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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO PADRE ANCHIETA - Ano III - No 5 - Setembro/2002

ISSN 1519-1656
REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO PADRE ANCHIETA.

Jundia-SP: Sociedade Padre Anchieta il. 21cm. Semestral Inclui bibliografia

CDU 34(05)

REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO PADRE ANCHIETA - Ano III - N o 5 - Setembro/2002

EDITORIAL

com imenso prazer que apresentamos o 5 exemplar da Revista da Faculdade de Direito Padre Anchieta de Jundia. O presente exemplar retrata, pela diversidade de temas, a pluralidade de idias que reina na rea jurdica atual. H nesta revista artigos relativos a direito penal, direito do trabalho, direito processual civil, direito financeiro e tributrio, direito civil e teoria geral do Estado. Tal fato extremamente positivo, vez que a multidisciplinaridade enriquece o universo pessoal e tambm o jurdico. Pretendemos propiciar ao leitor uma viso rica e atual sobre temas jurdicos relevantes e que tm influncia direta no dia a dia das pessoas. Esperamos que o leitor possa, com a leitura da presente edio da Revista da Faculdade de Direito, expandir seus horizontes e passar momentos agradveis. Boa leitura e at a prxima.

CONSELHO EDITORIAL.

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A REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO PADRE ANCHIETA uma publicao semestral aberta colaborao de estudiosos e pesquisadores das Faculdades Padre Anchieta e de outras instituies. Os trabalhos publicados foram selecionados pelo Conselho Editorial, sendo os conceitos e opinies neles expressos de responsabilidade exclusiva de seus autores, aos quais deve ser requerida autorizao para a reproduo parcial ou total dos artigos, relatos de pesquisa etc. Conselho Editorial Alexandre Barros Castro Cludio Antnio Soares Levada Joo Carlos Jos Martinelli Jorge Luiz Souto Maior Luiz Carlos Branco Mrcio Franklin Nogueira Paulo Eduardo Vieira de Oliveira Secretria Ins Celina de Oliveira Polini Correspondncia R. Bom Jesus de Pirapora, 140, Centro, Jundia/SP. CEP. 13.207-660 Fax 4521-8444 ramal 238 Caixa Postal 240 anchieta@anchieta.br www.anchieta.br Editorao DEPARTAMENTO DE PUBLICIDADE Escolas e Faculdades Padre Anchieta Reviso Joo Antonio de Vasconcellos Tiragem 1.800 Revista da Faculdade de Direito Padre Anchieta. Pede-se permuta Pide-se canje We ask for exchange

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ndice
Direito do trabalho e desenvolvimento econmico - um contraponto teoria da flexibilizao Jorge Luiz Souto Maior............................................................................7 Tempo do crime Mrcio Franklin Nogueira.....................................................................23 O regime jurdico-tributrio da factoring no Brasil Jean Marcel Mariano de Oliveira........................................................37 Responsabilidade civil do notrio pblico Cludio Antnio Soares Levada..........................................................53 Obrigao tributria e sujeio ativa Alexandre Barros Castro......................................................................57 Um enfoque atual do salrio-utilidade Rosana do Nascimento Pelaez...........................................................65 A garantia de emprego no direito brasileiro Edivnia Bianchin..................................................................................83 Unio entre pessoas do mesmo sexo Luciana Cordeiro de Souza..................................................................97 Cincia poltica e teoria geral do estado: Realidades inconfundveis Ricardo Rodrigues Gama...................................................................115 Antecedentes histricos do cdigo penal de 1940 - a importncia de Alcntara Machado Alexis Augusto Couto De Brito..........................................................123 Reformas do estado: o poder como objetivo da revoluo e do golpe de estado Carlos Eduardo Thomaz da Silva.....................................................137 NORMAS PARA APRESENTAO DE ORIGINAIS................149
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DIREITO DO TRABALHO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO. Um Contraponto Teoria da Flexibilizao* Jorge Luiz Souto Maior*
O tema em debate pe em evidncia a relao entre direito e economia. Mais precisamente, pretende investigar em que o direito do trabalho pode auxiliar ou prejudicar - o desenvolvimento econmico. Essa investigao pressupe, no entanto, a fixao de um ponto de partida especfico, isto , se o pressuposto da anlise a preocupao com o desenvolvimento ou se, do contrrio, a realizao de justia social, isto porque, embora direito e economia exeram influncia um sobre o outro, no h uma relao direta e imediata de crescimento econmico com justia social. Crescimento econmico no representa, de forma inexorvel e na mesma proporo, um desenvolvimento social. Com efeito, em 1996, os Bancos tiveram lucros exorbitantes, e mesmo assim mantiveram poltica de corte de pessoal. O Bradesco, por exemplo, no ano de 1996, obteve um lucro de R$824,4 milhes e mesmo assim seu nmero de empregados foi reduzido de 52.886 para 45.8711 . Assim, parece correta a observao de que no privilegiando o desenvolvimento econmico que se trilha o caminho da justia social2 . Creio, no entanto, que um observador, que tenha como ramo de seu conhecimento o direito, e mais especificamente o direito do trabalho, no pode ter outro ponto de partida que no seja a justia social. Nesta perspectiva parece inquestionvel que a preservao do direito do trabalho o objetivo a ser perseguido, diante das vises que tm como ponto de partida o desenvolvimento econmico, ou mais precisamente, a crise econmica. Mas essa no uma tarefa fcil. A questo social foi deixada de lado, praticamente em todos os discursos, diante das "inexorabilidades" que decorrem dos novos fenmenos da globalizao e da revoluo tecnolgica. H de se observar, todavia, que tanto a globalizao quanto a revoluo tecnolgica, embora tenham, no momento atual, suas prprias feies, no representam uma novidade plena na histria mundial. J na antigidade, na poca do Imprio Romano, ou na Renascena, na poca dos descobrimentos, a globalizao era uma realidade, embora fosse identificada com outros nomes. A Revoluo Industrial, por sua vez, causou o mesmo efeito que hoje provoca a revoluo tecnolgica.
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Livre-docente em Direito do Trabalho pela USP. Juiz do trabalho, Presidente da 3a. JCJ de Jundia/SP. . Folha de So Paulo, ed. de 09/03/97, p. 2-14. . As Novas Tendncias do Direito do Trabalho, dissertao para concurso livre-docncia de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da USP, 1973, p. 36.

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No Brasil esse embate entre o direito do trabalho e a economia ocorre h pelo menos quatro dcadas. Revirando o valioso manancial da Revista LTr, encontra-se na edio n. 237, de maio de 1957, artigo escrito por Hlio de Miranda Guimares, intitulado, "Morre o Direito do Trabalho?". Nesse artigo, o autor questiona o futuro do direito do trabalho, em frente daquilo que chama de Segunda Grande Revoluo Industrial. Explica que o capital se cansou de ser pressionado pelo inchao da legislao trabalhista, que passou a consumir grande parte de seu lucro, e, ento, iniciou a substituio da mo-de-obra pelo "robot". Com isso, o direito do trabalho estaria fadado a desaparecer e por sua prpria culpa. Ao final, no entanto, o autor, ainda que sem querer entrar no campo proftico, arrisca-se a dizer que o direito do trabalho no iria desaparecer e que os trabalhadores no precisariam imitar King Ludd, pois novas formas de trabalho iriam surgir e que estas necessitariam de regulao, em benefcio da coletividade, mantendo-se, assim, a pertinncia do direito do trabalho. A publicao desse artigo, ao que tudo indica, teria sido uma resposta ao Prof. Pinto Antunes, que em aula inaugural dos cursos jurdicos da Faculdade de Direito da USP, publicada no Jornal O Estado de So Paulo, na edio de abril de 1957, pregava o desaparecimento do Direito do Trabalho. Em 1999, ainda estamos travando a mesma discusso, mas ainda plenamente vlida a previso de Miranda Guimares. O que h de verdadeiramente novo no momento presente a falta de um contraponto ideolgico. A queda do muro de Berlim representa para a teoria liberal a possibilidade de se apresentar sem limites. Conseqncia disso, no mbito das relaes de trabalho, o surgimento, inicialmente, da teoria da flexibilizao e, num segundo momento, da idia de desregulamentao. Como explica Barbagelata, " fcil atualmente constatar que os empresrios e suas organizaes j no se limitam a regatear e a tratar de minimizar o alcance dos dispositivos favorveis aos trabalhadores, mas eles prprios agitam plataformas de reivindicaes onde no se trata simplesmente de pr freio s reformas, mas o que se postula voltar atrs, flexibilizando ou mesmo suprimindo as garantias contidas na legislao trabalhista3" . A teoria da flexibilizao avana sem qualquer oposio em termos ideolgicos. O fundamento da flexibilizao, que em princpio era a adaptao a um momento de crise econmica, j tem assumido um discurso de irreversibilidade e at atingindo pases em que a questo da crise econmica nem seria posta em questo4 . Mas, claro, esta situao no se apresenta como tal. Apresenta-se ideologicamente, de modo a obscurecer os interesses em jogo. Alis, a ideologia tem mesmo esse papel, qual seja, o de demonstrar que o interesse de uns o interesse de todos. O que proponho aos leitores tentar ver alm das idias dominantes.
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. Hctor-Hugo Barbagelata. O particularismo do direito do trabalho. Reviso tcnica de Irany Ferrari. Traduo de Edilson Alkimim Cunha. So Paulo, LTr, 1996, p. 140. 4 . Barbagelata, op. cit., O particularismo..., p. 146.

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Para concretizar o objetivo de desmantelar a legislao trabalhista, a ideologia neoliberal procura impor a noo de que o direito do trabalho foi o causador da crise econmica, mais ou menos na mesma linha de pensamento de Malthus, segundo o qual os pobres so pobres por sua prpria culpa5 . Procura, tambm, convencer-nos de que o alto custo da mo-de-obra, gerado pelas regras trabalhistas, foi o que causou o alto ndice de desemprego. E, por fim, identifica o Estado social como o culpado de tudo isso, j que teria sido obra sua a criao dos direitos sociais. Essa viso, "data venia", distorcida. Seno vejamos. Em primeiro lugar, dizer que o Estado social uma enorme burocracia corruptiva e ineficiente, que inibe o avano econmico e a democracia, e que, por outro lado, a sociedade civil a fonte da liberdade, da cidadania e do desenvolvimento dinmico da economia , no mnimo, fechar os olhos e "ignorar cinqenta anos de histria" 6 . O Estado financiou a industrializao, incentivou a alfabetizao e implementou programas sociais amplos de sade e bem-estar. Inversamente, "em um sculo e meio de livre empresa, do sculo XVIII aos anos 30 deste, a Amrica Latina sofreu os sete flagelos bblicos, enquanto a mo invisvel do mercado assistia: genocdio, fome, doenas, tirania, dependncia, desterro e explorao" 7 . Em segundo lugar, uma quantidade menor de direitos trabalhistas no significa mais empregos. A desregulamentao, a despeito de servir para atacar o desemprego, acaba provocando mais desemprego. Conforme adverte Cludio Salvadori Dedecca, "Se, no campo do debate poltico e mesmo acadmico, o processo de desregulamentao era visto como um instrumento de oxigenao das empresas necessrio para relanar o nvel de produo e emprego, constata-se que, no movimento real da economia, as empresas tm aproveitado a maior desregulamentao para racionalizar produo e emprego e, portanto, para reforar a lgica do desemprego" 8 . Isto porque a grande empresa, racionalizando sua produo, reduz o nmero de empregos protegidos pela legislao trabalhista. Essa mo-de-obra passa a se voltar para a pequena e mdia empresa e mesmo para o mercado informal, onde o trabalho no protegido9 . Com isso, o nvel de desemprego tende a aumentar, at porque "no clara a existncia de uma relao entre desregulamentao
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. Nas idias de Thomas Malthus, por exemplo, vai se encontrar a viso de que a grande virtude viver contente com o que se tem e que no se deveria tentar uma revoluo das coisas, como ocorrera na Frana. Alm disso, a pobreza era fruto natural do aumento da populao, em desproporo ao aumento do suprimento de alimentos. Nada se poderia fazer para melhorar a situao dos pobres - dizia Malthus, na primeira edio de sua obra -, ou melhor, somente os pobres poderiam se ajudar, no se reproduzindo tanto - disse j na segunda edio, em 1803. Ou seja, os pobres eram os nicos culpados por sua pobreza. 6 . James Petras, Intelectuais: uma crtica marxista aos ps marxistas, in Lutas sociais, n. 1, Ncleo de Estudos sobre Ideologias e Lutas Sociais, da PUC-SP, So Paulo, Xam VM Editora, 1996, p. 9. 7 . Idem, p. 10. 8 . Desregulao e desemprego no capitalismo avanado, in So Paulo em Perspectiva, Revista da Fundao SEADE, vol. 10, n. 1, p. 17. 9 . Neste sentido, a informalidade no causada pelo rigor da legislao trabalhista, tratando-se, isto sim, de efeito da flexibilizao.

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e recomposio da capacidade de gerao de novos empregos das grandes empresas"10 , ainda mais quando se tenha em vista que empregos precarizados e de curta durao, em verdade, equivalem a desemprego. A mera desregulamentao das relaes de trabalho no surte qualquer efeito em termos de reduo do desemprego porque a cada ano novos contingentes de pessoas chegam ao mercado de trabalho e para "estes seguimentos da fora de trabalho, que chegam para a vida produtiva com sangue novo, so oferecidos, quando possvel, postos de trabalho no protegidos, instveis e com remunerao relativamente mais baixa" 11 . Isso pressiona o mercado de trabalho cada vez mais para baixo, sem que se resolva, estruturalmente, o problema do desemprego. Neste mesmo sentido, interessante, a advertncia de Viviane Forrester: "Mas em nome de qu, meu Deus do cu, o pas inteiro acreditou e os outros pases, e os partidos de esquerda em primeiro lugar, e durante anos, acreditaram que a prosperidade das empresas seria equivalente da sociedade, que o crescimento geraria empregos? E ainda acreditam, esforam-se para acreditar, ou pelo menos pretendem! Ns j observvamos em 1980: 'Os partidos operrios exigem o financiamento pelo Estado de empresas privadas que podero continuar a explorlos em benefcios de seus lucros e produziro, alternadamente, emprego e desemprego, conforme as fatalidades do dia, as cotaes da Bolsa, a moda das crises e as crises da moda. Sempre foi previsvel que o 'auxlio empresa' no criaria empregos, pelo menos no nas propores profetizadas; nem de longe. H dez ou 15 anos, afirmar isso teria sido audacioso, ainda tnhamos poucas provas. Hoje tornou-se uma evidncia. Nem por isso se deixou de faz-lo."12 A precarizao das relaes de trabalho no garantia de novos empregos e mesmo que o faa, conforme ressalta Mrcio Tlio Viana, "o preo pode ser alto demais, pois implica, quase sempre, em perda do poder poltico da classe trabalhadora e - por conseqncia - mais precarizao no futuro" 13 . O desemprego causado por problemas estruturais, que no so gerados pelo direito do trabalho e que, portanto, no se resolvem pela ausncia desse direito. Conforme acentua Cludio Salvadori Deddeca: "Aps anos de desregulao e dominncia dos mecanismos de mercados, a precariedade dos mercados de trabalho tem se traduzido em uma fragmentao dos interesses polticos e em um desmantelamento das instituies que amparam a democratizao econmica e social nos pases desenvolvidos - sindicatos e partidos - e do prprio aparelho do Estado. Neste sentido, resolver os problemas de emprego exige no apenas que se recomponha o sistema de regulao econmica e social - a dominncia do interesse pblico sobre o privado e o aparelho de Estado - mas tambm que se articule os interesses polticos nesta direo.
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. . . 13 .

Deddeca, op. cit., p. 17. Idem, p. 18. Viviane Forrester. Horror econmico. Traduo de lvaro Lorencini. So Paulo, UNESP, 1997, p. 84. O novo contrato de trabalho: teoria, prtica e crtica da lei n. 9.601/98. So Paulo, LTr, 1998, p. 28.

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Pensar a questo do emprego nestes termos representa deslocar o debate sobre o desemprego de supostas disfunes do mercado para o problema da organizao e dinmica do capitalismo na atualidade, bem como abrir espao para uma revalorizao do sistema e da poltica educacionais como instrumentos de consolidao da cidadania."14 Desviando o enfoque do problema do desemprego, exclusivamente, para a questo dos encargos trabalhistas, o Brasil tem abandonado suas potencialidades de criao de emprego, ampliando as condies de excluso15 . E, vrias seriam as medidas concretas que se poderiam adotar neste sentido, a saber: a) incentivo ao turismo16 ; b) reforma agrria; c) redistribuio da riqueza; d) melhorar a educao; e) incentivo produo agropecuria; f) melhoria da produtividade, com melhoria da educao (quanto educao, destaque-se que 63% da mo-de-obra empregada no Brasil no chegou a completar o primeiro grau17 ); g) linha de crdito para as microempresas 18 19 (as microempresas, alis, so as que mais empregam no Brasil e segundo viso de Herbert de Souza, so a nica sada para o problema do desemprego20 , j dizia Rousseau: "O trabalho em pequena escala, no a indstria organizada e em grande escala, para le a base. o que le preza, contra tda forma de capitalismo ou de comunismo organizado, renovando a prescrio paulina: 'Aquele que come na ociosidade o que no ganhou por si, rouba'" 21 ); h) melhoria da economia nacional como um todo etc. Em terceiro lugar, o ataque que se faz de forma generalizada ao direito do trabalho brasileiro no de todo coberto de acerto. As regras trabalhistas, no que se refere ao direito individual, no so retrgradas. Ora, quais so os direitos fundamentais que se garante ao trabalhador? Esses direitos so: salrio mnimo; limitao da jornada (adicional de hora extra); adicional noturno; frias anuais (feriados); 13o. salrio; regras de proteo ao salrio; proteo contra alteraes contratuais por ato exclusivo do empregador (art. 468, da CLT); descanso semanal remunerado; verbas indenizatrias para a dispensa injusta; aviso prvio; estabilidades provisrias no emprego, em casos excepcionais e socialmente justificveis; Fundo de Garantia por Tempo de Servio; proteo do trabalho da criana, do adolescente e da mulher; normas de segurana e higiene do trabalho; direito de greve e seguro social contra contingncias sociais. Nenhum desses direitos pode ser considerado despropositado, no havendo razo alguma para que sejam excludos. Ademais, nos diversos pases do mundo, ainda
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. Op. cit., p. 20. . Mrcio Pochmann, Polticas macroeconmicas e o desemprego, Jornal O Estado de So Paulo, ed. de 18/03/ 98, p. B-2. 16 . Jos Pastore, O emprego no turismo, Jornal O Estado de So Paulo, ed. de 31/-3/98, p. B-2. 17 . Pesquisa feita pelo IBGE, conforme noticiado no Jornal Folha de So Paulo, ed. de 26/08/98, p. 3-3. 18 . Conforme Editorial do Jornal O Estado de So Paulo, ed. de 24, de janeiro de 1998, p. A-3. 19 . A Lei n. 8.864, de 28 de maro de 1994, apenas confere s microempresas e s empresas de pequeno porte uma forma mais simples de cumprimento de suas obrigaes tributrias, previdencirias e trabalhistas. 20 . Microempresa: nica soluo, Jornal Folha de So Paulo, ed. de 27/06/97, p. 1-3. 21 . Apud Felice Battaglia. Filosofia do trabalho. So Paulo, Saraiva, 1958, p. 148.

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que de formas diversas, com maior ou menor amplitude, esses direitos so reservados aos trabalhadores. Apenas a ttulo de exemplo, observe-se o aspecto da limitao da jornada. Na Espanha, o trabalho limitado em 9 horas dirias e 40 horas semanais, sendo que entre uma jornada e outra deve haver um intervalo de 12 horas, nos termos dos artigos 34 a 38, do Estatuto dos Trabalhadores 22 . As horas extras no podem exceder de 80 ao ano e os menores de 18 anos no podem trabalhar em regime de sobrejornada23 . O adicional fixado por acordo individual ou coletivo 24 . Na Frana, a jornada limitada em 39 horas semanais, podendo ser cumprida em 5 dias, com jornada de 7h. e 48' (com dois de descanso); em 6 dias, com jornada de 6h. e 30' (com um de descanso); em 5 dias, com horrio desigual (com um dia e meio de descanso); ou, em 4 dias e meio, dependendo de aprovao de rgo administrativo25 . O adicional de 50% ou de 100%, quando a jornada semanal exceder a 48 horas 26 . Na Itlia, a jornada de trabalho tambm limitada. Durao: 8 horas dirias e 48 semanais. O adicional de horas extras varia de 70% a 80% (limitadas a 2 dirias e 12 semanais). Em Portugal, nos termos do Decreto-Lei n. 409, de 27/ 09/91, a jornada limitada em 8h. e 48h. semanais, sendo que o pessoal que trabalha em escritrio obedece ao limite de 7h. e 42h. Prev-se uma tolerncia 15', para consecuo de servios, desde que no se torna habitual(art. 5o.). Nos termos do Decreto-Lei n. 421/83, os "...trabalhadores esto obrigados prestao de trabalho suplementar, salvo quando, havendo motivos atendveis, expressamente, solicitem a sua dispensa" (art. 3o.); limita-se o nmero de horas extras em 160 por ano e 2 por dia (art. 5o.) e o adicional fixado em 50%, para a 1a. hora e em 75%, para as horas ou fraes subseqentes, sendo de 100%, para as horas trabalhadas em descanso semanal. Na Venezuela, a lei trabalhista prev um adicional de hora extra de 25% sobre a hora normal (art. 72). No Chile, o Cdigo do Trabalho (Dec. 93, de 26/01/77) estabelece um adicional de 50%, para a hora extra. A hora extra noturna devida com adicional de 75% (art. 168) e o trabalho em domingo ou feriado deve ser remunerado com adicional de 100% (art. 179). Na Repblica Dominicana, o limite da jornada de 44 horas semanais; a hora extra tem adicional de 30%, quando no se ultrapasse o limite de 68 horas semanais. As horas extras prestadas alm desse limite so acrescidas do adicional de 100% sobre o valor da hora normal27 . No Mxico, nos termos da Lei Federal do Trabalho28 , o adicional de hora extra de 100% e se excederem a 9 horas na semana, o adicional passa a
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. Manuel-Carlos Palomeque Lpez y Manuel lvares de la Rosa. Derecho del trabajo. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 1994, p. 755. 23 . Ibidem, p. 767. 24 . Ibidem, p. 767. 25 . J.C. Javillier. Manual de direito do trabalho. Traduo de Rita Asdine Bozaciyan, So Paulo, LTr, 1988, p. 132. 26 . Ives Gandra da Silva Martins Filho. Manual esquemtico de direito e processo do trabalho. So Paulo, Saraiva, p. 165. 27 . Rafael Albuquerque. Legislcion lobral comentada. Santo Domingo, Librera Dominicana, 1986, p. 71. 28 . Alberto Trueba Urbina e Jorge Trueba Urbina. Nueva Ley Federal del Trabalho Reformada. Mxico, Editorial Porru.

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ser de 200% (art. 57). Na Argentina, conforme a Lei do Contrato de Trabalho (Lei n. 20.744 e Lei 21.297), a jornada em atividade insalubre est limitada a 6 horas dirias e 36 semanais; a jornada em atividades normais limitada em 48 horas semanais e o adicional de horas extras de 50%, quando no se ultrapasse a 13 horas extras por semana. Alm desse limite a hora extra devida com adicional de 100%, incidindo esse mesmo adicional nas horas trabalhadas em domingos e feriados 29 . Na Alemanha, o limite de jornada de 48 horas semanais, mas como adverte Ives Granda da Silva Martins Filho, "90% dos trabalhadores, mediante contratos tarifrios, trabalham apenas 40 horas"30 . Informa Octavio Bueno Magano que, nas convenes de trabalho inglesas, "O perodo comum de trabalho de 40 horas mensais, e de 38 horas para os chamados 'white collor workers'. Cada vez so mais numerosas as convenes, prevendo frias de 3 semanas e at de 4. (....) Quando se estipulam horas extras, estas se pagam com acrscimo de 25%, para as primeiras 2 horas, e com acrscimo de 50%, para as demais. O trabalho em dias de repouso pago com acrscimo de 100%."31 No Canad, a jornada limitada a 44 horas semanais e o adicional de horas extras de 50% 32. Na Austrlia, o limite da jornada de 38 horas semanais e o adicional de horas extras 150% 33. E, na Nova Zelndia, a jornada limitada a 37,5 horas semanais. Alm do mais, ao contrrio do que se costuma dizer, a legislao trabalhista brasileira j extremamente flexvel. Seno vejamos. Fora das excees de estabilidade provisria, o empregador pode dispensar o seu empregado a qualquer instante, sem justificativa. O Fundo de Garantia do Tempo de Servio e a multa de 40% sobre o Fundo, devida na dispensa imotivada, que hoje representam um custo adicional na relao de trabalho, foram fruto de uma reivindicao dos prprios empresrios, que pleiteavam a eliminao da estabilidade decenal e a forma de indenizao por resciso do contrato de trabalho, prevista nos arts. 478 e 479, da CLT34 . Destaque-se, a respeito da instituio do FGTS, que havia um enorme bice para a viabilidade jurdica do sistema do FGTS, pois a Constituio de 1946, vigente poca (1967), previa o direito estabilidade. A sada encontrada foi a fixao de que o regime do FGTS seria uma opo conferida ao empregado e a fixao de um valor de depsito mensal que ao ser sacado, no final do contrato, corresponderia ao valor da indenizao prevista nos artigos 477 e 478, da CLT.
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. Juan A. Ensinck. La ley de contrato de trabajo y su reforma comentada. Buenos Aires, Ed. Victor Zavalia, 1976. . Op. cit., Manual..., p. 168. . Direito ingls do trabalho, Revista LTr, n. 37/329, p. 332. 32 . Ives Gandra, op. cit., Manual..., p. 186. 33 . Idem, p. 186. 34 . Engenhosa e ardilosamente concebido por economistas liberais - hoje seriam chamados de neoliberais, seus autores procuraram matar dois coelhos com uma s cajadada. Acabar com a estabilidade, como meio de atrair capitais para arrancada do desenvolvimento econmico, principalmente estrangeiro e para, acumulando recursos financeiros, atacar o problema da habitao. (Jos Martins Catharino, Neoliberalismo e Seqela, So Paulo, LTr, 1997, p. 67)

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O aviso prvio indenizado devido nos casos de dispensa imotivada, apenas quando o empregador no comunica ao empregado que a sua dispensa ocorrer em 30 (trinta) dias. As frias so devidas a cada 12 meses de durao do contrato de trabalho, durante 30 (trinta) dias, com uma remunerao superior normal em 1/3, isso quando o empregado no tenha faltado ao trabalho, de forma injustificada, por mais de 05 vezes, no perodo aquisitivo, pois esse direito reduzido, em conformidade com o nmero de faltas, nos termos do art. 130, da CLT. As frias, alis, podero ser concedidas pelo empregador de forma coletiva e divididas em dois perodos, desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias (art. 139, da CLT). Permite-se, com esse procedimento, que a empresa conceda as frias aos seus empregados, nas ocasies de baixa produo. O Dcimo Terceiro Salrio uma espcie de reconhecimento de que o salrio pago no suficiente para a sobrevivncia do trabalhador e que sem esse plus seria impossvel ao trabalhador participar das festas de fim de ano, o que, em ltima anlise, vai ao encontro tambm do interesse da economia. O descanso semanal remunerado no precisa coincidir, necessariamente, com o domingo, podendo o trabalho em tal dia ser compensado com a concesso de folga em outro dia da semana, a exemplo do que ocorre com os feriados. Exigese, apenas, a coincidncia do DSR com um domingo ao ms. A prestao de servio limitada em 8 horas dirias e 44 semanais, mas permite-se que o empregador exija a prestao de servios extraordinrios em face de motivo de fora maior ou para satisfao de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto (art. 61, da CLT), sendo que nos casos de fora maior a hora excedente no ter o adicional de hora extraordinria, nos termos do pargrafo 2o., do art. 61, dispositivo este que no teria sido recepcionado pela Constituio de 1988, na viso de Valentin Carrion35 e Alice Monteiro de Barros 36 . Ainda, sob o aspecto da jornada de trabalho, relevante lembrar a regra do art. 9o., da Lei n. 5.811/72 (Lei dos Petroleiros), que prev a possibilidade de supresso das horas extras habitualmente prestadas, com pagamento de indenizao, preceito este que passou a ser aplicado para os demais empregados, por entendimento do Enunciado 291, do Eg. TST (o Enunciado 76, do mesmo Eg. TST, estabelecia a proibio dessa alterao). Recentemente, a legislao autorizou a criao do Banco de Horas, para compensao de jornada no perodo anual (embora seja de discutvel constitucionalidade o preceito). O empregador, nos termos do art. 474, da CLT, pode aplicar penas disciplinares ao empregado (advertncias e suspenses de at 30 - trinta - dias), sem que a legislao defina quais atos do empregado esto sujeitos a tais penas, ficando ao arbtrio do empregador. A jurisprudncia, neste tema, ademais firmou-se no sentido
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. Comentrios CLT, So Paulo, Saraiva, 1998, p. 110. . Alice Monteiro de Barros, Durao do trabalho. Aspectos atuais e revises necessrias, Revista Genesis, julho/96, p. 11.

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de que a Justia do Trabalho sequer pode reduzir a pena imposta pelo empregador, avaliando apenas se houve, ou no, a falta justificadora da pena. O empregador, ainda, pode dispensar o empregado por justa causa (art. 482, da CLT), o que implica a perda de diversos direitos por parte do empregado (levantamento do FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, frias proporcionais, 13o. salrio proporcional e aviso prvio). O salrio do empregado , por lei, insuscetvel de desconto (art. 462, da CLT), mas a jurisprudncia tem aceitado o desconto desde que autorizado pelo empregado (ainda que contrariando o princpio da irrenunciabilidade de direitos). Por ajuste de natureza coletiva, a Constituio Federal permite a reduo de salrio e a compensao de jornada (incisos VI e XIII, do art. 7o.). A participao nos lucros, prevista constitucionalmente, que ainda no foi regulamentada de forma definitiva, no possui natureza salarial, conforme previso expressa da Constituio (inciso XI, do art. 7o.), no se integrando, portanto, definitivamente, ao ganho do empregado. Quanto s formas de contratao, a CLT prev a possibilidade de contratao a prazo, em casos determinados, acolhendo a generalizao do contrato de experincia, com durao de at 90 (noventa) dias. A legislao esparsa ainda prev o contrato temporrio (Lei n. 6.019/74), que uma espcie de contrato a prazo, para substituio de pessoal regular ou quando houver acrscimo excepcional de servio, fixando que o vnculo trabalhista se forma com a empresa prestadora dos servios, e possibilita, tambm, a contratao de estgios, sem formao de vnculo empregatcio (Lei n. 6.494/77) e, ainda, mais recentemente, autorizou a contratao temporria (contrato provisrio), para acrscimo de empregados (tambm de discutvel constitucionalidade). Assim, no tem qualquer sentido o ataque que se costuma fazer ao direito do trabalho, quanto ao fato de ser rgido e de intervir, indevidamente, na eficincia da produo nacional. Frise-se, ademais, que a legislao trabalhista nacional foi instituda, em sua quase totalidade, nas dcadas de 40, 50 e 60 e no se constituiu bice ao "boom" econmico vivenciado no Brasil at o incio da dcada de 7037 . Por isso, tem razo Jos Francisco Siqueira Neto quando adverte que falar em desregulamentao ou flexibilizao pressupe, necessariamente, que se esteja diante de um ordenamento inflexvel 38, que no o caso do Brasil, absolutamente.

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. O perodo compreendido entre o segundo ps-guerra e o incio da dcada de 70 nos pases industrializados de mais projeo representa a Era de Ouro do capitalismo. Mediante a combinao de crescimento econmico e pleno emprego, sustentada por diversificadas polticas decorrentes da interveno estatal ou da contratao coletiva sobre as relaes de trabalho, obtiveram-se elevados nveis de produtividade e efetiva distribuio de renda. Referido perodo foi perfeitamente sintetizado por Eric Hobsbawm como anos de extraordinrio crescimento econmico e transformao social, que provavelmente mudaram de maneira mais profunda a sociedade humana que qualquer outro perodo de brevidade comparvel. (Desregulamentao ou Regulamentao?. Jos Francisco Siqueira Neto. Trabalho & Processo, So Paulo, Saraiva, dezembro/95, pp. 44-5) 38 . Op. cit., Desregulamentao..., p. 48.

