarefa refoge, segundo ele, ao mbito da jurisdio, pois implica exerccio de tpica funo legiferante. Em ensaio sobre o Ministro Orozimbo Nonato, Hugo Msca registra que tais idias sobre a natureza da atividade judicial sempre foram sustentadas pelo eminente julgador de Sabar. Nesse sentido, o autor refere-se a Orozimbo, em determinada passagem, como o jurista que surpreendeu a Nao, no dia de sua posse, ao se despedir de seus amigos, em Belo Horizonte, ponderando que no esperassem dele a prtica absoluta da Justia, mas apenas e to-somente um mero e fiel cumpridor da lei, no lhe cabendo desaplic-la por amor e convices pessoais319. Em seguida, alude manifestao do prprio Ministro em que reitera o mesmo ponto de vista:
Se a norma fosse inqua, que o prejudicado batesse s portas do legislador em busca de solues casusticas. No seu discurso, ao receber o prmio Teixeira de Freitas, reafirmou seu pontificado: A fidelidade do Juiz Lei deve ser completa e sincera. O impulso mais profundo e violento de sua conscincia no deve ser poderoso e assoberbar o mandamento da lei, que ele apelidado a interpretar e aplicar.320

No presente trabalho, esse aspecto do pensamento do Ministro Orozimbo Nonato pode ser encontrado em vrios dos julgados analisados. Vejam-se, por exemplo, as decises proferidas acerca da autonomia dos Estados-Membros no regime da Carta de 1937. Nesses casos, resignouse o Ministro a impor o ordenamento em vigor, ainda que eventualmente divergisse de seus ditames. Em seus votos sobre o tema, empregou interpretao restritiva s normas que definiam as competncias estaduais. Foi contundente ao reconhecer que o regime em vigor poca era semifederativo, afirmando que a autonomia dos Estados era desmentida
319 Cf. Hugo Msca. Orosimbo Nonato: apstolo do Direito. Braslia: Thesaurus, 1991. p. 11. 320 Cf. Hugo Msca. Orosimbo Nonato: apstolo do Direito. Braslia: Thesaurus, 1991. p. 11.
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em quase todos os captulos da Constituio e na prtica da vida constitucional.321 Sua anlise retratava com fidelidade os termos da sistemtica constitucional, sem qualquer impulso de distorc-la para, eventualmente, ajust-la s suas convices pessoais. Por outro lado, o Ministro Orozimbo Nonato tambm ousou inovar em sua passagem pelo Supremo Tribunal Federal. Sem tisnar a letra da lei, revelou construes interpretativas arrojadas, anunciando novas tendncias a que o direito brasileiro somente iria aderir anos mais tarde. So elucidativos dessa faceta vanguardista seus pronunciamentos sobre a responsabilidade civil do Estado e o dever de indenizar em caso de dano moral. Em relao responsabilidade do Estado, o Ministro Orozimbo Nonato dissentiu da maioria da Corte em praticamente todos os julgados sobre o tema. Insistiu na prevalncia de um regime prprio para o Estado, diferente daquele oriundo do direito privado, aplicvel aos particulares. Entrevia elementos peculiares do direito pblico, que ensejavam tratamento diferenciado ao Estado. Mais tarde, no entanto, o desenvolvimento do direito ptrio e estrangeiro acabou por fazer justia s idias defendidas pelo Ministro. A responsabilidade objetiva do Estado , nos dias de hoje, matria pacfica, reconhecida, sem sobressaltos, pelos tribunais do Pas e do exterior. Situao semelhante ocorreu em face da temtica relativa ao cabimento de indenizao por dano moral. Vencido nos julgados do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Orozimbo Nonato traou, em seus eruditos votos, as linhas mestras que inspirariam, tempos depois, a doutrina e a jurisprudncia sobre a matria. Atualmente, a reparao de prejuzos imateriais encontra-se aceita pela jurisprudncia e pela ordem jurdica vigente, evidenciando o acerto dos argumentos utilizados isoladamente pelo Ministro.

321 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944.
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Desse modo, a obra de Orozimbo Nonato como Ministro do Supremo Tribunal Federal evidencia, de um lado, profundo compromisso com as leis e com os limites da funo jurisdicional. De outro, encerra lies de notvel valor e importncia, que seno acolhidas em sua passagem pela Corte pautaram o futuro do direito no Pas. Assim, mostrou-se na vanguarda sem romper com a legalidade e com o Estado de Direito, prestigiando os termos e as formulaes do direito legislado. Sabia das imperfeies da lei, contudo compreendia que sua correo dependia de nova atuao legislativa. Este, precisamente, foi o ensinamento que levou, na condio de professor paraninfo, aos formandos de 1958 da Faculdade de Direito Cndido Mendes: Se o homem imperfeito e as leis vigentes visam perfeio, tero de se suceder umas s outras como um mal eterno como est no Fausto, de Goethe.322 Sua trajetria como juiz do Supremo Tribunal Federal revela, assim, a apurada noo que tinha Orozimbo Nonato da diferena entre legislao e jurisdio, bem assim entre direito e poltica. Sabia dos limites que o sistema poltico impunha atividade judicial. E, sem abdicar de novas perspectivas sobre a aplicao do direito, os cumpriu risca.

322 Cf. Orozimbo Nonato. A crise do Direito e o dever dos juristas. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 180, ano 55, p. 14, nov./dez. de 1958.
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APNDICE

Ministro Orozimbo Nonato

INTERVENO FEDERAL 22 AL
RELATRIO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): O Dr. Lourival de Mello Motta, mdico, residente em Macei, expe e requer o seguinte:
Lourival de Mello Motta, brasileiro, solteiro, mdico, residente e domiciliado nesta cidade Macei, capital do Estado de Alagoas, por seu advogado constitudo nos termos do instrumento de mandato constante da certido anexa, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, seo de Alagoas, sob o nmero 150 e com escritrio rua Jangadeiros Alagoanos 1.163, tambm nesta cidade, vem expor a final requerer a esse Supremo Tribunal Federal o seguinte: o suplicante props, perante o Exmo. Sr. Juiz de Direito da 3 vara desta comarca de Macei, uma ao ordinria para haver do Estado de Alagoas a reparao do dano causado, por agentes do poder pblico, na noite de 22 de dezembro de 1949, ao jornal Dirio do Povo, de sua propriedade, tendo tido ganho de causa por sentena confirmada, em apelao, pelo acrdo n. 10.544, de 18 de maro de 1952, do Tribunal de Justia deste Estado de Alagoas. Passada em julgado, sem dependncia de qualquer espcie de recurso, a deciso do Tribunal de Justia foi, processada sua execuo, com as formalidades legais, que culminou com a requisio ao Sr. Governador do Estado, em 28 de julho de 1952, da importncia de Cr$ 1.397.841,00 para reparao do dano e mais a quantia de Cr$ 5.410,00 mensal, a partir daquela data e at final liquidao, conforme ordem de pagamento n. 47 do Des. Presidente do Trib. de Justia que na mesma ordem de pagamento pediu, caso no houvesse verba para tal consignada no oramento ento vigente, que fosse providenciada a verba na forma da legislao. Requisitado o numerrio para satisfao da sentena em 28 de julho de 1952, nenhuma providncia tomou o Poder Executivo estadual para cumprir a ordem emanada do Tribunal de Justia, salvo a incluso, em fins de 1953, na proposta oramentria para o exerccio de 1954, da verba de dois milhes de cruzeiros para atender ao pagamento de sentenas judicirias contra o Estado de Alagoas que totalizam, no momento, quantia superior proposta, como se v das ordens de pagamentos ns. 46, 47, 15, 16 e 17, de
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Memria Jurisprudencial 28 de julho de 1952 as duas primeiras, e as trs ltimas datadas de 18 de maro de 1953, passadas em favor da Sociedade Construtora de Obras Pblicas Limitada, Lourival de Mello Motta, cia. AgroMercantil Pedro Carnaba, Anderson, Clayton & Cia. Ltda. e d. Antonieta Valadares de Paula Gaia, ordens estas transcritas na anexa certido fornecida pela secretaria do Tribunal de Justia. A verba de Cr$ 2.000.000,00 pedida pelo Poder Executivo por meio da proposta oramentria, aps quase 2 anos de inao e de abusivo desrespeito ao Poder Judicirio local, foi suprimida pelo Poder Legislativo sob fundamentos de natureza polticopartidria visando objetivamente o suplicante e seus direitos lquidos, certos e reconhecidos pela justia local, e prejudicando, tambm, direitos de terceiros habilitados a receber indenizaes do Estado de Alagoas desde julho de 1952. Apesar de datadas de 28 de julho de 1952, as duas ordens de pagamento em favor da Sociedade Construtora de Obras Pblicas Ltda. e do suplicante e que totalizam mais de Cr$ 1.800.000,00, o Poder Executivo consignou, somente, para o oramento de 1953, a verba de Cr$ 50.000,00, que foi aprovada pela Assemblia Legislativa do Estado, destinada ao pagamento de sentenas judicirias. A simples exposio dos itens anteriores deste petitrio caracteriza o nimus, tanto do Poder Executivo como do Poder Legislativo, de desobedecer s decises do Poder Judicirio, quebrando a harmonia dos trs Poderes com a agravao dos desairosos comentrios da maioria parlamentar que se arrogou o direito de apreciar o mrito de uma deciso do Tribunal de Justia de Alagoas passada em julgado, desrespeitando a Constituio que organiza o exerccio do Poder de maneira a impedir que qualquer um de seus ramos se torne abusivo. Aqueles fatos, protelando e impedindo a execuo de uma sentena judiciria, fizeram com que o suplicante, em 12 de maro do corrente ano, deles fizesse uma exposio ao Tribunal de Justia de Alagoas para que este, usando de suas prerrogativas e fortalecendo seu poder e autonomia, tomasse as providncias consubstanciadas pela Const. Federal em seu art. 7 inciso V. O mais alto rgo da Justia local preferiu, lamentavelmente, omitir-se pelo voto da maioria de seus membros, como se v de seu acrdo n. 11.243, de 11 de junho do corrente ano, sob a alegao fundamental de que no h na Constituio Estadual ou na lei de Organizao Judiciria do Estado atribuio de encami152

Ministro Orozimbo Nonato nhar representao das partes interessadas a esse Supremo Tribunal Federal, eximindo-se de pedir a essa E. Corte a interveno Federal por todos os ttulos cabvel porque ficou evidenciado a inexistncia de recursos disponveis do Estado para o pagamento imediato de to vultuosas importncias. Esclareceu, ainda, o acrdo referido que: Somente ao Legislativo e dentro de suas funes especficas compete encontrar os recursos necessrios para o referido pagamento. Intervir para ditar novo oramento, dentro dos recursos do Estado, poder acarretar perturbao grave e imprevisvel. No compete ao Judicirio examinar e criticar os critrios porventura abertos no referido oramento. Somente o Legislativo, em sua funo especfica, poder providenciar nos termos da Lei Magna. O acrdo do Tribunal de Justia de Alagoas reconhece, em suma, a hegemonia do Poder Legislativo quando da liquidao de suas sentenas executrias, aceitando uma espcie de voto, para suas deciso, no existente em nosso direito constitucional. Sua fundamentao, verdade, parte de dados errados quando fala de pagamento imediato de to vultuosas importncias. Ficou, entretanto, provado, com os documentos anexados representao e ora transcritos na certido que a esta acompanha, que o Presidente do Tribunal de Justia pediu os crditos em 28 de julho de 1952, e somente deles tratou o Poder Executivo, e conseqentemente o Poder Legislativo, em fins de 1953, quando do encaminhamento da proposta oramentria para 1954. Nada foi feito para se consignar no oramento de 1953 verba destinada liquidao das sentenas, no se falando, sequer, nos pedidos de abertura de crditos possveis nos segundos semestres de cada ano. A Constituio a lei maior, e sua superioridade resulta, inclusive, do fato de que ela organiza as competncias. Os rgos constitudos, os governantes, sejam eles chefe de Estado, assemblias legislativas, tribunais judicirios, etc., no tm nenhum direito prprio ao exerccio de sua funo, mas uma competncia derivada da Constituio. (Georges Burdeau, Trait de Science Politique, vol. 111, p. 183). Compete constitucionalmente ao Poder Judicirio fazer cumprir suas ordens e sentenas; da podermos dizer, digo concluir, com tristeza, que, adotada a tese da maioria do Tribunal de Justia de Alagoas, este delegou ao Poder Legislativo estadual sua prpria competncia de fazer cumprir suas sentenas condenatrias contra o Estado de Alagoas, quando asseverou que somente o Legislativo, em sua funo especfica, poder providenciar nos termos da Lei Magna. O que quer com sua deciso, o Tribunal
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Memria Jurisprudencial de Justia de Alagoas , em resumo, delegar suas atribuies Assemblia Legislativa do Estado o que , taxativa e terminantemente, proibido pelo 2 do art. 36 da Const. Federal. As razes do direito que fundamentam este pedido de interveno federal ora formulado so as constantes da petio dirigida ao Trib. de Just. de Alagoas e pedimos vnia a essa E. Corte para adotar o voto vencido do eminente Des. Meroveu Mendona que, com sua cultura por todos reconhecida, esgotou o assunto, trazendo contribuies somente possveis a um estudioso do direito de sua estatura. No nos fartaremos, entretanto, de referir o acrdo desse E. Supremo Tribunal Federal, proferido no Pedido de Interveno Federal n. 7, em 22 de novembro de 1944, de autoria de D. Dulce Leite Pinto, quando a interveno, em caso idntico ao atual, no foi concedida pelos simples fato de j estar sob interveno, decorrente da ditadura ento vigente, o Estado do Rio de Janeiro (Jurisprudncia, edio da Imprensa Nacional, vol. XXVIII, de 1945, p. 28/37). O fundamento do voto do ilustrado Des. Carlos de Gusmo, foi fruto, evidentemente, da falta de leitura do ofcio do Presidente do Trib. de Justia ao Sr. Governador. No citado ofcio, transcrito s fls. 6/ da certido que a esta acompanha, o Tribunal de Justia pede o pagamento da quantia devida ao credor se houver depsito ou, em caso contrrio, seja consignada no respectivo oramento a importncia essencial execuo da coisa julgada, ficando, assim, cumpridos os dispositivos da Const. e do Cd. de Proc. Civil, que regulam a espcie. Pelo que, e juntando uma certido de todo o processo do pedido de interveno formulado ao Trib. de Justia de Alagoas, Lourival de Mello Motta requer a esse E. Supremo Tribunal Federal se digne requisitar ao Sr. Presidente da Repblica a interveno Federal para o Estado de Alagoas afim de que se cumpra a ordem de pagamento n. 47, de 28 de julho de 1952, emitida pelo Tribunal de Justia local para liquidao de seu acrdo n. 10.544, de 18 de maro de 1952, fixando-lhe, desde logo, a amplitude, a durao e as condies em que dever ser executada, tudo na forma doas arts. 7, inc. V, 9, 1, inc. I, da Constituio da Repblica. Termos em que, Pede deferimento. Macei para Rio de Janeiro, 21 de agosto de 1954.
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Ministro Orozimbo Nonato

Trouxe o pedido a documentao de folhas. Solicitei informaes, e elas me vieram pelo ofcio de fl. 69, enviado pelo Sr. Presidente da Assemblia Legislativa do Estado:
Sobre a solicitao que fez V. Exa. a respeito do pedido de interveno federal formulado pelo Deputado Lourival de Mello Motta, tem esta Assemblia a informar que da Proposta Oramentria para o corrente ano, enviada a este Poder pelo Governador do Estado, consta a dotao de dois milhes de cruzeiros verba 28, sub-consignao n. 26, para pagamento de dbitos do Estado por sentena judiciria. A mencionada dotao foi excluda da proposta, em virtude da aprovao da Emenda Supressiva n. 123, de 18 de novembro de 1953, por maioria de votos, a 29 de novembro do mesmo ano. Nesta oportunidade, aproveito o ensejo para apresentar a V. Exa. os meus protestos de apreo e considerao. (a) Olavo Omena Presidente.

O Exmo. Sr. Dr. Plnio de Freitas Travassos, D.D. ProcuradorGeral da Repblica, disse o seguinte:
O Dr. Lourival de Mello Motta, mdico, residente e domiciliado na cidade de Macei, capital do estado de Alagoas, alegando ter sido vencedor em uma ao que props perante o MM. Juiz da 3 vara da Comarca de Macei, para haver daquele Estado a reparao do dano causado por agentes do poder pblico, na noite de 22 de dezembro de 1949, ao jornal Dirio do Povo, de sua propriedade e haver sido requisitada ao Exmo. Sr. Governador do dito Estado, em 28/7/1952, a importncia de Cr$ 1.397.841,00, para reparao do dano e mais a quantia de Cr$ 5.410,00 mensais, a partir daquela data e at final liquidao, conforme ordem de pagamento n. 47, do Exmo. Sr. Des. Presidente do Trib. de Justia do mesmo Estado, que na mesma ordem de pagamento pediu, caso no houvesse verba para tal consignada no oramento ento vigente, que fosse providenciada a verba na forma da legislao, afirma que nenhuma providncia tomou o Poder Executivo Estadual para cumprir a mencionada ordem emanada do Tribunal de Justia, salvo a incluso, em fins de 1953, na proposta oramentria para o exerccio de
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Memria Jurisprudencial 1954, da verba de Cr$ 2.000.000,00 para atender ao pagamento de sentenas judicirias contra o Estado de Alagoas, que totalizam, no momento, quantia superior proposta..., que foi, porm, suprimida pelo Poder Legislativo. Em sua informao de fls. 69, o Sr. Presidente da Assemblia Legislativa esclarece que da proposta oramentria para o corrente ano, que lhe foi enviada pelo Governador do Estado consta a dotao de Cr$ 2.000.000,00 verba 28, sub-consignao n. 26, para pagamento de dbitos do Estado por sentena judiciria. Acrescenta, porm, que a mencionada dotao foi excluda da proposta, em virtude da aprovao da emenda supressiva n. 123, de 18 de novembro de 1953, por maioria dos votos, a 29 de novembro do mesmo ano. E tal procedimento decorre da m situao financeira do Estado, de vez que, como salienta o ilustre Dr. Procurador Geral do Estado em seu parecer (fls. 52), o oramento do corrente exerccio acusa o dficit, em nmeros redondos, de Cr$ 32.000.000,00 como consta do Dirio Oficial do Estado, de 6 de dezembro de 1953. No estabelece a Constituio Federal que, em casos tais, promova o Governo do Estado uma operao de crdito a fim de atender ao pagamento de importncias provenientes de ordem ou deciso judiciria. Assim, parece-nos ter havido motivo relevante para no ter sido consignado no referido oramento a dotao pedida pelo Sr. Governador, para pagamento de dbitos do Estado por sentenas judicirias, por isso, somos pelo indeferimento do pedido de interveno. Distrito Federal, 16 de novembro de 1954.

O Exmo. Sr. Governador Arnon de Mello, a seu turno, enviou o seguinte ofcio:
Atendendo solicitao que me foi dirigida por V. Exa. no oficio 289-2, passo a prestar as informaes relativas ao pedido de interveno federal formulado pelo dr. Lourival de Mello Motta: Em data de 28 de julho de 1952, requisitou o Presidente do Tribunal de Justia do Estado a entrega da quantia de Cr$ 1.397.841,00, para atender ao pagamento da indenizao devida
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Ministro Orozimbo Nonato para reparao dos danos causados, na noite de 22 de dezembro de 1949, ao jornal Dirio do Povo, de propriedade do Dr. Lourival de Mello Motta, e mais a importncia mensal de Cr$ 5.410,00, a partir daquela data at final liquidao. O oramento votado para o exerccio de 1952 (Lei n. 1.584, de 30 de novembro de 1951), orava a receita em Cr$ 125.904.000,00, e fixava a despesa do Estado em Cr$ 145.877.884,10, estando, portanto, previsto um dficit de Cr$ 19.973.884,10. A lei oramentria de digo para 1952 consignava por outro lado a exgua dotao de Cr$ 40.000,00 para atender ao cumprimento de sentenas judicirias (verba 31, sub-consignao 23). Ao receber aquela requisio a situao do errio estadual no permitia a abertura de crdito suplementar para atender a pagamento de to vultuosa indenizao, tendo o exercio digo exerccio se encerrado, apesar das providncias tomadas para o equilbrio oramentrio, com um dficit de Cr$ 4.396.277,80. No votou a E. Assemblia Legislativa do Estado oramento para o exerccio de 1953, tendo por dec. n. 573, de 19 de dezembro de 1952, sido prorrogado para aquele exerccio a lei oramentria de 1952. A situao financeira do estado no se modificou durante o exerccio passado mas, ao contrrio, em virtude da majorao de vencimento do funcionalismo pblico, houve sensvel acrscimo nas despesas. Ainda assim, no foi possvel ao Executivo obter recursos para atender s requisies feitas pelo Tribunal de Justia do Estado e destinadas ao cumprimento das sentenas judicirias proferidas no s a favor do Dr. Lourival da Mello Motta mas as referentes a terceiros, tendo o exerccio de 1953 sido encerrado com um dficit de Cr$ 8.142.654,70. Ao elaborar, porm, a proposta oramentria para o exerccio em curso, fiz consignar na mesma uma dotao de Cr$ 2.000.000,00 para atender ao cumprimento de sentenas judicirias. A Colenda Assemblia Legislativa suprimiu, entretanto, da lei oramentria para o exerccio de 1954, aquela dotao, retirando destarte, ao Executivo, meios para satisfazer as requisies feitas pelo Poder Judicirio e relativas ao pagamento de condenaes
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Memria Jurisprudencial impostas ao Estado. Em face das Normas Financeiras vigentes (lei estadual n. 1.454-A, de 24 de dezembro de 1948) a abertura de crdito especial somente poder ser feita a partir de abril de cada ano e o crdito suplementar, no segundo semestre do ano financeiro, e, assim sendo, digo assim mesmo, dependente de existncia de recursos disponveis confirmados pela Contadoria Geral do Estado. Os recursos disponveis a que se referem as Normas Financeiras aludidas so os seguintes: a) os decorrentes de saldos disponveis de exerccios anteriores; b) os provenientes de excesso de arrecadao, previsto mediante mdias percentuais baseadas na execuo oramentria; c) os resultantes de real economia, obtida em virtude de anulao parcial ou total de dotaes oramentrias; d) o produto de operaes de crdito (art. 9 da citada lei n. 1.454 de 24/12/1948). Argi-se no haver o Executivo tomado qualquer providncia para cumprir as decises do Judicirio, salvo a incluso, em fins de 1953, na proposta oramentria para o exerccio de 54, da dotao de Cr$ 2.000.000,00, dotao esta insuficiente para atender ao pagamento todas as requisies expedidas pelo E. Tribunal de Justia do Estado. Explicados esto os motivos que impediram o Executivo de atender prontamente solicitao do Judicirio, e repelida, assim, a mais leve inteno de ferir esse Poder ou desprezar as suas decises. A atitude do Executivo em face do Judicirio, como muito bem podero atestar os membros daquele Poder, desde os primeiros dias do meu Governo, tem sido a de prestigi-lo e assegurar-lhe as garantias devidas ao sublime mister de distribuir justia. Claudica o requerente do pedido de interveno quando afirma, que, apesar de datadas de 28 de julho de 1952, as duas ordens de pagamento em favor da Sociedade Construtora de Obras Pblicas Ltda. e em seu prprio, totalizando mais de Cr$ 1.800.000,00, o Poder Executivo consignou, somente, para o oramento de 1953, a verba de Cr$ 50.000,00, que foi aprovada
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Ministro Orozimbo Nonato pela Assemblia Legislativa do Estado, destinada ao pagamento de sentenas judicirias. Ora, como j ficou dito, no tendo sido votada pelo Legislativo a lei de meios para o exerccio de 1953, por fora de imperativo constitucional foi prorrogado para aquele exerccio o oramento vigente no exerccio anterior. Equivoca-se ainda, o autor do pedido de interveno, quando afirma que os Cr$ 2.000.000,00, consignados na proposta oramentria eram insuficientes para atender a todos os pagamentos a que estava obrigado o Estado. Cumpre acentuar que o Governo no estaria obrigado a incluir na proposta oramentria o valor global de todas e sim, apenas uma quantia que coubesse dentro de sua disponibilidade financeira e sem prejudicar seus servios essenciais. Alis, o Cd. de Proc. Civil, art. 918, nico, dispe que caber ao Presidente do Tribunal de Justia, ou do Supremo Tribunal Federal, se a execuo for contra a Fazenda Nacional, expedir as ordens de pagamento, dentro das foras de depsito. Concede aquela lei processual ao credor apenas o direito de precedncia de acordo com as datas de expedio das requisies, assegurando ao credor preterido no pagamento a faculdade de requerer o seqestro da quantia necessria para satisfaz-lo. (art. e citados) Evidencia-se, destarte, que a lei no pode exigir e no seria justa exigisse da Fazenda Pblica o pagamento de todas as condenaes judiciais dentro de um exerccio financeiro, prejudicando os seus servios essenciais e impossibilitando o Governo da realizao de obras administrativas. Na proposta oramentria para o exerccio da 1955, apesar das dificuldades financeiras que atravessa no s este Estado, mas as diversas unidades da Federao, fiz consignar uma dotao da ordem de dois milhes de cruzeiros, afim de atender ao cumprimento de sentenas judicirias. Desde que fique demonstrado, como est no caso presente, a sociedade, no haverem sido atendidas as requisies do Presidente do Tribunal de Justia em virtude da situao financeira do errio e, conseqentemente, ausncia da inteno de deixar de cumprir decises do Poder Judicirio, no se pode falar no desrespeito ao aludido Poder ou desapreo s suas sentenas.
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Memria Jurisprudencial So estas as informaes que tenho a prestar, pondo-me disposio de V. Exa. para novos esclarecimentos, se necessrio. Valho-me do ensejo para apresentar a V. Exa. os protestos de minha estima de considerao.

Em face das novas informaes, V. Exa., o Sr. Dr. Plnio de Freitas Travassos, manteve o seu parecer, dizendo, ento, o seguinte o requerente:
Lourival de Mello Motta, brasileiro, mdico, residente e domiciliado nesta cidade de Macei, por seu advogado, pede a V. Exa. se digne mandar juntar aos autos de seu requerimento de interveno federal para o Estado de Alagoas, a anexa certido fornecida pela Assemblia Legislativa desse Estado por onde se v que o Poder Legislativo no encaminhou, dentro do prazo constitucional, para a sano do Poder Executivo, a lei oramentria estadual para o prximo exerccio de 1955, impedindo assim, mais uma vez, que sejam cumpridas as sentenas judicirias proferidas contra o Estado de Alagoas e no pagas desde o ano de 1952. Termos em que, Pede deferimento. Macei para Rio de Janeiro, 3 de dezembro de 1954.

Nova vista teve o Dr. Plnio de Freitas Travassos, que oficiou nestes termos:
A certido de fls. 83 no altera o que j constava destes autos e que apreciamos nos pareceres de fls. 71/72 e 80, pois a no aprovao, pela Assemblia Legislativa Estadual, da proposta oramentria para o corrente ano no piorou a situao do requerente, de vez que, como salientamos no primeiro parecer (fls. 72), a dotao de Cr$ 2.000.000,00, para pagamento de dbitos do Estado decorrentes de sentena judiciria foi excluda da proposta oramentria. vista, pois, do exposto e mantendo os pareceres j referidos, somos pelo indeferimento do pedido de interveno. Distrito Federal, 1 de abril de 1955.

o relatrio.
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Ministro Orozimbo Nonato

VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): A situao exposta nos autos lamentvel. Diz-se que, desde 1952, h sentenas inexecutadas no Estado de Alagoas, por falta de numerrio nos cofres do Estado. Entretanto, o caso no de interveno federal, uma vez que foi explicada a dificuldade material do pagamento a ser feito. O Exmo. Sr. Governador do Estado providenciou, alis, para a abertura de uma verba de dois milhes de cruzeiros, mas a Assemblia suprimiu essa verba. A inteno do Executivo no a de descumprir os mandados do Judicirio, nem a de procrastinar o pagamento. Ele atende, apenas, situao de emergncia do Estado. Em face das informaes, e sendo que a execuo das sentenas judicirias depende sempre das foras do Tesouro, no h, no caso, situao que autorize a interveno solicitada. Indefiro o pedido.

REPRESENTAO 93 DF
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o representante da Assemblia do Cear, ilustre Professor Mattos Peixoto, e o Exmo. Sr. Dr. Gabriel Passos, que to flgida tradio deixou neste Tribunal, na chefia do Ministrio Pblico, zelosamente e conservada pelo eminente Dr. Themistocles Cavalcanti, realam o relevo e a gravidade da funo que o Supremo Tribunal Federal ora desempenha, com o declarar o alcance de teses constitucionais, destinando-se seu julgamento a constituir no simples esclio da lei maior, seno a influir decisivamente na estrutura da vida constitucional e poltica do pas.
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Memria Jurisprudencial

penso do juiz fundamentar a sentena no s para desvelar ao vencido os pontos de referncia a eventual recurso como para torn-la escorreita da aparncia de ato de arbtrio, filho da vontade apenas, e no tambm do raciocnio e da inteligncia. No caso, eu me exoneraria plena e invejavelmente desse dever se me abalizasse com aceder a qualquer dos votos aqui pronunciados, na sua fundamentao e concluso. Compreendo, entretanto, a necessidade que pesa em todos de trazer soluo do caso o seu escote, o seu tributo pessoal, ainda que de pobre e escasso teor, como o que ofereo. So diversos os problemas que o caso suscita. A Constituio do Cear adotou as j famosas emendas parlamentares, a que se deu repercusso to larga, espertando comentrios contraditrios. Essas emendas foram, segundo alguns, alm da barra, alm da marca, e caracterizam desmesurar de manobras polticas, desenvolvidas ao fito mesquinho de maior proveito partidrio, com sacrifcio da ordem nacional. Outros, ao revs, encantam-se, no caso, com a perspectiva de uma experincia fascinante, cujo xito feliz constituir precioso elemento na soluo dos mais graves problemas nacionais, sem que, demais disso, se encontrem ao arrepio dos princpios cabedais da Constituio Federal. O eminente Dr. Mattos Peixoto lembrou que, com o advento da lei maior nacional, est-se criando um estado de esprito cheio de suspiccias e intransigncias que levariam a considerar more judaico a Constituio Federal, tomando-se-lhe os dispositivos ad unguem e ao p da letra, o que viria amesquinh-la, impedindo que a vivifiquem aos insuflos de uma interpretao liberal e fecunda. Mas necessrio no ir voga desses acenos at permitir que quebrem os Estados o molde federal e estruturem os seus poderes em linhas que contrastem com o que, nessa matria bsica e essencial, dispe a lex legum. De resto, trata-se de princpios que no so inditos na vida constitucional do pas e que, ao revs, j encontram o lastro de uma slida tradio. As noes de presidencialismo e da harmonia e independncia dos poderes no surgem, assim, entre ns, com a aurola dos princpios novos e, pois, algo misterioso a despertar o zelo excessivo e indiscreto e o ardor exagerado dos recm-iniciados.
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Ministro Orozimbo Nonato

So trs os problemas que o caso dos autos suscita. O primeiro diz respeito possibilidade de eleger diretamente a Assemblia do Estado o Vice-Presidente. Argi-se que esse preceito infringe tratos de morte a um princpio orgnico, fundamental da lei maior, que pregoa a prevalncia do sufrgio universal e direto. E certa a prevalncia desse princpio. Como observou o Exmo. Sr. Ministro Edgard Costa, o asserto nesse sentido pontualmente verdadeiro. Mas fora reconhecer que, no caso, pelejam consideraes de muito momento para que se no haja o dispositivo por evidentemente inconstitucional. uma delas a de que no se versa enunciado de ordem permanente, seno providncia de carter transitrio para prevalecer em um s caso e no incio da constitucionalizao do Estado. E desde logo se ostenta gravidade menor do que se se tratasse de dispositivo permanente que denunciasse mcula permanente e inapagvel. Demais disso, o princpio da eletividade do vice-presidente no avulta, na prpria Constituio Federal, como princpio inteirio, que no desvele trinca por onde se insinuem excees ou temperamentos. Vale lembrar, no propsito, que a Constituio Federal, no art. 79, 2, dispe:
Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio sessenta dias depois de aberta a ltima vaga. Se as vagas ocorrerem na segunda metade do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita, trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma estabelecida em lei. Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo dos seus antecessores.

E, em regime passado, Rui Barbosa, o grande, apregoava a possibilidade de elegerem as Assemblias Estaduais os componentes do Poder Executivo, como em um de seus substantivos livros sobre assuntos constitucionais, lembra nosso eminente colega Sr. Ministro Castro Nunes. Outra considerao poderosa que impede pronta adeso argida inconstitucionalidade est em que o dispositivo incriminado
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Memria Jurisprudencial

liga-se a uma tradio j antiga em nosso direito constitucional, pois deriva da implantao mesma do regime republicano no pas, como reala o eminente Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica e como observa o preclaro Sr. Ministro Annibal Freire, no seu memorvel voto, exemplar inexcedvel de clareza, elegncia e conciso. E, quando todas essas consideraes no fossem poderosas a perlavar o dispositivo da vilta de patentemente inconstitucional, um s, a meu ver, bastaria a expungir-lhe essa coima. que, no passo de que se trata, a Constituio cearense teve como exemplar fonte e modelo a prpria Constituio Federal. Projetou-se no plano estadual preceito recebido no plano federal. O eminente Dr. Francisco Campos, cujos largos crditos de constitucionalista so de todos proclamados, disse com razo que a Constituio Federal a base em que o poder federal e o dos Estados encontra a um s tempo o fundamento de sua legitimidade e a fonte de suas atribuies, assim como os limites de sua prpria competncia. A Constituio Federal, como sabido, em dispositivo transitrio, art. 1, determinou que a Assemblia Constituinte elegeria, no dia que se seguisse ao da promulgao do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o Vice-Presidente da Repblica para o primeiro perodo constitucional. Pois bem. A Constituio do Estado do Cear copiou, tambm, em disposies transitrias, o dispositivo. No se trata, aqui, de admitir ampliaes incivis de dispositivo excepcional, mas de tolerar a sua reproduo, tambm em carter excepcional e transitrio na Constituio estadual. E tais circunstncias assinalam a permanncia, no dispositivo da Constituio cearense, da presuno de legitimidade a que alude o Exmo. Sr. Dr. Procurador da Repblica, no se devendo, demais disso, lanar ao oblvio a sbia advertncia de Willoughby, Montgomery e outros no sentido de que a decretao da inconstitucionalidade da lei demanda severa circunspeo e deve sempre ser feita cum caute et iudicio. Estou assim, no particular de que se trata, de acordo com o eminente Relator.
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Ministro Orozimbo Nonato

O segundo problema de maior graveza. A Constituio do Cear determinou que os secretrios de Estado sejam nomeados de acordo com a Assemblia Constituinte. Deve a Assemblia dar no caso o seu plcito, sem o qual no se constituir ou no se manter o secretariado. A palavra secretrio j argi funo de imediata confiana da pessoa que do seu auxlio se serve. E o Pe. Antnio Vieira dizia que, dos apstolos que acompanhavam Jesus Cristo, era S. Joo o mais ntimo secretrio de seu peito. O secretrio do chefe do Poder Executivo seu auxiliar de confiana direta e imediata, e, a essa conta, que a responsabilidade dos atos do Governo incide principalmente na pessoa do chefe do Poder Executivo, ao revs do que passa no regime parlamentarista, em que ele reina e no governa. O confronto, neste particular, entre a Constituio Federal e a Constituio cearense, que adotou um parlamentarismo de linhas impuras e feio desconsertante, desde logo argi a ocorrncia de vcios, que necessrio corrigir, e de graves desvios que clamam por emenda e retificao. A Constituio cearense no guarda o princpio adargvel por via de interveno da harmonia e da independncia dos poderes. Reconheo ser difcil apresentar um modelo ntido e fulgente desse conceito e traar-lhe os contornos exatos e imodificveis. o que passa, alis, com muitos dos grandes princpios e que, entretanto, so fundamentais na vida jurdica dos povos. A ordem pblica, a eqidade, os princpios gerais de direito, os bons costumes, a soberania so todas expresses de grande plasticidade, de maleabilidade visvel, e cuja aplicao varia no tempo e no espao. E bem que assim seja. J dizia Ferrara que esses princpios so respirculos do direito, arejam-lhe e ozanam-lhe o ambiente e constituem maravilhosos instrumentos de adaptao da norma abstrata realidade da vida, uma vez manejados com destreza e mestria. No h, ao propsito da harmonia e da independncia de poderes que afuroar demasiado no conceito que se liga ao problema terrivelmente perturbador da unidade ou da fragmentao do poder.
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Memria Jurisprudencial

A expresso, examinada de fito, j pareceu traduzir at uma contradito in terminis. Harmonia deriva de cooperao, de juno, de contigidade; independncia significa separao. Mas o conceito jurdico desconvizinha-se desse apuro nmio de anlise. As duas palavras, harmonia, independncia, conspiram num conceito fundamental nico: trata-se de uma harmonia que no implique dependncia, e de uma independncia de que no resulte desarmonia. Il faut que le pouvoir arrete le pouvoir, dizia Montesquieu. E, para atingir esse ideal que se afanam os polticos, os juristas, os estadistas. Confessar a impossibilidade de alcan-lo e proclamar a inutilidade desses esforos seria proclamar a ditadura como nico sistema lgico, em sua simplicidade terrvel. E j Hello dizia, em livro que escreveu h quase um sculo, no ser possvel transpor para a poltica as noes da metafsica ou da matemtica. No h um princpio geomtrico de harmonia e independncia de poderes. Trata-se de um sistema que procura incessantemente atingir a um acume distante. Da, as variaes histricas que ele apresenta e a feio varivel que ostenta por meio de cada sistema poltico positivo. Cada pas politicamente organizado tem a sua verso desse conceito, sem cuja aplicao a democracia um mito. O que, pois, fica a examinar se a Constituio cearense seguiu, como lhe cumpria, a Federal na estruturao dos poderes e consagrou a harmonia e independncia dos poderes, como ressalta dos dispositivos da lei maior. E a resposta exata , a meu ver, desenganadamente negativa. E os eminentes colegas j o demonstraram que farte. Por ela, o poder legislativo interfere direta e imediatamente em funo especficas do poder executivo, deslocando-se para o primeiro, e quebrado o molde federal, a prevalncia, a predominncia dos poderes que, assim, no guardam a harmonia e independncia como a estabelece Constituio Federal.
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Ministro Orozimbo Nonato

Tenho, pois, o dispositivo como inconstitucional em face do direito constitucional positivo brasileiro, embora no negue, em princpio, que o parlamentarismo possa tambm apresentar uma verso do torturado conceito da independncia e da harmonia dos poderes. Quanto ao caso dos prefeitos, distingo, escolasticamente, como o fez o eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares, entre os prefeitos cujas nomeaes foram atribudas ao Governador pela Constituio Federal e os outros, de que se trata, no caso. A nomeao dos primeiros faz-se livremente. A fonte originria dessa faculdade no encerra qualquer limitao, qualquer ressalva; logo, no poder faz-lo a lei menor, do Estado. O mesmo no passa quanto aos outros prefeitos, que vo ficar transitoriamente, at que assumam o poder os eleitos pelo povo. Aqui, a cooperao parece-me possvel, sem quebra do essencial no regime. E, como, a meu ver, s se pode decretar a inconstitucionalidade de lei flagrantemente inconstitucional, acompanho o notvel voto do Exmo. Sr. Ministro Annibal Freire, com a ressalva suscitada pelo eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares. o meu voto.

REPRESENTAO 94 DF
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, nem sempre funo que se possa cumprir, ao fcil, a de surpreender e fixar as caractersticas de determinar regimes polticos. S de maravilha, a no ser nos regimes totalitrios, cuja maior falha, na aguda observao de Ripert, o seu excesso de lgica, s de maravilha haver regime de caractersticas rgidas, de linhas inalterveis, que denunciem, em fisionomia ostensiva, a adoo de um tipo determinado e puro de governo.
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Memria Jurisprudencial

O nosso regime presidencialista, mas apresenta, ao mesmo tempo, traos de judiciariedade, to extenso o controle do Judicirio sobre os atos da administrao pblica e to relevantes as funes do rgo supremo da Justia. Mas o regime fica essencialmente presidencialista. Eis uma afirmativa em que, com a ressalva aludida ao parecer, todos conspiram. Uma outra afirmativa, no caso, que est sobranceira a dvidas, a de que o regime estabelecido pela Constituio do Estado do Rio Grande do Sul nitidamente parlamentarista. O eloqente e nobre advogado da Assemblia o declarou, oro rotundo, exprimindo, de resto, verdade pontual e inobservada. Ora, o regime parlamentarista preconizado exatamente para corrigir os argidos males do presidencialismo, a hipertrofia do Poder Executivo. Logo so regimes dessemelhantes na estruturao dos Poderes, em seu funcionamento, em sua dinmica. A constituio do Rio Grande do Sul contrasta, pois, com a Constituio da Repblica, no que diz respeito estruturao e ao funcionamento dos Poderes polticos. Dir-se- que o momentoso no denunciar esse contraste, que potente e potentssimo, seno verificar se pode esse contraste permanecer, por amor da autonomia do Estado e em face da prpria Lei Maior. O artigo 7, argumenta-se, no inclui a adoo, no Estado, do sistema parlamentarista entre as causas que permitem e impem a providncia gravssima da interveno. Diz-se mais: que a democracia no privilgio do presidencialismo e nem, ao menos, o famoso princpio da separao dos Poderes tem, no regime presidencialista a sua expresso mais depurada e primorosa. Quanto ao primeiro argumento, o eminente Sr. Ministro Relator, no voto memorvel que produziu, mostrou que exato serem os casos de interveno taxativos. Mas, se verdade que essa enumerao no pode sofrer dilargaes por argumentos a pari, nem suportar extenso por analogia, ter, entretanto, cada um dos casos de ser visto a termos de abranger toda a sua natural extenso.
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Ministro Orozimbo Nonato

E entre eles avulta o princpio da harmonia e independncia dos Poderes. Trata-se de saber, por conseguinte, se a Constituio do Rio Grande do Sul mantm ou no mantm a harmonia e independncia dos Poderes a que alude o artigo sete citado. O problema da diviso do Poder , como do da culpa no Direito Civil desse Duguit, terrivelmente perturbador. Pela sua realizao que se procura atingir a forma mais perfeita de governo, pois reconhecer que o poder uno e impartvel proclamar a ditadura como a nica forma lgica de governo. O princpio antigo. Mas foi o baro de Montesquieu quem lhe deu maior voga e difuso. Ele tem, entretanto, seus negadores e seus espritos fortes, como dizia Hello. Para eles, todas as tentativas de dividir e harmonizar os Poderes malogram e desfecham na desordem e no caos. Mas no possvel lembrei ainda ontem transportar para a poltica os termos da geometria e da metafsica. Se exato que no podem os homens, foreiros ao erro inseparvel de sua condio caduca, atingir a um regime de ideal perfeio, nem por isso se detm em sua procura, s vezes ansiosa e desesperada. Ea de Queirs dizia: Meu mal o amor da perfeio. Mas esse no s o mal dos estetas, dos torturados da beleza, dos apaixonados do ideal artstico. o mal sagrado de todos os homens, a vocao divina da humanidade para o sofrimento e para a luta. Se no possvel um regime de completa perfeio, em que os freios e contrapesos joguem to harmoniosamente que estabeleam um equilbrio ureo, uma perfeio absoluta, possvel, foroso procurar, atravs das contingncias histricas, o regime que se aproxime desse ideal. Ora, no nego que o regime parlamentarista possa traduzir um ato-padro de democracia. Seria negar a histria da humanidade, seria negar o exemplo famoso da Inglaterra, seria negar a nossa prpria tentativa de estabelecer o regime parlamentarista no tempo da Monarquia.
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Memria Jurisprudencial

Sem dvida, vou alm do Exmo. Sr. Ministro Castro Nunes, cujas lies sempre ouo com nimo de discpulo. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Muito obrigado a V. Exa. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Entendo que o regime parlamentarista pode conter a harmonia e independncia dos Poderes. Pode cont-los, desdobrando-se o Poder Executivo, por separao, por cissiparidade, em Poder moderador. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Permita V. Exa. que diga estar de acordo com o seu ponto de vista, no plano terico-doutrinrio. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: E esse Poder moderador comporta grandeamentos e hipertrofias que, outrora, entre ns, eram fulminados, ao tempo da Monarquia, por libelos famosos, como os de Timiandro. No h um padro, s um modelo nico de harmonia e independncia dos Poderes. Mas o que interessa o padro adotado pela Constituio Nacional e no o consagrado em leis polticas de outros povos ou preconizado por este ou aquele doutor. E o padro da Lei Maior brasileira que no permite ao Estado reduzir a trociscos. A independncia e harmonia de Poderes da referncia do art. 7 a que se encontra modelada na prpria Constituio. E no possvel negar-se que a Constituio do Rio Grande do Sul quebrou esse molde. A Constituio autoriza a interveno quando o Estado delira das diretrizes traadas pela Constituio Federal, no que diz respeito, como no caso, ao essencial do regime. Estou, assim, inteiramente de acordo com a concluso do doutssimo voto do Exmo. Sr. Ministro Relator. O eminente advogado da Assemblia do Rio Grande do Sul, no remate de sua eloqente orao, clama que a nenhum poder, por mais alto que troveje, dado lacerar a Constituio e infligir-lhe tratos de morte. Sem dvida, no o pode fazer, e praza a Deus que essa faanha sombria jamais seja perpetrada. Mas de fora que a algum caiba o poder de pronunciar a palavra derradeira sobre o vero sentido do preceito constitucional. E esse poder se encarna no Supremo Tribunal
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Ministro Orozimbo Nonato

Federal. Seu pronunciamento sela a questo e impe-se a obedincia dos nimos mais recalcitrantes e obdurados. No por se atribuir a simples homens, que so os juzes, o dom celestial da inerrncia. Mas por amor da paz pblica e dos mais sagrados interesses do consrcio civil. E esse poder, ele o tem cumprido com dignidade e sobranceria, alteando-se ao fervor das paixes, s vezes elevadas e nobres, das contendas polticas e a interessculos mesquinhos que espervilhem na penumbra dos bastidores ou no raso dos concilibulos. O apelo de S. Exa. encontra em nossa conscincia comovida e profunda ressonncia. Apenas, enquanto que, no poltico, que se queima pela paixo da liberdade, esse sentimento se expande quando traduzido por tribuno de seu porte os magna sonatorum em raptos magniloqentes, no juiz, pelo estilo de sua vida, pela serenidade que imprime aos seus julgamentos, pela despaixo com que procura solver problemas tormentosos, concentra-se em amor discreto, mas profundo e intenso. E, sobre o mais, acrisolado e puro. Acompanho o voto do eminente Sr. Ministro Relator.

REPRESENTAO 95 DF
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Por fora do art. 2 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Pernambuco, assumir o governo, enquanto se no verificar a diplomao do Governador Eleito, o Presidente da Assemblia Legislativa. Reza o citado art. 2 do Ato das Disposies Transitrias:
Se aps a promulgao desta Constituio, no houver sido diplomado o Governador, assumir o Governo do Estado o Presidente da Assemblia Legislativa.
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Memria Jurisprudencial

Expe o nobre Chefe do Ministrio Pblico haver o Sr. Interventor no Estado de Pernambuco suscitado, em ofcio telegrfico ao Sr. Presidente da Repblica, como consta nos autos, fls. 7, certa dvida ao propsito. O aludido ofcio vaza-se nos seguintes termos:
Levo conhecimento V. Exa. dever ser proclamada, at dia 25 corrente, Constituio Estado e como acordo art. 59 projeto caber Presidente Assemblia assumir Governo, enquanto no diplomado Governador, peo instrues V. Exca. de como poderei proceder, caso pretenda aquele titular tomar posse cargo (...)

O resto do ofcio compe-se da transcrio do art. 2 suso mencionado e do art. 59 da Constituio Pernambucana. Por outro lado, o ofcio do Sr. Ministro da Justia Procuradoria-Geral da Repblica, ut fl. 6, trai, igualmente, certa perplexidade e encerra o seguinte contedo:
Tenho a honra de acusar o recebimento do ofcio n. 265... em que V. Exa. me comunica a resoluo unnime do Egrgio Tribunal Superior Eleitoral de no tomar conhecimento, por incompetente, da indicao feita sobre a inconstitucionalidade do disposto no projeto de Constituio do Estado de Pernambuco, que determina seja o governo do Estado exercido pelo Presidente da Assemblia Legislativa at a diplomao do Governador eleito, segundo dispe o art. 2 do Ato das Disposies Transitrias daquele diploma estadual. Tendo deliberado no por em execuo qualquer providncia sobre o caso, antes do devido pronunciamento do rgo do Poder Judicirio competente (art. 8, nico da Constituio Federal) venho solicitar a V. Exa. que se digne de submet-lo alta apreciao do E. Supremo Tribunal Federal, colocando, desde logo, ao alcance dessa Colenda Corte, para sua mais completa elucidao, as informaes que se tornarem necessrias.

Como se v, a argio de inconstitucionalidade, antessuposto necessrio da manifestao do Supremo Tribunal Federal, dilui-se, no caso, em linhas delgadas e incolores, denunciando, ao primeiro sbito
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Ministro Orozimbo Nonato

de vista, antes perplexidade e incerteza, do que opugnao direta, formal e ntida. Nenhuma das altas autoridades mencionadas rejeita com desempeno e vigor a vilta de inconstitucionalidade ao preceito da Constituio Pernambucana. Apenas, tomadas de escrpulos quanto sua legitimidade, retraem-se e denunciam as dvidas em que labutam. O eminente Procurador-Geral da Repblica, na sua representao, vai alm: pede o pronunciamento do Tribunal, mas desvela, sem ambages, a opinio, em que est, de achar-se o texto transcrito imaculado da balda de inconstitucionalidade. Assim, e prima vista, ostenta o caso a aparncia de simples consulta, a cuja resposta devia o Tribunal escusar-se, j que, sempre e em todos os casos, e ainda no previsto no pargrafo nico do art. 8 da Constituio Federal, sua declarao sentena, seu pronunciamento deciso, como o demonstrou, que farte, o eminente Sr. Ministro Castro Nunes no luminoso voto que proferiu no julgamento da Representao n. 94. Disse, ento, e entre o mais, S. Exa.:
Vem aqui, a propsito, esclarecer que, nos termos do assento constitucional e dos motivos de sua inspirao, o Supremo Tribunal no convocado como rgo meramente consultivo, o que contraviria ndole do Judicirio, no se limita a opinar, decide, sua deciso um aresto, um acrdo, pe fim controvrsia como rbitro final no contencioso da inconstitucionalidade.

Certo que se trata de declarao de inconstitucionalidade em tese, circunstncia, porm, que no retira ao pronunciamento do Supremo Tribunal contedo de verdadeira deciso, especificidade de vera sentena. Falando pela via ordinria, o Poder Judicirio decide hipteses. Da a velha regra do direito francs: Il est defendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises. A competncia para decidir in specie que o prprio e comum do Poder Judicirio, como consectrio da diviso dos Poderes. Mas os regimes polticos no desvelam traos to ntidos que no admitam certas alteraes e mudanas no modelo, de resto rejeitvel, de uma diviso estanque de poderes. O fenmeno de sua interpenetrao observvel,
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ao fcil, e no se faz mister formar entre os contemptores ou adversrios da famosa independncia e harmonia dos poderes para registr-lo, e at, em certos casos, para lhe no recusar gabos e encmios. O nosso regime, que presidencialista, encerra tambm traos coloridos de judiciarista e, assim, no seria por amor do torturado conceito da independncia e harmonia dos Poderes que se poderia fulminar a prtica de julgamentos em tese. E no outro o magistrio de Esmerin e Nrand:
Le droit de faire des rglements ne revientil pas ncssairement, ni mme naturellement, au pouvoir lgislatif. Il droit tre confi, naturellement au pouvoir xcutif: car tant charg dxcuter les lois, cest lui qui peut plus utilement les complter de cette manire. Notre droit public lattribue, dans des proportions diverses, au Prsident de la Rpublique, aux prfets, aux maires. Il aurait pu, sans aucune violation des principes, lattributer aux corps judiciaires. (lments de Droit Constitutionnel franais et compar, vol. I, p. 575.)

