ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS COM BASE NOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

INTRODUO

As reflexes expostas nesta monografia so exclusivamente sobre adoo por casais homoafetivos que tenha por caractersticas o afeto, a solidariedade, a estabilidade, a durao e a inteno de constituir famlia, ou seja, aspectos naturais decorrentes de uma relao familiar ensejadora do direito adoo. Objetivos so compreender os motivos e as crenas que expliquem a resistncia da sociedade ao reconhecimento dos ncleos familiares

homoafetivos; definir quais critrios devem ser observados e respeitados no momento de ser aprovada uma adoo. Objetivo especfico discutir os avanos sociojurdicos acerca da quebra de paradigmas e preconceitos atravs da possibilidade de adoo de menores por pares homoafetivos. A justificativa deste trabalho est em possibilitar um amaior compreenso dos novos valores que se alevantam na sociedade ps-moderna, de uma nova representao de vida social diante das mudanas de atitudes em face da sexualidade as quais conferiram famlia atual um a nova roupagem, ou seja, a viso atual est a informar a superao do arqutipo da famlia procriadora, patriarcal e heterossexual. O Problema como atender ao melhor interesse da criana: manter-se em estado de abandono junto a sua famlia biolgica, dentro de instituio de acolhimento ou ser encaminhado a uma famlia formada por um casal homoafetivo? A Referncia terica e metodolgica foi com base em pesquisas jurdicas por meio de bibliogrfias, doutrinrias (Torres, Aimbere

Francisco. Adoo nas Relaes homoparentais. So Paulo: Atlas, 2009), legislaes, jurisprudencias (STF ADI 4.277, ADPF 132 e STJ), textos publicados na internet, utilizando-se de metodos dedutivo, estatstico, histrico, comparativo e hipottico-dedutivo. No primeiro captulo, faz-se um levantamento das leis que j circundaram o instituto da adoo, passando pelo Cdigo Civil de 1916, o Cdigo de Menores de 1979, a Constituio Federal de 1988, o Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990, o Cdigo Civil de 2002 e a Lei Nacional de Adoo. Apontam-se os procedimentos a serem respeitados por quem deseja adotar, assim como os critrios de avaliao aos quais so submetidos os adotantes. Trata-se da pessoa do adotante, afim de que no pairem dvidas quanto aos pressupostos necessrios para aqueles que pretendam adotar. Por fim, analisam-se os tipos consagrados na legislao e na doutrina de adoo. O segundo captulo, investiga-se at que ponto a sexualidade do adotante influencia negativamente na vida do adotado, como forma de possibilitar um melhor posicionamento acerca do problema, com base na hermenutica constitucional, que propiciou os avanos jurdicos em relao ao presente tema, j que trata da concretizao dos valores

constitucionais, dimensionando maior amplitude em seus princpios. Fala-se, portanto, dos princpios constitucionais como fonte suprema de cidadania. A dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a igualdade, a liberdade, a afetividade, a convivncia familiar e o melhor interesse da criana norteiam os aspectos civis, especialmente os familiares, cabendo proteo mxima nas trs esferas do Poder. Procura-se entender como se davam as relaes sociojurdicas das famlias homoafetivas antes e depois do entendimento do STF e do STJ. Discute-se a luta pelo reconhecimento e pelo direito dos homossexuais. Analisa-se o que tem feito o Poder Executivo, bem como os projetos de leis que tramitam no Legislativo. Mostram-se jurisprudncias brasileiras que

deferiram pedidos de adoo feitos por homossexuais, inclusive na condio de pares. O captulo traz tambm, dado acerca das repercusses

internacionais relacionadas ao tema, a fim de possibilitar uma visualizao externa de como o mundo vem se desenvolvendo e caminhando nessa rea. Destaca, tambm, que o preconceito existe, independentemente de raa, credo, cultura e condies econmicas. Assim, o segundo captulo discute ainda que, apesar de a omisso legal ser desfavorvel aos

homossexuais, o Poder Judicirio vem, enfim, exercitando o princpio constitucional de que a lei deve servir a todos indistintamente,

respeitando o esprito democrtico da Carta Magna de 1988.

1 A ADOO COMO UM PARENTESCO DE AMOR

Lei

10.447/2002

instituiu

oficialmente,

no

calendrio

de

efemrides do pas, o Dia Nacional da Adoo, comemorado em 25 de maio. A escolha dessa data se deve ao fato de em 25/05/1996 haver-se realizado o 1 Encontro Nacional de Associaes e Grupos de Apoio Adoo. At hoje, esse evento vem e sendo reeditado as anualmente, com o intuito de divulgar, procurando

esclarecer

analisar

questes

relacionadas

adoo,

enquadr-la a cada dia mais na realidade brasileira. 1.1 Os tipos de adoo

A adoo conjunta trata-se do modelo tradicional, seguindo os moldes oriundos dos primrdios da prtica, em que um casal decide adotar uma criana, adolescente ou adulto com o intuito de torn-lo membro de sua famlia, atribuindo-lhe o parentesco filial. Pode ocorrer de cinco formas: casados civilmente, que vivam em unio estvel, divorciados, separados judicialmente e ex-companheiros, desde que

nos trs ltimos casos sejam consideradas as ressalvas do texto legal. Assim dispem os pargrafos 2, 4 e 5 do artigo 42 da Lei 12.010/2009:

2 Para adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia. 4 Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia do perodo de convivncia e que seja comprovada a existncia de vnculos de afinidade e afetividade com aquele no detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concesso. (Redao dada pela Lei n 12.010/2009.) 5 Nos casos do 4 deste artigo, desde que demonstrando efetivo benefcio ao adotando, ser assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei n10.406, de 10 de janeiro de 2002 -Cdigo Civil. (Redao dada pela Lei n 12.010/2009).

Primando

pelo

bem-estar

emocional

da

criana

ou

adolescente,

entendeu o legislador que no seria correto desfazer o vnculo j existente entre pretensos adotantes e adotando, ainda que a relao conjugal se encontre em fase de trmino ou j tenha chegado ao fim. Nesses casos, aplica-se o pargrafo 5 do artigo em comento, como analogia ao caso concreto de filhos naturais em situaes de rompimento conjugal. Assegurase a guarda compartilhada, conforme previsto no artigo 1.584 do Cdigo Civil. Alm de prever a possibilidade de adoo conjunta, o legislador abriu espao para aqueles que pretendam adotar algum, mesmo que sozinhos, denominando de adoo monoparental a esses casos, o artigo 42 da Lei 12.010/2009 assim dispe: Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. Assim, qualquer pessoa que se enquadre nos quesitos elencados pela lei, como idade, ausncia de antecedentes criminais, condies socioafetivas e idade mnima de dezesseis anos entre adotante e adotando, que seja aprovado para o Cadastro Nacional de pretensos adotantes, pode adotar sem que apresente ao juiz um parceiro fixo.

Por anos, essa foi a brecha encontrada por diversos pares de homossexuais que pretendiam a adoo. Inscreviam-se e passavam por todo o processo seletivo qualificando-se como solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos, desde que comprovado o estado civil, omitindo sua atual relao afetiva com parceiro do mesmo sexo. Ao ser deferida a adoo, viviam em seus lares como famlias formadas por dois pais ou duas mes. Para o adotando, o vnculo se desprendia do exposto na sentena. Este no se sentia adotado por apenas um, mas pelos dois. Contudo, quando as necessidades batiam sua porta, o adotando se via amparado judicialmente por um. Ao outro pai/me uma nuvem encobria-lhe e o afastava de seu filho. No h como falar em direitos sucessrios, nem alimentcios. O vnculo pai e filho, ou me e filho, se perdia por completo sem deixar rastro. No se pode afirmar que essa prtica entrou em desuso. Contudo, foram efetivadas modificaes no mbito jurdico que j permitem aos pretensos adotantes a desejvel transparncia sobre suas afetividades, que no lhes expurgam do direito de adotar. Quando h unio familiar de ncleos distintos j formalizados e compostos por indivduos que possuem filhos advindos de outras relaes, e um deles pretende adotar o filho de seu cnjuge ou companheiro, a isso chama-se adoo unilateral. A Lei12.101/2009 alteroua redao do artigo 41, pargrafo 1, do ECA, ao dispor: Se um dos cnjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantm-se os vnculos da filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. Destafeita, o vnculo da adoo estende-se aos demais parentes do adotante, tornando una aquela famlia, de fato e de direito. Entretanto, poder ocorrer dupla parentalidade paterna ou materna, uma vez que o menor adotado no perder seu vnculo com seu pai ou sua me biolgicos em razo da adoo pelo seu novo companheiro ou cnjuge. Em outras palavras, no haver, nesse caso, a destituio do poder familiar, e

o terceiro, na figura do adotante, entra na relao como pai ou me jurdicos, e o padrasto ou madrasta se alar categoria de pai ou me. Outra variante se d quando se trata da adoo do filho de companheiro ou cnjuge vivo. Nesse caso, deve ser averiguado o direito sucessrio do menor, a fim de que este no perca os direitos, ou que, por vontade expressa, no seja perdido o vnculo entre o adotando e a sua famlia originria. Constitui essa, portanto, a nica regra em que a relao no tem por efeito desligar o vnculo do adotando com os pais e parentes consanguneos, salvo para os impedimentos do casamento. Em suma, a adoo unilateral a nica via para tornar o padrasto ou a madrasta pais legtimos e legais de seus enteados. A adoo intuitu personae ato realizado de maneira a transgredir as regras, pois ocorre quando a me biolgica entrega seu filho nas mos especficas de algum que o pretende adotar. A transgresso ocorre por haver regras e procedimentos a serem seguidos, e uma fila de espera no Cadastro Nacional que no pode ser interrompida, e que no pode ser dispensada pela escolha expressa da me. Caber aos pretensos pais

encaminhar o pedido ao juiz da vara competente, para que ele defira a adoo, e passar por todo o procedimento legal da adoo. A vontade da me de entregar seu filho a determinada pessoa ou casal no atendida de imediato, pela precauo de que essa entrega no esteja sendo cometida por motivao de ordem financeira. comum que a ansiedade do pretenso adotante, ao saber de determinada gestante que entregar seu filho adoo, faa-o dar-lhe toda a assistncia necessria, para que em troca lhe seja dado o filho. Esse ato geraria irregularidade e injustia com aqueles que esperam sua vez no Cadastro Nacional. O ato de entregar no propicia os vnculos reais da adoo. Constituem crimes punidos com multa, todavia, os casos de mdicos,

enfermeiros ou dirigentes de locais especializados na rea da sade

compactuarem com a adoo intuitu personae sem que sejam encaminhados por meio das autoridades judicirias, conforme expresso no artigo 258-B da Lei 12.010/2009. Na mesma lei, contudo, rezam os pargrafos 4 e 5:

4o Incumbe ao poder pblico proporcionar assistncia psicolgica gestante e me, no perodo pr e ps-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequncias do estado puerperal. 5o A assistncia referida no 4o deste artigo dever ser tambm prestada a gestantes ou mes que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoo.

a primeira vez em que o Estado garante legalmente o direito da gestante ou me de entregar seu filho de maneira no repulsiva e com todas as garantias de segurana a si e ao menor. Mais conhecida como adoo brasileira, muito embora seja percebida tambm em diversos outros pases, a adoo ilegal surge de ato clandestino, em que algum ou um casal registra uma criana de outro, como se fosse sua, sem passar por nenhum trmite legal. Nesse caso, algum ou um casal registra uma criana que esteja desamparada por seus pais biolgicos, seja por morar na rua, seja por estar perdida, seja por sequestro, por no ter pacincia para prestar-se ao procedimento legal, ou por medo de no ser habilitado ao Cadastro Nacional, ou na tentativa de ocultar a verdadeira origem do menor, ou mesmo por desconhecer da lei. Alguns criam laos com uma gestante, e do-lhe assistncia, para garantir o recebimento do recmnascido. Conforme dito em tpico anterior, se levado em juzo para deferimento legal da adoo, este ltimo exemplo trata-se do modelo intuitu

personae; no caso contrrio, trata-se de adoo ilegal.