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Essa situao - da flexibilidade da legislao trabalhista brasileira - alis, j foi reconhecida pelo prprio ex-Ministro do Trabalho, Edward J. Amadeo. Antes de se tornar Ministro, em artigo publicado no Jornal Folha de So Paulo, em 1994, sustentava Amadeo: "A legislao que regula os processos de demisso sem justa causa e desligamentos voluntrios no Brasil induz uma enorme rotatividade e flexibilidade do mercado de trabalho. Portanto, enganam-se redondamente ou no conhecem os dados os que crem que o mercado de trabalho no Brasil no flexvel. Ao contrrio, flexvel demais e pelas razes erradas. O importante no eliminar a legislao, pretendendo com isto aumentar a flexibilidade. Mas alter-la para reduzir a flexibilidade bastarda" 39. (grifou-se) J, em 1992, o mesmo Amadeo dizia: "...seria recomendvel aumentar o custo de demisso sem justa causa para as empresas e utilizar os recursos assim gerados para financiar o programa de retreinamento e realocao."40 (grifou-se) Paradoxalmente, anos mais tarde, Edward J. Amadeo, incentivou a entrada em nosso ordenamenteo jurdico do contrato provisrio, que flexibilizou ainda mais as relaes de trabalho. Quanto ao custo do trabalhador, no Brasil, mesmo integrado de todos os encargos sociais, este custo baixssimo se comparado com outros pases, principalmente os do chamado "primeiro mundo" 41 42 . No que se refere, especificamente, aos encargos sociais, em primeiro lugar importante que se tenha a noo exata do que se trata. Conforme ensina Amauri Mascaro Nascimento, nos encargos sociais, a causa " o atendimento de programas previdencirios, assistenciais ou educacionais do Estado ou de formao profissional prestada por rgos do Estado ou das categorias econmicas e profissionais; nos salrios, a causa principal a contraprestao do trabalho na relao de emprego, a disponibilidade do trabalhador para ter a sua fora de trabalho utilizada pelo credor dos seus servios quando necessrio, os perodos de afastamento remunerados por fora de norma jurdica ou outras causas que o ordenamento jurdico apontar" 43. Os encargos sociais no podem ser abandonados, mesmo diante de uma perspectiva puramente econmica. Conforme observa Adam Przeworski: "...h al39 40 41

. Duping social e os trabalhadores do mundo, Folha de So Paulo, ed. de 17/04/94, p. 2-2. . Moderno... mas nem tanto, Folha de So Paulo, ed. de 08/09/92, p. 2-2. . Segundo informaes de Arnaldo Sssekind o custo da mo-de-obra no Brasil, por hora, igual a R$2,70, enquanto que esse mesmo custo no Japo de R$16,00; nos EUA, R$ 17,00; e, na Alemanha, R$24,00 (Fonte: http//www g:\dados\gidaj\parecer\arnaldo\encargo 1.doc). A mesma informao fornecida por Francisco Meton Marques de Lima, Os princpios de direito do trabalho diante da reforma neoliberal, in Revista LTr, 61-05/621, com valores um pouco diversos: O salrio/hora do trabalhador brasileiro de US$2,4/hora, contra uma mdia de US$16,00 no Japo, US$18,00 nos EUA e US$24,00 na Alemanha. 42 . Relevante destacar, tambm, que o valor do salrio mnimo no Brasil equivale a US$120,00, enquanto que em outros pases o valor bastante superior: Itlia, US$500,00; Espanha, US$600,00; EUA, US$680,00; Canad, US$920,00; Frana, US$1.000,00; Holanda, US$1.075,00; Dinamarca, US$1.325,00 (Fonte: http//www g:\dados\gidaj\parecer\arnaldo\encargo 1.doc)

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guns anos tornou-se consenso que o gasto social investimento". Na viso deste autor no possvel que "num pas como o Brasil, um dos mais desiguais do planeta, algum ache que esse tipo de gasto, cuja ausncia sentida e sofrida cotidianamente, possa ser encarado como desperdcio" 44. Quanto ao argumento de que a desregulao o efeito da concorrncia provocada pela globalizao, h de se reconhecer a evidncia do efeito dessa concorrncia internacional: o capital, que antes patrocinava o bem-estar social, agora suga as reservas dos Estados que poderiam ser destinadas quele fim45 . E, concretamente, difcil lutar contra o avano dessa situao. "Nenhuma nao, sozinha, tem condies de opor-se a tal presso", ensinam Hans-Peter Martin & Harald Schumann46 . Mas, se assim, "se os governos, em todas as questes cruciais do futuro, nada mais conseguem seno apontar os imperativos da economia transnacional, toda a poltica torna-se uma farsa, uma demonstrao de impotncia, e o Estado democrtico perde sua legitimao como tal"47 . Desse modo, a prpria democracia tende a ruir e essa a grande armadilha que a globalizao reserva a todos. A situao, ao contrrio do que se queira acreditar, extremamente grave. Pinta-se um quadro bastante parecido ao que existia antes da 2a. grande guerra. Um mundo globalizado comercialmente, mas fragmentado, politicamente48 49. Por isso, "O livre comrcio mundial no pode ser sustentado sem garantias socioestatais" 50. Nessa perspectiva os pases da considerada economia de terceiro devem51 unificar-se, para impedir que a concorrncia entre eles acabe os conduzindo todos bancarrota e lgico que essa unio pressupe que a soluo dos problemas econmicos no seja pensada sob a tica da reduo dos direitos sociais, porque isso, como visto, significa o desmantelamento das instituies democrticas que amparam o poder poltico e, conseqentemente, a sua soberania. A falta de uma
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. Teoria geral do direito do trabalho. So Paulo, LTr, 1998, p. 231. . O futuro ser melhor, Revista Veja, edio de 18 de outubro de 1995, pp. 9-10. . No mundo todo, cai drasticamente a porcentagem que capitalistas e detentores de patrimnio concedem ao financiamento de metas sociais dos governos. (Ibidem, p. 16) 46 . Idem, p. 16. 47 . Hans-Peter Martin & Harald Schumann. A armadilha da globalizao: o assalto democracia e ao bem-estar social. So Paulo, Ed. Globo, 1997, p. 20. 48 . Em 1930, a revista inglesa, The Economist, publicava o seguinte comentrio: O maior problema da nossa gerao consiste em que os fatos econmicos superam tanto os polticos que economia e poltica no conseguem manter o mesmo ritmo. Economicamente, o mundo tornou-se uma unidade comercial. Politicamente, continuou fragmentado. As tenses entre os dois desenvolvimentos opostos provocaram um abalo em cadeia na vida societria da humanidade. (Apud, Martin & Schumann, op. cit., p. 21) 49 . Conforme alerta Ethan B. Kapstein, O mundo talvez esteja caminhando inexoravelmente em direo a um desses trgicos momentos que levaro os historiadores do futuro a perguntar: Por qu nada foi feito em tempo hbil? No estavam as elites polticas e econmicas conscientes da profunda perturbao que as mudanas econmicas e tecnolgicas estavam causando aos trabalhadores? O que os impediu de tomar as medidas necessrias para evitar uma crise social global? (Os trabalhadores e a economia mundial, Foreign Affairs, edio brasileira, publicao da Gazeta Mercantil, edio de 11/10/96, p. 3). 50 . Hans-Peter Martin & Harald Schumann, op. cit., p. 319. 51 . Uma perspectiva de reforma que termina nas fronteiras do Estado no uma reforma compatvel com a era da economia transnacional. (Martin & Schumann, op. cit., p. 328)

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perspectiva social representa, portanto, um suicdio poltico, interessando apenas ao capital estrangeiro que explora as potencialidades desses pases. Como se v, so insustentveis os argumentos em prol da desregulao do direito do trabalho, mas prevalecem porque so acompanhados de uma forte ideologia. Os pensamentos que sustentam essa ideologia, no entanto, vistos com outros olhos, so to perversos quanto os que j se utilizaram, na poca da Revoluo Industrial, para justificar a explorao do trabalho humano, tais como o seguinte: "Outra coisa que o pobre inveja no rico sua ociosidade. Trata-se de um engano total. A ociosidade a cessao do trabalho. No pode, portanto, ser gozada, ou mesmo provada, exceto pelos que conhecem a fadiga. O rico v, e no sem inveja, o prazer e a recuperao que o repouso proporciona ao pobre" 52. Assim, livres da ideologia, preciso reconhecer a importncia de se resgatar a preocupao com o homem. Na perspectiva jurdica o que deve prevalecer, portanto, a dignidade da pessoa humana, que no tem preo. Neste tema, alis, impressiona como facilmente se fundamenta a reduo dos direitos trabalhistas, mas quando o assunto a valorizao do trabalho prprio, a perspectiva sempre de elevao. O concreto que, em um pas com as nossas caractersticas, em que o trabalho praticamente escravo ainda se encontra presente, o direito do trabalho tem a plenitude de sua razo de ser. E, mesmo que assim no fosse, isto , mesmo que as desigualdades no existissem, o direito do trabalho se manteria oportuno pela simples razo de servir como obstculo ao ressurgimento das injustias. Acrescente-se que tambm na tica da economia essa concluso se impe, pois para incrementar o desenvolvimento econmico, o primordial que se ataque o principal problema que o inviabiliza, que, no caso do Brasil, a m distribuio de renda53 . Menos direitos trabalhistas representam maior acumulao de riqueza e, conseqentemente, mais problemas sociais, impedindo o desenvolvimento econmico, at porque os trabalhadores so, em ltima anlise, os consumidores de que o capital precisa para sobreviver. Alm disso, a m distribuio de riqueza gera, inevitavelmente, graves conseqncias que atingem todos, indistintamente. Refere-se, por exemplo, ao constante aumento da criminalidade. Um pas, como os Estados Unidos, que tem uma eficiente rede de presdios no sente tanto esse efeito, mas em um pas como o Brasil, essa repercusso pode ser, e muitas vezes mesmo, fatal.

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. Arquidicono W. Paley (apud Leo Huberman. Histria da riqueza do homem. Rio de Janeiro, Zahar, 1974, pp. 195-6. 53 . A dura realidade latino-americana da desindustrializao, conseqncia da nova diviso internacional do trabalho. Como j vimos, dentro desse modelo, no se vislumbra possibilidades de reverter-se o fluxo de transferncia da riqueza. Ao contrrio do que se prega, as tendncias no so as do progresso e do desenvolvimento tecnolgico para os pases do Terceiro Mundo. Assim, a flexibilizao no resultar em benefcios para os trabalhadores, mas ser apenas instrumento de maior concentrao de renda e do aprofundamento da recesso e da crise econmica em nossos pases. (Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga, in Revista Genesis, jan/93, p. 20)

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Tambm sobre outros aspectos a diminuio das garantias aos trabalhadores provoca um prejuzo econmico para toda a sociedade. Conforme assinala Sebastio Geraldo de Oliveira: "Na prtica, a flexibilizao tem sido adotada como forma de reduzir direitos dos trabalhadores, quebrando a rigidez da legislao trabalhista para diminuir os desembolsos com pessoal. fcil compreender, assim, o aumento surpreendente de 77% das mortes no trabalho no perodo de 1994 a 1996 ou o crescimento de 128% nas doenas ocupacionais no mesmo perodo" 54. Quanto questo das condies concretas de realizao da justia social, deve-se reconhecer que no existe uma resposta concreta que se possa apresentar. Mas, h um pressuposto que deve ser adotado como bsico neste tema: a necessidade de no se buscar a soluo para a "crise econmica" na cmoda posio de retirar direitos dos trabalhadores. A tica deve ser conduzida a esse tema. Afinal, como o prprio Thomas Malthus disse: "Se um pas no tivesse outro meio de se tornar rico que no fosse o de ter xito na competio com a reduo dos salrios, diria sem titubear: peream semelhantes riquezas."55 Ademais, conforme adverte Arnaldo Sssekind, "...o custo brasil, que realmente vem prejudicando o nosso comrcio exterior, formado por impostos e tarifas estranhos s relaes de emprego."56 Sob a perspectiva da anlise comparada, j se tem descoberto que o trabalho humano pode ser mais eficiente e mais economicamente vivel do que o trabalho do "robot". Foi com base nessa idia que uma das maiores fbricas de carros do mundo, a Toyota, no Japo, mais precisamente na fbrica de Kyushu, criou mquinas no para substituir o homem57 , mas para tornar o trabalho do homem mais produtivo, integrando, ainda, uma poltica de tornar menos tediosas e penosas as tarefas do empregado, com um sistema de rodzio de funes, alm de uma preocupao em estabelecer um programa de integrao do empregado empresa, impedindo, pois, a rotatividade da mo-de-obra 58. A prpria China comunista, apontada como exemplo de que o baixo custo da mo-de-obra tem uma relao direta com o sucesso econmico, j adotou, a partir de 1o./01/95, uma legislao social protetiva, contendo algumas garantias at superiores s consagradas na legislao brasileira, como, por exemplo, o adicional de hora extra 59. Portanto, mesmo sob a perspectiva econmica a flexibilizao no se sustenta, at porque se baseia em um absurdo, ou seja, que "a pobreza do trabalhador
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. Proteo jurdica sade do trabalhador, So Paulo, LTr, 1998, p. 136. . Apud, Barbagelata, op. cit., O particularismo..., p. 149. . A globalizao da economia e o direito do trabalho, Revista LTr, 61-01, p. 43. 57 . Surpreendentemente, a mais moderna das fbricas da Toyota tem menos, e no mais, equipamentos de automatizados que tem sido considerados como ponto forte da empresa. Na realidade, a Toyota reduziu a automao na fbrica em 75%, em comparao com sua fbrica mais automatizada. (Toyota reinventa trabalho em linha de montagem, O Estado de So Paulo, ed. de 12/01/97, p. B-14) 58 . Toyota reinventa trabalho em linha de montagem, O Estado de So Paulo, ed. de 12/01/97, p. B-14. 59 . Cf. Jos Ajuricaba da Costa e Silva. O direito do trabalho face ao neoliberalismo econmico. in Revista do Tribunal Regional do Trabalho, da 15a. Regio, So Paulo, LTR, 1996, p. 9

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seria essencial para o desenvolvimento" 60 . A contribuio que o direito do trabalho pode dar ao desenvolvimento econmico, portanto, parte de um pressuposto diverso daquele que a teoria da flexibilizao tem como base. O direito do trabalho no Brasil, para favorecer a poltica econmica de diminuio das desigualdades sociais, precisa, em verdade, ser bem menos flexvel do que j , podendo-se apresentar como solues possveis neste sentido: a) a proibio de trabalho em sobrejornada; b) a fixao de um adicional de insalubridade com incidncia sobre o salrio nominal e devido para tantos quantos forem os agentes insalubres; c) a cumulao do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade; c) a inibio do direito potestativo de resilio contratual (aplicao da Conveno 158, da OIT); d) o estabelecimento das condies jurdicas para que se favoream as negociaes coletivas, afastando a possibilidade de reduo das garantias mnimas do trabalhador por tal via; e) a participao nos lucros ou resultados; f) a limitao das contrataes temporrias, para casos especficos; g) a exigncia de maiores rigores, em termos de garantias patrimoniais, para criao de empresas de terceirizao, estabelecendo, legalmente, as hipteses em que a terceirizao seja possvel e fixando, expressamente, a responsabilidade solidria do tomador dos servios; h) a reafirmao dos princpios especficos do direito do trabalho, pois como ensina Goldschimidt, "um Direito sem princpios nunca houve verdadeiramente" 61. O Estado - nas suas trs faces de atuao: Legislativo, Executivo e Judicirio - tem, ainda, importante papel a cumprir, para o aprimoramento das relaes de trabalho, no se podendo aceitar que, em nossa realidade, os atores sociais trabalhistas possam por si chegar a tal resultado, j que a perspectiva da ao sindical no Brasil a do "mal menor", ou seja, "mais vale qualquer tipo de emprego do que o desemprego". Importa verificar que o direito do trabalho atribui um valor ao trabalho, no em decorrncia das possibilidades econmicas, mas em consonncia com as necessidades humanas, o que d ao direito um aspecto tico e moral e essa uma abordagem jurdica, pois a prpria Constituio Federal fixou como "princpio fundamental" da Repblica Federativa do Brasil, "a dignidade da pessoa humana" e "os valores sociais do trabalho" (art. 1o., incisos III e IV); fez meno justia social (art. 170); estabeleceu que a ordem econmica "fundada na valorizao do trabalho humano" (art. 170, "caput") e que visa "busca do pleno emprego" (art. 170, inc. VIII); e previu que a propriedade privada "atender sua funo social" (art. 5o., inc. XXIII, e art. 170, inc. III). No se deve, portanto, em hiptese alguma, deixar-se levar pela ideologia e deslocar o foco da discusso. A crise econmica atual - que at j est perdendo flego, mas ainda no saiu dos argumentos retricos - no foi causada pelo direito
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. Gilberto Dimenstein, apud Jos Ajuricaba da Costa e Silva. O direito do trabalho face ao neoliberalismo econmico. in Revista do Tribunal Regional do Trabalho, da 15a. Regio, So Paulo, LTR, 1996, p. 10. 61 . Apud Paulo Bonavides, So Paulo, Malheiros, 1997, p. 240.

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social. Apresenta-se, por isso, inconcebvel avaliar as perspetivas do emprego - e do desemprego - unicamente, sob o prisma da lei da oferta e da procura. Avaliar essa questo, sem nenhum limite tico, representa, inexoravelmente, chegar concepo escravagista, no sentido de que toda contraprestao para o trabalho de outrem legtima na medida em que se preserve a sobrevivncia de quem trabalhe. Na lgica do capitalismo o homem deixa de ser homem para ser um objeto da produo. O seu trabalho vale aquilo que a lei econmica dita62 . Sob o ponto de vista do direito, o homem deve ser resgatado e o valor de seu trabalho deve ser equivalente ao preo da sua dignidade no mbito social. H de se acreditar, portanto, que a melhoria de nossa sociedade no se far jamais com a extino dos direitos sociais e que possvel construir essa idia, j que o processo de industrializao da cultura tanto pode ser alienante, quanto revelador, conforme demonstra Teixeira Coelho 63. Deve-se aprender com a histria e, portanto, no se pode olvidar que o perodo anterior ao surgimento do direito do trabalho - que recente, diga-se de passagem - foi marcado pela injustia da escravido, sem que isso tivesse representado qualquer fator de orgulho para os povos. Fazer valer o direito do trabalho mais que uma questo de justia o resultado inexorvel de nossa responsabilidade histrica. Reconhece-se que essa viso no corresponde noo dominante da doutrina trabalhista. De qualquer modo, se as presentes idias valarem como contraponto teoria da flexibilizao - mantendo-se essa divergncia apenas no mbito das idias, ou seja, excluindo-se qualquer avaliao de cunho pessoal - j estarei feliz. Afinal - e nisto acredito que todos concordaro comigo - viver em um mundo onde as idias so hegemnicas mesmo muito chato! 64

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. Para o economista, fundamental o resultado do trabalho e no quem o produz, pois o primeiro tem valor econmico, sendo insumo da produo. considerado como se fosse coisa, e o salrio, seu custo, como outro qualquer. (Jos Martins Catharino. Neoliberalismo e Seqela. So Paulo, LTr, 1997, p. 25). 63 . O que indstria cultural. So Paulo, Brasiliense, 1994, pp. 27-8. 64 . Artigo escrito em 12 de abril de 1999.

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TEMPO DO CRIME Mrcio Franklin Nogueira*

1. Conceito de norma penal e espcies O Direito compreende, numa frmula sinttica, um conjunto de normas de conduta impostas coativamente pelo Estado. Estas normas, quando se relacionam com o crime ou com a pena, se dizem penais. A norma penal, outrossim, pode ser (a) geral ou (b) incriminadora: a) a norma penal geral, ou norma penal em sentido amplo, aquela que, embora relacionada com o crime ou com a pena, no define crime nem comina pena. Exemplo: as regras previstas na Parte Geral do Cdigo Penal (arts. 1 a 120); b) a norma penal incriminadora, ou norma penal em sentido estrito, aquela que define crime e comina a sano. Exemplos: arts. 121 (homicdio), 129 (leso corporal), 155 (furto), 171 (estelionato), etc. bom observar que nem todas as normas constantes da Parte Especial so incriminadoras. Veja-se, a propsito, aquelas dos arts. 128 (hipteses em que no se pune o aborto), 181, 182 e 183 (Disposies Gerais relativas aos Crimes contra o Patrimnio), etc. J todas as normas constantes da Parte Geral so gerais, ou normas penais em sentido amplo. No h, na Parte Geral, qualquer norma penal incriminadora. A norma penal incriminadora tem caractersticas bem marcantes. Sua estrutura compreende (a) um preceito e (b) uma sano. O preceito constitui a regra de conduta que o Estado impe. E a sano a penalidade cominada para a hiptese de seu descumprimento. A sano sempre fixada entre um mnimo e um mximo, competindo ao Juiz, quando da aplicao da pena, individualiz-la. Assim, no homicdio, a pena cominada de recluso de 6 (mnimo) a 20 anos (mximo). O Juiz, quando da aplicao da pena, em casos de homicdio, deve estabelecer o seu quantum dentro destes dois limites. Fala-se em pena cominada, ou pena abstrata, quando a referncia feita pena prevista na lei (entre um mnimo e um mximo), e em pena concretizada, ou pena individualizada, quando a referncia feita a uma pena efetivamente imposta a algum pelo Juiz. Outro aspecto interessante: o preceito compreende uma regra proibitiva implcita. No homicdio, por exemplo, a proibio de matar. Porm, ao invs de

* Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito Padre Anchieta, de Jundia. Juiz do Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

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dizer no matar, o tipo penal diz matar algum. O tipo penal descreve sempre uma conduta proibida. Quando algum pratica um fato que se enquadra no tipo penal sujeita-se pena cominada. Como se observa, o delinqente, com sua conduta, no infringe o preceito penal; antes, pelo contrrio, adequa-se a ele. O que infringe a regra de conduta imposta pelo Estado. 2. O princpio da legalidade: O princpio da legalidade (com a formulao latina: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali), tambm conhecido como princpio da reserva legal, tem previso constitucional (art. 5o, XXXIX), e inaugura o Cdigo Penal (art. 1), tamanha a sua importncia1. Representa, sem dvida, uma das maiores conquistas do direito penal moderno. No Direito Penal Romano, embora j se conhecessem alguns delitos com previso em lei, era possvel declarar punveis aes legalmente no incriminadas. O mesmo ocorreu na Idade Mdia, considerada, alis, a idade de ouro das penas arbitrrias e cruis. Apesar da obra de Beccaria, que se insurgiu contra este estado de coisas, costuma-se apontar a Magna Carta, de Joo Sem Terra, imposta aos Bares Ingleses, em 1215, como o primeiro antecedente histrico deste princpio. Ficou ai estabelecido que nenhum homem livre podia ser punido seno pela lei da Terra. Contudo, foi com a Revoluo Francesa que o princpio recebeu precisa formulao: ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada (art. 5o da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado - 1789). Montesquieu, em sua clebre obra O Esprito das Leis, tambm defendeu o princpio, deixando expresso que o Juiz no poderia, sem usurpao de poderes que competem ao Legislativo, estabelecer penas e sanes. Na legislao penal, o princpio apareceu, pela primeira vez, em 1787, com a codificao de Jos II, na ustria. Em 1810, o Cdigo Penal Francs tambm o adotou, em seu art. 4. A partir de ento difundiu-se ele por todo o mundo. A Inglaterra, embora tenha regime liberal, no adota este princpio, como conseqncia lgica de seu sistema jurdico, que consuetudinrio. O princpio da legalidade tem como principal corolrio a irretroatividade da lei penal incriminadora. Tambm impede a criao de crimes e penas atravs do costume. A analogia, conseqentemente, tambm no admitida para incriminar condutas. Somente atravs de lei, portanto, que se pode definir crimes e cominar penas. Via de conseqncia, a Medida Provisria, que no lei, embora tenha fora de lei, no pode criar crimes, nem cominar penas. Mas, esta impossibilidade desaparece uma vez convertida em lei, pelo Poder Legislativo, a Medida Provis1

Fernando Capez sustenta que em realidade o princpio da legalidade o gnero, compreendendo os princpios da reserva legal (s a lei pode definir os crimes) e o da anterioridade (a lei deve estar em vigor no momento da infrao penal) (CAPEZ, Fernando. Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 2.000, p.31 e segs.).

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ria. A partir deste momento, e somente a partir dele converso da medida provisria em lei que ganha eficcia a norma penal incriminadora definida na Medida Provisria. Acarreta, tambm, uma outra conseqncia de grande relevo. O tipo penal deve ser cerrado, isto , descrever a conduta tpica com muita preciso, evitando deixar em aberto discusses sobre a definio exata da conduta incriminada. Dai a advertncia de Sebastian Soler, a respeito do risco de possibilidade de violao do princpio em sua substncia, sem revog-lo expressamente. Isto seria possvel, exemplifica o penalista argentino, com a criao de tipos abertos, que deliberadamente contienen referencias meramente ejemplificativas o totalmente vagas, indefinidas o equvocas, tendientes a alcanzar cualquier accin 2. 3. A Norma penal no tempo 3. 1. O direito intertemporal ou transitrio A lei, como o ser humano, tem um ciclo: nasce, vive e morre. Nasce com a promulgao. A partir de ento aplicvel (tem vigncia). E morre no instante em que revogada. A lei penal, portanto, aplicvel a todos os atos praticados durante o perodo de sua vigncia (em que vive). Porm, s vezes um crime praticado sob o imprio de determinada lei, sendo que, quando de seu julgamento, outra a lei em vigor. Pergunta-se, ento, qual a lei aplicvel: aquela vigente poca do fato ou aquela vigente poca do julgamento ? As regras utilizadas para solucionar esta questo constituem o denominado direito intertemporal ou direito transitrio, denominaes que tm sido objeto de crticas pela impreciso e impropriedade jurdicas. princpio bsico vigorante no chamado direito intertemporal que os fatos so regulados pela lei vigente ao tempo de sua ocorrncia (tempus regit actum). Em conseqncia, todas as leis so, em princpio, irretroativas. Isto , no alcanam fatos ocorridos antes de sua vigncia. A lei penal com maior razo, face ao princpio da legalidade. Alm de irretroativa, a lei penal, em regra, tambm no pode ser ultra-ativa. Isto , alcanar fatos ocorridos depois de sua revogao. De acordo com o art. 2 do C. Penal, ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude ela a execuo e os efeitos penais a sentena condenatria. Na primeira parte, o texto legal cuida da chamada abolitio criminis. Ou seja, o fato deixa de ser incriminado por lei posterior. Em outras palavras, o que era crime, deixa de s-lo. Justifica-se a regra, pois se a lei nova, exteriorizando a conscincia jurdico-penal, no mais incrimina aquela conduta, no h razo para no aplic-la igualmente aos fatos anteriores. Outrossim, a abolitio criminis tem como conseqncias a cessao da

SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1.973, vol. I, p. 109

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execuo e dos efeitos penais da sentena condenatria. Assim, quando algum condenado definitivamente (sentena com trnsito em julgado), tem lugar a fase executria. Isto , aquela sentena condenatria vai ser executada, com a priso do condenado, por exemplo. Porm, advindo lei que deixa de considerar crime aquele fato pelo qual ele foi condenado, cessa a execuo desta sentena condenatria imediatamente, sendo ele colocado em liberdade. Mais ainda. A condenao criminal tem como efeito principal a imposio da pena, mas, produz ela tambm efeitos secundrios, de natureza penal e extrapenal. Nos termos da parte final do art. 2 do CP, somente cessam os efeitos penais da sentena condenatria. Persiste, pois, aquele efeito civil, de reparao do dano. Por outro lado, a lei nova, embora no deixando de incriminar a conduta, pode trazer situao mais favorvel ao autor de crime. Neste hiptese, aplica-se retroativamente ao fato praticado anteriormente a sua vigncia. o que dispe o pargrafo nico deste art. 2: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. Portanto, quando mais benigna, a lei penal retroage, isto , alcana fatos ocorridos antes de sua vigncia. a retroatividade da lei penal mais benigna . Outrossim, podemos dizer, tambm, que a lei mais benigna, alm de retroativa, tambm ultra-ativa, pois mesmo depois de revogada continuar a ser aplicada aos fatos praticados sob sua vigncia. O que no ocorre com a lei mais severa, que no nem retroativa, nem ultra-ativa. A sucesso de leis penais no tempo, como foi visto, pode gerar as seguintes situaes: a) a lei nova incrimina fato anteriormente lcito: neste caso, ela no retroage. Vale apenas para os fatos praticados depois de sua vigncia. Ex: o chamado furto de uso no incriminado atualmente. Se legislao posterior vier a incrimin-lo, somente ser aplicvel aos fatos praticados depois de sua vigncia; b) a lei nova deixa de incriminar determinada conduta: aplica-se imediatamente, extinta a punibilidade nos termos do art. 107, III, do C. Penal. A abolitio criminis , como a hiptese conhecida, faz desaparecer o delito, subsistindo apenas os efeitos civis da sentena condenatria. Deve ser declarada de ofcio pelo juiz, em qualquer fase processual. Se j houver condenao, o nome do- ru ser riscado do rol dos culpados e o fato no pode servir futuramente para configurar reincidncia. Podemos exemplificar com o Cdigo Penal de 1890, que definia assim o crime de defloramento: deflorar mulher menor de idade empregando seduo, engano ou fraude. A idade da vtima devia situar-se entre os 16 e 21 anos. Posteriormente, o vigente Cdigo Penal, ao definir o crime de seduo estabeleceu outro limite de idade: maior de 14 e menor de 18. Desta forma, se algum, antes do Cdigo atual, tivesse deflorado menor com 20 anos de idade, teria extinta sua punibilidade a partir de sua vigncia. Esta regra est expressa no art. 2, caput, do C. Penal; c) a lei nova, embora no suprimindo a incriminao, de outro modo beneficia o agente: tambm nesta hiptese, a lei nova tem aplicao

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imediata, porque mais benfica, alcanando mesmo os fatos ocorridos anteriormente, sem qualquer restrio. Assinale-se, ainda, que estando o processo em Primeiro Grau, o Juiz quem deve tomar as providncias para tornar efetiva a aplicao da lei mais benigna. Estando em Segundo Grau, a competncia do Tribunal que ir julgar o recurso. Aps o trnsito em julgado da sentena, a competncia passa a ser do juiz da execuo (smula n. 611 do S.T.F.). 3. 2. Apurao da lei mais benigna Mais favorvel, via de regra, a lei que, modificando a anterior, coloca determinada conduta sob uma incriminao mais benigna. Nem sempre, no entanto, fcil averiguar qual a lei mais benigna. Devem as duas leis, a nova e a velha, ser examinadas no conjunto de suas disposies aplicveis espcie. E sempre tendo em vista o caso concreto, mesmo porque, em determinadas hipteses, quase impossvel formular qualquer concluso em abstrato. Imagine-se uma lei nova que diminua o mnimo e aumente o mximo da pena cominada. Em se aplicando a pena mnima, ser ela mais benigna. Porm, na aplicao da pena mxima ser mais gravosa. A melhor soluo o juiz aplicar, hipoteticamente, ambas as leis ao caso concreto, optando por aquela mais benfica ao ru. O que fazer, no entanto, quando houver dvida sobre qual a lei mais benfica? Nelson Hungria3 sustenta a aplicao da lei nova apenas aos casos ainda no julgados. Damsio tem a mesma posio, mas adverte que nada impede seja ouvido o ru a respeito; ou seja, que se deixe a ele a escolha da lei aplicvel4.

Eis a lio de Hungria: Nos casos de irredutvel dvida sobre qual seja a lei mais favorvel, deve ser aplicada a lei nova somente aos casos ainda no julgados. Os Cdigos mexicano de 1871 e espanho de 1928 dispunham que en caso de duda sobre la ley ms favorable deber ser oido el reo. Tal soluo j fora proposta por Zachariae, e modernamente a defender Dorado e Cuello Caln, como a mais racional, pois ningum melhor que o ru para conhecer as disposies que lhe so mais benficas. A jurisprudncia norte-americana admite esse critrio de deciso e perante o nosso Cdigo no h razo para recusa-lo (HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal . Rio de Janeiro: Editora Forense, 1.977, p. 133 e 134). 4 Na lio de Damsio Evangelista de Jesus, em caso de sria dvida sobre a lei mais favorvel, deve a nova ser aplicada somente aos fatos ainda no decididos, nada impedindo seja ouvido o ru a respeito. JESUS, Damsio E.. Direito Penal . So Paulo: Editora Saraiva, 1.998, vol. 1, p. 91.

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3. 3. Combinao de leis penais Controverte-se sobre a possibilidade de se mesclar vrias leis para favorecer o acusado. Ou seja, aplicar ao mesmo tempo disposies da lei velha e da nova. Tm opinio favorvel, Basileu Garcia5, Magalhes Noronha6, Damsio E. de Jesus 7 e Frederico Marques 8. Em sentido contrrio: Nelson Hungria9, Anbal Bruno10 e Heleno Fragoso11. O argumento principal destes ltimos que o juiz, assim agindo, estaria criando uma outra lei, invadindo esfera de atribuio especfica do Legislativo. 3. 4. Leis intermedirias Pode ocorrer que o fato seja praticado sob a vigncia de uma lei, e antes do julgamento outras duas se sucedam, disciplinando-o. Aplicvel ser, sem dvida, a que for mais favorvel ao ru. Assim, a primeira ab-rogada pela intermediria, se mais favorvel esta. A intermediria, sendo mais benigna, prevalece sobre a posterior, com ultra-atividade. A terceira, sendo mais severa, no retroage. E assim sucessivamente.

Salienta , no entanto, Basileu Garcia, que esse critrio, como orientao geral, exato. Porm, h casos em que a sua observncia estrita leva a conseqncias clamorosamente injustas, e ser necessrio temper-lo com um pouco de equidade. A prpria Lei de Introduo do Cdigo Penal (Dec. Lei n. 3.914, de 1.941), procurando resolver algumas hipteses de conflito de leis no tempo, admitiu, em certa passagem, a combinao da lei antiga com a nova. Havendo dvida sria quanto escolha da lei aplicvel, ser justo aquiescer-se preferncia manifestada pelo prprio acusado. Ele, o maior interessado, poder opinar, por exemplo, se acha mais pesada a multa que a priso. GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal . So Paulo: Max Limonad, 4 ed., vol. 1, p. 148 6 Conforme assinala Magalhes Noronha, esse critrio, de combinao de leis, apresenta soluo equnime no perodo transitrio entre duas leis, e consetnea com o princpio do tratamento mais benigno ao acusado (NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal . So Paulo: Ed. Saraiva, 1.998, vol. 1, p. 80) 7 Eis a lio de Damsio, a respeito do tema: No obstante ser mais comum a tese da impossibilidade de combinao, h razes ponderveis no sentido de que se apliquem as disposies mais favorveis das duas leis, pelo menos em casos especiais. Se o Juiz pode aplicar o todo de uma jlei ou de outra lei pra favorecer o sujeito, no vemos porque no possa escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional. Este no estaria sendo obedecido se o Juiz deixasse de aplicar a parcela benfica da lei nova, porque impossvel a combinao de leis. (ob. Cit., p. 92/93) 8 Conforme salienta Jos Frederico Marques, dizer que o juiz est fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funes constitucionais, argumento sem consistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios de equidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O rgo judicirio no est tirando, ex nihilo, a regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc. A norma, no caso concreto constituda em funo de um princpio constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas sries de disposies legais, a que lhe parea mais benigna, no vemos porque se lhe vede a combinao de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituio. (Marques, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas> Bookseller Editora, 1.997, vol. l, p. 257) 9 Diz Hungria que no podem ser entrosados os dispositivos mais favorveis da lex nova como das da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando um terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo (ob. Cit., pg. 120) 10 BRUNO, Anbal. Direito Penal , Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, pg. 270 11 Em nenhum caso ser possvel tomar de uma e outra lei as disposies que mais beneficiem o ru, aplicando ambas parcialmente. O CP de 1969 contm a respeito disposio expressa (art. 2, 2). FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal . So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1.976, Parte Geral, p. 117.