Trata-se de competncia normativa, que incomum, mas no avulta como anomalia, j que, como observa Carnelutti, de separar-se, ainda que com circunspeco e cautela, o processo de acertamento costitutivo do processo dispositivo, para reconhecer que se laccertamento tuttora un contenuto normale della attivit del giudice, no constitui, entretanto, seu contenuto necessario. Mas, como quer que seja, no se cuida, no caso, de exerccio de funo consultiva, fazendo mister surgir a situao a que Castro Nunes chamou contencioso da inconstitucionalidade. E a aparncia , na hiptese dos autos, de inexistncia desse contencioso, pois as comunicaes dirigidas ao eminente Procurador-Geral da Repblica revelam, como observei, mais uma atitude de dvida que de impugnao, e o nobre Chefe do Ministrio Pblico no oculta seu parecer de inexistir inconstitucionalidade que reclame as fulminaes do Poder Judicirio, os anatemas maranatas dos atalaias da pureza e da incolumidade da lei maior. Mas, a aparncia a que aludi evapora-se com o exame mais de fito do caso, e em que despontam os pices de grave questo constitucional posta neste acordo pelo Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral. No se desdobram, certo, nas comunicaes referidas, as linhas em que pode a
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Ministro Orozimbo Nonato

controvrsia se expandir. Mas, esse deslastro de argumentao legal mostra-se insignificativo e tem explicao em que basta expor o fato para que o Tribunal declare o direito La Cour connat le droit. De resto, o Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica indica nitidamente o texto da Constituio Pernambucana que estaria s testilhas com princpios cabedais da lei maior, de tudo resultando a ocorrncia do contencioso da inconstitucionalidade. Demais disso, as dvidas espelhadas nas comunicaes no se perdero no vago de cogitaes tericas, seno que esto determinando uma atitude que caracteriza e afia os rices de um conflito. O Sr. Interventor pede instrues ao Governo caso pretenda aquele titular (o Presidente da Assemblia Legislativa) tomar posse do cargo e o Sr. Ministro da Justia anuncia, clara e inequivocamente, o seu propsito de no por em execuo qualquer providncia, sobre o caso, antes do devido pronunciamento do rgo do Poder Judicirio competente (art. 8, pargrafo nico, da Constituio Federal). E a est a iminncia de bicefalia do Executivo (o que vale sua acefalia) uma das gravssimas formas do tumulto constitucional, de teratogenia poltica. Na Jornada Revisionista j o eminente Sr. Castro Nunes pleiteava a convocao do Judicirio para sorver esses casos admirveis. Nem se diga, observava S. Exa., que repugna ndole do Judicirio essa funo poltica. No h funo mais eminentemente poltica do que a verificao de poderes, e esta se vai deslocando sensivelmente ao influxo das tendncias contemporneas, das assemblias partidrias para os tribunais, ordinrios ou especiais (A Jornada Revisionista, p. 62). No h, insistamos, no caso dos autos, simples consulta ao Supremo Tribunal Federal, que no rgo consultivo, seno judicante, mas a exposio de um conflito de natureza constitucional, elementarmente constitucional, no ocultando a forma algo dubitativa das comunicaes, a ocorrncia do tumulto, uma vez que, apesar de promulgada a Constituio, que defere a chefia do Executivo, no caso, e episodicamente, ao Presidente da Assemblia, o Interventor persiste em continuar a ocupar aquela Chefia, e o Governo Federal declara abster-se de qualquer providncia antes da deliberao do Judicirio. Tais atitudes apenas encontram explicao em se haver por inconstitucional o texto
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aludido, embora essa convico se desvele na forma discreta de hesitao e de dvida. Por outro lado, a opinio do Eminente Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica constitui, sem dvida, dado precioso soluo da controvrsia, por seu prestgio pessoal de publicista, por sua autoridade de doutrinador. Mas no exclui a postulao da controvrsia, uma vez que ele tomou, formalmente, a iniciativa a que alude o pargrafo nico do art. 8 da Constituio Federal, isto , submeteu ao Supremo Tribunal Federal o exame do ato argido de inconstitucionalidade. A objeo de que se trata no de ato, seno de lei confuta-se ao fcil, depois do julgamento da Representao n. 94, referente Constituio do Rio Grande do Sul. E j por ela passou, espontando-a e alhanando-a, o acepilho minucioso e fino do nosso eminente colega Sr. Ministro Castro Nunes. No se trata, como no mandado de segurana, de ato administrativo. O ato aqui a lei, o ato legislativo. O legislador constituinte, observou o Relator daquele julgamento, usou da palavra ato na sua acepo mais ampla e compreensiva, para abranger, no plano legislativo, as normas de qualquer hierarquia que comprometam alguns dos princpios enunciados. Toda constituio um ato, o ato constituinte da Nao ou do Estado, manifestao da vontade do povo por via dos seus representantes. Na linguagem do direito pblico, o elemento consensual, a manifestao da virtude , como no direito privado, o primeiro elemento conceitual do ato jurdico. No direito privado, o ato jurdico se traduz no contrato; no direito pblico pode ser tambm o contrato, mas , precipuamente, a manifestao da vontade do Estado como Poder Pblico na forma legalmente estabelecida. Se se trata de Poder Legislativo, est consagrada at na linguagem corrente a locuo atos legislativos e, no plano constitucional, ato adicional, ato das disposies constitucionais transitrias. O ato, pois, a que alude o preceito constitucional , principalmente, seno unicamente, o ato legislativo e, com relevncia, o ato constituinte. Vale, ainda, realar que uma interpretao ad quem, grilhetada literalidade do texto, mostra que a situao, que ele prev, se reconhecida a inconstitucionalidade do ato, desfecha em decretao de interveno, verbis: (...) e se este a declarar, ser decretada a interveno. E,
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como seria isso impossvel, no caso, porque interveno j existe, o texto no seria adequado espcie. Recuso adeso a essa inteligncia farisaica da lei. Se se entender que o ato se acha escorreito da vilta da inconstitucionalidade, a permanncia da interveno constituiria manifestao de rebeldia imponncia da res iudicata, e se julgar que ele realmente se trinca dessa coima, a s permanncia da interveno valer o decreto a que se refere o texto constitucional. Nem o asserto traduz imerecido desdm expresso literal da lei, marco inicial inapagvel de sua inteligncia, seno o reconhecimento de que aqui, como em qualquer manifestao de vontade, no deve o sentido literal da expresso constituir, como observa Oertmann, a ltima palavra do raciocnio encaminhado interpretao. E, se esses princpios vogam sem empeos no que tange a quaisquer manifestaes da vontade e em que, como adverte Ferrara, no se pode exaltar a onda sonora a potncia jurdica, seu prestgio torna-se irrecusvel no penetrar o vero sentido da lei que, despresa da vontade do legislador, adquire contedo espiritual prprio, para se transformar, por manejo delicado e destro, em instrumento plstico da realizao do direito. A velha sentencincula scire leges non est earum verba tenere, sed vim ac potestatem, o famoso e trituradssimo texto de Celso, encerra verdade perene. Se o constituinte, por evitar males de graveza inocultvel, estabeleceu o remdio herico da interveno, a permanncia desta, preexistente por outro motivo, vale a aplicao da providncia excepcional. Em ambos os casos, o que se discute o cabimento da interveno. E a esse desentrecho se chega naturalmente, sem torturar ou desfigurar o texto, mas, apenas, com o recolher as razes profundas do preceito e com o captar-lhe as altas finalidades. H, ainda, porm, que indagar se o caso se situa entre aqueles para os quais convocado o pronunciamento deste Tribunal, isto , se a questo se enterreira entre as hipteses do n. VII do art. 7 da Constituio Federal. Pelo verificar, o elemento terminativo a prpria Representao do Procurador-Geral da Repblica; a argio mesma de inconstitucionalidade do ato que ele submete ao Supremo Tribunal Federal. Se essa argio procede ou no, a questo que deriva para o mrito, e extra177

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passa as raias da preliminar aludida. Ora, ainda versando de resto a questo ligada harmonia dos Poderes, profundamente convelida pela monstruosidade da acefalia ou da bicefalia do Poder Executivo, basta, para acomodar a hiptese na moldura do n. VII do art. 7, o que se encerra nestas palavras da Representao, depois de transcrito o art. 2 do ato das Disposies Transitrias da Constituio de Pernambuco, pela qual assumir o Governo do Estado o Presidente da Assemblia Legislativa, se no houver sido diplomado o Governador eleito:
Ora, segundo se alega, aquela, disposio eleva governana do Estado, pelo voto indireto da Assemblia, o seu Presidente, violando, assim, o art. 134 da Constituio Federal.

Essa argio de ofensa do art. 134, que enuncia ser o sufrgio universal e direto, prende-se, substancialmente, previso da letra a do n. VII do art. 7: forma republicana representativa, o que no oferece dvida ou entredvida, tanto que, no caso do Cear, de que foi Relator o preclaro Sr. Ministro Annibal Freire, que o tratou com mo prima de mestre, a matria nem foi considerada objeto de qualquer discusso. Passo a pronunciar-me, pois, circa merita. Como j foi referido, o texto a que mira a argio de inconstitucionalidade do art. 2 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio de Pernambuco, verbis:
Se aps a promulgao desta Constituio no houver sido diplomado o Governador, assumir o governo do Estado o Presidente da Assemblia Legislativa.

A hiptese dos autos no se germana decidida no caso do Cear. Fossem idnticas, e eu me abalizaria, sem necessidade de aludir a minha modesta contribuio no seu julgamento, a reportar-me ao voto exemplar do eminente Sr. Ministro Annibal Freire. Eles, porm, desvelam facetas diversas, s existindo identidade em tratar-se, em ambos os casos, de disposio transitria, o que tornaria menos profunda a leso argida, do que se se tratasse de preceito constitucional permanente. Mas essa
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identidade no basta, de si s, ao desate da controvrsia, pois o argumento aludido produziu-se como adminculo, e de valia, realmente, escassa. Segundo o Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica, rrito seria, na argio exposta, o mencionado dispositivo, porque eleva governana do Estado, pelo voto indireto da Assemblia, o seu Presidente, violando, assim, o disposto no art. 134 da Constituio Federal. Alega-se, mais, que no se trata de mera substituio, mas de um Governador Provisrio, de mandato indefinido, at que seja diplomado o Governador legtimo daquele Estado da Federao, o que contraria um dos postulados da Constituio Federal. No acolho a argio. Antes de tudo, sua aceitao implicaria a continuao do regime atual de interveno, que inconcilivel, s completas, com a constitucionalizao do Estado. Promulgada, que se acha, a Constituio do Estado de Pernambuco, estruturados seus poderes, recuperada, que est, sua autonomia, conspcua anormalidade fora a permanncia do interventor, delegado imediato e direto do Sr. Presidente da Repblica. No seria necessrio, para demonstr-lo, amuar argumentos e cumular citas. Bastaria, para real-la, a circunstncia de ficar o chefe do Executivo, como delegado de confiana do Presidente da Repblica, sobranceiro ao da Assemblia no que toca aos crimes de responsabilidade. E, assim, ainda na ausncia de dados legais prximos ou remotos, teria o intrprete que extrair do sistema constitucional soluo que eliminasse a possibilidade de um Estado autnomo e constitucionalizado mostrar, como Chefe do seu Poder Executivo, um interventor federal. Teria o intrprete, para fugir absurdeza, de se elevar do raso da aplicao de textos diretos e entregar-se a labor mais fino e delicado, mais curioso e penetrativo, a que tantas vezes obrigado, em face do deslivel entre o fato e a previso do legislador. A este no dado, por mais previsto que se mostre, criar uma ordem judiciria perfeita, o que tornaria leve de ser cumprida a funo de julgar. o que observa com justeza Max Rumpf:
Si on fait abstraction de limpuissance de lhomme crer um ordre judiciaire parfait, ou ne comprend pas de prime abord pourquoi il faut qu ct du lgislateur il existe encore un juge... Si le lgislateur pouvait prvoir et rgler toutes les espces
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Memria Jurisprudencial susceptibles de se presenter dans le prsent et dans lavenir, il pourrait ordonner la destruction des palais de justice, envoyer les juges en vacances perptuelles et les remplacer par des automates qui, sur chaque question envisage et tranche davance par le lgislateur, feraient connaitre sa rponse. (Le Droit et LOpinion, trad. fr. do prof. Louis Hugueney, pp. 87-88.)

Mas a realidade outra, e, como disse ainda o juiz de Oldemburgo, lart du lgislateur comme celui du juge a des limites que lui viennent, hlas!, de limperfection mme de lhomme (liv. cit. loc. cit.). Verificada a lacuna da lei, exauridos todos os recursos e mais so eles amplssimos da analogia, ascende o intrprete aos princpios gerais, que lhe rasgam prospectivas indefinidas, e em que sua atividade atinge as fronteiras da criao, segundo Nast:
Aujourdhui on constate quen fait la jurisprudence a trois fonctions trs nettes, que se sont peu peu develops pes: une fonction, un peu automatique, consistant appliquer la loi; une fonction dadaptation, que consiste mettre la loi en harmonie avec les ides contemporaines et les necessits modernes; une fonction cratrice distine combler les lacunes de la loi et tablir, la ou la loi est muette, des rgles juridiques nouvelles.

Se a lei no suficiente para revelar as regras jurdicas todas, e se a analogia, em qualquer de seus graus (e, na sua expresso mais elevada, a analogia iuris, ela forma, segundo Windscheid, a parte mais nobre da interpretao), falha, h que procurar soluo em regio ainda mais soberba e cuja designao varia o direito natural, a unidade orgnica do direito (Savigny), a natureza das coisas (Stoble, Regelsberger), Superlegalidade (Josserand), princpios gerais, etc., tudo sem fazer da jurisprudncia, como dizia Jhering, a matemtica do direito e sem relegar a oblvio o fim social das leis e das instituies, o bem comum, que o Doutor Anglico inseria na noo mesma da lei. Para reconhec-lo, no se faz mister atribuir tamanha preponderncia jurisprudncia de interesses sobre a construo conceitual, que se chegue, com Stampe, a atribuir ao juiz a faculdade de alterar a lei, em nome do salus populi. O primeiro dever do juiz continua a ser o da fidelidade lei. Mas, na inter180

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pretao desta, seria erro maior de marca olvidar que o direito , do mesmo passo, uma expresso de justia e, como diz Vander Eycken, uma organizao de utilidade social, eliminar, enfim, entre os dados da interpretao, a idia de causa final, o dado teleolgico. Se o aplicador da lei no deve tomar do chemin glissant do bon juge; se os delrios do freies recht levam a sorvedouros mortais; se a sequitas cerebrina o veculo de formas extremas do arbtrio judicial, certo que, exaurida a fonte mais prxima do direito, a lei, em sua letra e em sua lgica, ter o intrprete que tomar do alfazar dos princpios gerais, mundo maravilhoso em que vivem, para lembrar uma expresso de Geny, inspiraes e sugestes de todas as cincias sociais e at das cincias tcnicas. O direito, em suma, est principalmente na lei, que o exprime, e que traduz a vontade mdia dos cidados a que o juiz se acurva, ainda que haja de conter os impulsos de sua vontade pessoal. um mal o excesso de subjetivismo na aplicao do direito; ele vitando, ainda quando, por deficincia da lei, tenha o juiz, para gui-lo, apenas suas noes de direito e de injusto (vide Benjamin Cardoso, A Natureza do Processo e a Evoluo do Direito, trad. de Lda Boechat Rodrigues, pp. 70-71). Posto que deva e possa o juiz vitalizar a lei com as insuflaes da conscincia social, deve faz-lo, na advertncia de Degni, na medida em que eles receberam reconhecimento, ainda que indireto, no sistema da legislao. Em suma: o sacratssimo dos deveres do juiz transformar-se em guarda sereno e circunspecto, mas intransigente e indobrvel, da lei. Deve am-la com todas as veras, mas de um amor esclarecido, lcido, e no com a inconscincia de um amouco, ou com a cegueira de um obsesso. por isso mesmo que seus desvelos miram a dar-lhe a realeza, deve compreender-lhe a ndole profunda e no se contentar com uma preeminncia puramente nominal ou simblica. Sem a elasticidade normal na aplicao da lei, no se realiza o verdadeiro direito. E j se disse que a legtima interpretao da lei apia-se sempre no texto, mas ultrapassa-o, assaz de vezes, s mais das vezes. No se pode, como dizia Saleilles, ver num cdigo um todo que se basta a si mesmo, vazio de vida orgnica, uma construo abstrata, e que nada recebe da vida exterior. O juiz deve, em sntese, guardar fidelidade lei, como expresso do direito, examinando-a em sua letra e procedendo a sondagens proferidas em seu esprito. Se a pesquisa infrutuosa em
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dada hiptese, restam-lhe as regies nunca vindimadas ltima, dos princpios gerais, como a apresenta Del Vecchio, sem relegar a olvido que, no direito, no troneja, apenas, o demiurgo do princpio, porque ele deve ser, antes de tudo, um instrumento da felicidade humana. E, quando se trata de interpretao constitucional, ganham esses princpios colorido mais vivo, conforme Carlos Maximiliano:
O direito constitucional apia-se no elemento poltico, essencialmente instvel; e esta particularidade atende, com especial e constante cuidado o exegeta. Naquele departamento de cincia de Papiniano preponderam os valores jurdico-sociais. Devem as instituies ser entendidas e postas em funo de modo que correspondam s necessidades polticas, s tendncias gerais da nacionalidade, condenao dos anelos elevados e justas aspiraes do povo. (Hermenutica e Aplicao do Direito, 2. ed., n. 361.)

de todos lembrada a amplitude com que, nos Estados Unidos, se expandiu a hermenutica constitucional construtiva a que aludem Willoulvy, Bryce e outros, a preeminncia com que avulta o mtodo realista, de Brandz, Pound, Holmes e outros que, como o ltimo, vem nos preceitos da lei maior um sentido vital e no, simplesmente, formal, e em que a lgica das realidades prima das palavras. Seria, entretanto, intil, no caso, levantar apelo s tendncias que essa escola traduz e que, s vezes, ostentam aspectos excessivos e audazes. A interventoria no Estado de Pernambuco preexistia, sem aspecto de anormalidade, recuperao de sua autonomia. Promulgada a Constituio, a figura do interventor no encontra mais espao nos quadros constitucionais. D-se que, at agora, no se verificou a diplomao do governador eleito. Mas, ainda assim, a permanncia do Interventor seria desconcertante e perturbadora. Posto no houvesse declarao legislativa dessa inconciliabilidade irredutvel a permanncia do interventor na constitucionalizao do estado autnomo , ela se mostraria tangvel e palpvel. Mas nem a
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ausncia de declarao legislativa ocorre, pois est no art. 12 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio Federal que os Estados (...) enquanto no se promulgarem as Constituies Estaduais (...) sero administrados de conformidade com a legislao vigente na data da promulgao deste Ato. Seria baldio e vo o esforo de acurtar a generalidade e a amplitude do preceito, para dar-lhe como estreito encerro a referncia ao regime do Cdigo dos Interventores, quando de seu texto mesmo no ressai a evidncia desse encurtamento e quando ele, ao cabo de contas, exprime verdade de to irresistvel poder persuasivo, que, ainda sem o texto, prosperaria, como resulta inafastvel de princpios que formam a prpria espinha dorsal do regime. Reconhecida a impossibilidade da interveno fora dos casos de crise previstos pelo legislador constituinte no Estado constitucionalizado e autnomo, a uma, porque a interveno federal no encontra na vida autnoma constitucional do Estado atmosfera devida, ambiente existencial, clima para mais uma vez empregar a expresso que tanto se vulgarizou depois do livro de Maurois, outra porque essa verdade pontualssima e ch est proclamada no art. 12 citado, no seria possvel admitir-se a acefalia do Executivo. E, assim, na ausncia de previso legal, seria adequado o apelo construction, em toda a extenso de suas imensas possibilidades. Mas a previso existe, porque o art. 2 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio de Pernambuco dispe que se aps promulgao desta Constituio no houver sido diplomado o Governador, assumir o governo do Estado o Presidente da Assemblia Legislativa. Contra esse dispositivo seria intil rejeitar todas as baldas se elas visassem a manter no Estado a interveno inconjugvel com sua autonomia. Se exata fosse a increpao ao dispositivo, de maior graveza do que sua observncia, ainda seria a permanncia no Estado do survival de um regime exausto, necessariamente, com a promulgao de sua Constituio, como patente e patentssimo, e como o reconhece e declara o art. 12 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio
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Federal. E a providncia nele encerrada teria que ser tolerada, em obsquio preocupao de evitar outra anomalia de traos mais salientes e perturbadores: a permanncia do interventor. Mas, na real verdade, a increpao no procede. Ela consiste, principalmente, ao que se v na representao do eminente Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica, em que o preceito importa eleio, pelo voto indireto, de um governador provisrio. Mas no se trata de eleio de governador provisrio, seno de providncia que tira ao alvo de remediar, de resto, em situao eventual, e, segundo todas as presunes, breve-duradoura, a inevitvel acefalia do Executivo. O caso no assume aspecto nem natureza de eleio, mas de providncia extraordinria para evitar a sncope de um dos Poderes, cuja chefia ficou entregue, episodicamente, ao presidente da Assemblia, ao chefe do Poder constitudo imediatamente pela vontade popular. O que se estabeleceu, no preceito a que mira a argio de inconstitucionalidade, no foi eleio realizada por voto indireto, ficando, assim, inatingido o princpio cabedal do art. 134 da Constituio brasileira. H, entretanto, no caso, uma circunstncia que, a meu ver, adelgaaria a argio at torn-la impalpvel e invisvel. Pela Constituio de Pernambuco, no exemplar produzido nos autos pelo Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica, o Presidente da Assemblia Legislativa o substituto do Governador do Estado e, nessa qualidade, assumir o governo enquanto no se expedir o diploma respectivo (art. 65, fl. 10). No seria possvel vislumbrar no preceito o mais tnue trao, a pinta mais sutil e descolorida de inconstitucionalidade. Ele guarda, ao revs, tradio sempre observada no direito constitucional brasileiro e, o que apresenta maior momento, catou absoluto respeito ao modelo da Constituio Federal, art. 79, 1. Ora, ao que entendo, bastaria o preceito citado para solver o caso versado na representao. A essa luz, representa o art. 2 do Ato das Disposies Transitrias puro reflexo do art. 65 da Constituio pernambucana. A norma impugnada, raciocina lucidamente o nobre Chefe do Ministrio Pblico, nada mais fez que concretizar o princpio da hierarquia dos Poderes no chamamento ao exerccio do Poder Executivo.
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No valeria renitir em que o caso no de substituio de governador, mas de estranha apario da figura singular de um antegovernador, que toma a direo do Poder Executivo antes da posse do primeiro governador eleito depois do regime caduco. De certo que, na normalidade dos casos, o art. 65 ter aplicao quando ocorrer impedimento ou falta de Governador diplomado ou empossado. Mas o legislador prev o que ocorre s mais das vezes quod plerumque fit e no o que se d mais raramente quod per raro invenit. Quod raro fit, non observant legislatores. Essa omisso, de resto inevitvel, suprida pela aplicao analgica da lei, pelo argumento a pari, pelo raciocnio de semelhante a semelhante, de aplicao diuturna e vulgarssima. E a analogia no caso teria aplicao de procedncia integrrima. A hiptese de falta transitria e eventual equiparvel, para os efeitos de que se trata, ao de impedimento ou de vaga. Dado o laconismo da letra da Constituio, observava o professor Queiroz Lima (Teoria do Estado, 2. ed., n. 92), e a infinita variedade dos casos concretos, a cujas necessidades o texto escrito chamado a prover, e ainda quando, como muitas vezes acontece, a nova ordem de injunes no tenha podido ocorrer mentalidade da poca e do meio em que a constituio se elaborou, a interpretao constitucional toma, a cada passo, o aspecto de verdadeira construo, quer no terreno do direito, quer no campo do empirismo poltico. Mas a hiptese no de fossilizao da regula iuris nem ainda de deficincia manifesta ou de ausncia total de preceito, casos em que se desenvolve a construction. caso singelo de aplicao de analogia legal, que , ao cabo de contas, e substancialmente (vide Teixeira de Abreu, Curso de Dir. Civ., fl. 194), ao revs da analogia jurdica, interpretao lgica da lei, que o slido bom senso do legislador das Ordenaes do Reino mandava observar: Porque no podem todos os casos ser declarados em lei, procedero os julgadores de semelhante a semelhante. E, ainda: E isto que dito em estes casos aqui especificados haver lugar em quaisquer outros semelhantes em que a razo parea ser igual (L. 3, tit. 81, 2).
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Sem dvida que a aplicao do argumento a pari demanda circunspeco e prudncia, e j Bacon advertia que ele se fizesse cum caute et iudicio. Mas, ao que me parece, o caso se mostra como elementar, como tpico de aplicao da analogia, cujo fundamento no , como dilucida Coviello, la presunzione della volont del legislatore, ma (...) piuttosto il sommo principio delluguaglianza giuridica, il quale esige che casi simili debbono essere regolati da norme simili. (Dir. Civ., pp. 82-83.) Se, em todos os casos de impedimento ou vaga do governador, deve ser convocado a ocupar-lhe o lugar o Presidente da Assemblia Legislativa, o mesmo passar, por semelhana onipatente, quando o cargo estiver desocupado por demora no processo de diplomao e no for possvel a permanncia de interventor. O sumo princpio da igualdade a que alude Coviello no autorizaria, data venia, solues desiguais para casos semelhantes. E assim a hiptese controvertida resolve-se sans larmes por interpretao que no exige incurses tentadoras, mas s vezes temerrias, nas regies mais remotas a que pode levar o mtodo sociolgico. Na interpretao de sua Constituio, escreve Oliveira Viana, os americanos empregam (...) duplo mtodo ou tcnica. Ora, (...) encontram o sentido do seu texto aplicando as regras da interpretao, processo lgico-formal, maneira do que fazemos quando buscamos a interpretao dos textos de nosso direito privado. Ora, (...) pesquisam o sentido do texto constitucional por um processo mais complexo, que (...) eles chamam de construo. Entre eles, ora a Constituio interpretada, ora construda. Os dois processos so distintos e visam objetivos tambm distintos. H textos constitucionais que no exigem outro tratamento seno o da simples interpretao (Problemas de Direito Corporativo, pp. 11 e 12). Tenho que o caso dos autos se inclui na ltima categoria. Simples e vulgar considerao de analogia pe de manifesto ser vlido e constitucional o que preceitua o art. 2 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio de Pernambuco, consectrio, alis, do
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mandamento encerrado no art. 65, de contedo irreprochvel. E para concluir nesse sentido, dada a natureza do problema, bastam os elementos do processo lgico-formal. O dispositivo incriminado constitucional e prestadio, verdade que se torna visvel, ainda luz mortia dos critrios da old school. E assim julgo.

REPRESENTAO 111 DF
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o eminente Sr. Ministro Relator, no seu lcido voto, acabou pela inconstitucionalidade dos arts. 57 e 58 da Constituio Estadual de Alagoas, por um motivo radical a que S. Exa. deu sua magistral adeso, mas que, doutra feita, no teve a aceitao do Supremo Tribunal Federal. O eminente Sr. Ministro Relator entendeu que, sendo o impeachment forma tambm de processo penal, exorbitar das funes do legislador constitucional estadual. S. Exa. deu aos argumentos emitidos a este propsito pelos professores Canuto Mendes e No Azevedo no s a adeso do seu luminoso voto, como tambm o acrscimo de novos argumentos, tendentes a esfor-los. A concluso a que chego, em meu modesto voto, idntica de S. Exa., mas por outros motivos. Entendo que o impeachment, sendo processo eminentemente poltico (juzo poltico), pode ser disciplinado pelo poder constituinte estadual, porque no se trata aqui de punir, criminalmente, algum, o que seria funo legislativa, mas de declarar incompatibilidades, desqualificaes, destituies todas de ordem poltica admissveis assim no plano federal como no estadual. Apenas, impe-se ao legislador estadual constituinte o dever de no deixar de submeter-se ao molde da lei federal. Esse molde que foi quebrado pelo constituinte alagoano,
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dando ao impeachment feio de processo penal, julgado, sobretudo, pelos rgos do Poder Judicirio. Essa noo, esse conceito que ressai do texto constitucional alagoano est ao arrepio no s da ndole mesma do instituto, seno, ainda, do modelo fixado e regulado, irremovivelmente, pelo constituinte federal. Seria possvel, sem dvida, a um determinado pas no atender feio estrita do instituto e ainda desconsiderar a fonte de que houvesse provindo, se bem que, geralmente, esses velhos institutos devam guardar atravs da sua evoluo os traos primordiais que assinalaram o seu nascimento e revelaram a sua aplicao em outros pases. Mas, se seria possvel ao constituinte brasileiro criar um impeachment especial, um modelo especial de impeachment, isso no se passa com o constituinte estadual, que no pode se alongar, no caso, dos sulcos entalhados pela lei maior do pas. O art. 57 delira, absolutamente, desses sulcos. Logo, no poderia permanecer e, como este princpio, capitalssimo, a meu ver, guarda relao insctil com o que sucede, isto , com o 2 e o art. 58, a declarao da sua inconstitucionalidade torna, logicamente inconstitucional o todo, devendo-se, quando se regular o instituto, atender, ento, norma de legislador federal. exato, como observou o eminente Sr. Ministro Edgard Costa, que o art. 58 da Constituio alagoana reproduo da Constituio Federal, que deferiu lei especial a definio de crimes que autorizaro a declarao do impeachment. exato. D-se, porm, que o dispositivo prende-se ao prprio instituto. Entre eles h relao indesligvel, a meu ver, o que autoriza-o a ser declarado inconstitucional, sem quebra do reconhecimento de que reproduo da Constituio Federal. Esta relao entre os dispositivos ainda guarda mais nitidez com o 2, que acessrio, do art. 57. Resumidos, assim, os argumentos que tinha para fundar o meu voto, abreviadamente expostos, estou de acordo com o eminente Sr. Ministro Relator, tendo como inconstitucionais os dispositivos impugnados, ainda que o faa por fundamentos diferentes daqueles que constam no seu lcido voto.

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REPRESENTAO 253 SC
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): A primeira questo que se apresenta balha a da possibilidade da rejeio parcial do veto total. sabido haver o clssico e opinadssimo Barbalho se manifestado contra a possibilidade do veto parcial. Aps aludir ao exemplo adverso ao seu magistrio da Constituio do Estado de Pensilvnia, disse:
Tais clusulas, porm, no so comuns em atos constitucionais. Nada de semelhante se encontra em nossa Constituio Federal, nem do silncio dela se pode concluir pela sano fragmentada. No cabe aqui a regra de direito non debet cui plus licet id qued minus non licere. Em matria de atribuies e competncia, nem sempre se pode dizer que quem pode o mais pode o menos. Com efeito, o poder que a Constituio deu ao Presidente da Repblica foi o de sancionar ou votar os projetos votados pelas Cmaras, mas no o de emend-los, o que coisa diversa e o veto parcial seria (...) verdadeira emenda supressiva de algumas disposies. Fora uma imisso nas funes prprias e exclusivas do Congresso e completo desvirtuamento do carter da interferncia do Presidente da Repblica na formao da lei. A lei , deve ser, em sua contextura, um todo sistemtico, coeso, harmonioso; a eliminao, ao arbtrio do Governo, de alguns dispositivos (...) desfiguraria (...) (Constituio Federal Brasileira, Com., p. 146).

Entretanto, no direito constitucional brasileiro no prosperou a lio de Joo Barbalho, vindo a dispor o art. 70, 1, da Constituio Federal:
Se o Presidente da Repblica julgar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional em contrrio aos interesses nacionais, vet-lo-, total ou parcialmente (...)
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Permitiu-se, pois, na lei maior brasileira, o veto parcial, cuja possibilidade, alis, segundo Carlos Maximiliano, forte em D. D. nacionais e americanos, no se presume exigindo texto expresso permissivo. (Constituio, Com., vol. 2, n. 365 e nota). Alis, o caso dos autos no de veto parcial, mas de rejeio parcial a veto total. Ora, Themistocles Cavalcanti admite tambm rejeio parcial, esforado em razes mui persuasivas:
Na verdade se o ato do Poder Executivo apenas um elo do processo legislativo que se prolonga atravs de novo exame da lei pelo Parlamento, natural (...) no se procure dar ao reexame do veto (...), sentido muito restrito e limitado. Na boa doutrina, devolve-se ao Congresso o exame pleno da lei, j agora enriquecido o seu processo com as razes do Poder Executivo. Se repugna admitir o restabelecimento de particularidade da lei, no contraria, entretanto, a boa tcnica legislativa, que se reconhea a procedncia do voto de certos preceitos e a nenhuma razo de outros.

E ainda:
(...) nada impede que o Poder Legislativo, ao apreciar o veto, considere tambm a variedade dos preceitos por ele vetados e reconhea a procedncia das razes do veto apenas em um ou mais artigos ou pargrafos, restabelecendo os outros infundamentadamente vetados. Justifica-se, por tudo isso, tambm o reexame pelo Congresso, separadamente, de cada parcela do veto, da mesma forma por que o (...) Executivo pode, atravs do veto parcial, deixar de aprovar apenas uma parte da lei j vetada. (A Constituio Federal, Com., vol. II, p. 169.)

Desprevalece, nestes termos, a argio examinada. E, aceita a possibilidade da rejeio parcial, h que examinar as infraes alegadas a fls., ao propsito da Lei estadual n. 198.
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Ministro Orozimbo Nonato

Delas, a primeira diz respeito ao art. 96, 1, perodo final. Reza o aludido preceito:
A substituio ser automtica ou depender de ato da administrao. 1 A substituio automtica ser gratuita; quando, porm, exceder de trinta (30) dias, ser remunerada e por todo o perodo.

Desprocede a argio de inconstitucionalidade ao propsito desse preceito. No s no faz ele rosto a qualquer princpio constitucional, como no envolve desconhecimento da ao do Executivo e no fixa proventos nem vencimentos. O mesmo passa quanto ao art. 108 da lei malsinada, verbis:
O tempo em que o funcionrio houver exercido mandato legislativo federal, estadual, antes de haver ingressado no funcionalismo estadual, ser integralmente contado, para efeito de disponibilidade e aposentadoria.

O preceito no se acha ao arrepio de qualquer norma da Constituio do Estado, e at, como observa o Exmo. Sr. Dr. ProcuradorGeral, afina com os arts. 14, 194 e 201 da Lei Maior catarinense. O art. 137 da Lei n. 198 dispe:
Ser integral o vencimento ou a remunerao do funcionrio para tratamento de sade, acidentado em servio, atacado de doena profissional ou das molstias indicadas no art. 134.

Tambm a esse preceito rejeita o ilustre Governador de Santa Catarina a coima de inconstitucional. certo, porm, no se tratar, no caso, de proventos e vencimentos, cuja fixao e alterao devem derivar de projeto de lei de iniciativa do governador, nos termos do art. 27, n. III, da Constituio do Estado.
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Outro preceito que serve de alvo censura, por inconstitucional, do D.D. Chefe do Poder Executivo estadual o do art. 139, 1 e 2, da citada lei, verbis:
funcionria gestante ser concedida, mediante inspeo mdica, licena por quatro meses, com vencimento ou remunerao. 1 Salvo prescrio mdica em contrrio, a licena dever ser gozada de modo que assegure, quanto possvel, dois meses antes do parto e dois meses depois. 2 Verificado o parto, a licena ser de dois meses.

Mas a norma se acha escorreita do vcio que lhe irrogado e, ao revs, rima com o art. 200 da Constituio do Estado, verbis:
O funcionrio pblico ter direito a trinta dias de frias anuais obrigatrias; e a funcionria gestante, licena por prazo no inferior a trs meses, ambos com vencimentos integrais.

Prescreve o art. 174 da lei discutida:


Ser concedida ajuda de custo ao funcionrio que passar a exerccio em nova sede. 1 A ajuda de custo destina-se compensao de despesas de viagem e da nova instalao. 2 Correr conta da Administrao a despesa de transporte do funcionrio e de sua famlia, inclusive bagagem e mobilirio.

A excluso de mobilirio que constitui o alvo da representao; mas o Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica obtempera ajuizadamente:
No vemos por que considerar inconstitucional apenas a expresso mobilirio, sob fundamento de no haver a correspondente fonte de receita, o 2 do art. 174 tambm se refere a outras despesas sem aludir a qualquer fonte de receita.
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Outro preceito que desmerece a vilta de inconstitucional o do art. 237, 3, da citada lei, verbis:
O funcionrio que tiver mais de quinze anos de servio pblico ter direito a requerer aposentadoria, com provento proporcional a trinta anos, por ano de servio.

Examinada a natureza dessa aposentadoria, ter de ser classificada por invalidez, termos em que, em se tratando de molstia grave, contagiosa ou incurvel, a Constituio estadual concede at vencimentos integrais ( 3 do art. 193). A anlise que desses preceitos faz na representao o eminente Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica, posto sucinta, bastante a demonstrar a improcedncia da argio de inconstitucionalidade suscitada pelo Exmo. Sr. Governador do Estado. Passemos agora a considerar as normas que, no douto parecer do Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica, realmente fazem rosto Constituio do Estado. Em primeiro lugar o 6 do art. 203, verbis:
Em se tratando de servio extraordinrio noturno, o valor da hora ser acrescido de vinte e cinco por cento.

E, realmente, no caso, sem iniciativa do Governador, legislou-se sobre fixao e ultimao de dispndios. No importa se trate de princpio da aceitao geral: ele envolve alterao de dispndios e no podia ser prescrito sem a iniciativa do Sr. Governador. Em outro passo tem razo o eminente Chefe do Executivo catarinense: quando impugna a constitucionalidade do 1 do art. 21, que concede transporte famlia do funcionrio falecido fora do Estado, pois a esse encargo no responde a atribuio de recursos suficientes ao seu desempenho.
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E mais o art. 38 da Constituio estadual dispe desenganadamente:


Nenhum encargo onerar o tesouro do Estado ou dos Municpios sem a atribuio de recursos suficientes para lhe custear as despesas.

Pela mesma razo est ao arrepio do art. 38 da Constituio estadual o disposto no 6 do art. 239 da Lei n. 198, de 18 de dezembro de 1954, verbis:
Os lentes e professores dos ciclos normais ginasiais de estabelecimentos de ensino do Estado tero incorporado ao provento da aposentadoria uma importncia equivalente a um dcimo do total das gratificaes por aulas extraordinrias ministradas nos ltimos dez anos.

Tambm aqui ocorre alterao de estipndio sem iniciativa do governador e sem a atribuio dos recursos a que alude o art. 38 da Constituio de Santa Catarina. Cabe, agora, considerar o art. 242 da Lei n. 198, in verbis:
O funcionrio que contar mais de trinta anos de servio pblico ser aposentado: a) com as vantagens da comisso ou funo gratificada em cujo exerccio se achar, desde que o exerccio abranja, sem interrupo, os cinco anos anteriores; b) com idnticas vantagens, desde que o exerccio do cargo em comisso ou da funo gratificada tenha compreendido um perodo de dez anos consecutivos ou no, mesmo que, ao aposentar-se, o funcionrio j esteja fora daquele exerccio. 1 No caso da letra b deste artigo, quando mais de um cargo ou funo tenha sido exercido, so atribudas as vantagens do maior padro, desde que lhe corresponda um exerccio mnimo de dois anos; fora dessa hiptese, atribuir-se-o as vantagens do cargo ou funo de remunerao imediatamente inferior.
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As mesmas razes acima enunciadas pelejam por se considerarem esses fins positivos como vogando ao arrepio do art. 27, n. III, da Constituio estadual. O ltimo preceito para ser examinado o do art. 361 da lei:
So considerados estveis os servidores do Estado que, integrando as foras armadas durante o ltimo conflito mundial, participem de operaes de guerra ou de atividades de comboio e patrulhamento.

Observa o Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral constituir o preceito uma ampliao do disposto no pargrafo nico do art. 18 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias a que responde o art. 11 do Ato (estadual) das Disposies Constitucionais Transitrias. E, segundo S. Exa., essa ampliao do preceito da lei maior em lei ordinria incurial, tanto mais quanto a Constituio estadual, no seu art. 190, considera estveis apenas os funcionrios efetivos, nomeados por via de concurso e depois de dois anos de exerccio e os sem concurso depois de cinco anos de exerccio. Nesta parte dissinto do douto parecer. Cuida-se, a meu ver, sem dvida, de ampliao da lei federal, mas ampliao curial e possvel, uma vez que no inconstitucional, porque a matria prpria do Estatuto e, assim, no alcana o preceito constitucional e nem envolve despesa extraordinria. O que voga a esse propsito que a lei estadual pode, sem dvida, ampliar direitos dos funcionrios, pode at criar garantias que a lei federal no previu; o que no pode angustiar, diminuir essas garantias. Assim, conheo da representao, mas voto pela inconstitucionalidade apenas dos arts. 203, 6; 212, 1; 239, 6; e 242, letras a e b e seu 1. Quanto ao mais, estou em que desprocede a inconstitucionalidade argida.

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MANDADO DE SEGURANA 767 DF (Matria constitucional)


RELATRIO

O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: O Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancrios do Rio de Janeiro requer mandado para que seja assegurado sua Diretoria o direito de administrar livremente o patrimnio social e de exercer todas as demais atribuies legais. Esse direito, garantido pelo art. 159 da Constituio, estaria sendo violado por ato do Sr. Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio, que, aps a promulgao da Constituio, mantm a interveno na administrao do Sindicato requerente e, assim, obsta, com graves riscos e prejuzos do requerente e de seus associados, a que a sua Diretoria, eleita e empossada, e, agora, com mandado ratificado em assemblia geral extraordinria, na conformidade dos seus Estatutos, se desincumba das suas atribuies legais. A Diretoria, reconhecida pelo Sr. Ministro do Trabalho, empossou-se em 25 de junho de 1945 e exerceu regularmente o mandato at 20 de maio de 1946. Valendo-se da faculdade conferida pelo art. 528 da Consolidao das Leis do Trabalho e sob o infundado pretexto de haver a Diretoria do Sindicato impetrante infringido as normas dos art. 521, a, e 525 daquele mesmo Cdigo de Trabalho, determinou o Sr. Ministro, em ato que o Dirio Oficial deu publicidade em 22 de maio de 1946, a interveno. A Diretoria transmitiu o patrimnio, sob protesto e com a ausncia do presidente, aos interventores, que efetuaram pura e simples ocupao, qual no faltou sequer o requinte do aparato policial. Em portaria publicada pelo Dirio Oficial de 12 de junho de 1946, o Sr. Ministro concedeu exonerao dos trs primeiros interventores, nomeando, no mesmo ato, funcionrios do Departamento Nacional do Trabalho para comporem a Junta Governativa. Apesar do que dispem a Consolidao das Leis do Trabalho, no art. 554, e a Constituio, no art. 159, a interveno foi mantida.
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Amparados pelos arts. 159 e 141, 12, da Constituio, e na forma dos Estatutos (arts. 27, 28 e 30), associados do Sindicato requereram Junta Governativa, em 3 de outubro de 1946, a convocao de assemblia geral extraordinria. Esgotado o prazo de 5 dias, fixado nos Estatutos, os mesmos associados, com audincia do Departamento Nacional do Trabalho e nos termos do art. 30, 2, dos Estatutos, convocaram a assemblia geral extraordinria, que se realizou na forma dos arts. 27 e 31 dos Estatutos, com a presena de 801 associados em pleno gozo de seus direitos. Por unanimidade de votos, a assemblia deliberou ratificar o mandato da Diretoria arbitrariamente afastada por fora da citada interveno ministerial, e considerar ilegal, em face do aludido art. 159 da Constituio, essa mesma interveno. O requerimento do mandato entrou na Secretaria em 23 de outubro de 1946. Juntaram-se aos autos, em 18 de novembro, as informaes do Sr. Ministro do Trabalho, que esclareceu no haver ainda exarado despacho definitivo no processo de interveno, o qual se encontrava na Diviso de Organizao e Assistncia Social, aguardando a apresentao da defesa dos interessados, que para tal fim j haviam sido notificados (fl. 20). Consistem as informaes coligidas pelo Departamento Nacional do Trabalho no parecer do Diretor da DOAS (fls. 40 a 45) e na cpia autenticada do relatrio da Junta Governativa (fls. 83 a 98), calcado, por sua vez, nos relatrios dos contabilistas (fls. 47 a 72) e dos procuradores do Sindicato (fls. 73 a 82). O Ministrio do Trabalho pe em dvida a legitimao processual de Antonio Luciano Bacelar Couto para, como presidente, representar o Sindicato, desde que a interveno o afastou do exerccio do mandato. A interveno foi perfeitamente legal, em virtude dos arts. 521 e 525 da Consolidao das Leis do Trabalho, pois que era tumulturia a situao da entidade sindical, o que cada dia mais se acentuava pela intromisso de elementos estranhos ao quadro social, em suas deliberaes, com a propaganda de doutrinas incompatveis com as instituies e os interesses da Nao, redundando, mesmo, em atos de desvirtuao da aplicao de suas rendas patrimoniais em fins outros que no os
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estabelecidos na lei e nos estatutos. A ao do Estado obedeceu, assim, disposio do art. 528 da Consolidao. Esta disposio evidencia que a Junta Governativa no tinha de proceder nova eleio, nos termos do art. 554 citado, que se refere destituio de diretores. O preceito do art. 159 da Constituio no veda a interveno fundado no art. 528 da Consolidao. O Sr. Procurador-Geral da Repblica, depois de observar que a liberdade sindical no absoluta, acrescenta, para afirmar a legalidade do ato censurado pelo requerente: No seria possvel tambm, com a transformao do regime poltico, substituir de plano toda a organizao sindical antiga, sem obedecer a normas legislativas que devem regulamentar o texto constitucional (fls. 102 e 103). Haviam sido os autos apresentados em mesa para julgamento, quando o Sr. Ministro do Trabalho me comunicou haver determinado que cessasse a interveno, elegendo-se nova Diretoria.
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o caso dos autos desvela importantes aspectos, assim do ngulo jurdico, como tambm do ponto de vista social. Como sempre, procurarei solv-lo com absoluta preferncia dos atos jurdicos. Trata-se de saber se a liberdade sindical, proclamada com todas as letras na Constituio atual, compatvel com o regime em que o Ministro de Estado pode intervir na vida associativa do sindicato, destituir-lhe a diretoria e tomar-lhe a direo, a que tanto importa, como observou, com justeza, o Exmo. Sr. Ministro Ribeiro da Costa, o fato da interveno por tempo indefinido e indeterminado. O Sr. Ministro do Trabalho, na justificativa de seu ato, serviu-se da alegao de que o sindicato se desviara de seus fins, no s com admitir a intruso de elementos estranhos, como tambm pelo fato de haver-se transformado em agremiao partidria, em instrumento dcil ao manejo de adversrios da ordem social vigente.
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Foram essas as razes da interveno ministerial no Sindicato dos Bancrios. Mas no importa a opinio poltica dos membros da diretoria, que a podem ter livremente at que o exerccio desse direito ultrapasse as fronteiras da legalidade, e nem releva, data venia, o interesse publicamente ou sorrateiramente manifestado por essa ou aquela corrente poltica no sentido da sindicalizao em massa de bancrios ou empregados. O sindicato figura curiosa. Ainda que se queira compar-la com as instituies privadas, como fez o Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica, alis um especialista de merecida voga, no possvel negar a esse corpo privado uma funo pblica de evidente relevo. Os sindicatos cooperam com o poder pblico na ordem econmica do pas, como demonstrou o eminente Sr. Ministro Relator. O reconhecimento de que essa cooperao existe no deve levar, porm, data venia, concepo de sua completa subordinao ao poder pblico, pois, do contrrio, essa considerao entraria em conflito manifesto com o princpio da liberdade, apregoado constitucionalmente. O sindicato rgo de cooperao, mas em que vive o princpio da liberdade. Sem dvida que esse princpio desenvolve-se dentro da lei. Sub lege, libertas. Houve autor que disse, como a enunciar verdade paradoxa, que o homem moderno menos independente que o antigo, e mais livre. A ordem jurdica uma contnua limitao de movimentos, uma rede de inibies que possibilitam o consrcio civil e o desenvolvimento de poderes e faculdades. E a liberdade, conceito jurdico, realiza-se no direito que tem a pessoa jurdica ou individual, o homem ou a pessoa jurdica, de praticar tudo aquilo que no lhe vede o direito. E o que se h de saber, no caso, se possvel, em face da Constituio, que o poder pblico intervenha na prpria vida ntima da associao, no apenas nos casos a que alude o texto constitucional, mas mesmo no seu funcionamento interno, na sua dinmica prpria e costumeira. Este, a meu ver, o problema dos autos. A Constituio enuncia o princpio self-executing da liberdade sindical, e do mesmo passo
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deferiu lei ordinria as limitaes que ela pudesse comportar em determinados casos. E em nenhum deles, data venia, se acomoda o caso dos autos. O eminente Sr. Ministro Relator, ao referir-se ao elemento histrico, d-lhe importncia secundria. E, realmente, com S. Exa. esto mestres dos mais eminentes. Kohler e Wurzel, entre outros, demonstram, como Carlos Maximiliano, que a lei, uma vez feita, desprende-se da vontade do legislador e toma um contedo espiritual prprio. E sobre esse contedo espiritual diz Ferrara, na sua linguagem eloqente que se desdobra o trabalho mental das geraes. E esse trabalho diuturno de interpretao, esse labor incessante de adaptao da lei ao fato social foi que permitiu, por exemplo, que uma nao civilizada e culta como a Frana se regulasse por dilargado tempo por um Cdigo antigo como o de Napoleo, apenas com uma que outra reforma. No possvel, realmente, dar aos trabalhos preparatrios da lei consistncia de elemento terminativo para a interpretao. Mas, se os trabalhos preparatrios no apresentam grande momento considerado a essa luz dizia Ferrara que o Parlamento um mito, um ser impalpvel, ningum sabe as razes que confluram para a decretao de determinada lei; se isso exato, tem alcance definir o momento histrico em que a lei apareceu e quais as correntes jurdicas que inspiraram certo instituto e a que tendncias gerais dominantes obedeceu certo princpio legal. A, a opinio dos parlamentares vale no como interpretao autntica, mas como ndice da existncia dessa corrente, que preparou o surto da lei e que, de resto, pode ser surpreendida por outros elementos. Ora, a Constituio atual disse o eminente Sr. Ministro Ribeiro da Costa impregnada de profundo senso de liberdade. Pode-se, talvez, reproch-la como juiz me cumpre tomar deciso no debate de nem sempre atender realidade brasileira e de no guardar unidade fundamental de direo. Mas no se pode deixar de concluir que, em linhas gerais, a corrente que a atravessa e lhe d insuflos de vida profundamente democrtica. Por ela, a defesa da ordem pblica s se faz em funo da defesa da legalidade.
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Ora, os sindicatos tm, em princpio, vida perfeitamente livre, ainda que exeram, sob certos aspectos, funes delegadas do poder pblico, e to importantes que, s vezes, essas associaes, como disse o eminente Sr. Ministro Relator em seu brilhante voto, tm funes quase legislativas, por meio do poder de celebrar convenes nos dissdios coletivos do trabalho. Mas, se o Estado atribuiu a esses seres liberdade de movimentos, a regulamentao dessa liberdade no pode atingir seno aos pontos indicados pela Constituio mesma. A Constituio determina que a lei ordinria regular a forma da constituio dos sindicatos e no este o caso dos autos ; a maneira de se fazerem representar nos contratos de trabalho coletivos e tambm no disso que se cuida ; e na de exercerem funes delegadas pelo poder pblico, isto , funes que os sindicatos cumprem no por direito prprio, mas por delegao do poder pblico. Trata-se, no caso, de coisa toto coelo diferente. Se possvel, sob a alegao de que se pregam idias subversivas dentro da vida interna dos sindicatos, admitir-se a interveno, essa interveno somente seria possvel para que, sem destituio de diretores, voltassem eles s suas naturais funes. De resto, o credo poltico de qualquer membro do sindicato no pode influir para que lhe seja vedado posto de direo. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): No regime atual, o sindicato exerce poderes delegados pelo poder pblico; celebra convenes coletivas do trabalho, matria extensa, extensssima mesmo, que envolve um poder pblico. A liberdade sindical uma funo dependente de trs variveis: a representao profissional, o direito de celebrar convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas do poder pblico. Se essas variveis se reduzirem a zero, a liberdade crescer indefinidamente; se essas variveis aumentarem, evidentemente a funo dependente sofrer um decrscimo. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Ouvi, com o mximo acatamento, a ponderao do eminente colega, Sr. Ministro Relator, mas, a meu ver, ela, ainda que traduza valiosa lio de direito, no incide no que eu estava dizendo. que as variveis a que alude S. Exa. no guardam relao com o caso dos autos.
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Sei bem que essa liberdade h de ser temperada pelo exerccio das restries da lei ordinria; do contrrio, a liberdade se hipertrofiaria e perderia at sua expresso jurdica. Mas tambm me parece que essas restries no podem ser de tal monta que reduzam a um flatus vocis a liberdade pregoada no dispositivo constitucional. Se se impedem reunies dos associados e se se destitui a diretoria, a meu ver, essa liberdade representar um conceito enganoso e ilusrio, sem realidade e sem vida. No se trata de desvio da funo do sindicato em nenhum dos trs elementos a que se refere a Constituio: nem da constituio do prprio sindicato, nem questo ligada conveno coletiva de trabalho, nem muito menos ainda se trata do exerccio de funes delegadas da funo pblica. E essas funes delegadas no so todas as do sindicato, so as especiais, so as que o sindicato exerce em nome do poder pblico. Se o sindicato abusa, como associao privada, e se torna fonte de insurreio, a polcia ou a Justia intervm e defendem a ordem e a lei, mas, a meu ver, em nome da liberdade, no se pode ir ao extremo de tirar a uma associao o direito de eleger a sua prpria diretoria e de mant-la pela vontade de seus associados. Tambm concedo o mandado, data venia do Sr. Ministro Relator.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA 1.032 DF


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, como tudo tem o seu destino, tambm o tm as demandas. O deste mandato de segurana foi o de ver correspondido o esforo dos advogados, que o impetraram, pelo dos magistrados, que o decidiram. Todos estes, desde os juzes de primeira instncia, sem
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exceo de quem quer que seja, armados de sobranceria moral, e de iseno, que, alis, so condies elementares a todos os juzes que exercem dignamente seu mandato, cumpriram altura sua tarefa. de realar o esforo e brilho de arrazoados e sentenas, que versaram a questo em todos os seus aspectos, matizes e ngulos. O caso dos autos interessante e diz respeito a princpios que, em si, so de ndole quase universal. Em nosso direito, impossvel a existncia de imposto, sem lei anterior que o autorize. No porque o tributo seja coisa odiosa. J vai passando um pouco da moda o costume de fulminar, a qualquer propsito, o chamado vampirismo fiscal para aludir a um conceito de Colmo. O imposto de outrora, destinado ao preito, ao tributo ao homem, ao senhor poderoso, deu lugar, hoje, a pagamento que se deve fazer em benefcio dos servios do Estado. Muitos brocardos que outrora manifestavam a antipatia aos impostos perderam de voga. No se pode, hoje, dizer que em matria de imposto deve sempre o juiz interpretar contra o fisco e em favor do contribuinte. Na verdade, se, na dvida, se decide contra a imposio do tributo, apenas porque no se deve presumir a existncia de vnculo obrigacional, de dbito. O vnculo obrigacional sempre uma restrio liberdade, como j observava Savigny. O nexum no se presume, de modo que, quando a dvida no se prova, no se deve condenar ao pagamento do imposto o contribuinte, e isso porque no se presume a existncia de vnculo obrigacional. Na hiptese, no pode haver imposto sem lei que o autorize. No basta a previso oramentria. princpio expresso na Constituio, em termos talvez no literalmente claros, mas enrgicos, todavia. Pergunta-se: no caso dos autos, havia lei anterior autorizando a cobrana do adicional do imposto de renda? Essa questo, que tem desdobramentos sedutores, foi versada com brilho e mestria pelos eminentes colegas preopinantes O que convm, sobretudo, indagar, se havia lei que autorizasse a cobrana do
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tributo. A meu ver, a resposta negativa. No havia lei nesse sentido. Existia, sim, lei breve duradoura, de prazo fixo de existncia, lei que seria invigorvel por lei oramentria, pois que ela prpria teria seu trmino marcado pelo tempo, e no dependia de revogao para no mais subsistir. As leis tm existncia no infinita, mas indefinida. Subsiste, se no revogada por outra lei. o princpio da continuidade. Mas h leis especiais, que s se elaboram para vigorar em determinado perodo de tempo. o caso presente. Havia lei, mas com prazo prefixo. A Fazenda no se podia basear em lei tributria anterior para cobrar o imposto. Tanto isso parece verdade e tanto impressionou os meios jurdicos e financeiros do pas que, esclarecido, o governo veio com a Lei n. 81, sob cor de interpretar preceito anterior. Mas, em verdade, ela veio perturbar o problema e empan-lo ainda mais. Rendo meu preito interpretao dos eminentes colegas que entendem que a previso oramentria podia revigorar essa lei. Compreendo bem essa interpretao, maxime quando enunciada com as cautelas com que o foi, e por amor de circunstncias histricas, e ao momento brasileiro. Se a previso oramentria era suficiente, para que a Lei n. 81? Esta tem sido interpretada, como assinalou o eminente Sr. Ministro Annibal Freire, de modo vrio, pelos magistrados e comentaristas. Para uns, lei interpretativa, segundo realou o Sr. Ministro Luiz Gallotti; o Sr. Ministro Artur Marinho observou que era um ndice de orientao interpretativa; outros disseram que era declarativa, mas, no caso, nenhuma definio se enquadra lei. Com a devida vnia do Exmo. Sr. Ministro Luiz Gallotti, a cujo brilhantssimo voto rendo sinceras homenagens, essa lei no veio apenas interpretar. Nem pode pretender virtude retroativa, impossvel nos regimes que exaltam como constitucional o princpio da irretroatividade. E, em tese, nem compete ao Poder Legislativo interpretar as leis. Essa tarefa compete ao Poder Judicirio. De certa maneira h, pois, invaso de poderes quando o Congresso se arroga a competncia de interpretar leis. De resto, a interpretativa no pode enumerar qualquer princpio novo lei antiga. E, como quer que seja, a Lei n. 81 no podia ter esse efeito.
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Dizer que ela tem efeito imediato no convence, porque lei posterior ao oramento. O certo que lavra muita confuso entre aplicao imediata da lei e aplicao retroativa. H trs graus de retroatividade: a mxima, que no se aplica seno nos regimes ajurdicos e que impe a restituio das situaes anteriores e assoberba a prpria res iudicata; a retroatividade mdia, que no obriga a volta ao statu quo ante e passa a disciplinar de sua data o negcio jurdico anterior; e a mnima, como se deu, entre ns, no caso da lei de usura. A aplicao imediata da lei no se pode confundir com sua retroatividade. A Lei n. 81 quebraria o princpio de que no h tributo sem lei que o estabelea: nullus census sine lege. No caso, cuida-se de um dos princpios rgidos, bsicos da Constituio, insusceptveis de temperamentos e restries. So estes os argumentos, em sntese muito apertada e que procurei estreitar o mais possvel, em vista do adiantado da hora e de estar a matria superiormente estudada, que me levam a divergir dos eminentes Ministros at agora vencedores para formar na minoria e aceder aos fundamentos dos luminosos votos vencidos. Dou provimento ao recurso.