A urgncia em realizar o registro em cartrio civil de seu nome como pai do menor criminosa e possivelmente devastadora no psicolgico da criana. H vezes em que a criana reclamada pelos pais biolgicos, independentemente de estes terem se desprendido da criana intencionalmente ou no. Outra vertente se d quando o pai adotivo vem a bito, e seus

herdeiros reclamam suas partes, comunicando ao juiz a ilegalidade da filiao. H tambm os casos de incompatibilidade entre adotante e adotando, em que aquele procura uma instituio de abrigo, ou mesmo o Judicirio, na tentativa de entregar o menor para os cuidados estatais. Em todos esses casos, alm de a ilegalidade vir tona, o menor, parte vulnervel, possivelmente sofrer danos psicoemocionais. Em todas essas hipteses, como no houve a destituio do poder familiar, os pais substitutos devero ser processados por falsidade ideolgica, e a criana devolvida aos seus parentes. O Cdigo Penal traz em seu artigo 242 a seguinte redao:

Art. 242 Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena recluso, de dois a seis anos. Pargrafo nico Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Caso de reproduo assistida, a adoo annima ocorre quando a mulher recorre a um banco de smen a fim de realizar a inseminao artificial de doador annimo. Nesse caso, havendo um companheiro ou cnjuge que deseje assumir como seu o filho oriundo da inseminao artificial, este se compromete a autorizar o ato, no lhe sendo possvel a investigao de paternidade. um caso excepcional de adoo, j que no se entrega um filho, nem se perde o poder familiar real; apenas h a entrega/doao do esperma, com a expectativa de que este venha a ser artificialmente inseminado, gerando uma vida que ser desconhecida do fornecedor do esperma. A adoo irregular fixa-se no entremeio da adoo intuitu personae, da adoo ilegal e da adoo civil, por se dar quando os pretensos adotantes ingressam em juzo pedindo o deferimento da adoo de criana ou

adolescente determinada por j haver o convvio com o menor. Geralmente, ocorre quando os pais substitutos necessitam da documentao do menor por alguma circunstncia, como, por exemplo, para matricul-lo na escola. Nesse caso, independentemente da origem de como o menor chegou a esse lar, h o inegvel fato consumado, em que o Judicirio ter que analisar o vnculo j criado entre as partes e o bem-estar do menor naquele lar. Uma vez comprovado, dificulta a efetivao da regra, uma vez que a primazia do melhor interesse do menor rege o instituto da adoo, e compromete a ordem de preferncia dos pretensos adotantes que figuram no Cadastro Nacional. H apenas a legalizao da adoo j consumada. J a adoo post mortem ocorre quando um indivduo maior e capaz demonstra inequvoco interesse em adotar, sujeitando-se aos procedimentos legais, e, durante o percurso, venha a falecer antes de deferida a adoo pleiteada, conforme disposio no artigo 42, pargrafo 6 do ECA: A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena. Nesse caso, a sentena ter efeito retroativo, conforme disposto no artigo 47, pargrafo 7, do ECA: A adoo produz seus efeitos a partir do trnsito em julgado da sentena constitutiva, exceto na hiptese prevista no 6 do art. 42 desta Lei, caso em que ter fora retroativa data do bito, configurando o novo filho, desta feita, aos herdeiros necessrios. Assim, oportuno destacar que, embora a adoo s produza efeitos aps o trnsito em julgado da sentena que defere o pedido, no caso post

mortem a lei abre uma exceo, permitindo que os efeitos retroajam data
do bito. Venosa (2003, p. 337) afirma que a adoo post mortem no pode ser entendida como modalidade de adoo nuncupativa, que o legislador no contemplou. A modalidade de adoo internacional trata-se de postulante

brasileiro ou estrangeiro residente ou domiciliado fora do Brasil. Nesse

caso, o deferimento da adoo auferido quando comprovado que houve o rastreamento de todo o Cadastro Nacional e que a criana ou adolescente no se enquadrou no perfil de nenhum dos postulantes. Ainda assim, resta a comprovao de que tal famlia configura adequada convivncia com o menor, e que, em se tratando de adolescente, lhe foi consultado. Constituindo medida excepcional, a modalidade recebe cuidados

especiais da legislao, que protege, ao mximo, seus brasileirinhos. Assim sendo, conferido apenas o direito de adotar, sendo defesa a estrangeiro a concesso da guarda ou tutela do menor. Comprovando o carter excepcional e preterido dentre as possibilidades de adoo, reza o artigo 50, pargrafo 10, da Lei Nacional de Adoo:

A adoo internacional somente ser deferida se, aps consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados adoo, mantido pela Justia da Infncia e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no 5 deste artigo, no for encontrado interessado com residncia permanente no Brasil.

H duas possibilidades de adoo internacional: uma com adotantes brasileiros residentes ou domiciliados no exterior, e outra de estrangeiros residentes e domiciliados no exterior. A lei regulamenta que aps a anlise do Cadastro Nacional seja dada preferncia aos adotantes brasileiros que desejam adotar crianas e lev-las para fora de sua ptria. Entretanto, nos demais cuidados, brasileiros e no brasileiros habilitados a adotar devero passar pelos mesmos procedimentos especiais elencados no artigo 52 da supramencionada lei. Vale ressaltar que, nesses casos, o estgio de convivncia

obrigatrio ser cumprido em territrio nacional e por, no mnimo, trinta dias, e que haver a interveno das autoridades estaduais e federais durante o seu procedimento. Nos casos inversos, em que a adoo

internacional ter o Brasil como pas de acolhida, ser com base no artigo 52-C.

Ocorrendo, nessa mesma hiptese, o indeferimento da adoo pelo pas de origem, por importar a competncia para o pas de acolhida, no caso em comento, o Brasil, o processo de adoo seguir as regras nacionais. Quando adotante e adotando pertencem a raas diferentes, configurase tipo de adoo inter-racial. Infelizmente, as estatsticas vo de encontro realidade do interesse dos adotantes com a realidade dos possveis adotados. Em 2011 o Conselho Nacional de Justia divulgou alguns dados do Cadastro Nacional da Adoo, apontando que dos 26.820 casais habilitados que aguardam sua vez de adotar, 37% manifestam interesse apenas por menores de cor branca, o que nos clculos do CNJ considerado uma proporo elevada. A respeito das crianas e adolescentes negras e pardas espera de pais substitutos, a realidade bate porta de modo mais cruel, uma vez que correspondem maioria. Outro fator preponderante e desanimador que a questo no se pauta apenas na raa, mas tambm em diversas outras variantes, como fazer parte de um grupo de irmos, ou portar alguma deficincia irreparvel, ou idade diversa da pretendida, ou at mesmo o gnero oposto. Dentre as diversidades raciais, a que recebe menor destaque a dos indgenas, que de forma pioneira foi tratada pela redao da Lei 12.010/2009, juntamente com os remanescentes de quilombo, conforme disposto no pargrafo 6 do seu artigo 28. Mais adiante, no artigo 161, pargrafo 2, d-se como entendimento pacfico que a interveno multidisciplinar e dos representantes de rgo federal responsvel pela poltica indgena atua mesmo nos casos em que os pais do menor sejam oriundos das comunidades indgenas sem a especificao de o menor ter nascido em aldeia. Diferentemente da adoo annima, em que o smen doado, para posteriormente realizar-se o processo eficaz de reproduo assistida, o caso de adoo de embries geralmente encontra amparo sociomoral em dispor

da produo em laboratrio de embries que excederam ao interesse dos doadores. Os filhos havidos de reproduo assistida encontram respaldo legal no artigo 1.597, III a V, do Cdigo Civil, ao tratar dos filhos presumidos na constncia do casamento como sendo aqueles:
III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

Por inseminao homloga entende-se quando h a trplice noo de filiao: filho registral ou formal, filho biolgico e filho socioafetivo. Em outros termos, ocorre quando os doadores so os mesmos que cuidaro da criana, utilizando-se do mtodo de reproduo assistida como auxlio de casais que apresentam algum tipo de dificuldade de engravidar. Por inseminao heterloga, entende-se quando h a presena de um doador externo relao. Seja a matri, quando a mulher infrtil e necessita de doao feminina; seja a patri, quando o pai infrtil; seja bilateral, quando ambos da relao so infrteis e necessitam da doao gentica dos dois sexos. A adoo precoce o modo mais solicitado entre os pretensos adotantes. A adoo de bebs traz em seu bojo o sonho dos adotantes de cuidar de seu novo filho como natural, biolgico. Esse desejo um dos grandes responsveis pela longa demora espera de encontrar seu filho atravs do Cadastro Nacional. De modo significativo para a grande maioria dos que desejam adotar, criar o filho desde seus primeiros momentos de vida, segundo Hamad (2004, p. 54), retrata a seguinte realidade:

Querer um bebezinho porque os maiores j tm um carter formado nada tem de particularmente dramtico, a menos que o pequenino seja a folha sobre a qual se poder escrever sua prpria histria. Ora, justamente disso que se trata, me parece, quando os candidatos demandam um bebezinho para criar nossa imagem.

A Lei 12.010/2009 trouxe uma campanha em prol da adoo de crianas com mais de dois anos de idade. A partir dessa idade, a adoo considerada tardia, e a criana passa a ter menos procura. Isso devido em grande proporo ao psicolgico imaginrio dos pais de no poder fantasiar que a partir dos dois anos de idade a criana se passe por consangunea. considerada uma adoo especial, uma vez ser presumido que o filho j saiba falar, se alimentar e apresentar reaes preconcebidas com a sua maturao de vida. H por trs uma histria de vida, e as incertezas do abalo emocional. Quanto maior a idade, maior o entendimento da sua prpria histria, e tambm a possibilidade de medo de rejeio. H tambm os que no se recordam ou no passaram pelo convvio familiar, e nesses casos chegam a seus novos lares sem alcanar o que deles se espera. Precisam aprender e assimilar novos conhecimentos de mundo e novos sentimentos. Caber aos pais a pacincia, o apoio e o amor como sustentculos da relao. A adoo tardia uma via de mo dupla, em que h expectativas pr-formuladas tanto dos adotantes em relao ao menor, quanto dos adotandos, que muitas vezes idealizam os novos pais. Alguns casos de adoo tardia ocorrem devido ao cansao na fila de espera da adoo. Nessas situaes, importante que os pais se comprometam a amar e a querer as novas caractersticas de seu filho. H tambm aqueles que, por idade avanada ou indisponibilidade de dar a ateno de que necessitamos bebs, adotam crianas ou adolescentes que possuam algum grau de independncia. H aqueles que durante o processo da adoo, nos encontros de cursos para adotantes, modificam sua forma de pensar, e enxergam na criana

uma possibilidade de viver de forma mais imediata alegrias que s se compartilham com maiores de dois anos. Ainda que pouco comentada, h a adoo de maiores de dezoito anos, que, conforme explicita o artigo 1.619 do Cdigo Civil, depender da assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente. Visando preservar os vnculos consanguneos e, consequentemente, o histrico de vida em comum, a legislao prima por a adoo por grupos de irmos que tiveram o poder de famlia destitudo lhes assegure que se mantenham juntos, sempre que possvel. A ressalva se d na hiptese do artigo 28, pargrafo 4o, da Lei 12.010/2009, ao dispor:

Os grupos de irmos sero colocados sob adoo, tutela ou guarda da mesma famlia substituta, ressalvada a comprovada existncia de risco de abuso ou outra situao que justifique plenamente a excepcionalidade de soluo diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vnculos fraternais.