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3. 5. A lei excepcional ou temporria A lei nasce, como foi visto, com a sua promulgao; vigora a partir dai; e morre quando revogada. H leis, no entanto, que trazem no seu prprio bojo o limite de vigncia, o seu termo final. So as chamadas leis de vigncia temporria. Esgotado o limite de vigncia, perde ela sua eficcia, ocorrendo uma verdadeira autorevogao. So as leis conhecidas como temporrias. Outras, tm o seu perodo de vigncia condicionado a algum acontecimento extraordinrio (calamidade pblica, guerra, epidemia, etc.), que as determinam. So as leis excepcionais. Cessado o acontecimento extraordinrio, deixam de viger. Nos termos do art. 3 do Cd. Penal12, as leis excepcionais ou temporrias so ultra-ativas, pois continuam a ser aplicadas aos fatos ocorridos durante sua vigncia, mesmo depois de sua auto-revogao13 14. Justifica-se esta regra, pois do contrrio estaramos indo contra a prpria razo de ser de tais leis. Por outro lado, bastaria ao ru protelar o julgamento at que perdessem elas sua eficcia para ser absolvido. Alm disso, no fosse assim e teramos situaes de grande injustia. Suponha-se que duas pessoas cometam o mesmo delito, no mesmo dia. Porm, o processo de uma delas anda mais rpido que o outro. Com a perda de eficcia da lei incriminadora, apenas um deles seria punido. Mais ainda. Se assim no fosse, os fatos delituosos praticados nos ltimos dias de vigncia da lei ficariam impunes, dada a impossibilidade material de trmino dos respectivos processos criminais. 3. 6. Os crimes permanentes no direito intertemporal Crime permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo (ex: Seqestro ou crcere privado). A este tipo de crime se aplica desde logo a lei nova, ainda que mais grave, porque a todo momento, durante a permanncia, est atuando a vontade delituosa. Irrelevante que o estado de permanncia tenha se iniciado sob a gide de lei mais benfica15. 3. 7. Os crimes continuados no direito intertemporal O crime continuado constitudo de vrios fatos criminosos da mesma espcie, praticados pelo mesmo agente, de modo que os subseqentes so tidos, pelas circunstncias de tempo, lugar e maneira de execuo, como continuao dos antecedentes. (ex: sucessivas subtraes de uma loja comercial por um em-

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Com a redao dada pela lei n. 7.209/84 A lei excepcional temporria, como a que fixa a tabela de preos, aplica-se aos fatos praticados durante sua vigncia, ainda que ultrapassado seu prazo de durao, no dando ensejo inovao de lei mais benigna a conduta punvel a cobrana do preo abusivo (TAMG - RT 592/ 382) 14 O preo abusivo de produto essencial tabelado deve pagar-se ao instante em que cobrado. Ora, se a tabela, complemento da lei, lei, cuida-se ento de lei temporria ou excepcional. Da aplicar-se ao fato praticado durante sua vigncia, mesmo depois de cessadas as circunstncias que a determinaram (TACRIMSP - RT 481/345). No mesmo sentido: RT 556/425, 492/391. 15 Cf. Nelson Hungria, op. cit., p. 136; Damasio E. de Jesus, op. cit., p. 103.

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pregado). A situao a mesma do crime permanente16. A lei nova aplica-se aos fatos praticados aps sua vigncia, desconsiderados os atos praticados na vigncia da lei anterior17. Damsio Evangelista de Jesus apresenta trs hipteses, relativamente ao crime continuada. Na primeira, o agente praticou a srie de crimes sob o imperito de duas leis, mais grave a posterior. Incide a lei nova, ainda que mais grave. Na segunda, sobrevindo lei nova incriminadora, os fatos penais praticados antes de sua vigncia so irrelevantes. O agente responder, ento, pelos fatos cometidos sob a vigncia da lei, a ttulo de crime continuado, se estiverem presentes os requisitos ao seu reconhecimento. Finalmente, na terceira hiptese, de lei nova supressiva da incriminao, ela retroage, alcanando os fatos ocorridos antes de sua vigncia18. 3. 8. As leis interpretativas e corretivas no direito intertemporal Tambm tais leis, se mais gravosas, no se aplicam aos fatos praticados anteriormente a sua vigncia. 3. 9. As leis penais em branco e o direito intertemporal Muitas vezes o preceito da norma penal est incompleto, dependendo ela, para sua executoriedade, de uma complementao. Quando isto ocorre, estamos diante de uma normal penal em branco 19. A descrio da conduta tpica incompleta. Deve ser complementada ou por outra norma jurdica (ato legislativo) ou at mesmo por um ato administrativo. As disposies de outra lei (ato legislativo) ou de um Decreto (ato administrativo) que a complementam passam a integr-la para todos os efeitos. O art. 269 do C. Penal (omisso de notificao de doena) constitui exemplo de norma penal em branco: Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria. As doenas cuja notificao compulsria constam de decreto governamental, que assim complementa aquela norma penal em branco. Outros exemplos, no Cdigo Penal: arts. 268 e 323. Importa considerar, agora, a situao de tais normas penais em branco tendo em vista a sucesso da norma complementar no tempo. Isto , a influncia que a modificao da norma complementar exerce quando mais benfica.
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Cf. Nelson Hungria, op. cit., p. 136: Em relao ao crime continuado (pluralidade de crimes da mesma espcie, sem intercorrente punio, que a lei unifica em razo de sua homogeneidade objetiva), se os atos sucessivos j eram incriminados pela lei antiga, no h duas sries (uma anterior, outra posterior lei nova), mas uma nica (dada a unidade jurdica do crime continuado), que incidir sob a lei nova, ainda mesmo que esta seja menos favorvel que a antiga, pois o agente j estava advertido da maior severidade da sano, caso persistisse na continuao. Se, entretanto, a incriminao sobreveio com a lei nova, segundo esta responder o agente, a ttulo de crime continuado, somente os atos posteriores (subseqentes entrada em vigor da lei nova) apresentarem a homogeneidade caracterstica da continuao, ficando inteiramente abstrados os atos anteriores. 17 Tratando-se de crime continuado e havendo a lei nova atuado no curso de srie delitiva, tanto se considera momento da ao o do primeiro fato parcial, quanto o do ltimo (STJ - RE 67.649, DJU de 16.10.95, pg. 34.683). 18 op. cit., p. 104 19 corpos errantes procura de alma, no dizer de Binding

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grande o debate sobre o assunto. Duas correntes se formaram no Tribunal de Justia de So Paulo: uma admitindo e outra negando a retroatividade benfica em se tratando de lei penal em branco. O Supremo Tribunal Federal, relativamente revogao ou alterao de tabela de preos, entendeu aplicvel a lei excepcional mesmo depois de encerrada sua vigncia 20. Basileu Garcia21, excepcionando o tabelamento de preos, defende a retroatividade, dizendo que a disposio extra-penal se impregna de contedo penal, passando a fazer parte do tipo. Nelson Hungria22, Magalhes Noronha23 e Frederico Marques 24, no entanto, defendem posio contrria. Sebastian Soler25, por sua vez, ensina que para haver retroatividade preciso que a variao da norma complementar importe em verdadeira alterao da figura abstrata do tipo penal; e no uma circunstncia secundria, que em realidade deixe subsistente a norma. Exemplifica com a hiptese de retirar-se de uma moeda este seu carter monetrio, o que no exercer nenhuma influncia em condenaes por falsificao da mesma. O Prof. Heleno Fragoso26 tambm faz esta distino entre os casos em que a alterao da norma complementar descriminaliza a conduta, beneficiando o ru, quando ser retroativa, e aqueles outros em que isto no ocorre, como nas tabelas de preo, fixadas para atender situaes momentneas. De fato, alterao posterior do tabelamento no pode ser considerada para beneficiar o ru, sob pena de esvaziamento total deste tipo de norma penal em branco, que perderia eficcia. Considere-se que a simples alterao da tabela de preos no implica em nova valorao jurdica da conduta. Examine-se o crime do art. 269, omisso de notificao de doena. Como se sabe, a relao das doenas cuja notificao compulsria consta de um ato administrativo. Suponha-se um mdico sendo processado por este crime quando os responsveis pela sade pblica, verificando que aquela doena, por ele no notificada, no deveria constar da relao e a retiram. Houve alterao do prprio tipo, uma nova valorao jurdica do fato. Justifica-se, ento, a retroatividade benfica. Por ltimo, o posicionamento de Fernando Capez: a) se o complemento da norma penal em branco tambm for uma lei, a sua revogao retroagir em benefcio do agente, tornando atpico o fato cometido (ex: modificao da lei civil excluindo um determinado impedimento do rol do art. 183, face ao delito do art. 237 do
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A revogao ou alterao da tabela, ou liberao do preo posteriores infringncia da norma penal em branco, no descriminam o fato tpico anterior (Rel. Cordeiro Guerra, RTJ 74/590) 21 op. cit., p. 155 22 op. cit., p. 137 23 op. cit., p. 81 24 op. cit., p. 276 25 cf. E. Magalhes Noronha (op. cit., p. 82) 26 op. cit., p. 116/117

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CP); b) se o complemento for ato normativo infralegal, somente ter repercusso quando a norma complementar tiver sido editada em situao temporria ou de excepcionalidade (art. 3). Assim, em relao do crime de venda de gnero acima do valor de tabela (art. 2, VI, da lei 1.521), a modificao do valor da tabela, ou a revogao da tabela, no retiram a ilicitude da conduta, porque mesmo assim o agente continuou tendo vendido a mercadoria acima do valor da tabela ento vigente. J no crime do art. 12, caput, da lei 6.368 (entorpecentes), a excluso da substncia da relao da Portaria da DIMED torna o fato atpico, porque houve verdadeira alterao da estrutura do tipo 27. 4. Tempo do crime: 4. 1. Evoluo legislativa da retroatividade benfica O princpio da irretroatividade da lei penal decorrncia da consagrao, no sculo das Luzes, do princpio do nullum crimen nulla poena sine lege. J o princpio da retroatividade da lei mais benfica esbarrou, num primeiro momento, na intangibilidade da coisa julgada, limitao reconhecida por numerosas legislaes de autores. Carrara apontava, como soluo para o problema, para os casos definitivamente julgados, o instituto da graa, como forma de eliminar a injustia da persistncia da condenao em face do aparecimento da lei nova mais benigna. O Cdigo Criminal do Imprio, aludindo exclusivamente pena, mandava aplicar a lei mais benigna para os crimes que tiverem de ser sentenciados em primeira ou segunda instncia, ou em virtude de revista concedida (art. 309). J o Cdigo de 1.890 determinava a aplicao da lei nova se cominasse pena menos rigorosa, inclusive se houvesse condenao definitiva (art. 3)28. O Cdigo Penal de 1.940, em sua redao original, mandava aplicar incondicionalmente a lei nova mais favorvel aos casos de abolitio criminis e de cominao de pena menos grave. Nos demais casos (de lei posterior, que de outro modo favorece ao gente), apenas ao fato no definitivamente julgado. A doutrina, no entanto, combatia o dispositivo, invocando a Constituio Federal de 1.946, e sustentava a ampla retroatividade da lei mais favorvel, sem qualquer limitao. Esse entendimento, constante do Projeto Nelson Hungria, acabou incorporado no Cdigo Penal de 1.969, em seu art. 2. Posteriormente, a reforma penal de 1.984 acabou por trazer esse posicionamento para o Cdigo Penal de 1.940, com a redao do pargrafo nico do art. 2: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

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ob. Cit., pg. 43/44 cf. Heleno Fragoso, ob. cit., p. 111

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4.2. A importncia do estudo do tempo do crime O estudo do tempo do crime, ou seja, a verificao do momento em que deve ele ser tido por praticado, reveste-se de grande importncia prtica. Veja-se a seguinte hiptese: algum, faltando um dia para completar a maioridade penal, atira em outro, ferindo-o mortalmente. Contudo, a vtima apenas morre trs dias depois, quando j maior de idade o autor do disparo. A considerao do tempo do crime como sendo aquele em que a ao de atirar foi praticada, leva inimputabilidade do agente; a considerao como sendo aquele em que se deu o resultado, leva responsabilidade penal do autor do disparo. 4.3. Doutrinas a respeito do tema A doutrina aponta trs solues para a determinao do tempo do crime: a) teoria da atividade: o crime se considera praticado no momento mesmo da ao ou omisso (conduta ou atividade); b) teoria do resultado: o crime apenas se configura no instante em que ocorre o resultado objetivado pelo agente; c) teoria da ubiqidade: considera tempo do crime tanto o momento da ao como o do resultado. 4.4. O tempo do crime na legislao penal brasileira A tendncia dominante na doutrina sempre foi considerar a prtica da ao como o tempo do crime (teoria da atividade), porque neste momento que o agente transgride a norma penal. Naquela hiptese levantada de incio, o autor do disparo inimputvel, porque menor de idade. Nosso Cdigo Penal no possua qualquer dispositivo sobre o assunto. Apenas recentemente se introduziu o art. 4, consagrando legislativamente a soluo que a doutrina j encontrara: considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado 29. Assim, naquela hiptese aventada de incio, o autor do disparo no responder pelo crime, porque menor poca da conduta. A questo do tempo do crime no foi tratada no Cdigo Penal de 1.940, em sua redao original. Nelson Hungria, um dos revisores do Projeto Alcntara Machado, que resultou naquele diploma legal, assim se manifesta a respeito do tema: A teoria aceitvel, a que decorre como corolrio mesmo do princpio da anterioridade da lei penal, a da atividade. Como diz Von Bar (ob. cit., pg. 81), desde que a lei penal destinada a agir sobre a vontade, deve sr dada ao indivduo a possibilidade de conhece-la; de modo que, logicamente, o tempo do crime no pode ser outro seno o tempo da ao, isto , o tempo do ato de vontade (Willensakt). Mesmo que a ao seja cometida quando j publicada a lex nova, mas ainda no seu perodo de vacatio, sobrevindo o resultado aps o trmino deste,
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Redao deste artigo determinada pela lei n. 7.209/84. Outrossim, j se decidiu: Tratando-se de crime continuado e havendo a lei nova atuado no curso de srie delitiva, tanto se considera momento da ao o do primeiro fato parcial, quanto o do ltimo (STJ - RE 67.649, DJU de 16.10.95, pg. 34.683).

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a soluo no muda: deve entender-se que o fato, como um todo, sob o ponto de vista jurdico-penal, ocorreu ao tempo da lei antiga, que ainda no perdera o vigor ao tempo da ao30. Tambm esta a lio de Magalhes Noronha, relativamente teoria da atividade: esta que mais intimamente est ligada vontade do agente: , por excelncia, nesse momento eu, conscientemente, ele incorre no juzo de reprovao social. O resultado no depende exclusivamente do elemento volitivo do agente: h entre esse elemento e ele fatores imponderveis que se subtraem vontade ou ao do agente pense-se no fato de uma pessoa atirar contra outra, ocorrendo no acertar, feri-la de leve, gravemente ou mata-la31. O tema, no entanto, foi objeto do Projeto de Cdigo Penal elaborado por Nelson Hungria, que resultou no Cdigo Penal de 1.969, sendo, posteriormente, na reforma de 84, introduzido no Cdigo Penal vigente (art. 4, j referido). Assim, no resta qualquer dvida, em especial pela expressa previso legal, que tempo do crime o tempo da ao ou omisso. Quando se fala em ao (em sentido estrito) ou omisso, se est falando, tambm, em conduta32, ou ao em sentido amplo. Por outro lado, preciso considerar que a ao (em sentido amplo) ou a conduta muitas vezes se compem de atos. Veja-se a hiptese de algum, pretendendo matar outrem, ministrar-lhe, diariamente, pequenas doses de veneno. Ao fim de certo tempo lograr atingir o seu objetivo, que matar a vtima. A conduta (ou ao em sentido amplo) foi uma s, embora integrada por vrios atos (cada uma das vezes que lhe ministrou a pequena quantidade de determinado veneno). Resta, assim, a dvida. Nesta hiptese, em que a conduta se integra de vrios atos, qual o momento que se tem por realizada a ao (em sentido amplo), para os fins daquele art. 4 ? Como assinala Zaffaroni, la realizacin de la conducta tiene generalmente un momento inicial y un momento terminal. As, un sujeto mata a otro con diez dosis de veneno dadas en dias sucesivos; otro incendia un campo y sigue arrojando combustible durante varias horas para que el incendio se extienda; otro secuestra a alguien y lo mantiene encerrado en su stano durante tres meses. Cul es en estos casos el momento de la comisin del heco desde qu momento deben compararse las leyes que regan para determinar cul es la ms benigna Se aplica la ley que rega al tiempo en que cesa la conducta comisiva o ello implica una violacin al principio de irretroactividad de la ley penal? 33.

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op. cit., p. 135 e 136 op. cit., p. 83 Conforme ensina Roxin, segn la opinin ms extendida, accin es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1.997, p. 196) 33 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal.Buenos Aires: Ediar Editora, 1.977, p. 142

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ainda o ilustre penalista argentino quem, depois de dizer que a doutrina em seu pas parece inclinar-se pelo momento do comeo da atividade voluntria como sendo o tempo do crime, d sua posio: Por nuestra parte creemos que es aqul em que la actividad voluntria cesa34. Realmente, esta a posio mais correta, de vez que somente se pode dizer realizada a ao quando se faz presente o ltimo ato que a compe. Antes disso, a conduta est em andamento, ainda no est completa. 4.5. Tempo do crime e termo inicial do prazo prescricional Embora o legislador penal tenha adotado, para o estabelecimento do tempo do crime, a teoria da atividade, o certo que, no tocante ao termo inicial do prazo prescricional, como se v da redao do art. 111, no caminhou pela mesma trilha. Mas no h qualquer contradio entre esses dispositivos legais. So duas situaes diversas. Numa, trata-se de determinar o momento em que se tem por praticado o crime, quando se adotou a teoria da atividade (art. 4); na outra, determina-se o termo inicial do prazo prescricional, optando-se, ento, pela teoria do resultado. Assim, no se aplica prescrio a regra do art. 4, no se podendo falar, em absoluto, em derrogao do art. 111 pela supervenincia deste art. 4. Mas, relativamente reduo do prazo prescricional para o agente relativamente menor (art. 115, primeira parte), incide a regra do art. 4, levando-se em conta o tempo da ao35. Idntica a situao no direito penal argentino36.

BIBLIOGRAFIA BRUNO, Anbal. Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1.959 CAPEZ, Fernando. Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 2.000 DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2.000

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Id. DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2.000, p. 10 Como salienta Sebastian Soler, con respecto a la prescripcin, en cambio, es indudable que el art. 63, CP, toma en mira el momento del resultado, pues en ese sentido se pruncia en el caso ms extremo de duracin delictiva, cual es el delito continuo, en el que comienza a contar desde que cesa de cometerse (SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1.973. vol. 1, p. 198)

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DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.001 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1.976, Parte Geral GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. So Paulo: Max Limonad, 4 ed., vol. 1 JESUS, Damsio E.. Direito Penal. So Paulo: Editora Saraiva, 1.998, vol. 1 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1.977, vol. 1 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas> Bookseller Editora, 1.997, vol. l MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Editora Atlas, 2.000 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 1.998, vol. 1 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1.997 SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1.973, vol. I ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal.Buenos Aires: Ediar Editora, 1.977

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O REGIME JURDICO-TRIBUTRIO DA FACTORING NO BRASIL Jean Marcel Mariano de Oliveira*


1.CONCEITO DE FACTORING Embora o conceito de factoring esteja atualmente sendo difundido de forma equivocada pela doutrina brasileira, em razo do modo como vem sendo praticado, alguns doutrinadores de renome no assunto j o definem da forma como operado em outros pases, os quais originaram a prtica do fomento mercantil no Brasil. Para Luiz Lemos Leite, presidente da Associao Nacional de Factoring, a prestao de servios de alavancagem mercadolgica, de seleo de riscos, de acompanhamento de contas a receber e de outros servios, conjugada com a aquisio pro soluto de crditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestao de servios, realizadas a prazo, baseando-se na definio proposta pelo Projeto de Lei do Senado de n. 230/95. J Fran Martins define o factoring como tcnica financeira e como tcnica de gesto comercial, sendo que, com relao a essa, nota-se na faturizao a interferncia do faturizador nas operaes do faturizado, selecionando os clientes deste, fornecendo-lhes informaes sobre o comrcio em geral, prestando-lhe, enfim, servios que, de qualquer modo, diminuem os encargos comuns do vendedor. Por fim, a Lei n. 9.249/95, em seu artigo 15, pargrafo primeiro, inciso III, letra "d", define factoring como a prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia, mercadolgica, gesto de crdito, seleo de riscos, administrao de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestao de servios. Entendemos assim, ser este o melhor conceito de factoring, tantas vezes corroborado pela doutrina, como acima demonstrado, razo pela qual dele extramos as atividades bsicas operadas por uma empresa de fomento mercantil (factoring): a) Prestao de Servios - historicamente caracteriza o incio de uma operao de factoring. A empresa de factoring, contribuinte do ISS, a prestadora de servios, atividade integrada no Contrato de Fomento Mercantil e respaldada nos artigos 1.216 a 1.236 do Cdigo Civil;

*Advogado militante na cidade de Jundia/SP, formado na Faculdade de Direito Padre Anchieta.

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b) Compra de Crditos - representada pela negociao de ttulos correspondentes legtimas transaes mercantis amparada nos artigos 191 a 220 do Cdigo Comercial. 2.COMO SE OPERA UMA EMPRESA DE FACTORING O ciclo operacional do fomento mercantil inicia-se com a prestao de servios, os mais variados e abrangentes e se completa com a compra dos crditos e/ ou direitos gerados pelas vendas mercantis que so efetuadas por suas empresasclientes. Assim, em primeiro lugar, os servios de apoio s empresas-clientes constituem-se em pressuposto bsico da operao de fomento mercantil. Os servios que normalmente presta uma sociedade de fomento mercantil sua clientela-alvo, a pequena e mdia empresa, notadamente do setor produtivo so: ajuda na aquisio de matria-prima (no financeira), organizao de sua contabilidade, controle do fluxo de caixa, acompanhamento de suas contas a receber e a pagar, elaborao de oramento de custos, busca de novos clientes, melhoria no padro de seus produtos e expanso de vendas. O agente de fomento mercantil necessita ser o parceiro de suas empresas-clientes, mantendo com elas um estreito contato. um profissional polivalente que deve estar preparado para dar ampla assistncia suas empresas-clientes possibilitando-lhes alcanar o equilbrio financeiro e permitir uma expanso segura dos seus negcios. Pela prestao de servios cobra-se uma comisso. A conseqncia de toda aquela gama de servios prestados se justifica para facilitar a compra dos crditos mercantis das suas empresas-clientes, tais direitos so representados por ttulos de crdito e contratos. Em outras palavras, em segundo lugar, a sociedade de fomento mercantil fornece os recursos necessrios ao giro dos negcios das suas empresas-clientes, atravs da compra vista dos crditos, por ela aprovados, resultantes das vendas a prazo realizadas por suas empresas-clientes. tipicamente uma venda mercantil, prevista nos artigos 191 e seguintes do Cdigo Comercial. Como a sociedade de fomento mercantil compra crditos, necessrio calcular o preo pelo qual ela vai adquiri-los. Este preo chama-se "fator de compra", vez que empresa de factoring no faz emprstimos e, portanto, no pode cobrar juros. A sociedade de fomento mercantil proibida, por lei, fazer captao de dinheiro no mercado e empresta-lo a terceiros. Quem capta dinheiro e empresta dinheiro banco, que depende de autorizao do Banco Central do Brasil para funcionar. Quem pratica, sem autorizao do Banco Central, qualquer atividade que legalmente de banco, responde por um processo administrativo e por um processo criminal, tipificando a prtica de crime contra a economia popular e agiotagem. O factoring um instituto de direito mercantil. Presta servios e compra crditos (direitos) de empresas, sempre resultantes de suas vendas mercantis a

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prazo. A transao , portanto, mercantil. Traduz-se numa compra definitiva em que a sociedade de fomento mercantil assume os riscos da insolvncia do devedor principal (pro soluto), ressalvado os casos de vcio redibitrio, onde a responsabilidade da empresa-cliente (pro solvendo). importante ressaltar que, pela sua natureza jurdica, a factoring somente poder ter como cliente pessoas jurdicas, conforme circular do Banco Central do Brasil de n. 1.359/88 e Projeto de Lei do Senado n. 230/95. Nota-se que o conceito de factoring proveniente do direito estrangeiro, inexistindo atualmente no Brasil qualquer norma legal a esse respeito, servindo de base para a sua operalizao as disposies do Cdigo Comercial, Cdigo Civil e Resolues do Conselho Monetrio Nacional e Receita Federal. Em razo disso, vrias distores vem sendo cometidas, sendo a principal delas o fato de se considerar a factoring como simplesmente uma empresa que compra crditos para resgate futuro, o que significa a prtica de uma operao financeira exclusiva de banco, operao esta proibida para empresas que no possuam autorizao do Banco Central para funcionar como banco. Para coibir esta prtica ilegal, foi enviado ao Senado Federal um projeto de lei de n. 230/95 que se aprovado ir regulamentar o assunto, razo pela qual todas as empresas registradas na JUCESP podero ter que, num futuro prximo, adequar-se aos termos desta lei para continuar funcionando e no sofrerem punies do Banco Central. Assim, importante verificarmos os dizeres do Senador Jos Fogaa, autor do projeto acima mencionado, para termos uma noo da mens legislatoris externada neste projeto: "De fato, quando nosso projeto aqui chegou, percebi que alguns senadores olharam com desconfiana, pela existncia mltipla e descontrolada, sem fiscalizao de empresas que se auto-entitulam de factoring, para com isso encobrir essa prtica de falsidade ideolgica, este engodo, esta picaretagem, que se v praticada por esse tipo de pessoa. Com base nessas expectativas, ou pelo menos nessa experincia superficial do mercado de factoring no Brasil, todos ficaram com uma certa desconfiana quanto a estar protegendo empresas que praticam agiotagem, compra de cheques, intermediao financeira, to somente isso, sem serem fiscalizadas pelo Banco Central. Quando, dentro da Comisso de Economia, ficou comprovado que exatamente o contrrio, ou seja, aprovado o nosso projeto, haver uma varredura absoluta da picaretagem de factoring no Brasil e uma preservao enxugada somente das empresas srias. Por qu uma empresa factoring no pode praticar agiotagem, que compra de cheques com grande desgio? Porque tem que ter um contrato, segundo nosso projeto de lei, com a empresa, atravs de uma ao de assistncia de fomento mercantil de um, dois, quatro anos. Para que a empresa

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venha a auferir lucros - e trata-se de uma atividade rentvel que busca o lucro como qualquer atividade capitalista deste pas -, preciso que v muito bem. A empresa para qual o profissional de factoring d assistncia no pode ser escorchantemente explorada por agiotas, seno quebra. Ao profissional de factoring interessa que a empresa d certo, que tenha grandes lucros, que cresa. E assim, por intermdio de um contrato de longa durao, de um casamento de longo tempo entre o profissional de factoring e a empresa, eles caminham juntos. Se eu quisesse abrir uma atividade de factoring, no estaria proibido, mas s posso usar recursos de minha propriedade. No posso ir ao mercado, como faz uma instituio financeira, captar recursos financeiros e, depois, oferec-los por taxas mais altas. Isso privativo das instituies financeiras pblicas e privadas, de acordo com a lei n. 4.595, como ns sabemos h tanto tempo. No posso intermediar ttulos pblico, nem mesmo ttulos privados. Essa considerao, que me parece ser neste momento to adequada, to apropriada para os fatos que esto sendo revelados ao Pas, estamos fazendo h dois anos, pedindo a aprovao do nosso projeto de lei. Ento fao mais uma vez um apelo aos Srs. Senadores nesse sentido. Aprovada a lei do factoring, mandamos os picaretas ou para a priso ou para o olho da rua., Sr. Presidente. E esse tipo de atividade no mais seria objeto de comisses parlamentares de inqurito no Senado". Outrossim, existe no Brasil uma associao denominada ANFAC (Associao Nacional de Factoring), criada em 11 de fevereiro de 1.982 com o objetivo de implantar no Brasil o mecanismo da factoring. Em sua cartilha publicada em janeiro de 2.001, o Sr. Luiz Lemos Leite, presidente dessa associao, proferiu as seguintes palavras acerca do assunto: "Assunto das manchetes, agiotagem um termo de conotao pejorativa, que significa o comrcio especulativo de emprstimos clandestinos e informais, cobrando juros excessivos com vistas a auferir lucros exagerados ou vantagens exorbitantes. Diariamente, os agiotas, atravs de anncios em jornais, atraem as pessoas em dificuldades financeiras ou endividadas que, no desespero, aceitam pagar juros de, no mnimo 18% com pagamentos estipulados para prazos curtos que, em geral, variam de um a quatro meses, garantidos com igual nmero de cheques pr-datados e com outros bens. O combate legal agiotagem est, entretanto, condicionado regulamentao do artigo 192 da Constituio Federal, que fixou em 12% os juros anuais. Sem que isso ocorra, infelizmente, torna-se complicado punir algum por emprestar os seus prprios recursos. O custo primrio do dinheiro fixado pelo Banco Central, que monitora a economia por meio das taxas de juros dos ttulos pblicos. Teoricamente, essas taxas deveriam consolidar as taxas de juros dos emprstimos. No entanto, a diferena entre ambas estratosfrica, de 2% ao ms, numa ponta, at 15% ao ms,

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noutra. O processo inflacionrio brasileiro, com mais de 30 anos de durao, fez com que as pessoas perdessem a referncia do que uma taxa nominal de juros decente, o que num pas civilizado no chega a 20% ao ano. Dessa forma, quem no tem acesso as fontes tradicionais de financiamento entra num mundo de clandestinidade, em que a taxa efetiva pode atingir 50% ao ms. Os anncios destas barbaridades esto na seo de classificados dos grandes jornais do Pas, para quem quiser conferir. Nos ltimos tempos, a mdia tem veiculado com maior freqncia, notcias sobre factoring. Verifica-se, entretanto, que algumas pessoas insistem em afirmar equivocadamente, que o fomento mercantil desconta cheques, ou ainda, empresta recursos financeiros, equiparando-se com a agiotagem. O fomento mercantil (factoring) um conjunto de servios que deve ser prestado por empresa profissionalmente habilitada, especializada em pratica-lo e destina-se a ajudar exclusivamente pequenas e mdias empresas, o seu mercadoalvo. Essas empresas costumam apresentar dificuldades para identificar e dimensionar as suas deficincias, principalmente no que tange ao acompanhamento de suas contas a receber e a pagar, controle de estoques, formao de custo e preo de seus produtos, conhecimento do mercado em que atua, atividades que, por acarretar um custo elevado, normalmente so negligenciadas, at porque, por ser pequena, a empresa no tm condies financeiras de contratar um profissional para cuidar do seu departamento administrativo e financeiro. O fomento mercantil, praticado dentro da legalidade, pode oferecer inmeros benefcios para a empresa-cliente. As 700 empresas do sistema ANFAC/FEBRAFAC so sociedades mercantis legalmente constitudas e registradas, que s operam mediante celebrao de contrato de fomento mercantil, pagam regularmente todos os seus impostos, contabilizam todos os seus negcios, concorrem para melhorar a liquidez do sistema econmico e inibem a desintermediao financeira. Prestam, inegavelmente, relevantes servios a uma clientela constituda por 50 mil pequenas e mdias empresas. No plano cambirio, no se constituindo instituio financeira, a sociedade de fomento mercantil, como compradora, deve fazer a aquisio definitiva dos crditos que foram gerados pelas vendas mercantis de suas empresas-clientes, sendo-lhe vedado "descontar ttulos", bem como captar recursos do pblico e fazer intermediao de ttulos pblicos ou privados no mercado, atividades que so legalmente privativas de instituio financeira, autorizada a funcionar pelo Banco Central. Banco no compra crditos, mas capta recursos do pblico e os empresta. A sociedade de fomento mercantil presta servios, os mais variados e abrangentes, sua clientela - pequenas e mdias empresas - e compra crditos (direitos resultantes de vendas mercantis) com recursos no coletados da poupana pblica, sem colocar em risco recursos de terceiros.

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Esta uma constatao s afervel por pessoas que efetivamente tenham vivncia do mundo dos negcios e do factoring, hoje praticado em 50 pases. O fomento mercantil deve ser encarado como mecanismo de suporte ao segmento da pequena e mdia empresa e no como alternativa para mascarar negcios legalmente privativos de instituio financeira ou para justificar sofisticados planejamentos tributrios e outros tipos de negcios pouco lcitos, acobertados por uma "placa" de factoring. No podemos admitir aqueles que picareteiam uma atividade que sria, prpria para profissionais. Agiotagem caso de polcia". Como visto, este o entendimento externado por pessoas ligadas associaes que se dedicam pratica do fomento mercantil, e que se baseiam no real conceito de factoring, para buscar adequar as empresas associadas aos termos do projeto de lei que encontra-se em trmite no Congresso Nacional e que vai regular a prtica do fomento mercantil no Brasil. Contudo, este conceito apenas doutrinrio, razo pela qual o factoring praticado no Brasil de forma incorreta, vez que inexiste lei tratando do assunto. Assim, de acordo com a doutrina em vigor, que baseia-se na ausncia de lei para classificar os tipos de factoring, temos a seguinte classificao destas sociedades: I) Convencional - a compra dos direitos de crditos das empresas fomentadas, atravs de um contrato de fomento mercantil; II) Maturity - A Factoring passa a administrar as contas a receber da empresa fomentada, eliminando as preocupaes com cobrana; III) Trustee - Alm da cobrana e da compra de ttulos, a Factoring presta assessoria administrativa e financeira s empresas fomentadas; IV) Exportao - Nessa modalidade, a exportao intermediada por duas empresas de Factoring (uma de cada pas envolvido), que garantem a operacionalidade e liquidao do negcio; V) Factoring Matria-Prima - A Factoring nesse caso transforma-se em intermedirio entre a empresa fomentada e seu fornecedor de matria-prima. A Factoring compra vista o direito futuro deste fornecedor e a empresa paga Factoring com o faturamento gerado pela transformao desta matria-prima. Atualmente, a modalidade mais conhecida de factoring a do tipo convencional, a qual no entendimento de grande parte da doutrina e jurisprudncia caracteriza a prtica de agiotagem, sendo certo que o projeto de lei em trmite do Congresso Nacional ir regulamentar o fomento mercantil de forma oficial, conjugando as suas modalidades, como vem sendo feito por outras legislaes, mormente as tributrias. Assim, mesmo que iniciado um negcio utilizando-se o modelo convencio-

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nal de factoring, este poder vir a ter que se adaptar aos termos desta nova legislao que eventualmente ser aprovada, alm de correr alguns riscos de sofrer investigao criminal, sob alegao de agiotagem. 3. ATUAL BALIZAMENTO LEGAL DO FACTORING NO BRASIL - Circular do Banco Central n. 1.359/88 - Por esta circular, a Diretoria do Banco Central reconheceu ser o factoring atividade mercantil mista atpica mediante o compromisso pessoalmente assumido pela presidncia da ANFAC de no fazer qualquer tipo de intermediao de recursos de terceiros no mercado, comprar efetivamente crditos mercantis e s operar com pessoas jurdicas; - Artigo 15, 1, inciso III, letra "d" da Lei n. 9.249/95, ratificado pela Resoluo do Conselho Monetrio Nacional n. 2.144/95, artigo 58 da lei n. 9.430/96 e pelo artigo 58 da Lei n. 9.532/97 - apresenta uma definio legal das atividades de uma empresa de factoring; - Artigos 1.216 a 1.236 do Cdigo Civil - que regula a prestao de servios; - Artigos 191 a 220 do Cdigo Comercial - que regula a compra e venda mercantil; - Artigos 1.065 a 1.079 do Cdigo Civil - que regula a cesso de direitos, aplicvel empresa de factoring no que diz respeito aquisio de crditos e/ou direitos de suas empresas-clientes; - Lei n. 5.474/68 e Decreto-Lei n. 167/67 - que regulam as vendas mercantis a crdito, regulamentando a emisso de duplicatas mercantis; - Decreto n. 57.663/66 - Este decreto promulgou as convenes para adoo de uma Lei Uniforme em matria de letras de cmbio e notas promissrias; - Lei n. 7.357/85 - Dispe sobre o cheque e d outras providncias; - Ato Declaratrio da Secretaria da Receita Federal n. 51/94 - A real finalidade desse normativo foi descaracterizar a natureza financeira da operao de compra de crditos (direitos) resultantes de vendas mercantis realizada pela sociedade de fomento mercantil, reconhecendo tratar-se de operao puramente comercial, que tem fulcro nos arts. 191 a 220 do Cdigo Comercial, ratificando, portanto, o entendimento de operao prpria de uma empresa mercantil.