MANDADO DE SEGURANA 1.103 DF


RELATRIO

O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Em petio de 13 de julho ltimo, os Capites de Mar e Guerra Mrio de Faro Orlando e Edgard de Paula Oliveira requereram mandado que lhes assegurasse o direito lquido e certo permanncia no servio ativo, direito ferido pelos decretos do Sr. Presidente da Repblica, de n. 475-J e 475-L, publicados em 17 de maro p.p., pelos quais os requerentes foram
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transferidos para a reserva remunerada, com fundamento no art. 51, c, do Estatuto dos Militares e nos arts. 10, 12, 18 e 22, pargrafo nico, do Decreto-Lei n. 2.173, de 6 de maio de 1940. A leso consistiu em haver a transferncia violado o disposto no art. 141, 1, 3, 4 e 25, da Constituio, porque, pelo art. 10, 4, do Decreto-Lei n. 2.173, os requerentes foram proibidos do uso dos recursos normais contra a inqua resoluo do Conselho de Almirantes, que no s escolhe, entre os capites de mar e guerra, os que julgue menos aptos, indicando-os transferncia compulsria para a reserva remunerada, mas tambm decide, em definitivo e pelo mesmo processo, o recurso oposto sua deciso. Os requerentes usaram esse recurso, privados, porm, de conhecer os motivos da deciso, e, assim, impedidos de refut-los. Permaneceram tambm secretas as razes contrrias ao recurso. O critrio de seleo aplicado aos requerentes inquo, no se estendendo aos oficiais generais (Decreto-Lei citado, art. 10, I). O Supremo Tribunal Federal j estigmatizou, em acrdo proferido no Mandado de Segurana n. 876, o julgamento de conscincia. O ato do Conselho de Almirantes , afinal, irrecorrvel, pois que os requerentes ficaram impedidos, na alada administrativa, de se dirigir ao Sr. Ministro da Marinha e ao Sr. Presidente da Repblica. Nem no Exrcito, nem na Aeronutica, existe to inquo e aberrante processo de compulsamento de oficiais superiores, abolido pela Lei n. 602, de 28 de Dezembro de 1948. Pedem, assim, a anulao dos atos de transferncia e que se requisitem ao Sr. Ministro da Marinha os elementos em que se baseou a deciso do Conselho do Almirantado. A petio foi apresentada com os seguintes documentos: original do Decreto n. 475-J, do ofcio confidencial do Presidente do Conselho de Almirantes que comunica a rejeio do recurso do primeiro requerente, do Decreto 475-L, de ofcio idntico sobre o recurso do segundo requerente, cpia dos recursos dirigidos ao Conselho de Almirantes e p. 3841 do Dirio Oficial (S.I.), de 17 de maro p.p. (fls. 5 a 20).
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Ministro Orozimbo Nonato

As informaes prestadas pelo Sr. Presidente da Repblica mostram que, para completar as promoes necessrias pelo DecretoLei n. 2.173, em 1948, deviam ser transferidos, compulsoriamente, pelo art. 11 do mesmo decreto-lei, quatro capites-de-mar-e-guerra (fl. 29). Entre esses quatro oficiais, o Conselho de Almirantes indicou, aps meticuloso estudo, os requerentes para a transferncia (fl. 31), conforme a ata da reunio de 26 de janeiro ltimo (fl. 33). O Sr. Consultor Jurdico do Ministrio da Marinha, Dr. Camillo Ral Prates, acentua, conforme o parecer dado em caso idntico, do Capito de Mar e Guerra da Reserva Ativa Eduardo Henrique Sisson, que o Decreto-Lei n. 2.173 adotou providncias para a renovao peridica dos Quadros de Oficiais do Corpo da Armada. As promoes que o art. 6 do referido decreto-lei exige se faam anualmente seriam impossveis sem a transferncia compulsria, admitida no art. 9, caso no ocorram as vagas necessrias. A transferncia obedece, no caso, ao disposto no art. 10, II, e pargrafos. Os oficiais superiores assim transferidos constituem uma categoria da Reserva Remunerada, a Reserva Ativa (art. 12). O caso se distingue do que constituiu objeto do Mandado de Segurana n. 876 e foi apreciado no requerimento de Mandado de Segurana n. 947, unanimemente denegado (fl. 38). De acordo com este parecer, o Sr. Procurador-Geral da Repblica opina pela denegao da segurana impetrada (fl. 66).
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o pedido procura esforar-se em diversos motivos. O ilustre advogado dos impetrantes alega que a lei de que se trata ofende a igualdade, princpio sumo do direito e que se insere na lei das leis, na Constituio. Alega, ainda, que vulnera o princpio da contraditoriedade no processo criminal, e o eminente Sr. Ministro Ribeiro da Costa ainda suscita outro fundamento: a de que ela desatenda intangibilidade das patentes. A meu ver, Sr. Presidente, nenhum dos motivos prevalece.
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Memria Jurisprudencial

O contraditrio no processo criminal no se aplicar, porque no h, no caso, aplicao de processo criminal. H um decesso de funo para atender necessidade de renovao dos quadros. verdade que o critrio da escolha cerca-se de indevassvel sigilo. O eminente Sr. Ministro Relator demonstrou que os almirantes, juzes, no caso, referem-se a fatos que a ata no reproduz. Trata-se de deliberao que no envolve condenao criminal, mas um decesso. E o recurso contra essa deliberao , como disse o ilustre advogado, uma irriso, porque a parte desconhece as razes que a inspiraram e, assim, esgrime com um fantasma, com uma sombra, pois que no se lhe do pontos de referncia para o debate. De modo que, a meu ver, posto no se trate de processo criminal sem o contraditrio, configura-se processo que briga com o princpio constitucional, que defere ao judicirio o decidir de todas as leses de direito. Tambm creio mostrar-se invulnerado o princpio da igualdade, princpio que no tem a feio e o contedo que o impetrante parece lhes atribuir. E, com a permisso do eminente Sr. Ministro Ribeiro da Costa, ainda suponho se achar indilacerado o princpio da intangibilidade das patentes, que no pode, data venia, ser compreendida em termos de embaraar a indispensvel renovao dos quadros das foras militares. Estas se definhariam se no fossem vitalizadas por constantes e repetidas renovaes, pelo seu rejuvenescimento, que se tornaria impossvel se se desse sentido demasiado rigoroso ao princpio da intangibilidade das patentes. A meu ver, o principio ofendido o do controle do Judicirio. Os oficiais que sofram leso em face da deliberao do Conselho no teriam recurso para o Judicirio. Como disse o eminente Ministro Hahnemann Guimares, presume-se que os altos oficiais que compem o Conselho faam justia. Mas os homens so sujeitos a erro, em que tambm podem eles incidir.
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Ministro Orozimbo Nonato

No havendo recurso para o Judicirio, a leso de direito ficar invingada. O critrio aqui no tarifrio, objetivo, mas, sim, subjetivo e indeclarado. Se o oficial atingido pelo decesso, no sabe quais os motivos subjetivos que pelejaram em favor de sua transferncia para a Reserva. Na hiptese, o recurso administrativo seria intil, j que a parte no tem ponto de referencia para fundamentar o apelo. Por este s fundamento, que concedo o mandado.

MANDADO DE SEGURANA 1.114 DF


RELATRIO

O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Dom Carlos Duarte Costa declarando-se ex-Bispo de Maura, da Igreja Catlica Apostlica Romana, e atual Bispo do Rio de Janeiro, da Igreja Catlica Apostlica Brasileira, impetra mandando de segurana a fim de lhe ser garantido e aos ministros de sua Igreja o direito lquido, certo e incontestvel ao livre exerccio do culto religioso da mesma Igreja, bem como para serem reabertos ao pblico os templos da referida Igreja, e, ainda, para ser entregue freqncia dos seus alunos a Escola N. S. Menina, mantida pela Associao N. S. Menina, tudo nos termos da Constituio da Repblica, arts. 31, II, 141, 7, 8 e 24, e do Cdigo de Processo Civil arts. 319 e seguintes (fl. 26). Alega o impetrante que, por ato ilegal e violento da polcia, ficou impedido de realizar cultos em sua Igreja, impedidos os fiis de a ela comparecerem, e os alunos privados das aulas na escola de que o impetrante representante. Examina o impetrante o parecer do Consultor-Geral da Repblica, faz explanaes sobre o direito lquido e certo que o ampara, procura
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Memria Jurisprudencial

mostrar que houve evidente violao da liberdade de conscincia e de crenas, alm de atentado ao livre exerccio dos cultos religiosos na forma admitida no art. 141, 7. Salienta o impetrante que no existe confuso entre sua Igreja e a Igreja Catlica Apostlica Romana, porque esta se pretende universal, e a Igreja Brasileira, Igreja nacional, exclui desde logo a noo de universal. Esclarece: As vestes sacerdotais, em todas as religies que se separam de outra, a princpio so as mesmas: s com o correr dos tempos as religies separadas adotam vestes sacerdotais caractersticas (fl. 6). Afirma que os Estatutos da Igreja Brasileira esto regularmente registrados, podendo praticar todos os atos no proibidos pela Constituio, inclusive culto externo, porque no so contrrios aos bons costumes. O mandado de segurana foi dirigido ao Tribunal Federal de Recursos, que, por deciso de 4 de maro de 1949, deu-se por incompetente, por considerar que o ato de que se queixa o impetrante partiu do Presidente da Repblica, quando aprovou o parecer do Consultor-Geral da Repblica (fl. 249). A inicial est acompanhada de numerosos documentos, notcias de jornais, entrevistas do impetrante, desenhos das vestes a serem usadas pelos ministros da Igreja Brasileira e das informaes referidas. Foram prestadas as informaes seguintes pelo Presidente da Repblica: ler fl. 258. o relatrio.
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, segundo o conhecido conceito de Black, a Constituio a lei fundamental de um pas, que estrutura seus poderes polticos e define os direitos e as garantias individuais. Todos os mais dispositivos so acessrios ou dependentes ou conseqentes, e, nesse sentido, pode-se dizer que o
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Ministro Orozimbo Nonato

direito constitucional verdadeira conquista da democracia e que no so constitucionalizados os pases que no adotam um plano de vida do Estado, para usar a expresso de Pontes de Miranda, que no outorgue ao indivduo garantias contra a absoro e o arbtrio do Estado. Entre essas garantias, a que mais cuidados inspira, a mais melindrosa e delicada, a que alude liberdade de conscincia religiosa. Diz excelentemente Sampaio Doria que: manifestar cada qual sua crena ou descrena em religio, pregar e propagar o seu credo, associar-se para cultu-lo, e praticar em pblico sua f, eis para a criatura racional o mais sagrado dos direitos. que a liberdade de conscincia ou de crena diz para coisas sobrenaturais e afirmao do indivduo de que a vida no se resume no plano material, transcendendo, ao contrrio, para o plano eterno e divino. Da exaltaes que podem levar a renncias e sublimidade e a intolerncias cruis. O Estado intervm, no caso, no para desconhecer o fenmeno da religio, que informa a vida espiritual da humanidade, mas para proclamar o seu laicismo, assegurando a todos idntica liberdade de culto. Este o sentido inequvoco do art. 141, 7, da Constituio: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos, salvo o dos que contrariem a ordem pblica ou os bons costumes. No antigo direito francs, ao tempo de Luiz Felipe, a Carta Constitucional trazia o seguinte contedo: Chacun profsse sa religion avec une gale libert, et obtient pour son culte la mme protection. Os autores que elaboram comentrios a esse dispositivo distinguiam entre o culto e a crena, para mostrar que esta seria inviolvel, sendo o culto, prtica externa da crena, protegido e tutelado. Quanto primeira, seria violncia que levantaria as pedras impedir que algum pudesse ser catlico ou esprita ou descrente. Mas o culto manifestao externa da crena e, logo, interessa ao Estado, sociedade, aos usos e costumes, ao consrcio civil. Os votos dos eminentes Srs. Ministros Hahnemann Guimares e Lafayette
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de Andrada tomaram de vias diferentes. Enquanto o Sr. Ministro Relator viu o caso atravs do exerccio do poder de polcia, na espcie, entendendo que a prova dada pelo impetrante no era terminativa de que ocorresse excesso de poder, o Sr. Ministro Hahnemann Guimares, tomado da alta gravidade e da elevao espiritual do pensamento positivista, desenvolveu lcida histria dos erros, heresias, cismas, apostasias, heterodoxias que, atravs da histria, baldiamente tentam abalar os slidos fundamentos da organizao catlica romana. E citou S. Exa. as rebeldias de Bossuet. Lembrou-me o si parva licet.... E o exemplo no pode ser trazido balha, data venia. Bossuet, o maior dos oradores sacros franceses, jamais rompeu formalmente contra o primado do Sumo Pontfice. A histria das relaes entre o poder espiritual e temporal desdobra-se, ao que se diz geralmente, em trs fases. A primeira, em que predomina o poder espiritual, a teocracia; a segunda, em que predomina o poder temporal, o regalismo; e a terceira, finalmente, a da independncia dos dois poderes, que vivem paralelos e harmnicos. Nesta ltima fase estamos, e a ele reserva o eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares, com justa razo, os mais largos encmios. Bossuet viveu no tempo do esplendor material e militar da Frana, no grande sculo de seu poderio, e pagou tributo imponncia do poder temporal, sem que, entretanto, rompesse os vnculos com o Papado. Mas, a meu ver, no caso, no se cuida, propriamente, de fundao de Igreja que apenas negue o primado de Roma. Esta Igreja quer viver por meio do culto, porque sem culto as Igrejas no vivem, e as crenas, em geral, estiolam-se. Raros so os que, como os eremitas da antiguidade, podiam adorar a Deus sem os estmulos externos, que falam imaginao, por meio das imagens, preces coletivas, manifestaes exteriores. O culto indispensvel aos crentes. Logo, livre a Igreja Catlica Brasileira ter seu culto e seu rito: neg-lo seria lacerar a Constituio. Mas, no caso, informa o Poder Pblico e a informao tem fidedignidade, at prova em contrrio que essa revelao de crena em seu rito exterior tende a confundir-se com os ritos de outro
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Ministro Orozimbo Nonato

culto, perturbando a liberdade deste, a proteo que ele tambm merece. certo que inexiste, como disse o ilustre advogado, um registro de cultos e de ritos, mas a confuso de cultos deve ser evitada, por amor da ordem e da proteo que todos os cultos merecem. Cada religio tem um culto especfico, prprio. Se a Religio Catlica Brasileira estabelecer este culto em linhas ntidas, nenhuma outra religio poder adot-lo, para o fim de se prevalecer de confuses vitandas. Assegura o impetrante inexistir essa confuso. Alega que as vestes so diferentes e que as insgnias e manifestaes externas no se confundem. Tudo isso, porm, se traduz em questio facti. Se as vestimentas no se confundem, se o culto o mesmo ou no o , em todas essas partes as assertivas do impetrante e as informaes do poder pblico se chocam. Resolver por meio de mandado de segurana uma questio facti como esta, complexa, e suscetvel de larga indagao, seria, a meu ver, data venia, demudar a fisionomia desse remedium iuris. A parte poder suscitar a ao prpria, e, ento, o juiz examinar a questo com a necessria mincia, em face das provas. Denego o mandado, reservado o direito parte de usar da ao prpria.

EMBARGOS NO RECURSO EXTRAORDINRIO 2.977 SP


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): O Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933, em seu art. 2, probe o recebimento de qualquer quantia que, sob cor, sob pretexto da comisso, implique majorao de juros. A comisso a que se refere a clusula 4 do contrato discutido
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atingida por essa proibio. Mas o contrato em que ela se insere anterior ao Decreto 22.626, e este no tem efeito retroativo, certo que, no regime em que apareceu, lhe poderia ser dado esse efeito. Mas, se essa virtude retrooperante no lhe foi outorgada expressamente, o juiz no poder reconhec-la aos melhores de direito. A lei no naturalmente retroativa. Quando o legislador entender de lhe atribuir essa virtude extraordinria, esse efeito incomum, deve declar-lo. Pierre Teste:
La retroactivit est qualque chose de trop grave pour que le ligislateur ne lait pas prevue dune manire expresse. Et dailleurs faire dpendre dinfluence anormale de la loi sur les faits passs de considerations touts subjectives dutilits social, cest laisser, en fait, larbitraire des tribunaux le soin de decider si la nouvelle doit ou non retroagir. (La Ret. de lois en matire detat, p. 9.)

Sem a declarao expressa em contrrio pelo legislador, o que se presume no haver ele querido praticar a exceo grave que a lei retroativa, sendo indiferente, como afirma Alves Moreira, que se trate de lei de ordem pblica ou de proteo individual (Instituies, vol. I, n. 36, p. 74). Vide ainda Faggella, in Corso de Bianchi, vol. 2, p. 99; Roubier, vol. 2, n. 87. Como escreveu Coviello: una legge qualsiasi pu essere retroattiva per volont del legislatores ma messuna retroattiva per indole sua (Dir. Civ. 36, p. 115). No riqussimo tratado de Espinola Espinola Filho, est, em apoio a Roubier, a lio de que a clusula da retroatividade deve ser formalmente inscrita na lei (vol. II, n. 64, p. 231). exato que falam alguns autores em retroao tcita. Os mesmos, porm, que a admitem, advertem que ela somente possvel quando dalla nuova legge si desume con sicurezza lintenzione del legislato ne di volen regolare auchi i fatti sorti prima, quando cio dal tenore letterale o dallo spirito legislativo o da altre circostanze intrinseche risultti la volont del legislatore di dare efficacia attuale e generale alla norma posta.
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E de que la clausola di retroazione essendo norma eccezionale, deve interpetrarsi restrittivamente, equindi nel dubbio, non deve ammettersi la retroattivit (Ferrara, Dir. Civ., p. 271). Assim, ainda que se admitisse a possibilidade de retroao tcita, no caso ela no se verificaria, consoante a lio de Ferrara e tendo em ateno que, no particular dos juros, o legislador expressamente inseriu o mandamento da retroatividade, deixando, entretanto, de faz-lo quanto s outras partes da lei. Tambm no se pode falar em simulao a propsito da comisso incriminada, no s porque a lei em vigor ao tempo no a condenava e foi ela estabelecida s declaradas, como ainda porque, se ocorresse esse vcio do consentimento, a argio contra ele estaria coberta pela prescrio. A comisso , pois, insusceptvel de restituio: o Decreto 22.626, entendido civili modo no a prescreve. Probe, entretanto, os juros imodestos e manda que os contratos, ainda que celebrados no regime anterior, se ajustem lei nova. Ora, a comisso, aumentando a quantia realmente mutuada, no pode deixar de ser declarada nenhuma para o efeito de produzir juros, e isso desde a data da lei de usura. A majorao que ela representa no pode, depois da lei, produzir juros, pois estes, que devem incidir sobre a quantia realmente mutuada, seriam, realmente, mais elevados do que o permite a lei. Seria, pois, a lei ferida realmente, ainda que indiretamente, posto que por via oblqua. Nestes termos, rejeito os embargos, esclarecendo que a comisso e os juros pagos antes do Decreto 22.626, de acordo com o contrato, so irrepetveis e que o contrato deve ser ajustado ao decreto, para que de sua data em diante os juros s incidam na quantia realmente mutuada, com abatimento da comisso.
EXPLICAO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Sr. Presidente, devo ligeira explicao ao Sr. Ministro Jos Linhares e aos demais ilustres
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colegas: a questo de ser a comisso vlida para uns efeitos e no vlida para outros tem sido ferida no Tribunal. Quando, numa das ltimas sesses, tive de responder a um dos eminentes colegas que me honrara com uma objeo, procurei demonstrar que a jurisprudncia, em vez de se aferrar a princpios demasiadamente lgicos, deve atender realidade dos casos concretos e inspirar-se no esprito de justia prtica. A comisso que o Lar Brasileiro cobrava e que, afinal, representava, segundo ele, uma vantagem explicvel pelo dilargado dos prazos contratuais, e, segundo outros, uma simulao para aumentar juros, essa comisso dizia relaciona-se com uma questo de que j no podemos mais cuidar, porque verdade que a lei, ao tempo em que foi estabelecida, no a vedava, isto , era ela lcita embora excessiva. Vindo a lei de usura, no teve esta efeito retroativo, porque, primeiro, nenhuma lei o tem, naturalmente; segundo, porque no houve disposio expressa em tal sentido; terceiro, porque a prpria lei situou a retroatividade apenas quanto aos juros. Estou de acordo com o Sr. Ministro Jos Linhares quanto no-retroatividade da lei. Mas, se a lei visa anulao de juros excessivos, imodestos, temos de fulminar qualquer expediente, qualquer prtica que atinja semelhante objetivo, ainda que acobertada com nomes diferentes. Ora, patente que uma comisso que aumenta o capital mutuado aumenta os juros. Como podemos, nestas condies, ajustar o contrato aos juros? Estabelecida a comisso, tem-se os juros sobre esta; resultado prtico: os juros so maiores do que os permitidos pela lei. Tal comisso , em parte, existente para produzir efeito de no ser repetida; um fato consumado; e, em parte, no produz efeito, porque, do contrrio, iramos cobrar juros que a lei probe. uma jurisprudncia aparentemente incongruente, mas que tem a seu favor no s um grande esprito realista de justia como tambm o fito de evitar dvidas em uma lei que foi feita com o objetivo de coibir juros excessivos. No h, pois, na real verdade, qualquer incongruncia.

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RECURSO EXTRAORDINRIO 3.425 SP


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: sabido que o douto Tribunal de So Paulo negava aplicao Lei 319 sob o fundamento de que, mantidos os cdigos estaduais de processo, por fora de preceito constitucional, at a decretao do Cdigo nico, no podia a Unio promulgar sobre o assunto leis esparsas e fragmentrias. Esse entendimento, por maior que fosse o realce trazido controvrsia por alguns dos eminentes juzes paulistas, grilhetado que estava letra da lei, no prosperou. E, data venia, no merecia medrar. Passada Unio a competncia para legislar sobre direito processual, e sem dependncia daquela decretao, teria o direito processual ptrio, enquanto no aparecesse o Cdigo, de entanguir-se, desatendendo a necessidades, ainda que imperiosas e instantes, por amor de uma interpretao que rastreava a literalidade do texto, sem procurar, largando ao oblvio a lio multissecular de Celso, desvelar-lhe a fora e o poder. Se a exegese puramente gramatical no basta, as mais das vezes, para penetrar o sentido da lei, estranho que a ela se limitassem os juzes, em texto constitucional que, com maior amplitude, admite a interpretao construtiva. Desmerecido era, pois, o apego literalidade da lei, que, alis, dava palavra decretao sentido que no tem e deixava, tomado ad unguem, sem leis processuais, os Estados que no as houvessem codificado. Mas o acrdo recorrido no seguiu essa esteira que dizia para recifes a vista. O que ele concluiu que, competindo aos Estados a organizao judiciria, inaplicvel era a Lei 319, de fora parte seus trs primeiros artigos. Discordo completamente. A matria de recursos de direito processual. Sem dvida que influi na organizao judiciria. Mas esse reflexo no se pode voltar contra a lei que irradia, para subordin-la e dar-lhe situao ancilar e secundria. Antes de 1934, cabendo ao Estado legislar, ao mesmo tempo, sobre processo e organizao judiciria, era minguado o interesse de
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assinalar as raias entre a lei de processo e a de organizao judiciria. Esse interesse agora que avulta, sendo justo reconhecer que, s vezes, tais lindes se mostram confusas e de difcil assinalao. Como quer que seja, a lei de organizao judiciria que tem posio acessria. O princpio que veio a se inserir no art. 1.049 do Cdigo de Processo o da prevalncia da lei federal de processo sobre a estadual de organizao judiciria imperativo indispensvel unificao do processo. O recurso , considerado em si mesmo, assunto de direito processual e, em certos aspectos, extrapassa as demarcaes desse direito para alcanar os do direito substantivo, ligado que est ao ius persequendi in indicio. A faculdade de embargos no agravo no interferia no campo da organizao judiciria, a que podia, entretanto, impor certas modificaes. Entender o contrrio seria admitir a quebra do princpio bsico da unidade processual para permitir ou no certos recursos em face das organizaes judicirias dos Estados. Como escreveu o Prof. Bilac Pinto, em benefcio da unidade do nosso direito processual seremos constrangidos a reduzir a organizao judiciria a uma lei reguladora da composio de juzes e tribunais, da sua competncia territorial, da investidura, exerccio e aposentadoria dos magistrados, da disciplina da magistratura e dos preceitos definidores das garantias e direitos funcionais dos juzes (Recurso de Revista, p. 32). Conheo do recurso e lhe dou provimento para que o Tribunal de So Paulo julgue os embargos como de direito.

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MANDADO DE SEGURANA 3.557 DF


RELATRIO

O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Joo Caf Filho requer mandado que lhe assegure o pleno exerccio de suas funes e atribuies constitucionais de Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, pela evidente inconstitucionalidade das resolues da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, que, por manifesto e insuportvel abuso de poder (46), determinaram que permanecia o impedimento (17) declarado pelo requerente em observncia de prescrio mdica (1). O suplicante tem direito de voltar efetividade das funes presidenciais mediante a s comunicao de haver cessado o impedimento (11), conforme a atestao de eminentes e respeitados clnicos e especialistas (3). No possvel que a temerria tarefa de alguns elementos rebelados das Foras Armadas de terra vingue por meio de uma resoluo que implica emenda Constituio, na qual no se conhecem outros meios de afastamento do Presidente da Repblica alm dos mencionados nos arts. 79, 1, e 88, pargrafo nico (19, 20). A doutrina sobre o art. 2, seo I, n. 6 da Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte no admite a liberdade de as Cmaras do Congresso, ou este, virem pronunciar, como no caso, que o Presidente est impedido de exercer suas funes (24 a 35). A declarao de ambas as Casas do Congresso ainda mais subversiva, porque no tem tempo determinado, mantendo-se at deliberao em contrrio, condio potestativa, que indeclinvel e universalmente nula (36). Se a Cmara (o que se contesta) tivesse a iniciativa, o caso seria para decreto legislativo (Constituio, art. 66; Regimento, art. 95), e no para resoluo, com que se decidem situaes concernentes economia interna de cada ramo do Poder Legislativo, e este exercido em conjunto, pela Cmara e pelo Senado, nos termos expressos dos arts. 37 e 69 da Constituio (39). O pedido versa sobre atos inconstitucionais das Cmaras que afetam relao jurdica consubstanciada no exerccio de funo eletiva (41 a 43). Compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer do pedido, segundo a Constituio, arts. 141, 4, e 101, I, i (44).
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O requerente sustentou que se devia conceder a medida liminar referida pelo art. 7, II, da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951 (45). As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal iniciam suas informaes por uma ressalva de ordem moral, quanto ao zelo no resguardo da Constituio, porque o requerente se mostrara incurialmente desidioso na defesa da Constituio, evidentemente ameaada (2). Alegam que no cabe ao Supremo Tribunal Federal apreciar pedido de mandado contra uma resoluo legislativa, ato de soberania e de cunho eminentemente poltico (3,4). Ao Poder Legislativo inerente a atribuio de decidir da subsistncia ou da cessao do impedimento do Presidente da Repblica (5). O requerente assevera que foi esbulhado do poder poltico. Sua pretenso implica tpica questo poltica, insuscetvel de soluo judicial (10). No cabe ainda o amparo judicirio, pois o que se sustenta que a resoluo legislativa afastou-se de princpios, fez m-interpretao, no foi sbia na inteligncia do texto constitucional (11). O Congresso Nacional, alm de ter agido patrioticamente, usou de poderes inerentes ao Legislativo, na interpretao do 1 do art. 79 da Constituio, evitando o estado de necessidade (14,15). A resoluo legislativa baseou-se em que o conceito de impedimento mais amplo que o de impeachment, e em que o Congresso Nacional tinha a faculdade implcita de decidir da permanncia, ou no, do impedimento em que espontaneamente se colocara o impetrante (17). Os constitucionalistas norte-americanos afirmam que cabe ao Congresso proclamar o estado de inability (23). Alm do fundamentos jurdicos, a resoluo legislativa teve por motivo fato pblico e notrio, j agora selado pelo reconhecimento do estado de stio. O perigo nacional foi criado ou, pelo menos, agravado pela bvia inability do impetrante. S a alegao de molstia gravssima poderia justificar a transmisso do exerccio do cargo ao substituto. Quando, porm, as Foras Armadas impediram se consumasse um golpe contra o regime, o impetrante anunciou sua inteno de voltar ao exerccio da Presidncia da Repblica, e estabeleceu, com esse gesto de notria incoerncia, sua vinculao com a trama posta em comeo de execuo no dia 10 de novembro (25, 26). As informaes terminam com a afirmao de que o Congresso cumpriu seu dever ao avocar a competncia para manter o impedimento em que se
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Ministro Orozimbo Nonato

colocara o Presidente da Repblica, salvando, nessa emergncia, por meio de um ato de soberania poltica, as instituies e o regime (fl. 22). O Vice-Presidente do Senado informou que assumiu a Chefia de Estado pelas razes que deram as Mesas das Casas do Congresso, e com o propsito de corresponder aos reclamos de ordem pblica e aos imperativos de sobrevivncia da democracia brasileira (fl. 20). O Procurador-Geral da Repblica opinou pelo no-conhecimento do pedido, em virtude da Lei n. 2.654, de 25 de novembro ltimo, art. 2, pargrafo nico, e porque envolve matria de fato controvertida; e, no caso de conhecimento, manifestou-se pelo indeferimento do pedido, visto que no h direito lquido e certo contra o ato do Congresso Nacional, decorrente de seus poderes implcitos, inerentes a sua soberania (fls. 39 e 55).
VOTO

O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Julgo improcedente a alegao de que no cabe ao Tribunal apreciar pedido de mandado de segurana contra resoluo legislativa de carter poltico. A competncia dada na Constituio, art. 101, I, i, compreende os atos no-legislativos que pratique a Cmara ou o Senado e lesem direito individual. Assim entendeu o Tribunal no julgamento do mandado pedido contra resoluo da Cmara que ordenara a publicao do chamado Inqurito do Banco do Brasil (Castro Nunes, Do Mandado de Segurana, 4. ed., p. 275, n. 135). O cunho poltico da resoluo no pode, em virtude da garantia da Constiuio, art. 141, 4, excluir da apreciao do Poder Judicirio a argida leso do direito individual (Castro Nunes, o.c., p. 216, n. 101). Sendo o ato impugnado anterior ao estado de stio, o pedido no est sujeito disposio da Lei n. 2.654, art. 2, pargrafo nico. Resta, pois, indagar se a resoluo causou a pretendida leso de direto subjetivo.
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Afirma a resoluo que o Congresso tem o poder de, em situao de fato criada por graves acontecimentos, decidir sobre o impedimento previsto no art. 79, 1, da Constituio. No exerccio desse poder, o Congresso declarou que permanece, at deliberao em contrrio, o impedimento do requerente, por ter sido envolvido nos mesmos acontecimentos sob imperativo de condies notoriamente irremovveis, de ordem pblica e institucional, sem possibilidade de reassumir o pleno exerccio do cargo, assegurando a sobrevivncia do regime e em conseqncia a tranqilidade da Nao. A Constituio no define nem dispe sobre como se verifica o impedimento de que cuida no art. 79, 1. A mesma omisso existe na Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte a propsito da incapacidade para o desempenho dos poderes e deveres do referido cargo, isto , de Presidente, da qual trata o art. II, sec. 1, clusula 6 (inability to discharge the powers and duties of the said office). O prof. John William Burgess, em Political Science and Constitutional Law (II, p. 24), sugeriu que caberia s duas Casas do Congresso determinar a existncia da incapacidade (J. A. Woodburn, The American Republic and Its Government, 1916, p. 141). O prof. John Randolph Tucker considera provvel que o poder de remover por incapacidade em virtude de impeachment indique o mtodo para decidir se existe incapacidade; mas admite que seja concebido qualquer modo (The Constitution of the United States, II, 1899, p. 712). Willoughby, no trecho citado pelo requerente, opina que, afinal, a Corte Suprema pode ser chamada a determinar se, de fato, houve uma incapacidade do Presidente que justificasse o exerccio dos poderes presidenciais pelo Vice-Presidente. Penso que cabe s duas Casas do Congresso verificar a existncia de impedimento para o Presidente da Repblica exercer o cargo. Tal poder est implcito no sistema constitucional, que d Cmara dos Deputados competncia para declarar procedente ou improcedente acusao contra o Presidente da Repblica, que, no primeiro caso, ficar suspenso de suas funes (arts. 59, I, e 88, pargrafo nico); e atribui competncia ao Congresso Nacional para autorizar o Presidente da Repblica a se ausentar do pas (arts. 66, VII, 85). Se o poder de
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Ministro Orozimbo Nonato

declarar o Presidente da Repblica impedido, ou desimpedido, est sujeito a exame, este h de caber ao Congresso Nacional. No caso, reconheceram a Cmara dos Deputados e o Senado Federal que o requerente estava impedido de reassumir o pleno exerccio do cargo, assegurando a sobrevivncia do regime e, em conseqncia, a tranqilidade da Nao. O Congresso Nacional verificou, pela maioria absoluta de seus membros, a existncia desse impedimento (fl. 22, n. 2), e o Tribunal no pode rever a verificao neste processo, que no comporta a discusso de fatos. A cessao do impedimento no est sujeita a condio potestativa que anule a resoluo; no est sujeita ao mero arbtrio do Congresso, que, certamente, no se negar ao reconhecimento da possibilidade de reassumir o requerente o exerccio do cargo. A forma adotada vlida, porque a resoluo tem por fim regular matria de carter poltico (Resoluo n. 582, de 31 de janeiro de 1955, da Cmara dos Deputados, art. 96). Rejeito a argida inconstitucionalidade do ato do Congresso Nacional e nego o mandado requerido.
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Senhor Presidente, intensa expectativa, exacerbada em comentrios, publicaes e notcias, armou-se em torno do julgamento deste mandado de segurana. A atmosfera do Tribunal transformou-se. Em vez da serenidade, da moderao, da discrio caracterstica de nossos julgamentos, o que se sente um ambiente quase de procela, sonoro e eletrizado, prprio dos Parlamentos em seus dias de agitao e de tumulto e em que a espuma das paixes lhes invade os cancelos e o recinto, ao calor das opinies e das contraditas exaltadas. Tudo isso pode ser natural e dignificante como ndice das reaes da opinio pblica, e explicaria os vozerios e as demonstraes, permitidos, em certos limites, claro, pela longaminidade e pelo alto senso democrtico do nosso egrgio Presidente Ministro Jos Linhares.
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Memria Jurisprudencial

Mas, do mesmo passo, constituem tais demonstraes coisas contrrias, ex diametro, feio, simples, mas severa, dos tribunais, na normalidade de sua vida e na austereza do estilo comum e habitual de seus trabalhos. E posto se trate de um julgamento histrico, sobre fato ao parecer, sem precedentes em nossa vida poltica, no h razo para que a calidez da atmosfera em que percutem os debates sobre os acontecimentos que inspiram o pedido deste mandado inspire o nosso julgamento e nem que, voga das paixes desencadeadas, ele delire dos sulcos traados pela nossa absoluta e inafastvel fidelidade aos princpios e s leis. Jamais entre ns penetrou o esprito sedicioso, a agitao de sentimentos partidrios e jamais aqui se falou ou se pensou em golpes, contragolpes, antegolpes, antigolpes. Tudo se acendeu ao calor das paixes partidrias, e o Tribunal sempre se esquivou, por um imperativo de decncia e de fidelidade sua vocao histrica, ao convite, s vezes tentador e mavioso, de subverso e das evases da legalidade. Com o proclamar, ore rotundo, no lhe fao o elogio. Registo, com orgulho de juiz e de brasileiro, um fato incontendvel, de fcil verificao. Trata-se do cumprimento de um dever elementar, mas nem sempre compreendido pela opinio pblica. A natureza das funes que exercemos, alis, devia ser esclarecida e explicada ao pblico, em vez de obscurecida e deformada pela insinceridade de alguns e pela paixo de muitos. Ainda no que normal e comum s nossas atribuies, correm equvocos lamentveis que levam a querer transformar o Supremo em terceira instncia, golpeada de morte a autonomia da justia estadual. No recurso extraordinrio pela letra a, pode a desjustia de uma sentena, baseada em erro no exame de provas, prosperar, e ficar inulta a ofensa do ius in hipothesi, pois ao Supremo o que cabe a guarda da incolumidade do princpio da lei federal, do ius in thesi.
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Ministro Orozimbo Nonato

Nos mesmos habeas corpus, foge-nos a reviso da justia da condenao do ru para se apresentar apenas a da validade ou da nulidade do processo. Neste prprio mandado de segurana, inexigvel seria do Tribunal a palavra de aplauso ou de condenao ao ato do Congresso ao declarar o impedimento do Exmo. Sr. Presidente Joo Caf Filho. O Supremo Tribunal s supremo nas questes de sua competncia. No poder limitador, moderador, supervisor. E deve no vulnerar, seno guardar, a todo poder que possa, o princpio supremo da diviso e harmonia dos poderes. Princpio supremo e s vezes de difcil prevalncia. As democracias vivem belamente, mas perigosamente. Seu equilbrio depende da harmonia e da expanso normal dos poderes, tantas vezes irresistentes s tentaes de abusos e hipertrofias. O jogo delicado dos freios e contrapesos s nas democracias de alto nvel se mantm em equilbrio e primor. Possam os juzes guardar com inflexibilidade as arraias de sua competncia, defendendo-as contra todas as invases e contenham-se, a si prprios, no crculo constitucional de sua atividade. Para o juiz no pode haver decises histricas que o levem a quebrar o molde de seus julgamentos e alterar o critrio de suas determinaes. De certo que, cidado, no se acha o juiz em torre de marfim inatingvel. Convocar, entretanto, todas as energias de sua alma para nem ceder, envilecido, aos poderosos do Olmpio, nem se deixar colher nas malhas das sedues da popularidade. Sua arma a lei, a Constituio; o prmio que deve ambicionar, supremo, o testemunho de sua conscincia, que a glria dos justos, no dizer do Apstolo. A limitao ao Poder Judicirio desarmado desse esprito e desanimado dessa elevao e nobreza ser precria e frustra.
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Memria Jurisprudencial

O impeachment somente se dar nos casos mais graves. E a opinio pblica, j o disse, nem sempre conduzida com serenidade, despaixo e nobreza por muitos de seus guias. Sua crtica vai ao sabor dos fumos de seu orgulho, de suas paixes e s vezes de sua malcia, criando-se para os juzes uma atmosfera de terror moral contra que deve ele se erguer e lutar at o extremo de sua energia. E como, sem o equilbrio dos Poderes, no h verdadeira democracia, tem a nossa sofrido rudes golpes e tratos de pol, num aprendizado acidentado e doloroso. Pode o juiz contribuir para que essas agruras se mitiguem e as normas do viver democrtico se apliquem e se guardem? Pode e deve faz-lo, no, porm, na medida de seus desejos ou de seus pendores pessoais, mas nas exatas linhas traadas na lei maior. Assim, nosso julgamento no vai exprimir, ao que penso, a palavra do Supremo sobre a regularidade e muito menos a convenincia ou o acerto da providncia contra a qual se rebela o impetrante, na defesa de seus direitos. O Poder Legislativo , quanto ao impeachment previsto e regulado na Constituio, mediante processo no caso, inobservado e defesa no caso- inconcedida , discricionrio e soberano. Decide aqui como poder supremo. O seu julgamento, posto se desenvolva dentro em normas impostergveis (trata-se de processo quase criminal), poltico e sobranceiro reviso do poder judicial. A sua discricionariedade, no caso, no depara limitaes no Poder Judicirio, fato to assinalvel e conspcuo que, em razo dele, o Professor Pinto Antunes, em livro cuja segunda edio acaba de aparecer, considera o Legislativo o primaz dos poderes, e denomina o nosso sistema poltico de congressualista. Dir-se- que, no caso, no ocorreu o impeachment regular, dentro na previso da lei maior, mas declarao baseada em simples poder implcito, e por muitos constitucionalistas e doutores inaceitvel e repelida. E verdade e reverdade. Mas, a obstar qualquer pro226

Ministro Orozimbo Nonato

nunciamento nesse sentido e que desfeche na outorga do writ, ai est a lei 2.654 de 25 de novembro de 1955, que estabeleceu o estado de stio, com suspenso de mandado de segurana contra atos emanados do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, do Congresso Nacional e do executor do estado de stio. Como realou o eminente Sr. Ministro Lafayette de Andrada, a outorga do writ incompatvel, irreduzivelmente, com a vigncia do estado de stio. A razo inconfutvel, mas, a meu ver, deixa de levar ao no- conhecimento do pedido. As providncias suspensas consideram-se, quando judicialmente pedidas, para verificar se se enquadram ou no na lei do stio. Est no art. 215 da Constituio Federal:
A inobservncia de qualquer das prescries dos artigos 206 e 214 tornar ilegal a coao e permitir aos pacientes recorrer ao Poder Judicirio.

O preceito, posto aluda s a pacientes, alcana os mandados de segurana, como dilucida Castro Nunes. O conhecimento, no caso, sempre se impe para verificar se a providncia discutida se relaciona segurana pblica ou defesa nacional, isto , para identificar o pedido, consider-lo enquadrado ou no dentro nos limites da lei. Da, dizer Castro Nunes, no seu precioso livro sobre mandado de segurana:
Sem esse conhecimento liminar estaria proclamado o arbtrio da autoridade, livre de agir contra a liberdade e os direitos mais certos, mesmo quando evidncia se mostrasse e com apoio at em documentos oficiais, no se tratar de medida relacionada com a segurana pblica ou a defesa nacional. Ora, a esse resultado se chegaria se se dissesse que a suspenso das garantias constitucionais retira da tela judiciria o habeas corpus e o mandando de segurana. No me parece sutileza de tcnica essa distino necessria.
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Memria Jurisprudencial

O conhecimento, pois, a que nos referimos no aquela operao intelectual que, realizada, leva ao conhecimento de meritis do pedido. a verificao preliminar e inafastvel do enquadramento do fato, ou no, lei de estado de stio. O conhecimento, pois, no caso no leva, necessariamente, concesso ou no-concesso do pedido. Objeta-se com a inconstitucionalidade do estado de stio e, ao propsito, exproba-se vivamente ao Congresso sua decretao. Trata-se, porm, de ato da competncia constitucional do Congresso, e as leis se impem aos juzes, independentemente de seus mveis inspiradores, pela autoridade de que derivam. E tambm a argio de sua inconstitucionalidade no se mostra em condies de prosperar. Entre outros colegas, o eminente Sr. Ministro Nelson Hungria ofereceu s razes nesse sentido produzidas confutao bastante, no se fazendo mister reiter-la. Arma-se, porm, contra a sano da lei o argumento de ser ilegtima a autoridade que a despediu. O mullus maior defectus quam defectus potestais tem no direito pblico ainda maior prestgio e imponncia do que em direito privado. Tem-se como ilegtima a investidura do Exmo. Sr. Vice-Presidente do Senado, exatamente pela inconstitucionalidade do impedimento contra o Exmo. Sr. Presidente Caf Filho. Mas difcil fugir aos fains desse dilema: ou a investidura legtima, termo que de si mesmo elimina o argumento, ou ilegtima, e no pas estabeleceu-se um governo de fato. E a amplitude dos poderes deste absorveria o argumento e o tornaria desvigoroso e inane. O estado de stio prprio da vida democrtica. uma sinalefa, um hiato, um aberto, uma suspenso na normalidade dessa vida, e da afirmar Pelaez, em livro sobre estado de stio e estado de direito editorado no corrente ano, no deparar ele smile nos governos autocrticos de outrora.
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Ministro Orozimbo Nonato

Se o governo de fato e assume e exerce os poderes, o estado de stio avulta como uma superfluidade. E se ilegtimo o ttulo por que assumiu o Poder Executivo o Sr. Vice-Presidente do Senado, o governo que exerce de fato, nos termos exatos da noo de Lecharny: define-se governo de fato o que assume o poder em conseqncia de um golpe de Estado ou de uma revoluo, sem deparar no direito existente ttulo que lhe permitisse exercer a autoridade soberana. No vai nessa verificao um epincio s revolues e um tributo servil aos vencedores. As revolues, como disse creio que Tredelemburg, so, quase sempre, verdadeiras desgraas, se bem que constituem um direito moral do povo em casos excepcionais. Via de regra, constituem malefcios, e o regime por elas instaurado no orna com o ideal de paz e de justia dos magistrados. Os D.D., no obstante, se afanam na procura de sua legitimao e aparecem as teorias da vigncia, do fato consumado, da sano pela vontade popular expressa na prpria vitria do movimento e na permanncia do mesmo governo, etc. Exato, porm, que o acatamento ao governo de fato se d por necessidade vital da ordem e para fugir ao flagelo maior da desordem permanente, da subverso, da anarquia, da acracia, da guerra de todos contra todos. Por outro lado, a legitimao do governo de fato se d por um processo histrico, a que o direito estranho. O grande Csar, nos famosos versos de Gonzaga consegue ser heri por um delito. Se acaso no vencesse, seria um vil traidor proscrito. Como quer que seja, se se trata de governo de fato, o mandado de segurana perderia seu sentido e teria sua execuo garantida pela prpria autoridade de fato contra a qual se volta. Dir-se- que o governo de fato pode manter a lei constitucional e as instituies. Exato. Pode impor a si mesmo limitaes.
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Memria Jurisprudencial

Mas, dentro nessas e no pressuposto de sua vigncia, ter o estado de stio de prevalecer com todas as suas naturais conseqncias, entre as quais a suspenso de outorga de mandados de segurana contra atos do Congresso Nacional. Impossvel, assim, a outorga do writ. Se se abstrai do estado de stio e se se reconhece a prevalncia de um governo de fato, sua outorga avultaria como verdadeiro contra-senso. Se o governo de fato, mas de poderes auto limitados, com a prevalncia do stio, suspensa estar a segurana. certo, porm, que o stio no suprime os direitos, suspendendo-lhes o exerccio, e o contrrio, como disse Joo Barbalho, somente poderia ser proclamado por uma Constituio suicida. Assim, em face do stio, o juiz no nega o direito pleiteado. Reconhece a impossibilidade provisria de faz-lo prevalecer. O estado de stio limitado no tempo e no espao. E o elemento de transitoriedade penetra-lhe a prpria definio, como demonstra Pelaez. Nem se dir que o reconhecimento dessa suspenso poder tornar o writ que venha a ser concedido providncia digna dos carabineiros de Offenbach. O smile seria pitoresco, mas injusto. A suspenso, no caso, deriva da lei, o que a torna sobranceira a qualquer ilogismo e ridculo. Demais disso, por parte daquelas personagens de opereta, ocorria um dever descumprido de preveno e, no caso, nenhum dever dessa categoria pesava em quem quer que fosse. Assim, voto pela suspenso do julgamento do writ enquanto estiver vigente o sitio que impede sua concesso. E deve ser posta em relevo, no caso, a posio de sacrifcio do juiz que, acurvado lei, deixa de reconhecer um direito que se lhe apresente em termos dignos de ser ouvidos, e atendidos.
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Ministro Orozimbo Nonato

Mas ao juiz no se lhe exige apenas o sacrifcio intellectus da referncia de Sauer; outros maiores cumpre para no desertar sua posio de mantenedor da ordem expressa na lei. No caso, se o governo de fato, ininteligvel o pedido de segurana. Se de direito ou de fato, mas autolimitado, a vigncia do estado de stio impede a concesso do writ. O que descabe ao juiz tambm entrar no redemoinho da ilegalidade e quebrar a lei vigente do stio, ainda ao fito nobre e superior de tentar posto baldiamente restaurar a situao prstina de legalidade. Voto pela suspenso do julgamento nos termos expostos.

RECURSO EXTRAORDINRIO 3.610 DF


VOTO (Preliminar)

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: A questo de saber qual lei determinou o recurso est hoje direta e peremptoriamente resolvida em texto expresso de lei, o 2 do art. 1.047 do Cdigo de Processo Civil, verbis:
Este cdigo regular a admissibilidade dos recursos, sua interposio, seu processo e seu julgamento, sem prejuzos dos interpostos de acordo com a lei anterior.

Ao tempo, entretanto, em que se prolatou o acrdo de fl., que admitiu os embargos, o princpio que dominava era diverso: a lei aplicvel era no a do tempo da interposio do recurso, mas a que imperava na data em que se proferira a sentena. Os embargos no eram admissveis quando o acrdo se prolatou. No poderiam mais ser opostos com fundamento em que a lei posterior os admitia, sendo verdadeira a tese do recorrente.
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Memria Jurisprudencial

O princpio da retroatividade das leis processuais geralmente proclamado encontra explicao vria aos autores. O que, ao propsito, ensina Theodosiades o que geralmente se l nos tratadistas: Nes lois de procedure (...) ne sont pas soumises au principe de la non-retroactivit (in Bento de Faria, Aplicao e Retroatividade da Lei, n. 10, p. 33). Vide, ainda, entre outros, Baudry et Fourcade (Delle Persone, I, ed. Vallardi, p. 147, n. 175); Faggella, citando Gabba e outros (Corso, de Bianchi, p. 281); Capitant (Introduction, n. 40, p. 77). Trata-se, alis, mais propriamente de aplicao imediata do que de retroatividade, na lio de opinados autores. Fagella:
(...) la legge processuale di regula retroattiva, cio immediatamente applicabile tanto ai rapporti giuridici in controversia sorti dopo, quanto a quelli anteriori e alle procedura gi iniziate (liv. cit., p. 281).

Coviello, ainda mais nitidamente:


Ma ci non importa retroattivit, perch lapplicazione delle leggi processuali concerne un fatto attualmente esistente, cio la lite, non un fatto passato, quale il negozio giuridico, e memmeno lazione che sesperisce (Dir. Civ., p. 114).

Mas, ao se tratar de recurso, matria adesa da ao e, pois, maior do que os quadros estritamente processuais, a doutrina geralmente seguida no se prende ao princpio da chamada retroatividade das leis processuais. O que se opina comumente que a parte tem direito a usar contra a sentena dos recursos facultados pela lei sob cujo domnio foi ela proferida. Veja-se Paulo de Lacerda, Man. Lacerda, vol. I, l parte, p. 221, n. 152; veja-se o art. 1 das Disposies Transitrias do antigo Cdigo de Minas; veja-se o tratado de Espinola Espinola Filho, vol. II, n. 70. Todos seguem a conhecida opinio de Gabba, que, depois de se referir ao assunto, lastreando-o e exornando-o de citos e consideraes, assevera:
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Ministro Orozimbo Nonato cnon geralmente admitido pelos escritores, pelos legisladores e pela jurisprudncia prtica que os remdios contra as sentenas devem ser regulados exclusivamente pela lei sob cujo imprio as sentenas foram pronunciadas; por conseguinte, nenhum recurso introduzido por uma lei nova pode ser admitido contra uma sentena produzida quando vigente a lei anterior que o no admitia; e inversamente, qualquer remdio consentido pela lei que imperava ao tempo da sentena, no pode ser retroativamente subtrado por lei posterior. (In Espinola, liv. cit., vol. cit., p. 257.)

Em face do exposto, exata a proposio do recorrente: o acrdo que reformou a sentena de primeira instncia e houve a ao como improcedente no comportava embargos, segundo a lei do tempo em que foi proferido; logo, no podiam ser os embargos conhecidos, apesar de autorizados pela lei vigente ao tempo de sua interposio. Mas, julgando o contrrio, contra os princpios geralmente aceitos, no feriu o acrdo recorrido a letra de lei federal. Nenhuma existia consagrando, em seu enunciado verbal, a doutrina referida de Gabba. O recurso extraordinrio, pois, no cabe com fundamento no art. 101, III, letra a, da Constituio Federal. Tambm, a meu ver, no se questionou sobre a vigncia ou a validade de lei em face da Constituio Federal ou de lei federal, mas de um princpio, consagrado geralmente na doutrina, mas sem expresso legal. O assunto s no Cdigo de Processo foi regulado e, alis, no recebeu ele a doutrina referida. Como, entretanto, o contrrio j decidiu este Supremo Tribunal, conforme se v das citaes do conciso e lcido parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, estendi-me nas consideraes acima para fundamentar meu voto, no conhecendo, preliminarmente, do recurso, mas, de meritis, dando-lhe provimento.

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Memria Jurisprudencial

RECURSO EXTRAORDINRIO 4.183 PR


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: A alegao da insuficincia da instruo do recurso para o efeito de no ser este conhecido no encontra acolhida em meu voto, porque as peas de que se compem os autos, inclusive as que produziu a prpria recorrida, esclarecem a questo bastantemente, no sendo curial, assim, dada a ndole da causa que trata de questo trabalhista e o esprito de nossa legislao processual, deixar o Tribunal de se inteirar do recurso, sob cor de no se achar ele convenientemente instrudo. por outro fundamento que no conheo do recurso com base na letra a do n. III do art. 101 da Constituio Federal: que o acrdo recorrido no violou letra de lei federal. O caso, como se viu do relatrio, este: a execuo foi proposta e os embargos se apresentaram antes da vigncia do Decreto n. 39, de 3 de dezembro de 1937, que traa defesa limites apertados, s admitindo que ela verse questes atinentes a nulidades ou pagamento ou prescrio da dvida. ponto frio na jurisprudncia que, anteriormente quele decreto, podia a defesa expandir-se normalmente, conhecendo a Justia comum do mrito mesmo das resolues das juntas. Existe, nesse sentido, um rol de decises divulgadas nas revistas de direito. E essa jurisprudncia caudal encontra sua fonte na lei e em princpios recebidssimos de direito. O art. 2 do Decreto n. 39 veio trazer limitaes, restries de direitos. E estas se no presumem, na melhor censura jurdica, desvingando ainda, em face da ndole do preceito, que comportava exceo, qualquer tentativa de aplicaes analgicas. Seria frustrneo qualquer argumento derivado da virtude retrooperante das leis processuais. O preceito que restringe defesa diz respeito matria mesma de ao e no se enquadra entre as regras puramente processuais.
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Ministro Orozimbo Nonato

E quando assim no fosse, sabido e o acrdo invoca, sobre o assunto, a lio do opinadssimo Roubier que a chamada retroatividade da lei processual no alcana os atos consumados, ainda que a lide no se tenha rematado, no regime da lei anterior. Pode-se ver, no asserto, uma conseqncia da lio de Reinhardt de que o problema da retroatividade no tem propsito quando se trata de ato consumado, que j produziu todos os seus naturais efeitos. Ou nele enxergar a exatido da afirmativa de Coviello de que a lei processual no tem efeito propriamente retroativo, sendo, isso sim, de aplicao imediata. de admirvel lucidez a lio do professor italiano, ao se referir s leis de processo:
Sono dapplicazione immediata a tutte le liti che siniziano o sono pendenti al tempo in cui entrano in vigore. Ma ci non importa retroattivit, perche lapplicazione delle leggi processuali concerne un fatto attualmente esistente, cio la lite, non un fatto passato, quale il negozio giuridico, e nemmeno lazione che sesperixe. Invece, se un giudizio gi in corso, gli atti processuali compiuti conformit della vecchia legge conservano i loro effetti e continuano a produrre tutti quelli nuovi, negando i quali si verrebbe ad applicare la legge nuove al fatto compiuto anteriormente. (Dir. Civ., p. 114.)

A passagem sublinhada na lio de Coviello demonstra que a aplicao da chamada retroatividade da lei processual no abalaria os fundamentos da aludida jurisprudncia. Tambm no colheria argumentar que a lei de que se trata, dado o seu carter, naturalmente retroativa. Valha-nos, ainda Coviello:
Una legge qualsiasi pu essere retroattiva per volont del legislatore; ma nessuna retroattiva per indole sua (...). (Liv. cit., 36.)

No h leis natural ou tacitamente retroativas.


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Memria Jurisprudencial La retroactivit disse ao propsito Pirre Teste est quelque chose de trop grave pour que le lgislateur ne lait pas prvue dune manire expresse. Et dailleurs faire dpendre linfluence anormale de la loi sur les faits passs de considrations touters subjectives dutilit, sociale, cest laisser, en fait, larbitraire des tribunaux le soin de dcider si la loi nouvelle doit on non rtroagir. (La Ret. des Lois en matire detat, p. 9.)

O mesmo recorrente procura outro fundamento: o acrdo teria ofendido a letra do pargrafo nico do art. 7 do Decreto 22.131, de 1932, verbis:
A matria de defesa, estabelecida a identidade do infrator, no pode consistir seno na prova de quitao, da nulidade do processo ou prescrio da dvida.