A nobre inteno do legislador apresenta aspectos negativos e positivos, do ponto de vista de quem adota. Negativamente, requer um gasto elevado, uma vez que ao longo da vida de um filho despende-se uma verba relevante no momento do planejamento familiar. Contudo, ao se adotar dois ou mais irmos, h a facilidade de adaptao dos menores ao lar, os quais, muito embora lidando com o desconhecido, permanecem com o porto seguro, o amparo de ter um familiar consanguneo j conhecido. Amparada pelo artigo 87, VII, da Lei 12.010/2009, a adoo de crianas com deficincia aparece, dentre as linhas de ao da poltica de atendimento, ao prever:

Campanhas de estmulo ao acolhimento sob forma de guarda de e adolescentes afastados do convvio familiar e especificamente inter-racial, de crianas maiores adolescentes, com necessidades especficas de sade deficincias e de grupos de irmos.

crianas adoo, ou de ou com

Trata-se de uma batalha rdua entre o direito de escolha e de recusa dos adotantes face realidade de alguns brasileirinhos que sonham

encontrar seu lar. Nas palavras de Souza (2008, p. 66): So chamadas `adoes necessrias`, realizadas por pessoas que veem a criana com deficincia como uma oportunidade de se doarem e sentem-se realizadas com os lentos progressos do filho, em uma conquista diria. Em pesquisa, a Comisso Estadual Jurdica de Adoo Internacional do Estado de So Paulo (Cejai) constatou que mesmo entre os habilitados internacionais a adotar, que demonstram uma aceitabilidade maior dos variados tipos de criana e adolescente, cem por cento se recusam a adotar menores portadores de alguma deficincia ou doena hodiernamente incurvel. So elas, com sndrome, problemas auditivos, neurolgicos, visuais, motores ou ortopdicos, que sofreram maus-tratos ou outros males de encargo psicolgico agravado, soropositivas, com distrbio de aprendizagem,

cardiopatas, ou com sequelas de sfilis. Em suma, crianas ou adolescentes que necessitem de cuidados especiais com demanda de custos extras, fixos, e que precisem de assistncia mais aguda por parte dos seus responsveis. No regulamentada, margem da lei encontra-se a adoo homoafetiva. Entretanto relevante, produzindo efeitos jurdicos, discusses polticas, legislativas e aes judiciais. Bastante debatida, a adoo homoafetiva atualmente divide as opinies da sociedade. Se por um lado encontram-se adeptos livre manifestao da vontade, igualdade, parentalidade socioafetiva, como pressupostos para a aceitao do amor entre iguais, h em contraponto uma parcela que os julga e condena como subversivos moral, sociedade e aos bons costumes, vendo a adoo homoafetiva como nociva criao de criana ou adolescente. Mediante tantos debates sociopolticos e jurdicos, optou-se por tratar desse modelo de adoo de forma mais aprofundada, para que ao final desta pesquisa haja uma compreenso

fundamentada de um fenmeno to complexo.

1.2 Procedimentos e pressupostos de admissibilidade da adoo

O processo de adoo de crianas no Brasil j foi muito complexo, demorado e burocrtico. Hoje, com a vigncia do ECA e da lei

regulamentadora e o pleno funcionamento do Juizado da Infncia e Juventude, que atua principalmente nas capitais, a utilizao desse mtodo se tornou mais prtica e clere. Os Juizados da Infncia e Juventude possuem uma Seo de Colocao em Famlia Substituta, onde se pode solicitar uma entrevista com os tcnicos aptos a prestar as informaes necessrias formalizao do pedido de inscrio. Os requisitos essenciais das figuras do adotando e do adotante que compem o quadro adotivo, as normas contidas no ECA e no Cdigo Civil e o seguimento dos princpios constitucionais e da f pblica fazem parte de um rol taxativo, e, por isso, inquestionvel. Embora expresso no artigo 42 do ECA que s as pessoas maiores de 21 anos podem adotar, o Cdigo Civil de 2002 e a Lei Nacional de Adoo reduzem a idade mnima dos adotantes para 18 anos. Essa reduo foi trazida pelo artigo 1.618, do Cdigo Civil, do seguinte teor: S a pessoa maior de dezoito anos pode adotar, Dessa forma, o legislador se amolda maioridade civil, que 18 anos completos, tornando o indivduo plenamente capaz e habilitado para todas as prticas dos atos da vida civil. Quanto capacidade de adoo, a idade mnima exigid aentra como requisito, e no como fator decisivo. Uma vez considerado apto, o pretenso adotante passa por uma anlise detalhada acerca de sua capacidade de educar uma criana, que pouca relao tem com a plena estabilidade econmica financeira, e mais com a maturidade emocional e a vontade latente de proporcionar amor e um lar digno quele que no os tem. Responsvel por essa anlise, o Estado-Juiz deve sopesar, para que se tenha sempre a proteo integral do adotando em seu melhor interesse.

Desde o Cdigo Civil de 1916, artigo 369, foi estabelecido que a diferena de idade entre adotante e adotando deveria ser de 16 anos. Tanto o ECA como o atual Cdigo Civil e a Lei 12.010/2009 contemplam essa linha de pensamento. Ora, o que se pretende com isso nada mais do que reduzir as chances de confuso de sentimentos entre os novos pais e filhos, alm de garantir que se possam imitar os moldes naturais de diferenas de idade entre membros de famlias naturais. O estado civil do adotante tem carter irrelevante para os critrios da adoo. Pretensos adotantes podem ser solteiros, casados, separados judicialmente, divorciados, vivos ou que vivam em unio estvel. Quanto adoo realizada por separados, divorciados ou ex- companheiros, o ECA, em seu artigo 42, pargrafo 4, aps a alterao da Lei 12.010/2009, assim dispe:

Os divorciados, os judicialmente separados e os ex- companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia do perodo de convivncia e que seja comprovada a existncia de vnculos de afinidade e afetividade com aquele no detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concesso.

O que no permitida por lei a adoo por parte dos ascendentes e irmos do adotando, conforme expressa vedao legal do ECA em seu artigo 42, pargrafo 1. guarda ou tutela. No que tange adoo em conjunto, o artigo 1.622 do Cdigo Civil, segundo o qual ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel foi revogado pela Lei 12.010/2009. pargrafo Atualmente, que o entendimento se expressa: vigente segue adoo o artigo conjunta, 42, Assim, aos avs e irmos, cabe apenas o instituto da

2,

assim

Para

indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia. importante que seja observada a vontade de ambos acolher em seu lar um estranho, alm da diferena de idade mnima exigida de 16 anos entre adotantes e adotando. Com relao maioridade civil por parte do adotando, tida como vlida quando apenas um dos cnjuges tem pelo menos 18 anos. Destarte, tambm no se tem maiores obstculos para aqueles que pretendem adotar individualmente, ou seja, para a adoo requerida por um s adotante. As condies pedidas so as mesmas dos casais, e a conditio sine qua non, de fato, continua a ser o melhor interesse do adotando. Desta feita, no h registro de vedao alguma por parte do legislador quanto ao sexo do adotante ou mesmo sua orientao sexual, no devendo, assim, essa condio ser erigida como empecilho para o deferimento da adoo. Qualquer pessoa pode ser adotada nos atuais moldes brasileiros, independentemente de sua faixa etria. A adoo uma s, tanto para menores de 18 anos, como para os adultos. Constitui efetivo benefcio para o adotando, relacionando-se

diretamente com a expresso reais vantagens, disposta no artigo 43 do ECA, que remete mais uma vez ao princpio geral norteador da adoo, o qual defende o melhor interesse do adotando. Entretanto, para que a adoo se d sob a gide do ECA, preciso que o adotando, pelo menos data do respectivo pedido, seja maior de 18 anos. Para os casos que no se enquadram nessa situao, o Cdigo Civil traa os procedimentos a serem seguidos , muito embora remeta grande parte para a analogia da adoo de menores. Sempre que se tiver conhecimento dos pais biolgicos, ou do

representante legal do menor que esteja frente para ser adotado, o Estado precisa da anuncia destes para poder deferir a adoo. No caso do desconhecimento dos pais ou do seu representante na figura do curador ou

tutor, ocorrendo a destituio do poder familiar, o menor ser habilitado e disponibilizado para adoo. Essa deciso acarretar mudanas considerveis na vida do menor, que, uma vez ligado por estreitos laos de afeio a sua nova famlia, levar consigo uma cicatriz do desejo interrompido de fazer parte de um lar que no o seu. A inteno do legislador acredita-se , no

desestabilizar o equilbrio emocional da criana ou adolescente, e sim dar uma chance aos pais que no propriamente abandonaram seus filhos sorte, mas apenas consentiram na sua adoo, por momentaneamente acharem ser o correto. Logo, a retratao at o momento da publicao da sentena em nada obsta aos pais que ainda no perderam o poder familiar. H tambm de se deixar em comento que, na hiptese de o adotando ter mais de 12 anos, faz-se indispensvel o seu consentimento, conforme preceitua o pargrafo 2 do artigo 45 do ECA. Isso se deve ao fato de a criana, a partir desse estgio de vida, j possuir carga psicossocial e vontade prpria. Uma vez surgido o real interesse pela adoo, as pessoas maiores de 18 anos, que estejam aptas a adotar, conforme requisitos supracitados, devem se encaminhar ao Juizado da Infncia e Juventude de sua cidade e ali se dirigir Seo de Colocao em Famlia Substituta. L devem mediante

apresentao dos documentos relacionados nos artigos 165 e 166 do ECA, solicitar uma entrevista com uma equipe multidisciplinar, para que realizem uma pesquisa, juntamente com a assistente social, sobre o que a sociedade e a criana ou adolescente podem esperar de seu novo lar. A inscrio de pretenso adoo deve ser precedida de um perodo de preparao

psicossocial e jurdica, assessorada pela equipe tcnica do Juizado da Infncia e Juventude, conforme dito anteriormente. A preocupao com a felicidade e a segurana da criana ou adolescente a ser adotado. Aps analisadas todas as possveis restries e vedaes, depois de realizadas as entrevistas, aps as visitas s residncias dos pretensos