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- Circular do Banco Central n. 2.715/96 - Atravs desta circular foram restabelecidos os limites de crdito que as empresas de factoring, como sociedades mercantis, desfrutavam nos bancos e que foram suspensos pela Resoluo n. 2.118/94 do Conselho Monetrio Nacional e Circular n. 2.511/94 do Banco Central do Brasil. Por fim, existem alguns dispositivos legais que consagram determinadas prticas que podero dar incio a uma investigao para a apurao da crime contra a economia popular e/ou agiotagem, de acordo com o que foi acima demonstrado: - Artigo 44, 7 da Lei n. 4.595/64 - pune com multa e deteno de 1(um) a 2(dois) anos os diretores ou administradores da pessoa jurdica que atuar como instituio financeira sem autorizao do Banco Central do Brasil; - Artigo 16 da Lei n. 7.492/86 - pune com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) aquele que fizer operar uma instituio financeira sem autorizao do Banco Central, ou ainda, com autorizao obtida mediante declarao falsa; - Artigo 160 do Cdigo Penal - delito denominado de extorso indireta punido com recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa; - Lei n. 1.521/51- Altera dispositivos da legislao vigente sobre crimes contra a economia popular. - Medida Provisria n. 1.820/99 - Estabelece a nulidade das disposies contratuais que menciona e inverte, nas hipteses que prev, o nus da prova nas aes intentadas para sua declarao.

4. PROJETO DE LEI DO SENADO N. 230/95 Dispes sobre as operaes de fomento mercantil factoring e d outras providncias. Art. 1 - Entende-se por fomento mercantil, para efeitos desta lei, a prestao contnua e cumulativa de servios de assessoria creditcia, mercadolgica, de gesto de crdito, de seleo de riscos, de acompanhamento de contas a receber e a pagar e outros servios, conjugada com a aquisio pro soluto de crditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis, a prazo, ou de prestao de servios. 1 - As operaes de fomento mercantil realizadas com ttulos de crdito

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devero conter endosso em preto e clusula especial e reger-se-o pelas disposies pactuadas em contrato especfica, que estabelecer as obrigaes das partes contratantes, obedecido o disposto nesta lei. 2 - So partes, no contrato de fomento mercantil: a) a cedente-endossante-sacadora, uma pessoa jurdica e b) a cessionria-endossatria, a sociedade de fomento mercantil. 3 - A devedora-sacada dever ser notificada da cesso havida. Art. 2 - A sociedade de fomento mercantil constituir-se- sob a forma annima ou limitada, ter por objeto social exclusivo a prtica de fomento mercantil, definido no art. 1 desta lei, e adotar em sua denominao social as expresses "Fomento Mercantil" ou "Fomento Comercial". Pargrafo nico - vedado sociedade de fomento mercantil: a) captar recurso junto ao pblico; e b) executar operaes de natureza prpria daquelas realizadas pelas instituies financeiras que dependem de prvia autorizao do Banco Central do Brasil para funcionar, de acordo com a Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1.964, e a Lei n. 7.492, de 10 de junho de 1.986. Art. 3 - As receitas operacionais da sociedade de fomento mercantil compem-se de: I - comisso de prestao de servios; II - diferencial na aquisio de crditos; III - outras, que no conflitem com o disposto na alnea "b" do pargrafo nico do artigo 2 desta lei. Art. 4 - A cedente se responsabiliza civil e criminalmente pela veracidade, legitimidade e legalidade do crdito cedido, respondendo pelos vcios redibitrios. Art. 5 - No caso de insolvncia, concordata ou falncia dos devedores, a cessionria (sociedade de fomento mercantil) habilitar-se- no processo.

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Art. 6 - Fica o Poder Executivo autorizado a criar e organizar o Conselho Federal de Fomento Mercantil, constitudo sob a forma de autarquia. Pargrafo nico - O Conselho Federal de Fomento Mercantil ter sede e foro na Capital Federal e jurisdio em todo o territrio nacional, podendo criar, a seu critrio, Conselhos Regionais, tendo por finalidade supervisionar, orientar e disciplinar todas as atividades relacionadas ao fomento mercantil, bem como aplicar as sanes disciplinares a serem estipuladas pelo Cdigo de tica Profissional. Art. 7 - As sociedades de fomento mercantil j constitudas tero o prazo de cento e oitenta dias, contados da data de publicao desta lei, para se adaptarem a seus preceitos. Art. 8 - Esta lei ser regulamentada no prazo de trinta dias, contados da data da publicao. Art. 9 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 10 - Revogam-se as disposies em contrrio.

5. FORMALIDADES PARA ABERTURA DE UMA FACTORING Por se tratar de uma empresa mercantil, a factoring regida pelas normas e diplomas legais de Direito Comercial em vigor no Brasil. Assim, as formalidades para a constituio de sociedades comerciais so aquelas previstas em legislao prpria para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada e para as sociedades annimas. Na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, cada quotista, ou scio, entra com uma parcela do capital social, ficando responsvel diretamente pela integralizao da quota que subscreveu, e indiretamente ou subsidiariamente pela integralizao das quotas subscritas por todos os outros scios. Uma vez integralizadas as quotas de todos os scios, nenhum deles pode mais ser chamado para responder com seus bens particulares pelas dvidas da sociedade. A responsabilidade, portanto, limitada integralizao do capital social. A sociedade annima possui como caractersticas uma estrutura destinada a grandes empreendimentos, vez que a prpria lei recomenda que empreendimentos menores se tornem sociedades por quotas de responsabilidade limitada, deve possuir no mnimo 2 (dois) acionistas e o seu capital dividido em aes. A responsabilidade dos acionista , em princpio, absolutamente limitada integralizao das aes por ele subscritas. As factorings, criadas sob a forma de "limitadas", so regidas pelo Decreto

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n. 3.708, de 10 de janeiro de 1.919, enquanto as que tomam forma de "sociedades annimas" so regidas pela Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1.976. Questo interessante diz respeito ao capital social desta empresa. Como mencionado anteriormente, inexiste no Brasil qualquer legislao especfica tratando do assunto. Outrossim, tais empresas (factorings) no so fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil por no serem instituies financeiras, no estando, desta forma, sujeitas aos regulamentos desta instituio. Igual importncia para a definio do capital de uma empresa de fomento mercantil tem o fato de que estas empresas esto proibidas por lei de angariar recursos pblicos para repassar aos seus clientes, bem como tem se notado alguma dificuldade em se obter financiamentos bancrios para capital de giro destas empresas. Desta forma, o capital social destas empresas deve ser suficiente para aquelas atividades que as mesmas se proponham a realizar, sempre levando em considerao as exigncias da prtica comercial do local de seu estabelecimento. O registro destas sociedades ser feito na Junta Comercial do Estado, e o contrato social dever apresentar como objeto social da empresa a prtica de fomento mercantil, prevendo os servios que estaro disposio das empresasclientes, de forma a tornar lcita a aquisio dos crditos provenientes das vendas a prazo desta empresas-clientes, evitando assim qualquer alegao crime contra a economia popular. Outrossim, como em qualquer outro empreendimento comercial, o empresrio tem necessidade de elaborar um plano de implantao que contemple alguns pontos bsicos para tornar vivel e rentvel seu negcio. Por ser uma atividade de alta sofisticao, demanda conhecimentos e profissionalismo. A falta destes requisitos podem levar uma empresa de factoring runa. No entender de Luiz Lemos Leite, presidente da ANFAC, instituio criada em 1.982, so requisitos imprescindveis para a implantao de uma empresa de factoring: A) MERCADO - definio do mercado-alvo - definio do cliente-alvo - canais de vendas B) ESTRUTURA - organograma funcional - descrio dos cargos - oramento de custos, pessoal e salrios

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C) OPERAO crdito - poltica e procedimentos desembolso - poltica e procedimentos cobrana - poltica e procedimentos contabilidade - poltica e procedimentos relatrios gerenciais

D) ADMINISTRAO FINANCEIRA - administrao de caixa - alavancagem financeira - relacionamento bancrio - linhas de crdito adequadas - formao do preo de compra dos crditos Outros requisitos so ainda necessrios para o crescimento da empresa de fomento mercantil, tais como o acompanhamento da conjuntura econmica e estudos de projeo de caixa, de renda e do balano para exerccios futuros. 6. ENCARGOS TRIBUTRIOS DE UMA FACTORING A maior ou menor carga tributria de uma empresa que explora o fomento mercantil depender de alguns elementos tais como: existncia de empregados, o que far com que seja devido a contribuio previdenciria do empregador ao INSS, a sua instalao num municpio onde seja devido o ISS, entre outros. Os tributos em regra devidos so: a) IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURDICA (IRPJ) - A base de clculo deste tributo o lucro real apurado trimestralmente, podendo, se adequado aos termos da lei, valer-se a empresa do seu lucro por estimativa ou do seu lucro presumido. Desta forma, como a empresa de factoring uma empresa propriamente mercantil, escriturar em sua contabilidade o faturamento e suas despesas, apurando-se a a base de clculo do tributo, sendo importante ressaltar que o fato de ser parcelado ou no o resgate do crdito adquirido, em ltima anlise irrelevante para o pagamento do tributo, vez que influenciar somente na base de clculo de um determinado perodo. A alquota ser de 15% (quinze por cento), conforme previsto na Lei n. 9.430/96. b) CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO (CSLL) - Da mesma forma como ocorre com o imposto de renda da pessoa jurdica, esta contribui-

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o possui uma base de clculo que leva em conta o lucro da empresa, mas desta vez o seu lucro lquido, apurado durante um trimestre. Assim, o parcelamento do resgate do crdito somente influenciar nesta base de clculo, aumentando-a ou diminuindo-a, o que tambm ocasionar um aumento ou diminuio no valor do tributo devido. A alquota de 8% (oito por cento). c) CONTRIBUIO PARA A SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) - Esta contribuio apresenta como base de clculo o faturamento mensal. Como a base de clculo deste tributo leva em conta os valores faturados num determinado ms, sendo certo que a empresa de fomento mercantil no vende mercadorias, mas presta servios e adquire crditos e direitos. Tal faturamento diz respeito exclusivamente aos servios faturados, pelo que o resgate parcelado dos crditos em nada interfira no valor faturado destes servios durante um ms. Com relao a este tributo, importante ressaltar que atravs do Ato Declaratrio n. 31/97, tentou-se alterar a sua base de clculo especificamente para as empresas de factoring, incluindo nesta o valor total da operao, inclusive aquela de compra dos direitos creditcios, o que as onerariam ainda mais. Contudo, tal alterao legislativa totalmente inconstitucional, vez que a base de clculo original da COFINS, e vlida para todas as empresas que vendem mercadorias e comercializam servios, vem prevista na Lei Complementar n. 70/91, que em hiptese alguma pode ser alterada por um Ato Declaratrio face a hierarquia das normas. Assim, no caso das factoring, a base de clculo da COFINS continua sendo o faturamento mensal dos servios prestados. A alquota desta contribuio de 2% (dois por cento). d) CONTRIBUIO PARA OS PROGRAMAS DE INTEGRAO SOCIAL (PIS) - Esta contribuio apresenta como base de clculo a receita operacional bruta. Como a receita da factoring proveniente das comisses recebidas em razo dos servios efetivamente prestados e dos valores resgatados dos crditos que adquiriu, o resgate parcelado destes ltimos far como que a base de clculo seja maior ou menor e, dentro de um determinado ms, mas dentro deste determinado ms no ser devido o tributo sobre a receita do ms seguinte que ser composta pelo resgate de uma outra parcela de uma operao de factoring. A alquota de 0,65% (zero vrgula sessenta e cinco por cento). e) PREVIDNCIA SOCIAL (INSS - empregador) - As empresas que possurem empregados, devero recolher a mencionada contribuio, sendo certo que a sua base de clculo da mesma a folha de pagamento da empresa, para o caso de possuir empregados assalariados, ou ainda o valor total das remuneraes ou retribuies pagas ou creditadas no decorrer do ms pelos servios que prestem, para o caso de segurados empresrios (pr-labore), trabalhadores autnomos e equiparados, prestadores de servios avulsos e demais pessoas fsicas autnomas no inscritas. A alquota para o caso de empregados assalariados de 20%

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(vinte por cento) e de 15% (quinze por cento) para as demais situaes j mencionadas. f) PREVIDNCIA SOCIAL ( INSS - contribuinte) - A base de clculo desta contribuio a quantidade de salrios de contribuio, sendo certo que o salrio contribuio calculado de acordo com o tempo de filiao do contribuinte na Previdncia Social. g) IMPOSTO SOBRE SERVIOS (ISS) - A lista de servios anexa Lei Complementar n. 56/87, prev no seu item 48 que o "agenciamento, corretagem ou intermediao de contratos de franquia (franchise) e de faturao (factoring) so servios tributados pelo ISS. Assim, neste imposto a base de clculo o faturamento referente prestao de servios, valendo ressaltar que a obrigatoriedade ou no do pagamento deste imposto vem previsto na legislao municipal onde estiver instalada a factoring. Como exemplo, no municpio de Jundia/SP, de acordo com o Decreto n. 16.236/97 (Cdigo Tributrio Municipal), artigo 41, n. 47, as empresas de factoring que seguem o padro da prestao de servios devero recolher o ISS. A alquota poder variar de acordo com a lei municipal. Existe parte da doutrina que alicera seu conceito de factoring no modo convencional, ou seja, atribui como atividade bsica da factoring a compra de crditos, entendendo que neste caso tambm devido por estas empresas o IMPOSTO SOBRE OPERAES FINANCEIRAS (IOF), o que est totalmente incorreto, embora exista lei tratando do assunto e prevendo tal incidncia, mas que est pendente de deciso judicial acerca da sua inconstitucionalidade, j que o prprio fisco reconhece que a factoring no pratica e nem pode praticar operaes financeiras, e caracteriza-se como uma atividade eminentemente comercial, sem quaisquer interferncias nos mercados financeiros e de capitais, alm de tal prtica caracterizar agiotagem. Outrossim, na operao de fomento mercantil inexiste a cobrana de juros, mas sim existe um "preo" convencionado para a compra dos direitos, o que descaracteriza de forma derradeira o fomento mercantil como prtica financeira, sendo certo que as suas reais operaes no geram a incidncia do IOF. O Superior Tribunal de Justia, em sesso realizada no dia 07 de abril de 1.998, quando do julgamento do Recurso Especial n. 119.705-RS, deixou bem claro que as empresas de factoring no se incluem no mbito do Sistema Financeiro Nacional, no realizando operaes tpicas de instituies financeiras definidas no art. 17 da Lei n. 4.595/64. Portanto, a cobrana do IOF est totalmente inviabilizada em relao s empresas de factoring. Tambm no h que se cogitar acerca do pagamento do IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS E SERVIOS (ICMS), vez que a empresa de factoring no tem como atividade bsica a compra e venda de mercadorias, e os

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servios por ela praticados geram a incidncia do ISS. Por fim, importante ressaltar que se as operaes financeiras forem executadas com a utilizao do sistema bancrio, o que embora mais oneroso recomendvel, ser devido tambm aos cofres pblicos a CONTRIBUIO PROVISRIA SOBRE AS MOVIMENTAES FINANCEIRAS (CPMF). 7. CONCLUSO De acordo com o que foi exposto, verifica-se no ser vivel o incio de um negcio de fomento mercantil amparado apenas no que a doutrina chama de "factoring convencional", forma muito praticada atualmente no Brasil, mas tem sido fonte de inmeras discusses jurdicas acerca da existncia ou no da agiotagem nestas operaes, ainda mais sabendo-se que a prpria lei, em vrios dispositivos legais, j prev o factoring na modalidade conjugada, como praticado em diversos pases do globo terrestre. No bastasse isso, ainda existe o fato da existncia do Projeto de Lei do Senado n. 230/95 que, se aprovado, regulamentar definitivamente o fomento mercantil, conjugando-o como prestao de servios e aquisio de crditos, como ocorre atualmente com mais de 700 empresas registradas na ANFAC, o que far com que aquelas que executam o factoring de forma errada sejam obrigadas a mudarem os seus procedimentos ou acabem tendo que encerrar suas atividades, sob pena de procedimento judicial para a apurao da prtica de agiotagem. Contudo, o incio das atividades desta forma de empresa deve ser encarado com uma certa cautela, vez que existe atualmente uma certa dificuldade para a aquisio de crditos bancrios especficos o giro do capital desta empresa, ainda mais porque expressamente proibido s factorings operarem com recursos captados junto ao pblico, o que privativo das instituies financeiras. Embora inexista um capital mnimo necessrio para a constituio legal de uma factoring, a prtica comercial que em verdade vai determinar qual esse capital, vez que empresas sem qualquer condio financeira no tero como ocupar seu espao no mercado.

8. BIBLIOGRAFIA - Contratos Mercantis, Waldirio Bulgarelli, 4 Edio, Editora Atlas. - Factoring no Brasil, Luiz Lemos Leite, 6 Edio, Editora Atlas. - Contratos, Orlando Gomes, 17 edio, Editora Forense. - Resumo de Obrigaes e Contratos (Civis e Comerciais), Maximilianus Cludio Amrico Fhrer, 14 edio, Malheiros Editores.

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- Cdigo Tributrio Nacional, 27 edio, Editora Saraiva. - Cdigo Penal, 34 edio, Editora Saraiva. - Cdigo Comercial, 42 edio, Editora Saraiva. - Cdigo Civil e Legislao Civil em Vigor, Theotonio Negro, 18 edio, Editora Saraiva. - Cartilha do Factoring - 2001, Associao Nacional de Factoring, disponvel na internet pelo site www.factoring.com.br.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO NOTRIO PBLICO Cludio Antnio Soares Levada*

A partir do advento do artigo 236 da Constituio Federal, avolumam-se as divergncias no tocante natureza, e extenso subseqente, da responsabilidade civil, penal e administrativa do Notrio Pblico. Neste apanhado, procura-se- definir a responsabilizao civil notarial, tendo em vista no s a nova ordem constitucional, como tambm a lei 8.935, de 18 de novembro de 1994. Dispe o artigo 236 da Constituio Federal que Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico.J o 1 do mesmo artigo prev a disciplina da responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos atravs de lei, aspecto regulamentado pela citada lei 8.935/94. Referida norma legal estabelece em trs artigos a sistemtica dessa responsabilizao. Confiram-se: Art. 22. Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurando aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. Art. 23. A responsabilidade civil independente da criminal. Art. 24. A responsabilidade criminal ser individualizada, aplicando-se, no que couber, a legislao relativa aos crimes contra a administrao pblica. Partindo-se da premissa de que as leis no comportam expresses inteis, defende-se que a responsabilidade dos notrios objetiva em relao aos danos causados a terceiros, voltando-se contra seus prepostos nas hipteses de terem estes agido com dolo ou culpa. evidncia, e a a questo remansosa, tambm contra o Estado poder voltar-se o prejudicado, por alternativa sua, igualmente aplicando-se as regras da responsabilidade objetiva, consagrada no artigo 37, 6, da Constituio Federal. Para que se chegue mencionada concluso, preciso atentar para o uso da expresso respondero pelos danos constante do artigo 22 da lei 8.935/94. Fosse essa expresso, no caso, modalidade de responsabilidade subjetiva, e no haveria motivo para diferenciao a seguir efetuada, no sentido de que, para o exerccio do direito de regresso, impe-se a comprovao de dolo ou culpa dos prepostos da Serventia.
* Juiz do 2 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Doutorando pela PUC / SP, Professor titular de Direito Civil da Faculdade de Direito Padre Anchieta, de Jundia / SP.

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Ou seja, em um caso, dos notrios, a lei julgou suficiente, por se tratar de responsabilidade objetiva, simplesmente afirmar essa responsabilidade; na outra hiptese, dos prepostos, julgou necessrio esclarecer que o direito de regresso s ser assegurado em havendo dolo ou culpa por parte dos agentes. Essa , e usando termos similares, a mesma tcnica legislativa que se observa no artigo 37, 6, da Constituio Federal, que pacificamente consagra hiptese de responsabilidade objetiva do Estado. Citese-o: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (grifo nosso). Como se v, tambm a o uso da expresso respondero, simplesmente, caracteriza a natureza objetiva da responsabilidade do Estado. E para que este tenha assegurado o direito de regresso contra seus agentes, teve a norma constitucional o mesmo cuidado, que vislumbra no artigo 22 da lei 8.935/94, de especificar a necessidade de prova de dolo ou culpa de tais agentes hiptese de responsabilidade subjetiva, em conseqncia. Poder-se- objetar com o uso da expresso carter privado, constante do artigo 236 da Constituio Federal, na definio do exerccio dos servios notariais e de registro, como se por ela os notrios no mais pudessem ser tidos como agentes do Poder Pblico (o que excluiria, at, a responsabilidade civil do Estado por seus atos). Desse sentir o ensinamento de HUMBERTO THEODORO JNIOR (RT 662/7): A atual Carta Magna inovou, tambm, acerca desse assunto, dispondo em seu artigo 236, caput: Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. Portanto, no se pode mais insistir na qualidade de agentes do Poder Pblico para os notrios e, por isso mesmo, no se haver de entrever responsabilidade civil do Estado por ato de quem exerce em carter privado o servio notarial. A situao equivalente das empresas concessionrias de servios de transporte coletivo ou de comunicaes. O 1 do art. 236 da CF deixa bem claro que, na espcie, a responsabilidade civil pessoal do tabelio e do oficial de Registro: Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de Registro e de seus propostos, e definir fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. No entanto, o mesmo e consagrado autor, aps excluir a responsabilidade do Estado pelos atos notariais, defende que Parece-me, porm, que a nova responsabilidade dos notrios e oficiais de registro ser objetiva, dispensando-se a perquirio do elemento culpa, em face da regra do 6 do art. 37 da Constituio, que equipara as pessoas de direito privado prestadoras de servio pblico s pessoas jurdicas de direito pblico, em matria de responsabilidade civil. Com maior razo a defesa desse posicionamento aps a edio da lei 8.935/

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94, que utiliza at, como visto, a mesma redao do 6 do artigo 37 da CF para definir a natureza da responsabilidade dos titulares do servio notarial e oficiais do Registro Pblico. No entanto, mesmo na questo da responsabilidade do Estado, direta, pelos atos notariais, a razo est, com o devido respeito, com CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, ao defender que a Constituio Federal, ao falar em exerccio dos servios notariais por delegao do Poder Pblico, no afastou a responsabilidade do Estado pelas faltas e abusos que cometam os servidores, uma vez que as atividades so exercidas por delegao do Poder Pblico (Instituies de Direito Civil, Forense, tomo Responsabilidade Civil; 2 ed., 1990, pg. 184, n. 137). Quanto definio do notrio pblico como verdadeiro funcionrio pblico, sujeitos assim tanto o Estado (por fora do art. 22 da lei 8.935/94), responsabilizao de ordem objetiva, bem ensina o culto e abalizado Juiz paulista JOS RENATO NALINI que o notrio brasileiro do tipo latino. O notrio um funcionrio pblico a ttulo sui generis, pois remunerado diretamente pela parte, mediante custas e emolumentos. Alm disso, titular da f pblica e est vinculado ao Poder Judicirio, que lhe fiscaliza os atos de oficio e exerce disciplina administrativa. A Constituio da Repblica no inovou a respeito. A delegao apenas restou explicitada na lei fundamental. Continuam os notrios exercentes de funo pblica. E simples concluir que, no fora pblica a funo exercida e no haveria necessidade de delegao. O Poder Pblico apenas delega aquilo que detm (A responsabilidade civil do notrio, RJTJSP, 130/19). A partir da premissa, pois, de que os notrios integram o Poder Pblico e, nessa qualidade, respondem pelos danos causados a terceiros, consumidores dos servios prestados, tem-se que essa responsabilizao independer de comprovao de culpa por parte do titular do servio notarial ou de seu oficial registrrio, at porque essa demonstrao , para o cliente, muitas vezes difcil, seno impossvel. Importa, para o cliente, haver procurado determinado servio notarial, com responsveis definidos, e nessa Serventia terem sido prestados a ele os servios solicitados, desde simples reconhecimento de firma, at a lavratura da mais complexa escritura. Tendo sofrido prejuzo por incria (direta ou indireta) do notrio responsvel pela Serventia, ou por mera demonstrao do dano e do nexo causal com atividade notarial exercida, poder ele: (a) propor a ao diretamente contra o Estado, com base no art. 37, 6, da Constituio Federal, fundamentado na responsabilidade objetiva do Poder Pblico; (b) propor ao diretamente contra o notrio e/ou seu oficial de registro, com base no artigo 22 da lei 8.935/94, tambm fundamentado na responsabilidade objetiva de tais integrantes do Poder Pblico; ou (c) propor a ao diretamente contra o preposto causador do prejuzo, se individualizado, nesse caso, porm, tendo que provar a culpa ou dolo com que este tenha agido, pois a hiptese de responsabilidade subjetiva, nos expressos termos da parte final do citado artigo 22 da lei 8.935/94, ao disciplinar a possibilidade do direito de regresso por parte dos notrios e oficiais de Registro.

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Por outro lado, j defendemos, em acrdo de nossa relatoria, que: Na hiptese do artigo 70, III, do CPC, a denunciao da lide restringe-se s aes de garantia, no sendo admissvel quando queira introduzir-se fundamento novo, estranho lide principal. Se a ao indenizatria foi proposta objetivando a responsabilizao objetiva da r, no pode ela denunciar da lide terceiros que alegadamente tenham agido com culpa, pois o fato demanda a prova da responsabilidade subjetiva dos litisdenunciados, fundamento estranho lide principal. Excluso determinada. (Agravo de Instrumento n 524.177-0/4; v.u.; 10 Cmara do E. 2 TACSP). Em conseqncia, a denunciao da lide caber, do Estado contra o Notrio ou seu oficial de Registro, pois a fundamentao da responsabilidade a mesma, objetiva em ambos os casos. No ser possvel, no entanto, do Estado em face dos prepostos dos titulares notariais, cabendo ao Estado, e tambm aos notrios, se o caso, exercerem o direito de regresso por vias autnomas, j que, nelas, necessria ser a prova de dolo ou culpa com que tenham agido os alegados causadores dos eventos lesivos. Das hipteses mais freqentes que ensejam a responsabilidade dos notrios, bem como de sua responsabilizao penal e administrativa, pedimos vnia para tratarmos em futuro artigo, em nos sendo dada honra.

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OBRIGAO TRIBUTRIA E SUJEIO ATIVA Alexandre Barros Castro*


"No a liberdade que se protege no Direito, mas ao contrrio, o Direito que est protegido na liberdade". (Carlos Cossio)

1 - CAPACIDADE TRIBITRIA E A APTIDO PARA INSTITUIR TRIBUTOS Trataremos agora do sujeito ativo da obrigao tributria. Sedimentados nossos posicionamentos acerca da natureza jurdica daquele vnculo, do seu efetivo e real gnese para a cincia jurdica, resta-nos avanar na direo de apontar quem sofrer a imposio exacional e em que condies poder ser guindado a figurar no plo passivo daquele liame. Antes, no entanto, por amor lgica e ao bom senso, cumpre-nos perquirir sobre o outro plo daquela relao, o ativo. Neste particular, qual maldio a sobrepairar por toda a seara tributria, novamente vicejam impropriedades, algumas j vistas e depuradas, outras, ainda por faz-lo, na seqncia. Reiteramos nossa busca incessante por um preciso linguajar, hermtico a imperfeies, impurezas e atecnias, pois s assim estaremos, em verdade, contribuindo para a formao de um real pensamento cientfico. Justificamos tal ousada pretenso, nos ditames de Emmanuel Kant: "... sobre a liberdade de crtica repousa a existncia da razo que no possui autoridade ditatorial e absolutista, mas cuja deciso, por isso mesmo, autoriza a cada cidado formular suas dvidas ... e propor novos caminhos"1.

Quanto sujeio ativa, novamente observamos muitos dos equvocos lanados pelo legislador do CTN e aprofundados por certa doutrina, que insiste em vislumbrar duas modalidades de sujeio ativa: o sujeito ativo da obrigao principal e o sujeito ativo da obrigao acessria2.
*Graduado em Direito e Administrao de Empresas, Mestre e Doutor em Direito Tributrio pela PUC/SP, Diretor Secretrio Geral da OAB (33 subs.), Membro do Conselho Cientfico da Academia Brasileira de Direito Tributrio (ABDT), Presidente do Conselho Comunitrio de Segurana de Jundia (CONSEG), fundador e diretor da Academia Jundiaiense de Letras Jurdicas (AJLJ), Advogado Militante. 1 Crtica de la Razn Pura. Buenos Aires: Ateneo, 1950, p. 511. 2 Dentre estes, Luciano Amaro assim entende.Op. cit. p. 282.

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Conquanto se possa, primeira leitura, supor que essa doutrina logrou aclarar a problemtica obrigacional no que pertine competncia exacional, ombreada ao instituto da obrigao acessria (para ns, dever instrumental ou formal), tal suposio resultar ilusria, como vimos quando versamos sobre o liame obrigacional tributrio. No havendo em suma, tese cientfica que abone esse duplice genus que se quer imputar titularidade impositiva. O CTN dispensa sujeio ativa seu captulo III, contendo apenas dois arti3 gos:

"Art. 119 - Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico titular da competncia para exigir o seu cumprimento".(Verbi gratia). De pronto, cabe distinguir competncia tributria e capacidade tributria. Eduardo Marcial Ferreira Jardim oferece-nos proveitosa contribuio respeito: "Capacidade tributria ativa a prerrogativa de ocupar o plo ativo da relao jurdica tributria. Consiste, enfim, na condio de ser credor do tributo. Salvo a hiptese das contribuies de seguridade, em que o contribuinte j elegeu como sujeito ativo o Instituto Nacional do Seguro Social, nos demais casos o titular da capacidade ativa haver de ser o titular da competncia ou uma terceira pessoa por ele designada(...)competncia tributria a aptido das pessoas constitucionais Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios - no sentido de legislar sobre matria tributria. Por intermdio do exerccio da competncia tributria que so institudos os tributos, originalmente previstos na Constituio, a qual no realiza o processo de criao, pois se cinge a estabelecer o ttulo competencial. Por via de regra, o titular da competncia tambm o titular da capacidade ativa, ou seja, a aptido para ser credor da prestao tributria. Cabe observar que a competncia indelegvel, enquanto a capacidade de afigurar-se susceptvel de transferncia, caso assim o queira a pessoa competente. Excepciona a regra a contribuio de seguridade, na medida em que o constituinte cindiu o binmio competncia/capacidade, enquanto atribuiu a competncia Unio, outorgando a capacidade, outrossim ao rgo do referido gravame."4
3

Tambm est inserido no captulo III da Lei 5.172/66, o artigo 120 com a seguinte redao: Salvo disposio de lei em contrrio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislao tributria aplicar at que entre em vigor a sua prpria. (Verbi gratia). Destaque-se, ainda, que o artigo 209 do aludido diploma legal tambm diz respeito, de forma indireta, polaridade ativa da obrigao tributria, estatuindo que a expresso Fazenda Pblica, empregada sem qualquer outra complementao, abarca a Fazenda Pblica pertinente Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios (Art. 209 A expresso Fazenda Pblica, quando empregada nesta Lei sem qualificao, abrange a Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios). 4 Op. cit. pp. 15 e 20.

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Evidente, portanto o trao distintivo entre competncia tributria e a capacidade tributria. A primeira configura-se como a aptido para instituir o tributo, e a segunda, a capacidade tributria, a aptido para ser titular do plo ativo da obrigao impositiva, ou em outras palavras, para ocupar o posto de credor na relao jurdica tributria. A distino justifica-se plenamente, tendo por esta razo ocupado o pensar de vrios juristas de renome. Paulo de Barros Carvalho assim se pronunciou: "Competncia legislativa a aptido e que so dotadas as pessoas polticas para expedir regras jurdicas, inovando o ordenamento positivo. Opera-se pela observncia de uma srie de atas, cujo conjunto caracteriza o procedimento legislativo (...) A competncia tributria, em sntese, uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que so portadoras as pessoas polticas, consubstanciada na faculdade de legislar para a produo de normas jurdicas sobre tributos. No se confunde com a capacidade tributria ativa. Uma coisa poder legislar, desenhando o perfil jurdico de um gravame ou regulando os expedientes necessrios sua funcionalidade; outra reunir credencias para integrar a relao jurdica, no tpico de sujeito ativo. O estudo da competncia tributria um momento anterior existncia mesma do tributo, situando-se no plano constitucional. J a capacidade tributria ativa, que tem como contranota a capacidade tributria passiva, tema a ser considerado no ensejo do desempenho das competncias, quando o legislador elege as pessoas competentes do vnculo abstrato, que se instala no instante em que acontece, no mundo fsico, o fato previsto na hiptese normativa."5

Tal acurada anlise justifica-se na medida em que freqentemente o agente impositivo e o credor enfeixam-se numa nica pessoa. Alm do mais, o prprio Texto Constitucional traa clara margem diferenciadora de um e doutro instituto, vedando a transferncia da competncia tributria e ao mesmo tempo permitindo-a no que tange capacidade tributria ativa. Registre-se, alis, que competncia tributria est inserta no sistema constitucional tributrio nos artigos 145 e 162, sendo de notar que o artigo 6 do CTN combinado com o artigo 146 de nossa Lei Fundamental, corrobora a assertiva lanada quando indelegabilidade da competncia tributria, vez que a diretriz implcita do texto constitucional por certo irradia seus efeitos sobre todo o campo
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Curso......, cit., pp. 116-7.