Falha, entretanto, esse fundamento: a) no foi questionada, nos autos, a aplicao do dispositivo a que, por isso mesmo, no faz qualquer aluso o acrdo embargado; b) o Decreto n. 22.131 no teve em vista as resolues das juntas estabelecidas posteriormente e o Decreto n. 22.132 no reproduziu o dispositivo. c) o Decreto n. 24.742, de 14 de julho de 1934, em seu art. 4 desfez quaisquer dvidas que a respeito pudessem remanescer, pois estabelece que a execuo das decises das juntas se regeria pelos dispositivos do processo de executivo comum. A derradeira: a invocao de outro acrdo do Tribunal recorrido no apresenta qualquer momento, pois, se as espcies fossem idnticas, o caso seria, apenas, de recurso de revista que no foi manifestado. No conheo, assim, do recurso.
EXPLICAO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Sr. Presidente, o voto divergente do Exmo. Sr. Ministro Waldemar Falco, fundamentado com a superioridade de sempre, me obriga a voltar aos argumentos j
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Ministro Orozimbo Nonato

expendidos, a fim de esclarecer, aos colegas, as razes por que no me rendo argumentao de S. Exa. Dos diversos fundamentos em que a parte procura amparar o recurso extraordinrio, S. Exa., ao que me parece, s aceitou um: o de que o recorrente teria em seu prol para manifestar recurso extraordinrio, o motivo da violao do pargrafo nico do art. 7 do Decreto n. 22.131, de 1932. Os demais argumentos parecem que S. Exa. repeliu, pelo menos tacitamente, e, eles, realmente, no prevalecem, evidncia. De fato, os julgamentos anteriores do mesmo Tribunal no justificariam o recurso pela letra d; justificariam, apenas, o recurso de revista, o que, de resto, no foi tentado. O dispositivo citado o de que a defesa, estabelecida a identidade do infrator, no pode consistir se no na prova de quitao, nulidade ou prescrio. Em primeiro lugar, o acrdo, que se procura destruir em recurso extraordinrio, no fez qualquer referncia quele dispositivo, que no foi discutido e cuja aplicao no foi questionada. O acrdo a ele no alude, nem direta, nem indiretamente. Bastaria isso para que o recurso no tivesse cabimento pela letra a. Em segundo lugar, o Decreto n. 22.131 no teve em vista, na minha opinio, as decises das Juntas de Conciliao, que foram institudas posteriormente, atravs de decreto que no reproduziu aquele dispositivo. Em terceiro lugar, o Decreto n. 27.142, de 1934, desfez, em seu art. 4, qualquer dvida a respeito, pois disse que a execuo das decises das juntas se regeria pelo processo do executivo comum, onde, como sabida, a parte pode alegar qualquer matria em sua defesa. Por tais fundamentos, no adiro, a meu pesar, ao voto do Exmo. Sr. Ministro Waldemar Falco.

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Memria Jurisprudencial

EMBARGOS NO RECURSO EXTRAORDINRIO 4.298 PR


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, eu no conheceria, se fizesse parte da Turma, do recurso extraordinrio. No houve nenhuma lei federal violada em sua expresso literal, como se alega. O que se quer dizer que houve violao do esprito da lei mas isso dar um mbito que no comporta o recurso extraordinrio. De meritis, estou inteiramente de acordo com o Sr. Ministro Relator. A lei de usura tem efeito retroativo numa parte quanto aos juros; no tem quanto multa. E no o tem pelo seguinte fundamento: ainda que possam, no atual regime poltico, ser decretadas leis retroativas, sempre se entendeu que m poltica legislativa decretar leis retroativas, como diz Salvat. E Capitant pe em relevo os perigos, em tese, da lei retroativa. s vezes necessrio ao governo afrontar esse perigo de leis retroativas, mas, quando o faz, o governo o declara expressamente, porque, como corrente na doutrina, no se pode dizer que haja lei implicitamente retroativa. H algumas que se consideram como tais, quando no se pode alcanar o objetivo por elas visado sem que sejam aplicadas retroativamente. No se deve, porm, presumir a retroatividade da lei pela sua ndole ou pela sua prpria natureza, tanto mais quanto, no caso, a lei, que deu efeito retroativo a uma parte, omitiu esse efeito quanto outra. Como juiz no Tribunal de Minas, sempre julguei na forma por que acabo de me pronunciar e, agora, neste Tribunal, continuo a assim entender. Rejeito, por isso, os embargos.

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Ministro Orozimbo Nonato

EMBARGOS NO RECURSO EXTRAORDINRIO 4.707 BA


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Recebo, data venia, os embargos. O acrdo recorrido, aplicando, como o fez expressamente, ao caso, o art. 15 do Cdigo Civil, nem ofendeu a letra de qualquer lei federal e nem se ps s testilhas com outros julgados, ao que conste dos autos. No ofendeu o texto de qualquer lei federal, porque, evidentemente, o art. 15 aplicado no exige a prova da culpa direta, problema que s se apresenta nos casos dos arts. 1.521 e 1.523 do Cdigo Civil. A responsabilidade da pessoa de direito pblico aparece, sem outra indagao, do ato injustamente lesivo de seus representantes e empregados que desempenhem funo pblica. O que a doutrina e a jurisprudncia tm, ao propsito, consagrado, o que est neste esclio de Joo Lus Alves ao aludido art. 15:
Direta ou indiretamente, a responsabilidade pelo dano causado importa para o Estado a obrigao de repar-lo; quer o ato seja praticado iure imperii, quer iure gestionis, quer o Estado proceda como pessoa pblica soberana, quer como pessoa de direito privado, o dano causado deve ser por ele reparado.

E nem h que distinguir categorias de empregados, a no ser como elemento de utilidade para a Administrao Pblica. Mas dar a essa distino, dizia Amaro Cavalcanti, o carter de um sistema para, segundo a categoria do funcionrio, declarar a responsabilidade ou a irresponsabilidade do Estado pelos atos desse funcionrio pretenso manifestamente descabida e fatalmente susceptvel de erros e incongruncias jurdicas. No que diz respeito responsabilidade, a expresso representante ou funcionrio alcana grande latitude: abrange todo e qualquer exerccio de funo pblica.
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Critrio estritamente objetivo e, portanto, mais largo, dizia Pontes de Miranda a propsito do art. 171 da Constituio de 1934, exige se considerem funcionrios pblicos todos os que praticarem ou incorrerem em omisso no exerccio de uma funo pblica sem se dever entrar sequer na apurao da legalidade ou da ilegalidade da investidura. Por outro lado, em mais de um voto forcejei por mostrar que o fundamento da responsabilidade do Estado, inspirado em critrios de simples poltica jurdica e em consideraes de pura eqidade, foge aos moldes do direito civil. A soluo do problema no est no critrio da culpa civil, mas nos princpios solidaristas, na noo do risco integral, no conceito de distribuio igual de cmodos e encargos. E assim tem razo o Prof. No Azevedo quando proclama que procurar harmonizar a disposio do art. 15 com as dos arts. 1.521, 1.522, e 1.523 do Cdigo Civil o mesmo que tentar a soma de parcelas heterogneas:
A questo da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico nunca se confundiu com a da responsabilidade das pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. So problemas completamente diversos e que no podem ser resolvidos da mesma forma (in Revista dos Tribunais, vol. 50, p. 300).

Ao assunto aqui entremostrado j dediquei mais de um voto fundamentado. E, como quer que seja, assim que no logre triunfo completo a doutrina neles esposada, certo que, aplicando ao caso o art. 15 do Cdigo Civil, o tribunal baiano no vulnerou qualquer texto de lei federal. E, como as divergncias denunciadas pela embargada no se referem ao aludido art. 15, aplicado, alis, ao caso com pertinncia e exatido, no Tribunal da Bahia, mas aos arts. 1.521 e 1.523 do Cdigo Civil, parece-me justia reconhecer-se, como reconheo, a procedncia dos embargos.
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Ministro Orozimbo Nonato

Ex abundantia, entretanto, direi que, ainda enterreirada a questo em stio imprprio, como, data venia, o fez o venerando acrdo embargado, daria a venincia e plcito a concluso do tribunal local. Sempre entendi que, apurada a culpa do empregado, presumida se acha a do patro, em face dos citados arts. 1.521 e 1.523, interpretados civili modo. O sistema de nosso Cdigo Civil no pode ser considerado apenas luz do art. 1.523, que seria, ento, quer em face do sistema italiano e do francs, quer em face do sistema alemo e do suo, uma inverso dos princpios, como confessa Clvis Bevilqua (Cdigo Civil Comentado, vol. V, ao cit. art.). Conjuntamente com o art. 1.523, h que receber e aplicar o art. 1.521, n. III, do mesmo Cdigo Civil, que no pode ser lanado ao oblvio e que afirma o princpio central da responsabilidade do patro. A culpa a que se refere o art. 1.523, j se encontra provada pela presuno do art. 1.521. O art. 1.523 vale, assim, apenas por afirmar a vencibilidade dessa presuno. O assunto dos mais versados em nosso direito; mas a interpretao a que aludi e que, em mais de um voto, procurei esforar tem, sobre a virtude suprema de conciliar textos, ao parecer, antinmicos, a de no alongar nosso direito positivo das legislaes dos povos civilizados e dos princpios que, no caso, dominam o problema da responsabilidade. Assim, ainda que se pudesse transferir para outros termos a soluo adotada no Tribunal da Bahia, ela se mostraria benemrita de aceitao. Recebo os embargos.

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EMBARGOS NO RECURSO EXTRAORDINRIO 6.760 SP


RELATRIO

O Sr. Ministro Goulart de Oliveira: Adoto o relatrio com que foi julgado o recurso extraordinrio, de que foi prolator o Ministro Castro Nunes, em termos que passo a ler: fl. 182. Este o teor do voto que S. Exa. proferiu ento: (ler). Votou nestes termos a seguir o Ministro Philadelpho Azevedo: (ler). E o Ministro Annibal Freire, fl. 190. Deu provimento ao recurso o Ministro Barros Barreto, negando o Ministro Laudo Camargo. O acrdo lavrado a fl. 196 assim reza: ler. Inconformado, o vencido ofereceu os seus embargos, fundando-o longamente no arrazoado de fl. 198, em que toda a matria se discute, como a anlise demorada das opinies, dos julgadores, da doutrina e da jurisprudncia. Os autos foram devolvidos pela embargada sem razes escritas.
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, a situao do embargante das mais simpticas. A meu ver, est provado nos autos que foi demitido arbitrariamente, depois de 6 anos de servio prestados repartio estadual, no se alegando, sequer, qualquer motivo da demisso, o que implica, tacitamente, mas expressivamente, o reconhecimento de que sua folha de servio escoimada de qualquer incorreo. Assim, v-se o funcionrio, depois de 6 anos de servio pblico, exonerado das suas funes, sem se instaurar inqurito administrativo e sem se lhe dar direito de defesa.
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Ministro Orozimbo Nonato

No posso, entretanto, deixar de rejeitar os embargos, atendo-me lei que dominava, na poca de sua demisso: a Constituio de So Paulo. Era esta a Constituio aplicvel, e no a Constituio Federal. A Constituio de 1937 estabeleceu regra geral a todos os funcionrios do pas; a de 1934 no tinha esse alcance, porque, ento, vigorava o regime federativo, que dava a cada Estado a liberdade de estabelecer regras para os seus funcionrios. Mas a Constituio de 1937 tem mbito mais vasto e, data venia do Sr. Ministro Philadelpho Azevedo, entendo que os Estados no podem, livremente, legislar para os seus funcionrios. Que o regime o federativo est expresso na Carta de 1937; mas ser fcil rastrear, nesse regime, situao diversa da anterior. E justamente fortalecido nesse federalismo atenuado e nesse semifederalismo que a Constituio pode dar uma regra geral a todo o pas, incluindo funcionrios de todos os Estados. O problema, a meu ver, deve ser visto de dois modos: ao tempo das constituies rgidas, que s cuidavam dos direitos polticos dos cidados e da estrutura dos poderes pblicos, cada constituio, em tese, revogava a outra, porque nem se compreenderia, data venia, que novos rgos polticos fossem compatveis com os outros; mas, as modernas constituies, a par de seus dispositivos de ordem estritamente constitucional, essencialmente constitucional, rigorosamente constitucional, tm dispositivos de relevncia social diversa, contendo preceitos de direito administrativo, de direito civil, de direito processual. E esses dispositivos, que so constitucionais, por extenso e no por ndole, permanecem atravs da constituio, se com elas no existe incompatibilidade. Quer dizer que o princpio da continuidade das leis e da sua norevogao a no ser por lei expressa ou tcita tambm se aplica s constituies, naquilo em que os seus dispositivos no guardam a essncia de regras constitucionais. Mas, ao tempo em que foi promulgada a Constituio de 1937, desapareceram as constituies estaduais, desapareceu o Poder que as outorgava, surgiu nova carta poltica, emanando de outro Poder. De maneira que a permanncia dessa regra, com poderes ordinrios, s se
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podia verificar se, depois da Carta de 1937, que apagou essa autonomia dos Estados e reduzia a sua funo legisferante, novas leis tivessem surgido. Tambm concordo em que a Constituio de 1937 traz o mnimo de garantias aos funcionrios e que podem os estatutos locais, estaduais, ampliar essas garantias, no desvirtuando a Carta de 1937. Mas, necessrio que isto se desse depois da Carta de 1937, que eliminou aquele dispositivo, estacando a fonte do poder, de que elas promanavam. Ora, ao tempo da demisso do embargante, a Carta de 1934 no lhe dava garantia de estabilidade: ele no tinha concurso nem 10 anos de servios e, assim, aplicando estritamente a lei e entendendo que a Constituio de 1937 no lhe era aplicvel, no posso, infelizmente, dar razo ao embargante. O Sr. Ministro Philadelpho Azevedo (Revisor): O Governo Federal entendeu necessrio, em abril de 1939, posteriormente demisso, que era explicitamente declarado na Lei 202 que se aplicavam aos funcionrios estaduais os direitos e deveres dos Estatutos dos Funcionrios Pblicos e, mais ainda, entendeu que todos os cargos pblicos dos Estados estavam nele includos, comemorando nesse dia 28 de outubro o dia dos funcionrios pblicos. Logo, o prprio Governo Federal entendeu que no era aplicao automtica; usou de duas determinaes: a primeira num texto de 1939; a segunda insinuando que os Estados baixassem, cada um, os seus Estatutos. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Ouvi com o acatamento de sempre o longo aparte do Ministro Philadelpho Azevedo. Mas, apesar do respeito que guardo s opinies de S. Exa., entendo que o argumento se retorce em meu favor, porque, se a Unio provocou novas leis estaduais, foi por entender que no subsistiam as anteriores. Do contrrio, perpetuidade daquelas regras tornaria ociosos novos estatutos. Se o Governo reconheceu o poder de fazer esses novos estatutos, no contrariando o dispositivo constitucional, porque teve por inexistentes as leis anteriores, que no mais vigoravam. As regras aplicavam-se, tambm, automaticamente, em todo o mbito do territrio do pas e, a meu
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Ministro Orozimbo Nonato

ver, no seria curial entender-se a permanncia simultnea de duas regras diferentes, contra, aparentemente, a Constituio Federal. A minha premissa subsiste e, apesar das razes do embargante, rejeito os embargos.

RECURSO EXTRAORDINRIO 7.022 SP


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): Em diversos votos proferidos, quer nesta Segunda Turma, quer no Tribunal Pleno, manifestei a convico, modesta mas profunda e arraigada, de que o Estado responsvel pelo dano decorrente de motins e revoltas, ainda quando estas desfechem em revoluo triunfante. Entendo que devida a indenizao ao particular, at porque o fundamento da responsabilidade do Estado no se encontra nos princpios da culpa civil. Ela se inspira em critrios de poltica jurdica, na solidariedade social, na distribuio dos nus entre os elementos que constituem o consrcio civil. No possvel, entretanto, neste recurso extraordinrio, reagitar essa controvrsia. O Tribunal de Justia de So Paulo, em julgamento de revista, entendeu que os arestos citados no proclamaram teses dssonas. Trata-se de recurso extraordinrio sobre o acrdo que decidiu a revista. Entendi sempre que, apesar da revista, podia o recurso extraordinrio incidir no acrdo que suscitou esse recurso; mas, no caso dos autos, a parte, nomeadamente, recorreu do acrdo que decidiu a revista, tanto que, no caso de provimento ao recurso, teriam os autos que voltar ao douto Tribunal paulista para a fixao da tese eleita. Mas o fundamento de que os acrdos citados como divergentes no anunciam teses contraditrias no traduz ofensa de texto de lei, nem
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autoriza o recurso extraordinrio pela letra d. Trata-se de simples cotejo de arestos. A parte apregoa os seus direitos e clama como no conhecido verso: Jai pour moi la Justice, et je perds mon procs. Mas o exame nesta instncia confina-se na verificao de ofensa de texto legal. E essa ofensa no ocorre com o reconhecimento de que o acrdo no consagrou tese contrria de outros arestos, o que resulta do simples cotejo de julgados e no d matria a recurso extraordinrio. Assim, dele no conheo, preliminarmente.

APELAO CVEL 7.127 SP


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Est provado nos autos: 1) que a mercadoria exportada era de procedncia nacional e, pois, livre de direitos alfandegrios (Decreto 8.547, de 1 de fevereiro de 1911), uma vez demonstrada, como ficou, sua identidade, pelos certificados de autoridades aduaneiras e consulares; 2) que no obteve despacho livre porque e s por isso o conferente da Alfndega Santos, tendo, ao propsito, tomado parecer de um tcnico Sr. Frederico Sauerbraun , concluiu que no se tratava de Premier-Jus Extra, graxa vacum, incluvel como sebo de qualquer qualidade, seno de manteiga de margarina ou gord-pure. 3) que, em face da impugnao, o Inspetor no s negou o despacho livre, como imps multa por se tratar de mercadoria diferente daquela a que se referia o certificado de exportao emanado da Alfndega de Livramento;
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Ministro Orozimbo Nonato

4) que, em conseqncia, ficou a mercadoria retida, por meio de demoras e vicissitudes das reclamaes administrativas que tiveram na deciso do Conselho de Contribuintes de se achar perempto o recurso; 5) que a mercadoria, afinal, se deteriorou e foi posta em almoeda; 6) que, entretanto, nem houve substituio da mercadoria, sendo ela a mesma a que se refere o certificado de exportao da Alfndega de Livramento e estava certa a classificao recebida e que a enquadrava entre os sebos de qualquer qualidade a que se refere a Tarifa. No levam a outra concluso o exame do Laboratrio Nacional de Anlises e o laudo de fl. 29. Tais fatos, devidamente comprovados, levam procedncia da ao, ao revs do que concluiu o juiz a quo. Segundo este, a responsabilidade do Estado por atos de seus funcionrios calcada na teoria da culpa administrativa, que encontra o seu semelhante na culpa civil; que os funcionrios, no caso, no procederam culpadamente. Teriam errado, mas o erro era escusvel, baseado em exame e sem qualquer eiva de iliceidade. A demora ocorreu principalmente no Conselho de Contribuintes; que no se acha provada a relao de causa a efeito entre esses atos e o prejuzo alegado. No procedem, a meu ver, os fundamentos da sentena. Comecemos pelo ltimo. No h dvida que um dos extremos da ao est no nexo ideolgico de causa a efeito entre o ato e o dano ou prejuzo. O que dizem, ao propsito, Gardenat e Salmon-Ricci, citando caudalosa jurisprudncia, constitui verdadeiro ius receptum:
Il ne suffit pas quune faute ait t commise et un prjudice prouv pour que la responsabilit soit engag; il faut encore quil existe une relation de cause effet entre le prejudice et la faute, que le prejudice ait t caus directement et uniquement par la faute. Cette relation doit tre tablie par le demandeur et constat e par le juge. (De la Responsabilit Civile, 1927, p. 47.)
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A verificao dessa relao de causa a efeito, dessa causal connexion, para lembrar a linguagem do direito anglo-americano, torna-se particularmente difcil quando a causa remota, a que o direito, falando pela via ordinria, no atende: in iure civili non remota causa, sed proxima spectatur. A causa prxima o mesmo que causa eficiente e a dificuldade da verificao desavulta quando o dano vem necessariamente com o fato inculpado. Fromageot:
Il semble bien quon puisse dire quil en sera sinsi toutes les fois que le dommage sera la suite ncessaire de la faute, et quil ne pourra avoir dautres causes. (De la Faute, p. 44.)

No caso o que se verificou foi a deteriorao da mercadoria depois de, por exigncias das autoridades, ter sido conservada em recepientes fechados longo tempo. No me parece possa ocorrer dvida, dada a natureza da mercadoria, graxa vacum, de que sua deteriorao, a rancidez que apresentava se liga diretamente ao fato aludido. No se d, claramente, aqui, a hiptese formulada por Hudelot et Metman:
Il ny a pas lieu dallouer dis dommages et intrts, et la demande doit tre rejete comme non justifie, lorsque les incertitudes, les obscurits et les contradictions de la cause ne permettent pas aux juges de se former une conviction, suffisamment motive sur lexistence dune faute ayant caus le prjudice subi. (Des Obligations, n. 420.)

Nem houve contestao especfica nesse particular e as razes no se detm na considerao desse requisito da ao proposta. No procede, assim, a argumentao da sentena. Tambm desprevalecem as outras consideraes, j aludidas. Sustenta o juiz que a responsabilidade do Estado por atos de seus funcionrios baseada na culpa administrativa, que encontra correspon248

Ministro Orozimbo Nonato

dncia na culpa civil. O asserto do juiz no se acha em singuralidade. J o professor Lino de Morais Leme escrevia que o nosso Cdigo Civil, segundo a esteira de Sourdat, Aubry et Rau, Mass, Giorgi e outros, reconhece a responsabilidade do Estado quando ocorrem fatos ilcitos, porque dos termos do art. 15 se verifica que ele entra na regra do art. 159 (Da Responsabilidade Civil fora do contrato, p. 101). E Fleiner ensina, reportando-se ao Cdigo Civil e opinio de Schelhorn, que el Estado se hace responsable respecto del perjudicado, solo em la medida em que exista una responsabilidad del funcionario mismo, reconocida em el Drecho vigente (Instituciones de Derecho Administrativo, trad. esp. de Goudin, p. 227). Entretanto, Gaudemet afirma que as leis de carter administrativo concernente responsabilidade do Estado tendem, muito nitidamente, a estabelecer uma responsabilidade objetiva (Obligations, p. 336). Amaro Cavalcanti, em seu famoso livro sobre a Responsabilidade Civil do Estado, publicado em 1905, sustentava preponderar na responsabilidade da Administrao Pblica o carter objetivo, tendo como ponto de partida, na advertncia de Vachelli a causalidade do ato, e no a culpabilidade (p. 280). E Duguit considera um pouco exageradamente, alis, em face da jurisprudncia, como observa Demogue a responsabilidade sem culpa direito comum, desde 1918. Otto Mayer, cujo livro sobre o direito administrativo alemo no pode ser considerado atual, dizia, s abertas, que essa responsabilidade dependia apenas do prejuzo causado pela Administrao. Surtout, la cause une fois dnne, peu importe la qualification morale qui mrit rait lagent par lequel cet effet est produit: quil ait voulu cet effet directement, en vertu dune autorisation de la loi et dans lexercice regulier de ses pouveirs (...) (ed. fr. de 1906). E Pedro Lessa, em um de seus votos neste Tribunal, declarou, com a habitual veemncia, que o nosso legislador (tinha em vista o Cdigo Civil e a Constituio de 1891) perfilhara a doutrina da responsabilidade fundada no direito pblico e desprezava a vetusta e injustificvel teoria civilista, antiqualha que hoje s tem o prstimo de nos mostrar como os nossos antepassados eram atrasados nessa matria.
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A teoria, pois, da culpa administrativa, a que se refere o juiz, corresponde culpa civil, est longe de ser a nica a dominar a doutrina. Ao lado dela florescem a do risco integral e a do acidente administrativo, a que se referia Pedro Lessa, citando Tirard. Alis, ao se falar em culpa administrativa, no se tem em vista a culpa civil. Ela ocorre quando existe acidente imputvel Administrao. neste sentido, esclarece Hauriou, que se fala em culpa da Administrao ou em culpa administrativa qui na plus rien de commum avec la theorie civile des fautes et qui, signifie simplement le mauvais fonctionnement dun service (Prcis de Droit Administ., 5. ed., p. 244) . E os princpios inculcam na matria grandes atenuaes regra da culpa como base da responsabilidade, que, alis, ainda no direito privativo, apesar de dominante, no o nico. que o problema da responsabilidade do Estado nunca pde encontrar base segura no conceito de culpa. Ele se acha insoluto, at hoje, no fundamento aludido. A soberania, que inerente ao poder pblico, no se harmoniza com as limitaes que formam o contedo da idia de responsabilidade. No so razes de ordem jurdica as que justificam a responsabilidade do Estado. So, como diz Hauriou (liv. cit., p. 239), raisons de haute politique te dquit. A naturalis ae quitas que d vida e impe conscincia jurdica a aceitao do princpio, ainda fortalecido por motivos de haute politique, de convenincia social. O problema, pois, no pode ser examinado e resolvido s luz dos princpios da responsabilidade civil. E por isso Galcn y Marin observam que o princpio ya abrindose paso y extendindose ms cada dia, dentro de las normas de derecho pblico... (Derecho Administ.; I, p. 551). Nem as nossas leis positivas repelem essa ampliao que aproxima o caso da soluo dada em direito comum pelos teoristas da doutrina do risco.
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Ministro Orozimbo Nonato

O art. 15 do Cdigo Civil proclama a responsabilidade do Estado por ato contrrio ao direito de seu representante. A idia de ato contrrio a direito mais ampla do que a de ato contrrio lei expressa. E a disposio, ainda que inserta no Cdigo Civil, de direito pblico e dominada pelos princpios deste. Por outro lado, a Constituio de 1937, em seu art. 158, no d ao problema soluo contrria queles princpios. Apenas afirma a responsabilidade solidria do funcionrio com a Fazenda quando pratique omisso, negligncia ou abuso no exerccio do cargo. Dir-se- que perigosa e injusta a aplicao no caso, sem restries da teoria do risco. Na realidade, no direito comum, a soluo puramente objetiva do problema da responsabilidade apresenta, em sua manifestao mais simplista, algo de brutal, como reconhece o insuspeito Gaudemet, de rude e de primitivo. Ela, porm, deixa de apresentar esse aspecto quando temperada com a considerao da anormalidade da ao, da atividade do sujeito. o temperamento oferecido regra do risco objetivo por Geny e outros e que, de certo modo, concilia a noo do risco com a da culpa. No quadro da anormalidade coloca-se bem o trop de zele do funcionrio quando, por seus excessos, ainda que honestamente inspirados no sentido de servir com exao, causem prejuzos a particulares. S o cumprimento exato do dever legal deixa de render ensejo a indenizao, ainda quando cause prejuzo. Mas, no caso, a exao deixou de se conter nos limites justos. E o resultado foi que mercadoria de procedncia nacional, classificada como graxa vacum, no sujeita reteno para pagamento de direitos, foi retida, o que lhe ocasionou a determinao, e, afinal, leiloada, impondo-se ainda multa ao dono por uma substituio que no ocorreu. Tem, assim, a A. direito ao pagamento dos danos que se liquidarem na execuo.
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Memria Jurisprudencial

Quanto ao Inspetor da-Alfndega, A. Seabra, tambm chamado a juzo, a absolvio foi justa. A ao deste, ainda que presa a erros verificados nestes autos, pode no ter sido a causadora direta do prejuzo a deteriorao, dada a demora verificada em outros setores da Administrao, principalmente no Conselho de Contribuintes. Dou, assim, provimento, em parte, ao recurso, para condenar a Fazenda Federal ao pagamento dos danos que se liquidaram na execuo.
EXPLICAO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Sr. Presidente, como relator do processo, sou forado a dar algumas explicaes, a fim de tornar mais ntida a divergncia em que, com pesar, me encontro com o Exmo. Sr. Ministro Waldemar Falco. Estou de acordo com S. Exa. na primeira parte do seu voto, referente prescrio. No me referi ao assunto, porque me pareceu que a sentena de procedncia ntegra e palpvel. Divirjo, porm, de S. Exa., com o devido respeito, quando aplica ao caso a teoria da culpa subjetiva do direito privado. Procurei demonstrar que Administrao no pode caber esse critrio, sob pena de ser impossvel, em qualquer caso, a responsabilidade do Estado, cujo conceito de soberania repele o de responsabilidade por culpa. Modernamente, em Direito Administrativo, domina a teoria do risco integral ou objetivo, que, no caso, tem inteira aplicao. Mas, ainda do ponto de vista da teoria da culpa subjetiva, no se pode deixar de nela enquadrar a ao excessiva da autoridade. Ainda que se reconheam, no caso, elevados propsitos na ao dos funcionrios, est evidenciado nos autos, de modo iniludvel a meu ver, que eles se excederam. Com efeito, no s o empregado da Alfndega se levantou contra classificao de mercadoria procedida por autoridade consular, em relao a mercadoria que transitou de porto nacional para porto nacional, passando por porto estrangeiro,
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Ministro Orozimbo Nonato

como tambm, simples suspeita de erro de classificao, que no lhe competia corrigir, mandou examinar a mercadoria, por tcnicos, mas particulares, apinhando-se, desde ento, embaraos impostos aos recorrentes. E o excesso de zelo levou outra autoridade imposio de multa, como se se tratasse de despacho clandestino, criminoso, de mercadoria, seguindo-se o leilo pblico. Os prejuzos da parte so patentes e, aplicando ao caso no a teoria da culpa subjetiva, com base na culpa civil, mas a da culpa administrativa, ainda por manifesta deficincia do servio pblico, pareceu-me justa a reforma da sentena. Nesse sentido proferi meu voto, que mantenho.
EXPLICAO

O Sr. Ministro Waldemar Falco (Revisor): Sr. Presidente, ouvi, com o maior agrado, a explicao to lcida dada pelo eminente Ministro Orozimbo Nonato. Mesmo admitido que se aplicasse, no caso, a teoria da culpa objetiva, qual se reporta S. Exa., devo esclarecer que no me convenci, pelo exame dos autos, de que essa culpa objetiva se houvesse concretizado, na hiptese em julgamento. E no me convenci porque todos os atos praticados pelos agentes aduaneiros encontram base no prprio regulamento alfandegrio. Com efeito, eles podiam levantar suspeitas ou dvidas quanto classificao da mercadoria e deliberar sobre a convenincia de submet-la anlise de laboratrios tcnicos. Alis, o laudo de um dos laboratrios mais autorizados seno o mais autorizado o Laboratrio Nacional de Anlises foi, a princpio, claudicante, o que demonstra que, na hiptese, havia, de fato, razo para se suscitarem dvidas a respeito da classificao da mercadoria. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Tais dvidas foram desfeitas pelo prprio Laboratrio Nacional de Anlises. O Sr. Ministro Waldemar Falco (Revisor): Posteriormente, mas no no primeiro exame.
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Memria Jurisprudencial

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): As autoridades aduaneiras deviam proceder de tal modo que no prejudicassem os direitos da parte. Foi verificado, pelo prprio laudo do Laboratrio Nacional de Anlises, e pela vistoria ad perpetuam rei memorem, que se tratava, realmente, de graxa vacum, e no de margarina. A verdade, porm, que os exames se prolongaram de tal maneira, por anos, que a demora ocasionou a rancidez da mercadoria. O Sr. Ministro Bento de Faria: Essa demora foi atribuda a qu? O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Ao exagero das autoridades, ao servio administrativo, que responde por suas falhas. O Sr. Ministro Jos Linhares: Ao servio pblico mal organizado. O Sr. Ministro Waldemar Falco (Revisor): Mas V. Exas. ho de convir que, por se no tratar de coisa to fcil de examinar, que houve necessidade do exame levar um tempo mais prolongado. A suspeita, a dvida levantada pelo agente aduaneiro no foi gratuita e infundada. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): V. Exa. h de concordar em que houve falha ou deficincia por parte do servio pblico em prolongar de tal forma o exame da mercadoria a ponto de ocasionar tais prejuzos. O Sr. Ministro Waldemar Falco (Revisor): No vejo, porm, em que esse ato do funcionrio aduaneiro mandando proceder ao exame que se arrastou demoradamente pudesse dar lugar culpa objetiva. No encontro essa convico nos autos e, no a encontrando, no posso aceitar que esteja concretizada a culpa que daria azo ao abuso do direito. Era direito legtimo de a autoridade aduaneira levantar a dvida. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Fazendo-o de modo a no prejudicar a parte. A verdade que o servio pblico, porm, foi deficiente e essa deficincia ocasionou a rancidez da mercadoria e o conseqente prejuzo da parte.
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Ministro Orozimbo Nonato

O Sr. Ministro Waldemar Falco (Revisor): No vejo em que haja, nisso, culpa apenas da Administrao. Pode ter havido culpa concorrente, qui por no ter a outra parte facilitado os elementos necessrios anlise integral da espcie controvertida. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Culpa concorrente no h. Que podia fazer a parte se est evidenciado que o servio pblico que foi moroso? O Sr. Ministro Waldemar Falco (Revisor): Mantenho o meu voto.

RECURSO EXTRAORDINRIO 7.129 DF


VOTO (Preliminar)

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o eminente Sr. Ministro Relator deu-me a honra de citar modesto parecer meu sobre a lei retroativa. S. Exa. conhece do caso como recurso extraordinrio, alis um pouco concessivamente, como que por ofensa formal ao Decreto-Lei n. 2.875, de 1940, mas negou provimento, fazendo interessantssimas consideraes e concluindo tratar-se da lei interpretativa. Interpretativa por sua ndole, por sua natureza, e por disposio expressa do legislador, no prembulo, a lei de que se trata mas, apesar dessa ndole interpretativa, entende S. Exa. que a lei no retrooperante, porque nem toda lei interpretativa tem projeo para o passado. Essa questo das leis interpretativas serviu sempre de fbula controvrsia entre os juristas. O eminente Sr. Ministro Bento de Faria, em seu precioso livro sobre a aplicao das leis, nega eficcia lei interpretativa, dizendo que uma aberrao nos regimes constitucionais, que probem a lei retroativa. Trata-se, pois, pela via oblqua da lei interpretativa, de dar ao preceito virtude vedada constitucionalmente na255

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queles regimes. uma superfetao, uma superfluidade no nosso regime atual, em que a lei retroativa pode ser decretada pelo Poder competente, uma vez que contenha nesse sentido clusula expressa. Assim, S. Exa. nega eficcia lei interpretativa. Entretanto, essa anomalia foi sempre usada, ainda que parcimoniosamente. Ainda que no se queira entrar no debate dessa questo, exato que a lei interpretativa tem, via de regra, efeito retrooperante. Mas, apenas em linha de princpio. Pode a lei ser interpretativa sem retroagir. Alm de sua autoridade, invoca o eminente Sr. Ministro Goulart de Oliveira a de Piola, e eu lembraria mais a de Ferrara. O legislador pode respeitar as situaes passadas, j definitivamente constitudas, e interpretar a lei para o futuro. Quer dizer que no h vnculo indelegvel entre a lei interpretativa e a retroatividade da lei. Se pudessse trazer uma contribuio a S. Exa., eu diria que, em geral, a lei interpretativa retroativa. Em certos casos, no o ser, como no exemplo de Ferrara, tudo dependendo do exame da lei interpretativa, de saber se naquele caso ela interpretativa com o seu efeito comum, geral, retrooperante; se existe ou no existe esse efeito, que prprio, em tese e em princpio, da lei chamada interpretativa. No caso dos autos, para resumir, o efeito no pode ser retrooperante, porque, como lembram os autores, necessrio, para que a lei em geral tenha essa virtude, que a situao decorra da expresso imperativa do legislador, o que, no caso dos autos, no se verifica; e, ainda, mais, que essa dvida que a lei possibilita no possa, como diz Roubier, vir a atingir situaes j consumadas. No caso dos autos, o apelado pagou o que devia pagar. Em face dessa situao, e de compreender que as situaes consumadas, em face da jurisprudncia, devem ser respeitadas, e atendendo a que o devedor de boa-f pagou o que era devido, no lcito atribuir ao legislador a inteno de, em oposio jurisprudncia contra a communis opinio, vir com uma lei fulminadora de situaes j constitudas. E, se a prpria lei interpretativa, a prpria lei expressamente retroativa, no pode atingir o caso consumado, como ensina Reinhardt,
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Ministro Orozimbo Nonato

e sim, apenas, as conseqncias derivadas do fato, impossvel admitir a projeo para o passado, no caso, sem admitir do mesmo passo, uma retroatividade, data venia, incivil. Se isso verdade em relao a essa situao, ainda mais o no caso dos autos, em que alguns pagaram segundo o entendimento dos tribunais, e pagaram completamente. Se a lei encontra alguns com seu dbito j solvido, extinta a obrigao respectiva, no pode a lei, posto retroativa, ressuscitar o caso morto. Enfim, na hiptese, a lei no pode retroagir: primeiro porque encontra situao consumada; segundo, porque era diversa a jurisprudncia caudal e pacfica quele tempo; terceiro, porque no est expresso, no caso, que a lei, alm de interpretativa, tambm retroativa, o que s vezes se faz mister consoante a opinio, entre os nossos juristas, de Goulart de Oliveira, e, entre os estrangeiros, de Piola e Ferrara. Nessas condies, no tomo conhecimento do recurso.

APELAO CVEL 7.225 RN


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, a questo da prescrio j est suficientemente esclarecida. Realmente, como o Sr. Ministro Relator e V. Exa. informam, no decorreram dois anos e meio depois da interrupo. Quanto ao mrito, divirjo, data venia, dos votos dos eminentes Ministros que me precederam. Entendo que o caso de responsabilidade da Unio. O fundamento dos votos divergentes reside em que, no caso, houve ausncia de
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culpa por parte da Unio Federal. Todavia, a responsabilidade destes rgos, destas entidades de direito pblico no repousa na culpa. Se fssemos procurar nesta o fundamento da responsabilidade, ela no ocorreria em qualquer caso, tornando-se o problema da responsabilidade da Unio absolutamente insolvel. Mas essa conseqncia fere, profundamente, o esprito de justia, a eqidade e certos princpios de poltica jurdica, pelo que no se h de pesquisar, no caso, a culpa da Unio, mas o dever que lhe cabe de reparar o dano, fazendo-se prevalecer o princpio da solidariedade social, segundo o qual todos ns, membros de consrcio civil, temos os nus e os cmodos desse consrcio. Trata-se, no caso, de movimento popular que se tornou vitorioso. No se deu, apenas, um revoltilho, mas uma revoluo que afastou todos os governos, quer o da Unio, quer os dos Estados; no se trata de um caso policial, mas de um movimento que se alastrou em todo o pas e remodelou, completamente, a ordem poltica e social. Os elementos revolucionrios, pouco depois, passaram a constituir as autoridades legtimas que se implantaram no pas e que at hoje perduram. No se pode falar, no caso, de simples revolta popular. O Sr. Ministro Bento de Faria: No tinha havido, ainda, implantao de autoridade. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: exato; mas, em virtude dessa vitria e do seio das foras revolucionrias, vieram os elementos que dominaram a vida do pas. A concluso de que no h ningum responsvel pelos danos sofridos por particulares em conseqncia do movimento vitorioso fere a justia, quando, atualmente, a tendncia, baseada no princpio do solidarismo a de repartir para todos vantagens e nus. J se pensa, at, na Inglaterra, em dar indenizao s pessoas vtimas dos bombardeios dos inimigos alemes; no h culpa de ningum; o que h a verificao de um estado de fato, de um sacrifcio de alguns e a que todos devem ser solidrios. O Sr. Ministro Bento de Faria: A, havia Governo constitudo.
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Ministro Orozimbo Nonato

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: No pode um cidado que vive sob a tutela das leis sofrer prejuzos para os quais no contribuiu e que fiquem sem reparao. No caso de pesquisar a culpa da Unio ou do Estado, mas de verificao de prejuzos suportados por alguns em benefcio de muitos. Esses muitos, a coletividade, deve reparaes. O Sr. Ministro Waldemar Falco: Indo ao encontro das razes do Sr. Ministro Orozimbo Nonato, tenho a ponderar o seguinte: o que houve, na espcie, foi uma fora maior, um acontecimento irresistvel, contra os quais foram importantes os elementos de que lanou mo o prprio Poder Pblico. Nessas condies, de se aplicar, por analogia, a regra do art. 1.058 do Cdigo Civil. Na verdade, no h como responsabilizar o Poder Pblico, que agiu, que reagiu, que lutou contra elementos que atuaram para a anulao da autoridade governamental: no h que responsabilizar um Poder Pblico pelos danos causados contra a sua vontade e apesar dos seus esforos em contrrio a essa soluo, a esse movimento de rebelio coletiva. com essa inteligncia que mantenho o meu ponto de vista. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Ouvi, com toda a ateno, o aparte do Sr. Ministro Waldemar Falco, mas vejo que S. Exa. volta em torno do mesmo pressuposto. S. Exa. parte, no caso, da noo de culpa, em direito civil, inteiramente inadequada, data venia, hiptese. As leis modernas caminham em outro sentido. O Sr. Ministro Jos Linhares admite at a responsabilidade por acidente na administrao ou por falhas no servio. A teoria do Sr. Ministro Jos Linhares a do risco integral, e essa teoria j pe de parte a teoria da culpa, a que o Exmo. Sr. Ministro Waldemar Falco ainda se apega, alis, reconheo-o, com apoio em grandes autoridades. Mas verifica-se que essa teoria j no domina mais em direito pblico. Reclama exame, ainda, o argumento que prende a responsabilidade da Unio negligncia ou omisso do funcionrio, derivado do texto constitucional.
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Memria Jurisprudencial

Mas a Constituio apenas viu um ngulo do problema: o da responsabilidade por fato de seu representante, sem considerar casos como o dos autos. E neles que prevalece o princpio da solidariedade social, independentemente da noo de culpa. Nego, por isso, provimento ao recurso e s apelaes.

EMBARGOS NA APELAO CVEL 7.225 RN


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, reafirmo, data venia, todos os conceitos que j havia manifestado sobre a matria debatida. A meu ver, a responsabilidade da Unio; no se cuidava de conflito de dimenses exguas e que a polcia do Estado pudesse subjugar, mas de uma revoluo que dominou em toda a parte e de cujo seio saram os dirigentes do pas. Os prejuzos devem reparar-se, pois, pelos cofres da Unio. De modo que responsabilizar a polcia do Estado, impotente para debelar esse movimento, no qual tomaram parte foras do Exrcito e de civis, no se justificaria, data venia. Fico fiel aos meus pronunciamentos anteriores. Recebo os embargos.

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Ministro Orozimbo Nonato

EMBARGOS NA APELAO CVEL 7.264 RS


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, em matria de responsabilidade do Estado, minha posio mais radical que a do eminente Sr. Ministro Relator. S. Exa. acantoa esta responsabilidade aos termos escritos do art. 15 do Cdigo Civil e na Constituio, que somente a considera quando representantes da Unio se desviam de seus deveres e causam danos a particulares. Tenho, alis, adotado nesta matria idias j defendidas desde o princpio do sculo por Amaro Cavalcanti e que vo abrindo margem larga na jurisprudncia de todos os povos cultos. No chego ao extremo de dizer, como Pedro Lessa, que s o apego demasiado tradio pode impedir se tome daquelas diretrizes. No. At porque em favor da aplicao estrita do aludido critrio manifestou-se mais de uma vez a maioria deste Egrgio Tribunal, e ele encontra, ainda entre os juristas, defensores de prol. Mas, a meu ver, ligar a responsabilidade do Estado ao conceito civil da culpa ser, logicamente, neg-la carrement. O Estado no pode incidir em culpa, quer in vigilando, quer in eligendo, se no ofende as condies legais de investidura. O princpio, pois, estremoso, mas lgico, seria o da irresponsabilidade do Estado a proclamao da procedncia, literalmente, do King do no wrong. Mas, na Inglaterra mesma, este princpio j foi repelido, e o que abre caminho cada vez mais largo a idia da ampla responsabilidade do Estado mediante critrios objetivos. Essa tendncia se manifestou pelas decises do Conselho Francs e atende a razes de justia e de conservao do consrcio civil. O Estado responsvel sempre que a ordem pblica no se mantm e que da decorra prejuzo para o particular. O art. 15 do Cdigo Civil trata do assunto, mas no o esgota inteiramente. Trata apenas de um de seus aspectos e fixa a responsabilidade em casos de culpa do funcionrio. No exclui, porm, outros casos, em que dominam os princpios gerais de direito.
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Memria Jurisprudencial

Tenho aplicado um rol de vezes esse princpio, no s pelas razes polticas e jurdicas como pelo mandamento da prpria justia distributiva. A teoria dos nus e dos cmodos, a do risco, a do acidente administrativo que dominam atualmente. A meu ver, o nosso direito no consagra literalmente essas idias, mas no as repele; porque o Cdigo Civil no completo a respeito e no pode abranger todas as hipteses, nem completa a Constituio. No caso no se torna, porm, necessrio voltar quele princpios para justificar a tese do eminente Sr. Ministro Relator. A fora pblica, que tem o dever de manter a ordem, perturbou-a. O argumento de que ela no se destinava a descumpri-la, de que no tinha outra vocao seno a de resguard-la, a meu ver prova demais e, portanto, nada prova porque levaria a concluir-se, metodicamente, sempre pela irresponsabilidade do Estado por quaisquer danos causados por seus funcionrios. Em todos os casos de desvio da funo pblica, os funcionrios estariam operando contra as finalidades do Estado. Entre ns houve decreto, ao tempo da Revoluo, que fixou a responsabilidade do Estado apenas nos casos em que no houvesse crime da parte do funcionrio. Mas foi um retrocesso violento na nossa evoluo jurdica e que teve existncia efmera, como devia ter, porque dava a responsabilidade do Estado em casos menos graves e negava-a em casos mais graves. No caso, como observa o eminente Sr. Ministro Relator, a guarnio federal descumpriu seu dever de velar pela ordem pblica. O Sr. Ministro Annibal Freire: No descumpriu, foi alm. Sendo de seu dever manter a ordem pblica, rebelou-se contra ela. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Revisor): exato. Mas no se cumpre o dever de dois modos: no s quando se age contra a funo especfica de manter a ordem como quando, em lugar de mant-la, se fomenta a desordem.
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Ministro Orozimbo Nonato

O eminente Sr. Ministro Annibal Freire, cuja opinio sempre acato, h de concordar que raras vezes ocorreria ordem da autoridade maior da Repblica para que o Exrcito fomentasse a desordem e se voltasse contra o poder constitudo... O Sr. Ministro Annibal Freire: Mas necessrio que haja o exerccio da funo. Se o poder pblico nega-se a intervir no Estado e a praticar os atos objetivos necessrios manuteno da ordem, evidentemente a Unio ser responsvel. Mas, no caso de rebeldia, de revoluo, a hiptese diferente. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: A meu ver, data venia, o argumento de V. Exa., Sr. Ministro Annibal Freire, denuncia o contrrio, que, na hiptese, mais grave a desobedincia, porque o dever existe no s quando h a ordem expressa, como pela funo da fora militar. Mas ainda colocada a questo do ponto de vista da culpa civilista, acho que a razo est com o eminente Sr. Ministro Relator. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Sigo a teoria da culpa. O Sr. Ministro Annibal Freire: Mas possvel a caracterizao da culpa no caso dos autos? O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Trata-se de agentes do poder pblico que exerceram mal suas funes. O Sr. Ministro Annibal Freire: Houve omisso do poder pblico. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): O art. 15 no exige este elemento da parte do proponente. S o mau exerccio da funo. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Revisor): Mas o exerccio regular da funo no podia dar ensejo a dano, em princpio. Da dizer eu que o argumento do Sr. Ministro Annibal Freire prova demais e levaria sempre concluso da irresponsabilidade da Unio. Mas essa concluso choca nossa sensibilidade, nossa conscincia jurdica.
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Memria Jurisprudencial

Data venia, acompanho o voto do eminente Sr. Ministro Relator, ainda por motivos de ordem mais radical daqueles que tiveram o alto prestgio do voto de S. Exa. Recebo in totum os embargos.

EMBARGOS NA APELAO CVEL 7.307 MG


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o caso dos autos rendeu ensejo a brilhante sustentao doutrinria no s por parte do Dr. Procurador-Geral da Repblica, como, agora, com o voto luminoso do Sr. Ministro Castro Nunes, e com argumentao do outro advogado do embargante. A hiptese, no caso, torna-se nfima em face da magnitude da tese. O que reclama pronunciamento no problema despiciendo. Trata-se de saber se o inqurito, posto formalizado, na esfera administrativa, se a questo da justia da pretenso da parte ou se pode ela, vencida naquela esfera, voltar-se ainda ao Poder Judicirio e demonstrar frutuosamente que a formalizao do ato no se encontra ao mesmo nvel de sua justia intrnseca. Disse muito bem o eminente Dr. Procurador-Geral da Repblica que a presuno em favor da iseno das autoridades administrativas e da justia de seu ato. Concordo inteiramente. Mas essa presuno vencvel, legis tantum. Caber parte demonstrar que, na espcie, ela cede a prova contrria. Enfim, o que se discute se o Poder Judicirio pode conhecer do ato administrativo de demisso do funcionrio, apesar de coberto pelo inqurito administrativo, ou se, ao contrrio, lhe vedado faz-lo.
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Ministro Orozimbo Nonato

O Dr. Procurador-Geral da Repblica juntou sua autoridade a de Carvalho Mouro e de Costa Manso, mestres respeitveis e juristas de muita lio. No me conveno, porm, de que, na apreciao do ato administrativo, deva o juiz limitar-se a verificar a formalizao, no entrando no mrito da deciso impugnada. No entendo que deva o Poder Judicirio limitar e apreciar o ato administrativo do ngulo visual de legalidade extrnseca, e no de seu mrito intrnseco, ou seja, de sua justia ou injustia. A essa tese jamais darei meu invalioso apoio. Entendo, ao revs, que ao Poder Judicirio que compete, principalmente, decidir o direito que a parte oponha administrao, baseada em lei do pas. Quem dir se o ato foi justo ou injusto: a prpria administrao, acobertada por um inqurito formalmente perfeito, ou, ao cabo de contas, o Poder Judicirio? A minha resposta que cabe ao Poder Judicirio, porque a este compete, especialmente, resolver as pendncias, as controvrsias que se ferem entre cidados ou entre o cidado e o Estado. A esse argumento, ope S. Exa. o Dr. Procurador-Geral da Repblica que, neste caso, ficaria reduzido a um sopro de voz o texto da Constituio que, reproduzindo direito antigo, admite a demisso, quer por sentena, quer como resultado do inqurito administrativo. E que outro raciocnio levaria, ao cabo de contas, a se deferirem ao Poder Judicirio todas as demisses, pois s a sentena final diria se o ato era justo ou injusto. O argumento especioso. Tem aparncia de procedente, mas aparncia pura, e no realidade; porque o argumento contrrio que se poderia retorcer contra S. Exa. Se, afinal, o inqurito administrativo inexaminvel no Judicirio, neste caso, teramos dificuldade flagrante de trazer o caso ao Poder Judicirio, entendendo-se o direito j declarado administrativamente. O poder do Juiz apenas se limitaria a homologar a deciso administrativa, pelas formalidades extrnsecas de um ato emanado de outro Poder. Isto que importaria mutilao do Poder Judicirio; isto que no tem assento em lei e em doutrina. E o eminente constitucionalista,
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Ministro Castro Nunes, acaba de demonstrar que a tese verdadeira a que ns propugnamos; o que ao Judicirio defeso decidir da oportunidade do ato administrativo, da sua convenincia. No pode o Juiz determinar que tal funcionrio preste este ou aquele servio, mas pode e deve corrigir excessos, injustias porventura perpetradas por essa Administrao contra o direito do funcionrio. Diz bem S. Exa. o Sr. Dr. Procurador que h restries; mas so episdicas e o que acontece com o art. 18 das Disposies Transitrias da Constituio de 1934; outras vezes ocorrem restries mais ou menos permanentes, no governo discricionrio, mas se trata de anomalia. Eu me rejubilo por ver que o eminente Sr. Ministro Castro Nunes, cujos largos crditos de constitucionalista so de todos reverenciados, trouxe controvrsia elemento precioso de soluo adequada e cabal. O poder administrativo no exerce funo judicante, e no pode, pois, ainda que baseado em provas formalmente perfeitas, decretar, em ltima anlise, em ltima ratio, que teve razo o Estado ou o funcionrio. Essa competncia ser atribuda ao Judicirio. Uma vez que pode o funcionrio, demitido por inqurito administrativo, trazer o caso ao Poder Judicirio este ponto pacfico e tranqilo, no oferece qualquer contestao , e se o Poder Judicirio pode e deve, para julgar, pesar as provas, rastre-las e sopes-las, ter que verificar se a motivao do ato administrativo justo ou injusto. A tese muito mais importante do que a hiptese dos autos; o embargante no um modelo de funcionrio; a sua folha de servios no limpa de faltas, como disse o Ministro Castro Nunes; teve 16 punies anteriores. Mas, apesar disso, apesar de no ter passado irreprochvel, parece que a razo est com ele. As provas do inqurito administrativo so contrrias ao embargante, mas, uma vez que no h prova alguma que no possa ser contrastada por outras provas princpio comesinho de direito , procurou ele oferecer como contraprova outra, produzida em Juzo. E o confronto dessas provas fez pender a soluo em favor do funcionrio pblico. O fato de ter incorrido em punies anteriores no o torna perpetuamente culpado. O cotejo das duas provas, a meu ver, no mnimo, estabelece dvida no nimo do Juiz.
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Ministro Orozimbo Nonato

Como garantia das partes, entendo que deve ter prevalncia a prova produzida perante o Judicirio. Mas, ainda que se estabelea essa dvida no nimo do Juiz, tratando-se de pena capital, pena ltima a da excluso do quadro dos funcionrios pblicos , a deciso devia ser favorvel ao funcionrio. Entendo ser de unidade, no caso, no se dar ao funcionrio inteiramente razo, tanto que, a meu ver, poder considerar-se suspenso pelo tempo que a lei permitir, sem vencimentos. Mas acho que no se justifica a pena capital, porque tem o funcionrio em seu prol prova produzida em juzo, capaz de neutralizar a prova administrativa. Em resumo: o funcionrio pblico foi demitido em face de provas administrativas; e depois oferece, contra a prova desse inqurito administrativo, uma prova judiciria. Eu pendo para a prova judiciria, maxime em se tratando de sentena que levaria perda de todos os direitos do funcionrio. Data venia, mantenho meu voto e recebo os embargos.

APELAO CVEL 7.448 SP VOTO O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Quanto ao agravo no auto do processo, minha concordncia com o voto de V. Exa., Sr. Presidente, inteira. No mais, porm, data venia, divirjo em parte, pelos seguintes motivos: Foi a presente ao movida contra a Fazenda Nacional e o Estado de So Paulo, responsveis, na verso da A., pelos danos, saques, depredaes, destruies que esta sofreu em conseqncia da revolta que deflagrou na capital daquele Estado, em 1924. Deu o juiz como provado o dano, mas considerou que a responsabilidade do Estado ou da Unio inexiste na hiptese, fundada na culpa.
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L-se na sentena recorrida:


O movimento subversivo de 1924 no pode ser imputado ao Estado ou a Unio, que para ele no concorreram. Se alguns elementos do exrcito e da fora pblica se insurgiram contra o Governo, depois de uma trama ardilosa e feita nas trevas, alterando a ordem pblica e atentando contra as autoridades constitudas, agiram fora da rbita legal, e, portanto, (...) no na qualidade de representante dessas pessoas jurdicas de direito pblico interno. A Unio e o Estado, segundo depoimento das testemunhas militares que tomaram parte nesse movimento, quando da conjurao, procuraram por todos os meios evit-lo, e, depois de deflagrado, agiram legalmente para reprimi-lo. Os revoltosos agiram criminosamente e as suas prticas devem ser consideradas como fatos pessoais, de exclusiva responsabilidade dos respectivos agentes (...). A Unio e o Estado no foram omissos e nem negligenciaram nos seus deveres (...)