adotantes, e esclarecidas todas as dvidas dos tcnicos do juizado, esse processo segue para o promotor, que se manifestar sobre a habilitao dos pretensos adotantes, e, finalmente, o encaminha para o juiz, que,

encontrando-o satisfatoriamente instrudo, poder deferir a aprovao. Esse processo de aprovao do adotante o caminho mais longo do procedimento. Estando aprovado judicialmente, e em condio de adotar, o polo ativo da relao passa a integrar um cadastro de possveis adotantes. Por ser um ato de manifesta vontade das partes, a adoo vedada por completo mediante procurao. O juiz necessita do acompanhamento pessoal dos

interessados, para certificar-se de sua conduta ilibada. Do mesmo modo, para chegar a uma concluso, o magistrado deve aplicar um estgio de convivncia da criana ou adolescente com a outra parte, pelo prazo que julgar conveniente, observando as peculiaridades do caso. Se o adotando tiver at um ano de idade, ou se, independentemente da idade, j morar com os pretensos adotantes, fica dispensado o estgio probatrio. Os procedimentos judiciais no permitem qualquer quebra da ordem de preferncia; logo, produz efeito prtico a data de aprovao da ficha ou habilitao dos pretensos adotantes. nesse momento da inscrio que os adotantes informam as preferncias em relao aos futuros adotandos, declinando o sexo, a cor da pele, a cor dos cabelos, a cor dos olhos, a idade etc. Assim, quando a primeira criana disponvel para adoo no possui as caractersticas preferidas pelos pretensos adotantes que integram o topo da lista, encaminhada ao segundo pretenso adotante da lista, e assim sucessivamente. Dessa maneira, quanto maior for a exigncia do adotante, maior tambm dever ser a sua espera. Um caminho aparentemente mais fcil que a via judicial, porm ilegal, consiste em criar um menor que no seu filho e registr-lo como se fosse. Esse ato fraudulento, pois desvirtua os caminhos traados pela lei, e abre brechas para que os pais biolgicos arrependidos, mesmo aps anos de complacncia do ato, possam reclamar na justia a guarda do filho,

apresentando apenas um simples exame de DNA. Como o vnculo filial no foi dissolvido, o juiz poder desfazer os laos criados pela pseudo famlia. Antagonicamente a esse tipo de problema, o mtodo da adoo judicial assegura aos adotandos e adotantes um lao eterno, mantm em sigilo absoluto a origem da criana e rompe todas as entrncias que um dia existiram.

2 ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

O direito que dois homens ou duas mulheres tm de se unirem e adotarem uma criana ou adolecente, abandonados ou institucionalizados,

um direito fundamental humano elementar, comparado ao direito de ir e vir, o direito sade, educao, ou seja, o direito de ser cidado. A recalcitrncia dos operadores do direito, somente concebida diante de um preconceito excludente, jamais poder ter o condo de impedir a busca da felicidade de milhares de crianas que vivem em completo abandono, ou o direito paternidade de pessoas que sentem atrao pelo mesmo sexo. Efetivamente, no assiste ao legislador, conforme apregoado pela Doutrina Civilista, o direito de positivao o afeto entre duas pessoas e classifica-lo em masculino e feminino, para s depois conferir-lhes ou negar-lhes o direito paternidade ou maternidade. No se pode mais ignorar que, no arqutipo constitucional, a famlia brasileira apresenta-se, nas palavras de Edson FACHIN, plural e

eudemonista, ou seja, seu paradigmaa encontra-se distante ano-luz do arqutipo patriarcal, hierarquizado e impessoal e de cunho econmico, positivada pelo Cdigo Civil de 1916. A existncia na sociedade contempornea das unies homoafetivas, bem como o fato de guardar esse tipo de unio grande semelhanas com a unio estvel, prevista no art. 226 3 da Constituio Federal, justamente por ser encontrar consubstanciado tambm no afeto e no proposito de constituir famlia, no impede a possibilidade da adoo. Ademais, o Prncipio do melhor interesse da criana, mencionado por Rodrigo da Cunha PEREIRA, vigora em nosso ordenamento jurdico, conforme se depreende do art. 5, 2 da CF e da Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do Adolecente; assim, a adoo por pares homoafetivos pode perfeitamente cumprir a finalidade de incluso social. O paradigma: famlia patriarcal, desigualdade dos cnjuges e dos filhos, classificao destes, tendo por critrios a legitimidade da famlia por meio do casamento, bem como a subsistncia dos poderes marital e paternal, no podem mais servir de arqutipo famlia moderna e plural em face das mudanas operadas na sociedade brasileira.

A Constituio atribui a todoas as entidades familiares a mesma dignidade e a mesma igualdade me merecimento de tutela,, ou seja, inexiste hierarquia entre elas; logo, alem do casamento, a Leio Maior sistematiza regras especificas no que se refere a unio estvel, famlia parental, na qual se inclui a famlia monoparental, no havendo razo logica ou jurdica para no permitir a adoo na unio homoafetiva como espcie de famlia. Tanto isso verdade qua a jurisprudncia brasileira vem preenchendo a lacuna da lei, no sentido de reconhecer os efetiso pessoais e familiares nas unies entre pessoas do mesmo sexo e, por conseguinte, deferir-lhes o direito adoo. Alis, ignorar essa realidade importa em negar direitos s minorias, incompatvel com o Estado Democartico de Direito. De outro lado, no se pode perder de mira, ainda, o fato de que os estudiosos so categricos em afirmar a inexistncia de qualquer prejuzo criana no que se refere a sua formao psicolgica. Neste contexto , e diante de uma concepo crtica da dogmrica, defendeu-se que o sistema utilizado no Brasil para a elaborao de regras gerais de comportamento, posto via poder estatal, um sistema que fomenta a excluso social, porquanto impede a participao das minorias sociais. Com efeito, a unio pelo afeto o elemento caracterizador de qualquer entidade familiar e no apenas a diversidade de sexo. O afeto a exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das unies homoafetiva e a privao ao direito adoo se consubstanciam na maior afronta aos direitos humanos por ser instrumento de violao aos princpios da dignidade humana e da igualdade. Com base nos princpios constitucionais baixo delineados e na forma plural e famlia, bme como de liberdade e de igualdade inseridas pala nova ordem constitucional, conclui-se pela possibilidade de classificar como entidade familiar as unies homoafetivas, e, com isso, conferi-lhes o direito adoo.

3 A HERMENEUTICA E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS AO DIREITO DE FAMLIA Cincia da interpretao e da compreenso, buscando o alcance e significado do seu objeto de estudo, a hermenutica atua como eficiente mecanismo na concretizao dos valores constitucionais vislumbrados em maior amplitude em seus princpios. Quando uma lei ou norma jurdica passa a viger, observa-se que nos estudos sobre essa lei h debates acerca da sua funo social, da sua atualidade, da sua aplicabilidade e das mudanas que ela pode ocasionar. Urge acentuar que o principal ponto de convergncia desses questionamentos perpassa, inevitavelmente, o campo da interpretao normativa, j que a busca do sentido do texto jurdico fundamental para sua compreenso e efetividade. A Constituio Federal, lei mxima do pas, rene um conjunto de normas e princpios, consubstanciados num documento solene, determinado pelo poder constituinte originrio e somente modificvel mediante processos especiais previstos em seu texto, conferindo-lhe a supremacia dessas normas e princpios. Toda lei infraconstitucional deve ser recepcionada pela Carta Magna. A palavra Princpio, no Ttulo I da Constituio Federal, significa mandamento nuclear de um sistema (SILVA, 2007, p.28). Ainda sobre princpios constitucionais, Barroso (1999, p.141) afirma que:

Os princpios constitucionais so o conjunto de normas da ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus afins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui.

Essa essencialidade faz dos princpios a pedra de toque, o alicerce das normas brasileiras. Os princpios constitucionais so precisamente a sntese dos valores principais da ordem jurdica. Os direitos e garantias

no podem excluir ou sobrepujar um princpio. Dessa maneira, fcil a concluso de que os princpios se encontrem no ponto mais alto da pirmide normativa, que sejam eles a norma das normas, a fonte das fontes. No entendimento de Bonavides (1999, p. 358) so qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma constituio. Aprofundando um pouco mais o entendimento, encontra-se a afirmativa de que os princpios vo alm das leis. So os princpios morais da Constituio, os valores que mesmo no escritos inspiram e regem as normas escritas. Nas palavras de Silva (1989, p. 447):

[...] os princpios jurdicos, sem dvida, significam os pontos bsicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do prprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nessa acepo, no se compreendem somente os fundamentos jurdicos, legalmente institudos, mas todo axioma jurdico derivado da cultura jurdica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Cincia Jurdica, onde se firmaram as normas originrias ou as leis cientficas do Direito, que traam as noes em que se estrutura o prprio Direito. Assim nem sempre os princpios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, so tidos como preceitos fundamentais para a prtica do Direito e proteo aos direitos.

Associando os princpios constitucionais problemtica dos direitos dos homossexuais no Brasil, Spengler (2003, p. 51) comenta sobre o confronto no raro ocasionado entre uma norma e um princpio, alertando para quando o confronto ocorrer, nas vezes em que o princpio no possui previso normativa de sua aplicao em determinados casos. Numa viso que abrange o uso conjunto dos princpios afrontados por regras, assim se expressa Dias (2006, p. 84):

A restrio constante do 3 do art. 226 da CF/88, s reconhecendo como entidade familiar, merecedora da proteo do Estado, a unio estvel entre um homem e uma mulher, configura verdadeira afronta tanto ao cnone do respeito dignidade humana como ao princpio da igualdade, que so os vetores do perfil democrtico do Estado.

Diante desse aparente confronto entre a norma constitucional e os princpios que a norteiam, at por uma questo de coerncia interna, a concluso s pode ser uma: desde que uma norma constitucional se mostre contrria a um princpio constitucional, h de prevalecer o princpio.

Todavia, h que se vislumbrar que embora alguns princpios sejam expressamente citados na Carta Magna, h aqueles que aparecem

implicitamente, conforme Captulo VII do Ttulo VIII da Constituio Federal, em que encontramos as duas maneiras de abordagem, caminhando desde os princpios gerais at as peculiaridades das relaes familiares. Com relao aos princpios jurdicos aplicveis ao Direito de Famlia, com repercusso esquematiza: nas entidades familiares, Lobo (2009, p. 36) assim os

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS dignidade da pessoa humana solidariedade

PRINCPIOS GERAIS igualdade liberdade afetividade convivncia familiar melhor interesse da criana

importante observar que atravs da fuso desses princpios que se obter a unidade do grupo dentro do que se busca no seio familiar: a felicidade individual, complementar aos interesses do grupo, formulando uma unidade plena de seus direitos. Assim, proclama-se a dignidade da pessoa humana vigente, em que o patriarca d lugar aos demais membros, como esposa e filhos, respeitando-lhes o direito cidadania plena, a conjecturas profissionais e pessoais. O pai deixa de ser o dono absoluto da casa e de todos que ali habitam, e se torna um companheiro de progresso nos fins familiares. Analisando a abordagem da diferenciao das coisas para as pessoas, Kant (1986, p. 77) traduz que:

No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo preo e, portanto, no permite equivalente, ento ela tem dignidade.