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da atividade legiferante, abarcando o ditame do art. 6 da Lei 5.172/66, que assim, com aquele harmoniza-se permanecendo atual6. Nesse sentido, partilhamos com Roque Antonio Carrazza idntica posio, no sentido de que a competncia tributria de que so titulares no Brasil as pessoa polticas est discriminada na Constituio Federal, havendo, portanto inteira razo quando se diz que a Carta Suprema no cria tributos. Reiterar tal ponderao se faz necessrio: a Constituio Federal no cria tributos, delimita, isto sim, a competncia tributria. Eis outro inequvoco aspecto a individualizar a aptido para instituir tributos e a chamada capacidade tributria. O acatado Prof. Roque Carrazza exps categrica viso. Para melhor captarmos o entendimento daquele mestre, transcrevamos suas palavras: "Quando afirmamos que a Constituio no criou tributos, estamos emprestando frase um significado bem preciso. Reconhecemos que ela cuidou pormenorizadamente da tributao, traando, inclusive, a norma padro de incidncia de cada uma das exaes que podero ser criadas pela Unio, pelos Estados, pelos Municpios e pelo Distrito Federal. Para ns, porm, o tributo s nasce a partir do timo em que uma pessoa pode ser compelida a pag-lo, por haver acontecido, no mundo fenomnico, o fato hipotetizado na norma jurdica tributria. Ora, isto s se verifica subsecutivamente edio, pela pessoa poltica competente, da lei veiculadora desta mesma norma. Antes, no. Com base apenas na Constituio, ningum poder ser compelido a desembolsar, a ttulo de tributo, somas de dinheiro, em favor do Fisco ou de quem o represente. Logo, neste sentido, a Constituio no criou tributos, assim, como, mal comparando, no criou penas, s porque autorizou o legislador nacional a cuidar do assunto (art. 22, 1)". 7

Estamos de pleno acordo com os ensinamentos expressos neste credenciado magistrio.

Art. 146 da CF Cabe lei complementar: I- dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados , o Distrito Federal e os Municpios; II- regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III- estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento , crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo, praticado pela sociedades coopera(Verbi gratia), e, art. 6 do CTN Ressalvado o disposto no artigo anterior, a correo monetria das demonstraes financeiras somente ter efeitos fiscais quando efetuada ao final de perodo-base de incidncia do imposto de renda A incorporao, fuso ou ciso tambm considerada com encerramento de perodo-base de incidncia.Pargrafo nico. Para efeito de determinar o lucro real, o lucro apurado em balano que no corresponda a encerramento de perodo-base de incidncia no poder ser corrigido monetariamente dentro do prprio perodobase em que foi produzido. (Grifamos). 7 Curso...., cit., p. 225.

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Em derradeiro apanhado, podemos expressar que a competncia tributria mandamento constitucional indelegvel e de plena eficcia, pelo qual se atribui aptido para criar, regular e instituir tributos s pessoas polticas, ou seja, Unio, Estados, Municpios e o Distrito Federal. Capacidade tributria ativa claro consectrio daquela competncia, vale dizer, resulta em decorrncia lgica daquela aptido, constituindo-se na prerrogativa de exigir o adimplemento da obrigao tributria, cobrando e arrecadando a pecnia correspondente. Apenas para que no passe em brancas nuvens, mas cientes de que este no o tema central do presente estudo, registramos as acuradas e consistentes crticas formuladas por Paulo de Barros Carvalho e Roque Antonio Carrazza ao disposto no artigo 119 do CTN. Ambos, cujas lies tm sido aqui sempre invocadas com grande utilidade, censuram o dispositivo alhures mencionado, chegando a concluir pela imprestabilidade daquele mandamento, ante a srie de impropriedades que contm e o inequvoco conflito que gera junto ao sistema constitucional vigente. 8 Tendo chegado ao final das crticas que nos propusemos expedir, reiteramos que ainda que perfunctrias, prestam-se as mesmas, apenas e to-somente a sedimentar e estruturar por completo o liame obrigacional tributrio, possibilitandonos angariar consistente fundamentao terica luz da lgica jurdica, para uma abordagem segura acerca da sujeio passiva, escopo maior deste ensaio.

2 - SUCESSO DO SUJEITO ATIVO Prev o artigo 120 do CTN: "Salvo disposio de lei em contrrio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se constituir pelo desmembramento territorial de outras, sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislao aplicar at que entre vigor a sua prpria." A norma em questo disciplina as hipteses em que se evidencia desmembramento territorial, resultando da nova pessoa poltica que se sub-roga nos direitos daqueloutra que a originou, aplicando inclusive a legislao tributria da anterior, at que venha a editar suas prprias leis. Nesse sentido, resulta clara a transmutao no plo ativo exacional, passando tal posto a ser ocupado pela nova pessoa constituda. O comando do artigo 120 da Lei 5172/66 cuida de dois fenmenos jurdicos distintos: recepo e sucesso. Registre-se, de pronto, que a nosso ver, tal
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Barros Carvalho, Paulo de. Curso.... cit. pp. 202-3 e Carrazza, Roque Antonio. O sujeito ativo da obrigao tributria. So Paulo: Resenha Tributria, 1977, pp. 47-8.

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dicotomia artificializa o pensamento, fragmentando de forma temerria o raciocnio cientfico a ser empreendido. O termo "sucesso" polissmico, devendo aqui ser entendido como o ato de suceder, substituir uma pessoa por outra. J "recepo", por seu turno, deve aqui ser tomada no sentido do fenmeno pelo qual as leis validam-se automaticamente, permanecendo em vigor, ao no colidirem com diplomas normativos de superior hierarquia, ante a harmonizao que com estes guardam. Pois bem, feita esta pequena remio de conceitos j sobejamente dominados, retornemos ao disposto no artigo 120 em comento. Em sua primeira parte, o dispositivo trata da sucesso nos direitos do ente poltico cujo territrio tenha sido desmembrado, com o surgimento de nova entidade poltica. Tal fenmeno implica numa evidente sucesso ativa na obrigao tributria. Nesse sentido, o que prescreve o artigo 120, em sua parte inicial, a sucesso do titular da potestade atinente constituio creditcia, de natureza tributria, com a conseqente transmisso de todos os prerrogativas inerentes titularidade daquele plo obrigacional. Crtica feita ao legislador, fruto da dicotomia que empregou e da conciso que almejou, a que pertine a outras hipteses de reorganizao poltico-territorial, explica-se. O artigo previu somente os casos referentes ciso de pessoas polticas, olvidando-se, por exemplo, das hipteses fusionais. Tal antinomia, a nosso ver, deve ser solucionada, por analogia, aplicando-se a tais casos igualmente o ali disposto, vale dizer, o novo ente fruto da fuso suceder aos que lhe originaram. No mesmo sentido, observa o ovacionado Aliomar Baleeiro: "O CTN no o diz, mas por analogia (artigo 108, I), o critrio do artigo 120 poderia ser invocado para o caso de desmembramento ou fuso de Municpios. E, por ltimo, temos a fuso dos Estados da Guanabara e Rio de Janeiro a partir de 15.03.1975. Aplica-se, tambm analogicamente, o art. 120 hiptese de elevao de Territrio a Estado. No caso do Acre no havia legislao da Unio sobre tributos da competncia estadual." 9

Direito Tributrio Brasileiro, 11 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 719.

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Outra lacuna de texto legal diz respeito s obrigaes. Por certo, o CTN limitou-se a versar apenas sobre a sucesso dos direitos, esquecendo-se da possibilidade de existncia, tambm, de obrigaes. Entendemos, quanto ao tema, que por convenincia e amor lgica, a analogia dever igualmente aqui prevalecer, de modo que a sucesso dar-se- inclusive quanto quelas obrigaes.10 O festejado prof. Marco Aurlio Greco partindo da premissa de que a sucesso nos direitos do ente poltico desmembrado implica em violao aos direitos adquiridos dessa entidade, concluiu pela inconstitucionalidade do artigo 120 do Diploma Tributrio. Vejamos o abalizado parecer daquele jurista, de inegvel autoridade: "Posta a questo nesses termos, surge a dvida quanto constitucionalidade da previso, pois tratar-se-ia de hiptese em que a entidade originria seria despojada de seus crditos (ou potestades) em favor da entidade nascente, sem que tivesse havido renncia ou cesso de sua parte. Ocorreria a transferncia compulsria por mera disposio do CTN ou da lei estadual, quando sabido que Unio, Estados e Municpios no esto relacionados por um vnculo de hierarquia, mas encontram-se em situao de autonomia recproca (CF/ 88, art. 18, caput). Em suma, at que ponto seria admissvel que o patrimnio do Municpio desmembrado fosse afetado por norma do CTN ou da lei estadual que criou o novo Municpio, uma vez que a figura da sucesso nos crditos j constitudos configura despojamento do patrimnio jurdico da entidade originria, e no verdadeira subrogao. Exercida a competncia constitucional para instituir tributos e ocorrendo os respectivos fatos geradores, nasceu a favor do Municpio a aptido de constituir o crdito tributrio. Exercida tal aptido, ele se tornou credor do tributo e legtimo portador de uma expectativa de o crdito ser corretamente saldado. Assim, admitir como vlida essa regra seria consagrar uma violao aos direitos adquiridos do Municpio de constituir o crdito e compelir o devedor a sald-lo."11

Cerrando nossas ponderaes, acreditamos ter logrado xito no objetivo de apresentar a racionalidade do sistema por vezes, em franco embate com o Direito posto, mormente o que se traduz no CTN. Nessa tarefa, nos aviltamos com supostas praticidades do texto normativo, como que a justificar as imprecises cometidas. Nesse particular, uma vez mais, como si acontecer a todos quantos se proponham a formular articulaes e concluses cientficas, estamos com Paulo de Barros Carvalho quando explicita:
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A matria no passou desapercebida a apurada viso de Rubens Gomes de Sousa, que da mesma forma

etne. Reforma Tributria e as isenes condicionadas . RDA v. 92, 1968, p. 381. neduA
11

VVAA. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional (coordenao de Ives Gandra da Silva Martins). In Notas aos artigos 119 e 120. So Paulo: Saraiva, 1998. pp. 190-1.

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"As setas dirigidas ao poltico so objurgatrias de uma viso que pretende ser sistemtica da ordem jurdica brasileira, no desmerecendo o trabalho legislativo enquanto atos de vontade expressos nas leis do direito positivo, sobretudo porque, j o dissemos em vrias passagens, a linguagem do legislador um campo repleto de imprecises, redundncias e erros tcnicos. Dele no se exige os conhecimentos cientficos que faam do direito posto um sistema lgico, isento de antinomias e lacunas de mltiplas feies. Contudo, se isso favorece as escusas do poltico, vem em desfavor do cientista que recebe, a criticamente o produto legislado. Aquele que pretender fazer cincia, seja qual for seu objeto, ter de enfrentar grande desafio: armar uma sistema lgico apto para descrever o fenmeno que observa. E sistema lgico o que tem consistncia interior, eliminadas as proposies que violem as leis bsicas da Lgica Clssica: identidade, contradio e terceiro excluso." 12

Na seqncia esmiuaremos o plo passivo da obrigao tributria, caminhando a passos largos na direo de sujeio que particularmente se opera sobre o imposto de renda e proventos de qualquer natureza.

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Curso..., cit., p. 122.

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UM ENFOQUE ATUAL DO SALRIO-UTILIDADE 1 Rosana do Nascimento Pelaez


I - PARTE GERAL 1. INTRODUO Quando nos propusemos a fazer esta monografia, no final do ano de 2000, tnhamos em mente abordar o tema do salrio-utilidade sob o prisma das possveis mudanas pelas quais poderia passar o instituto nesses tempos de flexibilizao do Direito do Trabalho. Perguntvamo-nos quais seriam as tendncias atuais da forma de pagamento dos salrios conhecida como salrio-utilidade? Tnhamos em mente abordar questes como, por exemplo, a descaracterizao do carter salarial da concesso de algumas utilidades como forma de incentivar essa prtica. Talvez por sorte ou por azar, em 19.06.2001, a edio da Lei n 10.243 veio dar novo tratamento ao tema do salrio in natura, obrigando-nos a adequar a abordagem deste trabalho, para que atravs dele possamos entender ou explicar porque tais mudanas ocorreram. A partir dos conceitos gerais das utilidades salariais, passando pela temtica atual de flexibilizao e abordando o papel da negociao coletiva nesse contexto tentaremos responder a uma indagao central: agiu bem o legislador com a reforma efetuada no instituto das utilidades salariais? 2 nos O magi t r od smestres A. F. CESARINO JR. e Marly A. CARDONE si o recorda que, muito embora a forma prpria do sistema industrial de produo seja retribuir o trabalho prestado com dinheiro, no h dvidas de que, cada vez mais, por motivos que escapam prpria rea trabalhista, as empresas outorgam vantagens a seus empregados, concedendo-lhes servios ou bens que preenchem diretamente suas necessidades. So formas indiretas de remunerar o trabalho, os fringe beneftis dos americanos. Diversos autores defendem o pagamento do salrio em coisas teis que, em princpio, beneficiam o empregado, em razo do valor real da utilidade, enquanto o recebido em moeda possui capacidade aquisitiva nominal e varivel. Nada obsta, assim, que o trabalhador seja parcialmente remunerado com aquilo que necessariamente teria de adquirir com o salrio em dinheiro, desde que tomadas certas precaues quanto ao valor e qualidade das utilidades.

Artigo baseado em monografia de mesmo ttulo, apresentada Faculdade de Direito Padre Anchieta, no curso de Especializao em Direito Material e Processual do Trabalho, outubro de 2001 in Direito Social, 1993, pg. 210
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Na atual fase, a grande questo jurdica que se apresenta a definio dos critrios que permitem distinguir entre as utilidades salariais e no salariais, e a melhor poltica a ser observada pelo Direito do Trabalho para conciliar a necessidade de coibir abusos e, ao mesmo tempo, permitir a melhoria da condio social do trabalhador, para cujo fim conveniente uma posio no restritiva da atribuio de vantagens extra-salariais. Nessa esteira, agiu nosso legislador. Vamos, pois, estudar o instituto do salrio-utilidade e sua posio frente tendncia flexibilizadora do Direito Laboral, e com isso procurar entender as alteraes ocorridas.

2. ASPECTOS HISTRICOS Etimologicamente, o termo salrio provm de sal, utilidade que, nos tempos antigos, servia para remunerar os trabalhadores livres. Assim, observa-se que o pagamento pela prestao laboral, antes mesmo do surgimento da moeda, j se fazia atravs de utilidades. Aps o aparecimento da moeda, tornou-se esta o meio principal de pagamento, mas ainda assim a contraprestao do trabalho livre atravs do fornecimento de utilidades subsiste at os dias de hoje. Nos tempos primitivos, onde reinava o sistema de trocas, usualmente compensava-se o trabalho com gneros ou utilidades. No Egito antigo, Ramss II remunerou os trabalhadores que faziam a sua esttua com po, carnes, pastis, sandlias, trajes, azeites e outros bens. No Imprio Romano, o termo salarium designava o antigo costume de pagar os legionrios e os trabalhadores domsticos. Este costume arraigou-se de tal forma, que, mesmo com a utilizao da moeda, fundamentalmente o sistema de pagamento em bens pouco ou quase nada se modificou com o passar dos tempos, persistindo at o presente. Talvez a nica e significante alterao observada tenha sido o carter subsidirio, complementar ou acessrio que esta forma de remunerao adquiriu em praticamente todos os sistemas legislativos. Atualmente, no se admite o salrio "in natura" como nica forma de pagamento ao trabalhador, mas sua coexistncia com a retribuio em dinheiro plenamente admissvel. Originalmente, esta espcie de pagamento surgiu em relaes menos complexas do que aquelas observadas no mundo moderno. Hoje em dia, verificamos que o pagamento em utilidades adapta-se s necessidades do meio ambiente em que o trabalhador se encontra inserido. Pode se dar tanto no meio rural, na forma de habitao, sementes, insumos, etc., ou no meio urbano, na forma de planos de sade, cartes de crdito, e outros. O pagamento em utilidades tornou-se vantajoso nos pases com elevados ndices de inflao, na medida em que os bens fornecidos no sofrem, como o dinheiro, a deteriorao inflacionria. Beneficiou trabalhadores que teriam dificulda-

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des em custear, com o dinheiro do salrio, bens fornecidos gratuitamente pelas empresas. Todavia, as iniciativas empresariais de concesso de vantagens em utilidades retraram-se onde os encargos sociais passaram a incidir sobre os valores correspondentes aos bens fornecidos. Mudanas no cenrio poltico e econmico mundial, no final do sculo XX, dentre as quais citamos a crise econmica dos anos 70, o desenvolvimento tecnolgico, a atuao das empresas multinacionais e o desaparecimento da Guerra Fria, abalaram sensivelmente a rigidez do Direito do Trabalho at ento presente. O declnio da atividade econmica elevou vertiginosamente a taxa de desemprego. Para evitar novas dispensas, os parceiros sociais comearam a realizar diversos tipos de entendimentos, surgindo a o fenmeno denominado flexibilizao. Este o panorama atual, dentro do qual o jurista deve atuar.

II - O SALRIO-UTILIDADE 3. CONCEITO O art. 458, caput, da CLT prev, in verbis: "Alm do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou drogas nocivas". O mestre Amauri Mascaro NASCIMENTO 3 nos auxilia a conceituar esta forma de remunerao, esclarecendo que "utilidades so bens econmicos atribudos ao trabalhador por aqueles que se valem dos seus servios, e que tenham contedo financeiro mensurvel. A jurisprudncia trabalhista tem ampliado o conceito, considerando tambm como salrio in natura toda e qualquer vantagem concedida ao empregado habitualmente e que tenha por objetivo atender uma necessidade individual do trabalhador. Assim sendo, todas as vezes que a empresa fornecer ao empregado utilidade ou parcela, no necessitando este arcar com referida despesa (o que deveria fazer caso no a recebesse do empregador), esta utilidade fornecida ser considerada salrio. Cludia Salles Vilela VIANNA 4 , cita como exemplo os aluguis residenciais pagos pelo empregador. Apresenta-se quanto conceituao, o problema de conhecer os limites que separam o que efetivamente remuneratrio daquilo que concesso unilateral, isto , uma mera liberalidade do empregador. A Conveno 95 da O.I.T. apontou cinco pontos bsicos para o tema. 1. O pagamento em utilidades, nos locais ou atividades em que seja usual
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in Teoria Jurdica do Salrio, 1997, pg. 205) in Manual Prtico das Relaes Trabalhistas, 1998, pg. 234

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essa prtica, encontrar respaldo atravs de contratos coletivos ou laudos arbitrais. 2. Medidas devem ser adotadas para que as prestaes em espcie sejam apropriadas ao trabalhador e/ou sua famlia, representando um verdadeiro benefcio para os mesmos. 3. O valor atribudo s prestaes deve ser justo e razovel. 4. Fica proibido o pagamento integral do salrio em utilidades. 5. Ficam igualmente proibidos os empregadores de limitar a livre disposio de seu salrio pelo trabalhador, condenando-se, assim, o chamado "truck system". Vale lembrar a anlise elaborada pelos mestres Evaristo de MORAES FILHO e seu filho Antonio Carlos Flores de MORAES, na obra "Introduo ao Direito do Trabalho" 5 , enfatizando que o salrio no pode ser pago totalmente in natura, para que no se caracterize o denominado truck system. Os dispositivos legais consubstanciados nos pargrafos do art. 458 da CLT resguardam a liberdade do empregado de dispor de seu salrio como melhor lhe aprouver, vedando-se a induo do mesmo utilizao de armazns ou servios mantidos ou prestados pelo empregador. 4. CARACTERIZAO DO SALRIO UTILIDADE A partir da conceituao do salrio-utilidade, automaticamente surge tona a discusso acerca da caracterizao de toda e qualquer utilidade fornecida como salarial. Pelo que se viu acima, apenas bens ou servios que realmente atendessem uma real necessidade do trabalhador, a qual se no fosse fornecida seria obrigatoriamente suportada pelo empregado, poderia ser caracterizada como salrio utilidade. Autores h, porm, como sis de ALMEIDA, que defendem o carter salarial de qualquer utilidade. Diz-nos o ilustre professor: "Uma refeio; um simples lanche; um quilo de carne ou um litro de leite por dia; roupas, calados etc. para uso dentro e fora do servio; conduo; frias num stio da empresa ou de terceiros, em hotel ou clube; veculo que fique "emprestado" ao empregado para uso em servio ou no; fornecimento de combustvel para veculo do empregado so exemplos de utilidades capazes de se integrarem na remunerao, mesmo - repita-se - quando fornecidas gratuitamente, e expressamente consignadas como liberalidade, de forma precria ou provisria".6 Assim, como se pode ver, a caracterizao como salrio pode variar, de autor para autor. Para alguns, preciso ver em cada caso concreto se a utilidade foi atribuda pelo empregador ao empregado a ttulo oneroso ou gratuito. No primeiro caso, considerada salrio; no segundo, no. Nesta linha esto Arnaldo Sssekind ("Instituies de Direito do Trabalho", 1981, vol. I, pg. 323) e Dlio Maranho ("Direito do Trabalho", 1978, pg. 193). Para outros, como Mozart Victor Russomano ("Comentrios CLT", pg. 461) s no se caracterizam como salrio as utilidades
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1995, pg. 431 in Manual de Direito Individual do Trabalho, 1998, pg. 196.

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fornecidas pelo empregador ao empregado para uso no servio. E h, ainda, os que, como Dorval Lacerda ("O contrato individual de trabalho", 1939, pg. 173), apontam como um dos traos indicativos da natureza salarial das utilidades a habitualidade do pagamento. Claro est que se h de ter por princpio que toda essa discusso doutrinria anterior alterao da lei que se deu recentemente, como j indicado. Cabe ao leitor ter em mente que o pargrafo segundo do atual art. 458 da Consolidao das Leis do Trabalho atualmente ressalva expressamente utilidades cuja concesso no se caracterizam como salariais. Diz o referido dispositivo: "Para os efeitos previstos neste artigo, no sero consideradas como salrio as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I - vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio; II - educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico; III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; IV - assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade; V - seguros de vida e de acidentes pessoais; VI - previdncia privada". Atualmente, pois, por fora de lei h utilidades que embora sejam fornecidas em razo do trabalho prestado, no adquirem natureza salarial. A razo de ser de tal dispositivo se pretende explicar mais frente, ao se abordar o tema da flexibilizao, que nos parece ser a mola propulsora do pensamento do legislador ptrio, no s neste caso como em vrios outros. O mestre Amauri Mascaro NASCIMENTO 7 aponta os requisitos necessrios para conferir utilidade fornecida pelo empregador o seu carter salarial: a) Habitualidade da utilizao; b) Fundamento contratual ou costumeiro; c) Onerosidade no fornecimento; d) Atendimento s necessidades individuais do trabalhador e no s neces7

in Manual do Salrio, 1985, pg, 221

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sidades do servio. Tece, em seguida, consideraes acerca da onerosidade, a qual significa que a utilidade atribuda em troca do trabalho, correspondendo ao princpio da comutatividade. Em seu magistrio, "onerosidade no pode significar pagamento da utilidade pelo empregado. No quer dizer que salrio a utilidade pela qual o empregado pague ao empregador" (in ob. cit., pg. 222). Quando a utilidade fornecida gratuitamente, sem que por ela o empregado tenha que efetuar pagamentos ao empregador, ela poder ser salrio. De outro lado, quando o empregado paga pela utilidade, este custeio a descaracteriza como tal. Os casos mais freqentes so os do pagamento pelos empregados das refeies feitas no restaurante da empresa, da passagem de nibus da empresa que os transporta, etc. O pagamento de uma utilidade pelo trabalhador a afasta da esfera salarial, tornandose um negcio jurdico paralelo ao contrato de trabalho, uma vez que nesses casos o empregado no est recebendo o bem como parte do salrio, mas adquirindo-o mediante um pagamento que faz ao empregador. Desse modo, para que o empregador descaracterize a natureza salarial da utilidade basta que cobre por ela. Em resumo, o carter de onerosidade advm do fato de ser o benefcio fornecido como contra-partida ao trabalho executado pelo empregado, em razo da prestao laboral. Igualmente, tampouco sero consideradas salariais as utilidades fornecidas para a prestao dos servios, sem as quais estes no poderiam ser executados, bem como bebidas alcolicas e drogas nocivas, estas por expressa disposio legal. Ainda, se o bem ou servio fornecido for objeto de contrato de outra natureza, no se poder falar em salrio in natura. A lei brasileira estabeleceu como exigncia fundamental para que uma obrigao in natura adquira natureza salarial a habitualidade, com o que ficam excludas as concesses meramente eventuais, no continuadas. Contudo, no h critrios legais definidores das condies objetivas que devam estar presentes em cada caso, para que se conclua se a vantagem habitual ou eventual. Na obra "Direito Social"8 , os mestres CESARINO JR. e Marly CARDONE, lembram que o maior problema conhecer os limites que separam o que efetivamente remuneratrio daquilo que concesso unilateral, mera liberalidade do empregador. Segundo os renomados juristas, se o bem ou servio fornecido pelo empregador se enquadrar no elenco do art. 7, n IV da CF/88, indubitavelmente ser salarial, tendo em vista atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e sua famlia. As concesses a ttulo gracioso no podem ser consideradas como salrio, tendo em vista que o contrato de trabalho sempre oneroso em sua natureza. Todavia, lembra-nos o mestre Amauri Mascaro NASCIMENTO 9 , que a habitualidade no fornecimento pode transformar uma concesso em obrigao tacitamente ajustada.
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1993, pg. 210 in O Salrio, 1996, pg. 87

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5. OS DIVERSOS TIPOS DE SALRIO UTILIDADE Jos Martins CATHARINO 10 classifica as espcies de utilidades remunerativas, as quais podero consistir de produtos da prpria empresa, de coisas adquiridas ou de sua propriedade, facultado ao empregador transferir a propriedade das coisas mveis ou permitir, no caso de imveis, sua utilizao. Amauri Mascaro NASCIMENTO 11 lembra-nos que a CLT no enumera todas as utilidades, sendo meramente exemplificativa. O mesmo autor, na obra "Manual do Salrio", j mencionada, ao citar casos de empresas que ajustam com seus empregados, em especial os de alta posio, parte do pagamento do salrio sob a forma de um carto de crdito para compra em lojas comerciais, nos faz relembrar o dinamismo inerente ao instituto em estudo. Novas espcies de utilidades salariais podem surgir a todo o momento. Alm disso, nem toda utilidade salrio, conforme j se explanou. Apesar disso, permitiremo-nos algumas consideraes a respeito das principais utilidades, na viso da doutrina brasileira. A. ALIMENTAO Constitui-se em uma das formas mais tradicionais de salrio in natura, excluindo-se bebidas alcolicas, consoante j mencionado. A Lei n 8860/94, acrescentado o pargrafo 3 ao artigo 458 consolidado, estabeleceu que a alimentao fornecida como salrio utilidade no poder exceder a 20% (vinte por cento) do salrio contratual. Evaristo de MORAES FILHO , tratando do tema, lembra o surgimento, nos tempos modernos, de uma nova forma de salrio-alimentao, constituda pelos vales emitidos por entidades especializadas, representando verdadeiras ordens de pagamento negociveis em bares e restaurantes. Em seu magistrio, referidos vales para alimentao, se concedidos por fora do contrato de trabalho, tm carter salarial, integrando a remunerao do empregado para todos os efeitos legais, nos termos do Enunciado 241 do TST. Entretanto, no se incluiro como modo de pagamento do salrio as despesas do empregador em programas de alimentao de trabalhador (inclusive os vales antes mencionados), previamente aprovadas pelo Ministrio do Trabalho, na forma da Lei n. 6321/76, regulamentada pelo Decreto n. 5/91, com alterao atravs do Decreto n. 349/91. Isto porque os diplomas legais que regem a matria tm natureza nitidamente tributria, j que as despesas realizadas pelo empregador em tais programas so dedutveis no Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas.

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in ob. cit., pg. 171 in Curso de Direito do Trabalho, 1999, pgs. 621 e ss. in ob. cit., pg. 432

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B. TRANSPORTE A caracterizao da utilidade transporte se faz em mais de uma situao, porm casos h tambm em que o fornecimento de transporte pelo empregador no se constitui em salrio in natura. O transporte dirio da residncia do empregado ao local do trabalho e vice-versa, se fornecido contratualmente pelo empregador, utilidade. Todavia, como meio necessrio de execuo dos servios no assume essas caractersticas. Este o ensinamento do professor Amauri Mascaro NASCIMENTO 13 . E o mesmo mestre, na obra "Manual do Salrio", tratando da utilizao pelo empregado do seu prprio automvel para a execuo dos servios do empregador, diz: "No se trata de salrio-utilidade, uma vez que este decorre da atribuio de um bem econmico pelo empregador ao empregado como parte do salrio. Nada impede que no contrato conste clusula prevendo a obrigao do empregador de retribuir num valor ajustado pelas partes a cesso do veculo do empregado. A matria no salarial. Esse pagamento teria natureza indenizatria. Seria um reembolso de gastos de desgaste de veculo reentrando na esfera ampla das dirias e ajudas de custo". Entretanto, outra a situao quando o empregado recebe do empregador veculo de propriedade da empresa, para uso tanto em servio como fora dele. A vantagem oriunda da utilizao do veculo para fins particulares apresenta-se nitidamente como um "plus" ao salrio pago em moeda, especialmente se o empregador arcar com os custos de manuteno do veculo. Representar, sem dvida, um acrscimo aos ganhos do trabalhador e, neste caso, estaremos diante de uma utilidade salarial. O ilustre magistrado e professor sis de ALMEIDA, alinhando-se com esse entendimento, defende o trato como parcela integrativa do salrio o caso do automvel fornecido a empregado gratuitamente, se usado livremente nas horas e dias de folga, frias, etc. Evidentemente, a integrao se far pelo valor apropriado proporcionalmente aos perodos de uso em que o empregado no est trabalhando. Vale lembrar, contudo, nesta matria, a legislao relativa a vale-transporte, cujo fornecimento, por expressa disposio legal no se constituir parcela salarial. o que dispe a letra "a" do art. 2 da Lei n. 7418/85, regulamentada pelo Decreto n. 95247/87. C. HABITAO Dentre as utilidades mais comumente oferecidas aos trabalhadores, certamente a que mais ateno tem merecido por parte dos doutrinadores a habitao, por conter implicaes e correlaes com outros institutos ou figuras jurdi13

in O Salrio, 1996, pg. 92

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cas. No mbito rural, a Lei 5889/73 permite o desconto de 25% do salrio do trabalhador rural pelo uso da moradia de propriedade rural. Em sua obra "O Salrio" 14 , Amauri M. NASCIMENTO trata das condies em que a habitao fornecida ao empregado considerada salrio in natura e, citando CESARINO JR. lembra que "... a habitao costumeiramente fornecida ao empregado pelo empregador, mesmo sem disposio expressa a respeito no contrato de trabalho, se incorpora ao salrio como uma de suas parcelas".Cita, por outro lado, Aluysio SAMPAIO e Paulo Jorge de LIMA, nestes termos: "Tem-se entendido, no entanto, que quando a habitao do empregado no prprio local de trabalho constitui condio indispensvel para prestao dos servios, (...) no constitui salrio". Jos Martins CATHARINO15 , tambm ressalta a utilizao de imvel por trabalhador a ttulo gratuito ou oneroso, havendo, no primeiro caso, uma mera liberalidade, onde o empregador pode deixar ou no de fornecer a habitao. J quando a habitao fornecida a ttulo oneroso, por fora do contrato de trabalho, constituise em salrio. O autor tambm prev a possibilidade do empregado, ao gozar da coisa, pagar ao empregador preo inferior ao usual e adequado: "Ocorrendo esta hiptese admissvel que a diferena resultante da gratuidade parcial seja contraprestao do trabalho prestado. O certo s haver vislumbres de contrato de locao quando a utilidade descontada e o imvel pertence ao empregador". O professor Amauri M. NASCIMENTO destaca outras questes pertinentes habitao como utilidade salarial em sua obra "O Salrio", j citada. Admite a possibilidade de o empregador transferir o empregado de um prdio para outro de igual padro, sem que fique com isso caracterizada alterao contratual defesa em lei. Ousamos, neste particular, discordar do ilustre mestre, em especial quando, como no caso das grandes cidades, a mudana de endereo pode representar grande inconveniente ao trabalhador e sua famlia (por exemplo, impossibilidade dos filhos continuar a freqentar a mesma instituio de ensino). Sobre os alojamentos, comuns na construo civil, a doutrina ptria unssona em no reconhecer carter salarial, j que os mesmos, por falta de condies mnimas de habitabilidade, no so reconhecidos como a habitao a que se refere a lei, inclusive pela falta do "habite-se" da autoridade competente. Finalmente, cumpre tratarmos da desocupao do imvel utilizado pelo empregado quando da resciso do contrato de trabalho. certo que, rompido o contrato de trabalho, independentemente da causa da resciso, deve o empregado e/ou seus familiares desocupar o imvel cujo uso decorria como clusula do contrato laboral. Havendo resistncia desocupao, caber ao de reintegrao de posse. A questo que, entretanto, divide a doutrina e a jurisprudncia reside na competncia da Justia do Trabalho ou da Justia Comum para apreciar a demanda.

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1996, pg. 103 in ob. cit., pgs. 175/176

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Aqueles que defendem a primeira opo sustentam que, em se tratando o uso do imvel de clusula do contrato de trabalho, e o pedido decorrente da resciso contratual, apenas a Justia Especializada ter condies de bem apreciar o dissdio, o qual envolver a anlise, dentre outras coisas, da existncia ou no de vnculo laboral entre as partes. Perfilando esta corrente esto, por exemplo, CESARINO JR. e Marly CARDONE. Por outro lado, autores como Jos Martins CATHARINO e Evaristo de MORAES sustentam a competncia da Justia Comum para apreciar as aes de reintegrao de posse quando, ocorrendo a resciso contratual, o empregado se recusar a sair do imvel. E isto porque, no existindo mais contrato de trabalho em vigor, a relao entre as partes no mais de empregado e empregador, mas sim senhorio e inquilino ou proprietrio e ocupante, nos termos da legislao civil.

III - A FLEXIBILIZAO 6. CONCEITO Inmeros autores tm-se debruado sobre o tema da flexibilizao do direito do trabalho. Em nosso estudo, a flexibilizao pano de fundo na anlise das transformaes conceituais sofridas pelo salrio, em especial o salrio in natura. Todavia, pano de fundo, mas tambm personagem de fundamental importncia para compreenso das transformaes ocorridas atualmente. Por isso, permitimonos partir desde sua conceituao, para tentar chegar ao objetivo almejado: devese flexibilizar a concesso de utilidades aos empregados? O sempre brilhante professor Otvio Bueno MAGANO define a flexibilizao do Direito do Trabalho como um "processo de adaptao de normas trabalhistas realidade cambiante"). Nos diz o autor: "Flexvel algo que se dobra sem quebrar, o fcil de manejar, o elstico, o malevel. Flexibilizar o Direito do Trabalho quer dizer, portanto, torna-lo mais ajustvel a situaes fticas, menos rgido. Simboliza, ainda, a troca do genrico pelo individualizado; do vlido pelo eficaz; do fantasioso pelo real. Significa, finalmente, a predominncia da conveno coletiva sobre a lei; da autonomia dos grupos profissionais sobre o paternalismo estatal" .16 O professor Nelson MANNRICH17 aborda desde o ponto de vista psicolgico e sociolgico, onde a flexibilizao consiste na capacidade de renncia a determinados costumes e de adaptao a novas circunstncias, at a anlise jurdica. Neste ponto, citando Cssio Mesquita BARROS, diz que "flexibilidade do direito do trabalho consiste nas medidas ou procedimentos de natureza jurdica que tm a finalidade social e econmica de conferir s empresas a possibilidade de ajustar a
16 17

in Flexibilizao do Direito do Trabalho, 1999 in A Modernizao do Contrato de Trabalho, 1998, pg. 72 e ss.