A sentena sublinha o inopinado e impetuoso do movimento subversor e, ainda, a inferioridade da fora de que dispunha o Estado de So Paulo com respeito s dos rebelionrios. No obstante, e em parte, deu ganho de causa A., forte no art. 1.519 do Cdigo Civil, que concede ao dono da cousa destruda ou deteriorada indenizao do prejuzo que, inculpado, sofreu. O seu direito, derivado desse dispositivo, somente prevalece contra a Unio e em conseqncia dos bombardeiros levados por ela a efeito para subordinar os revoltosos, excludos os honorrios. A A. e a Unio apelaram. As preliminares suscitadas pelos RR. encontraram merecido desacolhimento da parte do ilustre juiz a quo e a elas nem aludiu o parecer do Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica, que, ainda agora, no brilhante discurso que proferiu, tratou de resto essas preliminares, que no podem vingar, na melhor censura de direito. A prova de quitao de impostos federais pode ser produzida no discurso da lide, antes do julgamento. E nem curial inutilizar-se todo o processado por amor do descumprimento de um satisfeito, afinal, mas ainda em tempo til.
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Ministro Orozimbo Nonato

E, quanto prescrio, foi o seu curso cortado mediante protesto em que foi citada a Procuradoria Fiscal da Fazenda, que, como observa o juiz, e nos termos do Decreto estadual 3.839, de 17 de abril de 1925, art. 146, era o rgo da defesa jurdica da Fazenda. E, assim, superveis como so as preliminares, h que examinar o mrito mesmo da questo. Por meu voto, ser dado provimento apelao da A., ficando, nestes termos, prejudicado o recurso ex officio e o manifestado pela Unio Federal. O ilustre juiz a quo, na sentena de fl., filiou-se, declaradamente, na corrente dos que, ainda em hipteses como a dos autos, apuram e medem a responsabilidade do Estado pelo critrio da culpa civil. Ora, em votos numerosos, j me manifestei em outro sentido, pertentando mostrar o deficiente e o inadequado desse critrio. E lembrei, entre outras, a palavra veemente e calorosa de Pedro Lessa, que realava, com a vivacidade de seu temperamento, o quanto ele se desconvizinhava da realidade jurdica de nossos dias, e a de Hauriou, que e s assim a meu ver no se chega ao remate desalentador de Wodon assenta a responsabilidade do Estado, em tais casos, em razes de eqit e de haute politique juridique. Da a orientao moderna na procura de outros critrios mais justos e mais favorveis ao equilbrio da ordem jurdica o da falha no servio pblico, o da distribuio dos nus e dos cmodos, inspirados no solidarismo social, o do risco e aos quais, entre ns, j pagava tributo o livro notvel de Amaro Cavalcanti. Tornou-se memorvel, a esse propsito, o flgido e erudito voto do eminente Ministro Philadelpho Azevedo na Apelao n. 7.264, Rio Grande do Norte, in Direito, vol. XXII, pp. 245 e seguintes, e ao qual se refere com justos e calorosos encmios Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, vol. II, pp. 161 e seguintes). A doutrina em que se esfora a sentena recorrida ainda no se pode dizer desamparada da aceitao de D.D. da maior suposio, indgenas e aliengenas, bastando, a esse propsito, citar os nomes de Morais Leme, Sourdat, Aubry et Rau, Giorgi, Fritz Fleiner e tantos outros. Mas, por meio das noes do risco, do acidente administrativo, da distribuio dos nus e dos cmodos, vai prevalecendo a noo
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objetiva, que a subjetiva, examinada sobre mo e curiosamente, inadaptvel natureza mesma do Estado. Contra essa concluso, que tem constitudo o fundamento de modestos votos meus em casos simlimos ao dos autos, levanta-se o argumento de entrar em chaas com o art. 15 do Cdigo Civil, que vincula a responsabilidade do Estado ao ilcita de seu representante, quando procede este de modo contrrio ao direito ou falta a dever prescrito por lei. J procurei, em outros casos, confutar o argumento. O art. 15 do Cdigo Civil, posto inserido em uma codificao de direito privado, apresenta contedo de regra de direito pblico, e nem ele o nico que, com esse carter, se insinua naquele Cdigo. De resto, essa penetrao inevitvel e ocorre em outros cdigos, como no B. G. B. Mas no exaure o assunto a que ele se refere. E, tomado ad literam, desfecharia em regra substancialmente igual ao the King can do no wrong, sustentvel, alis, em lgica pura e extremosa, mas que constituiria a negao do princpio da responsabilidade do Estado, golpeando profundamente os princpios de justia e a sensibilidade jurdica, a conscincia jurdica dominante. O que mira o art. 15 estabelecer a solidariedade do Estado responsvel pelo ato ilcito ou contrrio ao direito de seu representante. , assim, nele versado um aspecto do problema da responsabilidade do Estado sem que a soluo trazida pela lei civil, neste particular, verse o problema em seus outros e variados aspectos e que se resolvem pelos critrios do direito pblico, pelos princpios gerais e pelas razes a que se refere Hauriou. A organizao do Estado, a proteo da propriedade, a garantia dos direitos civis, alis, constituem dados positivos elaborao do conceito dessa responsabilidade fora dos quadros do direito civil. E o seu manejo hbil e justo e sua aplicao destra e completa dilargaram as bases daquela responsabilidade, que seria nenhuma se enraizada no princpio da culpa subjetiva. E libertar o problema dos grilhes dessa noo para consider-lo e solv-lo luz de outros princpios que se encontram na fora de coeso do consrcio civil, atende, do mesmo passo, eqidade e convenincia, sublinhadas nesse lance de Duguit:
Ou ne peut edifier la responsabilit de lEtat que sur lide dune assurance sociale, support par la caisse collective, au profit de ceux qui subissent un prjudice provenant du fonctionnement des
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Ministro Orozimbo Nonato services publics, lequel a lieu en faveur de tous. Cette conception se rattache elle-mme une ide qui a profondment pnetr la conscience juridique des peuples modernes, celle de lgalit de tous devant les charges publics.

No caso dos autos, provou o A. a ocorrncia dos danos derivados de atos da multido, soltos os freios da disciplina e da ordem, do bombardeio a que teve o Governo Federal que recorrer para subordinar o levante e da ocupao de tropas no estabelecimento da normalidade. Tenho como certa a responsabilidade do Estado de So Paulo, pois, em princpio, ao Estado que incumbe manter a ordem. E, no caso, ainda tenho como certa a responsabilidade da Unio, que interveio na represso do movimento, conta de sua importncia e graveza. E nem excluo os honorrios do advogado. Porque, se certo que dispenso, no caso, a indao da culpa luz dos critrios civilistas, proclamo a necessidade de reparao do dano, por indenizao, que ficaria incompleta sem a incluso daqueles honorrios. Dou provimento apelao de S. A. Indstrias Reunidas Mattarazo e julgo as demais prejudicadas.

EMBARGOS NO AGRAVO DE PETIO 7.480 SP


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, rejeito os embargos. Havendo sido pago regularmente o imposto, extinta se tornou a obrigao respectiva. Nenhuma lei, ainda que retroativa, pode reviver a obrigao morta. Os fatos inteiramente consumados escapam lei nova, ainda que a esta se atribua virtude retrooperante.

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EMBARGOS NA APELAO CVEL 7.530 RJ


VOTO (Antecipao)

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Sr. Presidente, como os eminentes colegas viram, o provecto advogado da embargante esfora seus embargos em trs fundamentos capitais: 1) da irretroatividade do Decreto n. 1.168, dizendo S. Exa., alis, a propsito, que no podem os juzes ser mais realistas do que o rei, porque o prprio Ministro da Fazenda reconheceu que o decreto no tem efeito retrooperante e, mais ainda, no ser ele interpretativo; 2) jurisprudncia constante deste Supremo Tribunal, que no s tem a imponncia daquelas tradies que se perpetuam, como chega a significar a res iudicata; 3) o da illegitimatio ad causam: o esplio pessoa jurdica e, portanto, no pode ser tributado. Os titulares das aes so instituies filantrpicas e esto isentas do imposto. Em vez de procurar responder aos argumentos do ilustre advogado, na ordem por que foram expostos, vou inverter, data venia, a ordem, para tratar, em primeiro lugar, da res iudicata. Meu voto o seguinte.
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Vigorosos so os embargos opostos ao v. acrdo, no lhes falecendo rico lastro de insinuantes argumentos. Parece-me, entretanto, que no logram comover os fundamentos do aresto embargado. Pela sua mesma ndole, a alegao que avulta em primeiro plano e reclama a primazia de considerao a referente res iudicata. Numerosos foram os julgados deste Supremo Tribunal que, em espcies simlimas dos autos, acabaram pela intributabilidade dos juros de aplices.
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Ministro Orozimbo Nonato

E, como se cuida da mesmssima relao de direito, como os litigantes se acham na mesma condio jurdica do embargante so todos possuidores de aplices , argumenta-se pela ocorrncia da trplice identidade que caracteriza a res iudicata. Tenho opinio contrria do embargante, porque, no caso, falece o extremo da eadem conditio personaram. Precedentes judiciais pode, sem dvida, invocar o embargante. Estes, porm, ainda que numerosos a termos de se poder falar em rerum perpetuo similiter iudicatarum, no vinculam irremissivelmente. Non exemplis sed legibus iudicandum. De resto, e em sua derradeira fase, tomaram os julgados de outra esteira, e a desuniformidade de votos e o vrio das opinies tornou, pelo menos, intranqila a jurisprudncia. Que no se pode invocar em prol do embargante a exceptio rei iudicatae, coisa maior de qualquer dvida, ao que me parece. No se desvele, como disse, no caso, a eadem conditio personaram, nem o contrrio se decidiu no julgado que os embargantes invocam. Nele se ter afirmado a verdade de que nem sempre o extremo de que se trata exige a identidade fsica. Mas, em qualquer caso, fora a identidade de condio jurdica, a projeo da sentena a pessoa interessada na relao jurdica discutida e resolvida. O voto do eminente Sr. Ministro Castro Nunes elucida cabalmente o assunto. Por fora do princpio res inter alios iudicata, nec aliis nocet nec prodest, a coisa julgada s origina efeitos entre autor e ru. Se no se exige sempre a identidade fsica, a jurdica sempre indispensvel, vale dizer, certo liame que prende a pessoa ao litgio cuja soluo, por isso, nela se projeta. o caso do sucessor, a ttulo universal e singular, do legatrio, no caso de nulidade do testamento travada entre o herdeiro escrito e o ab intestado, do parente na causa da filiao, do coobrigado solidrio, etc. So exemplos tirados ao mesmo Joo Monteiro, em cujo ensino se esfora o embargante. O elenco de Cogliolo mais vasto: mandante e mandatrio, coobrigados na co-realidade, devedor principal e fiadores, pai e filho e credores reunidos de uma actio adjecticia, sucessores universais,
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sucessores particulares, legatrios e herdeiros, devedor e credor, coherdeiros e condminos, co-interessados secundrios. E ainda nele no encontra espao o caso de estranhos que, em litgios diferentes, sem qualquer nexo ou ligao, pregoem a procedncia da mesma tese jurdica. Se assim fosse, como observa Lacoste, a sentena valeria como disposio imposta a todos, como lei ou regulamento (vide La Chose Juge, n. 472). No se tratando, no caso, de representao e no se incluindo o embargante, com respeito aos prejulgados, entre os ayants cause na formao de cujo elenco numeroso tanto controvertem os D.D. (vide Lacoste, liv. cit., n. 479 e seguintes), no procede, no caso, a alegao de res iudicata. No o interesse abstrato, apenas, do reconhecimento de um princpio que caracteriza a identidade de que se trata, mas a posio processual da parte ou sua ligao jurdica in concreto com um dos litigantes. nesse sentido que diz Laurent, invocando, alis, hiptese mais sugestiva que a dos autos:
Parfois plusieurs personne ont le mme intrt dans un dbat judiciaire. Est-ce dire que le jugement aura lautorit de la chose juge lgard de tous les intresss? Non, certes. Nous venon den donner un exemple. Les membres dune socit civile ou dune congregation religieuse ont tous, comme tels, les mmes intrts; nan moins il ny a aucun lieu juridique entre eux, donc lun des associes na pas qualit pour rpresenter les outres. (Princpios 20, n. 113, 1876.)

Falece, pois, no caso, a identidade fsica e, igualmente, inexiste identidade jurdica. Os julgamentos aludidos pelo embargante no atingem a demanda, prevalecendo o velho e incontestvel princpio: res inter aliis iudicatae neque emolumentum ajem hui qui indicio non interfuerunt, neque preindicum solent irrogare.
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Ministro Orozimbo Nonato

Sem dvida que nem sempre a identidade de pessoas est na identidade de indivduo. Mas mister se fez sempre uma vinculao com o litigante, j imediata, j por transmisso, o que abrange os sucessores, a ttulo universal, das partes e, em certos casos, os sucessores a ttulo singular (vide Jorge Americano. Processo de Gusmo, vol. III, pp. 225 e seguintes). Improcede, assim, a todas as luzes, a alegao de coisa julgada. Quanto ao asserto de que o Decreto n. 1.168 no interpretativo, nem tem a virtude extraordinria da retroatividade, inclino-me s razes do embargante. No h, de feito, como aceitar, por inferncia, carter interpretativo a uma lei. O mesmo Jean Raymond, o maior elogiasta da lei interpretativa, o reconhece:
Si les tribunaux ont un doute sur le but que le legislateur a en vue ils devont sabstenir de regarder la loi comme interpretative. (Des Lois dInterpretation, p. 119).

Vide tambm Gobba, I, 26. No basta que venha a lei nova dilucidar questo controvertida ou texto obscuro de lei para que tenha carter interpretativo. Jean Raymond:
Resout-elle rellement une ambiguit dun texto ancien; en comble-t-elle une lacune; met-elle fin des controverses qui staient eleves sur son sens? Dans ces differentes hypothses il est possible que le legislateur ait agi por voie interpretative. Mais il est galement possible que le legislateur ait voulu procder au moyen dune loi innovative abrogeant la disposition ancienne obscure, et la remplaant par une plus claire. (Liv. cit., loc. cit.)

Ferrara:
La legge interpretativa quella che o per spressa statuizione o per la sua riconoscibile intenzione vuole determinare
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Memria Jurisprudencial il senso duna precedente legge, perch sia in tal modo applicata. Si noti che tale scopo della legge interpretativa essenziale, perche non ogni decisione legale duna precedente controversia, non ogni illustrazione duna altra legge da considerarsi como interpretazione autentica, potendo il legislatore voler solo toglier dubbi per il futuro, senza pretender a che la nuova legge si consideri come contenuto duna legge passata. (Dir. Civ., p. 288 in fine.)

E no se fez mister, pelo menos do ngulo visual em que ponho a questo, desdobrar citas e argumentos, porque, nesse pouco, inteira a minha concordncia com os embargantes. Nem por isso, entretanto, coincide o desfecho do meu voto com o remate dos embargos, porque, a meu ver, ainda no regime anterior ao do decreto aludido, vigia o princpio da tributabilidade dos juros de aplices. que no existia lei que traduzisse a iseno, tratando-se demais disso, de imposto de ndole avassaladora e que veio, afinal, a atingir os vencimentos irreduzveis dos prprios magistrados. As isenes, quanto s aplices, diziam respeito ao imposto de herana e legados e do selo e nem representa, no caso, o imposto de renda reduo dos juros, levada a efeitos com deslealdade e infringncia de pactos. O possuidor de aplice, ao receber juros, aufere rendas, e sua situao de portador de aplices no elimina os deveres de cidado e de contribuinte. Posso e devo, agora, versar o assunto flor e perfunctoriamente, pois a ele j consagrei longo voto, fortalecido, entre outros, em aprimorado estudo de S Filho (Estudos de Direito Fiscal, p. 165). E, em sua derradeira fase, a jurisprudncia deste Supremo Tribunal rima, perfeio, com o v. acrdo embargado. No se exaurem, entretanto, com esses os argumentos embargados. Ainda se alega que as aplices foram deixadas, no testamento com que faleceu d. Eufrsia, para obras pias, religiosas, humanitrias e cientficas, vigorando, nestes termos, a iseno do art. 71, letra a.
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Ministro Orozimbo Nonato

A cobrana dirige-se contra o esplio. A este, porm, falece-lhe personalidade jurdica. No pertencem as aplices a d. Eufrsia, que passou da vida presente, no sendo, pois, titular de direitos; nem ao esplio, que no tem personalidade jurdica; pertence aos legatrios, termos em que prevalece a iseno. Com erudio e cpia de doutrina, demonstra-se, nos embargos, insubsistir no direito moderno a fico da personalidade jurdica da herana, que prevaleceu em certa fase de direito romano. Mas o esforo, com que brilhante, frustro no caso dos autos. que o Decreto-Lei 4.178, de 3 de maro de 1942, autoriza a cobrana do esplio mesmo. Indaga-se, porm: pode o esplio ser sujeito passivo de direito? No importa que a parte, nesse lance de sua defesa, busque demonstrar que isso s se d por uma fico de direito. O direito romano, em certas fases, considerava o esplio como pessoa jurdica, como, do mesmo modo, o direito em sua fase atual d ao herdeiro a propriedade por uma fico, o droit de saisine. O direito fiscal pode adotar categorias inaceitas no direito comum, como ensinam Mirbach e outros. Ele se integra no direito financeiro, que se compe, como observa Giovanni de Santis, da norme proprie o exclusive, ed inaltre da norme che appartengono a tutti rami del dirito pubblico e privato (Il Dir. Finanz., vol. I, pp. 21-22). De resto, a categoria de que se trata no estranha ao direito comum, uma vez que se reconhece s heranas capacidade processual, sendo elas partes formais na linguagem de Wach, apud Lopes da Costa, Dir. Proc. Civ. Bras., vol. I, n. 216. No se tratando, demais disso, de herdeiros necessrios, seno de legatrios, o que a morte do autor da herana rende ensejo ao direito de pedir o legado (art. 1.690 do Cdigo Civil), verificando-se a entrega depois da deduo do passivo e do julgamento da partilha: bona intelliguntur cuuisque quae deducto aer e alieno supersant.
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O legatrio, depois da partilha, que entra, falando pela via ordinria, na posse dos bens, solvido o passivo que se formar ainda no correr do inventrio. que les creanciers ont sur les biens de la sucession en droit prefrable aux legataires, et ces derniers ne peuvent recevoir leurs leges quautant que les prmiers sont disintresss (Trop long, Dir. et Test., vol. 3, n. 1895). No importa, pois, ao caso, a discusso da personalizao jurdica da herana. Ela pode ser, no direito comum, parte em demandas, ter capacidade processual. E no direito fiscal pode constituir-se devedora diretamente e ser, no caso, demandada. Rejeito os embargos.

APELAO CVEL 7.546 DF


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: O vapor Jaguaribe, de propriedade da recorrida, sucessora de Pereira Carneiro & Companhia Limitada, aprestado por militares revoltosos e transformado por eles em navio de guerra, foi, em local Cerco de Itacoatiara, no rio Amazonas, posto a pique, perdendo-se totalmente, com a carga respectiva. A destruio do vapor foi levada a efeito por uma flotilha guarnecida de fora federal e sob o comando do Capito Lemos Bastos. Da a presente ao, intentada pela Companhia proprietria do vapor contra a Unio Federal. A Companhia Itajaiense de Fsforos, a que pertencia parte da carga do Jaguaribe, compareceu como assistente.
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Ministro Orozimbo Nonato

Contra o alegado direito da assistente, foi levantada a argio de se achar prescrito. O juiz, considerando que o ato do comandante da flotilha, ainda que dirigido no sentido da preservao da ordem e do prestgio das autoridades constitudas, causou dano que deve ser reparado, nos melhores de direito, condenou a Unio a indenizar o que fosse arbitrado e houve como prescrito o alegado direito da assistente. Recorreu o juiz de seu ofcio e apelaram a Unio e a Companhia Itajaiense. Mantenho a sentena recorrida, em todas as suas partes. Quanto prescrio: O direito alegado pela assistente prescreve em cinco anos. O afundamento de que se trata ocorreu em 24 de agosto de 1932 e s em 19 de abril de 1938 foi que a Companhia Itajaiense ingressou em juzo, j transcorrido, pois, o prazo de prescrio. Contra a concluso da sentena, objeta a recorrente: a) houve reclamao administrativa e esta impede a prescrio, no importando deixe de consign-la o Cdigo Civil: a Lei de 1851 no foi revogada por esse diploma legislativo, e o Decreto 5.271 de 1930 somente interpretativo do Cdigo; b) o art. 4 do Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932, expresso ao dispor que no corre a prescrio durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou o pagamento da dvida, considera lquida, tiverem as reparties ou funcionrios encarregados de estudar e apur-la. Como j me tenho manifestado, o primeiro fundamento no me parece procedente. O princpio consagrado no art. 7 Lei de 1851, Decreto 857, de 1851 foi revogado pelo Cdigo Civil, que, em seu art. 1.807, declarou sem efeito as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito civil por ele reguladas.
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De resto, havendo disciplinado completamente o instituto da prescrio e indicado todos os modos de sua suspenso e interrupo, bem de ver que se trata de caso de revogao tcita da lei anterior (v. Bento de Faria, Apelao e Retroatividade da Lei, pp. 191 e 192; Espinola, Tratado, II, p. 128; Paulo de Lacerda, Manual Lacerda, I, l Parte, pp. 320-21; Fiore, II Dir. Civ. It., Parte Prima, vol. 2, n. 1.085, p. 653; Coriello, Dir. Civ., n. 48). Os Decretos de 1930 e 1932 reataram a tradio do Decreto de 1851, no podendo, entretanto, ser havido, o primeiro, como interpretativo do Cdigo Civil, que rompeu aquela tradio e no oferecia qualquer dvida ao propsito, dvida que constituiria a matria da interpretao (v. J. Reymond, Des leis d interpretation, 115-116). Colin-Capitant, com., I, n. 14, 3, 8. ed. O legislador no deu ao mencionado decreto, expressamente, carter interpretativo, o que, na lio de Vescovi, Affolter e outros, j constituiria obstculo insupervel quela concluso. E, ainda que se no receba o ensino desses opinados juristas e se conclua que pode a interpretao resultar da vontade tcita do legislador, ainda assim, seria possvel, pelo menos, derivar de considerar duvidosa e equvoca essa vontade, no caso: o que bastaria para afastar a concluso de tratar-se de lei interpretativa (v. Chironi e Abello, Tratt., p. 59; Jean Reymond, liv. cit., p. 119). Quanto ao art. 4 do Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932, ele no se aplica hiptese. A dvida atribuda Unio por esta contestada e o seu quantum dependia de arbitramento. No era, logo, dvida considerada lquida. Uma contestao frvola e abertamente improcedente no pode ter, certo, a virtude de transformar em ilquida a obrigao, ensina Lacerda de Almeida, e sua opinio lana razes em fundamentos ponderveis. Mas, no caso e o juiz tem, ao propsito, livre poder de apreciao , a contestao no se deve reputar claramente vcua, e as circunstncias do caso afastam a aplicao do art. 4 do citado Decreto 20.910.
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Acho ainda razo ao juiz a quo quando conclui pela responsabilidade da Unio ao pagamento da recorrida Companhia Comrcio e Navegao. A responsabilidade civil da pessoa jurdica de direito pblico assenta-se em imperativos de justia e dispensa demonstrao lgica, que desafia, alis, a argcia dos juristas. Reprimindo, pelo governo, a ao dos revoltosos, claro que a fora federal sob o comando do capito Lemos Bastos procedia por ordem das autoridades federais, havendo at, pela eficincia de seus esforos, recebido felicitaes da autoridade suprema do pas. No importa que o dano tenha sido provocado pela necessidade de resguardar a ordem pblica. O patrimnio coletivo deve restaurar o patrimnio particular lesado por amor do primeiro, e concluso contrria ofenderia, a meu ver, a eqidade e a justia, fundamentos da responsabilidade do Estado, sem se distinguir, como na velha opinio de Vattel, se os atos foram praticados no ardor de peleja ou no. Nego provimento nesses termos.

RECURSO EXTRAORDINRIO 7.866 MG


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): o Banco do Brasil uma sociedade de economia mista que, de par com a expanso de atividades bancrias comuns, desempenha, tambm, servios pblicos. E alguns de assinalada relevncia e grande momento, ligados prpria poltica financeira e econmica do Governo. No constitui uma autarquia e, posto execute servios pblicos, no dispe de faculdades prprias da administrao pblica. No , assim, rigorosamente, pessoa
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jurdica de direito pblico, mas sociedade de economia mista, organizao jurdica de traos singulares, como assinala Alexandre Bret, invocado em parecer do eminente Joo Neves da Fontoura:
On dsigne sous ce nom une nouvelle formule dorgaganisation conomique qui consiste essentiellement dans lassociation dune personne morale publique et dune personne prive, dans le cadre un peu modifi de la societ anonyme ordinaire, em vue de grer une entreprise dont lobjet, tout en relevant de lintrt gnral, est cpendant commercial par certains de ses aspets. Il ne sagit ps seulement dune simple collaboration, mais dune vntable socit dans toute la force du terme. Cest la plus rcente manifestation de la tendence la compntration de deux orders de choses demeurs jusquici distincts: le doit public et le doit priv.

Exatos pontualmente, quanto classificao do Banco do Brasil, os conceitos de Joo Neves da Fontoura:
O Banco do Brasil o tipo clssico da sociedade de economia mista. Obedece a todas as exigncias gerais da lei sobre sociedade por aes, excetuadas aquelas de que foi dispensado expressamente pelo legislador; ao mesmo tempo, submete-se aos requisitos peculiares a sua instituio, assim como as normas inseparveis de executor de servios pblicos, sem prejuzo de exercer, como qualquer outro banco, o comrcio de dinheiro. Nunca perdeu a caracterstica de pessoa jurdica de direito privado, mas, tambm, na sua organizao se refletem evidentes influncias de direito pblico, sobretudo, de direito administrativo. , portanto, inequivocamente, uma sociedade de economia mista.

De acordo com esse critrio dominador, os servios do Banco do Brasil no se sujeitam ao pagamento de impostos quando de natureza pblica. E no gozam de imunidade se no encerram esse carter. Mas o argumento-aquiles contra essa distino que deriva da natureza mesma da sociedade de que se trata est no art. 1 do Decreto n. 24.094, de 7 de abril de 1934, verbis:
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Ministro Orozimbo Nonato Ficam os servios e bens do Banco do Brasil isentos de todos e quaisquer impostos ou taxas federais, estaduais ou municipais, excludos o imposto de selo federal e o imposto de transmisso, respeitado, quanto a este, o disposto neste decreto.

Acrescenta-se que o Banco do Brasil foi reconhecido, por uma srie de leis, iniciada pela de n. 3.213, de 30 de dezembro de 1916, carter de servio pblico federal, tudo confluindo na concluso de que o imposto a que ele se sujeita, sem restries, o de selo federal e, em parte, ao de transmisso. Mas, a compreender-se a lei com essa amplitude, enferma-se ela do vcio de inconstitucionalidade, como, de resto, j decidiu este Supremo Tribunal, em acrdo invocado pela recorrida e pelo aresto em que incidiu este apelo. O que se pode compreender que o Decreto n. 24.094 reconhece que o Banco desempenha, tambm, servios pblicos. E, no que tange a essa atividade e aos bens nela compreendidos, a iseno de se reconhecer, se lei especial a determina, na conformidade do preceito constitucional. Dar lei sentido mais amplo que seria vulnerar os princpios constitucionais, na conformidade da deciso recorrida, com ofensa da autonomia dos Estados e municpios. A limitao do poder constitucional de imposio de tributos dos Estados e municpios h de derivar em princpio da prpria Lei Maior, como evidente. De resto, no caso dos autos, os tributos cobrados no incidem na atividade especfica do Banco. Recaem em imveis de sua propriedade, e que no so bens da Unio, como no acrdo trasladado a fls. observou o excelentssimo desembargador Autran Dourado, e ainda em simples taxas remuneratrias, quando a iseno dos servios pblicos no alcana, como se decidido tem sempre, os tributos dessa natureza. Se o Banco do Brasil uma sociedade particular, posto de economia mista, somente quando procede como delegado de servios da Unio pode pretender a iseno reclamada, e no esse o caso dos autos.
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O assunto, porm, alis j versado em outros casos por este Supremo Tribunal, tem provocado divergncias, menos no que diz para as taxas, em que uniforme, ao que me parece, a jurisprudncia: so elas devidas, induvidosamente. Conheo do recurso ainda pela letra d e recordo que a E. Primeira Turma vencidos os eminentes Ministros F. Barros Barreto e Philadelpho Azevedo e mesmo o Tribunal Pleno j concluiu pela iseno dos impostos reclamados e obrigao de pagar as taxas (Jurisprudncia, vol. XXV, 1945, p. 57). O caso abre ensejo reviso do assunto e, sem embargo das decises anteriores e da contribuio que lhes houvesse eu oferecido, chego concluso de que, no caso, os impostos (que no incidem em servios delegados e, nem sequer, em atividade bancria) e as taxas so, todos, devidos. O Banco do Brasil pessoa de direito privado, o que no impede possa ser investido de exerccio de certos servios pblicos. E, se assim , iseno alcana, apenas, sua atividade nesses servios mediante declarao legal. E nem o tratar-se de sociedade de economia mista, submetida em linha de princpio, as prescries de direito privado, impede aquela concluso que encontra ensejo de aplicao ainda quando se cuida de concessionrios de servios pblicos. Reporto-me, d. v., ao longo e brilhante estudo do eminente S Filho (Parecer de 1940 Procuradoria-Geral da Fazenda Pblica, pp. 8 e seguintes) e negaria provimento. Como o assunto, entretanto, reveste aspecto constitucional e a E. Primeira Turma concluiu pela iseno, proponho se defira ao Tribunal Pleno o julgamento do caso.

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Ministro Orozimbo Nonato

APELAO CVEL 7.907 SP


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: A sentena apelada benemrita de confirmao. Nenhuma entredvida, por delgada que seja, paira quanto justia da condenao da S. A. Lar Nacional. Baste, para assim concluir, considerar estar que farte provado que aquela sociedade recebeu as quantias reclamadas e descumpriu, s escancaras, os preceitos do Decreto n. 24.503, de 29 de junho de 1934. Seu teor de proceder extrapassou, como se observa na sentena, as barreiras mesmas do ilcito civil. O controvertido da causa concentra-se na condenao da Unio, solidariamente. contra essa condenao que irriminam os representantes da Fazenda e se levanta o veemente parecer do Exmo. Sr. Dr. ProcuradorGeral da Repblica que encoima a sentena de absurda, assim na condenao da Unio por atos de prepostos de sociedade particular, como no reconhecimento de uma solidariedade que no tem assento em lei nem em conveno das partes. certo e certssimo que, em matria civil, domina o princpio obligatio inter plures ipso iure divisa est, a que se referia Heincio e que se acha consagrado no Cdigo Civil (arts. 890 e 896 do Cdigo Civil). Mas esse princpio domina as obrigaes que nascem do contrato ou derivam imediatamente da lei, isto , as que as partes estabelecem por via de consenso, por declarao de vontade formulada para criar um vnculo iuris e aquelas que a ordem jurdica faz nascer de fatos humanos voluntrios, que podem at constituir negcios jurdicos, mas cujo escopo no o de produzir obrigao (vide F. Degni, Stud sul Diritto delle Obbligazioni, p. 24, n. 9). As demais obrigaes derivam de ilcito, cujo conceito se dilarga no direito civil moderno para senhorear todo o campo no tomado pela
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conveno e pela lei, como criador, de vnculos jurdicos. Ora, no caso dos autos, o que se imputa Unio omisso culpada de dever legal. A obrigao, se existe, no ser convencional e no derivar pura e imediatamente da lei. Ser, pois, solidria, se realmente existe. Mas a defesa da Unio mais extensa que o debate em torno da simples qualificao da obligatio. Nega a existncia mesma da obrigao. que a fiscalizao a que estava, legalmente, submetida a S. A. Lar Nacional, empresa particular, entidade jurdica privada, no vincula a responsabilidade da Unio. Esta responde, e subsidiariamente, nas obrigaes das Caixas Econmicas. Trata-se, porm, ento, de entidades pblicas, de organismos criados pelo Poder Pblico, e a responsabilidade da Unio, alis subsidiria, proclamada em lei. Nada disso passa com o Lar Nacional, que fiscalizado, como o so os bancos, as casas bancrias, as sociedades estrangeiras, sem que seu mau funcionamento vincule a responsabilidade solidria da Unio. A atividade criminosa das entidades reprimida pelo Tribunal de Segurana Nacional, estando, alis, a Unio isenta de responsabilidade criminosa de seus prepostos mesmos, por fora do art. 1 do Decreto-Lei 24.216, de 9 de maio de 1934. No se pode negar haja o eminente e Exmo. Sr. Dr. ProcuradorGeral da Repblica apresentado o problema de forma sedutora e raciocinado com lucidez e argcia. Mas os dados prprios da controvrsia no so, a meu ver, os que S. Exa. expe. Antes que tudo, merece apagada a referncia ao Decreto-Lei 24.216, de 9 de maio de 1934, que isentou de responsabilidade a Unio por ato criminoso de seu preposto. Esse diploma legal, que marcou violento retrocesso nas tradies jurdicas brasileiras, teve existncia breviduradoura. Fulminou-o a Constituio de 1934, como o reconhecem Pontes de Miranda, Philadelpho Azevedo, Carvalho Santos, e o tem afirmado com poder de vezes este Supremo Tribunal, no obstante a divergncia de um dos mais autorizados de seus juzes: o eminente Sr. Ministro Bento de Faria.
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Ministro Orozimbo Nonato

Fulminou-o porque proclamou princpio que lhe contrrio, ex diametro: o da responsabilidade solidria dos funcionrios com a Fazenda Pblica por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos (art. 171), reproduzido, literalmente, no art. 158 da Carta Constitucional de 1937. Sabido e ressabido que a negligncia, a omisso ou o abuso podem tomar o colorido e o porte de atos criminosos, a influncia que se tira sans larmes e salta aos olhos do intrprete a da irreduzvel inconciliao entre o duro princpio do Decreto 24.216 e a norma lmpida e jurdica dos preceitos constitucionais. Tenho que se trata de caso manifestssimo de revogao tcita. Apagado esse elemento da controvrsia, tambm de notar-se que a possibilidade da represso penal da atividade criminosa dos particulares no elimina, em princpio, a responsabilidade civil da Unio, se esta concorre para o dano, omitindo dever legal de sua parte. A responsabilidade criminal alimenta-se de fonte diversa e apenas correspondente no exame a satisfao do prejuzo patrimonial verificado. Assim, a sentena apelada situou a questo em suas lindes prprias, restando verificar se lhe deu soluo adequada e justa. Nenhuma dvida subsiste quanto ocorrncia dos prejuzos. O que interessa saber se para eles contribuiu a Unio, faltando ao dever de vigilncia que, no caso, por lei, lhe competisse. Existia esse dever legal. Cabia Unio fiscalizar a sociedade de que se trata e que era de economia coletiva. E fiscalizar rigorosamente a bem da pureza do sistema de cooperao e associao e garantia dos interesses confiados administrao das sociedades de economia coletiva. Tais palavras so de legislador mesmo; inserem-se no prembulo do Decreto 24.503, de junho de 1934. E por isso mesmo o art. 19 do decreto armou o poder pblico de recursos adequados, indicando-lhe providncias, no art. 19, mas que deixaram de ser tomadas, como concluiu o juiz em face dos documentos
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de fls. 313 usque 315, 33, 335 e 335 a 337, apesar de amplamente noticiada a Unio das graves irregularidades existentes, inserindo-se no relatrio do fiscal estas expressivas palavras:
(...) de tudo que consta do processo (...) depreende-se que a entidade em apreo continua a funcionar apenas para fraudar a lei e prejudicar seus prestamistas, como, alis, j est evidenciado em vrios outros processos anteriores, ainda pendentes de deciso por parte do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda.

A falha no servio pblico aparece, no caso, com todas as caractersticas de negligncia e aqueles prprios que identificam a culpa administrativa com a civil, contrariando corrente que se vem fazendo caudal, descobrem, no caso, os elementos da responsabilidade do Estado, por descumprimento de dever legal. E a verdade que a doutrina da culpa administrativa, da falha do servio pblico no exige a prova da culpa destacada deste ou daquele funcionrio: il suffit de relever un mauvais agencement gnral, anonyme, une mauvais e terme du service, auquel le dommage peut tre imputable (Duez, La Resp. de la puissance publique, p. 12). Ao assunto tenho, ainda neste Tribunal, dedicado modestas reflexes, e o eminente Sr. Ministro Philadelpho Azevedo, em voto memorando, deu-lhe desenvolvimento brilhante e cabal. A sentena, em face das provas, concluiu, no caso e com justia, pela imperfeio manifesta do servio pblico. A conseqncia a condenao da Unio, que, por meu voto, ser confirmada. Nego provimento.

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Ministro Orozimbo Nonato

RECURSO EXTRAORDINRIO 8.028 RJ


RELATRIO

O Sr. Ministro Waldemar Falco: No testamento com que faleceu o cidado portugus Jos Pereira de Souza, figurava o seguinte:
Satisfeitos os legados que acabo de fazer instituo por herdeira dos remanescentes dos meus bens a ilustrssima senhora Dona Maria das Dores Pereira da Silva Rocha, para gozar de seus rendimentos durante sua vida, e se, por sua morte deixar filhos a eles passar em plena propriedade esses bens que constituem os remanescentes. Este legado faz da minha livre e espontnea vontade pela muita amizade que consagro, por que a criei desde pequena, e a eduquei como se fosse minha filha e a adoro como se assim fosse. Os rendimentos desses bens, que constituem os remanescentes, pertencem privativamente mesma senhora, no estando sujeitos a qualquer transao que seu marido sobre eles queira ou pretenda fazer, sendo nulo e de nenhum valor qualquer contrato sobre esse uso e fruto. E, se a mesma senhora, a quem instituo usufruturia dos remanescentes dos meus bens na forma j decretada, falecer sem deixar filhos, passar esses remanescentes em partes iguais Santa Casa de Misericrdia da Capital Federal, ao Asilo de Santa Leopoldina desta cidade, Santa Casa de Misericrdia da Cidade do Porto, e Ordem Terceira de Nossa Senhora do Monte do Carmo daquele mesmo Pas de Portugal. (ut cert. de fl. 36-36 v.).

Falecida a usufruturia em data de 14 de junho de 1942, requereu a Irmandade de So Vicente de Paula, na qualidade de mantenedora do Asilo de Santa Leopoldina, a extino do usufruto, pedindo a apensao de seu requerimento ao processo de inventrio do de cujus. Surgiu, porm, uma reclamao de Hernani Tavares de Souza contra a qualidade hereditria do referido Asilo e da Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro, pedindo ainda a citao no s dessas
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Memria Jurisprudencial

entidades como tambm da Santa Casa de Misericrdia do Porto e da Ordem Teixeira do Monte do Carmo, da referida Cidade. Igualmente reclamou Doralice de Arajo Magalhes. O fundamento de ambas as reclamaes era o de que, sendo os reclamantes, conforme documentos que juntavam, filhos adotivos da fiduciria, dita usufruturia, eram seus legtimos herdeiros, no havendo como se operar a sucesso pretendida pelos reclamados. Estes, porm, comparecendo a juzo, impugnaram tal pretenso, alegando que a fiduciria falecera sem deixar filhos, isto , sem que os houvesse concebido. O juiz julgou improcedentes as reclamaes, por entender que a clusula testamentria sobredita era de ser interpretada como dizendo respeito unicamente aos filhos havidos, isto , concebidos, gerados pela fiduciria (fl. 31 v.), tanto mais quanto, ao tempo da feitura do testamento (1894), no havia na legislao civil brasileira o instituto da adoo, com a feio que lhe empresta o atual Cdigo Civil (sent. a fls. 29 v. 32 v.). Em grau de apelao, resolveu, por unanimidade, a Segunda Cmara do Tribunal do Rio de Janeiro, reformar essa sentena, por achar que, em face do art. 1.605 do Cdigo Civil, eram os filhos adotivos equiparados aos legtimos, acrescendo que a capacidade para suceder deveria atender legislao vigente ao tempo em que fosse aberta ou deferida a sucesso (acrdo transcrito a fls. 23 v. 25 v.). Manifestaram ento os vencidos o recurso extraordinrio, com base no art. 101, n. III, letras a e d, argindo o referido aresto de contrrio ao disposto nos arts. 739, n. I, 1.718, 1.733 e 1.739, do Cdigo Civil brasileiro, alm de que estava em divergncia com o que decidiria, em instncia definitiva, o Tribunal de So Paulo, conforme certido que juntavam. Denegados esses recursos por despacho do Desembargador-Presidente do Tribunal a quo, agravam-se os recorrentes desse despacho, formam-se a respeito dois agravos de instrumento: um, o de n. 11.143, em que era Agravante a Irmandade de So Vicente de Paulo, e outro, o
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Ministro Orozimbo Nonato

de n. 11.153, em que figuravam como Agravantes a Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro e outras, sendo Agravado, em ambos os processos, Ernani Tavares de Souza. Distribudo o primeiro agravo egrgia Primeira Turma, foi por esta provido, para mandar subir o recurso extraordinrio, com fundamento na letra d do citado art. 101, n. III, da Constituio (v. fls. 55-60 do Agravo n. 11.143, em apenso), o mesmo acontecendo com o outro agravo, distribudo a esta Turma julgadora, que tambm lhe deu provimento para o mesmo fim e com idntico fundamento (v. fls. 71-78 do Agravo n. 11.153, em apenso). Processado ento o recurso extraordinrio (fl. 145), vem-se as razes da Recorrente, Irmandade de So Vicente de Paula, a fls. 147151 v., e as das recorrentes, Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro e outras, a fls. 153-166. As razes da parte recorrida esto a fls. 168 a 174. Neste Supremo Tribunal, assim opinou a douta ProcuradoriaGeral da Repblica (fl. 179):
O cabimento do recurso, com base na invocada alnea d, ponto j decidido pelo Eg. Tribunal nos agravos em apenso. De meritis, as razes das recorrentes convencem de que o recurso merece provimento. o nosso parecer. Distrito Federal, 2 de agosto de 1944. a) Luiz Gallotti, Proc. da Repblica. De acordo a) Gabriel de R. Passos.

esse o relatrio.
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente): O caso dos autos objeto de vivas discusses. verdade que a lei fala em prole, palavra que se liga ao parentesco natural; mas, tambm exato que a equiparao
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Memria Jurisprudencial

dos adotivos aos filhos consangneos estabelecida, em muitos aspectos, sem qualquer restrio. De modo que o primeiro argumento de Vitale, doutor exmio e autor de riqussimo tratado sobre sucesses, no me parece aceitvel, porque a equiparao se faz sem que a lei abra exceo sua generalidade ou deixe fenda por onde se insinuem restries. Se o legislador falou em prole, que previu o que acontece as mais das vezes, o nascimento de filhos. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): A nossa lei fala dessa equiparao na sucesso ab intestato. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente): Mas, como o legislador equiparou o adotivo ao filho mesmo, parece-me que, em tese, essa equiparao descomporta o encurtamento sobre o instituto cuja ampliao geralmente recomendada. Alis, as prprias restries que o direito brasileiro estabelece no so aceitveis pela orientao moderna, sendo curioso registrar que o Cdigo Civil dos Sovietes, o Cdigo Civil Russo, no estabelece as limitaes de idade a que alude o nosso Cdigo Civil e at permite seja o adotado mais idoso do que o adotante. No direito in fieri cuida-se de alargar as bases do instituto, transformando-o em poderoso instrumento de solidariedade humana e em meio completo de satisfazer a instintos teis comunho. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Pessoalmente sou pela abolio de todos as restries, de lege ferenda. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente): De modo que os argumentos a que aludiu o Exmo. Sr. Ministro Relator, e aos quais deu o prestgio de sua grande autoridade, no parecem terminativos, o que passa, igualmente, com o de Contardo Ferrini. Mas um argumento h, no caso, que impressiona e leva-me a inclinar-me ao voto do eminente Relator. o argumento da unipersonalidade do testamento. O testamento ato em que domina, solitria, a vontade do testador, que no pode ser frustrada ou iludida pela ao de outra pessoa.
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Ministro Orozimbo Nonato

Alguns autores, como Cimbali, procuram ver certa bilateralidade no ato em que tambm se faz sentir a aceitao do legatrio. Mas, como observa Grossi, vai, na observao, engano. No se trata de bilateralidade, mas dos dois atos unilaterais: a liberalidade e a posterior aceitao. Ora, o eminente Sr. Ministro Relator demonstrou bem que, em hiptese como na dos autos, de existirem outros fideicomissrios, eles seriam lesados por ato prprio do primeiro fideicomissrio, contra os desgnios do testador. No caso, a vontade do primeiro beneficirio no poderosa a, mediante ato prprio, ferir direito de terceiro contra a vontade do testador. E, assim, pedindo permisso para no aderir a todos os fundamentos do erudito voto do eminente Sr. Ministro Relator, tambm conheo dos dois recursos e dou-lhes provimento.

APELAO CVEL 8.069 SP


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: A primeira questo que se oferece a exame j que a apelao voluntria evidentemente veio a desoras e no podia ser, como no foi, recebida pelo juiz a quo a primeira questo que se apresenta para ser resolvida a de caber, no caso, recurso oficial, por haver a Estrada de Ferro Central do Brasil adquirido autonomia, transformando-se em entidade paraestatal. J, em agravo, e com algum desenvolvimento, dei as razes por que entendo caber, no caso, o recurso oficial. So as autarquias entidades de direito pblico atravs das quais, dado o incessante desenvolvimento da ao do Estado, se desenvolvem atividade administrativa paralela do Estado. So rgos descentrali293

Memria Jurisprudencial

zados dos servios pblicos. Sua autonomia administrativa, alis, em certos casos, limitada, no lhes altera a feio assinalada e que, em algumas delas, como no caso de que se trata, avulta ao primeiro sbito de vista. A direo da Estrada cabe a brasileiro nato, da livre escolha do Presidente da Repblica e o interesse da Unio, na atividade dessa autarquia, transparece de diversos dispositivos do Decreto-Lei 3.306, de 24 de maio de 1941. E esse interesse justifica e impe o recurso oficial, como no julgado a que me referi procurei demonstrar mais desenvolvidamente. Conheo, pois, do recurso oficial. Nego-lhe, porm, provimento. A sentena foi justa. Frisa com o direito e orna com a prova dos autos. O prprio maquinista deixa declarado que na porteira no existia guarda para fiscalizao, o que confirmado pelo foguista, por Bernardino Frana de Azevedo. O auto estava parado sobre os trilhos, havendo o motor falhado. As porteiras se achavam abertas. Verificou a percia judicial que o local em que ocorreu o sinistro passagem forada para pedestres e veculos e mais, ao passo que boa a viso para as locomotivas para qualquer impedimento sobre os trilhos, a visibilidade para os motoristas nula com referncia Estrada de Ferro, por motivo dos barrancos existentes. E se bem que pusesse em realce a imprudncia de cruzar um veculo a estrada quando como se deu estava a lmina do poste sinaleiro arriada, tambm observou que as porteiras, que, alis, se acham em pssimo estado de conservao, permaneciam abertas. A imprudncia do maquinista em no prestar ateno ao local, sabendo da existncia da passagem de nvel, est peremptria e desenganadamente afirmada na percia. A prova testemunhal produzida pela A. tambm lhe favorvel. Uma delas, a terceira, afirma ainda que no havia na Estrada sinal a indicar a aproximao do trem na passagem do nvel, o que tambm parece segunda. A primeira fala desse sinal, a 50 metros da passagem do nvel, acrescentando, porm, que, por divis-lo, necessrio chegar-se bem prximo da linha, quase encostado. A quinta testemunha tambm refere circunstncias que agravam a situao da Estrada. A culpa
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Ministro Orozimbo Nonato

desta e do maquinista se acha provada. Dir-se- que a vtima tambm incidiu em culpa e razo era se aplicasse o princpio da compensao. Ainda que esse critrio se pudesse aplicar Estrada, em se tratando de dano a transeunte, de responsabilidade puramente delitual, e no contratual, como no caso de dano a passageiro, ainda assim no daria pela compensao para o efeito de desavultar a indenizao respectiva. A culpa da vtima, certo, atenua a responsabilidade do ru, sem exclu-la (vide Cuturi, Compensazioni, n. 222; Elie Casevan, Les Clauses de non Resp, n. 291; Chironi, Colpa Est. Cont., II, n. 537; Fromageot, Faute, 47, Cdigo Austraco, 1.304; Cdigo Federal Suo de Obrigaes, art. 51; Cdigo Alemo, 254, etc.). E nem a ausncia de texto legal expresso, entre ns, a respeito serviria de fundamento recusa do princpio vogante na doutrina, como a propsito do direito francs, tambm no caso, omisso, concluiu Demogue (Obligationes, vol. IV, p. 510, n. 795 in fine). Mas, no pesar a contribuio da vtima em comparao com a do A., tem o juiz natural liberdade de apreciao que pode chegar, dada as circunstncias, a eliminar a responsabilidade do ru completamente como a no tomar em considerao a da vtima. E as circunstncias dos autos, a debilidade das provas com respeito contribuio da vtima para o sinistro, o exguo porte dessa possvel contribuio e at a pouquidade dos recursos da A., que est em juzo sob o patrocnio da Assistncia Judiciria, inculcam a Justia de se tomar o ltimo alvitre. E o que fao, negando provimento ao recurso.

APELAO CVEL 8.210 DF


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o ilustre advogado dos apelantes trouxe baila a questo da vida provvel da vtima, dizendo que ela devia ser calculada em mais de sessenta anos,
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Memria Jurisprudencial

porque se tratava de pessoa que tinha sade perfeita e at se dedicava a desportos mais ou menos violentos. Mas essa questo no tem importncia no ngulo visual em que me coloco, porque a indenizao dever ser prestada em prestaes mensais, mediante quantia que d a renda mensal necessria, revertendo o capital parte que indeniza quando ocorrer algum dos fatos que a lei menciona. De maneira que a quantia deve produzir essa renda e ficar depositada, sine die, at que algum fato faa cessar a indenizao. Com esse critrio da indenizao, nos casos de morte, por meio de rendas mensais, que o critrio imposto pelo Cdigo Civil e se irmana com a doutrina do Cdigo de Processo, no posso atender a essa parte da argumentao do advogado. Alegou-se da tribuna, tambm, que o dano moral possvel de ser indenizado, questo interessantssima, a que nosso direito no d soluo direta, podendo os Tribunais, assim como os juzes, arbitrar em certos casos e moderadamente essa indenizao, de acordo com o critrio adotado no Anteprojeto do Cdigo das Obrigaes. Demogue menciona que essa corrente vencedora em todas as legislaes dos povos latinos e que apenas o direito germnico, informado de critrios materialistas, lhe nega entrada. Mas certo que o ilustre advogado, versando a hiptese, no alegou dano puramente moral; ao contrrio, diz que esse dano se refletiu no patrimnio da vtima. Gabba separa cuidadosamente o dano puramente moral e o dano patrimonial. O dano puramente moral no seria, para muitos, indenizvel: primeiro, porque incalculvel; segundo, porque seria imoral, algumas vezes, pagar em moeda corrente danos dessa ordem. E aqui costuma vir baila o exemplo do marido ultrajado. Como quer que seja, a no ser em tais hipteses, vai adquirindo cada vez maior consistncia a opinio que admite moderada indenizao do dano moral. Mas essa questo no est nos autos, porque o que se alega que, no caso, o dano moral incidiu no patrimnio.
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Ministro Orozimbo Nonato

O dano moral incide no patrimnio quando a parte deixa de produzir, trabalha menos, obrigada a repouso. E, no caso dos autos, segundo se alega, os menores agora postos sob tutela vo pagar quantia que no pagariam se seus pais estivessem vivos. O dano inquestionavelmente indenizvel; dano material, prejuzo patrimonial. Entendo que deve ser, portanto, indenizado, como disse o eminente Sr. Ministro Waldemar Falco, com cujo voto concordo inteiramente. Os meninos foram postos sob tutela; o tutor deve ser pago por esse encargo, e esse pagamento tambm deve caber empresa. Finalmente, quanto aos honorrios, dou razo a S. Exa. o Sr. Ministro Goulart de Oliveira. Os honorrios foram calculados minguadamente em 10%. No h motivo para fugir, no caso, mdia dos 20%, como em outros casos seria possvel. Tambm majoro, assim, para 20% esses honorrios. Quanto apelao ex officio, entendo que se deve dar provimento, em parte, para que a indenizao se efetive por meio de renda, depositando a empresa a quantia necessria a produzi-la. No dispenso esse depsito no caso dos autos, por se tratar de autarquia, e no justo que no se garanta o direito dos menores. As prestaes devem ser mensais. Finalmente, devo referir-me aplicao, no caso, dos arts. 911 e 912 do Cdigo de Processo. Ainda que no se chegue ao extremo de negar distino entre culpa extracontratual e contratual, aplicam-se a esta culpa contratual dispositivos da culpa no contratual, como j se tem decidido, de acordo com a melhor doutrina. E curioso observar que a extenso da culpa no contratual via de regra mais ampla, sendo favorvel ao ofendido a ampliao de que se trata. Veja-se, ao propsito, o que, entre outros, ensina Josserani. Nesses termos, dou em parte provimento s apelaes da parte e ao recurso ex officio, julgando prejudicadas as demais.

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Memria Jurisprudencial

APELAO CVEL 8.369 SP


RELATRIO

O Sr. Ministro Bento de Faria: A Companhia Mecnica e Importadora de So Paulo foi notificada, em outubro de 1941, por mandado do Juiz da 7 Vara Cvel, a requerimento do liquidante da Banca Comercial e Italiana de Londres, Russell Kettle, a pagar-lhes a importncia do dbito que contrara com aquele estabelecimento conforme a respectiva escritura transcrita (fl. 8 verso), por isso, na escritura de fl. 23, dito crdito teria sido atribudo ao mesmo Banco, na Itlia (fl. 34). Assim porque o governo ingls, em 25 de setembro de 1940, ordenara a terminao dos negcios do supra-referido Banco (fl. 83), ordenando sua liquidao. A Companhia Mecnica, por motivo de tal notificao e para remover a dvida sobre a quem cabia receber a importncia devida, requereu, com fundamento no art. 318 do Cdigo do Processo Civil, a respectiva consignao em pagamento, fazendo citar por editais a matriz daquele Banco, sediado em Milo, e demais interessados, nos termos da petio fl. 6 (l). Compareceram no s o liquidante do Banco extinto e em liquidao em Londres como tambm a Unio Federal. Aquele, sustentando ser o legtimo credor e reclamando o pagamento, apesar de declarar no ser o depsito integral (fl. 148), (fl. 90); e a Unio, a suspenso da instncia por no se achar ainda o governo aparelhado a defender os seus interesses (fl. 78), no que foi desatendida pelo despacho de fl. 101 (l), com o qual se conformou (fl. 157), e depois o mesmo pagamento, que, entretanto, deveria ser acrescido da bonificao a que alude a clusula 16-a da escritura fl. 23 (vide fl. 165). Assim, porque se tratava de bens de pessoa jurdica italiana, passaram administrao do Governo Federal, nos termos do art. 11 do Decreto-Lei 4.166, de 11 de maro de 1942, como medida
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Ministro Orozimbo Nonato

garantidora do nosso integral ressarcimento pelos prejuzos causados ao Brasil pelas foras de guerra da Itlia e outras naes competentes do Eixo (fl. 78). Conclusos afinal os autos, o juiz proferiu a sentena de fl. 203 (l), atribuindo o pagamento consignado ao governo ingls, representado por seu procurador, o aludido liquidante. Apelaram a Companhia Mecnica, pelas razes de fl. 210, e a Unio Federal, pelas que ofereceu fl. 216. O dito liquidante apresentou em resposta as alegaes de fl. 224, nas quais, reafirmando seu ponto de vista, pede a confirmao da sentena apelada. Remetidos os autos e ouvido o Exmo. Sr. Procurador-Geral da Repblica, que opinou nos termos do parecer fl. 253 (l).
VOTO (Preliminar)

O Sr. Ministro Goulart de Oliveira: Sr. Presidente, diante das informaes, cuidadosamente estudadas nos autos pelo Sr. Ministro Relator, no encontro elementos para discordar do ponto de vista que S. Exa. mantm e sustenta. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Creio que no haveria inconvenincia em ouvir o Tribunal Pleno sobre essa matria. O Sr. Ministro Goulart de Oliveira: o meu voto.
VOTO (Preliminar)

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, j em ligeiro aparte denunciei meu modo de ver nesta questo. A Constituio federal, com reflexos forados no nosso Regimento, diz que compete ao Supremo Tribunal dirimir litgios entre entidades pblicas, de direito externo, naes estrangeiras; e, se ao Supremo Tribunal compete dar soluo nessas questes, tambm a ele compete identificar os casos, saber se qualquer deles ou no de litgio, uma vez que uma das partes argi, autorizadamente, que se trata de litgio.
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Memria Jurisprudencial

Evidentemente, assim me pronunciando no estou comprometendo o meu voto, entendendo que o caso de litgio. Mas penso que a votao, nesse sentido, do prprio Supremo Tribunal. A Turma Supremo Tribunal, mas no tem a mesma competncia que o Tribunal Pleno. Sua competncia destacada em artigo do Regimento. E, se alguma das partes alegar que, na questo, h litgio entre naes estrangeiras, verificar, em espcie, se h esse litgio, para chegar, em tese, concluso de que ele existe ou no, tambm, a meu ver, compete privativamente ao Tribunal Pleno, se no se trata de alegao prima facie improcedente, o que no o caso dos autos. O ato do governo estrangeiro, na espcie, ato de soberania. Se no se pode identificar o liquidante do Banco com representante diplomtico estrangeiro, evidente, entretanto, que os atos que pratica provm de poder extraordinrio, emanado de governo estrangeiro. Bastaria essa considerao e a argio da Unio para que, data venia, aceitasse eu a preliminar.
EXPLICAO

O Sr. Ministro Bento de Faria (Relator): Sr. Presidente, V. Exa. nega provimento ao recurso ex officio. Devo dizer por que dei-lhe provimento em parte. Assim fiz porque o juiz mandou entregar a importncia ao governo ingls; no a mandou entregar ao liquidante. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Mas a entrega ao governo ingls se faz por meio de seu representante. O Sr. Ministro Bento de Faria (Relator): O liquidante no est agindo como tal, mas como vigia de uma liquidao. Por outro lado, o juiz no considerou integral o depsito, tanto que limita a quitao importncia depositada, mandando fiquem ressalvados os direitos do credor. Julguei que, para modificar esse entendimento da sentena, havia de dar provimento, em parte, ao recurso ex officio. Quanto ao mais, estou de acordo com a sentena.
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Ministro Orozimbo Nonato EXPLICAO

O Sr. Ministro Jos Linhares (Presidente e Revisor): O depsito foi feito porque o devedor, no sabendo a quem pagar, depositou a quantia que confessava dever e que era representada por duas notas promissrias. Ora, a soluo das dvidas s poderia importar no quantum das duas notas promissrias. Tudo mais era condicionado, dependente de ao posterior. Assim, a sentena que julgou o depsito falou por demais; a parte poderia propor esta ou aquela ao. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: O ru objetou que o depsito no era integral. O Sr. Ministro Jos Linhares (Presidente e Revisor): Objetou mal. O Sr. Ministro Bento de Faria (Relator): O Sr. Ministro Revisor considera o depsito integral. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: A conseqncia lgica, ento, a exonerao do devedor. O Sr. Ministro Jos Linhares (Presidente e Revisor): Essa questo por demais. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: A objeo relevante. Era um dos modos de se defender o ru. O Sr. Ministro Jos Linhares (Presidente e Revisor): Se deposito o valor de duas mil libras esterlinas e esse valor em dinheiro brasileiro no corresponde quantia em dinheiro ingls, evidentemente o depsito no integral; mas, se deposito quantia em dinheiro brasileiro perfeitamente correspondente mesma quantia em dinheiro ingls, certamente o depsito integral. Se h outras dvidas do devedor para com o credor, isso no importa, no caso, pois tais dvidas no ficaram pagas com o depsito que s se refere ao valor das duas promissrias. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Essa ressalva no tinha razo de ser. Por isso, o eminente Sr. Ministro Relator deu provimento, em parte, ao recurso ex officio.
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Memria Jurisprudencial

O Sr. Ministro Jos Linhares (Presidente e Revisor): Estamos, pois, de inteiro acordo, mas o que h que essa ressalva j est expressa na lei.
VOTO

O Sr. Ministro Waldemar Falco: Sr. Presidente, a ao em apreo foi proposta pela Companhia Mecnica Importadora de So Paulo, merc da inicial, que reza, entre outros pontos, o seguinte:
Acontece que, alm de ter o banco credor sua sede em lugar, hoje, de acesso perigoso e difcil, tem a suplicante dvida sobre quem deva legitimamente receber a importncia em dbito. Quer, por isto, proceder de acordo com o disposto em os nmeros III e IV do artigo 973 do Cdigo Civil e no artigo 318 do Cdigo do Processo Civil.