Assim, a Constituio, em seu artigo 1, III, traz como fundamento do Estado Democrtico de Direito a dignidade do homem, bem como transfere ao casal o poder de deciso sobre o planejamento familiar, com base no entendimento de propagao da dignidade humana e paternidade responsvel (art. 226, 7). Essa dignidade deve vir acima de relativizaes. Desse modo, a famlia, que atualmente tem como funo primordial a proteo e manuteno da garantia da dignidade humana a cada um de seus partcipes, caminha no esforo de conferir e resguardar especificamente crianas e idosos, polos geralmente mais fracos nas relaes, independentemente de sua capacidade de compreenso e percepo, a garantia de sua dignidade, conforme preceitua a Constituio Federal, nos artigos 227 e 230, respectivamente:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.

O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) tambm alberga princpios constitucionais reforando a importncia na luta por sua

efetivao. Desta feita, encontra-se nos artigos 3, 4, 15 e 18, conforme se verifica pontualmente a seguir:

A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios,

todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.

Confinados numa teia de sentimentos e metas compartilhadas de proteo famlia, o princpio da solidariedade avoca para dentro das relaes privadas uma responsabilidade at ento atribuda ao Estado para com a sociedade em geral. Trata-se da busca do bem comum, da maturao da personalidade e do carter do indivduo que se forma dentro daquele seio familiar. Analisando-se a vivncia dos membros de uma mesma famlia, destaca-se a importncia de se doar ao outro naquilo que se pode, a fim de contribuir para o bem individual, que gera a satisfao coletiva entre seus integrantes. Nas palavras de Lobo (2009, p. 41):
A solidariedade do ncleo familiar deve entender-se como solidariedade recproca dos cnjuges e companheiros, principalmente quanto assistncia moral e material. A solidariedade em relao aos filhos responde exigncia da pessoa de ser cuidada at atingir a idade adulta, isto , de ser mantida, instruda e educada para sua plena formao social.

Tratado como oxignio por Bonavides (1998, p. 259), o alicerce que fundamenta esse princpio reside no artigo 3, I, da Constituio Federal,

in verbis: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do

Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria. Igualmente percebe-se o princpio da solidariedade implcito nos artigos 226, 227 e 230, atravs do dever de proteo a cada integrante familiar.

O Cdigo Civil aborda o princpio da solidariedade em diversas categorias, conferindo desde a garantia da comunho de vida instituda pela famlia (art. 1.513); assistncia e respeito mtuos na relao familiar (arts. 1.566 e 1.724); participao de ambos na direo da sociedade conjugal (art. 1.567); unio de esforos e rendimentos no sustento da famlia e a educao dos filhos (art. 1.568); ao sentimento solidrio intrnseco adoo (art. 1.618); nova compreenso de poder familiar (art. 1.630), em que diminuiu a imperatividade do poder para albergar o direito igualitrio entre seus membros; ao regime de comunho parcial de bens como regra, demonstrando o entendimento de que o casal compreende esforos conjuntos e equivalentes manuteno e edificao do lar (arts. 1.640 e 1.725); ao dever e ao direito de pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, caracterizando a solidria responsabilidade entre os familiares (art. 1.694); podendo ser transmitido ao herdeiro devedor, devido magnitude (art. 1.700); ainda que a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia (arts. 1.694, 2 e 1.704); conferindo-lhe vedao da renncia de prestar alimentos (art. 1.707). O princpio da solidariedade, ao ser ferido, pode ocasionar a separao e divrcio, por se desfazer o vnculo da vida em comum (arts. 1.572 e 1.573); bem como o rompimento familiar, ao ser permitida, de modo imprescritvel, a denegao de paternidade (art. 1.601); alm de

prejudicar, na construo de tal princpio no vnculo filial, a necessidade de consentimento do outro cnjuge para a moradia de filho havido fora do casamento (art. 1.611). De todo modo, o que sobressai a inteno do legislador de afirmar os vnculos familiares como valor jurdico. Para que pudesse haver a solidariedade mtua entre cnjuges, pais, filhos e famlia extensa, e a preservao da dignidade de todos os integrantes da famlia, foi necessrio haver a igualdade entre as partes. O princpio da igualdade permeou a construo de todos os demais princpios

no Direito de Famlia, servindo como marco transformador da sociedade, uma ruptura ardente a quem o progresso social e econmico clamava. O caput do artigo 5 da Constituio Federal formulou a chamada igualdade formal, igualdade perante a lei, civil ou jurdica, conferindo tratamento isonmico a todos da mesma categoria. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Tambm trouxe a chamada igualdade material, igualdade perante os bens da vida, real ou ftica, igualizando os desiguais por meio da concesso de direitos sociais substanciais, conforme explica Novelino (2010, p. 393). A busca pela igualdade material se depreende em vrios artigos constitucionais. A luta pela reduo das desigualdades sociais e regionais, no artigo 3, III; e os artigos 6 a 11, retratando os direitos sociais, demonstram os esforos legais tutelados pelo Judicirio para garantir a igualdade. Confere ao princpio da igualdade o direito de ser diferente. Em clebre pensamento, Santos (2009, p. 18) refere que temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Percebe-se disso a grandiosidade da tolerncia ao diferente. O entendimento de que, em sua essncia, os homens so iguais e diferentes uns dos outros, seja por cor, religio, manifestao do pensamento, sexualidade, etc. A igualdade de gnero, confirmada pelo artigo 5, I, da Constituio Federal, segundo o qual homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, a equivalncia entre os cnjuges em direitos e deveres, bem como a no diferenciao dos filhos, biolgicos ou no, legtimos ou no, possibilitou que se alcanasse a igualdade real. Visceralmente ligado ao princpio da igualdade, o livre poder de escolha, a liberdade de criar e extinguir entidades familiares, o livre consentimento no planejamento familiar e na administrao de seus bens, a

livre manifestao cultural e religiosa, a possibilidade de escolhas nos critrios de formao dos filhos, desde que respeitada a sua dignidade, conferem ao indivduo valores mentais e morais trazidos pelo princpio da liberdade. No contexto de aplicao do princpio ao Direito de Famlia, percebem-se mudanas drsticas. A mulher, que at 1977 no podia se divorciar tornou-se dona de suas vontades, com possibilidade de

independncia financeira. Ademais, tanto homens quanto mulheres, aps a Constituio Federal de 1988, passaram a ter liberdade de ter filhos, havidos ou no na constncia do casamento, sem que isso acarretasse discriminao, que, por sua vez, tambm deu margem liberdade de casar ou no, podendo substituir o modelo tradicional por outras formas de entidade familiar, comentadas no Captulo 1. Consoante opina Lobo (2009), a liberdade pode ser vista por duas ticas: a liberdade da entidade familiar face sociedade e ao Estado; e a liberdade de cada membro dentro do seio de sua entidade familiar. Assim, compete famlia no apenas a sua criao, mas tambm a sua recriao, sua manuteno, j que no cabe ao Estado regular os atos da vida privada de seus cidados, desde que no repercutam no interesse geral. Alm das variadas maneiras de usufruir da liberdade, h no Cdigo Civil positivadas regras que afirmam ou negam a liberdade, tais como a liberdade do filho de recusar o reconhecimento voluntrio de sua paternidade (art. 1.614), ou no caso de negao da liberdade, ao ser vedada a escolha do regime de bens ao nubente maior de setenta anos (art. 1.641, II). Acreditando serem o amor e o afeto as molas principais que

movimentam as relaes familiares, o princpio da afetividade vem ganhando espao na doutrina jurdica e nas jurisprudncias. Confere estabilidade nas relaes socioafetivas evoludas e encorajadas pela Constituio Federal de 1988.

A valorao da convivncia familiar abre margem para aqueles que no so parentes biolgicos, mas por afinidade. A comunho de vida faz despontar laos afetivos que respeitam a liberdade e a dignidade do outro, mantendo comportamentos solidrios entre eles. Na Constituio Federal, encontra amparo implcito nos arts. 226, 4, em que afirma ser entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, no distinguindo entre filhos biolgicos ou no, nem tampouco sobre a ruptura do modelo tradicional de familia; e artigo 227, 5 e 6, em que se frisa a igualdade perante os irmos. Entretanto, Lobo (2009, p. 48) ressalta que:

A afetividade, como princpio jurdico, no se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relaes; assim, a afetividade dever imposto aos pais em relao aos filhos e destes em relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre eles.

A afetividade como dever cabe apenas nas relaes de filiao, aos cnjuges e companheiros enquanto perdurar a relao, desdobrando-se em dueto com o princpio da solidariedade no dever de assistncia aps o rompimento parcial e/ou definitivo com o companheiro, ou cnjuge. O princpio da afetividade s deixa de existir no campo jurdico com a morte de uma das partes ou quando a relao a dois se desfaz sem gerar aes posteriores. O princpio da convivncia familiar resulta da combinao da relao afetiva com a referncia de espao fsico comum, de forma a gerar entre as partes sentimento de reciprocidade, proteo e acolhimento. Para tanto, no necessrio que morem no mesmo lugar, bastando saber que o espao privado est vedado s interpelaes estatais, de modo a permitir estabilidade e identidade sua com os demais membros, preservando sempre os sentimentos supracitados.

O princpio da mxima proteo ao menor encontra amparo essencial no artigo 227 da Constituio Federal, que estabelece:

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

A Conveno Internacional dos Direitos da Criana, com efeito de lei no Brasil desde 1990, determinou a ampla garantia da proteo ao menor, agrupando esforos mundiais. A luta pelo direito do menor teve continuidade no ECA, que serve como diretriz comportamental determinante nas relaes com crianas e adolescentes. A meta proporcionar condies para os menores crescerem se desenvolvendo como cidados cientes de seus direitos e deveres. Ocorreu, outrossim, uma inverso de valores. O extinto ptrio poder existia em funo de albergar os interesses do pai; atualmente, o poder familiar, dirigido por ambos os responsveis, fundamenta-se na proteo do bem-estar do menor. Toda ao judiciria envolvendo criana ou adolescente requer cuidados especficos, respeitando a condio fsica, mental e emocional do menor, bem como a capacidade de interceder sobre seu

interesse. Todavia, ainda que prioritrio, o princpio da proteo mxima ao menor no exclui os demais princpios e seus agentes de direito.