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sua produo, emprego e condies de trabalho s contingncias rpidas ou contnuas do sistema econmico". E resume o conceito como a transferncia da tutela estatal para o mbito da negociao coletiva. O jurista Osris ROCHA, em palestra proferida no Centro de Atualizao Jurdica de Conselheiro Lafayete, abordou o conceito de flexibilizao como a possibilidade de trabalhador e empresa estabelecerem diretamente, ou atravs de suas entidades sindicais, a regulamentao de suas relaes sem total subordinao ao Estado, procurando regul-las na forma que melhor atenda aos interesses de cada um, trocando-se recprocas concesses. O conceito abordaria duas questes: o sentido de permitir que trabalhadores e patres se entendam sua moda e o de permitir que, em nome da preservao do emprego, em poca de crise, os direitos trabalhistas fossem diminudos. Estudando o conceito de flexibilizao, Alice Monteiro de Barros (in ob. cit.) distingue dois tipos de flexibilizao: a interna, atinente ordenao do trabalho na empresa, e a externa, que diz respeito ao ingresso do trabalhador na empresa. A primeira compreende a modificao das condies de trabalho e da remunerao. A segunda corresponderia s modalidades de contratao. Segundo a autora, flexibilizao interna e externa, a doutrina espanhola intitula de "selvagem" ou de "desregulamentao normativa"; ope-se a ela uma "regulamentao laboral de novo tipo", a qual pressupe "substituio das garantias legais pelas garantias convencionais (...) com a primazia da negociao coletiva". O papel da negociao coletiva ser abordado mais frente, neste trabalho. Ainda tratando a respeito do conceito de flexibilizao, comum nos depararmos com a expresso "desregulamentao" e quanto a esta, os autores se dividem. Parte da doutrina usa os dois termos como sinnimos. J para outros, a desregulamentao representa mais do que flexibilizar. Enquanto esta propugna por um abrandamento do sistema legislativo, aquela significa a abolio de todas as regras. Assim, para essa parte dos doutrinadores, quando se fala em flexibilizar, defende-se uma adaptao das antigas regras at ento vigentes a uma nova realidade social, mas nunca o fim das regras, o que importaria em verdadeiro golpe de morte no estado de direito e o prprio fim da cincia jurdica. Obviamente, este no o objetivo de nenhum estudioso do Direito, e por essa razo que nos aliamos aos doutrinadores que distinguem a flexibilizao da desregulamentao. 7. FUNO DA FLEXIBILIZAO Uma vez conceituado o termo, o passo seguinte consiste em analisar a razo do surgimento da flexibilizao, ou, em outras palavras, por que e para qu ela surgiu, qual sua funo. Socorremo-nos, para tanto, do magistrio de Vilma Dias Bernardes GIL, profunda estudiosa do tema. Em artigo publicado na Revista de Direito do Trabalho n 97 (janeiro-maro de 2000), a autora aborda o assunto sob a seguinte perspectiva:

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"A discusso em torno da chamada flexibilizao, contudo, passa, na verdade, por uma questo precedente de fundamental importncia: qual a funo do Direito do Trabalho? Que valores ele busca proteger?". Segundo a autora, j h um consenso no sentido de que algo precisa ser modificado. A palavra de ordem transformao, mudana de postura, de filosofia, de viso das relaes entre capital e trabalho, buscando maior sintonia com a realidade atual, profundamente injusta no s com os trabalhadores, mas, especialmente, com os empresrios que, em sua grande maioria, lutam com grandes dificuldades para manter-se num mercado impiedoso e altamente competitivo. Por essa razo, o governo assumiu o compromisso de modernizar as relaes trabalhistas e tem buscado esse intento atravs de duas grandes vertentes: reforma da legislao laboral e estmulo negociao coletiva. Para tanto preciso encarar o Direito do Trabalho sob um novo prisma. No podemos reconhecer uma funo exclusivamente tutelar do trabalhador, como se fez durante longo tempo. Tampouco devemos defender um papel para o Direito Laboral como mero instrumento realizador de valores e interesses puramente econmicos. A melhor posio procura escapar dos extremos e encontrar um ponto de equilbrio, e confere ao Direito do Trabalho uma funo de coordenao entre o capital e o trabalho, permitindo uma valorizao dos interesses de ambos. Vilma GIL, nesse mesmo artigo j citado, nos lembra que: "...o desejo de proteger-se o trabalhador contra um empregador inescrupuloso por definio, garantindo-se quele mais e mais direitos a despeito de uma situao mundial que exige das empresas uma luta incessante para manter-se no mercado, no mais se mostra adequado nos dias atuais. O mundo percebeu que preciso tambm garantir s empresas condies mnimas de sobrevivncia, at mesmo por conta dos empregos que elas podem oferecer". Nesse mesmo entendimento, observou a Prof Marly A. CARDONE: " prefervel, muitas vezes, ficar com um emprego em condies menos vantajosas do que ficar sem nenhum emprego" 18

8. UM RETROCESSO NAS CONQUISTAS? A flexibilizao, porm, vista com maus olhos por muitos juristas renomados. Para eles, nosso dever lutar contra essa ameaa que representa verdadeiro retrocesso em relao a todas as conquistas at ento obtidas pela classe operria. O Ministro Jos Ajuricaba da Costa e SILVA j manifestou entendimento no sentido de que flexibilizao "eufemismo com que se designa uma realidade pouco louvvel que consiste na reduo de direitos dos trabalhadores" 19.
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(in Introduo ao tema da flexibilizao no Direito do Trabalho, LTr 54-7/851).

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O Direito do Trabalho ptrio consagra, atravs do dispositivo inserto no art. 9 consolidado, o princpio da irrenunciabilidade, dispondo, in verbis, que "sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente consolidao". Assim, para a corrente positivista da doutrina nacional, a irrenunciabilidade, mesmo diante da crise econmica, ainda domina o Direito do Trabalho brasileiro. E socorrem-se os doutrinadores do princpio contido no art. 161 do Cdigo Civil Brasileiro, segundo o qual a renncia a direitos futuros inadmissvel. Bem assim, no curso do contrato a renncia permitida apenas quando prevista em lei. Especificamente na rea trabalhista, existe a possibilidade de renncia por meio de acordo e conveno coletiva, com previso constitucional nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7 da Carta Magna. Mas, consoante Alice Monteiro de BARROS, "Quanto aos demais direitos assegurados na Constituio, no vejo como renuncilos, sequer via conveno coletiva. O garantismo constitucional prevaleceu sobre a flexibilizao. (...) A Carta de 88 tornou a renncia mais flexvel, porm apenas no art. 7, VI, XIII e XIV, os quais no comportam interpretao extensiva..." .20 Entretanto, a mesma autora lembra a possibilidade de clusula econmica, inserida em norma coletiva, precisar ser revista, quando por motivos de ordem econmica e social de interesse geral ocorre modificao da poltica salarial. Neste caso, a norma coletiva, ainda que contenha condies mais favorveis ao empregado, celebrada sob a gide do estado de fato anterior, sofrer os efeitos da clusula rebus sic stantibus, implcita no ajuste, podendo traduzir renncia. Aqui se estar tratando de interesse de ordem pblica. Claro est que o tema da flexibilizao, quer no tocante ao salrio, tema deste nosso trabalho, como em relao a qualquer outro aspecto jurdico, dentro de um estado democrtico de direito, que busca a garantia da pacificao social, deve cercar-se de cuidados. No se pode, sem o devido cuidado, promover qualquer reforma trabalhista no sentido de adotar uma postura flexvel, pois uma ao irrefletida nesse sentido certamente acarretar um agravamento na condio dos hipossuficientes, sem contribuir para o fortalecimento das relaes de trabalho. 9. PROCEDIMENTOS E OBJETIVOS DA FLEXIBILIZAO Mas ento, afinal de contas, qual o objetivo desse to propalado fenmeno da flexibilizao? Qual sua inteno? Para onde pretendem nos levar seus adeptos? Sem responder a tais indagaes no temos condies de entender o tema e nem de nos posicionarmos diante do mesmo. Arnaldo SSSEKIND sustenta que a flexibilizao das relaes de trabalho visa conciliar as fontes autnomas e heternomas, tendo por alvo a sade econ19

O Direito do Trabalho face ao neoliberalismo econmico, na Rev. da Academia Nacional de Direito do Trabalho, ano V, n. 5, pg. 84 (in Flexibilizao e garantias mnimas, Rev. Trabalho e Doutrina, n 20, pg. 16/17).
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mica da empresa e a continuidade do emprego. Em artigo publicado, citando JeanClaude JAVILLER, esclarece que a flexibilizao pode ser de trs tipos: de proteo, quando combina normas estatais com procedimentos autnomos, num sentido favorvel ao trabalhador; de adaptao, quando derroga normas heternomas in pejus do trabalhador, em face de dificuldades econmicas, para preservar a empresa e os empregados; e de desregramento, para prestigiar a autonomia privada, coletiva ou individual, quebrando a rigidez do Direito do Trabalho para facilitar a contratao de empregados. No nosso caso, em se tratando da questo salarial, poderamos dizer que as alteraes ocorridas no salrio-utilidade constituem uma flexibilizao salarial de proteo. O mesmo Arnaldo SSSEKIND, em artigo publicado na obra "A Transio do Direito do Trabalho no Brasil - Estudos em Homenagem a Eduardo Gabriel Saad", citando Orlando Teixeira da Costa, nos diz que "...o Direito do Trabalho sempre foi, em certa medida, flexvel e que a questo que agora se pe saber em que grau pode ser aumentada essa flexibilidade, mediante um processo de adaptao que, garantindo lucro razovel empregadora, continue tambm a assegurar o necessrio para que o trabalhador possa alcanar um nvel de vida condigno". Nesse passo, nossa opinio que as alteraes verificadas no art. 458 da CLT atendem esse objetivo. Segundo o magistrado paraense Vicente Jos Malheiros da FONSECA, as normas trabalhistas devem ser atualizadas aos novos tempos e somente com o crescimento econmico ser possvel melhorar a situao de dificuldades vividas pela classe trabalhadora. Mas adverte que no basta legislar, ainda que seja vlido o propsito do legislador. Mais importante do que a lei so as condies para tornala realmente eficaz. O objetivo da flexibilizao do Direito do Trabalho tentar compatibilizar a iniciativa privada com a valorizao da dignidade do trabalho. 10. UM NOVO CONCEITO DE SALRIO Surge com a Lei n 10.243 um novo conceito de salrio-utilidade, que visa a propiciar ao trabalhador maior acesso a benefcios oriundos da relao laboral. Parece que essa alterao legislativa j vinha sendo preparada h algum tempo, vale dizer, ela no surgiu repentinamente, e j era preconizada por diversos autores, como j se deixou transparecer na presente obra. O salrio sempre teve por caracterstica um extenso raio de abrangncia. As alteraes do conceito so necessrias: a multiplicao da variedade de formas complementares de retribuio do empregado dificulta a manuteno de um conceito genrico e unitrio. Com o desenvolvimento da sociedade empresarial, ampliou-se muito o mbito do salrio. As causas foram variadas. Os empregadores, por liberalidade, passaram a gratificar os empregados, com incentivo produtividade. No dizer de Amauri M. NASCIMENTO, "atomizou-se o salrio", o qual passou a ser uma figura

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multiforme, e tantas foram as variaes que se escapou de uma lgica intrnseca. Hoje, nos diz o professor, "no h muita segurana conceitual a ponto de a doutrina questionar a contraprestatividade como critrio determinante da natureza salarial de um pagamento" 21 . Nessa mesma obra, o famoso autor j mostrava sua viso sobre o tema, que se tornou agora mais atual do que nunca, com a nova redao dada ao art. 458 da CLT. Sobre a necessidade de elaborao de uma legislao moderna e adequada, destacava o autor trs pontos, que passamos a transcrever: "Primeiro, a poltica trabalhista para as utilidades que so, no apenas, atendimento de algumas necessidades do trabalhador, mas tambm custo operacional da empresa, com o que surge o problema da definio das estratgias que o pas deve adotar visando o desenvolvimento scio-econmico como um todo e o imperativo da melhoria da condio social do trabalhador. Segundo, a convenincia de adoo de critrios mais esclarecedores a respeito das vantagens concedidas ao empregado, para que possa existir, o que hoje no acontece, uma adequada margem de segurana nas relaes de trabalho, no permitida pela precariedade dos elementos definidores da natureza jurdica de uma utilidade. Terceiro, preciso refletir, tambm sobre at que ponto essa insegurana pode desestimular concesses que efetivamente representariam para o trabalhador uma melhoria que, atravs do salrio em dinheiro no poderia obter, mas, de outro lado, em que dimenso a abertura dessas concesses sem caractersticas salariais pode abrir uma porta para a fraude tributria e previdenciria".22 Na nossa opinio, a Lei 10.243 pode no ter resolvido todas essas questes. Alis, duvidamos que fosse este o objetivo. Mas representa um avano na direo da esperada modernidade. Quanto alegada possibilidade de fraudes, estas sempre podem acontecer. Sabe-se que muitas pessoas tm a especial habilidade em buscar todo o tempo uma maneira de burlar a lei, em benefcio prprio. Mas para isso est a o Poder Judicirio e os rgos de fiscalizao, cuja razo de ser combater as fraudes, que provavelmente nunca sero totalmente eliminadas. No ser esse temor que nos far rejeitar de plano as mudanas que batem nossa porta. IV - CONCLUSO A reforma global da legislao trabalhista, reivindicada por grande parcela do universo jurdico nacional, no vir, a nosso ver, em um nico e grande instrumento. Nossa legislao laboral, historicamente, j um aglomerado de leis esparsas, editadas conforme as necessidades do momento. E assim tambm est ela sendo

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In Teoria Jurdica do Salrio, 1997, p. 118 in ob. cit., p. 215

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alterada, aos poucos. Mas o fato que as alteraes esto ocorrendo j h algum tempo, e esse um caminho sem volta. Contudo, apenas a reforma legislativa, por si s, no operar as modificaes almejadas, no sentido de melhorar as relaes de trabalho e, conseqentemente, as condies de vida e dignidade das pessoas. preciso que a mudana da lei seja acompanhada de um desenvolvimento econmico da sociedade e de uma evoluo cultural e educacional da fora de trabalho. As negociaes entre o capital e o trabalho, bem como as aes dos operadores do direito, devem acompanhar a dinmica social, poltica e econmica. Nosso modelo, intervencionista e protecionista, deve, gradativamente, ceder espao autonomia coletiva dos particulares. No , sem dvida, uma tarefa fcil, como alis, no fcil qualquer perodo de transio. Os programas atuais pretendem ampliar o poder de arbtrio de empregados e empregadores, provocando, via de conseqncia, a to falada flexibilizao. Tenha-se em mente, porm, que este no um prognstico para um futuro distante, mas sim a realidade dos dias atuais. O conceito de salrio, gnero do qual o salrio-utilidade espcie, vem sofrendo modificaes influenciadas pelo processo econmico no qual se insere. Alm do clssico exemplo da participao nos lucros e resultados que foi desvinculada dos salrios, pode-se lembrar as clusulas de instrumentos normativos coletivos sobre cestas bsicas, que, embora sendo, para alguns, salrio-utilidade, em diversas negociaes so tratadas como obrigaes no salariais. Nesse mbito das utilidades, a jurisprudncia j vinha dando sinais de modificao, introduzindo o novo conceito de indispensabilidade para o servio como norteador da diviso entre as utilidades salariais e no salariais. Com o advento da nova redao dada ao art. 458 da CLT, a partir de 19.06.01, um novo marco se estabeleceu no desenvolvimento dos salrios dentro da legislao nacional. O sempre lembrado Amauri Mascaro NASCIMENTO aborda a noo de salrio no apenas como uma questo de economia, mas tambm de tica, na medida em que promove os meios destinados subsistncia do trabalhador e sua famlia. J dizia ele, antes da edio da Lei 10.243, que uma concepo ampla do salrio desestimula a concesso de vantagens no salariais de que o trabalhador necessita e que deixam de ser fornecidas pelo empregador, na medida em que, sendo salrio, provoca a incidncia de encargos e tributos. E dizia mais: "H dvidas quanto ao acerto da configurao salarial das utilidades em um Pas no qual o hipossuficiente no atendido de modo adequado em suas necessidades bsicas de habitao, alimentao e transporte. (...) ...a incluso das utilidades no salrio exerce efeito desestimulante para a sua concesso pela empresa, quando do interesse social o seu fornecimento gratuito". 23
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in Reflexos da Flexibilizao no Conceito de Salrio, Rev. da Academia Nacional de Direito do Trabalho, ano VII, n. 7, 1999

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Sem dvida, incumbe ao Poder Pblico garantir sociedade condies dignas de moradia, transporte, alimentao, sade, etc. Entretanto, se ele no consegue satisfazer tais necessidades bsicas e vitais, melhor estimular as empresas para que o faam, e para esse fim em nada ajuda uma concepo amplssima de modalidades complementares de salrio. Para aceitar sem traumas as novas noes flexibilizadas de salrio, bem como de outros conceitos do Direito do Trabalho, preciso afastar deste ltimo o estigma de protetor apenas dos interesses dos trabalhadores. O legislador laboral sempre estabeleceu direitos e obrigaes para ambas as partes do contrato de trabalho, embora, na maioria das vezes, se tem a impresso de que o trabalhador tem mais direitos do que deveres. Em suma, de nossa opinio que, na impossibilidade de garantir ao trabalhador um salrio em pecnia de valor suficiente para atender suas necessidades, mais vale a concesso de um benefcio no salarial, do que a caracterizao como salarial de um benefcio no concedido. Longe de pensarmos em meras liberalidades patronais, sujeitas a uma vontade unilateral, no podemos tambm "engessar" o instituto do salrio in natura, sob pena de conden-lo ao desaparecimento. Sob o temor de ver taxado como salarial qualquer benefcio concedido, os empregadores vinham restringindo cada vez mais as concesses. Qual seria, pois, o futuro desse instituto, no fossem as alteraes ocorridas e, por que no, ainda por ocorrer? Para aqueles que ainda relutam contra a flexibilizao e as alteraes que dela decorrem, lembramos as palavras do Baro de Itarar, para que "no triste mudar de idia. Triste no ter idia para mudar."

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A GARANTIA DE EMPREGO NO DIREITO BRASILEIRO Edivnia Bianchin*


1 - INTRODUO O instituto da estabilidade nasceu com a prpria histria do trabalho pois, desde que se fala em trabalho, observa-se a existncia da discusso da estabilidade, mesmo que com outras denominaes. J houve tempos em que a estabilidade era tida como um malefcio ao trabalhador, uma vez que tal acabava traduzindo-se em escravido ou servido. Assim, para melhor entender este instituto, necessrio situ-lo dentro de um contexto social, dentro de cada momento em que as idias, ora oscilavam pela sua manuteno, ora pelo seu repdio. Por se tratar o Contrato de Trabalho de um contrato de trato sucessivo, que se prolongava no tempo, em tempos remotos o que inicialmente parecia ser um benefcio quele que firmava contrato de trabalho - este no podia ser rompido pelas partes, pois no tinha prazo determinado e especialmente o prestador dos servios ficava indefinidamente vinculado a eles - acabou se mostrando, naquele momento, num aspecto negativo. Em decorrncia desta constatao, o Cdigo Civil napolenico deu incio a uma nova fase, posteriormente seguida por outros ordenamentos de origem latina : a obrigatoriedade de que a contratao de servios fosse sempre feita com determinao de prazo ou para uma determinada obra. Este tipo de contratao, porm, com o passar dos tempos, acabou mostrando sua face negativa: a instabilidade. Chegou-se concluso ento, que o que antes se julgava malfico, talvez fosse o ideal, j que, o trabalho, bem maior da vida do homem que dele depende para sobreviver e manter os que dele dependam, no podia ser deixado vontade exclusiva daquele que contrata no tocante resciso, pois isto criava no trabalhador, uma insegurana que influa em toda sua vida social, familiar etc. Ademais, a segurana nas relaes sociais, nas de trabalho e em qualquer outra, querida pela sociedade como um todo. necessria. Nas palavras do brilhante autor Amrico Pl Rodrigues : "... o desejo de segurana um dos traos mais tpicos do homem contemporneo, tanto que, na histria da humanidade, um dos legados do sculo XX ser, sem dvida, a idia de segurana social". Essa concepo a que perdura hodiernamente. A estabilidade na relao
* Juiza do Trabalho substituta e aluna da primeira turma do curso de ps-graduao em direito e processo do trabalho da FADIPA.

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de emprego desejada no s pelo empregado, mas tambm pela empresa, que tem como retorno um trabalhador mais preparado, mais integrado, o que ocorre naturalmente com o passar do tempo, alm do fato de que aquele que se sente seguro vive melhor em sociedade, rende mais profissionalmente e como conseqncia, contribui para o desenvolvimento daquela. Diversas formas de estabilidade, em decorrncia desta busca pela tranqilidade social foram aplicadas no campo do Direito do Trabalho em diversos pases. Por diversas vezes questionou-se do verdadeiro alcance daqueles objetivos expostos, j que se vislumbrou, nas estabilidades definitivas, um aspecto negativo - o do empregado que, sabendo-se portador de estabilidade, no mais se empenha, no busca se aprimorar, aperfeioar, pois j esta "garantido" no emprego. Essa discusso, porm, no cabe nesse breve estudo, j que trataremos apenas das estabilidades provisrias. Para melhor entendermos estas, porm, foi necessrio iniciarmos por aquela, que j foi regra geral : a definitiva. Assim, passaremos a um breve histrico da Estabilidade no Direito do Trabalho no Brasil, para ento iniciarmos a discusso sobre as estabilidades provisrias que se aplicam ao nosso direito nos dias de hoje. 2 - A ESTABILIDADE NA HISTRIA DO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO - BREVE HISTRICO A estabilidade passou a fazer parte do ordenamento jurdico brasileiro por via oblqua. Se a idia da estabilidade garantir o posto de trabalho do empregado, a primeira lei instituidora desta, no foi criada com este objetivo. Tratada como matria previdncia, ela visava sim, a garantir a instituio e existncia da caixa dos ferrovirios. Ela nasceu da necessidade de manter os trabalhadores no emprego, para garantir a massa salarial da categoria que, conseqentemente, garantiria a subsistncia da "aposentadoria" daqueles. Estamos falando da Lei n.4.682 , que recebeu o nome de Lei "Eloy Chaves", datada de 24.01.1923, vinte anos antes, portanto, da prpria criao da CLT. Esta lei tratava especificamente do direito dos ferrovirios que passaram, desde ento, a gozar do instituto da estabilidade aps dez anos de servios efetivos. Este direito foi estendido posteriormente a outras categorias, mas sempre tratado como direito previdencirio dos grupos segurados pelas respectivas leis. O direito estabilidade atingiu aos trabalhadores como um todo, excepcionados os rurais e os domsticos, com o advento da Lei n. 62 de 05.06.1935. Esta era aplicvel a industririos e comercirios. Tambm foi a partir desta lei que o instituto da estabilidade deixou de ser parte integrante de um diploma previdencirio para ser tratado como lei trabalhista. Mesmo tratado como lei trabalhista, porm, o artigo 10 da mencionada lei, deixava claro que as razes de sua instituio, continuavam a ser de natureza

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previdenciria. O status de garantia constitucional nasceu com a Constituio de 1937. Direito este mantido pela Constituio de 1946. O advento da Consolidao das Leis Trabalhistas em 1943 s veio confirmar a manuteno deste instituto. A estabilidade foi tratada no artigo 492 e manteve aquelas mesmas caractersticas das leis editadas anteriormente : aquisio da estabilidade aps 10 anos de servios efetivos ao mesmo empregador e possibilidade de dispensa somente no caso do empregado praticar falta grave. A instituio do regime de FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Servio) criou uma alternativa com relao estabilidade. Enquanto esta ltima trazia uma garantia jurdica, aquele representava apenas uma garantia econmica, pois o empregador era obrigado a depositar uma quantia mensal numa conta a favor do empregado, que no caso de despedida imotivada, poderia sac-la. A CF de 1967, s veio confirmar a existncia deste sistema alternativo, quando em seu artigo 165, XIII, afirmou : "estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente". Estes dois sistemas andaram lado a lado no ordenamento jurdico brasileiro at o advento da CF de 1988, onde a estabilidade decenal, foi definitivamente abolida, resguardado apenas, o direito daqueles que ao tempo da promulgao desta, j haviam adquirido a estabilidade. A mesma CF, que aboliu a estabilidade decenal, elevou alguns tipos de estabilidades provisrias a nvel constitucional e criou outros tipos de garantia no emprego - as estabilidades provisrias ou estabilidades imprprias, como so chamadas por parte da doutrina e destas que passaremos a tratar a seguir. 3 - ESTABILIDADE DEFINITIVA E ESTABILIDADE PROVISRIA 3 - 1 CONCEITOS E DIFERENCIAES A palavra estvel vem do latim : "stabile" - que quer dizer aquele que no pode ser demitido salvo por falta grave. Estabilidade portanto, pode ser definida como o direito do empregado de permanecer no emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo se cometer falta grave. Esta definio, uma das mais utilizadas pelos doutrinadores, no pode ser totalmente estendida estabilidade provisria - mais aplicvel s estabilidades definitivas e do dirigente sindical - j que nas demais, a dispensa pode ocorrer por outras razes que no a falta grave praticada pelo empregado e tambm, porque nas provisrias, o direito do empregado se limita a um determinado perodo, o que aquele definio no faz. Amauri Mascaro Nascimento, em sua obra Curso De Direito do Trabalho, subdivide a estabilidade no emprego em : estabilidade definitiva e estabilidade pro-

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visria. Define a primeira como sendo aquela que produz efeitos para toda a relao de emprego - isto , perdura indefinidamente durante o contrato de trabalho e a segunda, como aquela que perdura enquanto persistir uma causa especial que a motiva. 3.2 O NASCIMENTO DAS ESTABILIDADES PROVISRIAS NO BRASIL A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. Paralelamente ao fim da estabilidade decenal ou, ao menos, quando esta j dava sinais de que no resistiria por muito tempo no direito brasileiro, comearam os trabalhadores a conquistar o direito a algumas estabilidades por, pelo menos, um perodo, em que se encontravam em situao especfica que os tornava mais vulnerveis. Estas estabilidades, hoje chamadas de provisrias, tiveram sua origem nas negociaes coletivas (acordos coletivos ou convenes coletivas), passando "a posteriori" a ser concedidas pelos Tribunais nos dissdios coletivos de trabalho. Desse para o prximo passo - a previso legal - o caminho percorrido no foi muito longo. A primeira estabilidade provisria que ganhou o "status" de garantia legal, foi a do dirigente sindical. O Decreto-lei n. 229 de 28.02.67 inclui o artigo 543 da CLT e reconheceu expressamente o direito de estabilidade provisria do dirigente sindical. Esse artigo, em vigor at hoje, veda a dispensa do empregado dirigente sindical , a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de entidade sindical at um ano aps o final de seu mandato, inclusive dos suplentes. Com a edio da Lei 6.514 de 22.12.77, os titulares representantes de empregados nas CIPA's, passaram a gozar da estabilidade provisria, tambm com o "status" de garantia legal. A CF de 88, veio confirmar estas duas estabilidades provisrias e elevou a nvel constitucional tambm a da gestante, que at ento, somente era concedida a determinadas categorias via acordo, conveno coletiva ou sentena normativa. 3.3 - A CONVENO 158 DA OIT. A Conveno 158 da OIT foi aprovada pela 68 Conferncia Internacional do Trabalho em 1982 e est em vigncia no plano internacional desde 23.11.85. Num primeiro momento, chegou-se a dizer que referida conveno criava estabilidade a todos os empregados de forma ampla e irrestrita, o que, depois, verificou-se apenas tratar de mecanismos que dificultam a dispensa do trabalhador. No Brasil, foi ratificada atravs do Decreto-legislativo n.68 de 16.9.92, mas, foi denunciada pelo Decreto n.2.100 de 20.12.96, deixando de vigorar a partir de 20 de novembro de 1997.

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3.4 A POSSIBILIDADE DE RENNCIA O que muito se tem discutido com relao s estabilidades provisrias sobre a possibilidade ou no do empregado, por ela garantida, renunci-la. Como brilhantemente ensinaram os autores Orlando Gomes e Elson Gottschalk: " O interesse pblico de proteo liberdade individual justifica a ruptura, pelo empregado, do vnculo jurdico, pois,do contrrio, este o sujeitaria a liames perptuos." E mais, " A estabilidade vincula somente o empregador, garantindo o empregado contra as incertezas geradas pela precariedade da relao-deemprego por tempo indeterminado". Assim, como j falado no item 1 deste trabalho, e acompanhando esta linha de pensamento dos citados autores, possvel concluir, que negar ao trabalhador o direito de renunciar a estabilidade provisria seria impor-lhe um nus que no a real inteno da lei. O que esta visou ao criar a estabilidade, foi proteger o empregado em um determinado momento em que sua situao pessoal especfica lhe tornava frgil e mais suscetvel de ser dispensado por seu empregador. Portanto, se for seu desejo romper o vnculo dentro deste momento, por razes que no cabe aqui discutir, e via de conseqncia tiver que renunciar estabilidade, este direito no lhe deve ser negado. O que deve ser garantido ao empregado, neste momento, a adequada assistncia sindical, para que, devidamente tutelado, no seja vtima de abusos por parte do empregador. 4 - A ESTABILIDADE DA GESTANTE 4.1 INTRODUO Trata-se de estabilidade que visa a assegurar mulher e ao nascituro, a necessria tranqilidade, tanto na gestao, quanto no momento que logo procede ao parto, j que nestes momentos, a situao especial em que se encontra a torna ainda mais parte frgil na relao empregatcia. 4.2 MOMENTO EM QUE ELA NASCE A discusso que se trava hoje na doutrina e jurisprudncia com relao ao momento em que nasce o direito da estabilidade para a gestante, j que a CF fala em "confirmao" e muito se tem questionado o termo. Os que defendem a teoria da responsabilidade objetiva consideram que essencial a confirmao da gravidez para a empregada, mas no para o empregador, pois responsabilidade objetiva do empregador, proteger o nascituro. Defendem a idia de que a palavra confirmao no quer dizer comunicao, portanto, no necessrio que o empregador tivesse sido comunicado da gravidez.

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Por outro lado, os que pregam a teoria da responsabilidade subjetiva, entendem que para que a gestante tenha direito estabilidade, o empregador deveria estar ciente deste fato. A jurisprudncia tem decises nos dois sentidos, conforme se extrai das decises abaixo reproduzidas. Pela teoria da responsabilidade objetiva : "A estabilidade provisria da gestante, prevista no artigo 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, prescinde do conhecimento do empregador ou mesmo da empregada e a exegese teleolgica do referido comando legal a de que a garantia tem seu marco inicial no momento da concepo, pois o que pretendeu-se proteger foi o nascituro, a gestao." (TST, SBDI-1, E-RR 296.488/96.1, Rel.Min. Milton de Moura Frana, in Carrion, Valentin -Nova Jurisprudncia em Direito do Trabalho, SoPaulo, Ed. Saraiva, 1998, p. 182) Pela teoria da responsabilidade subjetiva : "O requisito da confirmao da gravidez, exigido pela Constituio Federal, um ato formal a ser atendido pela empregada para os fins de estabilidade da gestante,atravs de atestado mdico ou exame laboratorial" (TRT 2O. R., 6O. T. RO 02950174137, Ac. 02960406928, Rel.juiz Amador Paes de Almeida, conforme Carrion, Valentin -Nova Jurisprudncia em direito do trabalho, So Paulo, Saraiva, 1997, p. 146) Parece que a posio mais acertada seria a da teoria da responsabilidade objetiva, pois esta alcana mais e melhor o sentido da lei, isto , o que o legislador realmente objetivou atingir : a proteo da maternidade, do nascituro. Aos que se posicionam contra essa teoria argumentando que tal posicionamento acabou levando muitas mulheres - que tendo sido despedidas sem que o empregador soubesse de seu estado gravdico - esperassem o nascimento de seus filhos para depois ir Justia do Trabalho pleitear indenizao pelo perodo estabilitrio, cabe lembrar, que ao Juiz, no momento de apreciar tal situao, possvel reconhecer o abuso de direito praticado pela empregada e coibir este tipo de atitude. Afinal, tambm um escopo da Jurisdio, educar. O que no se pode , em nome de alguns que abusam do direito desvirtuando a finalidade da lei, comprometer interesses maiores, como o do nascituro e o da prpria maternidade. 4.3 DIREITO REINTEGRAO OU INDENIZAO? O que a lei garante a reintegrao, porque o que ela visa manter o emprego da gestante que se encontra numa situao delicada. certo que, se ela perder o emprego neste momento, dificilmente conseguir outra colocao, pelo menos at o nascimento do filho. Em casos excepcionais, quando se houver criado alguma incompatibilidade entre empregada e empregador que o Juiz deve ordenar a indenizao, ao invs

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da reintegrao. Tambm na impossibilidade de reintegrao, quando j esgotado o perodo da garantia, sem culpa da reclamante. A jurisprudncia tem entendido, inclusive, que se somente formulado pedido de indenizao, sem o de reintegrao, demonstra o nimo da reclamante de no mais retornar, o que j excluiria seu direito de garantia de emprego. uma forma de se coibir o abuso de direito, preservando o direito daqueles que buscam efetivamente a reparao da leso sofrida. 4.4 A EMPREGADA DOMSTICA Entre os direitos conquistados pela categoria dos domsticos na CF de 88, est a licena maternidade de 120 dias, sem prejuzo do emprego e do salrio, pelo prazo de 120 dias. Em razo deste dispositivo, abriu-se a discusso acerca de tambm estar garantida empregada domstica gestante, a estabilidade, e acabou-se por concluir e, hoje pacfico na doutrina e jurisprudncia, que no h tal garantia de emprego. Concluiu-se desta forma, porque, nos direitos arrolados pelo pargrafo nico do artigo 7, no se estendeu categoria dos domsticos, a proteo contra a dispensa arbitrria prevista no inciso I e este, que nos remete garantia de emprego da gestante, prevista no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. 5 - A ESTABILIDADE DO ACIDENTADO 5.1 - EXISTE REALMENTE A ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE? A Lei previdncia 8213/91, em seu artigo 118, criou a estabilidade do empregado que, tendo sofrido acidente de trabalho, tem garantida a manuteno de seu emprego, pelo prazo de 12 meses. Esta mesma lei, disciplina os requisitos que devam ser atendidos para que o empregado faa jus a tal direito. Muito se tem discutido, desde ento, sobre sua constitucionalidade. Os que defendem a inconstitucionalidade alegam que, de acordo com o artigo 7O. da CF, somente por lei complementar seria possvel se conceder garantia de emprego - e a lei 8.213 lei ordinria. Tambm pregam a idia de que mencionado artigo, cria hiptese de estabilidade no contemplada pela CF, o que estaria, portanto, indo alm daquela e tornando tal situao inconstitucional. Acertadamente, parece-me, os que rezam pela constitucionalidade contra argumentam queles dizendo que : primeiramente, o artigo 118 da Lei 8213 cria uma hiptese de estabilidade provisria especfica para uma determinada situao

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de trabalhadores - os acidentados, no havendo, portanto, nenhum confronto como o que prega o art. 7o. da CF, que prev o regulamento de uma proteo da relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa em carter geral, isto , para todos os trabalhadores; em segundo lugar, no verdade que as hipteses de estabilidades provisrias elencadas pela CF sejam exaustivas - so apenas exemplificativas. Seria um retrocesso no direito do trabalho entender-se que no possvel criar outras hipteses de estabilidades provisrias no surgimento de situaes especficas que as justificariam, sob aquele argumento de que a CF j previu todas as que proderiam existir. 5.2 REQUISITOS PARA SUA CONCESSO realmente necessrio o recebimento do auxlio-doena? Muito se tem discutido, tambm, da real necessidade do cumprimento do requisito imposto pela lei, de ter o empregado recebido o auxlio-doena. Nos termos do artigo 118 : " ...aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente." Uma parte da jurisprudncia, fazendo uma interpretao teleolgica do citado artigo, argumenta que a finalidade da lei proteger o empregado acidentado que se encontra fragilizado naquele momento. E, essa fragilidade alcana tanto aqueles que foram afastados por mais de 15 dias das atividades e, portanto, receberam o auxlio-doena, como aquele que no ultrapassou os 15 dias ou sequer ficou afastado, no caso de doena do trabalho. Portanto, a necessidade do cumprimento daquele requisito poderia ser afastada para que um bem maior seja protegido. Por outro lado, os que defendem a necessidade deste so mais legalistas e argumentam : trata-se de requisito indispensvel exigido pela lei que, portanto, no pode ser afastado sob nenhuma alegao, mesmo que mais benfico ao empregado. Esta, inclusive, a jurisprudncia dominante. 5.3 DA NECESSIDADE DE SEQELA Outra discusso que se trava a respeito da estabilidade acidentria, diz respeito necessidade de, aps o acidente de trabalho, permanecer o empregado com seqelas.. No restam dvidas, que tal garantia foi criada para amparar aquele trabalhador que, tendo sofrido acidente de trabalho, em razo dele, teria dificuldades para encontrar nova colocao, ou seja, no conseguiria arranjar nova colocao no mercado de trabalho, por no estar com suas condies fsicas totalmente normais. Assim, no possvel afastar-se a idia, de que a garantia de emprego, no deve ser concedida indistintamente a todos aqueles que sofreram acidente de trabalho.