E, no final, ainda diz a autora:


Do exposto, pede a Vossa Excelncia, prefixados dia e hora para depsito da importncia em dbito, indicada, com a dos juros que se venceram at esse dia e feitas as dedues tambm indicadas, conforme conta e clculo que devero ser feitos pelo contador deste Juzo, sejam, na forma do que dispor o artigo 177, nmero 1, do Cdigo do Processo Civil, citados, o Banco credor e os interessados, para, provado seu direito, levant-las, por saldo, mediante entrega das notas promissrias representativas da dvida, na forma do disposto no 2 do artigo 22 da Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, e restituio dos ttulos dados em cauo, ainda em seu poder, com os cupons acima indicados.

Vem-se, por conseguinte, claramente expostos, nestes trechos da inicial, os objetivos da ao de depsito em pagamento proposta. Correu a causa seus termos processuais. Depois de apreciar o debate travado entre o representante do Banco ingls em liquidao e a Unio Federal sendo que este, com razes respeitveis, disputava o direito de receber a importncia depositada, por fora de decreto-lei do governo brasileiro que mandou confiscar os bens dos dbitos do
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Ministro Orozimbo Nonato

Eixo , o juiz, em vez de proceder como manda o art. 318, II, do Cdigo de Processo, preferiu julgar a ao, nos seguintes termos:
A isso se reduz a hiptese dos autos. Pelo que, deferindo o pagamento consignado ao Governo Ingls, neste processo representado por procurador bastante, mando que, oportunamente, em seu favor se expea a necessria ordem de levantamento, mediante quitao devedora, pela concorrente quantia.

No seria possvel a consignao em favor do recorrente quando a prpria parte declarava a dvida em que laborava para saber a quem efetuasse o pagamento. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Essa dvida o Juiz considerou extirpada. O Sr. Ministro Waldemar Falco: O que o Cdigo de Processo Civil determinou no art. 318 o seguinte:
Se a ao tiver sido intentada por haver ignorncia ou dvida sobre quem deve receber, efetuar-se- o depsito no dia prefixado para o recebimento, prosseguindo-se por esta forma:

E, ento, enuncia o legislador como se deve proceder, dizendo no n. II:


Comparecendo mais de um pretendente, aplicar-se- o processo estabelecido para o concurso de credores.

Tanto essa alegao no foi alheia ao nimo do Juiz que ele aludiu na parte dispositiva de sua sentena a um concurso sobre a quantia consignada. Mas, examinados os autos, na parte referente audincia de instruo e julgamento, fl. 150, no se encontra neles elemento capaz para afirmar que tenha havido concurso de credores. O concurso de credores tem o seu rito processual estabelecido. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Mas o sacrifcio desse rito, no caso, no importa.
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Memria Jurisprudencial

O Sr. Ministro Bento de Faria (Relator): O ttulo do liquidante a escritura de dvida que ele exibiu; o ttulo da Unio o decreto. O Sr. Ministro Waldemar Falco: O concurso de credores tem o seu rito determinado nos arts. 1.025 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. O que o Juiz deveria ter feito era, em face dessa dvida, dessa concorrncia de credores que disputavam o recebimento da importncia questionada, mandar abrir o concurso, process-lo e julg-lo, como de direito. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: O sacrifcio desse rito no importou ao caso: o ttulo da Unio era um diploma legal, o do credor era o ato do governo ingls. O Sr. Ministro Waldemar Falco: Mas o Juiz no usou de um processo necessrio e regular. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: E as partes no argem essa irregularidade. O Sr. Ministro Waldemar Falco: O Juiz julgou a ao de uma maneira defeituosa, de uma maneira que no obedece aos preceitos legais. E, por fora desse equvoco do Juiz, a causa chegou a um verdadeiro impasse, em que, de um lado, disputa a quantia um Banco, uma entidade cuja liquidao foi decretada pelo governo ingls, e, de outro lado, se pleiteia o direito da Unio Federal, decorrente de razes muito respeitveis, escudadas num decreto-lei que todos sabemos teve alta inspirao patritica, e, apesar de tudo, o Juiz se limita a dizer, na sua sentena, que defere o pagamento constante desse processo e manda que oportunamente, em favor de tal Banco, se expea a necessria ordem de levantamento. Quer dizer que, em face disso, estamos diante de uma sentena nula; e ainda mais me firmo nessa convico, lendo o art. 273 do Cdigo de Processo, in verbis:
Quando a lei prescrever determinada forma, sem a cominao de nulidade, o Juiz dever considerar vlido o ato: I - se, praticado por outra forma, tiver atingido o seu fim;
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Ministro Orozimbo Nonato II - se a nulidade for argida por quem lhe tiver dado causa; III - se a nulidade no for argida pelo interessado na observncia da formalidade ou na repetio do ato.

E tambm o art. 276, que diz:


A impropriedade da ao no importar nulidade do processo. O juiz anular somente os atos que no puderem ser aproveitados, mandando praticar os estritamente necessrios para que a ao se processe, quando possvel, pela forma adequada.

De maneira que, diante dessas consideraes que acabo de fazer, o meu voto por que se d provimento in totum ao recurso ex officio, para o efeito de, anulado o processo desde a audincia de instruo e julgamento fl. 150, mandar que o Juiz aplique o rito processual dos arts. 318, n. II, 1.025 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, julgando afinal a causa como for de direito. Julgo prejudicadas, assim, as apelaes da apelante e da Unio Federal.
PEDIDO DE VISTA

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, no tenho dvida quanto integralidade do depsito; V. Exa. e o Sr. Ministro Bento de Faria demonstraram que o depsito estava ntegro. Tambm no tenho dvida de que o processo est escoimado de nulidades: o sacrifcio de rito, a que se refere o Sr. Ministro Waldemar Falco, no trouxe prejuzo s partes, nem foi essa nulidade alegada, estando, alm disso, subordinada sua decretao a prejuzo, que inexiste. Entretanto, a questo no se esgota com esses aspectos; h outras questes que demandam estudo, pelo que peo vista dos autos.
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Na questo da competncia originria deste Supremo Tribunal, j me manifestei, ficando vencido.
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Memria Jurisprudencial

Trata-se de litgio, de controvrsia judicial e, nesse ponto, divergncias no ocorreram. Trata-se de litgio em que pretenso do governo ingls, forte em sua soberania, colide com pretenso do governo brasileiro, baseada, igualmente, em ato soberano. No importa peo vnia para a discordncia que a pretenso do governo ingls venha postulada por um liquidante de estabelecimento bancrio. A investidura deste extraordinria. No deriva de estatuto ou de declarao de vontade de particular, mas de ato do governo ingls, de quem ele delegado na execuo de uma lei de guerra. Mas, se, com a devida vnia dos eminentes colegas, me apartei no particular discutido, votando por que fossem os autos ao Tribunal Pleno, com eles me achei ao concluir pela integralidade do depsito. Pedi vista dos autos para mais curiosamente examinar a quem era devido o pagamento. No pude oprimido do poder de auto e pinha de casos que aguardam estudo dar a meu voto a extenso que o assunto comporta e exige. Enuncio, pois, apenas, rpida e sumarissimamente, a concluso a que cheguei. Concluo em favor da pretenso da Unio Federal. que proclamar, no caso, o direito do governo ingls, alis amigo e aliado e que encarna o poder do pas glorioso, vanguardeiro dos direitos da civilizao na luta mortal contra seus cruis adversrios, proclamar esse direito reconhecer a extraterritorialidade de uma lei de guerra, contra princpios e manifestaes jurisprudenciais que compem o verdadeiro ius receptum. As leis de guerra que determinem o seqestro de bens do inimigo ou contenham disposies extraordinrias semelhantes constituem normas territoriais caractersticas, sem poder de irradiao para alm das fronteiras do pas que as decreta. Providncias excepcionais, tomadas contra o direito comum que vige em tempo de paz, acham-se tais leis, falando pela via ordinria, fora dos quadros do direito internacional privado. No oferece a jurisprudncia ptria precedentes copiosos a respeito. Entretanto, em longo e eruditssimo parecer dado pelo professor
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Ministro Orozimbo Nonato

Haroldo Valado, tira S. Exa. a lume o acrdo da Corte de Apelao do Distrito Federal, de 4 de julho de 1918, in Rev. de Dir., vol. 49, pp. 379 e seguintes, relatado por Geminiano da Franca e em que se decidiu que aquelas leis, que so de emergncia e de exceo, deixam de imperar em outros pases, porque atentariam contra a soberania nacional. A possibilidade da aplicao extraterritorial das leis de guerra foi repelida formalmente. E o julgado afina com a melhor doutrina e com farta jurisprudncia estrangeira que, segundo o professor Haroldo Valado, guarda, a respeito, unanimidade. Na mesma Itlia, foi negado efeito, ao que se l no aludido parecer, s leis alems sobre divisas, em julgado de trinta de julho de 1937, in Rev. de Dir. Com. de Sraffa e Vivante, 11, p. 117, e in Nouv. Revue, 1938, p. 408. Dir-se- que a extraterritorialidade de tais leis vedada porque atingiria a neutralidade do pas, a sua ordem pblica como pas neutro. E neutro no o Brasil, seno aliado da Inglaterra na luta contra um inimigo comum. Mas h exemplos contrrios na jurisprudncia estrangeira, e na doutrina h lies radicais, como a de Niboyet, citado em Haroldo Valado:
(...) une legislation dexception touchant au droit public na jamais deffet extraterritorial.

No nego, entretanto, a relevncia do argumento e vou at admitir a possibilidade daquela aplicao quando, como no caso da luta contra a Alemanha, o que se verifica , na real verdade, um conflito de ideologias, e quando as naes aliadas defendem, de par com o respeito sua soberania, a prevalncia de certa ordem jurdica comum, a predominncia de certos princpios jurdicos e polticos atingidos pela concepo jurdica e poltica do adversrio comum. Em tais casos, e rigorosamente, as leis de guerra decretadas por um pas aliado podem no ser consideradas contra a ordem pblica e a soberania por outro pas que lute pela prevalncia das mesmas concepes, dos mesmos princpios, da mesma ordem jurdica e social.
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Memria Jurisprudencial

A guerra que agora empolga o mundo no se parangona s lutas do passado; tem sentido mais profundo e extenso de to grande alcance que somente poder ser medida ao depois, quando o tumulto do presente entrar no desaguadouro dos tempos. Pode, assim, um pas, por ato prprio de sua soberania, e desconsiderando a categoria excepcional da lei de guerra, dar-lhe aplicao em seu territrio, no a considerando atentatria de sua ordem pblica. Mas, no caso dos autos, esse ato que seria legtimo e acatvel nos tribunais de soberania do Brasil dando efeito em suas fronteiras lei da Inglaterra contra o inimigo comum, no existe. Ao contrrio. Visando aos mesmos fins das leis inglesas, leis brasileiras surgiram determinadoras de seqestro dos bens do inimigo que tem causado ao Brasil, de par com ultrajes e ofensas sua soberania, danos materiais para cuja imperiosa reparao podem aqueles bem concorrer, segundo velha prtica internacional sancionada pelos tratadistas, conforme j se via da lio do sumo Lafaiete, transcrita no brilhante parecer do Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica. Dentro, pois, das nossas fronteiras, nos limites da nossa soberania, o que h de prevalecer a lei brasileira. O Banco liquidando tinha ramificaes e negcios no Brasil. Era tambm aqui estabelecido e est, assim, compreendido nas leis nacionais de guerra. Dou provimento para mandar que se defira o pagamento Unio Federal.
EXPLICAO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o voto do eminente Sr. Ministro Waldemar Falco, agora reiterado, vem trazer notvel prestgio concluso a que cheguei. Disse S. Exa. que estaria de acordo com as minhas consideraes sobre a implicao extraterritorial de lei de guerra, e assim concluiria, se no fosse o vcio de processo a que S. Exa. aludiu. Rigorosamente falando, S. Exa. tem razo. O concurso de credores deveria ter sido instaurado, desde que duas entidades pretendiam
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Ministro Orozimbo Nonato

o pagamento da quantia depositada. Mas, no caso dos autos, por amor da economia processual e pelo princpio de que no h nulidade sem prejuzo, torna-se necessrio temperar o rigor desse princpio. A soluo da controvrsia jurdica, dados os ttulos com que se presentaram os credores, independia de mais perquiries e desdobramentos, no ocorrendo, pois, possibilidade de prejuzo, e sem este a nulidade processual no deve ser decretada, por nua e sem fomento de justia.

EMBARGOS NA APELAO CVEL 8.369 SP


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, como observou o eminente Sr. Ministro Relator em seu claro voto, a questo da integralidade da prestao no depsito perdeu, nesta fase do julgamento, qualquer relevo, assumindo carter secundrio. Na Segunda Turma, esse aspecto da controvrsia no dividiu os votos os argumentos do meu eminente colega, cujas lies tanto prezo, Exmo. Sr. Ministro Annibal Freire, contrrios ao voto que pronunciei na Segunda Turma, desenvolvem-se no sentido declarado de que no ocorre litgio entre o Brasil e a Inglaterra. Eles, entretanto, data venia, dizem respeito exatamente improcedncia desse litgio, e no a sua inexistncia. A meu ver, indiscutvel que o governo ingls e o brasileiro nutrem a mesma pretenso e litigam neste pleito. o que basta para realar a existncia de litgio. O Exmo. Sr. Ministro Hahnemann Guimares declarou, em seu lcido voto, que os Bancos no se confundem e que os bens pertencem Inglaterra. Ainda que se aceite esse argumento por amor do debate, ele no leva improcedncia do litgio, porque certo e recerto que o governo
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Memria Jurisprudencial

brasileiro pretendeu e pretende, em embargos, haver a quantia que os eminentes colegas, salvo o eminente Sr. Ministro Relator, agora entendem deva ser entregue ao governo ingls. Logo, o litgio existe, ainda que nas dobras de uma ao de consignao em pagamento. certo que dois governos, cada qual fortalecido na sua soberania, ainda que S. Exas. entendam que a razo no est com a Unio Federal, empenham-se em litgio. Eis por que na Segunda Turma procurei tornar claro que a causa devia vir originariamente a este Tribunal Pleno. Creio que em hiptese alguma podia caber ao governo da Inglaterra o direito pretendido; porque seria obrigar o Brasil a respeitar leis de guerra de outro pas, ainda que aliado. As leis de guerra, como acaba de realar o Exmo. Sr. Ministro Annibal Freire, no tm irradiao extraterritorial. Foi esse o princpio que fundamentou meu voto, em que lembrei, fortalecido em ensinamentos do Exmo. Professor Haroldo Valado, que, ainda na Itlia de Mussolini, aliada da Alemanha, no se deu aplicao s leis de guerra alems, por no terem efeito extraterritorial. certo que o Brasil era aliado da Inglaterra, e eu prprio ressaltei o alcance dessa aliana ntima, que reuniu soberanias e ideologias no combate a inimigo comum, inimigo no s da nossa soberania, seno ainda da nossa cultura e das nossas tradies jurdicas e morais. A intimidade e a fora dessa coligao de foras e sentimentos chegou a fazer desmaiar um pouco a noo mesma de soberania. Este Supremo Tribunal, em acrdo para o qual contribu com o meu modesto voto, e que suscitou eruditos reparos ao eminente Embaixador Hildebrando Accioli, reconheceu aos Estados Unidos jurisdio em caso de crime praticado por soldado norte-americano em Recife. Verificou-se, ento, que no era de considerar-se o territrio como ocupado, mas que se tratava de colaborao ntima em territrio nacional, e chegou-se a entregar ao governo norte-americano o julgamento do seu soldado, dando-se-lhe, assim, jurisdio para esse efeito. Tudo isso certo. Mas, apesar dessa unio ntima das soberanias, as leis de guerra no tiveram projeo extraterritorial. E esse princpio inabalvel impediria, a meu ver, que se aplicasse, no caso, a lei inglesa.
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exato que os Bancos no se confundem, mas tambm exato que, no caso, havia dinheiro de sditos do Eixo no Brasil, provocando, em conseqncia, atrito entre o decreto do governo brasileiro e a lei inglesa. E, sendo esta de alcance puramente territorial, entendo que a Unio tinha direito, e, ainda agora, pedindo vnia aos meus eminentes colegas para persistir nos fundamentos do meu voto, recebo os embargos.

APELAO CVEL 8.403 CE


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: No erudito parecer de fls., o Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica (2 vol., fl. 437) enuncia que a responsabilidade da Unio pressupe a culpa, a negligncia, a imprudncia (art. 159 do Cdigo Civil). De certo que, quando ocorre culpa, existe a responsabilidade de que se trata. Mas o art. 159 do Cdigo Civil no exauriu os casos de responsabilidade do Estado, seno que mencionou hipteses em que essa responsabilidade existe. Mas, fora dessas hipteses, no foge a Unio ao dever de indenizar e segundo os princpios de direito pblico que, no caso, no se deixam prender ao critrio estreito da culpa civil, tendendo a apagar-se, no caso como se eliminou a noo da inteira irresponsabilidade do Estado , a doutrina de Lino Morais Leme, Sourdat, Abry et Rau, Mass, Giorgi, Fleiner e outros, presa aos conceitos tradicionais do direito privado. No dominam aqui razes de pura lgica jurdica, seno aqueles motivos de alta poltica e de eqidade da aluso de Haurion. O caso dos autos no exige, porm, o exame desse aspecto da questo e a referncia que fazemos, chmin faisant, representa em homenagem ao lcido parecer do Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica.
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A controvrsia enterreirou-se em outras lindes. O de que se acusa a Unio de quebra injustificada de ajuste, de inadimplemento de contrato, colocada a questo nos critrios mesmos do direito privado e sem que pretenda o A. servir-se dos dados da doutrina da culpa objetiva, da culpa administrativa, do risco integral, da eqitativa distribuio de nus e cmodos. certo que, quando contrata, pe-se a pessoa do direito pblico ao livel da pessoa natural ou da pessoa jurdica de direito privado. H certos aspectos que, ainda aqui, mostram as influncias do direito pblico. Eles, porm, no exoneram o Estado do dever de indenizar quando descumpre o convencionado. Os contratos administrativos, escreve Ruben Rosa (Direito e Administrao, p. 37), regulam-se pelos mesmos princpios gerais que regem os contratos de direito comum, no que concerne ao acordo das vontades e ao efeito, observados, porm, quanto sua estipulao, aprovao e execuo, as normas de direito administrativo e de contabilidade pblica. que, ento, como observa Amaro Cavalcanti, exerce o Estado funo idntica que exerce o indivduo, submetendose a mesma disciplina fundamental, sem embargo, como aludimos, de certos aspectos que impedem que a equiparao seja completa. Themistocles Cavalcanti adverte que necessrio considerar o contrato administrativo dentro dos princpios que servem de base ao direito pblico. Mas, ao que me parece, o asserto do eminente publicista no se pe s testilhas com o que ele expende na primeira edio das Instituies de Direito Administrativo Brasileiro, verbis:
O Estado quando se obriga, equipara-se, evidentemente, aos particulares no que diz como cumprimento das obrigaes assumidas (Otto Mayer). Ele est obrigado a respeitar as clusulas contratuais por motivo de ordem moral e de ordem econmica, que no precisam ser aqui salientadas, mas, ao assumir essas obrigaes, ficam subentendidas certas restries de ordem pblica que no podem ser desconhecidas pelo particular que com ele contrata inerente sua prpria natureza de pessoa de direito pblico, cujos interesses confundem-se com os da coletividade.
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Ministro Orozimbo Nonato

Tais diferenas, entretanto, no subvertem o que h de fundamental no contrato, no desfigura essa categoria jurdica para usar a linguagem de Duguit. Verdadeiro o conceito de Goicon Y Marin:
En esencia, la ndole juridica de estas relaciones no puede ni debe ser diferente de las que son reguladas por el derecho civil; el derecho contratual es el que, en principio, debe tener aplicacion. (Derecho Administrativo, vol. 2, p. 253.)

No caso dos autos, defende-se a Unio com a ocorrncia de vis maior, que se define como hecho extrao a la voluntad del devedor, y que no se ha podido prever ni impedir, pero que le coloca em la imposibilidad de cumplir sus obrigaciones (Velasco, Der. Adm. 2, p. 350). No se rastreia, porm, no caso, a pinta da vis maior que justificasse o inadimplemento do contrato e tornasse a Unio absolta do vnculo a que se prendera, depois, alis, de dado ao ajuste comeo de execuo. V-se dos autos que as obras do aude Nova Holanda foram suspensas at que se dilucidassem dvidas sobre questes de propriedade e que chegaram a ter expresso em embargo judicial. Mas a esses fatos faltam os caractersticos da fora maior, sendo bastante considerar, como o faz o juiz, que, antes da assinatura do contrato, ficara a Inspetoria noticiosa dessas questes e, no obstante, vinculouse pelo contrato, tomando a iniciativa de elaborar e aprovar o projeto e oramento do aude. As dvidas, pois, a que se alude eram anteriores a contratos e foram relegadas, no impedindo a formao do vnculo que a Unio no pode, agora, desatar, sem incidir no art. 1.056 do Cdigo Civil, por fora do qual, no cumprindo a obrigao ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devido, responde o devedor por perdas e danos. A sentena de fls., parece-me, benemrita de confirmao. Nego provimento ao recurso oficial e apelao de fls.

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APELAO CVEL 8.606 DF


RELATRIO

O Sr. Ministro Castro Nunes: Sr. Presidente, no se trata de embargos, conforme V. Exa. anunciou, mas de remessa feita ao Tribunal Pleno, de um caso submetido Turma, em que a parte pediu viessem os autos ao Tribunal Pleno, por haver, segundo alega, divergncia de jurisprudncia. Vou ler o relatrio que fiz, para melhor compreenso da hiptese:
O Dr. Jos Sabia Viriato de Medeiros, Procurador-Geral da Prefeitura do Distrito Federal, props ao para excluir da incidncia do imposto de renda os seus vencimentos de titular daquele cargo, baseando-se na imunidade tributria recproca que a Constituio assegura Unio, aos Estados e aos municpios no tocante aos seus bens, rendas e servios e sempre mantida por este Supremo Tribunal em torrencial jurisprudncia, mesmo depois do Decreto de 1931, que expressamente mandara cobrar aquele tributo federal dos servidores dos Estados e dos municpios, inclusive do Distrito Federal, disposio inoperante porque havida como incompatvel com a clusula constitucional. E assim se entendeu em vrios julgados, at que, pelo Decreto-Lei 1.564, de 5 de outubro de 1939, foi confirmado aquele texto legal para os efeitos do art. 96, pargrafo nico, da atual Constituio, ficando sem efeito as decises judiciais declaratrias da inconstitucionalidade. O ilustre A., desenvolvendo, com grande erudio, os vrios aspectos da controvrsia, argumenta que o Decreto-Lei 1.564, de 1939, no pode ter aplicao ao seu caso, uma vez que o imposto em questo relativo ao exerccio de 1935, no tendo alcance retrooperante o dito Decreto-Lei, que equivale a uma emenda aditiva Constituio, no ponto citado, para o efeito somente de se entender que subsiste a clusula constitucional com a possibilidade assegurada Unio de exigir dos servidores dos Estados e dos municpios o imposto de renda. O Juiz, Dr. Cunha Vasconcelos, em bem-elaborada sentena, reportando-se aos julgados mais recentes desta Primeira Turma, no sentido de tributabilidade, por aplicao retroativa do DecretoLei de 1939, e apurando, vista dos pronunciamentos da douta
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Ministro Orozimbo Nonato Segunda Turma em sentido oposto, votos que, todavia, formam maioria em contrrio pretenso ajuizada, julgou improcedente a ao, isentando, porm, da multa fiscal o A. E recorreu do ofcio nessa parte. No recorreu a Fazenda, apelando somente o A. Coube o feito ao Exmo. Sr. Ministro Bento de Faria, que mandou ouvir a Procuradoria-Geral, cujo parecer, reportando-se a outro, exarado em 1936, a propsito de um mandado de segurana entre outras partes, o seguinte: (l). Tendo afirmado suspeio o ilustre Relator, foi-me distribudo o recurso, suscitando eu a dvida manifestada no meu despacho de fl., mantendo, porm, o egrgio Presidente a nova distribuio. Por petio que mandei juntar e se encontra fl. 80, requereu-me o apelante que, nos termos do art. 24, n. V, do Regimento, seja o caso, depois de submetido a esta Turma, levado ao Plenrio, uma vez que, conhecidos os votos, discrepam as decises das duas Turmas. o relatrio, a ser presente com os autos ao Exmo. Sr. Ministro Revisor.

Feito esse relatrio, dei o meu voto e propus a remessa ao Tribunal Pleno, deferida, assim, a petio do apelante. No mesmo sentido se manifestou o eminente Sr. Ministro Revisor, Philadelpho Azevedo. O Sr. Ministro Barros Barreto ops-se remessa. S. Exa. entendia que seria preciso, primeiro, proclamar o julgamento na Turma, para, depois, ser julgado o feito pelo Tribunal Pleno, em grau de embargos. O Sr. Ministro Philadelpho Azevedo, pedindo a palavra, pela ordem, declarou:
Sr. President,e, acho que, se proclamarmos o resultado, estar prejudicada a remessa. Como diziam a reforma judiciria local de 1924 e o Decreto-Lei n. 319, quando, pelo resultado da apurao, se verificar que a deciso ser contrria jurisprudncia de outra Cmara, o julgamento ficar suspenso e ter de ser proferido pelo Tribunal Pleno. O art. 861 do Cdigo de Processo, que se refere revista, e este caso , exatamente, de revista ex officio, diz o seguinte:
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Memria Jurisprudencial A requerimento de qualquer de seus juzes, a Cmara, ou turma julgadora, poder promover o pronunciamento prvio das Cmaras reunidas sobre a interpretao de qualquer norma jurdica, se reconhecer que sobre ela ocorre, ou poder ocorrer, divergncia de interpretao entre Cmaras ou Turmas. A espcie, aqui, semelhante.

Estou dando notcia, muito resumidamente, do incidente, porque no importa praticamente para o julgamento, uma vez que os autos esto aqui. Eu, por minha vez, fiz algumas consideraes no mesmo sentido, isto , sustentando a convenincia da remessa, uma vez que h deciso contrria da Segunda Turma. O Sr. Ministro Annibal Freire concordou com a remessa, voltando a falar o Sr. Ministro Barros Barreto sobre o assunto. A deciso foi no sentido da remessa, contra o voto do Sr. Ministro Barros Barreto. o relatrio.
VOTO

O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Sr. Presidente, como disse no relatrio, a sentena de primeira instncia concluiu, vista dos votos que apurou a maioria neste Supremo Tribunal, pela improcedncia da ao, dispensando, apenas, o autor da multa; e o meu voto foi no sentido de confirmar a sentena. Fundamentei-o sucintamente, em se tratando, como se trata, de questo muito debatida, muito conhecida, dizendo, apenas, o seguinte: (l o voto proferido na Turma). Devo dizer to-somente, para melhor esclarecimento, uma vez que, da tribuna, o ilustre advogado teve a bondade de se referir maneira pela qual estudei o mecanismo inaugurado pela Carta Poltica de 10 de novembro de 1937 quanto ao Poder Legislativo e ao Judicirio, relativamente declarao de inconstitucionalidade que, de fato, as duas atribuies se situam em plano diferente, porque a atribuio
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jurisdicional exercida pelo Judicirio quando declara uma lei inconstitucional; a provocao feita ao Parlamento est no plano poltico, e o Parlamento pode at reconhecer o acerto da deciso judiciria. Sem a menor dvida que poder faz-lo, no obstante validar a lei, por entend-la necessria, embora inconstitucional, reconhecidamente inconstitucional, confessadamente inconstitucional. De fato, os dois plos so diversos, os objetivos diferentes. Os tribunais cumprem seu dever, declarando a lei inconstitucional porque incompatvel com o texto bsico, porque impossvel aplicar os dois textos, o constitucional e o legal. Todavia, se o Governo e, com ele, o Parlamento, na teoria da Constituio, entenderem que essa lei, apesar de inconstitucional, necessria ao bem pblico, podero, um provocando, outro deliberando, entender que a lei valida e deve prevalecer. Se se tivesse ficado o legislador da Constituio de 1937, eu penso que teria toda razo o ilustre autor da demanda. No seria possvel aplic-lo retroativamente quero referir-me ao Decreto-Lei de 1939 ; mas o legislador da Constituio acrescentou: (...) ficando sem efeito as decises judiciais proferidas. No caso, a controvrsia, muito antiga, muito conhecida, muito debatida, consiste em saber se os funcionrios locais so tributveis pela Unio, a ttulo de imposto de renda. O assento legal vem da legislao de 1931, em que j se declaravam sujeitos ao imposto de renda os funcionrios estaduais e municipais, mas o Supremo Tribunal entendeu sempre que essa tributabilidade era incompatvel com a Constituio, com a clusula da imunidade recproca da Unio, dos Estados e dos municpios; entendendo o Supremo Tribunal, de acordo com o ensinamento da jurisprudncia americana, no tributveis os servios locais, em nome da autonomia das entidades federais. Assim, sempre se entendeu inconstitucional essa tributao. O governo da Repblica, usando do poder conferido no art. 96, pargrafo nico, da atual Constituio, expediu, ento, o Decreto-Lei de 1939, que declarou seriam tributveis os vencimentos dos funcionrios estaduais e municipais, ficando sem efeito as decises judiciais em contrrio. A dvida, no presente caso, nos termos, alis, em que situou a questo o nobre advogado, est somente nisto: S. Exa. reconhece que a disposio pode ser aplicada
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de ento por diante, como emenda aditada Constituio. A dvida est em saber se essa disposio do Decreto-Lei de 1939, do DecretoLei n. 1.554, se aplica retroativamente, em se tratando, como no caso, de funcionrio cujos vencimentos tributveis pelo imposto de renda so de 1935, quatro anos antes do Decreto-Lei em questo. A hiptese , unicamente, saber se esse Decreto-Lei se pode aplicar retroativamente. Ele no tem clusula expressa de retroatividade, mas eu penso que, dizendo (...) ficam sem efeito as decises judiciais proferidas, clusula que repete o texto constitucional, isso equivale a um texto explcito de retroao, e s por esse fundamento, embora reconhea a relevncia da questo jurdica, eu o tenho aplicado retroativamente. O Sr. Ministro Laudo de Camargo: Mas as decises do Supremo Tribunal so em sentido contrrio; no o aplicam. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Exatamente. Por isso mesmo, a questo veio ao Tribunal Pleno, dada a divergncia. A Segunda Turma teria decidido de modo contrrio; l no tem prevalecido o entendimento de que o Decreto-Lei seja aplicvel retroativamente. Creio que, na Primeira Turma, tem prevalecido entendimento contrrio. Assim, a questo continua em dvida. Estou, apenas, Sr. Presidente, procurando precisar bem o ponto fundamental da questo, que somente este, porquanto no se discute, nem seria possvel discutir, que o Decreto-Lei de 1939, equivalendo a emenda constitucional, prevalecer. A dvida est em saber se pode prevalecer quanto aos casos anteriores, quanto aos vencimentos anteriores a 1939; se mesmo estes so tributveis. Os meus votos reiterados tm sido no sentido de que essa clusula (...) ficando sem efeito as sentenas judiciais no pode ser desconhecida, porque clusula que no incompatvel com a Constituio, pois repete o prprio texto constitucional. No se pode discutir, pois, a constitucionalidade dela. E bastante expressiva como clusula retroativa. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: No se discute a constitucionalidade, mas a retroatividade.
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O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): A retroatividade inferida, pelo menos por mim. Ela se aplica aos casos julgados, j resolvidos anteriormente. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Mas no se aplica. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Como no se aplica? retroativa. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: O Executivo no pode fazer isto; s quanto a um caso. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Mas se o Parlamento declara sem efeito as decises judicirias? O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Uma deciso... O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): E se houver mais de uma? O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Uma deciso especfica. contra toda tcnica que o Executivo possa fulminar sentenas. Todavia, se, agora, o pode fazer, no pode faz-lo, de modo algum, em globo. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Figure V. Exa. a hiptese de haver mais de uma sentena. Ficaria paralisada a ao do Parlamento? Nada h de contrrio ao interesse pblico na demanda nem na sentena. O que a prpria Constituio figura como contrrio ao interesse pblico a lei. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: No isso. O Parlamento poder infirmar uma deciso do Supremo Tribunal, em nome do supremo interesse pblico. Esse interesse no pode, porm, justificar que se fulmine de um trao inmeras sentenas do Supremo Tribunal. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Penso, data venia... O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: A Constituio, at a, no d poder ao Parlamento. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): ...que no possvel estabelecer distino. O que a Constituio diz ficando sem efeito as decises judiciais, pressupondo a normalidade de haver sentena que
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declare uma lei inconstitucional. O Presidente provocar a ao do Parlamento e este declarar que a lei necessria ao bem pblico. Todavia, a mim me parece claro que, se houver mais de uma deciso judicial, a situao no mudar. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Pode mudar. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): A ao do Parlamento continua subsistente. O Presidente pode, at com maioria de razo, provocar a ao do Parlamento para que se manifeste. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Assim como o Tribunal muda de jurisprudncia, pode o Parlamento reconsiderar sua deliberao, at em face de outra deciso. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Como disse, Sr. Presidente, estou, apenas, procurando precisar os termos da questo, mostrar o ponto essencial do debate, para justificar o meu voto, j tantas vezes manifestado. Nestes termos, mantenho o meu voto proferido na Turma, negando provimento apelao.
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, a Constituio Federal de 1891 vedava Unio tributar servios, bens ou rendas dos Estados e reciprocamente. Esse dispositivo foi mantido na Constituio de 1934 e na de 1937, salvo quanto concesso de servio pblico, problema a que a Carta Constitucional deu soluo feliz e justa. De fora parte esta exceo, o princpio geral foi mantido. O Supremo Tribunal sempre entendeu, em jurisprudncia torrentosa, caudal e sem desvios que a expresso servio pblico abrangia tambm o servio a cargo dos Estados. O eminente Ministro Goulart de Oliveira, em voto proferido na Turma, trouxe, a propsito, a lio dos mais opinados escoliastes dos textos constitucionais, Aristides Milton, Carlos Maximiliano e Joo
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Barbalho. Todos eles conspiravam neste sentido e no se tratava, data venia, de interpretao temerria, a velejar alm da barra, porque ela estava ajustada lio norte-americana, sempre invocada no assunto. exato e o Exmo. Dr. Procurador-Geral o demonstrou que, posteriormente, outro curso tomou a orientao americana, mas tambm entre ns ela se desviou, pois que as leis posteriores firmaram claramente o princpio da tributabilidade. Mas o certo que essa interpretao estava fixada pela melhor doutrina e obedincia s lies dos mais autorizados constitucionalistas. No havia dvida a respeito. De modo que, em face da lio dos D.D., interpretada a Lei Maior pelo Supremo Tribunal, no se podia admitir que a Unio tributasse servios dos Estados, atravs de rendas dos seus funcionrios. A situao era tranqila nesse ponto e no pairavam dvidas. Veio o Decreto de 1931, com a revoluo, e subverteu esse princpio, determinando fosse possvel a tributao. Alegou-se, ento, que esse decreto se aplica aos casos anteriores, porque, quele tempo, no havia lei constitucional a que obedecer: dominava o poder discricionrio. Mas, data venia, a se olvida o fenmeno da autolimitao, porque o prprio governo discricionrio, autolimitando suas atribuies, determinou que continuava em vigor a Constituio Federal em tudo quanto no contrariasse a nova ordem. Assim, o princpio atravessou inclume o Decreto-Lei, ao qual no podia subordinar-se a Lei Maior, ainda em vigor, na interpretao do Supremo Tribunal. Neste particular, a jurisprudncia continua e permanece o princpio, que ainda se mostra inaltervel. Veio outro decreto posteriormente Constituio, cancelando todos os julgados nesse sentido, partidos dos tribunais; e a ele se quer dar efeito retroativo. verdade que a lei retroativa no exige termos sacramentais; o que exige a declarao inequvoca do legislador. Os autores, quase todos, so uniformes nesse ponto de vista. A no ser Ferrara e poucos mais, que admitem leis retroativas implcitas, quase sempre se exige, na
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Memria Jurisprudencial

doutrina, a declarao expressa da retroatividade. Todos, porm, concordam em que essa expresso no obedece a termos sacramentais. Basta que o intuito de atribuir lei essa virtude extraordinria reponte; mas reponte, indiscutivelmente, da vontade do legislador. Na dvida, nenhum dos doutrinadores admite leis retroativas, porque o que se presume que no seja retroativa. O prprio Jean Raymond, que o defensor mximo da lei interpretativa, com o seu efeito retrooperante, assim o concluiu. Pergunta-se: o decreto do Governo, que cancelou um julgado, pode ser aplicado retroativamente? No hesito em responder pela negativa. O caso julgado est acima de leis posteriores. Aqui, o problema no o da retroatividade da lei, o da autonomia dos poderes, o respeito que se deve soberania dos poderes, cada um nos limites prprios das suas atribuies. E assim como compete ao Poder Legislativo, e s a ele, aquela atribuio que a lei lhe deferiu, compete ao Judicirio, e s a ele, o julgamento dos litgios. Assim, tais decretos-leis, em tese, no podem ter efeito retroativo contra o caso julgado, ainda nos regimes que admitem leis retroativas. A no-retroatividade desceu da categoria constitucional para ser preceito ordinrio, isto , direo imposta ao juiz, e no ao legislador. A meu ver, o Decreto-Lei em apreo no podia cancelar de um trao todos os julgados at ento proferidos sobre a questo. Excepcionalmente, naqueles problemas de encruzilhada a que referiu o eminente Ministro Francisco Campos, era possvel ao Poder Legislativo manter uma lei declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio; mas fica sempre ao Supremo Tribunal a funo, que no lhe tirou a Constituio de 1957, de ser o intrprete mximo da lei, o que sempre competiu e competir ao Poder Judicirio. Excepcionalmente, quando o exija o salus populi por imposies de ordem poltica superior, pode, ento, o Parlamento, em casos dados, manifestar-se contrrio a um julgado. Mas, data venia, entender que essa funo vai ao ponto de autorizar o Executivo que faz, agora, as vezes de Parlamento a cancelar de um trao todos os julgados dos tribunais seria a anulao, a atrofia, o apagamento de um dos poderes, seria reduzi-lo a propores nfimas.
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Ministro Orozimbo Nonato

Assim, a meu ver, s num caso dado, em caso singular, pode o Parlamento e, logo, nas atuais contingncias, o Presidente da Repblica determinar a no-aplicao de um julgado, em nome do supremo interesse pblico; no, porm, como fez o decreto, isto , eliminar da Histria do Pas todos os julgados j proferidos. Eis por que no dou a este Decreto-Lei a interpretao que lhe deu o eminente Sr. Desembargador Flamnio de Rezende, entendendo que preciso decomp-lo em duas partes: a primeira, isto , o cancelamento das decises judiciais; a segunda, a retroatividade, hoje permitida. Como, porm, estas duas clusulas esto anexas, como no podem ser separadas, porque a retroatividade s vem em funo do poder que se reconheceu ao Legislativo, poder de eliminar os julgados, no tem este Decreto-Lei, a meu ver, efeito retroativo. Afastado este ponto, a situao a da legislao antiga e, em face da qual mantenho, data venia, pronunciamentos meus anteriores e dou provimento apelao.

APELAO CVEL 8.672 DF


RELATRIO (Aditamento)

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: fl. 117-117v. dos autos encontra-se a seguinte petio:
Sizino Telles de Menezes, brasileiro, vivo, comerciante, residente rua Santa Sofia n. 93, na qualidade de cessionrio do direito e ao herana deixada pelo finado Pedro Pereira de Carvalho da qual so cedentes Rubem Pereira de Carvalho e sua mulher D. Cllia Albuquerque de Carvalho, como faz certo o incluso documento, escritura de cesso de direito e ao herana, assinada em 7 de maio de 1943, L. 311 fls. 98 verso, nas notas do tabelio do 6 ofcio desta Cidade, vem apresentar a referida es323

Memria Jurisprudencial critura e requerer a V. Exa. se digne de inclu-lo como litisconsorte na ao que o Dr. Floriano P. Reis de Andrade e sua mulher D. Carolina Meyer Pereira de Andrade e outros movem Unio Federal para haver desta os alugueres dos prdios que pertenciam e pertencem aos Suplicantes, na qualidade de ns proprietrios que eram dos imveis deixados pelo citado de cujus. A ao est em grau de apelao sob n. 8.672 e o direito do herdeiro Rubem Pereira de Carvalho igual aos do Autor e dos demais litisconsortes que j se habilitaram na dita ao. O direito dos A.A. promana do fato do ter o ex-depositrio judicial da Justia local se apropriado indevidamente dos alugueres por ele recebidos, cuja responsabilidade cabe Unio em virtude do mesmo ex-depositrio ser seu funcionrio, e haver se valido do cargo que exercia para lesar aqueles que na justia procuravam a defesa dos seus direitos. Trata-se do ex-depositrio judicial Dr. Alfredo Paulo Ewbank. Nestes termos: P. deferimento.

Este relatrio foi submetido ao Exmo. Sr. Ministro Hahnemann Guimares, que lhe deu sua concordncia. Est feito o relatrio. Meu voto o seguinte: A ao de ntegra procedncia e a sentena recorrida mostrase benemrita de confirmao total. Trata-se de impor Unio a obrigao de indenizar prejuzo derivado de apropriao de valores que pertenciam aos apelados e que estavam sob a guarda de depositrio judicial. conta desse delito, tomou o depositrio de rumo irrevelado, desconhecendo-se-lhe o paradeiro e foi condenado a 4 anos e 8 meses de priso celular, na conformidade do art. 221, alnea a, combinado com o art. 62, 2, da Cons. das Leis Penais, ora caduca e ento vigente. A lei civil oferece paldio pretenso dos AA.
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Ministro Orozimbo Nonato

Art. 15 do Cdigo Civil:


As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que, nessa qualidade, causam danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito repressivo contra os causadores do dano.

E a lei constitucional ampara, igualmente, o pedido. Art. 158 da Carta de 1937:


Os funcionrios pblicos so responsveis, solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos.

No caso dos autos, nem necessrio invocar o princpio da solidariedade social e da distribuio de nus e cmodos que formam a trama do consrcio civil para concluir pela responsabilidade da Unio. A culpa do funcionrio tomou vulto e forma de crime, atingindo, assim, a sua expresso mais grave. Duas objees armam-se contra o pedido do A.: a primeira nega ao depositrio a condio de funcionrio; a segunda invoca o Decreto 24.216, de 9 de fevereiro de 1934, que isenta de responsabilidade a entidade de direito pblico pelos atos criminosos de seus representantes, funcionrios ou prepostos, salvo se mantidos nos cargos aps a sua verificao. Tenho por dbeis e rpteis os aludidos argumentos. O primeiro j foi versado, mais de uma vez, neste Supremo Tribunal. Assim no que tange responsabilidade civil como no que diz para a responsabilidade criminal, funcionrio pblico o depositrio judicial. Lembra-me que o depositrio mesmo cuja infieldade originou os prejuzos de que se queixam os AA. pediu habeas corpus sob o
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Memria Jurisprudencial

fundamento de que condenado fora como peculatrio, e mais no era ele funcionrio. Tocou-me relatar o caso e em longo voto procurei confutar a alegao, denegando-se a ordem, unanimidade. E quanto responsabilidade civil j se me rendeu ensejo de invocar a opinio de Pontes de Miranda no sentido da amplitude, no caso, da palavra funcionrio que, para os efeitos versados, a pessoa que exerce funo pblica, remunerada ou gratuita, permanente ou transitria, o que, alis, est de acordo com o art. 156, letra a, da Carta Constitucional de 1937. Tratava-se, ento, de depositrio nomeado pelo juiz, mas, essa circunstncia, em face do expendido, no foi cabal a exonerar de responsabilidade a Unio. E na hiptese dos autos, cuida-se de depositrio, preposto do Governo Federal, por ele nomeado, empossado, suspenso e exonerado, como se observa na inicial de fls. Aos casos de responsabilidade, desconvm o critrio do pagamento pelos cofres da Unio do art. 3 do Decreto 1.713 e que encerra noo strictu sensu de funcionrio. Na hiptese, parece-me induvidosa a responsabilidade da Unio, ainda que se largue dos critrios da responsabilidade objetiva (vide Gaudenet, Obligs., p. 336), da causalidade do ato (Vachelli, Amaro Cavalcanti) do acidente administrativo (Tirard) da culpa administrativa (Hauriou) da responsabilidade fundada no direito pblico para aguilhoar-se teoria civilista, noo de culpa civil, fulminada neste Supremo Tribunal, ao propsito da responsabilidade do Estado, pelos prasmos veementes de Pedro Lessa. De resto, na contestao de fls., a defesa da Unio cantona-se na iseno de responsabilidade do Estado por tratar-se de ato criminoso de seu preposto, nos termos do art. 1 do Decreto 24.216, de 9 de maio de 1934. Mas, a defesa cede, ainda aqui, e opugn-la trabalho leve de ser cumprido.
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Ministro Orozimbo Nonato

No perdurou o Decreto 24.216, de maio de 1934, que, de resto, golpeou tradies que a Constituio de 1934 redintegrou com estabelecer:
Os funcionrios pblicos so responsveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos.

E o preceito, como sabido, repetiu-se no art. 158 da Carta de 1937. Ora, o que ele estabelece absolutamente inconcilivel com o Decreto 24.216. Este isenta o estado de responsabilidade quando criminoso o ato de que derivam os danos; a Constituio reconheceu a responsabilidade em todos os casos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio do poder, e que, evidentemente, podem tomar aspecto de crime. O estabelecimento de norma incompatvel, irredutivelmente incompatvel com a anterior, constitui caso elementar de revogao tcita. Nem, data venia, ser possvel, na hiptese, manter os dois preceitos, o que levaria a essa conseqncia vitanda, por absurda: o Estado responsvel nos casos menos graves, de simples omisso, e irresponsvel nos mais graves, quando a anormalidade da conduta do funcionrio avulta como crime. Este Supremo Tribunal, registrando-se, embora respeitveis votos vencidos, tem concludo pela revogao. E ao mesmo resultado chegou a doutrina, atravs das opinies de Pontes de Miranda, Carvalho Santos, Seabra Fagundes e outros. Nego provimento.
VOTO (Aditamento)

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Admito, tambm, o litisconsrcio requerido a fls., por se achar-se a parte nas mesmas condies dos Autores vencedores, aproveitando-lhe, pois, o meu voto com o negar provimento apelao.
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Memria Jurisprudencial EXPLICAO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): Estou de acordo com o eminente Sr. Ministro Edgard Costa, quanto excluso dos honorrios de advogado do ltimo litisconsorte.

RECURSO EXTRAORDINRIO 10.039 SP


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Sustenta a Procuradoria-Geral da Repblica, no erudito parecer de fl. 708, o carter interpretativo e, pois, a retroatividade do Decreto n. 22.785, de 31 de maio de 1933 que declara os bens pblicos, seja qual for a sua natureza, no sujeitos a usucapio. O problema da retroatividade da lei interpretativa, que uma anomalia, como observa Capitant, e traduz una mala poltica legislativa, na observao de Salvat, considerado diversamente pelos D.D. Nos regimes em que o preceito da irretroatividade apenas uma determinao ao juiz e no ao legislador ela representa uma ociosidade, pois que pode a lei, mediante clusula expressa, ter projeo retrooperante. E nos regimes em que, como o nosso, aquele princpio troneja como preceito da lei maior, h que usar, ao propsito da maior circunspeo e cautela para que se no burle a prescrio constitucional. Bento de Faria, depois de trazer colao o magistrio de opinados D.D., remata clara e peremptoriamente, aludindo s leis interpretativas:
O sistema vigente da nossa lei civil no alude a decretaes dessa natureza para, particularmente, emprestar-lhes a natureza
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Ministro Orozimbo Nonato retroativa, mas subordina a extenso ou compreenso de toda a lei ao respeito pelas limitaes das regras impedientes daquele efeito. Conseguintemente, ainda quando a lei seja editada com o efeito de interpretar, no pode ser aplicada retroativamente se ofender direitos irrevogveis (Aplicao e Retroatividade da Lei, n. 21, p. 56).

A chamada retroatividade da lei puramente interpretativa seria de simples aparncia. Como argumenta lucidamente Gaston Jze, se a lei nada encerra de novo pura superfluidade. E o que rege o passado a lei antiga repetida ociosamente. Se contm algo de novo, lei nova. E, ento, quando constitucional a vedao da retroatividade, no poder ela ter projeo retrooperante. Esta, alis, a lio de Carlos Maximiliano, em seu Direito Intertemporal, depois de lembrar no s a observao de Gaston Jze, como o ensino de Rui Barbosa, Clvis Bevilqua, Duarte de Azevedo, Dias Ferreira e Visconde de Seabra. O douto jurista escreve que, nos pases em que a irretroatividade das leis postulado constitucional, generaliza-se a regra de no se estender ao passado o alcance de normas interpretativas (Direito. Intertemporal, n. 39). E mostra que a doutrina mais corrente, ao fito de reduzir os inconvenientes resultados da observncia da doutrina antiga, a reduz, pelo conceito da lei interpretativa, a quase nada, aproximando-se tanto da boa corrente que, mais ou menos a confundem com esta (liv. cit. n. 41). Demais disso, ainda nos regimes em que a vedao da lei retroativa prescrio ao juiz, e no imposio ao legislador mesmo, nem toda lei que esclarece preceito anterior retroage. o que dilucida Ferrara, em lio que tenho invocado assaz de vezes: (...) non ogni illustrazione dun altra legge da considerarse come interpretazione autentica, portendo il legislator e valor solo toglier dubbi peril futuro, senza pretendere che la nuova legge si consideri come contenuto dune legge passata. (Dir. Civ., p. 208 in fine).
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Memria Jurisprudencial

Nestes termos, e data venia, no conspiro com o douto parecer de fl. 708, quando argumenta com o carter interpretativo e, pois, retroativo do art. 2 do Decreto 22.785, de 31 de maio de 1933. Cedo, porm, ao remate a que chega o douto parecer: conheo do recurso, pela letra d, e dou-lhe provimento. que, em face do Cdigo Civil mesmo, tenho por insusceptveis de usucapio os bens pblicos, ainda os dominicais. Assim venho votando desde que tive a honra de ocupar uma das cadeiras do Tribunal do Estado de Minas, em concento com Hahnemann Guimares, Costa Manso, S Freire, Clvis Bevilqua, Reinaldo Porchat e outros, ainda que haja de no me inclinar lio contrria de Azevedo Marques, Laudo de Camargo, Spencer Vampr, Carvalho Santos, Philadelpho Azevedo, Virglio de S Pereira, Castilho Cabral e tantos outros. De acordo com o desenganado preceito do artigo 69 do Cdigo Civil, no podem os bens do Estado sair do patrimnio da pessoa jurdica para o de particular seno pela forma que a lei prescrever. E a lei no prescreve, no caso, a possibilidade do usucapio, que antessupe um bem capaz de ser livremente alienado. Os bens dominicais no podem ser objeto de posse dos particulares. Faltaria, no caso, o elemento n, da frmula de Ihering. E, se no podem ser possudos, no podem ser usucapidos. O que, a propsito, escreve Ozenet ,aplica-se ao direito brasileiro:
(...) certains immeubles ne peuvent tre posseds, parce quils sont placs pour la loi hors du commerce et declares imprescriptibles. Tels sont les immeubles faisant partie du domaine public. Ces biens, sauf des resrves ne sont pas susceptibles dune possession utile. (Les Actions Possessoires, ed. 1923, n. 19 in fine).

Argumenta-se que, apesar do que preceitua o art. 67 do Cdigo Civil, os bens dominicais no se colocam entre as extra-commercium. Podem, em determinados casos o que verdade e sob certas condies , ser alienados. Mas o argumento no se mostra inconfutvel.
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Ministro Orozimbo Nonato

que a imprescritibilidade de tais se prende antes ao conceito de sua inalienabilidade especfica do que ao conceito genrico de inalienabilidade. Podem os bens inalienveis, em certos casos, ser usucapidos (vide Almeida Oliveira, Prescrio, p. 253). O que impede a prescritibilidade dos bens dominicais a razo de ser, o fundamento de sua inalienabilidade. Trata-se de inalienabilidade peculiar, como demonstra Porchat (Rev. de Dir., vol. 49, p. 228), e que somente cessa nos casos e forma que a lei prescrever, como dispe, desenganadamente, o art. 66 do Cdigo Civil. Ora, um dos fundamentos cabedais da deciso da justia paulista est na afirmao de ser o bem dominical susceptvel de usucapio. Penso, como o egrgio Clvis Bevilqua, na lio tantas vezes por mim invocada em casos semelhveis, que essa tese no pode ser aceita sem formal desobedincia a preceito de lei. Conheo do recurso e dou-lhe provimento.