3.1 A efetivao jurdica da adoo por casais homoafetivos

O artigo 5, inciso II, da Constituio Federal traz o princpio da legalidade assim expresso: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal princpio interpretado de diferentes formas, dependendo do ramo do Direito a ser seguido, se

pblico ou privado. No primeiro caso, diz-se da estrita legalidade, pois qualquer ato da Administrao Pblica somente ter validade se respaldado em lei, em sua acepo ampla. Isso gera uma maior segurana para o administrador e para o povo brasileiro, que aos atos daquele se submete. No campo do direito privado, em contrapartida, haja vista os interesses das partes, elas podero fazer tudo o que a lei no probe. Desse entendimento se vale a mxima de que tudo aquilo que no proibido permitido (BONAVIDES, 1999). Assim, a adoo, instituto pertinente ao Direito de Famlia, que por sua vez ramo do direito privado, segue o ditame de que s ser proibido o que a lei anteriormente determinar. Portanto, conforme j demonstrado no Captulo 1, ao especificar os pressupostos que devero ser atendidos por aqueles que pretendam adotar, o ECA, o Cdigo Civil de 2002 e a Lei Nacional de Adoo no mencionam a sexualidade desses indivduos, nem tampouco se eles devem estar convivendo na forma de casal ou isoladamente. Logo, deve-se partir da premissa de que o homossexual atende a todos os requisitos necessrios para a adoo, e que, por isso, seu pleito deve ser analisado pelo Juizado da Infncia e da Juventude de forma isonmica, sendo respeitada a sua dignidade como qualquer outro candidato

heterossexual. Ao tratar dessa problemtica, Dias (2006, p. 108) alerta que o Estatuto da Criana e do Adolescente no traz qualquer restrio possibilidade de adotar e tampouco faz referncia ao sexo, ao estado civil ou orientao sexual do adotante. As nicas exigncias previamente concebidas so as de que o adotante dever ter idade mnima de dezoito anos; que ser observada a diferena de idade entre as partes, de pelo menos dezesseis anos; e que essa adoo seja conforme o melhor interesse do menor. As exigncias que no so elencadas em lei so as de cunho subjetivo, observadas pelos tcnicos, psiclogos e assistentes sociais. Farias e Amorim (2010) ressaltam:

As regras da adoo so as mesmas, no devendo ser a sexualidade critrio condicional nem resolutrio para seu deferimento. Critrios discriminatrios no devem pautar a avaliao do pretenso adotante. O que deve ser considerado a capacidade do candidato em proporcionar um ambiente sadio ao adotado, possibilitando que este possa crescer e se desenvolver plenamente.

Embora no haja barreira legal explcita para a adoo individual por pessoa homossexual, o mesmo no se aplicava a casais homossexuais. O artigo 1.622 do Cdigo Civil, ao dispor que ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel, impe uma condio impeditiva aos pares homoafetivos. Essa restrio tinha como escopo a aproximao mxima possvel do padro familiar nuclear, composto pela trade pai-me-filho. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) (o qual ser visto mais adiante) foi decisivo na conquista desse direito por parte dos casais homoafetivos que pretendam constituir famlia por meio da adoo, j que equiparou a unio homoafetiva unio estvel, desde que presentes os mesmos requisitos. Devido concreta e crescente existncia de unies homoafetivas, esses pares batalham pelo direito de casar e adotar, ao invs de questionar regras e tentar burl-las ou mesmo desrespeit-las. Assim, esses indivduos lutam no apenas pela adoo em si, mas por algo com sentido maior e que tantas vezes parece ser invisvel aos olhos dos conservadores, que a luta pela incluso e participao das regras em geral, quando a nica regra seria a no-discriminao (ROUDINESCO, 2003). Essa luta, to bem retratada por Ihering (1998), mostra que a busca por justia traada no plano da moral, em que a renncia quela se traduz na renncia a si mesmo. O desrespeito pessoa humana fundamenta a necessidade da luta; luta contra o preconceito, contra o menosprezo, contra o estado de ilegalidade e contra a ausncia do direito. Destarte, no se pode esquecer que a adoo, por mais que tenha a inteno de imitar uma famlia natural, trata-se de uma famlia substituta

e concebida juridicamente. Alm disso, fugia lgica ser permitida por lei, atravs da omisso, a adoo por homossexuais individuais, e proibi-la a casais homoafetivos. A convivncia com pessoa de orientao homossexual ser a mesma, independentemente de esta conviver ou no em relao conjugal com outra do mesmo sexo. Ao contrrio, salutar o fato de o indivduo ter um relacionamento fixo, estvel e duradouro, de modo a possibilitar ao adotado o lao afetivo enraizado no momento da consumao da adoo. Nas palavras de Dias (2006, p. 111):

[...] quem adotado por um dos parceiros s poder buscar eventuais direitos, como alimentos, benefcios de cunho previdencirio ou sucessrio, com relao ao adotante. Quer pela separao do par, quer pela morte do que no legalmente o genitor, no pode o filho desfrutar de qualquer direito daquele que tambm reconhece como verdadeiramente seu pai ou sua me. Essa limitao acarreta injustificvel prejuzo ao menor. Assim, a inadmissibilidade da adoo de crianas por casais homossexuais s vem em prejuzo do menor, principalmente quanto aos aspectos patrimoniais. O filho passa a ter todos os direitos pertinentes filiao, guarda, alimentos e sucessrios, que, em vez de ter em relao s duas pessoas, ter apenas em relao ao adotante.

Ademais, a inviabilizao da adoo por casais homoafetivos apenas mascara a realidade, em virtude de que, na prtica, um adotar a criana e/ou adolescente, enquanto o outro conviver na mesma casa como parte integrante da famlia. Como observa Silva (1995), essa forma de adequao configura uma j grave que violao sero ao melhor e interesse em da criana de e do

adolescente,

criados

educados

lares

famlias

homossexuais, mas tero os direitos relativos apenas ao adotante. At 2011, o Poder Judicirio se mostrou incoeso quanto matria ora discutida. A corrente tida por majoritria, apresentava-se em desfavor do deferimento da adoo por pares homoafetivos. Mesmo para os homossexuais que pretendessem adotar isoladamente, a dificuldade era de alta grandeza. Spengler (2003, p. 72) salienta que:

[...] a omisso do legislador brasileiro muitas vezes se d porque o relacionamento homossexual no possui plena aceitao social, e, consequentemente, quem deveria produzir legislao sobre o assunto teme desagradar seus eleitores. Ento, a inexistncia de legislao desencoraja completamente os julgadores a reconhecer tais relaes, que muitas vezes batem porta do Judicirio reclamando a tutela jurdica do Estado.

Dessa

forma,

submisso

do

legislador

aos

preceitos

sociais

majoritrios fazem-no optar por deixar a lei omissa quanto aos direitos dos homossexuais, na espreita de que estes, por si ss, conquistem seu lugar ao sol no mundo dos direitos brasileiros. Esse temor do legislador induz o Judicirio a negar ou dificultar ao mximo os pedidos de tutela ao Estado, como que fazendo de conta que os homossexuais no existem. Quando deputada federal, por So Paulo, Marta Suplicy foi autora do Projeto de Lei n 1.151/1995, disciplinando a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. Reunindo 19 artigos, o PL trata a

regulamentao da unio de pessoas do mesmo sexo na forma de contrato, devendo, portanto, ser realizada perante o Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais, e dando-lhes o direito de visar proteo dos direitos propriedade e sucesso. Todavia, o direito sucessrio referido no ampara o direito de filiao por parte do casal, como elenca o artigo 3, pargrafo 2, ao dispor: So vedadas quaisquer disposies sobre adoo, tutela ou guarda de crianas ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros. O companheiro tem o direito de receber parte da herana, no que lhe couber, e ser beneficirio de penses vitalcias, bem como da Previdncia Social. A proposio se encontra sujeita apreciao do plenrio na Cmara dos Deputados, tendo sofrido alteraes propostas pela Comisso Especial criada para fins especficos de anlise do referido projeto. Encontra-se tambm em tramitao o Projeto de Lei n 1.756/2003, que, por meio de 75 artigos, pretende unificar todas as disposies acerca da adoo, criando um espao prprio para a adoo de adultos. Entretanto,

o projeto omisso quanto descrio dos adotantes no que tange sexualidade, apenas repetindo os velhos pressupostos do ECA e do Cdigo Civil. Diante da ausncia legal, cabe aos magistrados a aplicao do artigo 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, in verbis: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Assim, enquanto no houver legislao disciplinando no resta a unio homoafetiva seno e a a adoo lacuna por pares

homoafetivos,

alternativa

suprir

mediante

aplicao da analogia nos casos que envolvam esses tipos de relacionamento. Ratificando esse posicionamento, Dias (2000) afirma que a soluo so os mtodos analgicos, porquanto no h como fugir da analogia com as demais relaes que tm o afeto por causa, e, dessa forma, reconhecer a existncia de uma entidade familiar semelhana do casamento e da unio estvel. Na opinio de Diniz (2002), a analogia aplicvel quando o caso sub

judice no estiver previsto em norma jurdica, ou o caso contemplado tenha,

pelo menos, uma relao semelhante ao previsto em lei, ou ainda quando houver verdadeira semelhana e mesma razo entre ambos. Partindo-se dessa premissa, portanto, compreende-se que possvel julgar por analogia a unio estvel ou o casamento de pessoas do mesmo sexo, pois essa forma de preencher as lacunas do Direito se adequa aos requisitos supramencionados, j que no h previso legal, caracterizando-se, portanto, a lacuna; e h semelhana entre a unio homoafetiva e a unio estvel, representada pela mtua afeio entre duas pessoas em convvio afetivo. A resistncia normatizao pode ser refletida nas palavras do deputado Severino Cavalcante, citado por Spengler (2003, p. 96-97) ao discutir sobre os direitos dos homossexuais, assim referindo:

O que existe, por pior que seja, no pode ser negado que exista, mas isso no lhe confere automaticamente um direito a essa existncia. O fato de existir o crime no lhe outorga direito a existncia. Assim,

uma situao que exista de fato, no pode passar, por essa simples razo a uma situao de direito. Este s lhe conferido em razo de atributos prprios que se conformem com a lei natural e a lei positiva.

A partir do momento em que assumem o papel de guardies da moral e dos bons costumes, o legislador e o magistrado tendem a assegurar o conservadorismo como forma de proteo no apenas da sociedade, mas tambm deles prprios. Enquanto o casamento homoafetivo no era validado pelo Direito, o processo de adoo por iniciativa de pares de homossexuais ficava, se no impedido, prejudicado. Dias (2000, p. 121) mais uma vez se posiciona:
Da mesma falta de coragem se ressente a jurisprudncia majoritria. Sob a desculpa da ausncia de regramento legal, simplesmente se esquivam os juzes da obrigao de solver os conflitos cuja origem est ligada a relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, como se dito alijamento tivesse o condo de inibir o surgimento de laos homoafetivos que acabam por gerar consequncias jurdicas.

Em deciso unnime, em 5 de maio de 2011 o STF alterou o quadro jurdico de relaes homoafetivas no Brasil. O julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277, ajuizada pela Procuradoria-Geral da Repblica, e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, ajuizada pelo governador Srgio Cabral, do Rio de Janeiro, reconheceu a unio estvel para pares homoafetivos. Tendo como relator o ministro Carlos Ayres de Britto, o julgamento pautou-se na argumentao de que o artigo 3, IV, da Constituio Federal veda todo tipo de discriminao, alm dos princpios constitucionais, atribuindo o sentido de que ningum pode ser diminudo ou discriminado em funo de sua sexualidade. Acompanharam o relator os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello, Czar Peluso, Crmen Lcia e Ellen Gracie, dando procedncia das aes com efeito vinculante, no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do

Cdigo Civil que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Devido magnitude de desvelamento da ruptura com o preconceito, expe-se a seguir a ementa do julgado ADI 4.277 e ADPF 132:

2. PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual 1o que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido. Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana: direito a autoestima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. O caput do art.226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada que,voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares

homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia. Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano da Constituio Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural. Competncia do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto orientao sexual das pessoas.

4. UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E

MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA LTIMA. FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAES JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A referncia constitucional dualidade bsica homem/mulher, no 3 do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para favorecer relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia no mbito das sociedades domsticas. Reforo normativo a um mais eficiente combate renitncia patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituio para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. No h como fazer rolar a cabea do art. 226 no patbulo do seu pargrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia "entidade familiar", no pretendeu diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade jurdica entre as duas formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinnimo perfeito de famlia. A Constituio no interdita a formao de famlia por pessoas do mesmo sexo. Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que no se d na hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos indivduos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica com os indivduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art. 5 da Constituio Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, no expressamente listados na Constituio, emergem do regime e dos princpios por ela adotados, in verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

5.

DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO FUNDAMENTAO DO ACRDO. Anotao de que os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Czar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da unio homoafetiva nas espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matria aberta conformao legislativa, sem prejuzo do reconhecimento da imediata autoaplicabilidade da Constituio.

6. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele prprio, faz-se necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.

Com esse julgado, vincularam-se as decises de primeira e segunda instncia a seguir o entendimento, resultando em uma nova era de direitos igualitrios no Brasil. A equiparao unio estvel conferiu ao par homoafetivo todos os direitos concernentes ao casal heteroafetivo,

inclusive o de converter a unio em casamento civil. Assim, em 25 de outubro de 2011, tambm em deciso indita, a Quarta Turma do STJ, por maioria dos votos, reconheceu o direito de habilitao para o casamento civil pleiteado por duas mulheres. Essa concesso de direito teve como direcionamento a deciso anteriormente proferida pelo STF. Desta feita, abriu-se margem no s aos casais, mas s crianas e adolescentes carentes de um lar. Seguiu o voto favorvel de Lus Felipe Salomo, relator da ao, os ministros Antnio Carlos Ferreira, Isabel Gallotti e Marco Buzzi. O ministro Raul Arajo foi voto vencido. Salienta-se como oportuno registrar algumas decises judiciais

proferidas em sede de juzos ad quem, cujo rompimento com o preconceito permitiu que fosse emitida deciso significante por parte do STF, deferindo a adoo a pares homoafetivos, mostrando que o Judicirio cumpre

significativo papel ao garantir a aplicao da justia, ainda que diante de ausncia de Lei especfica. Casos concretos batem porta do Judicirio para serem julgados, e a postura dos magistrados no poderia ser parcial, sustentada na aceitao ou discordncia da sexualidade dos postulantes. No caso de lacuna na lei, o

juiz deve pautar-se na analogia, conforme j demonstrado e referendado por Dias (2002, online), ao expor:

Ainda quando o direito se encontra envolto em uma aurola de preconceito, o juiz no pode ter medo de fazer justia. A funo judicial assegurar direitos, e no bani-los pelo simples fato de determinadas posturas se afastarem do que se convencionou chamar de corretas. Vivenciar uma situao no prevista na legislao no significa viver margem da lei. Muito menos a omisso legal quer dizer ausncia de direito. Nada justifica a vedao de acesso Justia. A falta de lei no pode impedir a busca da tutela jurdica.

Ainda

incipiente

demanda

em

relao

adoo

por

pares

homoafetivos, pois a maioria das pessoas com essa orientao sexual que adotam crianas individualmente, via de regra, ainda tendem a ocultar sua sexualidade, pelo receio de lhe ser negado provimento. Alm disso, o acesso a esses casos difcil, at mesmo atravs do servio online dos tribunais, j que muitos desses processos correm em segredo de justia, sendo permitidos as informaes e o acompanhamento processual apenas s partes interessadas e aos respectivos advogados. Os demais mtodos de se

concretizar o sonho da maternidade/paternidade muitas vezes enfrentam o obstculo financeiro. Desse modo, ante a escassez de jurisprudncia a respeito, bem como devido dificuldade de acesso a tais decises, discutem-se alguns julgados cuja relevncia se denota como precedentes para tantos outros pedidos de adoo, enlaados com a esperana, tanto para adotantes como para adotados, de que j podem vislumbrar no instituto um caminho mais acessvel constituio de uma famlia galgada em uma luta de amor, pois, como afirma Dias (2002, online), a omisso legal e o temor judicial acabam sendo fontes de grandes injustias. Ensejam o enriquecimento sem causa, alm de fomentar a discriminao e a exacerbao do preconceito. Mas fechar os olhos no faz desaparecer a realidade.

Essa discusso comeou a ser enfrentada abertamente pela Justia na dcada de 1990, com o juiz Siro Darlan de Oliveira, da Primeira Vara da Infncia e Juventude da Comarca do Rio de Janeiro, aprovando as primeiras adoes por homossexuais solteiros. Desde ento, 23 crianas foram

adotadas, nessa dcada, por gays e lsbicas do estado. Segundo destaca GAASP (2006, online), temos que agir sem preconceitos. Se aberta a possibilidade de a criana ter novamente uma famlia, que garantida pela Constituio, temos que aprovar, porque o objetivo da adoo fazer crianas felizes. Segundo Dias (2006, p. 147), o citado magistrado, um dos pioneiros na concesso de adoo a pretendentes assumidamente homossexuais, deferiu a uma lsbica a adoo de um menor de um ano de idade que havia sido deixado em sua porta com poucos dias de nascido e sade debilitada, e cujo convvio familiar acolhedor para a criana, em vez de uma existncia marcada pela impessoalidade e agruras dos abrigos e instituies, serviu como alicerce de sua fundamentao, consoante sentena prolatada no dia 26 de maro de 1997, nos autos do Processo n 96/1/01547-7. Com teor similar, tem-se:

ADOO CUMULADA COM DESTITUIO DO PTRIO PODER. ALEGAO DE SER HOMOSSEXUAL O ADOTANTE. DEFERIMENTO DO PEDIDO. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicolgico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos, sente orgulho de ter um pai e uma famlia, j que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoo aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de cincias de colgios religiosos, cujos padres de conduta so rigidamente observados, e inexistindo bice outro, tambm a adoo, a ele entregue, fator de formao moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmao de homossexualidade do adotante, preferncia individual constitucionalmente garantida, no pode servir de empecilho adoo de menor, se no demonstrada ou provada qualquer manifestao ofensiva ao decoro e capaz de deformar o carter do adotado, por mestre a cuja atuao tambm entregue a formao moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido. (TJRJ AC 14.332/98 Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhes 9 C. Civ. j. 23/03/1999).

Outra deciso importante de Siro Darlan de Oliveira, que habilitou um homossexual a adotar, e que foi igualmente confirmada pela 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, vez que foram atendidos todos os requisitos legais para a pretenso do feito, e diante do favorvel parecer psicolgico da equipe tcnica, foi a seguinte:

ADOO. Elegibilidade admitida, diante da idoneidade do adotante e reais vantagens para o adotado. Absurda discriminao, por questo de sexualidade do requerente, afrontando sagrados princpios constitucionais e de direitos humanos e da criana. Apelo improvido, confirmada a sentena positiva da Vara da Infncia e Juventude. (TJRJ AC 14.979/98 17 C. Civ. Rel. Des. Severiano Arago j. 21/01/1999).

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tambm deferiu a guarda de uma criana a um homossexual (TJSP AC 35.466-0/7 Cmara Especial Rel. Des. Dirceu de Mello j. 31/07/1997), ficando registrado no voto do relator o seguinte:

[...] no se entrev, por ora, que a homossexualidade do apelado seja obstculo guarda. Assim que realizada uma primeira avaliao psicolgica, ficou constatado que K. vinha se desenvolvendo bem do ponto de visto psicolgico, tendo a psicloga afirmado peremptoriamente que a homossexualidade de H. ainda no inteiramente compreendida pela criana, no se constitui como um fator de perturbao emocional para ela at o momento. Orientou-se o guardio da necessidade de esclarecer tal situao criana. Passados seis meses, novo relatrio foi levado a efeito, no tendo sido detectada qualquer deformao na personalidade (fls.), o que levou a psicloga a opinar favoravelmente guarda. No mesmo sentido est o relatrio da assistente social, podendo-se ainda inferir que o apelado vem cuidando adequadamente da criana (fls.). Alm disso, no se pode olvidar que a criana vive em companhia do apelado desde os 45 dias de vida, vale dizer, h mais de nove anos, de tal arte que uma mudana brusca poderia sim trazer consequncias desfavorveis a K. (PEREIRA, 2000, p. 228-229).

Embora ainda no haja previso legal de adoo por homossexuais, a jurisprudncia, a passos largos, vem atendendo aos princpios

constitucionais, dando vazo ao melhor interesse da criana, alm de oportunizar aos homossexuais a concretizao do desejo da maternidade e/ou

paternidade. Os casos em que o Poder Judicirio concedeu a formao de vnculos familiares, e atravs da validade jurdica entre crianas e

adolescentes

cidados

homossexuais,

vm

aumentando

gradualmente.

Entretanto, o senso de justia que emerge de tais decises est na recalcitrncia de mudar o cenrio da adoo no Brasil. Em 2006, foi deferida em So Paulo a inscrio de um par homoafetivo no cadastro de interessados em adotar. Para tanto, os requerentes se submeteram a uma srie de testes, e tiveram a vida familiar avaliada por psiclogos e assistentes sociais da Justia. O promotor da Vara de Catanduva deu seu manifesto a favor do pedido. Hoje, a dupla de

homossexuais compartilha a paternidade da menor T., que, inclusive, traz o nome de ambos em seu assento de nascimento. (JUSTIA, 2011, online). Em 2005, Comarca de Bag-RS, foi concedida a adoo de dois meninos a duas mulheres homossexuais que mantinham relao conjugal havia mais de sete anos. A deciso baseou-se no princpio da igualdade, de modo que o cidado homossexual no pode ser deixado margem da sociedade, sobretudo quando cedio que a homossexualidade no afeta o carter nem a

personalidade de ningum, conforme destacado pelo prolator da sentena, cuja deciso foi mantida pelo Tribunal de Justia, consoante ementa abaixo:

APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS E MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientifica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO UNNIME. (TJRS AC

70013801592 7 C. Civ. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 05/04/2006).

Em outra senda, no se pode deixar de mencionar que esse tipo de deciso, que fundamenta a possibilidade jurdica da adoo por pares homoafetivos, abre caminho para novas habilitaes e, consequentemente, deferimentos. Entendendo que os fatos sociais ditam as novas regras e que por esta razo o Direito deve acompanhar tais mudanas no podendo respaldar-se na espera de legislao cabvel ao deslinde dos litgios ocorridos no mbito jurdico, Dias (2000, p. 86-87) afirma que: No pode a Justia seguir dando respostas mortas a perguntas vivas, ignorando a realidade social subjacente, direito. encastelando-se Esta seria uma no conformismo, plausvel para de deixar tentar de dizer o os

forma

desigualar

desiguais, e de se fazer entender que legislar sobre esse assunto no criar a homossexualidade, mas apenas disciplin-la.