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O texto do mencionado artigo j trouxe inclusive em seu contedo, a exigncia do requisito "seqela", para a concesso da garantia de emprego, isto , anteriormente, era condio expressa que o autor apresentasse alguma seqela do acidente para que fosse beneficirio daquela. Inegvel, portanto, a finalidade da lei : proteger aquele que, tendo sofrido acidente, em razo deste, vai ser discriminado no mercado de trabalho e, conseqentemente, ter dificuldades para obter nova colocao. Desta forma, reconhecer a garantia de emprego quele empregado que no tem qualquer restrio fsica, seria o mesmo que tolerar um abuso de direito, isto , permitir que o autor se socorresse de um direito, desviado de sua finalidade. Seria coadunar-se com a idia de que teria estabilidade de 12 meses um empregado que torceu o "dedinho" do p ao "chutar" a porta do escritrio e depois de 20 dias, j com alta mdica e sem qualquer seqela, tendo gozado do benefcio previdencirio do auxlio acidente por 5 dias, teria cumprido todos os requisitos da lei. Esta, porm, a tese minoritria na doutrina e na jurisprudncia, que se tem inclinado ao entendimento, de que a lei no faz qualquer exigncia quanto existncia de seqela, pelo que, no cabe ao intrprete, entend-la necessria. Para estes, o requisito seria somente, o acidente, o nexo causal e, para alguns, ainda, o percebimento do auxlio-acidente. 6 - A ESTABILIDADE DO DIRIGENTE SINDICAL 6.1 O QUE JUSTIFICA A ESTABILIDADE DO DIRIGENTE SINDICAL Com o nascimento dos sindicatos e, conseqentemente, a da figura do dirigente sindical, nasceu a necessidade de se proteger este ltimo, para que pudesse efetivamente desempenhar seu papel. certo que ao representar uma determinada classe de trabalhadores, estar o dirigente sindical em conflito direto com os interesse do empregador, indispondo -se diretamente com os representantes daquela e, por evidente, colocando em risco, seu prprio emprego, j que, dificilmente ser visto com bons olhos pelo empregador. De nada adianta conceder poderes ao dirigente sindical para que possa negociar com o empregador, representando o sindicato e discutindo os interesses da classe, se no se concede a este, mecanismos que lhe garantam a liberdade de agir. Os comandos contidos na CLT e na Constituio Federal se complementam, na medida em que a primeira veda, inclusive, a transferncia do dirigente sindical, para local que dificulte ou impea o exerccio de suas funes. A estabilidade do dirigente sindical, se estende at um ano, aps o final do mandato. Trata-se de mais uma medida protecionista que, ao ser elaborada, certamente vislumbrou da necessidade de se esperar referido perodo, at que os ni-

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mos envolvidos estejam abrandados, diminuindo assim, a resistncia do empregador de permanecer com um empregado que por vezes, poderia ter lhe contrariado os interesses. 6.2 O QUE ELA VISA A PROTEGER? Mais do que proteger o trabalhador dirigente sindical, esta estabilidade tambm tem o fito de proteger toda classe que ele representa. Parece claro que somente goza de estabilidade, o dirigente que efetivamente desempenhe na empresa a funo correspondente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito. Essa a concluso a que se chega, pois a que atinge a finalidade da lei e de tudo o que foi dito acima : se a estabilidade concedida, no como um benefcio pessoal ao dirigente, mas mais amplamente, voltada para toda coletividade que ele representa, certo que este deve estar no exerccio da funo inerente quele sindicato. 6.3 DIREITO DE REINTEGRAAO - A NECESSIDADE DE INQURITO JUDICIAL Para que seja efetivo aquele comando, a lei impe a necessidade de que a empresa, se entender detentora de motivo que justifique a resciso do contrato de trabalho do dirigente sindical, promova o inqurito judicial prvio, sob pena de que a Justia do Trabalho faa a reintegrao liminarmente. 6.4 - QUANTOS DIRIGENTES SO ALCANADOS POR ELA Com o advento da CF 88, artigo 8o, inciso I, nasceu a discusso a respeito do nmero de dirigentes sindicatos protegidos, pois, este trouxe tona, a idia de que estariam revogados todos os artigos da CLT que fixam regras de administrao do Sindicato, pois estas estariam vedadas pela CF. Desta forma, no estaria mais em vigor a regra que limitava a sete o nmero mximo de dirigentes sindicais de uma entidade e se vislumbrou a possibilidade de criao de inmeros cargos de dirigentes sindicais. Fica claro o desvirtuamento da finalidade da lei - e a teremos o abuso de direito - quando uma entidade que antes era dirigida por sete pessoas, passar a ter em seus quadros, cinqenta, s vezes cem dirigentes sindicais. O abuso do direito se personifica porque alm de se estar pretendendo exercitar um direito enviesado sua finalidade, este vem de encontro com o direito potestativo do empregador de despedir. Nesta mesma linha de entendimento, vm-se apresentando algumas decises dos Tribunais do Trabalho.

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Percebendo o caminho que estava sendo percorrido pelas entidades sindicais, a 2a. Turma do STF, julgando o Recurso Extraordinrio 193.345.3-SC, se manifestou no sentido de limitar o nmero de dirigentes sindicais para o entendido razovel. Neste sentido tm caminhado as decises da Justia do Trabalho, inclusive o TST que, ao que tudo indica, deve firmar sua jurisprudncia no sentido de manter os sete dirigentes na forma da CLT. 7 - A ESTABILIDADE DO CIPEIRO. 7.1 - A RAZO DA ESTABILIDADE CONFERIDA AOS MENBROS DA CIPA Os fundamentos para a existncia da estabilidade conferida ao cipeiro no diferem muito dos j tecidos para o dirigente sindical, j que a finalidade em ambos os casos, muito semelhante. Aqui, a diferena que os interesses defendidos pelo empregado, como membro da CIPA, restringem-se preveno de riscos de acidentes do trabalho e proteo dos trabalhadores neste mesmo sentido. O conflito com o empregador inevitvel, j que faz parte da funo do cipeiro, exigir da empresa, o correto fornecimento de equipamentos de proteo individual, a tomada de medidas para evitar acidentes, entre outras, o que, na grande maioria das vezes, implica em custo financeiro para o empregador. 7.2 - A QUEM VISA A PROTEGER. Atravs do enunciado do texto constitucional que prev referida estabilidade possvel identificar que a estabilidade somente se estende ao empregados eleitos, pelo que, excludos os escolhidos pelo empregador. Certamente, ao proceder desta forma, o legislador apegou-se ao fato de que, funcionrios escolhidos pelo empregador seriam seus empregados de confiana e que, por esta razo, no corriam o risco de ser dispensados ao tomar medidas de preveno e proteo contra acidentes do trabalho. Porm, com relao aos detentores de estabilidade, aps a previso da CF de 88, a dvida surgiu com relao aos suplentes, j que o texto constitucional fala apenas em empregado eleito para o cargo de direo. Esta questo, que muito se discutiu nos Tribunais, foi apaziguada atravs da edio do Enunciado do TST n. 339, que verbera : " O suplente de CIPAA goza de garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, alnea "a" do ADCT da Constituio da Repblica de 1988 ".

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7.3 - A MESMA DISCUSSO: DIREITO REINTEGRAO OU INDENIZAO? Da mesma forma que a gestante, entendemos que tambm o CIPEIRO tem direito ao emprego e, portanto, dentro do prazo de estabilidade, dever ser reintegrado, pois a finalidade da lei, como j dito, garantir a representao dos trabalhadores junto Comisso. , na verdade, um direito, que ultrapassa a prpria figura do trabalhador. Simplesmente indeniz-lo, seria esvaziar a finalidade do instituto. 8. OUTRAS ESTABILIDADES. Alm das estudadas estabilidades, hoje legalmente previstas, tambm esto em vigor no nosso direito, a estabilidade do diretor de cooperativa e dos trabalhadores representantes do CNPS e membros do Conselho Curador do FGTS, que tambm visam a preservao da liberdade do empregado, de poder exercitar o cargo no qual esto investidos. Alm das estabilidades legais, h tambm a possibilidade da criao de estabilidades via instrumentos coletivos. CONCLUSO possvel concluir, por tudo o que foi exposto, a importncia e relevncia da figura da estabilidade no nosso Direito do Trabalho. Considerando ser o trabalhador a parte mais fraca na relao empregadoempregador, ou pelo menos, a que tem menor poder de negociao de seus interesses, extremamente necessrio que a lei lhe assegure, ao menos nos momentos particulares mencionados, a estabilidade que, como j dito, um trao daquele desejo de segurana social, almejado por toda sociedade. Brilhantemente concluiu o mestre Mrcio Tlio Viana, ao escrever sobre a "Proteo ao emprego e estabilidade sindical : onde termina o discurso e comea a realidade" : "Na verdade, proteger o emprego no s proteger o emprego. tambm proteger o sindicato e as condies de trabalho. garantir o processo e viabilizar um verdadeiro acesso Justia. Em ltima anlise, proteger o emprego proteger cada norma trabalhista. Portanto, proteger o prprio Direito".

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BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Isis. Curso de Direito do Trabalho - Estudos em Memria de Clio Goyat, Coordenao Alice Monteiro de Barros. Ed. LTr. 3O. Edio - 1997. BARROS, Alice Monteiro. Contratos e Regulamentaes Especiais de Trabalho. Editora LTr, So Paulo, 2001. CARRION, Valentin. Comentrios consolidao das leis do trabalho. Editora Saraiva, So Paulo, 26 edio, 2001. GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. Ed.Forense. 1O. Edio - 1990. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Manual de Direito do Trabalho-Estudos em Homenagem ao Prof. Cssio Mesquita Barros. Ed. LTr, So Paulo, 1998. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. 10O. Edio - 1992. RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. Ed. LTr, So Paulo, 5O. Edio - 1997 ROMITA, Arion Sayo. Repertrio IOB de Jurisprudncia - 1O. quinzena de janeiro de 1993. N. 1/93, pag.17. RUSSOMANO, Mozart Victor. A Estabilidade do Trabalhador na Empresa. Editora LTr, So Paulo, 1980. SILVA, Antnio lvares da Silva. A Conveno 158 da OIT e a Garantia no Emprego. Editora LTr, So Paulo, 1996. SSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. Ed. LTr, So Paulo, 16O. Edio, 1997. TEIXEIRA, Srgio Torres. Proteo relao de emprego. Ed. LTr, So Paulo, 1998.

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UNIO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO Luciana Cordeiro de Souza 1

INTRODUO Os meios de comunicao tm influenciado sobremaneira a sociedade2 como um todo, banalizando o homossexualismo, difundindo idias distorcidas de famlia, sem contar, com o aparecimento de doenas sexualmente transmissveis e letais, como a AIDS que tem dizimado os companheiros 3 . Isto tudo, no obstante, a luta real e rdua de muitos homossexuais nos Tribunais para que possam dividir o patrimnio comum, ou apenas usufruir do plano de sade do outro, culminou na criao de um Projeto de Lei, em trmite no Congresso desde 1995, para que seja reconhecida a sociedade entre os conviventes do mesmo sexo. A realidade clara, existe o homossexualismo, existem casais diferentes, no famlias, apenas casais que trabalham juntos, lutam juntos e que so completamente discriminados pela sociedade, no tendo seus direitos reconhecidos. Por mais preconceituosa que a sociedade possa ser, chega de hipocrisia, algo deve ser feito para que estas pessoas possam ser consideradas sujeitos de direitos, encaradas com entes sociais e, principalmente, possa ser partilhado tudo o que construram juntos. 1- CONSIDERAES PRELIMINARES A Constituio Federal de 1988 preceitua, in verbis: Art. 5. "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, (...)"

Especialista em direito processual civil, direito penal e processual penal, mestra e doutoranda em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, advogada, professora Cincias Polticas FADIPA - Jundia, Direito Civil na Universidade Guarulhos, Rua Dom Jos Mauricio da Rocha, 204- Mairipor/SP, 07600-000, fone: (11) 4604-4640, email: lucordeiro@uol.com.br. 2 Acredita-se em leis preventivas. No se pode deixar de aduzir que a lei, para que tenha plena eficcia e aplicabilidade, deva prevenir e no somente reparar, mas enquanto isto no ocorre... 3 O homossexualismo tratava de um grupo de risco, no final da dcada de 70, mais provavelmente no incio da dcada de 80, foram identificados os primeiros casos de AIDS em homossexuais, na cidade de So Francisco nos Estados Unidos, e acreditava-se ser uma doena que atacava somente os sexualmente iguais.

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A igualdade preceituada no supracitado artigo tem embasamento na afirmao encontrada no art. 1. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que cunhou o princpio de que os homens nascem e permanecem iguais em direitos." Com isto, consagra-se constitucionalmente o chamado "Princpio da Isonomia" - clusula ptrea. Ruy Barbosa, esclarece sobre o verdadeiro significado de isonomia: "A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. Os mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real."4 O ilustre mestre Jos Afonso da Silva5 , no tocante a igualdade, assevera: "A questo mais debatida feriu-se em relao s discriminaes dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas no se encontrou uma expresso ntida e devidamente definida que no gerasse extrapolaes inconvenientes. Uma delas fora conceder igualdade sem discriminao de orientao sexual, reconhecendo, assim, na verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que quisessem. Teve-se receio de que essa expresso albergasse deformaes prejudiciais a terceiros. Da optar-se por vedar distines de qualquer natureza e qualquer forma de discriminao, que so suficientemente abrangentes para recolher tambm aqueles fatores, que tm servido de base para desequiparaes e preconceitos."6 Portanto, mister se faz demonstrar que se pretende defender a igualdade entre as pessoas, que todos os indivduos sejam respeitados, independentemente de suas preferncias, pois todos so cidados e, se detentores de deveres, o so, tambm, portadores de direitos. Luiz Edson Fachin esclarece que : "Em momento algum pode o Direito fecharse feito fortaleza para repudiar ou discriminar. O medievo jurdico deve sucumbir viso mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos jurdicos que emergem das parcerias de convvio e de afeto. Esse um ponto de partida para desatar alguns "ns" que ignoram os fatos e desconhecem o sentido de refgio qualificado prioritariamente pelo compromisso scio-afetivo." 7

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Rui Barbosa. Orao aos moos. p. . 31. Jos Afonso da Silva Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 227 Neste sentido: Luiz Edson Fachin. Aspectos Jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo. RT 732.p. 48. Idem. p. 53.

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2- UNIES HOMOSSEXUAIS 2.1- CONCEITO Conceituando o Homossexualismo como "perverso sexual que leva os indivduos a sentirem-se atrados por outros do mesmo sexo, com repulsa absoluta ou relativa para os de sexo oposto", HELIO GOMES os ordena em seis classes, conforme as causas que levaram tais pessoas a um relacionamento no convencional, sejam elas de origem fsica, psquica ou comportamental. Apesar disto, a Organizao Mundial de Sade, no inicio do ano de 1993, decidiu retirar o homossexualismo da categoria de transtornos mentais. Isto eqivale a dizer que
8 no pode mai ad f r n as rt a a ac mo doena. s iee e rtd o

2.2- ORIGEM HISTRICA O homossexualismo sempre existiu ao longo da histria da humanidade. 9 Em Esparta, a relao homossexual era prescrita pelo governo. Desta forma, encontram-se inmeros relatos sobre a prtica comum do homossexualismo entre seus soldados, em virtude da supervalorizao do mundo masculino. Na Grcia, admitia-se a pederastia, porm o casamento entre homossexuais no era permitido, j que o fim nico do casamento era o da reproduo. Para os gregos, s a beleza importava e o corpo do homem era tido como mais belo que o da mulher, que era vista como sub espcie. Como explica Michel Foucault, pode-se falar da bissexualidade na Grcia, pois, se um grego podia, simultnea ou alternadamente, amar um rapaz ou uma moa, desejar um homem ou uma mulher, isto fazia, explica o autor, unicamente em virtude do "apetite que a natureza tinha implantado no corao do homem para aqueles que so belos, qualquer que seja o sexo." 10 Em Roma, a prtica do homossexualismo era incentivada, pois denotava virilidade, era sinnimo de masculinidade. Aos escravos era dada a importante misso de satisfazer o seu senhor, submetendo-se a ele, pois eram obrigados a fazer o que lhes era ordenado. Como lembra o texto de Paul Veyne : "a maneira habitual de implicar com um escravo lembrar-lhe qual o servio que seu amo espera dele, e para o qual o escravo tem que se pr de gatas."11

8 9

Texto extrado, via Internet, do artigo de Monica Cristina Moreira Pinto - http://www.escelsa.com.br Porm, nota-se que h diversos relatos histricos quanto ao homossexualismo masculino, mas muito pouco sobre o homossexualismo feminino. 10 Michel Foucault. Histria da sexualidade II - O uso dos prazeres. p. 168. 11 Paul Veyne. IA homossexualidade em Roma. In VVAA, Sexualidades Ocidentais. p. 40-41.

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Isto se dava em virtude de que os homens jovens no poderiam ser o sujeito passivo da relao; esta condio era do escravo. Mais sucintamente, cabe ressaltar que o homossexualismo, aps sua aceitao na Antigidade Clssica, passou pela histria12 , at o incio do sculo XIX, como uma perverso. O homossexualismo entra no sculo XX como doena , sendo que at o ano de 1993, como j exposto, figura como distrbio psicolgico, pela Organizao Mundial de Sade.

2.3- PANORAMA ATUAL DA QUESTO "No mundo, atualmente o movimento homossexual bastante organizado, j existem diversas frentes de resistncia contra o preconceito e a discriminao social mascarada ou no. Nos Estados Unidos da Amrica, apesar da extensa propaganda externa, a sodomia proibida por lei em vinte e quatro unidades da Federao. Entretanto, nos demais Estados, algumas modificaes compartimentais em relao aos homossexuais vm se verificando. Assim, em Nova York, os funcionrios da Prefeitura podem estender o benefcio da assistncia mdica a seus companheiros do mesmo sexo; grandes empresas probem a discriminao com base na orientao sexual de seus funcionrios; estudantes de Massachusetts obtiveram, por lei, direitos iguais aos dos heterossexuais, que corresponderiam, na prtica, a levar namorados do mesmo sexo a bailes da escola, formar associaes e clubes e participar de competies internas; asilo poltico j foi concedido pelos Estados Unidos ao brasileiro Marcelo Tenrio, que afirmou estar sendo perseguido em sua ptria natal por ser "gay; dois deputados assumiram, no Congresso Americano, sua con-

d e h mossexuai. is o s13 "


Complementando, o jornal "O Estado de So Paulo" noticiou no dia 21/05/ 96, que a suprema Corte Americana cancelou lei do estado do Colorado que retirava proteo a homossexuais. O juiz Anthony M. Kennedy, autor da opinio da maioria escreveu que: "O Estado no pode considerar uma classe de pessoas estranhas s suas leis." 14 No Brasil, embora o Texto Constitucional proba qualquer tipo de discriminao, h um preconceito enraizado na sociedade brasileira que a faz discriminar o homossexualismo. Em virtude disto, no h nenhuma previso legal e efetiva para
12

O homossexualismo nunca deixou de existir, incentivada pelo Estado ou como forma de demonstrao da virilidade masculina, ocorre que 13 Monica Cristina Moreira Pinto. ob. cit., passim. 14 Paulo Sotero. Gays e lsbicas obtm vitria histrica. O Estado de So Paulo - http://www.estado.com.br/jornal/ 96/05/21

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proteger a unio homossexual. O que vem surgindo, lentamente, so as aes judiciais15 com intuito de se ver reconhecida uma sociedade de fato existente entre o casal homossexual. Tendo em vista o surgimento da AIDS, e o aumento de unies estveis homossexuais, combinado com um movimento crescente de defesa dos direitos destes casais, as inmeras aes judiciais propostas visando ao reconhecimento da sociedade de fato, ou simplesmente a declarao de dependncia em relao aos companheiros para usufruir de plano de sade, concomitantemente ou no, com a diviso do patrimnio amealhado pelo casal durante os anos de convivncia, fez com que o STJ reconhecesse a sociedade de fato firmada entre um casal homossexual. Todavia, tramita no Congresso desde 1.995, um projeto de lei de n. 1.151, de autoria da Deputada Marta Suplicy (PT-SP), que busca oferecer uma proteo legal para a unio homossexual. Segundo Luiz Mott: "Exatamente na mesma ocasio em que esse polmico projeto d entrada na comisso especial da Cmara dos deputados, no mundo civilizado o Contrato de Unio Civil, popularmente chamado de casamento homossexual, j realidade; Dinamarca, Noruega, Sucia e Hungria j instituram como lei em mbito nacional. Inmeras e importantes cidades da Holanda, Espanha e Blgica j reconhecem e do atestados d unio civil aos casais gays e lsbicas. Na frana, j so 243 as prefeituras que permitem aos homossexuais esse direito elementar de cidadania." 16 Ainda, no que se refere ao Brasil, foi proferida deciso indita pela 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4a. Regio, que incluiu como dependente no Plano de Assistncia Mdica Suplementar da Caixa Econmica Federal, do companheiro de um homossexual que servidor aposentado da CEF e titular do plano. Ambos so portadores de HIV, o que gerou a aposentadoria. Vale destacar a brilhante e lcida sentena da relatora da ao no TRF, juza Marga Inge Barth Tessler : "No podemos obscurecer ou hipocritamente considerar ou ignorar como a vida e os humanos so. A razoabilidade deve prevalecer, tambm, para afastar a hipocrisia. Somos uma sociedade hipcrita, aplaudimos a cantores e artistas, smbolos de comportamento andrgino, mas hostilizamos o nosso vizinho, se trouxer um amigo para morar com ele. Transformamos transexuais em smbolo sexual feminino, mas no lhe damos o direito a documentos de mulher, reprovamos o casal lsbico da novela das oito, mas assistimos e toleramos as cenas de violncia, o assassinato de

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Acrdo de 30.06.1990, Apelao Cvel 731/89.: O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 1990, com certas limitaes, efeitos de sociedade da fato a pessoas do mesmo sexo 16 Luiz Mott. Direito elementar de cidadania. O Estado de So Paulo. http://www.estado.com.br/jornal/96/06/27

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crianas e mendigos, o desrespeito com as pessoas mais simples do povo que comparecem a certos programas de auditrio. Somos uma sociedade hipcrita, mas aos poucos vamos nos dando conta da falta de razoabilidade e injustia em nosso proceder."17 Recentemente, o jornalista Reali Jnior 18 noticiou que na Frana foi aprovado "casamento" de homossexuais, e que a oposio apoiada pela corrente tradicionalista da Igreja Catlica e por protestantes vai recorrer.

3- PROJETO DE LEI N. 1.151/95 Denota-se muito maior clareza e nitidez no projeto de lei que tramita no Congresso sobre Parceria Civil registrada entre pessoas do mesmo sexo, do que as leis de Concubinato e Unio Estvel em vigor. Esto previstos no projeto o direito previdncia, testamento, seguro-sade em conjunto e imposto de renda em conjunto. O projeto visa a garantir comunidade homossexual os mesmos direitos dos heterossexuais. A Deputada Marta Suplicy19 , autora do projeto, justifica na exposio de motivos do projeto, que o mesmo visa a regular as unies estveis e no se prope dar s parcerias homossexuais um status igual ao do casamento. Explica que a diferena entre casamento e o tipo de unio que o projeto prope bem grande porque com a parceria no existe mudana no estado civil das pessoas envolvidas.
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Texto extrado Consultor jurdico - Universo Online: http://cf3.uol.com.br:8000/consultor/chamal/cfm?numero=622 18 Interessante colacionar alguns trechos: A Assemblia Nacional francesa finalmente aprovou, por 315 votos contra 249, a polmica lei sobre o Pacto Civil de Solidariedade (Pacs), que beneficiar casais heterossexuais que optaram por viver sob o mesmo teto, mas principalmente casais homossexuais do sexos masculino e feminino, at agora ignorados pela legislao. S esto excludos dessa lei os duos cujo grau de parentesco muito prximo. O contrato previsto pelo Pacto civil de Solidariedade pode ser assinado por duas pessoas fsicas maiores de idade, de sexo diferente ou mesmo sexo que pretendem organizar uma vida comum. O Pacs est aberto tambm para o caso de duas pessoas que no mantm relaes sexuais, dois irmos ou irms que pretendem viver sob o mesmo teto, por exemplo. Aps trs anos de vida comum, os signatrios podero receber uma imposio fiscal comum em determinados casos. Os contratantes podero tambm legar seus bens em caso de herana como se fossem marido e mulher, levando-se em conta todos os aspectos da legislao existente. O texto da lei no obriga os contratantes a viver no mesmo local, mas quando isso ocorre, m caso de morte ou abandono do domiclio, a nova lei d ao parceiro o direito de assumir o contrato de aluguel. Quanto aos direitos trabalhistas, as empresas devem levarem conta a possibilidade de admitir a ausncia do trabalho de um dos parceiros, quando o outro tenha sido vtima de um acidente grave. Quando se trata de parceiros de nacionalidade diferentes, a lei suprime a necessidade de cinco anos de residncia na Frana para conceder a nacionalidade ao parceiro estrangeiro. No captulo deveres, entre outras coisas, alm da solidariedade mtua, a lei prev6e que as dvidas contratadas para tornar vivel a vida em comum so de responsabilidade dos dois parceiros. Finalmente, o texto tambm prev uma definio de concubinagem para homossexuais no Cdigo Civil. At hoje, a jurisprudncia limita a noo de concubinagem aos casais heterossexuais. Conforme noticiado de Paris por Reali Jnior. Frana aprova casamento de homossexuais. O Estado de So Paulo. http:// www.estado.com.br/jornal/99/10/14. 19 Entrevista exclusiva concedida a Fernanda Mena - Universo Online - http://www.uol.com.br/diverso/gls

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Esclarece, ainda, que este um projeto que uma av pode assinar com a neta, desde que, por exemplo, av seja viva e neta, solteira. No existe a palavra homossexual no projeto. Trata-se de uma parceria civil entre pessoas do mesmo sexo. O relator do projeto Roberto Jefferson (PTB-RJ), disse: "Os homossexuais so seres humanos e merecem respeito. Acho o projeto justssimo, pois tira os homossexuais do anedotrio e lana sobre eles o manto da lei." 20 Salienta Ricardo Csar Pereira Fiuza21 , que a unio civil entre pessoas do mesmo sexo matria que no se pe no mbito do direito de famlia, devendo as questes dela decorrentes ser solucionadas estritamente dentro do Direito das Obrigaes. Importante destacar, crtica feita ao Projeto pelo Prof. Segismundo Gontijo, quanto possibilidade de fraude, esclarecendo: "Mesmo conferindo uma srie de diretos aos que denomina parceiros, em nenhum ponto d a entender se aplicar a casais homossexuais contratantes da prpria convivncia. Por isso, quaisquer duplas, masculinas ou femininas, se encaixaro no texto para gozar, pela fraude, os importantes direitos que prodigaliza. Usaro dessa parceria para satisfazer interesses subalternos e no como retribuio natural e legal da prpria dedicao, ou como reciprocidade compensadora de longo e continuado suprimento de carncias afetivas e sexuais numa convivncia solidria, como se acreditava se escopo da matria em discusso. Bastar aos simuladores - que jamais foram gays ou pretenderam conviver - se autodenominem parceiros civis e assim se registrem, aproveitando da redao simplista: assegurado a duas pessoas do mesmo sexo, o reconhecimento de sua parceria civil registrada, visando proteo dos direitos propriedade, sucesso e aso demais regulados nesta Lei. Seus requisitos se limitam a serem os parceiros maiores de 21 anos, vivos ou divorciados constituirse a parceria por escritura pblica em cartrio de Notas, levada a registro Civil - e, se com disposies patrimoniais, ao Registro de Imveis para valer contra terceiros." 22 Porm, no obstante as consideraes proferidas pelo Prof. Gontijo, certo que deva existir uma lei que preserve os direitos dos chamados "casais gays", que a mdia tanto proclama , e por estar ainda, em vias de votao, o referido projeto pode ser objeto de emendas que possam sanar as lacunas existentes. O Prof. Antonio Jos M. Feu Rosa, conclui que: "Diante desses raciocnios e desses registros histricos, fica difcil entender a razo de toda essa celeuma que se faz, atualmente, em torno do casamento entre homossexuais. Pois, como dizia Hegel, fator essencial para o casamento a unidade tico-sentimental. O notvel filsofo alemo enfatizava que o matrimnio no essencialmente unio meramente natural, bestial, nem um simples contrato
20 21 22

C.B. 12/04/96 - conforme publicao do jornal O Estado de So Paulo de 27/06/96. Ob. cit. , p. 96. Segismundo Gontijo. A parceira dita gay. - http://www.gontijo-familia.adv.br

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civil, mas "uma unio moral do sentimento, no amor e confiana recprocos, que faz de duas pessoas uma s pessoa" 23 (Filosofia do Direito, 162). Assim que o melhor caminho para os cultores do direito deixar de lado as posies preconcebidas e analisar tais unies, exclusivamente sobre o prisma jurdico.

CONCLUSES

Este trabalho trata de questes da "vida real", de relaes existentes no cotidiano da sociedade global, apesar da hipocrisia social, moral e religiosa existente, continuam latentes, e o operador do direito no pode se esquivar, nem to pouco compartilhar de toda esta "falsa moral"; mas sim, buscar solues concretas com o fim nico de resguardar direitos. Salienta-se que nas relaes familiares o amor deve prevalecer, j que no a lei, mas o sentimento que une as pessoas. Muito embora, a relao homossexual no possa ser considerada famlia, no se deve esquecer que o amor pode existir entre pessoas sexualmente iguais. Nas relaes homossexuais, encontram-se pessoas que se unem por sentimento, que constroem uma vida ao lado do companheiro (a), constituem um patrimnio e, juridicamente falando, deve ser criada uma lei que regule esta sociedade de fato, no sentido de proteger o patrimnio construdo e conquistado por eles. Em hiptese alguma, defende-se a equiparao da unio homossexual famlia, espera-se que sanadas as falhas que possam prejudicar a efetividade do Projeto n. 1.151/95, o mesmo possa ser aprovado e, com isso, sejam respeitados os direitos dos companheiros como cidados.

BIBLIOGRAFIA BARBOSA, Rui. Orao aos moos. 3a. ed., Rio de Janeiro: Simes, 1949. FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 732, p. 47-54, out./96. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade II - O uso dos prazeres. Trad. de Maria Thereza da Costa Albuquerque. Rio de Janeiro: Graal, 1984.
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Trecho extrado do artigo Casamento de Antnio Jos M. Feu Rosa - Revista Jurdica Consulex. p.11.

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GONTIJO. Segismundo. A parceria dita gay. http://www.gontijo-familia.adv.br MENA, Fernanda. Parceria Civil entre homossexuais. Universo Online. http:// www.uol.com.br/diversao/gls/suplicy.htm MOTT, Luiz. Direito elementar de cidadania. O Estado de So Paulo. http:// www.estado.com.br/jornal/96/06/27. PINTO, Monica Cristina Moreira. Unio Homossexual. http://www.escelsa.com.br/ usuarios/nelson/homossexual.htm REALI JNIOR. Frana aprova 'casamento' de homossexuais. O Estado de So Paulo. http://www.estado.com.br/jornal/99/10/14. ROSA, Antnio Jos M. Feu. Casamento. Revista Consulex, n. 27, Braslia, maro/ 1999. SANTOS, Claudete Ottoni dos. Homossexuais e a sucesso. http:// cf3.uol.com.br:8000/consultor/art1.cfm?numero=434. SCHEINBERG, Gabriela. Casais do mesmo sexo aguardam votao de lei. O Estado de So Paulo. http://www.estado.com.br/jornal/99/01/20. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1999. SOTERO, Paulo. Gays e lsbicas obtm vitria histrica. O Estado de So Paulo. http://www.estado.com.br/jornal/96/05/21. VEYNE, Paul. A Homossexualidade em Roma. In: VVAA - Sexualidades Ocidentais. ARIS, Philippe e BJIN, Andr. (org.). So Paulo: Brasiliense, 1985.