RECURSO EXTRAORDINRIO 10.348 DF


VOTO (Preliminar)

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Por fora do n. II do art. 798, quando a ao rescisria funda-se em falsa prova, mister se torna que a apurao dessa falsidade se faa previamente no juzo criminal. O voto vencido do eminente Sr. Desembargador Sabia Lima contm censura a esse mandamento que veio alterar o que, ao propsito, dispunha o Cdigo de Processo do Distrito Federal.
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Memria Jurisprudencial

Mas a orientao do Cdigo de Processo sobre a necessidade do prvio julgamento de falsidade tem a apadro-la precedentes egrgios e opinies autorizadas, como a de Ricci, verbis:
La dichiarazione di falsit deve precedere il giudizio di rivocazione, ni si pe pretendere di dimostrare il falso nel corso del giudizio stesso di rivocazione (Cod. di Proc. Italiano, vol. 2, pp. 627-628).

O respeitvel voto vencido tem, na parte doutrinria aludida, certo, em seu prol a tradio derivada do direito portugus, de que nesse pouco se desviou o Regulamento 737, de 25 de novembro, de 1850, a opinio de autores do valor de dAlessio, e ao assunto alude, longamente, Jorge Americano, e no mesmo sentido, apesar do texto do art. 680, 3, do Regulamento 737 (Ao Rescisria, n. 75 e seguintes). Pontes de Miranda, para fugir, de certo, ao extremo evitando da interpretatio abrogans, reconhece que, em face do Regulamento 737, art. 680, 3, a rescisria somente se podia propor aps o julgamento da falsidade. Quanto ao sistema do Cdigo de Processo do Distrito Federal, registra e esclarece:
No Distrito Federal e as outras regies de igual regra de pressuposto, como em S. Paulo, a falsidade pode ser demonstrada na prpria ao rescisria, ou ressaltar de sentena criminal que a tenha apreciado, se bem que a sentena absolutria no obste reapreciao da falsidade para as conseqncias e direito privado.

E mostra que, em face do Cdigo de Processo do Distrito Federal, a prova da falsidade podia ser produzida assim por via de incidente de falsidade como independentemente deste, o que era at mais lgico, pois que, no caso, os artigos da inicial j eram de falsidade. O juiz decidir, assim, no prprio processo do valor, como prova, do documento atacado, sem dependncia de qualquer julgamento anterior (Ao Rescisria, pp. 218-219).
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Ministro Orozimbo Nonato

Mas nenhuma das questes ora mencionadas to de abreviado influi no desate do problema dos autos. certo e certssimo que, no sistema do Cdigo de Processo vigente, exigvel , no caso, a prova prvia de falsidade produzida no juzo criminal; certo e recerto que, no sistema do Cdigo de Processo do Distrito Federal, a prova de que se trata podia ser produzida no discurso da rescisria, perante o juiz mesmo da causa. Nenhuma dvida ou entre-dvida remanesce a respeito, e qualquer debate que ao propsito se pudesse travar s encontraria atmosfera nas regies da doutrina. outro o n frgio do caso dos autos. A dvida bate em outro ponto. O v. acrdo recorrido aplicou ao caso o sistema do Cdigo do Processo em vigor, e os recorrentes clamam e reclamam, alentados no douto voto vencido, que aplicvel era ao caso do Cdigo do Processo do Distrito Federal. essa toda a questo dos autos, que, assim, concretiza um problema de direito intertemporal. Diz-se, de comum, que as leis processuais possuem, naturalmente, a virtude extraordinria da retroatividade. Mas Coviello abranda e elucida o absoluto do asserto em excelentes termos:
Leggi di procedura. Sono dapplicazione immediata a tutte le liti che siniziano o sono pendente al tempo in cui entrano in vigore. Ma cio non importa retroattivit, perch lapplicazione delle leggi processuali concerne um fatto attualmente esistente, cio la lite, non un fatto passato, quale il negozio giuridico, e memmeno lazione che s esperisce. Invece, se um guidizio gi in corso, glitti processuali compiuti in conformit della vecchia legge conservano i loro effetti e continuano a produrre tutti quelli nuovi, negando i quali si verrebbe ad applicare la legge nuova al fatto compiuto anteriormente. Ed ecco che il principio della irretroattivit funziona anche in questo campo, prescindendo dal concetto di diritto, quesito. (Manuale, p. 114.)

O princpio, em suma, que prevalece o de que a lei processual, por sua natureza mesma, tem aplicao imediata e ele ao fcil se justifica em face de qualquer das teorias relativas aplicao das leis no tempo: a clssica, do direito adquirido, a do fato passado, de Coviello, a teoria finalstica ou teleolgica, que atende ao fim da lei nova, de Simonelli e Pacchioni, e a que distingue entre poderes legais e situaes jurdicas subjetivas (vide Jos Alberto dos Reis, Processo Ordinrio e Sumrio, vol. 1, 2. ed., pp. 32-34).
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Memria Jurisprudencial

Por simples, entretanto, que se desvele o princpio, algumas dificuldades suscita a sua prtica e pelas eliminar o Cdigo de Processo, em disposio transitria, determina que, em primeira instncia, e de fora parte o caso de nulidades, a lei anterior continuar a disciplinar as aes cuja instruo esteja iniciada em audincia. Se examinar, porm, de fito os autos, o que se conclui que o debate no versa, propriamente, debate de direito intertemporal de lei de processo, seno que desenvolva os termos de controvrsia que diz respeito natureza da lei que deva prevalecer. Para o respeitvel voto vencido, fora a ao ajuizada antes da vigncia do Cdigo de Processo, e o caso de aplicao de direito material, de direito ao, ao passo que o art. 1049 diz respeito parte processual, ao desenvolvimento regular da ao e no do direito a esta ou da configurao de um de seus requisitos ou extremos. A doutrina verdadeira. O que constitui objeto da chamada retroatividade da lei processual o rimo da ao, o complexo de formas internas e externas dos atos da causa. As aes, diz Carlos Maximiliano, citando Giatenco, Roubier e Manresa y Navarro, regulam-se pela norma imperante quando nasceu o direito a que se referem: porquanto a ao o direito em p de guerra (Direito Intertemporal, n. 229 in fine). E o estudo da natureza ntima da ao, quer considerada como pretenso de tutela jurdica, quer como direito objetivo pblico, esfora aquele ensinamento. Qualquer hesitao a propsito apenas derivaria da inpia da linguagem jurdica, demasiado escassa para se pr ao livel dos fenmenos e situaes de direito. certo que, em seu aspecto formal, a ao se confunde com o processo, com a srie de atos e termos que constituem o movimento processual. Mas, em acepo subjetiva, um direito, o ius persequendi in iudicio quod sibi debetur, da famosa definio de Celso , como disse Cmara Leal, verdadeira modalidade da faculta agendi e identifica-se com o direito mesmo. Da a exata observao de Cmara Leal de que a ao, como direito, de natureza substantiva e, como processo, de ndole objetiva (Teoria e Prtica das Aes, vol. I, p. 15, n. 7). Aceito, pois, a doutrina do voto vencido do Exmo. Sr. Desembargador Sabia Lima.
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Ministro Orozimbo Nonato

No me parece, entretanto, que o caso se acomode na moldura da letra a e que o acrdo recorrido haja malferido letra de lei. Em primeiro lugar, o caso de ao rescisria. E no regime anterior sua estrutura mesma tinha sido largada lei adjetiva, pois o Cdigo Civil encerrava, a respeito, simples aluso. Essa circunstncia determinou o entendimento de que legtimas seriam as disposies da lei adjetiva quanto aos extremos mesmos da ao, uma vez que no ficasse inutilizado o direito a que ela respondia. A aluso se faz no Cdigo Civil, como observa Pontes de Miranda (liv. cit., p. 85), como se existisse conceito a priori de ao rescisria. Nenhum ponto de referncia para se saber o que seja suscetvel de resciso, quais as sentenas rescindveis e as causae restitutionis (liv. cit., p. 85). Nessa conjuntura, como ainda observa o erudito jurista citado, criou-se a alternativa: ter como inalterveis pelos cdigos estaduais o que, quanto aos casos e extremos da legislao, estabeleceram as ordenaes do Reino, o Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, ou reputarse de direito material apenas o disposto quanto ao prazo. E esta foi, apesar das reservas que possa inspirar, a soluo adotada e, segundo, ainda, pontes de Miranda, ela a que se adapta s boas normas da interpretao, a que livra o Cdigo Civil de se divorciar da cincia jurdica. Da a diversidade do que, ao propsito da apurao prvia da falsa prova, dispunham as leis adjetivas, com a tolerncia da doutrina, como se pode ver desse lance, ainda de Pontes de Miranda: Tratando-se de falsa prova, subordinar a resciso apurao prvia no juzo criminal: a coisa julgada penal, no constituiria ofensa a princpio superior de direito (liv. cit., p. 89). exato que a concepo mesma de Pontes de Miranda de ao rescisria, o seu conceito desse remedium iuris, instituto processual, ligado estrutura dos servios pblicos de distribuio da justia, portanto, de direito objetivo pblico, e as variaes que ele extrai desse princpio so adversadas, energicamente, por Nestor Digenes (Da
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Memria Jurisprudencial

Ao Rescisria, cap. XII, pp. 133 e seguintes). Mas o que a fica e a prpria natureza da controvrsia referida esto a desvelar que, no obstante estar o venerando voto divergente nutrido de poderosa substncia doutrinria, seria injusto, em se tratando de rescisria, argir contra o v. acrdo recorrido a gravssima balda de ofensor da letra da lei. Em segundo lugar, o acrdo se funda em que a ao foi verdadeiramente proposta j no regime do Cdigo de Processo atualmente vigente. A citao anterior, inacusada em audincia (e a acusao se exigia para que a ao fosse considerada proposta), foi anulada e nova citao inicial se fez j no regime do citado cdigo. L-se no acrdo recorrido: nenhuma procedncia tm os argumentos dos embargantes de que o novo Cdigo de Processo teve vigncia a partir de 1 de maro de 1940, dia seguinte ao da citao do ru, e no tem procedncia porque, no dia anterior (...), outra lei, o Decreto 2.035 modificara o processo e competncia do juiz da instncia, tornando, desse modo sem valor a citao aludida. E a citao foi, realmente, anulada, como se v dos autos, circunstncia que concorre, a meu ver, para tornar insupervel a preliminar do cabimento do recurso na base invocada, da letra a do dispositivo constitucional. No conheo preliminarmente do recurso.
VOTO (Aditamento)

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): Desejo acrescentar que, depois de escrito este voto, e como sabem os eminentes colegas, a lei alterou a situao e por ela se permite, j agora, que a apreciao da falsa prova se desenvolva no juzo mesmo da ao. Trata-se, porm, de lei posterior ao julgamento e manifestao do recurso extraordinrio e, pois, desinfluente no julgamento do apelo, de que no conheo, preliminarmente.

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Ministro Orozimbo Nonato

RECURSO EXTRAORDINRIO 11.786 MG


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): A questo dos autos liga-se da ressarcibilidade do dano moral, sem reflexo no patrimnio. O v. aresto recorrido, posto que no se mostre inteiramente adverso, no ngulo doutrinrio, idia de reparao do dano moral, concluiu-se, no ius quod est, impossvel dar-lhe gasalhado. Que razes ponderosas esforam o conceito, verdade e reverdade. E, se no so numerosos, j agora, os D.D. que negam a ressarcibilidade do dano moral, no se lhes pode recusar autoridade e valia. A eles se refere Giorgi como sendo tanto pochi di nmero, quanto ricchi dingegno (Obbligazione, vol. V., n 160, p. 271, 7. ed.). E cita, entre eles, Gabba Chironi, Marchesini e Mosca, a que se pode anumerar outro grupo dos D.D. de prol Reiffel, Ferrini, Ascoli, Pedrazzi, Fublini, Massin, etc. Consigna ainda o prncipe dos obrigacionistas que a responsabilidade de que se trata ammessa dalla dottrina e dalla giurisprudenza con tanta constanza, da rendere quasi inutile una discussione (liv. cit., p. 270). E cita, em nota, para esforar o asserto, Pothier, Demolombe, Larombire, Aubry et Rau, Laurent, Sourdat, Pacifici Mazzoni, Ricci, Borsari, Pescatore, Vidari, Sampolo, Gasca, Lozzi Carlo e numerosos arestos. E outros e graves juristas conspiram nas mesmas idias Huc, Willems, Labb, Bosc, Bendant, Demogue, Josserand, Mazeaud, Savatier, Venezian, Colmo, Capitant, Lalou, Ihering, Kohler, Windscheid, etc. Deve, desde logo, ser do tablado da discusso arredado o caso de dano que, posto de origem moral, se reflita, realmente, no patrimnio da vtima. Tem razo Wilson Melo da Silva quando observa que os D.D., como Dalloz, Meynial, Beaudry et Barde, Vergilio de S Pereira e outros que reconhecem ser o dano moral reparvel apenas quando
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incida no patrimnio, mesclam o efeito pela causa. E, procurando ser eclticos, no passam de negativistas (O Dano Moral e sua Reparao, p. 11, n. 3). A noo de dano moral negativa: o que incide apenas na personalidade moral da vtima, consiste numa dor que no tem qualquer repercusso no patrimnio do lesado, como disse Pacchioni, citado por Zulmira Pires de Lima, apud Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. III, p. 329, nota 1314. Por isso, Minozzi d a sua conhecida monografia o ttulo de Danno non Patrimoniali, e Demogue adverte: Le veritable dommage moral est celui qui ne lese pas meme ou atteignant des droit moraux, le patrimoine de la personne (Des Obligations, 4, p. 45, n. 43). Ainda, porm, quanto ao dano puramente moral, pode-se afirmar que a noo da reparabilidade vai lanando razes e prosperando na legislao e na doutrina, a que, entretanto, se opem os julgados dos nossos tribunais, ocorrendo a situao a que alude Alcino Salazar, de evidente contradio entre a tendncia da doutrina e a resistncia obstinada da jurisprudncia numa atitude que Pontes de Miranda chamou de patrimonialista (Alcino Salazar, Reparao do Dano Moral, Introduo). O tema dos mais triturados, e Aguiar Dias pe em abreviado os argumentos adversos ao ressarcimento do dano moral: a) falta de efeito penoso durvel; b) incerteza do direito violado; c) dificuldade em se desvelar a existncia do dano moral; d) indeterminao do nmero de pessoas lesadas; e) impossibilidade de rigorosa avaliao em dinheiro; f) imoralidade da compensao da dor com o dinheiro; g) extenso do arbtrio concedido ao pior (liv. cit., vol. cit., n. 227, p. 331). Todos eles, porm, no se mostram, ao parecer iconfutveis. Para fazer rosto ao primeiro, invoca-se a autoridade de Alfredo Minozzi e, na certa verdade, o contra-argumento que ele arma convencedor e terminativo:
Che allidea di danno sia assolutamente connessa (...) lidea de un effetto penoso, cio, de una diminuzione di benessere sia morale, sia materiale, innegabile (...)
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Ministro Orozimbo Nonato Ma ci che non persuade si che leffetto penoso, la diminizione di benessere debba essere durevole per aversi un vero danno (...) Il dire che la duvita della sensazione dolorosa e non la sensazione stessa che fa ritenere la esistenza giuridica di um danno non pare esatto. Tuttal sin la durata maggiore o minore di un effetto penoso pottrebbe influire sulla valutazione maggiore o minore del danno, ma non sulla sua esistenza (...) (Danno non Patrimoniale, 3. ed, p. 56.)

Quanto objeo fundada na incerteza do direito violado, formulado por Chironi, responde-se que o dano moral o efeito no patrimonial da leso de direito, e no a prpria leso abstratamente considerada (vide Aguiar Dias, liv. cit., p. 332). Da dizer Minozzi que o caso do dano no patrimonial no difere de qualquer outra espcie de dano. A questo de direito violado a mesma do dano patrimonial. Argumento de maior relevo, ao que tenho o da dificuldade extrema, ou impossibilidade, de se descobrir, de se estabelecer a existncia do dano moral. Mas essa impossibilidade inexiste. O fato danoso entende-se que tem repercusso na personalidade moral ou nos sentimentos da vtima, sem que se deva exigir, ao propsito, prova direta e apalpvel. A existncia do dano resulta do fato lesivo. Desde que este ocorra, escreve Alcino Salazar (liv. cit., n. 44, p. 131), h de se admitir, em muitos casos, o sofrimento, porque isso natural e normal. A dor se evidencia com o prprio motivo dela; uma conseqncia do evento ruinoso. Dir-se- que se trata de presuno. Sem dvida, mas de presuno legtima, baseada no quod plerunque fit, no que geral comum, e verossmil: presuminnus ea quae vera esse arbitramus ducti probabilibus argumentis. Gabba, segundo Aguiar Dias (liv. cit., vol. cit., p. 333), considera argumento terminativo contra a ressarcibilidade do dano moral o que diz para a indeterminao das pessoas lesadas.
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Mas essa indeterminao abstrata no impede a determinao em hipteses submetidas ao juiz. A reparao deve ser dada aos que experimentaram o dano moral, o que o juiz determina pelas circunstncias que envolvem cada caso. Com respeito aos do entourage familiar da vtima, aos seus mais propnquos parentes, presuno se estabelece da ocorrncia do dano. Com respeito a outros, prova se exigiria, merecendo acolhida, ao propsito, as observaes de Wilson Melo da Silva (liv. cit., n. 198199). Ainda, porm, ficam na estacada outras objees, geralmente consideradas como de maior momento assim a que alude impossibilidade da avaliao rigorosa em dinheiro do dano no patrimonial. Mas essa avaliao rigorosa inexiste ainda com respeito ao dano patrimonial. Quando se torna impossvel a reposio das coisas ao statu quo ante, d-se a substituio desse estado irrestaurvel por certa compensao aproximada. Nunca existe, adverte Aguiar Dias (liv. cit., vol. cit., p. 334), perfeita correspondncia entre o dano e o ressarcimento. E acrescenta, citando Minozzi e Zulmira Pires de Lima: A condio da impossibilidade matematicamente exata da avaliao s pode ser tomada em benefcio da vtima e no em seu prejuzo. (Liv. cit. loc. cit.) Trata-se, na impossibilidade de colocar em perfeito livel o dano e o ressarcimento, de conceder ao lesado satisfao que lhe devida e que representa forma imperfeita, sim, mas nica possvel de reparao. antes forma de procurar assegurar a incolumidade dos bens morais do que indenizao rigorosa; modo nico de reprimir violao de direitos sem denominador econmico, de afirmar a existncia da tutela jurdica, como disse Bonnard, na citao de Wilson Melo da Silva (liv. cit., p. 193).
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De resto, sendo o dinheiro o intermedirio de todas as trocas, ele o meio nico de proporcionar vtima certa sensao de bem-estar e de felicidade, que no apagam a dor experimentada, mas que podem contribuir para mitig-la, quando mais no seja pelo castigo imposto ao ofensor. E aqui, e ainda um vez, vem a talho invocar Von Thur:
Cette prestation procure la victime un accroissement de son patrimoine, accroissement quelle peut affecter des jouissances quelconques, matrielles ou idales. La satisfaction qui en rsulte et le fait de savoir que celle somme dargent a et prise, au coupable doivent adoucir lamertume de loffense et assouvir en quelque msure le dsir de vengeance qui na pas disparu chez lhomme moderne, malgr le christianisme et la civilisation (Partis Gen. du Cd. Fed. des Oblig. trad. fr. de Torrent e Thilo, vol. I, p. 106).

No acrdo de fls. disse excelentemente Amlcar de Castro:


Dois so os modos porque possvel obter-se a reparao civil: a restituio das coisas ao estado anterior, e a reparao pecuniria quando o direito lesado seja de natureza no reintegrvel. E a ofensa causada por um dano moral no susceptvel de reparao no primeiro sentido, mas o no de reparao pecuniria. Com esta espcie de reparao no se pretende refazer o patrimnio, porque este no foi diminudo, mas se tem simplesmente em vista dar a pessoa lesada uma satisfao que lhe devida pela sensao dolorosa, que sofrem e a prestao pecuniria tem, neste caso, funo meramente satisfatria.

Minozzi, ainda uma vez, enerva e enfatua o argumento quando observa:


Lequivalenza fra dolore e danaro, a prima vista tanto impossibile escandalosa, diventa possibile e giusta se alla parola dolore si sostituincono de sensazioni piacevule bastanti ad estinguere quel dolore, ed alla parola danaro si sostituincono le sensazione piacevole che una data quantit di danaro capace di produrre. Il paragone, in tal modo, si fa tra due quantit omogene; cosi largomento del tutti sentimentale della non possibile equivalenza tra danaro e dolore resta completamente sfatato. (Liv. cit., p. 65.)
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E tais consideraes atendem, ainda, ao argumento da imoralidade da satisfao material, que Console, sobre um lance de Gabba, atribui a fria de sentimentalismo. Razo que se diga que, em certos casos, a reparao melindraria o senso moral mdio, como na hiptese que Gabba suscita e Demogue recorda:
Faut ilaller jusqu accorder indemnit al mari trabi par sa femme? (Liv. cit., vol. n. 408)

Mas essa considerao no pode levar a eliminar, em todos os casos, a reparao do dano moral, seno a justificar a soluo do anteprojeto do Cdigo de Obrigaes: faculdade ao juiz de outorgar indenizao modera, cautelas necessrias a que, em casos como o aludido, se fale em reparao pecuniria e a evitar que, sob cor de legtimo ressarcimento, venha o culpado a locupletar o patrimnio do ofendido com pagamentos exorbitantes pelos danos, que ele quimeriza. De resto, em certos casos pode ser dada outra forma de indenizao, que no a pecuniria direta, mas a honorria, a igual do que, de vedro ocorria na ao recontatria ou ad palinodiam. Quanto s dificuldades do arbitramento da indenizao, ela confessada, prevista e remediada pela doutrina com a apresentao de critrios (vide Avio Brasil, O Dano Moral ao Direito Brasileiro, pp. 92 e seguintes; Gicia, in Wilson Melo da Silva, liv., n. 197) que, de resto, no excluem o arbitrium boni viri do juiz. Os riscos desse arbtrio formam outro argumento contra a reparabilidade do dano moral. Mas o direito moderno, dada a complexidade das relaes que disciplina, convoca continuamente esse arbtrio para a soluo de questes complexas e delicadas. O ideal baconiano da lei tima optima esse legem quae minimum relinquit arbitrio indicis de realizao cada vez mais difcil. E nem o apelo a esse carreia os descovenientes que alegam os negativistas e, como quer que seja, contingncia inevitvel da complexidade da vida moderna.
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Resta o argumento do direito positivo, da incompatibilidade da reparao do dano moral com o ius quod est, com o sistema do direito ptrio. J tive, ao propsito, hesitaes. Mas considerao mais detida do art. 76 do Cdigo Civil, os casos que este compreende, expressamente, de reparao do dano moral, o apelo aos princpios gerais fizeram-me transpor o obstculo, por amor do qual o v. acrdo recorrido negou a reparao pedida. Conheo do recurso pela letra d em face dos julgados adversos ao aresto recorrido e que existem (vide Wilson Melo da Silva, liv. cit., pp. 85 e seguintes), embora escassamente constituindo as peregrinas excees a que alude o v. aresto de fls. O caso foi esmeradamente estudado na Justia estadual, assim na sentena do m.m. juiz dr. Henrique de Paula Andrade, como nos acrdos do douto Tribunal de Minas. Conheo do recurso pela letra d e dou provimento para que o juiz conceda moderada indenizao, que no vedada pela nossa lei civil e que se esfora, a meu entender, nos melhores de direito.

RECURSO EXTRAORDINRIO 12.039 AL


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente): O problema da reparao do dano moral tem dificuldades indesconhecveis. Via de regra no admitida entre ns essa espcie de indenizao. As resistncias ainda se mostram, neste particular, considerveis e poderosas. O acrdo dado como divergente nesse particular no torna muito ntido o dissdio quanto indenizao do dano moral. Antes de tudo, convm decantar o problema de elementos estranhos. Se o dano
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moral tem repercusses no patrimnio do indivduo, o problema toma aspecto diverso. A indenizao a no pelo dano moral e no h, nesse caso, o reconhecimento de um preo da dor, seno a verificao de diminuio patrimonial em conseqncia de fato. O problema aparece com nitidez quando se trata de dano puramente moral. Este que o problema tormentoso, em que os autores dissentem, sendo que deles h, e eminentes, como Gabba, que negam a possibilidade dessa indenizao. E surgem exemplos impressionantes, como o lembrado em Gabba, na hiptese de ultraje da honra conjugal. Mas o incomum de caso e a imoralidade do pedido, em tal hiptese, no infirmam a tese da reparabilidade do dano moral. Todo dano indenizvel, como ensina Clvis Bevilqua, e dessa regra no se exclui o dano moral, j que o interesse moral, como est no Cdigo Civil, poderoso a conceder ao. O grande argumento em contrrio diz apenas respeito dificuldade da avaliao do dano. E foi a essa conta que o anteprojeto do Cdigo de Obrigaes, lavrado pelos eminentes juristas Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares, e a que levei morlestssimo tributo, d ao juiz o poder de arbitrar, no caso, indenizao moderada. Em todo caso, o princpio da indenizao do dano moral ficou expresso. E ele vai dominando a doutrina e as legislaes, como observa Demogue. E ele atende a uma profunda inclinao da natureza humana, como reala Von Thur, representando tambm punio, valendo como uma pena. Os eminentes colegas permitiro que, a propsito, volte a fundamentos j vrias vezes manifestados em casos idnticos. Data venia, dou provimento.

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RECURSO EXTRAORDINRIO 12.113 DF (Matria constitucional)


RELATRIO

O Sr. Ministro Barros Barreto: Perante a justia trabalhista, Luiz Antnio reclamou contra o Cassino Balnerio da Urca S. A., pedindo indenizao, aviso prvio e frias, por haver sido despedido em face do Decreto-Lei n. 9.215, de 30 abril de 1946, que cassou a concesso para explorao dos jogos de azar. Vencedor o postulante, na 7 Junta de Conciliao e Julgamento (fl. 5), o Tribunal Regional mandou excluir o valor do aviso prvio (fl. 27), deciso confirmada pelo Tribunal Superior do Trabalho, em grau de recurso interposto pelo Cassino Balnerio da Urca, como se v do acrdo fl. 46, in verbis:
Constitucionalidade do Decreto-Lei n. 9.251, de 11 de maio de 1946. Sua aplicao no acarreta, entretanto, para a empresa a obrigao do pagamento do aviso prvio. Vistos e relatados estes autos em que so partes, como recorrente Cassino Balnerio da Urca S.A. e, como recorrido, Luiz Antonio: A deciso recorrida julgou procedente a reclamao em que Luiz Antonio pediu contra o Cassino Balnerio de Urca S.A. o pagamento de um ms de aviso prvio, indenizao por dispensa injusta e frias. A defesa da reclamada no foi acolhida pelo Tribunal a quo e consiste na alegao de que o reclamante trabalhava em uma atividade acessria, condicionada existncia da explorao do jogo, que foi proibida; que a responsabilidade pelo pagamento das indenizaes reclamadas da Unio, sendo manifestamente inconstitucional o Decreto-Lei n. 9.241, de 11 de maio de 1946, que transferiu aos cassinos a obrigao do pagamento das indenizaes legais, quando a responsabilidade era do Governo Federal, ex-vi do disposto no artigo 486 da Consolidao das Leis do Trabalho, com as modificaes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 6.110, de 16 de dezembro de 1943; e que o pagamento do praviso incabvel, por no haver, no caso, responsabilidade subjetiva na dispensa.
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Memria Jurisprudencial O recurso da empresa deve ser conhecido, por estar fundamentado devidamente nas alneas a e b do art. 396 da Consolidao das Leis do Trabalho. Preliminar de incompetncia da Justia do Trabalho para julgar a reclamao: A recorrente admite que, sobrevindo a Constituio de 1946, que integrou a Justia do Trabalho no Poder Judicirio, perdeu o objeto a discusso em torno da incompetncia desta Justia especfica para declarar a inconstitucionalidade da lei. A afirmao de que somente agora ficou esta Justia especfica integrada no Poder Judicirio merece, alis um reparo. A Justia do Trabalho, j no mecanismo da Constituio de 1937, era um rgo judicirio. O Egrgio Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, sufragou votos dos Ministros Castro Nunes e Orozimbo Nonato, concluindo que: rgos de Judicirio no atual regime so os enumerados no art. 90 da Constituio e os que representam a Justia Especial e a do Trabalho, ambos estatudos na Constituio com competncia prpria, que lhes ficou privativamente reservada (acrdo de 5 de agosto de 1941, in Dirio da Justia de 25 de novembro de 1941, p. 2711). Todavia, entende a recorrente que subsiste a questo do foro privativo para o debate do presente litgio, de vez que se trata de decidir sobre a responsabilidade da Unio pelos nus da indenizao aos empregados, dada a ocorrncia do disposto no art. 486 da Consolidao das Leis do Trabalho, matria cujo exame da competncia privativa das Varas dos Feitos da Fazenda Pblica. Admitida por este Tribunal Superior a constitucionalidade da lei impugnada, segundo adiante vai exposto e ficou decidido, a hiptese da responsabilidade da Unio ficou afastada e, aplicando o Decreto-Lei n. 9.251, a questo do invocado foro privativo perdeu, igualmente, objeto. Rejeitada , assim, a preliminar de incompetncia da Justia do Trabalho para julgar o presente feito. Mrito: Conforme bem observa a recorrente, o mrito da questo subordina-se soluo que for dada prejudicial da inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 9.251, de 11 de maio de 1946.
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Ministro Orozimbo Nonato A inconstitucionalidade: A argio se refere falta de identidade com determinadas normas constitucionais primrias, ou seja, a inconstitucionalidade intrnseca. No exame dessas alegaes, cumpre conservar, curta distncia, a considerao de que a estrutura jurdico-poltica do pas, pela Constituio de 1937, era a do Estado autoritrio. Alm do que o parlamento, segundo conceito do eminente Costa Manso, guardava latente, naquele regime, uma funo, permanentemente constituinte. Ao mesmo tempo, tinha ele o poder de cassar as sentenas judicirias que declarassem a inconstitucionalidade da lei, nos casos do art. 96, pargrafo nico. O art. 180 da Constituio atribuiu, transitria, mas integralmente, ao Presidente da Repblica todas as funes do Legislativo. De jeito que, no exame da constitucionalidade, no possvel situar a controvrsia no plano da pureza de uma sistemtica de que a carta de 10 de novembro muito se afastou. Direito de propriedade: O direito de propriedade, no sentido invocado pela recorrente, foi em inmeros casos atingido, e no menos profundamente, pela decretao das leis do inquilinato, do reajustamento econmico, da venda de imveis a prestaes, de renovaes das locaes mercantis, do imposto sobre lucros extraordinrios, da prpria lei de sociedades annimas e outras, sofrendo seus titulares graves prejuzos patrimoniais, em conseqncia da aplicao retroativa de semelhantes diplomas, que os tribunais sempre cumpriram, nem de outra maneira fora admissvel, quando a Constituio deixara ao legislador ordinrio a definio do contedo e limites do direito de propriedade (art. 122, n. 14), o que, como garantia constitucional, reduziu o direito de propriedade condio daquela faca da lenda, que no tinha lmina, nem cabo... Aplicao retrooperante da lei impugnada: Pode a lei merecer a mais severa crtica, sendo certo que a no-retroatividade , no velho conceito de Grenier, a moral da legislao. Mas, no regime da carta de 10 de novembro, a irretroatividade era uma regra de ordem puramente legal. E o princpio que faculta ao legislador dar a certas leis efeito retroativo se funda em que a irretroatividade preceito apenas de utilidade social e, portanto, um preceito que nada tem de absoluto. A utilidade social pode exigir que o legislador acuda a casos anormais, a situaes excepcionais e, sobretudo, aos interesses sociais do momento.
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Memria Jurisprudencial De resto, em pleno regime da Constituio de 1891, e no obstante o preceito de seus artigos 11, 3 e 72, 17, foram decretadas leis do inquilinato, de efeito nitidamente retroativo, e afetando o direito de propriedade, embora aparentemente s visassem os efeitos futuros dos contratos e o exerccio futuro do direito de propriedade, porquanto, segundo adverte Cunha Gonalves, destruir os efeitos de um contrato destruir o mesmo contrato, e restringir o exerccio do direito de propriedade restringir o mesmo direito, que nada sem o seu exerccio. No tocante igualdade: Todos os proprietrios de estabelecimentos congneres foram tratados igualmente pelo impugnado decreto-lei. A atividade exercida pelas empresas de semelhante natureza no pode ser posta em situao de igualdade com aquelas empresas de categoria diversa, exercendo atividade de mbito legal, ao passo que os estabelecimentos de jogo funcionavam contra as convenincias morais e materiais da coletividade. O art. 486 da Consolidao disps para os casos comuns de atividades, que se organizam normalmente em carter efetivo e em benefcio da economia nacional, jamais para exploraes toleradas eventualmente, altamente nocivas, de todos os pontos de vista e que devem necessariamente arcar com os riscos de uma paralisao sempre iminente. A inconstitucionalidade do impugnado diploma legal no manifesta e, em ltima anlise, seria apenas discutvel. E para que a incerteza possa surgir e subsistir, preciso no que os debates se elevem altura de controvrsia de sbios. Ensinam os tratadistas que se a inconstitucionalidade de uma lei no est acima de toda a dvida razovel, resolve-se pela sua manuteno. E a lio de Carlos Maximiliano, apoiada em Brice, Clack, Cooley e outros de igual porte, concluindo que os tribunais s devem declarar a inconstitucionalidade da lei, quando esta evidente, no podendo faz-lo apenas por ser contrria aos princpios da justia, as noes fundamentais do direito (Hermenutica e Aplicao do Direito, 1941 pg. 363, 365). Todos os atos do Congresso e do Executivo presumem-se constitucionais. S se proclama, em sentena, a inconstitucionalidade, quando esta evidente, fora de toda dvida razovel beyond all reasonable doubt (Cooley).
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Ministro Orozimbo Nonato Na dvida, mesmo na dvida, portanto, e este Tribunal no a tem, aconselhado seria a manuteno da lei pela justia especfica. Os tribunais inferiores advertiram Willoughbi, no julgaro inconstitucional um ato seno em casos muito claros; em geral, deixaro para os tribunais mais altos o pronunciamento final. A constitucionalidade das leis, ou dos atos do Executivo, deve ser sempre julgado pelo Tribunal mais alto; este o esprito do art. 60 1 do Cdigo Supremo, em plena concordncia com o direito escrito e a jurisprudncia norte-americana (Carlos Maximiliano, Comentrio Constituio Brasileira, 1929 pgina 596). Na sistemtica da Constituio vigente, este Tribunal instncia superior de uma jurisdio especial; porm, em matria de declarao de inconstitucionalidade e em face do Supremo Tribunal Federal, corresponde a um tribunal federal inferior. Aquela Corte Excelsa o intrprete mximo, guarde o orculo da Constituio. somente por deciso definitiva sua, declarando inconstitucional a lei, poder ser suspensa a execuo desta. (art. 64 da Constituio de 1946). Ela o rbitro final da constitucionalidade das leis e isso corresponde, na expresso do Ministro Orozimbo Nonato, sua vocao histrica e constitucional. Na concluso: A lei impugnada no inconstitucional, e, em absoluto, manifestamente inconstitucional. Seja passvel de crtica severa, tenha o legislador agido por motivos inconstitucionais ou reprovados, se a lei no , no texto, contrria ao estatuto bsico, o Tribunal no a condena. No se declaram inconstitucionais os motivos da lei (Cooley). Nem outra coisa tem decidido o Egrgio Supremo Tribunal Federal: A lei s no deve ser aplicada ao caso a que se destina quando manifestamente inconstitucional. A dvida a esse respeito no basta para que o Juiz a ponha de lado; a discordncia entre a Constituio e a lei deve ser tal, que se apodere do magistrado clara e viva convico da incompatibilidade entre uma e outra (acrdo de 12 de outubro de 1928 in Dirio da Justia de 14 de agosto de 1931, p. 5275).
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Memria Jurisprudencial O pagamento do aviso prvio: Procede ao recurso, quanto a essa parte. O pr-aviso no devido, se o empregador deu causa ao rompimento do contrato, no o quis, conforme est expresso no art. 487 da Consolidao das Leis do Trabalho. No sendo imputvel empresa, a resciso do contrato no lhe acarreta a obrigao do pagamento pedido. No caso, a extino do contrato decorreu imediatamente do ato do Governo determinando o fechamento dos cassinos, intervindo, portanto, o justo motivo a que alude o citado art. 487 e que a resguarda da obrigao. Improcede o fundamento do acrdo recorrido de que o fechamento do jogo no impedia que a empregadora mantivesse os contratos com os empregados que trabalharam no grill-room, atividade que no tinha conexo necessria com o estabelecimento que explorava o jogo. A portaria da Diretoria-Geral da Fazenda, de 9 de maro de 1936, regulando a concesso para explorao dos cassinos, imps a manuteno de sales para danas, para msica e restaurante. Retirada a concesso, cessaram os encargos desta decorrente, alm do que, desaparecida a fonte de renda que alimentava as demais sees, ficou a empresa impossibilidade de manter os contratos de trabalho dos msicos do grill-room. Isto posto: Acordam os Juzes do Tribunal Superior do Trabalho, preliminarmente, por unanimidade de votos, em tomar conhecimento do recurso, desprezando as preliminares de incompetncia e de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 9.251, de 11 de maio de 1946 e, de meritis, ainda por unanimidade, em negar-lhe provimento. Custas ex-lege. Impedidos os srs. Juzes Edgard Ribeiro Sanches e Paiva Fernandes. Rio de Janeiro, 27 de maro de 1947. Manoel Caldeira Neto Vice-Presidente no exerccio da Presidncia. Percival Godoy Ilha Relator. Batista Bittencout Procurador.
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Ministro Orozimbo Nonato

Recorreu extraordinariamente a parte vencida, buscando abrigo no art. 101, n. III, letra a, da Carta Magna, sob fundamento de inconstitucionalidade do Decreto-Lei 9.251, de 11 de maio de 1946, que transferiu aos cassinos os nus relativos s despedidas dos seus empregados, em virtude da proibio do jogo. O remdio foi arrazoado e contra-arrazoado. Emitiu o parecer de fl. 93 a Procuradoria-Geral da Repblica:
O presente recurso interposto com fundamento na letra a do artigo 101, III da Constituio porque a deciso recorrida aplicando o decreto-lei n. 9.251, fundou-se em disposio infringente do artigo 141, 3 e 16 da Constituio vigente bem como do artigo 122 1 e 14 da Carta de 1937, vigente ao tempo em que foi executado o aludido diploma legal. A invocao da Constituio atual de todo inaceitvel, por isso que o ato ou lei impugnados produziram os seus efeitos sob o regime da Carta de 1937. No trouxe, alm do mais, violao dos seus preceitos, mas aplicao de uma lei que, de nenhuma forma, atingiu as garantias constitucionais, ali mencionadas e que se referem igualdade de todos perante a lei e garantia de direito de propriedade. A medida legislativa tomada visou resguardar situaes jurdicas criadas sob o regime de uma atividade tolerada a ttulo precrio; atendeu a um interesse social evidente, principalmente em se considerando o alto rendimento da explorao do jogo, fonte de lucros fabulosos. A cessao do jogo obedeceu a elevados interesses coletivos e que no poderiam atingir tambm os empregados das empresas. Tenho reiteradamente afirmado por isso mesmo, a competncia da Justia do Trabalho para solver as controvrsias da oriundas, certo como o nenhum interesse da Unio na relao de emprego, disciplinada por uma norma legislativa de cumprimento obrigatrio (Rec. Extr. n. 10.599, Parecer 1.370; Conflitos de Jurisdio n. 1.670, Parecer n. 1.440 e n. 1.669, Parecer n. 1.499; Agravo n. 13.173, Parecer n. 1.537).
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Memria Jurisprudencial No feriu a lei impugnada os princpios garantidores dos direitos individuais, antes os assegurou a uma categoria de indivduos menos protegidos pelas condies sociais. Humana a lei, no poderia ter atingido preceitos que vieram precisamente amparar os direitos individuais. No vejo, assim, como conhecer-se do recurso. Rio de Janeiro, 14 de agosto de 1947. Themistocles Brando Cavalcanti. Procurador-Geral da Repblica.

Na sesso de 8 de setembro de 1947, a egrgia Primeira Turma decidiu remeter os autos ao Tribunal Pleno, unanimemente. o relatrio.
VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, devido ao adiantado da hora, e j se achando a questo dos autos superiormente dilucidada, vou tentar reduzir ao mnimo o meu modesto voto, evitando no ceder aos acenos que a controvrsia suscita e que rasgam largas perspectivas. Ripert, em seu livro sobre o Regime Democrtico e o Direito Civil Moderno, reala a proteo da lei ao humilier. No sem ironia, aludiu Ripert a essa orientao, no apenas como expresso do desejo de outorgar melhores condies s massas, na defesa da democracia ou para prevenir o mpeto das insurreies, seno, ainda, para captar simpatias e preferncias. verdade que a inclinao ao mais fraco sempre existiu no direito, mas, atravs do estado de assistncia e privilgio a incapazes. No direito moderno, entretanto, assume expresso mais profunda. E no direito trabalhista que ela ostenta colorido mais vivo. A outorga de 1937 j no admitia a dissoluo do contrato de trabalho, contra o trabalhador, nem pelo caso fortuito, entendendo que sempre a indenizao era devida, e em torno desse dispositivo o nosso eminente
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Ministro Orozimbo Nonato

colega, Sr. Ministro Annibal Freire, quando honrava o cargo de Consultor-Geral da Repblica, despediu parecer que teve largo e extenso brado, no s pelas idias que encerrava como pela riqueza substancial de seus conceitos. Rendeu-se-me ensejo de considerar o assunto em caso submetido a este Supremo Tribunal. E cheguei concluso de que, ainda em face da fora maior, indenizao era devida ao empregado, que no motivara a ruptura do contrato. O direito espanhol, em casos tais, mandava dividir as conseqncias (indenizao pela metade), mas, em face da Constituio de 1937, a indenizao era devida ao empregado, parte presuntivamente mais fraca e menos aparelhada para suportar o prejuzo. O art. 480 da Consolidao das Leis do Trabalho no se mostrou demasiado severo com as empresas. E, no caso em que a ruptura do contrato derivasse do fato do prncipe, modalidade do fortuito mandava que o Governo pagasse a indenizao. Ainda aqui se tutelava a situao dos empregados, mas deslocava-se o nus da indenizao do empregador para o Governo preceito que tem a justific-la a doutrina moderna, da solidariedade social, da distribuio dos nus e cmodos em que se baseia, a meu ver e substancialmente, a responsabilidade do Estado. Mas esse dispositivo se aplica, a meu ver, sempre que a cessao da atividade se impunha por motivo de determinao legal ou governamental. Nessa hiptese no era justo que a indenizao coubesse ao empregador, que, por motivos de convenincia transitria ou permanente, determinava a cessao de atividade reconhecidamente legal. E, por isso, o preceito se aplica s empresas de carter normal. No o caso dos autos, em que a atividade da empresa era apenas e precariamente tolerada. Tratava-se de concesso anmala e cuja precariedade resultava de sua mesma natureza, alm de ser claramente expressa. Assim, a meu ver e data venia do eminente Sr. Ministro Armando Prado, a quem tanto admiro, no se cuidava, no caso, de contrato sina353

Memria Jurisprudencial

lagmtico, bilateral, entre essas empresas e o Governo. Tratava-se de simples concesso, declaradamente precria. E dessa precariedade resultava para o Governo a faculdade de fazer cessar essa atividade anormal. A situao, porm, dos respectivos empregados, dos que tinham servios contnuos, com salrios estabelecidos, no podia ser tratada de resto. Razo era fosse ela resguardada com indenizao a ser paga, no pelo Governo, que exerceu uma faculdade e cumpriu um dever, seno pelas empresas que auferiram os lucros da concesso. E nem, a essa conta, o ato incriminado ofendeu o princpio da igualdade, princpio sumo, como disse Coviello, e que se encontra nas nascentes mesmas do direito. Ele, entretanto, no tem carter material e matemtico. Deriva da justia que impe, s vezes, a desigualdade, e sua aplicao indistinta e indiscriminada traria graves perturbaes ao consrcio civil. De resto, ele antessupe situaes do mesmo nvel, e incurial seria germanizar uma concesso a ttulo precrio a uma atividade permanente e lcita. Nestes termos, tornando-se indispensvel resguardar a situao dos empregados, o nus da indenizao pela ruptura, a que no deram causa do contrato, incidir na empresa, uma vez que o poder pblico apenas usa da faculdade que a precariedade mesma da concesso lhe facultava. Somente na hiptese da insolvncia do empregador, poderia ser invocada a responsabilidade subsidiria do Governo. A obrigao de pagar da empresa, principalmente, a meu ver, porque ela que explorava o servio precrio e obtinha os lucros. No afasto, entretanto, a responsabilidade subsidiria do Governo, caso as empresas estejam insolvveis, porque, nesse caso, o proveito nacional que derivou para a coletividade do fechamento dos cassinos justificaria que o Governo tambm suportasse aquele nus, derivado de providncia tomada em benefcio geral.
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Ministro Orozimbo Nonato

A lei discutida no inconstitucional. E, a meu ver, o princpio que ela anuncia devia ser aplicado, ainda na ausncia do dispositivo, porque a hiptese dos autos no cabe na previso do art. 480 da Consolidao das Leis do Trabalho. No dou, assim, pela inconstitucionalidade argida.

AGRAVO DE INSTRUMENTO 13.125 DF


RELATRIO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente): O Conselho Nacional do Trabalho proferiu sobre o caso versado nos autos o acrdo de fls., que se transcreve com a respectiva ementa:
O direito assegurado ao empregado convocado para o Exrcito, pelo Decreto-Lei n. 4.902, de 1942, de receber, do empregador, 50% dos seus salrios, cessa com a vigncia do Decreto n. 9.500. Vistos e relatados estes autos em que so partes: como recorrente Pedro Nascimento da Silva, assistido pela Procuradoria Regional do Trabalho da 1 Regio e recorrido Caf e Bilhares den Lmt.: Pedro Nascimento Silva, empregado do Caf Bilhares Eden Lmt., reclamou perante a 1 Junta de Conciliao e Julgamento do Distrito Federal contra a referida casa, por se negar a mesma a pagar-lhe a importncia relativa aos 50% dos seus salrios, visto ter sido convocado para o servio ativo do Exrcito Brasileiro. O empregador alegou como excusa para o no pagamento dos 50% determinados no Decreto-Lei n. 4.902, de quarenta e dois, estar esse decreto revogado, porque revogado foi o estado de guerra, e mais que os 50% eram para o caso de sorteio e no para servio militar obrigatrio, pois assim, o nus do empregador, pode ser o referente totalidade dos seus empregados, acrescentando que, em face da Constituio, esse nus de 50% cabe Unio, e no aos particulares (fl. 7). A mencionada Junta, apesar de considerar relevantes os motivos apresentados pelo
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Memria Jurisprudencial empregador, entendeu que no h lei nova revogando o decreto citado, que da nova lei do sorteio militar no se infere que o pagamento venha a ser para todos os convocados e que h um decreto que no permite ao empregado pleitear coisa alguma sem estar quite com o servio militar, resolvendo, assim, condenar o reclamado a pagar ao reclamante os 50% dos seus vencimentos desde a data da incorporao ao Exrcito (fl. 10). O Cons. Regional do Trabalho da 1 Regio, reconhecendo, embora, que no existia decreto-lei revogando o de n 4.902, baseou-se, contudo, em um discurso do Sr. Ministro do Trabalho pronunciado ao microfone da Hora do Brasil, em julho de 1943, no qual o titular da pasta declara que o referido decreto de emergncia. No mais aceita a argumentao do empregador quanto a no ter de pagar metade do ordenado a todos os convocados obrigatoriamente para o servio militar, reformando a deciso da Junta, pelo voto de desempate (fl. 29). Em grau de recurso extraordinrio, vieram os autos a este Conselho. A Procuradoria-Geral da Justia do Trabalho, opinando no sentido de que uma lei s se revoga por outra lei, e esta ltima no existe, entendeu que o Decreto n. 4.902 continua em vigor e, neste caso, o julgamento do Conselho Regional violou dispositivo expresso de lei, cabendo o recurso extraordinrio nos termos do art. 846, b, da Consolidao das Leis do Trabalho e devendo o mesmo ser provido (fl. 42). Isto posto Considerando que o recurso tem cabimento nos termos do art. 896, b, da Consolidao das Leis do Trabalho; Considerando, de meritis, que este Conselho, por acrdo de 6 de agosto de 1946, proferido no Processo n. 4.175/46 decidiu que, no sendo o aludido Decreto-Lei n. 4.902, de 1942, lei de emergncia, como de fato no o , tanto que o legislador no limitou, absolutamente, a sua vigncia prpria durao do estado de guerra, est o empregador obrigado, por fora daquele diploma legal, a pagar ao seu empregado, convocado para o servio militar 50% dos seus salrios, at a vigncia do Decreto-Lei n. 9.500, de 23 de julho de 1946 (Lei do Servio Militar) Acordam os Membros do Conselho Nacional do Trabalho, por unanimidade de votos, preliminarmente em tomar conhecimento do recurso e, no mrito, em dar-lhe provimento, para assegurar ao recorrente o direito de receber do empregador 50% dos seus salrios durante o perodo em que estiver ao servio do Exrcito at a vigncia do DecretoLei n. 9.500, de 23 de julho do corrente ano (o acrdo de 9 de agosto de 1946), garantindo, outrossim, o direito ao emprego, quando cessada a prestao do referido servio.
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Ministro Orozimbo Nonato

A firma vencida, no se dobrando ao veredicto, suscitou recurso extraordinrio para este Tribunal procurando fundeadouro para o apelo nas alneas c e d do art. 101 do n. III da Constituio de 18 de setembro de 1946. Mas o pedido deu de travs com este despacho do Exmo. Sr. Presidente Bezerra de Meneses:
1. Alegando a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 4.902, por caber Unio organizar e, conseqentemente, manter as foras armadas (art. 15, 4 da Constituio de 1937), e argindo contradio entre o referido decreto-lei e o de n. 1.343, de 26 de fevereiro de 1945, que probe celebrarem contrato de trabalho os indivduos que ainda no tenham quitao do servio militar, o Caf e Bilhares Eden Lmt., manifesta recurso extraordinrio para o E. Supremo Tribunal Federal, do acrdo de fl. 48 (Dirio da Justia de 3-10-46). 2. manifesta a improcedncia da alegao de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 4.902, que se destina apenas a comparar os empregados titulares de um contrato de trabalho preexistente a sua convocao e no a regular a maneira de manter as foras armadas. Por outro lado, jamais tendo sido ela discutida no curso da lide, seria impertinente levant-la agora como justificativa de recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal. 3. No que se refere pretendida oposio entre o que determina o Decreto-Lei n. 7.343 e o 4.902, cumpre evidenciar, antes de mais, a sua inexistncia, j que aquele, privando das garantias do contrato de trabalho, estabelece uma sano para os que no estejam quites com o servio militar, esta, justamente, protege e assegura o reservista titular de um contrato de trabalho quando chamado ao servio ativo das foras armadas. 4. Assim sendo, deixo de admitir o recurso extraordinrio (...)

Da, o presente agravo, em cuja petio minuta endereada ao Exmo. Sr. Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho l-se:
Os Suptes justificaram a interposio do recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, invocando as alneas a, b, c e d do n. III do art. 101 da Constituio da Repblica (...)
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Memria Jurisprudencial Entretanto, V. Exa. houve por bem denegar o pedido, por entender, primeiramente, inexistir a argida inconstitucionalidade do Decreto 4.902 face ao preceito do art. 15, 4 da Constituio de 1937, quando certo que, competindo Unio, privativamente, organizar as foras armadas no se pode deixar de entender que, na obrigao de organizar, est compreendida a de manter.

Argumenta, nesse passo, o agravante que atribuir o encargo de manter as foras armadas a particulares constitui infrao daquele preceito da lei bsica. E tira a lume, ao propsito, parecer do Dr. Sobral Barcelos, verbis:
A meu ver, a partir da data em que entrou em vigor do Decreto n. 19.955, de 16 de novembro de 1945, que suspendeu o estado de guerra, cessou para os empregadores a obrigao que lhes era imposta pelo Decreto-Lei 4.902 de 31 de outubro de 1942, de pagar mensalmente 50% do salrio respectivo aos seus empregados que fossem convocados para a prestao de servios de natureza militar. Est expresso na Constituio, art. 15, alnea 4a, que Unio Federal compete, privativamente, organizar a defesa externa, as foras armadas, a polcia e segurana das fronteiras, e nessa competncia organizar as foras armadas compreende-se, realmente, a obrigao de mant-las, tanto assim que, como lembram, oportunamente, os recorridos, em todos os oramentos gerais da Repblica vem sendo consignada a verba da despesa de manuteno das foras armadas do pas. Esse encargo, que o citado inciso declara competir privativamente Unio, somente em condies excepcionais como as do estado de guerra o que nos encontramos, compete e pesa privativamente sobre a Unio (...) Tambm o respeitvel despacho recorrido no encontrou incompatibilidade entre o Decreto-Lei n. 4.902, de 31 de outubro de 1942 e o Decreto-Lei 7.343, de 26 de fevereiro de 1945. A incompatibilidade, entretanto, incontestvel; por isso que, o segundo dos citados decretos dando nova organizao ao servio militar, estabeleceu no art. 12 e suas alneas que ningum pode celebrar contrato de trabalho sem haver, antecipadamente, prestado o servio militar, pois, a tanto equivale proibir que, sem o prvio cumprimento desse dever patritico, o indivduo tire carteira profissional de trabalho. Chega o legislador nesse diploma a no permitir que se pleiteie qualquer direito perante a Justia do Trabalho sem a carteira de reservista. Ora, se assim , como admi358

Ministro Orozimbo Nonato tir-se subsistente um outro decreto-lei que manda pagar salrios ao indivduo que se emprega sem ter prestado o servio militar. No o salrio uma contraprestao de servio? Ora, servio profissional resultante de infrao da lei importa nulidade do contrato de trabalho. A partir de 26 de fevereiro de 1945, todos os que foram admitidos como empregados sem apresentar prova de quitao de servio militar infringiram o art. 12 do Decreto 7.343 e, portando, no podem reclamar salrios.

Cita o agravante o art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por fora do qual a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatvel, e, ainda, quando regule inteiramente a matria versada na lei anterior, e prossegue:
Duas razes, alis, militam contra a subsistncia simultnea das duas leis, (...) a primeira, a da incompatibilidade, que patente e incontroversa. A outra tem apoio na ltima parte do artigo supra, porque o Decreto-Lei n. 7.347, abolindo o servio militar, para consagrar a convocao por classes, regulou inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. inequvoco, portanto, que, pelos dois motivos apontados, o Decreto 4.902, mesmo que no fosse, como evidentemente o era, uma lei de emergncia, foi revogado pelo Decreto-Lei n. 7.343, de 26 de fevereiro de 1945.

O parecer do Exmo. Sr. Dr. Themistocles Cavalcanti, D.D. Procurador-Geral da Repblica, encontra-se fl. 27 e vaza-se nos seguintes termos:
Merece confirmao o despacho agravado que negou seguimento ao recurso extraordinrio. Este recurso, efetivamente, no se justifica, na hiptese, porquanto o ilustre Tribunal recorrido deu apenas lei, em sua expresso literal, a devida aplicao. No houve violao de seus preceitos, antes o seu exato cumprimento. A revogao tcita da lei tambm no ocorreu, de momento que no se trata de diploma de emergncia, mas de norma permanente, disciplinadora das obrigaes dos empregadores para com os seus empregados convocados. A revogao tcita s se verifica pelo desuso, ou quando tem a lei prazo de aplicao predeterminado. Nestes casos, verifica-se a decadncia automtica do vigor da lei (ver Banjamin Aksin, La dsuitude en droit constitutionnel). Ora, as hipteses acima no ocorreram.
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Memria Jurisprudencial VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): Como homenagem ao eminente Dr. Procurador-Geral da Repblica, registro, data venia, a divergncia em que me encontro com o erudito parecer transcrito quanto possibilidade, em nosso direito, da revogao da lei pelo desuso. A lei de introduo (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942), que no guarda relao necessria com o Cdigo Civil, tem contedo de lei especial, como, alis, sugeria Demogue ao manifestarse sobre os trabalhos de reforma do Cdigo Civil argentino. Na exposio de motivos do Ministro Marcondes Filho, ficou realado que se tratava de lei especial, o que oferecia a vantagem de permitir modificaes ltimas independentemente das transformaes que se operarem nos institutos civis. O seu poder de irradiao, ainda quando aparea como lei anexa ao Cdigo Civil, despassa as raias desse Cdigo. Na opinio de Venzi l-se em Serpa Lopes (Lei de Introduo, p. 10) invocada por Eduardo Espinola, o alcance da lei de introduo vasto. No se cinge ao Cdigo Civil, mas protrai seus efeitos a todos os cdigos e a todas as disposies legislativas, seja qual for a sua natureza, pblica ou privada (...) E ao mestre Eduardo Espinola e a seu ilustre filho pertencem estas consideraes exatssimas:
Como quer que seja, e sem que o rtulo, dado ao que a doutrina italiana vem denominando le preleggi influa para a considerao diferente nessa disciplina da matria no se limita a regular o direito civil, ultrapassa-o para alcanar todo o direito privado, e o prprio direito pblico.