3.2 O menor como indivduo singular e no plural

A situao ftica de crianas que se encontram amparadas pelas casas sociais configura total ausncia de identidade familiar e de

individualidade. Desde o momento que adentram essas casas, at sua sada, essas crianas representam nmeros que podem ser atribudos misria, ao descaso, falta de instruo, incapacidade do exerccio do poder familiar e m sorte. Embora essas casas procurem dar tratamento digno e adequado s crianas e aos adolescentes que abrigam, isso no

suficientemente condizente com a realidade prtica. O ECA dispe que toda criana ou adolescente tem o direito de ser criada e educada no seio de sua famlia, e, excepcionalmente, de famlia substituta, assegurando a convivncia familiar e a comunitria. A Lei

Nacional de Adoo, por sua vez, aprofundou-se na delicadeza do tema, instituindo que ao menor caber permanecer como indisponvel adoo por at dois anos na casa de abrigo que se encontre na busca fervorosa de readapt-lo ao seu seio familiar originrio, na figura de seus pais, ou mesmo de famlia extensa. Nas situaes de risco e enfraquecimento desses vnculos, o Estado dever preservar a crianaou o adolescente, dando-lhe apoio socioeconmico e referncias morais e afetivas no plano familiar. No caso da ruptura de tais vnculos, o ECA, com ratificao da Lei n 12.010, de 3 de agosto de 2009, estabeleceu como excepcionalidade e provisoriedade o acolhimento institucional. Nesse local, dever ser assegurada a preservao dos

vnculos familiares e a integrao em famlia substituta quando esgotados os recursos de manuteno na famlia de origem. Examinando as caractersticas definidoras e determinantes da

existncia de uma casa de abrigo, Patio, Francischini e Ferreira (2006, p. 4, online) observaram que esta recebe:

Um grande nmero de indivduos com situaes semelhantes, [em que ocorre] uma separao da sociedade por um perodo considervel de tempo, e vida fechada [o que d o carter total, simbolizado pela barreira relao social com o mundo externo e por interdies s sadas; por isso, a denominao Instituio Total] e formalmente administrada.

Os autores apontam que para as trs esferas principais da vida infanto-juvenil, dormir, brincar e trabalhar, crianas e adolescentes que vivem nessas instituies se desenvolvem em um mesmo local, sob o comando de uma nica autoridade, com horrios fixos e uma rotina seguida por todos, caracterizando a majorao das atividades grupais. A frequncia incessante e crescente dessas atividades aniquila a identidade da criana, que, muitas vezes, nem sequer teve tempo de determinar sua personalidade antes de entrar na casa.

Desta feita, cabe aos Trs Poderes decidir o que deve prevalecer: se a restrio de leis conservadoras e, portanto, negatrias da adoo conjunta por pares homoafetivos, ou o melhor interesse do adotando. Os magistrados devem rejeitar prontamente quaisquer argumentos contrrios ou a favor da adoo embasados na orientao sexual do adotante, uma vez que o interesse fundamental deve ser o da criana, e no se pode permitir que a sua insero no meio social seja afastada com base no preconceito sexual (FACHIN, 2003, p.161). A possibilidade da adoo por homossexual tambm encontra amparo sob a ptica constitucional, haja vista no ser possvel excluir o direito paternidade e maternidade apenas em decorrncia da preferncia sexual de algum, sob pena de violar o mais sagrado cnone do respeito dignidade humana, dizimando o princpio da igualdade e da vedao ao tratamento discriminatrio discorre:
Nosso ordenamento jurdico no enfrenta a questo da homossexualidade. Vale dizer, no h nenhuma regra legal no Cdigo Civil ou no Estatuto da Criana e do Adolescente que permita ou proba a colocao do menor em lar substituto cujo titular seja homossexual. [...] A nosso ver, [ento] o homossexual pode, sim, adotar uma criana ou um adolescente.

de

qualquer

ordem.

propsito,

Silva

(1995,

p.116)

O silncio da lei acarreta dois polos de pensamento sobre o assunto. Enquanto de um lado h aqueles que se posicionam contra a adoo por pares homoafetivos, utilizando a moral como argumento precursor, e o entendimento de que o desenvolvimento da criana pode ser ameaado pelo convvio direto com os adotantes; do outro lado se encontram aqueles que defendem a colocao em famlia substituta formada pelos que tm orientao sexual diversa da convencional, agarrando-se ausncia de proibitivo legal como embasamento elementar, bem como nos princpios da dignidade da pessoa humana e da no-discriminao, aliados ao interesse do menor.

Dessa maneira, diante da no-proibio legal da adoo por quem seja homossexual, e da situao de abandono de milhares de crianas e

adolescentes brasileiros, entende-se que nem sequer deveria ser cogitada a proibio da adoo por algum cuja orientao sexual seja tida como incomum, pois o carter de uma pessoa no se mede por esse parmetro. O que os assistentes sociais, juntamente com suas equipes, devem considerar que o deferimento da colocao em famlia substituta seja condicionada conduta do requerente homossexual perante a sociedade, da mesma forma, alis, que ocorre com o requerente heterossexual (SILVA, 1995, p.116117). Assim, em conformidade com esse posicionamento, Santini (1996, p. 61) assim dispe:

A homossexualidade no deve ser encarada como bice adoo, sendo certo que, em nossa funo judicante, se depararmos com um caso dessa natureza [...] no teremos dvidas em deferi-lo. [Pois] em nosso entender, ter melhor destino a criana adotada por uma famlia, mesmo chefiada por homossexual, do que permanecer como mais um dos milhes de sem-teto, sem-famlia, s antevendo pela frente um futuro infame e sem nenhuma perspectiva, como os incontveis pequeninos brasileiros que hoje perambulam pelas ruas, vivem em favelas ou at ao relento.

Com relao ao argumento daqueles que negam aos homossexuais o direito de adotar, relacionando o vnculo adquirido aos prejuzos

psicolgico e social do menor, alguns estudos realizados com crianas adotadas por gays e lsbicas apontam em sentido contrrio, segundo relata Dias (2006, p.113):

Na Califrnia, desde meados de 1970, vem sendo estudada a prole de famlias no-convencionais, filhos de quem vive em comunidade ou casamentos abertos, bem como crianas criadas por mes lsbicas ou pais gays. Concluram os pesquisadores que filhos com pais do mesmo sexo demonstram o mesmo nvel de ajustamento encontrado entre crianas que convivem com pais de diferente sexo. Nada h de incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianas. As meninas so to femininas quanto as outras, e os meninos to masculinos quanto os demais. Tambm no foi detectada qualquer

tendncia importante no sentido de que filhos de pais homossexuais venham a se tornar homossexuais.

Atravs de resultados unssonos de pesquisas como essa, permite-se chegar concluso da no-justificativa para o mito de que a

homossexualidade dos pais seja causa de desvios, problemas de ordem comportamental ou at mesmo patologias em seus filhos. Ademais, no se deve olvidar que a grande maioria dos homossexuais de hoje cresceu em lares heterossexuais, e, por isso, so a prova viva de que o convvio no determina a orientao sexual do indivduo. A precauo devida que sejam asseguradas ao menor totais condies de assimilar os papis de pai e de me, ainda que desvinculados da conotao sexual. No se pode negar, entretanto, que problemas na convivncia familiar com o adotando podero existir, sejam os adotantes heteros ou homossexuais, visto que so inmeras as variveis na criao da criana e do adolescente que podem influenciar seu desenvolvimento, independentemente da sexualidade dos pais. Uma vez definido o papel de cada componente dentro do seio familiar, o lar homossexual no pode ser taxado como incapaz ou imprprio, devido, principalmente, quantidade de lares desajustados de pessoas heterossexuais na contemporaneidade.

CONCLUSO

Ao final deste estudo, v-se que a adoo um instituto jurdico do mais alto respeito, ao ponto de merecer da lei a oportunidade de se firmar um parentesco de filiao civil junto queles que puderem e quiserem, por meio do livre-arbtrio, escolher sua futura famlia. Pelas condies em que se encontram as crianas nas casas de abrigo, flagrante o seu estado de vulnerabilidade, reforando a responsabilidade do Estado no momento de decidir pelos critrios a ser adotados para que as crianas se sintam seguras em seus novos lares, devendo ser assegurados a cada adotando todos os direitos e garantias fundamentais inerentes a sua condio de cidad. Assim sendo, proteger a criana do preconceito deve ser uma meta compartilhada entre o Estado e sua nova famlia. O Cdigo Civil cumpriu o seu papel, igualando em direitos e deveres os filhos legtimos, ilegtimos e adotados. Constata-se, por sua vez, que a homossexualidade outro tema bastante delicado na cultura brasileira. Sentir atrao por indivduo do mesmo sexo e/ou adotar comportamento homossexual foge regra arraigada na sociedade de que homem e mulher so seres antagnicos que se completam, decorrendo procriao. do relacionamento herdeiros entre e dar ambos o nico ao meio nome natural de de

Deixar

continuidade

famlia

constituem tradies que remontam Antiguidade, e, exatamente por essa razo, a adoo sempre existiu, ainda que no houvesse lei disciplinando-a. Depois de longa jornada de lutas para assegurar seus direitos, os companheiros homoafetivos conseguiram oficializar a unio matrimonial

legitimada pelo Estado, desde que cumprissem os requisitos necessrios para sua regulamentao. Atualmente, esses pares batalham para alcanar o segundo passo, que o direito de adoo, ainda que no haja mais empecilhos jurdicos ou legais para tanto.

Com efeito, alguns juzes j vm adotando o entendimento de que a homossexualidade no adquirida, e que, portanto, no deve ser temida. Desta feita, se, aps a investigao pelos assistentes sociais e pela equipe tcnica competente, for constatado que no se trata de um

homossexual estereotipado, mas de indivduo igualmente de bom carter, no h razo ldima para indeferimento da propositura de adoo. Para tanto, foram trazidas em comento jurisprudncias oriundas do ordenamento ptrio que aprovam o parentesco de filiao adquirido pela adoo por pares homoafetivos. Verifica-se, portanto, que juntar esses dois plos, homossexualidade e adoo, constitui tarefa rdua e sujeita s mais variadas crticas, e que a formao de uma famlia vai alm das questes meramente biolgicas. Os laos que unem os indivduos so enraizados no amor e na confiana mtua. A criana, sujeito de tutela mxima do Estado, deve ser sempre vista como o ponto forte e alvo principal do instituto da adoo. Por ltimo, importa destacar que, por ser polmico e recente, o presente tema ainda caminha sobre a corda bamba do posicionamento firmado, sendo a analogia e o entendimento do STF e do STJ norteadores da jurisprudncia que ajuda na resoluo dos casos que buscam a tutela jurisdicional. Assim, tendo o Estatuto da Criana e do Adolescente, ratificado pelo Cdigo Civil de 2002, e a Lei Nacional de Adoo

estabelecido os procedimentos e pressupostos a serem seguidos por aqueles que pretendem adotar, e sem que tenha sido exigida qualquer condio relativa sexualidade do adotante, e dado o entendimento de que se tratando de direito privado permitido tudo aquilo que no defeso em lei, conclui-se que nada obsta que ao homossexual, individualmente ou em par, seja outorgado o direito de adoo. Dessa forma, conclui-se o estudo com a crena de que,

independentemente da preferncia sexual do adotante, deve preponderar sempre o que for melhor para a criana a ser adotada, analisando-se o

preenchimento dos requisitos da adoo com os olhos da Justia, a qual, por motivos bvios, no tem complacncia com preconceito de qualquer estirpe, de modo que no lcito valer-se dele para se negar ou auferir benefcio em uma adoo, j que a exigncia mxima deve ser que o adotante tenha capacidade para amar, educar e proporcionar um lar digno e saudvel ao seu filho do corao.

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