Invocam os eminentes juristas o que, ao propsito da lei de sua ptria, pregoam os grandes mestres italianos.
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E realmente Ferrara elucida tratar-se de quasi un corpo di leggi delle leggi (Dir. Civ. p. 173). Da prpria antiga introduo, lei anexa ao Cdigo Civil e publicada juntamente com ele para facilitar-lhe a execuo pde dizer, frisando pontualmente com a verdade, Clvis Bevilqua que os seus dispositivos compreendiam matria de direito pblico, de hermenutica e de direito internacional privado (Cdigo Civil Comentado, 1, p. 85). Pois bem. O art. 2 da Lei de Introduo claro em dispor que, no se destinando a lei vigncia temporria, ter vigor at que outra a modifique ou revogue. No foi necessrio declarar, como no projeto de Felcio dos Santos, que no se considera revogada a lei com o seu desuso (art. 5), pois a frmula do art. 3 guarda, intacto, o mesmo princpio: a lei vigora at que outra a modifique ou revogue. certo que, no anteprojeto da Lei de Introduo, frmula contrria se inseriu, com a minha modesta oposio. Deixou, entretanto, de prevalecer para manter-se o princpio enunciado que pode apresentar em seu favor a quase geralidade das codificaes e a torrente mais volumosa e caudal da doutrina. Sem dvida que o desviamento das leis, por larga e generalizada desprtica de seu preceito, fenmeno verificvel em alguns casos. Ele interessa ao historiador, e regist-lo em diplomas legais e dar-lhe o carter de ordem imposta coativamente apresenta srios inconvenientes, sendo, demais disso, ocioso fique registado aquele fato histrico nos diplomas legais. E seria empresa leve de cumprir apinhoarem-se citas de doutores para esforar o asserto. E, como quer que seja, de lege data, a questo est solvida no sentido que indicamos. Mas essa divergncia doutrinria, que apenas sublinho pelo prestgio dos pareceres do eminente chefe do Ministrio Pblico, no origina diversidade de soluo, na hiptese. Pretende o agravante que a sua aplicao decara automaticamente pela cessao do estado de guerra, que era seu antessuposto necessrio. Mas o Decreto-Lei 4.902, de 31 de outubro de 1942, que fazia pesar no empregador a obrigao de pagar 50% do salrio do empregado convocado a prestar servios de natureza militar podia vigorar
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Memria Jurisprudencial

com ou sem o estado de guerra. Este no constitua, forosamente, a razo mesma da lei a termos de invocar se o cessante ratione legis, cessat ipsa lex. Alis, a aplicao dessa regra h de fazer-se com muita circunspeco e cautela por que se evitam exageros e erros momentosos. Teixeira de Abreu, entre outros, nega a procedncia mesma, em qualquer caso, da regra cessante ratione legis pelo slido fundamento de que como a fora da lei deriva da vontade do legislador, e no das razes em que este se funda, evidente que ela s pode ser derrogada pela manifestao de uma vontade contrria (Curso, n. 46, p. 128. Vide, ainda, Alves Moreira, Instituio, vol. 1, p. 22). Prevaleceria, pois, ainda nesse caso, o princpio a que alude Josserand como lopinion couramment admise. O de que labrogation ne peut tre que loeuvre de lautorit cratrice (Cours, I, p. 57, n. 76). E parece curial distinguir-se, como o faz Teixeira de Abreu, a vigncia da aplicao da lei. Esta que se torna impossvel quando se alteram condies de fato de que dependa necessariamente a aludida aplicao, como no caso da lei que discipline a pesca ou a navegao de corrente de gua desaparecida pela seca (liv. cit., loc. cit.). O estado de guerra no constitua, no caso, evidentemente, circunstncia de fato indispensvel aplicao da lei de que se trata, do Decreto-Lei 4.902 de 31 de outubro de 1942. E nem se tratava de disposio transitria que houvesse consumado seu prprio escopo (vide Serpa Lopes, Lei de Introduo, vol. I, p. 57) e nem, finalmente, de diploma legal que apresentasse, prefixada, a data em que se extinguiria sua vigncia (art. 2 da Lei de Introduo). O caso, pois, apenas poderia ser de revogao tcita, ou pela substituio completa de uma lei por outra, o que tambm no ocorre, ou de incompatibilidade entre a primeira lei e a lei posterior. Como escreveu Josserand, irrealizvel, que se mostre a aplicao simultnea das duas leis, il faut choisir entre elles, et le choix sexercera tout naturellement en faveur de la plus rcente, prsume la meilleure; le pass peut tre aboli ps lavenir, mais le phnomne inverse serait inconcevable.
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Ministro Orozimbo Nonato

Mas, no caso, essa incompatibilidade inexiste, como ainda, recentemente, em caso idntico relatado pelo eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares, a cujo prestigioso voto acedeu esta 2 Turma, ficou reconhecido. E vale observar que, para ocorrer a revogao, em tais casos, mister se faz seja a incompatibilidade irreduzvel e s se d no limite estrito do incompossvel. O que, ao propsito, observou Josserand, exprime a communis opinio doctorum:
Il est remarquer que labrogation tacite nopere que dans la msure du strict minimun, cest dire de la contraidet entre les ceux textes; la loi ancienne subsiste dans la mesure o elle nest ps contradite par la loi nouvelle. (Liv. cit., p. 57.)

E se, no particular de que se trata, razo desassiste ao agravante, ela tambm no o ampara quando pretende entabelecer-se da grave balda de inconstitucionalidade o decreto-lei citado, porque Unio e nunca ao particular cabe manter (pois que lhe cabe organiz-las) as foras armadas. A obrigao especial do empregador de dar ao empregado, nas condies aludidas, metade do seu salrio no constitui manuteno da fora armada. No se cuida de regular a manuteno das foras militares, seno de estabelecer providncia tutelar dos interesses do empregado que se convoca ao servio militar. Caso idntico, como j foi referido, teve nesta 2 Turma julgamento igual ao que, data venia, inculco neste voto. O despacho agravado merece confirmao. Nego provimento.

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RECURSO EXTRAORDINRIO 13.139 DF


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Consta nos autos, fl. 33, o documento do teor seguintes:
Cr$ 13.600,00 Recebi da firma A. Faria & Cia. Ltda., estabelecida em Itajub Minas, com Fbrica do tecidos, da qual foi empregado a importncia supra de Cr$ 13.600,00 (treze mil e seiscentos cruzeiros) correspondentes a indenizao referente 17 anos de casa razo de Cr$ 800,00 (oitocentos cruzeiro) mensais, pelo que dou empregadora plena e geral quitao de todos os meus direitos, confessando-me pago e satisfeito, no podendo nenhuma reclamao fazer com relao qualquer outra indenizao. Por ser verdade firmo o presente selado com Cr$ 2,20. As. Dermeval Barbosa.

No obstante a declarao, props o recorrido ao contra a recorrente, alegando a sua ineficcia em face da Consolidao das Leis do Trabalho e estar eivada de coao. O M.M. Juiz da primeira instncia acabou pela improcedncia da reclamao. Porque nenhuma prova se produzira de sua declarao de fl. 33 originada de coao e ser inaplicvel a exigncia, no caso, de formalidades suscitadas pela Consolidao das Leis do Trabalho, que no vigia ao tempo da declarao aludida. O Conselho Regional do Trabalho, no acrdo de fl., chegou ao mesmo remate da sentena, forte em que a quitao livremente outorgada isenta o empregador de indenizao e em que, antes da vigncia da Consolidao das Leis do Trabalho, no se fazia mister para a eficcia da renncia estabilidade a assistncia do sindicato ou a realizao do ato perante as autoridades indicadas no art. 500 daquele diploma legal.
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Ministro Orozimbo Nonato

Subiu a causa ao E. Tribunal Superior do Trabalho, que deu provimento ao recurso e acolheu pretenses do A. ora recorrente. O aresto do E. Tribunal Superior do Trabalho no se fundou em prova de coao, fundamento que relegou inteiramente o oblvio. O que constitui a base do julgado a ocorrncia de fraude lei, que carreou nulidade ao acrdo. L-se no v. aresto:
Considerando (...) que, embora o acordo celebrado entre os litigantes tenha sido assinado 24 horas antes da promulgao da Consolidao das Leis do Trabalho, no h como deixar de acreditar que o mesmo (...) tenha sido efetivado com o fim de fraudar a execuo daquele diploma legal, tanto mais que a Consolidao foi publicada (...) antes (...) de sua vigncia, de sorte que (...) todos (...) tiveram conhecimento da futura lei (...)

Os atos praticados em fraude da lei trabalhista so nulos de pleno direito por fora do art. 9 da citada Consolidao. Como se v dos dizeres mesmos do v. aresto, admitiu este a possibilidade de fraude lei ainda invigorante, por no as achar exausto o prazo vocationis, o que no civil. Enquanto no se esgota aquele prazo, o mandamento ainda no lei por lhe falecer o carter essencial da obrigatoriedade, que entra no conceito mesmo, na prpria definio de lei que ordem geral e obrigatria, emanada do poder competente e imposta obedincia de todos. No voto que proferi no agravo em apenso, enunciei a doutrina corrente a esse propsito, por meio de autoridades prestigiosas Clemente do Diego, Baudry Lacantineire et Fourcade, Merlin, Aubry et Rau, Demolombe, Duranton, Huc Laurent, etc. Basta-nos, agora, invocar a copiosa lio de Paulo de Lacerda, pela qual, enquanto a lei nova no comea a atuar, permanece em vigor a antiga, podendo apenas ser atendido o novo mandamento se tratar-se de ius permissivum (in Manoel Lacerda, I, 1 parte, n. 231).
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E reiterar o conceito de Nicola Stolf:


In tale inttemporou non si puo a affatto dubitare che essa non sia ancora diventatata legge e quando non deve essare riguardata une obbligaturia (Dir. Civ., n. 267).

E no possvel que se configure ato in fraudem legia quando o preceito que se diz fraudado ainda no lograra, com a obrigatoriedade, a natureza de lei. Se se tratasse de lei de efeito retroativo, cujo prazo vacationis estivesse fluindo, ainda se poderia insistir na possibilidade da fraude lei, realado que ficaria o nimo de subterfugir o agente ao imprio da lei pendente, mas destinada a reger a matria, por sua retroprojeo. Como lembrei no voto proferido ao agravo, poderia o caso se acomodar ento no conceito de Valery, Manual de Droit Priv. Int., n. 412:
ll y a fraude la loi toutes les fois quun acte est fait avec lintention de le soutraire lapplication das rgles auxquelles le legislateur a entendu le soumettire.

Mas as leis trabalhistas no tm efeito retroativo. O caso dos autos se enquadra no direito das obrigaes, em que domina o princpio da irretroatividade, como ensina Fagella, citando numerosos e autorizadssimos doutores (in Corso de Bianchi, de fl. 750). Isso tambm se passa na lio de Espinola (Sistema, I, 217), citando Crime, Baudry, Fadda e Chironi. E na de Gabba (IV, p. 7) e na de Ruggiero (Dir. Civ., trad. de Ari Santos, I, p. 181), etc. Nem se pode inferir a retroatividade da ndole, da natureza mesma das leis trabalhistas (vide Goviello, Manual, 36; Roubier, Les Conflits de lei, 1, pp. 529-536; 2, n. 87, p. III; Alves Moreira, Inst. I, p. 74, etc. exato que, pelo art. 912 da Consolidao, os seus dispositivos de carter imperativo tm aplicao imediata.
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Ministro Orozimbo Nonato

Esta, porm, no se baralha retroatividade, como demonstra Roubier. E, afastada a retroatividade, no me parece possvel a admisso de fraude lei futura. Ainda em se tratando de princpio retroativo, Desbois alude a um acrdo que admitiu no caso a fraude lei como solus peregrinus na jurisprudncia, verbis:
(...) cette decision prsente un caractre exceptionel e demeure isole au miliseu dune jurisprudence assez bondante, que couronnent deux arrts de la Chambre civile, lun et lautre franchement hostiles lide de fraude une loi future (...) (La Notion de Fraude a la Loi, p. 134).

Em outro lance de seu livro, informa Desbois:


En un mot, le domaine de la fraude dite la loi future, avant 1820, la Chambre civile reconnait la liceit de lelimination de la loi par un proced actuellement licite. Depuis lors, les recueil ne nous ont apport aucune improbation de cette solution, car la question na plus t pose la justice (liv. cit., p. 136).

Nem al podia ser em face do conceito mesmo de negcio realizado fraus legis, e que pressupe ordem legal em vigor e que as partes violam, non secondo il contenuto letterale, ma secondo lo spirito di essa (Ferrara, Simulazione, p. 67). Nele, o que se vulnera a lei, por via oblqua (circumbenire legem) e lateral. E da dizer Regelsbergar, repetido em Ferrara, ser seu elemento lintenzione delle parti di sottrarsi al la forza coattiva del diritto (Simulazione, p. 68). E a lei no perodo vocationis falece-lhe fora coativa. exato que Alexandre Ligeropoulo menos severo no repetir a possibilidade da fraude lei futura. Cita arestos que a admitem e observa: (...) il est (...) choquant quun acte puisse produire des effets, alors que les parties ont t daccord pour le passar htivement en prvision dune loi nouvelle (Le
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Problme de la Fraude a lei loi, n. 98). Ele prprio, entretanto, confessa que os arestos tomados nessa orientao se dispensaram dune observation trops strict du principe de non-retroativit (liv. cit., loc. cit.) e terminante ao declarar:
La sanction dune telle fraude se heurte (...) um obstacle fort grave; le principe de la non-retroativit des lois interdit quune loi puisse tre applique a des actes antrieus sa promulgation (liv. cit., loc. cit.).

Ora, no podem os tribunais tratar de resto o momentoso princpio (entre ns preceito constitucional), ainda quando o legislador possa, alquando, dispens-lo. Ser sempre uma regra endereada ao juiz. Coviello considerou o assunto diretamente, e o que ele diz que orna com a melhor doutrina e com o respeito devido ao princpio da irretroatividade:
(...) gli atti compiati in confirmit della legge vigente, ancorch col lintento di sottrarsi allonerosit e allo sfavore provenienti dalla legge nuova, non ancora obbligatoria, sono leciti e validi. Chi li compie agisce secondo il diritto, perch fintanto, che la nuova legge non entra in vigore, dura limpero dellantica; n si po dire che in fraudem legis, poich a prescindiro della questione intorno all nulita degli atti in frode all legge, a certo e indubitato che non si puo parlare di smile forde se non quando la legge ha forza obligatoria, per sottrarsi alla quale persona ricorre ad especienti, non quando ancora priva di quellefficacia. (Manuale, p. 41).

Nas razes juntas por linha argumenta-se que o princpio do art. 9 da Consolidao das Leis do Trabalho, que fulmina de nulidade os atos praticados ao fito de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos do direito trabalhista, j constava no art. 14 da Lei 62, de 5 de junho de 1935, e vogava na doutrina e na jurisprudncia, no tendo sido, pois, aplicado retroativamente.
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Ministro Orozimbo Nonato

E verdade. Mas eles pressupem a ocorrncia de negcio realizado in fraudens legis, o que, no caso, no se deu, como ficou demonstrado com as lies invocadas neste modesto voto e no proferido no agravo em apenso. O que se aplicou retroativamente no foi o princpio do art. 9, mas a exigncia, inexistente ao tempo, de assistncia do sindicato ou da presena das autoridades indicadas no art. 500 da Consolio das Leis do Trabalho, que no vigora na data do ato discutido. Nestes termos, conheo do recurso e lhe deu provimento para restaurar a sentena do Conselho Regional do Trabalho, s fls. o meu voto.

RECURSO EXTRAORDINRIO 19.968 PB


VOTO (Preliminar)

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): O caso dos autos versa a questo tormentosa e fascinante de responsabilidade do Estado nos delitos resultantes de movimentos das multides. A matria tem provocado dissdios considerveis de doutrina; enquanto alguns juristas se prendem a consideraes de ordem social, vendo nessa responsabilidade um dos riscos inerentes na funo do Estado e baseando-a em motivos de alta poltica de eqidade e de segurana, outros como, entre ns, o eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares entendem que, ainda no caso, fora que se examine a responsabilidade do Estado pelo critrio civilstico da culpa. No caso, porm, no se abre ensejo a que a discusso volte tona e se examinem de novo os fundamentos da responsabilidade do Estado. Se houvesse possibilidade de reabrir-se a controvrsia, pediria permisso ao eminente Ministro Hahnemann Guimares para divergir de S. Exa., de acordo com meus votos anteriores. Na hiptese, porm,
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Memria Jurisprudencial

o Tribunal da Paraba afirmou, vista dos autos, a culpa do Estado, dizendo que, apesar das manifestaes populares, a polcia se descuidou de exercer a vigilncia necessria. Reconheceu, em exame da prova, a ocorrncia da culpa, segundo os critrios do direito civil. Nem pode o acrdo recorrido estar em desacordo com outros acrdos, nomeadamente os citados pelo recorrente, porque decidiram a questo da responsabilidade do Estado luz do critrio social, enquanto que, no caso, foram trazidos balha fatos que, no entender do Tribunal local, provam a culpa da polcia. Assim, no conheo do recurso.

RECURSO EXTRAORDINRIO 21.550 DF


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): O despacho com que foi recebido o apelo extremo encontra-se fl. 201. do Exmo. Sr. Ministro Caldeira Neto e diz o seguinte:
Impugnado o acrdo de fls. 167/169, deste Tribunal, a Companhia Swift do Brasil S/A, em tempo hbil, manifesta recurso extraordinrio para o Excelso Pretrio, com fundamento no art. 101, inciso III, letras a e d, da Constituio Federal. D como violado o art. 141, pargrafos 2 e 3, da Carta Magna, apontando, outrossim, arestos do Supremo Tribunal Federal colidentes com o proferido neste processo. O acrdo da lavra do eminente Ministro Delfim Moreira Junior, citado pelo recorrente s fls. 173 e seguintes, e confirmado pela Suprema Corte certido junta a fls. 197/198 v. bem elucidou a questo, de vez para sempre. Demais disso, o erudito Ministro Orozimbo Nonato,
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Ministro Orozimbo Nonato em aresto brilhante, citado, alis pelo Ministro Delfim Moreira Junior no acrdo acima referido, esclareceu definitivamente a questo da admisso de fraude a um diploma legal invigorante. Em recurso interposto pela mesma Empresa, versando matria idntica, esta presidncia teve ocasio de proferir despacho, deferindo o apelo (v. fl. 181). O douto ProcuradorGeral da Repblica, pronunciando-se naquele caso, conclui pelo conhecimento (Parecer de 9-6-52 in Rec. Ext. n. 20.589). Assim sendo, defiro o recurso extraordinrio manifestado a fls. 171 usque 199, mandando se abra vista s partes interessadas pelo prazo de dez dias, sucessivamente, para oferecimento de suas razes de defesas na forma de lei, prosseguindo-se ulteriormente como de direito.

Conheo do recurso, pela letra d, porque o venerando acrdo recorrido, entre os seus fundamentos cabedais, expressamente admite que a providncia tomada pela Companhia Swift, pouco antes da promulgao da Lei 605, durante a fase final da sua elaborao, tambm deve ser repudiada, quer dizer, admite uma fraude lei ainda invigorante. De parte esse fundamento de direito, h, igualmente, aluso, como diz o eminente Dr. Procurador-Geral da Repblica, a uma alterao unilateral do contrato de trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho no conhece do recurso e expressamente entende que inexistem os seus pressupostos legais, deixo de conhecer do recurso extraordinrio. E no resultado de cotejo de acrdo no pode ocorrer violao de texto da lei. Na hiptese, entretanto, o acrdo enuncia, como fundamento, tese que se acha ex diametro contrria a outra tese mais de uma vez afirmada por este Supremo Tribunal, isto , de que em casos como o dos autos, maxime nos pases que vedam, em preceito constitucional, a retroatividade das leis, no pode haver fraude lei futura. Os autores que tm versado a matria no admitem, em geral, a fraude lei futura.
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Memria Jurisprudencial

Assim, Henri Desbois, em seu livro La Notion de Fraude a la loi e la jurisprudence franaise, registra trs acrdos antigos sobre o assunto. Um deles chegou a reconhecer a possibilidade de fraude lei futura, a lei no perodo vacationis. No caso, a lei estava se elaborando. Mas, ainda que estivesse no prazo da vacatio, a afirmativa no podia prosperar, porque, como disse o prprio Desbois, no domnio da fraude dita lei futura, antes de 1820, a cmara civil reconhecia a licitude da eliminao da lei por um processo atualmente lcito. Desde ento os repositrios no nos apontaram qualquer outro julgado, porque a questo nem sequer foi mais posta perante a Justia. Ligeropoulo, em seu livro, Le Problme de la Fraude a la Loi, traz baila arestos que admitem a fraude lei futura, mas confessa expressamente:
La sanction dune telle fraude se heurte, il est vrai, un obstacle fort grave: le principe de la non retroativit des lois interdit quune loi puisse tre appliqus des actes anterieures sa promulgation.

Tambm certo que, em algumas hipteses, a admisso da fraude lei futura pela jurisprudncia tem deparado aplausos, em nome da moral, por autores do porte de Baudry, Planiol e Capitant que, entretanto, reconhecem sua fragilidade em face dos textos. Como o acrdo do Tribunal Superior do Trabalho faz rosto a aresto deste Supremo Tribunal, conheo do recurso, pela letra d e lhe dou provimento, para que aquele ilustre Tribunal conhea da revista e a decida como de direito.

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Ministro Orozimbo Nonato

RECURSO EXTRAORDINRIO 24.154 DF


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Presidente e Relator): A substituio do critrio dos descontos se processou, no caso, antes do advento da Lei n. 605, de 1949 processou-se em dezembro de 1948. Seria juridicamente impossvel falar, assim, em fraude lei, ainda invigorante. A questo de saber qual a eficcia da lei no prazo vacationis tem rendido ensejo, principalmente outrora, a grande controvrsia, sendo que certos autores aludiam possibilidade de se atribuir alguma fora, nesse perodo, lei independente, lei em via de ser aplicada. Essa opinio, como o demonstram Nicola Stolfi e Baudry-La Cantinerie, est modificada; antes da vacatio legis, a lei nada; antes de exaurido o prazo vacationis, o princpio novo no pode ser executado como lei. No se tratava, alis, de eficcia de lei in fiori, nem de imprio da lei no prazo vacationis, mas de lei atendida por no se tratar de ius cogons. Nessas condies, podia a parte, se o quisesse, atender lei ainda invigorante. Desde, porm, que a lei ainda no se acha em vigor, no se pode falar em fraude a uma lei que no encerra preceito obrigatrio. Seria dar efeito retroativo lei, o que, no nosso regime, pelejaria contra princpio da natureza constitucional. No obstante, a questo foi versada nos Tribunais estrangeiros, onde o princpio da irretroatividade no tem, como no nosso direito, carter constitucional. Alguns arestos antigos citam-se que admitiam a fraude lei futura. Vejase, ao propsito, o que esclarece Dubois. Hoje, porm, no se admite essa possibilidade, que vale por admitir infrao de lei que no lei. E assim tm decidido este Tribunal, em diversos acrdos, e o prprio E. Tribunal Superior do Trabalho. Lembra-me haver o Exmo. Sr. Ministro Delfim Moreira Jr. versado o tema, examinando-o em todos os seus ngulos, em voto que prevaleceu. No caso, h uma dificuldade para ser dominada. que o v. acrdo deixou de conhecer da revista, havendo como de simples aparncia o dissdio alegado. Ora, qualquer equvoco em comparao
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Memria Jurisprudencial

de acrdos no incidir em federal question, capaz de abrir ensejo ao apelo extremo. D-se, porm, que o v. aresto, sem o admitir a alterao discutida e repelir a divergncia alegada, fez frente a arestos da justia comum, a julgados deste prprio Supremo Tribunal, caso que rende ensejo ao recurso extraordinrio pela letra d. Assim, conheo do recurso e dou-lhe provimento para que o Tribunal Superior do Trabalho conhea da revista e a julgue como de direito.

RECURSO EM HABEAS CORPUS 28.695 MT


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o eminente Sr. Ministro Philadelpho Azevedo versou proficientemente a questo, que de grande realce e do maior interesse constitucional. Segundo S. Exa. lcito ao Estado organizar o Jri, fixando-lhe a competncia, e licito por dois princpios: primeiro, porque o regime que temos federativo e, segundo, porque a prpria Constituio outorga ao Estado tudo aquilo que no lhe veda expressamente. Ambas essas proposies, data venia, no podem ser recebidas sem temperamento. Nosso regmen no federativo; pelo menos no puramente federativo. No se pode, em face da realidade constitucional vigente, afirmar, a meu ver, a autonomia dos Estados. Tal autonomia desmentida em quase todos os captulos da Constituio e na prtica da vida constitucional. O dispositivo, que deu aos Estados poderes implcitos, tem sido argido, a meu ver com muita felicidade, como em contradio com o prprio sistema constitucional.
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Ministro Orozimbo Nonato

J o Sr. Otto Prazeres, se no me engano, desenvolveu, ao propsito, observao de muita agudeza e exatido. Se o regmen no federativo, se, no mximo, semifederativo, como atribuir aos Estados poderes implcitos para fazer tudo aquilo que a Constituio no lhes nega? No se pode dar a esse dispositivo carter definidor no sistema poltico brasileiro. Alm desse aspecto, h que atender, tambm, como lembrou o eminente Sr. Ministro Goulart de Oliveira, evoluo do Jri no Brasil. O Jri era tido, nas velhas declamaes oratrias, como o paldio das liberdades populares. O direito de ser julgado pelos seus pares era direito essencial do cidado. O Sr. Ministro Philadelpho Azevedo: Foi degradado. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Rui Barbosa apregoava a intangibilidade da instituio, transformada em tabu, como disse o eminente Sr. Ministro Goulart de Oliveira. Entretanto, as realidades nacionais, as necessidades inevitveis da defesa contra o crime, os abusos constantes do Jri, as absolvies escandalosas, a falta de tcnica nos julgamentos e outros motivos dessa ordem deram origem a uma reao fortssima que, ainda antes da Constituio, comeou por mutilar o Jri, por minguar-lhe as atribuies, passadas em grande parte ao juiz singular. O que se v, na linha dessa evoluo, que a lei no pode ser restrita a este ou quele Estado; trata-se de atribuio federal, e a lei que instituiu e organiza o Jri foi sempre federal. Por outro lado, data venia dos que entendem de maneira contrria, penso que no podemos relacionar na questo das fronteiras do direito processual federal o problema da competncia do Jri, porque, se verdade que grandes autores e entre eles o eminente Ministro Castro Nunes entendem que, em princpio, a competncia matria de organizao jurdica, certo que S. Exa., com a lealdade com que versa as questes jurdicas, reconhece trata-se de opinio ondulante e algo indefinida. Assim, no devemos tomar dessa situao dbia para caracterizar um instituto eminentemente nacional, como o Jri.
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Memria Jurisprudencial

Rapidamente anuncio minha opinio, declarando que o juiz era incompetente ratione materiae e, assim, anulo a deciso e dou pela prescrio. Nesse sentido, o meu voto.

HABEAS CORPUS 28.868 DF


RELATRIO

O Sr. Ministro Bento de Faria: Tossaku Kanada, de nacionalidade japonesa, foi condenado pelo Tribunal de Segurana Nacional como incurso na sano do art. 3, n. 20, do Decreto-Lei n. 431, de 18 de maio de 1938, porque, como pastor da Igreja Adventista do Stimo Dia, em suas prdicas, instigara a desobedincia coletiva ao cumprimento da lei. Divulgando e explicando os cnones da sua religio, entre os quais o de no trabalhar aos sbados e o de no matar nunca, incutia assim nos respectivos adeptos a obrigao de se recusarem ao cumprimento de qualquer servio naqueles dias, salvo quando objetivasse um bem, ou o de repudiarem a defesa do solo ptrio e da honra nacional ainda quando agredido ou vilipendiado por atos de violncia de seus inimigos. Adormecendo, por essa forma, na conscincia dos brasileiros, seus sequazes, o sentimento do dever pela superposio de regras religiosas ao seu devido cumprimento, da resultava o conselho ou a imposio da desobedincia s exigncias legtimas do Estado, ainda quando fundadas na lei ou quando devessem ser espontaneamente acudidas para desagravar a dignidade da Ptria, a integridade de seu solo e a liberdade e a vida dos que compem a nossa nacionalidade com o orgulho de ser brasileiros e o direito de ser homens livres.
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Ministro Orozimbo Nonato

Apostolando por essa forma, sem distinguir entre as obrigaes civis e o dever militar, com o efeito de abalar os alicerces da educao moral e cvica em nosso pas, que se acha em guerra com o Japo e a cuja nacionalidade pertence o Reverendo predicante, teria ele instigado a desobedincia coletiva ao cumprimento de preceitos legais, pelo menos nos casos em que os questionados mandamentos da crena propagada colidissem com os imperativos da lei, concretizados no ato ou na atividade legitimamente exigida. Assim que um soldado do Exrcito Nacional, obedecendo s normas adventistas, conforme declarou, recusou-se, de modo irrevogvel a realizar servios internos da sua unidade em certo sbado, porque tal religio no lho permitia, o que lhe valeu a pena de um ano de priso aplicada em processo regular, pelo Conselho Permanente de Justia da 9 Regio Militar. Esses fatos determinaram a abertura de inqurito a fim de apurar os efeitos da orientao tendenciosa das aludidas pregaes no tocante aos elevados interesses da segurana nacional, assim comprometidos por motivo da conseqente indisciplina militar j concretizada em vrios casos determinados pela obedincia quelas normas adventistas, divulgados e aconselhados por forma a incitar a desobedincia lei. Resultou evidenciado, pelos depoimentos de vrios devotos, que os adventistas: a) s obedeceriam s autoridades se as ordens no contrariassem princpios de sua religio; b) s trabalhariam aos sbados quando o servio se destinasse a fazer um bem; c) no praticariam qualquer ato de violncia contra outrem, no distinguindo mesmo a legtima defesa nem a defesa do solo ptrio. Tais so, em resumo, os motivos que deram causa ao processo do Paciente e a sua condenao pelo Tribunal de Segurana Nacional, que o considerou incurso na sano penal acima referida por ter, em prdicas e conselhos, como pastor dos Adventistas do Stimo Dia, instigado a desordem e o no-cumprimento s ordens legais aos sbados, no que se refere vida da caserna.
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Memria Jurisprudencial

Inconformado com essa soluo, o Bacharel Evandro Lins e Silva impetrou a este Tribunal ordem de habeas corpus em favor do condenado, alegando no haver justa causa para condenao. Justificando o pedido, alegou que: a) os questionados postulados da religio adventista no so subversivos da ordem pblica; b) os seus preceitos tm base nos Evangelhos Sagrados, sendo que a respectiva pregao e interpretao so assegurados por dispositivo da Carta Constitucional vigente, que reproduz garantia idntica j consagrada pelos anteriores Estatutos Polticos; c) o Paciente, assim, no incitou a prtica de desobedincia coletiva ao cumprimento da lei, tanto mais quando a Igreja Adventista prega o respeito s autoridades constitudas, difunde a instruo cvica entre os seus adeptos, impondo o amor a Deus e ao prximo. Alis, no se aponta um fato concreto contra o aludido Pastor, nem foi indicada a lei cuja desobedincia teria sido incitada; d) o soldado referido, em virtude de errada compreenso dos seus deveres religiosos, levou ao extremo ou preceitos que devia guardar, sendo que a sua recusa ao servio, nos termos referidos, quando muito determinaria a perda dos seus direitos polticos; e) e finalmente apoiou suas afirmaes no que se observa nos Estados Unidos da Amrica do Norte, onde so respeitadas essas objees de conscincia, como se infere do Regulamento a respeito, baixado pelo Presidente Roosevelt, e da Circular n. 2 do General Marschall, Chefe do Estado Maior do Exrcito americano, documentos esses cujo teor o Impetrante transcreveu s fls. 7 a 9 dos autos apensos. O Tribunal, conhecendo de tal splica, denegou, entretanto, a ordem, contra os votos dos srs. Ministros Laudo de Camargo, Waldemar Falco, Orozimbo Nonato e Jos Linhares. Renovando agora idntico pedido de habeas corpus para o mesmo Paciente, apresenta o seu esforado Patrono como argumentos novos:
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Ministro Orozimbo Nonato

1) que a investigao policial era menos contra o Pastor do que contra a Igreja, visando apurar a nocividade da sua influncia supostamente perniciosa no esprito dos convocados para as fileiras do Exrcito, chegando as autoridades policiais concluso de que nenhuma parcela de culpa se podia debitar aos Adventistas do Stimo Dia. Entre os Ministros evanglicos dessa Igreja se encontrava o Paciente, e a sua nacionalidade, como elemento de ordem psicolgica, teria sido habilmente explorada pela acusao. Ele, entretanto, cristo e, portanto, pela sua religio, est distanciado dos mtodos polticos de sua terra. 2) a recusa do soldado ao trabalho teria ocorrido aos 8 de novembro de 1941, e o Reverendo Tossaku Kanada s pregou no templo de Presidente Prudente durante o ano de 1937, sendo que por essa poca dito militar no era ainda adventista, mas ouvia apenas suas prdicas. Demais, essas pregaes feitas em 1937 no podem incorrer na censura do Decreto-Lei n. 431, de 18 de maio de 1938. 3) pelo Relatrio da Comisso da questionada Igreja incumbida de organizar o anteprojeto para criao do Departamento de liberdade religiosa no Brasil, cujos trechos se encontram transcritos s fls. 7 e 8 (l), evidencia-se que s a incompreenso dos princpios adventistas poderia acarretar indisciplina ou desobedincia por parte de um soldado. Nenhuma culpa cabe ao padre, seja qual for a sua nacionalidade, mas ao prprio fiel se os preceitos religiosos por ele pregados no so interpretados com a maleabilidade adequada. Continuando em suas consideraes, o Impetrante passa a apreciar, com argumentos que declara serem novos, o aspeto do problema embora j alegado no pedido anterior. E assim insiste em que: a) no se apontou a lei que a pregao do Paciente instigasse a violar e menos ainda a sua vontade consciente de aular a desobedincia;
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b) o Paciente no praticou qualquer crime, mas exerceu um direito garantido pelo art. 122, n. 4, da Carta Constitucional vigente; c) o ato do soldado condenado, para o qual no concorreu o mesmo Paciente, no significou desobedincia, mas apenas a livre manifestao de uma convico religiosa; d) e repete afinal o que sucede a respeito nos Estados Unidos, citando de novo o Regulamento do seu Presidente e a Circular do General Marschall. E assim espera que o Tribunal faa cessar o constrangimento ilegal que sofre o Reverendo Tossaku Kanada, concedendo-lhe o habeas corpus impetrado. Isso posto: Preliminarmente, no conheo do pedido, no s por considerar suspensa a garantia do habeas corpus durante o estado de guerra, mxime em se tratando de infrao objetivada em atentado contra a segurana nacional, como tambm porque no so novos os argumentos aduzidos pelo digno Impetrante. As consideraes agora formuladas constituem apenas a demonstrao de uma inteligncia aprimorada e de aprecivel e elevado esforo no cumprimento do dever profissional, sem a virtude, porm, de disfarar a reproduo do que j foi trazido ao conhecimento do Tribunal e foi por ele apreciado e julgado. O colorido da forma no influiu para modificar a substncia. Basta confrontar o texto da petio anterior com o que ora se alega em razes de maior extenso. Seno vejamos: Afirmando agora que, tendo sido o objetivo do inqurito policial a influncia nefasta da religio adventista no esprito dos seus adeptos, sem a preocupao principal de apurar a criminalidade dos atos do Paciente, o Impetrante defende este e aquela com as mesmssimas alegaes de ser cristo esse sistema religioso, calcado nos Evangelhos
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Ministro Orozimbo Nonato

Sagrados, e assim a interpretao dos seus textos e a pregao dos respectivos mandamentos que constituem a lei de Deus no podem constituir crime. Que, conseguintemente, os seus predicantes, e entre eles o Paciente, sendo cristos e procedendo por essa forma, no poderiam tambm infringir a lei para aconselhar a sua desobedincia. Essas questes j foram, entretanto, examinadas pelo Tribunal, que as julgou sem desconhecer a sua relevncia. Certo que os seus Julgadores no esto impedidos de apreci-las de novo, para reconsiderar ou manter os seus votos anteriores, num e noutro caso, sempre em benefcio da verdade jurdica e em segurana da liberdade. Mas esse poder que reconheo no exclui a norma do art. 123 do Regimento, que observo, por entender trata-se dos mesmos fundamentos, no ser manifestamente procedente o pedido reiterado, no assentar em novos documentos ou apresentar relevncia que no tivesse sido j discutida e apreciada. Tambm no foi conceituada acertadamente a finalidade atribuda investigao da polcia. Basta ler o voto, alis, vencido, do Sr. Ministro Laudo de Camargo, no passo em que S. Exa. esclarece com acerto e sem contestao no se achar em jogo a simples prtica do culto adventista, que poderia ser exercido nos termos da lei, mas a insubordinao, a desobedincia ao cumprimento da lei (fl. 40 do apenso). E o que considerou o Sr. Ministro Goulart de Oliveira, voto vencedor: o problema no de liberdade de culto, desde que a prtica apontada no se choca rigorosamente com o preceito constitucional (fl. 45). No desconhecendo, ento, que o Paciente fosse cristo, entendeu, entretanto, o Tribunal que nem a ele nem a qualquer sacerdote mesmo brasileiro poderia ser assegurado o direito de pregar como proibida a atuao do soldado no domingo ou de prestar o servio necessrio sua Ptria, por no ser possvel a transgresso a preceitos do Declogo ou a infringncia a determinaes da Igreja Catlica.
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Por a se v que essas indagaes no foram estranhas ao julgamento anterior. Para no alongar o fastio destas minhas consideraes, tenho por suficiente dizer que, vencido que seja nas minhas preliminares, no concederia a ordem sem, entretanto, entrar no merecimento do pedido, porque, pondo de parte o que se diz ocorrer em outros pases e as invocaes feitas aos ensinamentos dos grandes Doutores, cujo acerto no discuto nem contesto, entendo que as demais alegaes no poderiam ser acolhidas sem o exame da prova suficiente para invalidar um decreto condenatrio. Assim, havia de depender dessa perquisio verificar: a) quando o Paciente realizou as questionadas pregaes; b) se a esse tempo o referido soldado era ou no adventista; c) se as prdicas foram produzidas de molde a incitar ou a estimular sentimentos j inclinados desobedincia lei, porque, convm acentuar, o instigador no cria a resoluo, mas arrima ou estima a paixo ou os sentimentos do instigado, mediante conselhos ou argumentos, reforado ou ajudando a determinao da vontade criminosa. E podem revestir essa forma as exortaes dirigidas no s a uma como a vrias pessoas, ou ao pblico, por meio de discursos ou impressos. d) as determinaes formuladas pela direo superior da Igreja Adventista, no aludido Cdigo, j elaborado ou a organizar; e) a inexistncia de dolo ou culpa da parte do Paciente. Esses fatos, para excluir a responsabilidade criminal e invalidar a sentena condenatria ho de resultar evidentes. E a essa evidncia no posso chegar sem o exame dos elementos probatrios, o qual, consoante as lies repetidas deste Tribunal, no pode ser feita em processo desta natureza. O Tribunal melhor dir em sua alta sabedoria; eu, porm, por essa razo e to-somente por ela, nego a ordem.
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VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, a questo dos autos, sem dvida, apresenta dificuldades, no s porque, para seu julgamento, temos ns que vencer aquilo que o eminente Sr. Ministro Philadepho Azevedo chamou de preconceitos, como, tambm, o aspecto jurdico do caso curioso, apto a despertar os brilhantes debates que aqui se desenvolveram. Uma das maiores dificuldades do caso dos autos est no exame das provas. O Exmo. Sr. Ministro Bento de Faria no conheceu do habeas corpus, por ser repetio do anterior, concluindo S. Exa. que as brilhantes razes apresentadas so desdobramentos daquelas que se apresentaram anteriormente, no havendo qualquer aspecto novo a ser considerado. Mas, dado o ponto de vista em que me coloquei, entendendo inaplicvel o art. 126 do Regimento do Supremo Tribunal Federal, que pressupe coisa julgada em habeas corpus, o que se no admite, tenho de eliminar esse motivo para verificar se possvel, sem o exame da prova, que, em tese, defeso em habeas corpus, admitir este habeas corpus. A proposio pura e simples de que no se examina prova em habeas corpus merece temperamentos, que se fazem quase diariamente. Ainda na ltima sesso, procurei mostrar que o Supremo Tribunal no pode, em exame do habeas corpus, verificar a intensidade das provas, isto , a severidade ou a benevolncia que, em face daquelas, toma o Juiz de primeira instncia. , porm, forado a provas quando se cuida de critrio jurdico, de classificao do fato. E ainda agora, em aparte que tive a honra de dar ao Sr. Ministro Waldemar Falco, lembrei o caso de se aplicar o princpio da irretroatividade da lei penal, para o qual indispensvel que se fixe o tempo em que se cometeu o delito, matria essencial determinao do fato delituoso. Em casos tais, necessrio julgar no o valor da prova, a intensidade da prova como elemento de convico, mas sua influncia na qualificao do fato mesmo da aplicao da lei. Hiptese evidente de apreciao da prova dos autos, parece-me que a dos autos. Cuida-se de saber se a pregao religiosa dos prin383

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cpios mais puros, mais elevados, mais humanos, pode conduzir a crime e a delito. Como catlico, tenho que a mais alta religio que obedece Igreja de Roma. E essa mesma igreja prega, s declaradas, a necessidade de repouso hebdomadrio e tem como diretriz a conscincia dos povos, o no matars. Essa prpria Religio, porm, ensina e prega que em certos casos possvel a morte do semelhante, no como fato louvvel, mas como necessidade indeclinvel; o fato da legtima defesa. Obtidos os seus requisitos, a morte se justifica, no como ato glorioso, mas como inevitvel. E a prpria ao coletiva mo armada est, s vezes, justificada na lio do doutor anglico. De modo que a pregao do preceito no matars e descansars poder ser ou no crime, conforme a orientao que lhe imprima o pregador. O prprio Jesus Cristo deu exemplo de que o caso do descanso hebdomadrio tem excees e o provou, censurando o farisasmo de seus adversrios, quando fez uma cura durante o dia destinado ao descanso. Alguns trabalhos fazem-se, por conseguinte, nos prprios domingos ou sbados. E no h trabalho maior do que o que se dirige defesa da ptria. A religio romana nunca pregou aos soldados e h muitos que so catlicos que no trabalhassem aos domingos, em servio da Ptria. Jamais vedou a prtica desses atos. A prestao religiosa pode, assim, conforme a direo que tome, ser veculo de crime. E, para saber se assim , indispensvel se torna o exame das provas. O fato de que acusado o pastor japons de pregar o no matars e o outro princpio do descanso aos sbados de modo prejudicial aos interesses do Brasil. muito possvel que essa pregao derive para a prtica de atos delituosos; possvel ainda que, no nimo delituoso do japons, que os pregou, houvesse o intuito de diminuir a eficincia do trabalho de defesa do territrio nacional; mas a pregao, em si, no constitui crime. Seria mister que a denncia dissesse e as provas o demonstrassem que essa pregao foi feita com o intuito de evitar a conscrio militar. No basta que, no nimo de um ouvinte, ela repercuta com essa intensidade; e se algum
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for ouvir a prtica de um padre catlico romano em que se diga no matars e em que se apregoe o horror da guerra, e, exagerando e descompreendendo o alcance do ensino, rebelar-se contra o servio de armas, nem por isso ter incidido o sacerdote em crime, pois que se limitara prdica dos mais sos princpios. O mesmo se passa no caso dos autos. O pastor adventista pregou esses princpios, que so das religies civilizadas de todos os povos, e um soldado, que se recusara ao servio militar, dissera que foi ouvinte dessa pregao e que sua recusa se filiara na prdica. Estabeleceu-se da um nexo ideolgico, uma relao causal entre a pregao do princpio no matars, entre a pregao do princpio descansars nos sbados e a insubordinao do soldado, o no-cumprimento, por esse soldado, das leis militares. Mas essa relao no existe, a no ser que o pastor adventista, s declaradas, pregasse, como exemplo da aplicao do princpio no trabalhars no sbado e como exemplo do princpio no matars, a necessidade de cruzar os braos em face do inimigo atacante. necessria, para que esse fato se qualificasse como crime, tal prova. De modo que o exame da prova, assim, no para verificar a intensidade da impresso produzida no juiz, para a qualificao do fato como delituoso, porque pode ser ele delituoso ou no, conforme as circunstncias. No a repercusso do ensino no nimo enfraquecido de um ouvinte ou discpulo que pode qualificar como criminoso o ato do pregador, porque as melhores lies, s vezes, do pssimos frutos. E como, no caso dos autos, no houve qualquer indicao especfica, exata, de que o japons houvesse inculcado ao soldado a insubordinao, a inrcia entre os cruis inimigos da ptria, no se desenha a ocorrncia de fato criminoso. Sou forado, assim, vencendo relutncias ntimas, a ser coerente com voto em caso anterior e a conceder a ordem.

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RECURSO EXTRAORDINRIO 29.573 DF


VOTO

O Sr. Ministro Orozimbo Nonato (Relator): Como realou o eminente Dr. Procurador-Geral da Repblica, o caso comporta o apelo extremo com base na letra d do art. 101, III, da Constituio, pois que, ao propsito da questo federal versada nos autos, lavra dissdio na jurisprudncia. Quanto ao mrito, a questo parece de certo interesse, pois que se trata de saber se a lei, no caso, interpretativa, e se, sendo interpretativa, deve ter efeito retroativo. A meu ver, a questo da retroatividade da lei interpretativa tem sido mal posta. Nos sistemas como o nosso, em que a lei no pode ter efeito retroativo, , data venia, impossvel dizer que a lei interpretativa tem projeo retrooperante. Se a lei puramente interpretativa, se h no caso lei anterior, idntica, se o seu fim nico dissipar dvidas eventuais, se ela no tem nada de novo, ento, em suma, pode-se aceitar a fico caridosa a que aludia Pierre Teste. A no ser nesse caso rarssimo, em que a lei se torna, ao cabo de contas, ociosa, no se pode falar em lei retroativa; a chamada lei interpretativa ser lei nova, com efeito para o futuro: lex prospicit, non respicit. No caso, trata-se de interpretar a Lei n. 1.095 no tocante expresso servios autnomos e extenso dos favores da Lei 403 s autarquias. Ora, se a lei anterior j mandava estender aos tesoureiros dos demais Ministrios e servios autnomos as vantagens nela asseguradas, a lei posterior tornou-se ociosa, como disseram no Tribunal Federal de Recursos os Exmos. Srs. Ministros Aguiar Dias e Elmano Cruz. Ela apenas invocada como subsdio para mostrar que a expresso servios autnomos abrange as autarquias e est de acordo com a interpretao do prprio legislador.
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Se, ao contrrio, a expresso servios autnomos no abrangesse as autarquias, a lei posterior no poderia contemplar o caso dos autos; seria uma lei nova. Mas, a meu ver, posta de lado essa questo, os recorrentes tm razo. Conheo do recurso e lhe dou provimento. Entendo que a expresso servios autnomos tambm abrange as autarquias. verdade que no abrange todas as autarquias, mas abrange necessariamente aquelas que tm patrimnio prprio e autodireo. Nesses termos conheo do recurso e lhe dou provimento.

RECURSO EM HABEAS CORPUS 30.256 PR


VOTO

O Senhor Ministro Orozimbo Nonato: Sr. Presidente, o privilgio de que se trata a imunidade parlamentar encontra entre os publicistas calorosos elogiastas e pindarizadores. Sempre se apregoa que se trata de outorga indispensvel independncia do Poder Legislativo, em face do mpeto avassalador do Executivo. Mas a verdade que esse problema argi desconfiana no livre jogo dos poderes; denuncia a suspiccia na ao de um dos rgos constitucionais; porque se todos se movessem na alta esfera que lhes compete, sem interpenetraes descabidas, sem interferncias molestas, sem invases usurpadoras, ela no se faria necessria. No o tenho, a esse privilgio como conseqncia necessria do princpio da harmonia e independncia dos Poderes, embora ele se explique e justifique amplamente. Estou plenamente convencido de que se trata de um princpio natural ao regime, sem alar-se, porm, logicamente, categoria de necessrio, virtual ou implcito.
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Deve constar, pois, como no art. 25 da Constituio, de textos legal e expresso. Sem a sua traduo em texto de lei, no existiria por derivao necessria do sistema constitucional. O eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares, cujo luminoso voto suscitou a elevada rplica do preclaro Sr. Ministro Castro Nunes, coloca o problema em outros termos. Entende S. Exa. que essa imunidade , por assim dizer, adesa ao exerccio do mandato legislativo e em todos os seus ramos, em todas as suas manifestaes, assim na vida federal, como na vida estadual, e at na vida municipal. Guardo, nesse particular, pesarosamente, divergncia ex diametro, quando S. Exa. entende que se trata de privilgio que resulta necessariamente do regime. Ora, o art. 45 s atribuiu, especificamente, ao Congresso Nacional essa imunidade, conferindo-a desde a expedio do diploma at a inaugurao da legislatura seguinte. No ampliou, entretanto, o privilgio aos deputados estaduais, sequer e muito menos ainda aos vereadores, que fazem obra de legislao atravs de dispositivos de mbito simplesmente municipal. J se admitiu que as Constituio estaduais, possam tambm outorgar a imunidade aos deputados estaduais. Mas este colgio Judicirio j decidiu, alis com brilhantes votos divergentes, que essa imunidade no se alteia at a rbita dos poderes federais, no assoberba a atividade dos rgos federais. Contra os votos de eminentes colegas, foi assim deliberado e, a meu ver, e data venia dos que votaram de modo contrrio, com acerto, em face dos motivos enunciados. O privilgio no pode prevalecer seno quando os Poderes esto no mesmo nvel, no mesmo plano ou quando a imunidade se imponha a Poder de menor hierarquia. Mas o problema apresenta, neste caso, certa diferena de matriz porque a Constituio paranaense outorgou, expressamente, o privilgio aos vereadores. E o eminente Sr. Ministro Edgard Costa, cuja concordncia com o Exmo. Relator apenas na concluso, entende que, no caso, lei existe que outorga o privilgio, e no vulnera qualquer dispositivo da lei maior. A meu ver, porm, data venia de S. Exa., a ofensa contra a prpria sistemtica da Constituio
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Federal, a harmonia orgnica do sistema, uma vez que a funo legislativa dos vereadores est em patente desnvel com a que exerce o Congresso. E essa imunidade a um corpo legislativo sem comando poltico cerceia e perturba a natural, a livre atividade do Poder Judicirio. Ao propsito da vida municipal, travaram os colegas interessantssimo debate que alcanou aspectos histricos e desvelou tendncias de regresso exuberncia da vida poltica local dos velhos tempos. Mas o eminente Sr. Ministro Castro Nunes explicou, lucidamente, que a atividade poltica do homem do municpio, dos burgos, das comunas era intensa porque outra lhe faltava. E em muitas das manifestaes dessa exuberncia revelaram-se antes insurreies e protestos contra a agravao das fintas e das coimas, do que florescimento de vida poltica democrticas. Como quer que seja, o prestgio da vida poltica municipal no se pode dar com o cerceamento da atividade normal dos poderes do Estado. A atividade legislativa municipal pobre de contedo poltico. As disposies edilcias tm zona de influncia restrita. E, se em matria de direito de construir elas assumem relevo maior, trata-se de contingncia prevista pelo prprio Cdigo Civil, atendendo-se s peculiaridades dos municpios e das cidades que, no particular de que se trata, no podiam obedecer aos mesmos preceitos. Mas a atividade legislativa do vereador, por sua mesma ndole, no exige nem explica razoavelmente a outorga de imunidade. De resto, e sobretudo, a atividade do vereador, que se desenvolve no plano municipal, no pode atingir o exerccio normal de poder poltico estadual. Nem h no municpio a trilogia de poderes, e, pois, faltaria moldura ao privilgio pretendido. Data venia do eminente Relator, nego provimento ao recurso, de acordo com o eminente Sr. Ministro Castro Nunes.

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NDICE NUMRICO
IF 22 Rp 93 Rp 94 Rp 95 Rp 111 Rp 253 MS 767 RMS 1.032 MS 1.103 MS 1.114 RE 2.977-Embargos RE 3.425 MS 3.557 RE 3.610 RE 4.183 RE 4.298-Embargos RE 4.707-Embargos RE 6.760-Embargos RE 7.022 ACi 7.127 RE 7.129 ACi 7.225 ACi 7.225-Embargos ACi 7.264-Embargos ACi 7.307-Embargos ACi 7.448 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................151 Rel.: Min. Annibal Freire.............................161 Rel.: Min. Castro Nunes.............................167 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................171 Rel.: Min. Hahnemann Guimares................187 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................189 Rel.: Min. Hahnemann Guimares................196 Rel.: Min. Hahnemann Guimares................202 Rel.: Min. Hahnemann Guimares................205 Rel.: Min. Lafayette de Andrada...................209 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................213 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................217 Rel.: Min. Hahnemann Guimares...............219 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................231 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................234 Rel.: Min. Cunha Mello..............................238 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................239 Rel. p/ o ac.: Min. Orozimbo Nonato...........242 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................245 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................246 Rel. p/ o ac.: Min. Bento de Faria................255 Rel.: Min. Bento de Faria............................257 Rel. p/ o ac.: Min. Annibal Freire.................260 Rel.: Min. Hahnemann Guimares...............261 Rel.: Min. Castro Nunes.............................264 Rel.: Min. Jos Linhares.............................267

Agravo de Petio 7.480Embargos Rel. p/ o ac.: Min. Orozimbo Nonato...........271


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Memria Jurisprudencial
ACi 7.530-Embargos ACi 7.546 RE 7.866 ACi 7.907 RE 8.028 ACi 8.069 ACi 8.210 ACi 8.369 ACi 8.369-Embargos ACi 8.403 ACi 8.606 ACi 8.672 RE 10.039 RE 10.348 RE 11.786 RE 12.039 RE 12.113 AI 13.125 RE 13.139 RE 19.968 RE 21.550 RE 24.154 RHC 28.695 HC 28.868 RE 29.573 RHC 30.256 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................272 Rel.: Min. Waldemar Falco........................278 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................281 Rel. p/ o ac.: Min. Orozimbo Nonato............285 Rel.: Min. Hahnemann Guimares................289 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................293 Rel.: Min. Waldemar Falco........................295 Rel.: Min. Bento de Faria............................298 Rel. p/ o ac.: Min. Annibal Freire..................309 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................311 Rel.: Min. Castro Nunes.............................314 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................323 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................328 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................331 Rel. p/ o ac.: Min. Hahnemann Guimares.....337 Rel.: Min. Lafayette de Andrada...................343 Rel.: Min. Barros Barreto............................345 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................355 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................364 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................369 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................370 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................373 Rel. p/ o ac.: Min. Goulart de Oliveira...........374 Rel. p/ o ac.: Min. Waldemar Falco.............376 Rel.: Min. Orozimbo Nonato.......................386 Rel. p/ o ac.: Min. Castro Nunes..................387

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