PROJETO DE LEI n. 1.151-A, de 1995. De autoria da Deputada Marta Suplicy Disciplina a unio civil entre pessoas do mesmo sexo e d outras providncias. O Congresso Nacional decreta: Art. 1. assegurado a duas pessoas do mesmo sexo, o reconhecimento de sua unio civil, visando proteo dos direitos propriedade, sucesso e dos

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demais regulados nesta Lei. Art. 2. A unio civil entre pessoas os mesmo sexo constitui-se mediante registro em livro prprio, nos Cartrios de Registro Civil de Pessoas Naturais. Pargrafo 1. Os interessados e interessadas comparecero perante os oficiais do Registro Civil exibindo: I- prova de serem solteiros ou solteiras, vivos ou vivas, divorciados ou divorciadas; II- prova de capacidade civil plena; III- instrumento pblico de contrato de unio civil. Pargrafo 2. O estado civil dos contratantes no poder ser alterado na vigncia do contrato de unio civil. Art. 3. O contrato de unio civil ser lavrado em Ofcio de Notas, sendo livremente pactuado. Dever versar sobre disposies patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigaes mtuas. Pargrafo nico. Somente por disposio expressa no contrato, as regras nele estabelecidas tambm sero aplicadas retroativamente, caso tenha havido concorrncia para a formao de patrimnio comum. Art. 4. A extino da unio civil ocorrer: I - pela morte de um dos contratantes; II - mediante decretao judicial. Art. 5 . Qualquer das partes poder requerer a extino da unio civil: I - demonstrando a infrao contratual em que se fundamenta o pedido; II - alegando o desinteresse na sua continuidade. Pargrafo 1. As partes podero requerer consensualmente a homologao judicial da extino da unio civil. Pargrafo 2 . O pedido judicial de extino da unio civil, de que tratam o inciso II e o pargrafo 1 deste artigo, s ser admitido aps decorridos 2 ( dois ) anos de sua constituio. Art.6. A sentena que extinguir a unio civil conter a partilha dos bens dos interessados, de acordo com o disposto no instrumento pblico. Art. 7 . O registro de constituio ou extino da unio civil ser averbado nos assentos de nascimento e casamento das partes. Art. 8. crime, de ao penal pblica condicionada representao, manter o contrato de unio civil a que se refere esta Lei com mais de uma pessoa, ou infringir o pargrafo 2 do art. 2. Pena - deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Art. 9. Alteram-se os artigos da Lei N. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que passam a vigorar com as Seguintes redaes: "Art. 29. Sero registrados no registro civil de pessoas naturais: (...) IX - os contratos de unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Pargrafo 1 . Sero averbados: (..)

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g) a sentena que declarar a extino da unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Art. 33. Haver em cada cartrio os seguintes livros, todos com trezentas folhas cada um: (..) III - B - Auxiliar _ de registro de casamento religiosos para efeitos civis e contratos de unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Art. 167. No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: I - o registro: (...) 35 - dos contratos de unio civil entre pessoas do mesmo sexo que versarem sobre comunicao patrimonial, nos registros referentes a imveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer das partes, inclusive os adquiridos posteriormente celebrao do contrato. II - a averbao: (...) 14 - das sentenas de separao judicial, de divrcio, de nulidade ou anulao do casamentos e de extino de unio civil entre pessoas do mesmo sexo, quando nas respectivas partilhas existirem imveis ou direitos reais sujeitos a registro." Art. 10. O bem imvel prprio e comum dos contratantes de unio civil com pessoa do mesmo sexo impenhorvel, nos termos e condies regulados pela Lei 8.009, de 29 de maro de 1990. Art. 11. Os artigos 16 e 17 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 passam a vigorar com a seguintes redao: "Art. 16. (...) Pargrafo 3. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm, com o segurado ou com a segurada, unio estvel de acordo com o pargrafo 3. Do art. 226 da Constituio Federal, ou unio civil com pessoa do mesmo sexo, nos termos da lei. Art. 17 (...) Pargrafo 2. O cancelamento da inscrio do cnjuge e do companheiro ou companheira do mesmo sexo se processa em face de separao judicial ou divrcio sem direito a alimentos, certido de anulao de casamento, certido de bito ou sentena judicial, transitada em julgado". Art. 12. Os artigos 217 e 241 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990 passam a vigorar com a seguinte redao: "Art. 217. (...) c) a companheira ou companheiro designado que comprove unio estvel como entidade familiar, ou unio civil com pessoa do mesmo sexo, nos termos da lei. (...)

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Art. 241. (...) Pargrafo nico: Equipara-se ao cnjuge a companheira ou companheiro, que comprove unio estvel como entidade familiar, ou unio civil com pessoas do mesmo sexo, nos termos da lei." Art. 13. No mbito da Administrao Pblica, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal disciplinaro, atravs de legislao prpria, os benefcios previdencirios de seus servidores que mantenham unio civil com pessoa do mesmo sexo. Art. 14. So garantidos aos contratantes de unio civil entre pessoas do mesmo sexo, desde a data de sua constituio, os direitos sucesso regulados pela Lei n. 8.971, de 28 de dezembro de 1994. Art. 15. Em havendo perda da capacidade civil de qualquer um dos contratantes de unio civil entre pessoas do mesmo sexo, ter a outra parte a preferncia para exercer a curatela. Art. 16. O inciso I do art. 113 da Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980 passa a vigorar com a seguinte redao: "Art. 113. (...) I - ter filho, cnjuge, companheiro ou companheira de unio civil entre pessoas do mesmo sexo, brasileiro ou brasileira". Art. 17. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 18. Revogam-se as disposies em contrrio.

SUBSTITUTIVO OFERECIDO PELO RELATOR DO PROJETO DEP. ROBERTO JEFFERSON. Disciplina a parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo e d outras providncias. O Congresso Nacional decreta: Art. 1 . assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua parceria registrada, visando a proteo dos direitos propriedade, sucesso e aos demais regulados nesta Lei. Art. 2 . a parceria registrada constitui-se mediante registro em livro prprio, nos Cartrios de Registro Civil de Pessoas Naturais. Pargrafo 1 . Os interessados comparecero perante os Oficiais de Registro Civil exibindo: I - prova de serem solteiros, vivos, ou divorciados; II - prova de capacidade civil; III - instrumento pblico do contrato de parceria. Pargrafo 2 . O estado civil dos contratantes no poder ser alterado na vigncia do contrato de parceria registrada.

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Art. 3 . O contrato de parceria registrada ser lavrado em Ofcio de Notas, sendo livremente pactuado e versando sobre disposies patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigaes mtuas. Pargrafo 1 . Somente por disposio expressa no contrato, as regras nele estabelecidas tambm sero aplicadas retroativamente, caso tenha havido concorrncia para a formao de patrimnio comum. Pargrafo 2 . So vetadas quaisquer disposies sobre adoo, tutela ou guarda de crianas ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros. Art. 4 . A extino da parceria registrada ocorrer: I - pela morte de um dos contratantes; II - mediante decretao judicial. Art. 5 . Qualquer das partes poder requerer a extino da parceria registrada: I - demonstrando a infrao contratual em que se fundamenta o pedido; II - alegando o desinteresse na sua continuidade. Pargrafo nico. As partes podero requerer consensualmente a homologao judicial da extino de sua parceria registrada. Art. 6 . A sentena que extinguir a parceria registrada conter a partilha dos bens dos interessados, de acordo com o disposto no contrato. Art. 7. nulo de pleno direito o contrato de parceria registrada feito com mais de uma pessoa ou quando houver infrao ao pargrafo 2 do art. 2 desta lei. Pargrafo nico. Ocorrendo a infrao mencionada no caput, seu autor comete o crime falsidade ideolgica, sujeitando-se s penas do art.299 do DecretoLei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Art.8 alteram-se os artigos 29, 33 e 167 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que passam a vigorar com as Seguintes redaes: "Art. 29. Sero registrados no registro civil de pessoas naturais: (...) IX - os contratos de parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo. Pargrafo 1 Sero averbados: (...) g) a sentena que declarar a extino da parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo. Art. 33. Haver em cada cartrio, os seguintes livros: (...) VII - E - de registro de contratos de parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo. Art. 167. No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: I - o registro: (...) 35 - dos contratos de parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo que

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versem sobre comunicao patrimonial, nos registros referentes a imveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer das partes, inclusive os adquiridos posteriormente celebrao do contrato. II - a averbao: (...) 14 - das sentenas de separao judicial, de divrcio, de nulidade ou anulao do casamento e de extino de parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo, Quando nas respectivas partilhas existirem imveis ou direitos reais sujeitos a registro". Art. 9. O bem imvel prprio e comum dos contratantes de parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo impenhorvel, nos termos e condies regulados pela Lei 8.009, de 29 de maro de 1990. Art. 10. Registrado o contrato de parceria de que trata esta Lei, o parceiro ser considerado beneficirio do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependente do segurado. Pargrafo nico. A extino do contrato de parceria implica o cancelamento da inscrio a que se refere o caput deste artigo. Art. 11. O parceiro que comprove a parceria registrada ser considerado beneficirio da penso prevista no art. 217, I, da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Art. 12. No mbito da Administrao Pblica, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal disciplinaro, atravs de legislao prpria, os benefcios previdencirios de seus servidores que mantenham parceria registrada com pessoa do mesmo sexo. Art. 13. So garantidos aos contratantes de parceria registrada com pessoa do mesmo sexo, desde a data de sua constituio, os direitos sucesso, nas seguintes condies: I - o parceiro sobrevivente ter direito, desde que no firme novo contrato de parceria civil registrada, ao usufruto da Quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste; II - o parceiro sobrevivente ter direito, enquanto no contratar nova parceria civil registrada, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e ascendentes, o parceiro sobrevivente ter direito totalidade da herana; IV - se os bens deixados pelo autor da herana resultarem de atividade em que haja a colaborao do parceiro, ter o sobrevivente direito metade dos bens. Art. 14 . O art. 454 da Lei 3.071, de de janeiro de 1916, passa a vigorar acrescido de pargrafo 3 , com a redao que se segue, passando o atual pargrafo 4: "Art. 454.................. Pargrafo 1 ............

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Pargrafo 2 Pargrafo 3 Havendo parceria civil registrada com pessoa do mesmo sexo, a esta se dar a curatela Pargrafo 4 ............. Art. 15. O art. 113 da a Lei 6.815, de agosto de 1980, passa a vigorar com a seguinte redao: "Art. 113 (...) VI- Ter contrato de parceria civil registrada com pessoa de nacionalidade brasileira". Art. 16. reconhecido aos parceiros o direito de composio de rendas para aquisio da casa prpria e todos os direitos relativos a planos de sade e seguro de grupo. Art.17. Ser admitida aos parceiros a inscrio como dependentes para efeitos de legislao tributria. Art. 18. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 19. Revogam-se as disposies em contrrio.

SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSO PROJETO DE LEI N 1.151, DE 1995 Disciplina a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo e d outras providncias O Congresso Nacional decreta: Art. 1. assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua parceria civil registrada, visando a proteo dos direitos propriedade, sucesso e dos demais regulados nesta Lei. Art. 2. A parceria civil registrada constitui-se mediante escritura pblica respectivo registro em livro prprio, nos Cartrios de Registro Civil de Pessoas Naturais na forma que Segue. Pargrafo 1 . Os interessados comparecero perante os Oficiais de registro, apresentando os seguintes documentos: I - declarao de serem solteiros, vivos, ou divorciados; II - prova de capacidade civil absoluta, mediante apresentao de certido de idade ou prova equivalente; III - instrumento pblico do contrato de parceria civil. Pargrafo 2 . Aps a lavratura do contrato a parceria civil deve ser registrada em livro prprio no Registro Civil de Pessoas Naturais. Pargrafo 3 . O estado civil dos contratantes no poder ser alterado na

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vigncia do contrato de parceria civil registrada. Art. 3 . O contrato de parceria civil registrada ser lavrado em Ofcio de Notas, sendo livremente pactuado e versando sobre disposies patrimoniais, deveres, impedimentos obrigaes mtuas. Pargrafo 1 . Somente por disposio expressa no contrato, as regras nele estabelecidas tambm sero aplicadas retroativamente, caso tenha havido concorrncia para a formao de patrimnio comum. Pargrafo 2. So vetadas quaisquer disposies sobre adoo, tutela ou guarda de crianas ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros. Art. 4. A extino da parceria civil registrada ocorrer: I - pela morte de um dos contratantes; II - mediante decretao judicial; III - de forma consensual, homologada pelo juiz. Art. 5 . Qualquer das partes poder requerer a extino da parceria civil registrada: I - demonstrando a infrao contratual em que se fundamenta o pedido; II - alegando o desinteressa na sua continuidade. Art. 6. A sentena que homologar ou decretar a extino da parceria civil registrada conter a partilha dos bens dos interessados, de acordo com o disposto no contrato. Art. 7 nulo de pleno direito o contrato de civil parceria registrada feito com mais de uma pessoa ou quando houver infrao ao pargrafo 2 do art. 2 desta Lei. Pargrafo nico. Ocorrendo a infrao mencionada no caput, seu autor comete o crime falsidade ideolgica, sujeitando-se s penas do art.299 do DecretoLei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Art. 8 . Alteram-se os artigos 29, 33 e 167 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que passam a vigorar com as seguintes redaes: "Art. 29. Sero registrados no registro civil de pessoas naturais: (...) IX - os contratos de parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. Pargrafo 1. Sero averbados : (...) g) a sentena que homologar ou decretar a extino da parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. Art. 33. Haver em cada cartrio, os seguintes livros: (...) VII - E - de registro de contratos de parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. Art. 167. No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: I - o registro: (...)

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35 - dos contratos de parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo que versem sobre comunicao patrimonial, nos registros referentes a imveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer das partes, inclusive os adquiridos posteriormente celebrao do contrato. II - a averbao: (...) 14 - das sentenas de separao judicial, de divrcio, de nulidade ou anulao do casamento e de extino de parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo, quando nas respectivas partilhas existirem imveis ou direitos reais sujeitos a registro". Art. 9 . O bem imvel prprio e comum dos contratantes de parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo impenhorvel, nos termos e condies regulados pela Lei 8.009, de 29 de maro de 1990. Art. 10. Registrado o contrato de parceria civil de que trata esta Lei, o parceiro ser considerado beneficirio do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependente do segurado. Pargrafo nico. A extino do contrato de parceria civil implica o cancelamento da inscrio a que se refere o caput deste artigo. Art.11. O parceiro que comprove a parceria civil registrada ser considerado beneficirio da penso prevista no art. 217, I, da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Art. 12. No mbito da Administrao Pblica, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal disciplinaro, atravs de legislao prpria, os benefcios previdencirios de seus servidores que mantenham parceria civil registrada com pessoa do mesmo sexo. Art. 13. So garantidos aos contratantes de parceria civil registrada com pessoa do mesmo sexo, desde a data de sua constituio, os direitos sucesso, nas seguintes condies: I - o parceiro sobrevivente ter direito, desde que no firme novo contrato de parceria civil registrada, ao usufruto da Quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste; II - o parceiro sobrevivente ter direito, enquanto no contratar nova parceria civil registrada, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e ascendentes, o parceiro sobrevivente ter direito totalidade da herana; IV - se os bens deixados pelo autor da herana resultarem de atividade em que haja a colaborao do parceiro, ter o sobrevivente direito metade dos bens. Art. 14. O art. 454 da Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916, passa a vigorar acrescido de pargrafo 3, com a redao que se segue, passando o atual pargrafo 3 a pargrafo 4: "Art. 454..................................

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CINCIA POLTICA E TEORIA GERAL DO ESTADO: REALIDADES INCONFUNDVEIS Ricardo Rodrigues Gama*

1. INTROCUO A Cincia Poltica vem sendo tomada como ramificao embaraosa do conhecimento humano, isso porque no se conseguiria separ-la totalmente da Teoria Geral do Estado, com quem mantm laos estreitos 1 . Nas diversas reas do conhecimento, muitas afinidades entre elas so registrveis, deixando claro que o relacionamento tais as reas constitui algo normal. Nesse diapaso, a proximidade da Cincia Poltica da Teoria Geral do Estado confunde os menos atentos e instiga os estudiosos a desvendar as contenes de cada um desses importantes ramos do conhecimento. comum a promessa de estudos dos dois ramos numa nica disciplina, indicando um tamanho equvoco, cuja correo no se apresenta possvel em qualquer ilao2 . Mas, o melhor de tudo consiste na possibilidade de ensinar Cincia Poltica e habilitar o acadmico para o entendimento de vrios fenmenos complexos que envolvem o estado e o poder que o norteia, ademais, proporcionar a ele a condio dele mesmo elaborar seus comentrios e suas crticas sobre tais assuntos. O esprito crtico e combativo prprio do homem, precisando ele ser alimentado com contedos polticos para acertar seus comentrios e amadurecer as suas crticas. 2. REALIDADES DISTINTAS Entre a Cincia Poltica e a Teoria Geral do Estado, ainda que haja muito esforo despendido, a ligao no to forte que no permita a visualizao de cada qual em separado. Em princpio, sem qualquer tipo de reserva, h possibilidade de a Cincia Poltica e a Teoria Geral do Estado serem estudadas em qualquer curso sem se* Professor da FADIPA, Advogado e Mestre pela PUCCAMP 1 Temistocles Brando Cavalcanti, Teoria do Estado, pp. 39-40. 2 Celso Ribeiro Bastos, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, pp. 2-3; Jos Geraldo Brito Filomeno, Manual de Teoria do Estado e Cincia Poltica, pp. 17-22.

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rem confundidas. Ainda, sem radicalismo excessivo, bom frisar que a separao das matrias no deve ser rgida a ponto de tolher a idia de conjunto presente nessas duas disciplinas que tratam de vrios aspectos relativos ao estado. Na Cincia Poltica, com bastante preciso, estuda-se o poder e as questes que o circulam. E, considerando o ente que exerce o poder, conclui-se que este nada mais do que o estado institucionalizado. Embora possa parecer, o poder no pode ser confundido com o estado, isso porque o estado incorpora o poder mas com ele no funde3 . A institucionalizao do poder significa que o estado exerce o poder depois de nele ser investido. Na Teoria Geral do Estado, o ente estatal sofre vrios tipos de estudos, todos eles voltados a unificar as suas manifestaes numa teoria. No que seja estudado o poder na Teoria Geral do Estado, pois, concebe-se ele somente nas formas que ele se expressa. Registre-se que no h uma preocupao central em pesquisar o poder nos seus diversos quadrantes, mas apenas tratar da estrutura e organizao do estado. Deveras, alguns doutrinadores, como Francisco Porra Prez 4 , encartam a Teoria Geral do Estado como espcie da Cincia Poltica lato sensu. Esclarecendo essa forma de pensar, a Cincia Poltica desdobrar-se-ia em sentido amplo (TGE) e em sentido estrito, trataria da Cincia Poltica. Em sentido amplo, ela comportaria a Teoria Geral do Estado e sua forma em sentido estrito. Evidentemente, para desfazer as confuses celebradas em torno das duas formas de abordar alguns fenmenos estatais, essa classificao deve ser abandonada. As relaes da Cincia Poltica para se suprir de informaes mais ampla devido a sua necessidade de apresentar solues para problemas que esto aflorando no meio poltico. 3. DENOMINAES A Teoria Geral do Estado e a Cincia Poltica eram compreendidas no chamado Direito Pblico Geral, ou apenas Direito Pblico. Nas vrias lnguas em que a Cincia Poltica e a Teoria Geral do Estado podem ser expressas, as suas denominaes apresentam-se confusas, pois a primeira pode ser empregada com o sentido da segunda, como se d em italiano (zcienza politica), em ingls (political science). E o motivo de tudo isso est na origem da palavra, pois o vocbulo cincia quer dizer tudo o que concerne ao estado. A Alemanha trabalha precisamente com a Teoria Geral do Estado. E importante acentuar que o vocbulo geral antes do estado est a para acentuar que no se trata de um nico estado, mas de uma teoria de todos os estados.
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Diversamente, Bonifcio de Andrada entende que alis, poder e estado so a mesma coisa (Cincia Poltica: Cincia do Poder, p. 9). Teora del Estado, p. 35.
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4. DIFERENAS A proximidade entre a Cincia Poltica e a Teoria Geral do Estado no sinaliza em favor da identificao desses dois ramos do conhecimento e so as diferenas que vo demarcar os campos de atuao de cada qual. Deveras, so muitas as dessemelhanas entre elas e, por isso, melhor ser enumer-las: a) a Cincia Poltica mais abrangente e, por conseguinte, a Teoria Geral do Estado comporta somente a generalizao sem tecer detalhes particulares de cada estado e oferecer solues 5 . Mas isso no importa considerar que a Teoria Geral do Direito esteja contida na Cincia Poltica, como querem alguns doutrinadores 6 ; b) a Cincia Poltica trata dos fenmenos polticos. H muitas ocorrncias na esfera estatal, todavia, a Cincia Poltica s se interessa pelo fato poltico, qual seja, aquele ligado ao poder 7. Assim, ao contrrio da Teoria Geral do Estado que s trata de generalizar, a Cincia Poltica mostra-se mais dinmica; c) a Cincia Poltica apresenta-se com uma abordagem mais concreta 8 por contar com trs fase: analtica, reflexiva e conclusiva; ao contrrio, na Teoria Geral do Estado, o estudo de vrios estados leva a generalizao, tornando o trato com os assuntos mais abstrata; d) a Cincia Poltica serve subsdios Teoria Geral do Estado e isso se d por ser esta ltima genrica. Para atuar na generalizao de dados, necessita-se partir de informaes bem detalhadas, as quais so oferecidas pela Cincia Poltica; e) na busca de subsdios, a Cincia Poltica supera a Teoria Geral do Estado em profundidade, promovendo suas captaes na Economia Poltica, Psicologia social, na Antropologia, na Geografia... f) a incurso da Cincia Poltica no Direito muito mais ampla do que a realizada pela Teoria Geral do Estado, cuja busca de dados limita-se a parte dos ramos do direito pblico. J a Cincia Poltica bem diferente, pois ocupa-se todos os ramos do direito pblico, no deixando de fora os do direito privado; g) a Cincia Poltica trabalha com problemas concretos do estado, partindo para a sua soluo depois de inmeras consideraes. Do lado oposto est a Teoria Geral do Estado, a qual nem sequer veicula problemas do estado e suas instituies, restringindo-se reuni-las, quando muito faz. Por derradeiro, cumpre registrar que as atitudes dos estudiosos das duas reas so bem diferentes. Enquanto o cientista poltico busca um remdio para o
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Celso Ribeiro Bastos, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, p. 3. Conforme Bonifcio de Andrada, na realidade, a Cincia Poltica engloba a Teoria do Estado, visto que um dos seus captulos (Cincia Poltica: Cincia do Poder, p. 15). No podemos concordar com esse posicionamento, pois o fato de a Cincia Poltica ser mais ampla, valendo-se dos conhecimentos de outras reas e at da Teoria Geral do Estado, no autoriza incluir um ramo do conhecimento noutro, considerados aqui os objetivos e princpios diversos que os regem. 7 Darcy Azambuja, Introduo Cincia Poltica, pp. 5-6. 8 Darcy Azambuja, Introduo Cincia Poltica, p. 7.

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mal que aflige o estado ou sua instituio, o esttlogo limita-se a registrar a ocorrncia e junt-lo aos outros de mesma espcie. 5. RELAES Em termos de relacionamentos, no se pode negar a existncia de relaes entre a Cincia Poltica e a Teoria Geral do Estado, as quais se do at numa intensidade considervel. As relaes entre a Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado so internas por serem comuns os assuntos versados nesses dois ramos do conhecimento. Como na Cincia Poltica os estudos so voltados para a prtica, as informaes colhidas so repassadas Teoria Geral do Estado. Do mesmo modo, as informaes generalizadas podem ser trazidas para a Cincia Poltica, extraindo-se contedo da Teoria Geral do Estado. Aps a constatao do problema, sua anlise detalhada, parte-se para a reflexo na busca de solues. Na fase reflexiva, a Cincia Poltica vai buscar as solues adotadas por outros estados e suas respectivas conseqncias na Teoria Geral do Estado, cuja dedicao restringe-se ao acmulo de dados. Deparando-se com a soluo de outro estado, o cientista poltico pode no adot-la; aps considerar alguns dados morais, consuetudinrios ou normativos, o estudioso pode constatar conseqncias danosas para o estado que reclama a soluo e, fazendo consideraes, optar por outra sada. A intimidade das relaes entre a Cincia Poltica e a Teoria Geral do Estado tamanha que muitos doutrinadores brasileiros pensam que tratam das duas reas do conhecimento num nico manual, isso quando oferecem tratamento matrias comuns. O distanciamento das duas reas fica bem clara com a constatao de inexistncia de questo a ser analisada na Teoria Geral do Estado, o que no se d na Cincia Poltica, a qual estar sempre em busca de solues para os problemas do estado e de suas instituies. 6. ESTUDOS POLTICOS A Cincia Poltica e a Teoria Geral do Estado contam com informaes fornecidas por vrias reas do conhecimento humano, como o Direito, a Filosofia e a Sociologia. Da a Cincia Poltica ser tomada como ramificao do Direito, da Filosofia ou da Sociologia. preciso exaltar aqui a importncia do contedo da Cincia Poltica nas diversas reas do conhecimento. Numa abstrao sem precedentes, se separarmos alguns ramos do conhecimento que tratam do estudo de questes do estado, teramos o seguinte quadro: a) Direito Pblico: nos seus diversos quadrantes, o Direito Pblico trata de questes afetas ao estado. Cabe aqui acentuar que a estrutura e a organizao do estado fica por conta do ordenamento jurdico; no caso do Brasil, so a Constitui-

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o Federal e a legislao federal que tratam desses aspectos. E assim, esse ramo do Direito goza de especial ateno pela Cincia Poltica e pela Teoria Geral do Estado. Estas ramificaes do saber relacionam-se com o direito constitucional, o direito administrativo, o direito sindical... Evidentemente, tal relacionamento no se faz somente com o sistema jurdico de um nico estado num determinado momento, mas com vrios sistemas e em todos os tempos. b) Teoria Geral do Estado: o interesse em estudar o assuntos ligados ao estado interessa ao Direito, Filosofia, Sociologia, Economia, Histria..., nos quais se d a arrecadao das informaes a serem combinadas numa generalizao. c) Cincia Poltica: utiliza-se aqui de vrios ramos do conhecimento para a explicao de fatos polticos e o oferecimentos de solues para eles. Dada sua dinamicidade, a Cincia Poltica trabalha com informaes e contedos do Direito, da Filosofia, da Sociologia, da Economia, da Histria... d) Histria Poltica: este ramo da Histria muito contribui para o entendimento de diversos momentos vivenciados pelos mais diversos estados, bem como as idias veiculadas pelos pensadores de todos os tempos. Assim, a Histria Poltica divide-se em Histria dos Fatos Polticos e Histrias das Idias Polticas. e) Filosofia Poltica: os conhecimentos filosficos so aplicados na poltica, dessa forma, os pensamentos filosficos rompem todas as barreiras quando se trata de estudos sobre o estado, no podendo ficar de fora as idias dos seus grandes pensadores. A Filosofia Poltica desdobra-se em Teoria Geral do Conhecimento Poltico, Ontologia Poltica, tica Poltica e Axiologia Poltica. Na Teoria Geral do Conhecimento Poltico, de forma crtica e profunda, a poltica passa a ser analisada. A Ontologia versa sobre a essncia da poltica, permitindo o conhecimento de suas entranhas; aqui a poltica tomada como um ser. A tica Poltica trata da moral no fato poltico. A Axiologia estuda os fatos polticos sob uma tica valorativa. f) Sociologia Poltica: o estado sempre est envolto por acontecimentos sociais, sejam relacionamentos pessoais ou entre grupos, que, quando for de grandes dimenses, o influencia sobremaneira. E a explicao da coexistncia dos vrios ramos do conhecimento que estudam o estado somente uma, qual seja, o fato de ele no poder ser compreendido somente como decorrncia de vontade de um grupo de pessoas, do complexo de normas ou de um conjunto de idias. Sob outro prisma, no se pode conceber o estudo do estado de forma estanque em cada um dos ramos que por ele se interessam, fazendo-se necessria a utilizao das informaes em prol de seu melhor entendimento. Por fim, de se concluir que as acepes diferentes desse nico ser, que o estado, permitem que ele seja estudado nas vrias reas do conhecimento humano, sem que isso importe na imposio de um divisor rigoroso com as matrias a ele afetas.

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7. CONCLUSO A Cincia Poltica comeou desacreditada9 , como si acontecer com todos os destacamentos do conhecimento humano, que buscam sobressair e demonstrar que necessitam de ateno especial para se desenvolver. No momento hodierno, como bem despontam os ideais dos estudiosos dedicados Cincia Poltica, esta rea do conhecimento tem vigor suficiente para empregar as informaes que recebe de outras regies do saber e apresentar o seu fruto cognitivo puro, cercado de originalidade. Avanando um pouco mais, concluir-se- que a Cincia Poltica no tem autonomia somente com relao Teoria Geral do Estado, mas com todos os demais ramos do conhecimento; e em bases simplistas, apesar de no poder ser considerada como cincia estanque (auto-suficiente), como costuma acontecer com a maioria das reas do conhecimento, a Cincia Poltica no est contida na Sociologia ou na Filosofia. Por derradeiro, muitas fendas permitem que as informaes de outra reas invada a Cincia Poltica e, ao revs, os dados e concluses da Cincia Poltica so fornecidos elas tambm, numa eterna rede de auxlio que jamais poderiam transformar coisas distintas numa nica.

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ANTECEDENTES HISTRICOS DO CDIGO PENAL DE 1940. A IMPORTNCIA DE ALCNTARA MACHADO. Alexis Augusto Couto De Brito*

1. O CENRIO POLTICO E O PAPEL DE ALCNTARA MACHADO. O Direito Penal no Brasil acompanha a sua histria poltica. Assim, torna-se imprescindvel um breve retrato dos acontecimentos polticos que decidiram o rumo da nossa legislao. O movimento poltico-militar que determinou o fim da Primeira Repblica (1889-1930) originou-se da unio entre os polticos e tenentes que foram derrotados nas eleies de 1930 e decidiram pr fim ao sistema oligrquico atravs das armas. Aps dois meses de articulaes polticas nas principais capitais do pas e de preparativos militares, o movimento eclodiu simultaneamente no Rio Grande do Sul e Minas Gerais, na tarde do dia 3 de outubro de 1930. Em menos de um ms, a revoluo j era vitoriosa em quase todo o pas, restando apenas So Paulo, Rio de Janeiro, Bahia e Par ainda sob controle do governo federal. Finalmente, um grupo de militares exigiu a renncia do presidente WASHINGTON LUS e pouco depois entregou o poder a GETLIO VARGAS. Em 1932, as elites paulistas deflagram a Revoluo Constitucionalista contra o governo federal. Uma frente entre o Partido Republicano Paulista, derrotado pela Revoluo de 30, e o Partido Democrtico lana a campanha pela imediata convocao de uma Assemblia Constituinte e o fim das intervenes nos Estados. O movimento tem o apoio da classe mdia. Manifestaes e comcios multiplicam-se na capital, dos quais fazia parte ALCNTARA MACHADO. Em um deles, ocorrido no dia 23 de maio de 1932, os manifestantes entram em conflito com o chefe de polcia MIGUEL COSTA e quatro estudantes so mortos: EUCLIDES BUENO MIRAGAIA, MRIO MARTINS DE ALMEIDA, DRUSIO MARCONDES DE SOUZA e ANTNIO AMRICO CAMARGO DE ANDRADE. Com as iniciais de seus nomes composta a sigla MMDC (Miragaia, Martins, Drusio e Camargo), assumida como emblema do movimento rebelde. Em 9 de julho de 1932 eclode a luta armada. As foras paulistas, comandadas pelo general ISIDORO DIAS LOPES, ficam isoladas; no recebem ajuda dos outros Estados e a Marinha bloqueia o
* Delegado de Polcia. Mestrando em Direito Penal pela PUC; professor de Direito Penal e Direito Processual Penal da UNICAPITAL-SP

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porto de Santos impedindo-as de comprar armas no exterior. Os paulistas se rendem em 3 de outubro de 1932, depois de quase trs meses de luta. Embora vencido pela esmagadora superioridade militar da Unio, So Paulo obteve, sem dvida, mais cedo do que fora de esperar, o triunfo de sua causa. O ato de desafio coagiu o Governo a convocar a to procrastinada Assemblia Nacional Constituinte. Preparou-se, desse modo, o fim da arbitrariedade e deram-se os primeiros passos para a elaborao da Carta Constitucional de 1934. Com a dissoluo do Governo Provisrio, uma nova Repblica - a segunda de nossa Histria teve seu princpio. No perodo seguinte, VARGAS emitiu dois sinais claros de que estava disposto a uma nova composio poltica com So Paulo: nomeou interventor o paulista e civil ARMANDO SALES DE OLIVEIRA (agosto de 1933) e adotou medidas que permitiram a renegociao das dvidas dos agricultores em crise. No governo de ARMANDO SALES, as elites polticas paulistas procuraram se reorganizar. O novo interventor teve um papel decisivo nesse processo, reconstruindo o aparelho administrativo paulista, destroado aps anos de instabilidade poltica. Aps a derrota da Revoluo de 1932, So Paulo sentiu a necessidade de formar uma nova elite capaz de contribuir para o aperfeioamento do governo e a melhoria do pas. Com esse objetivo, um grupo de empresrios fundou a Escola Livre de Sociologia e Poltica (ELSP), em 1933, e o interventor ARMANDO SALES criou a Universidade de So Paulo (USP), em 1934. Em pouco tempo esta entidade se tornaria responsvel pela formao de uma nova elite poltico-intelectual destinada a influir no futuro do Estado e do pas A ELSP desejava formar elites administrativas para os novos tempos, marcados por uma atuao crescente do Estado, enquanto a USP pretendia preparar professores para as escolas secundrias e especialistas nas cincias bsicas. A sociologia norte-americana constituiu o modelo da ELSP. J o perfil da Faculdade de Filosofia da USP foi influenciado pelo mundo acadmico francs. Percebiam-se ntidos sinais de que GETLIO VARGAS pretendia definitivamente extirpar o episdio sangrento de 1932, utilizando a destacada figura paulista de ALCNTARA MACHADO1. Muito provavelmente a escolha do cone paulista deu-se por ser ele um intelectual tradicional originrio da regio do pas de maior desenvolvimento econmico e incomensurvel peso poltico, o que poderia transform-lo em excelente auxiliar do governo, no mbito da mais respeitada corporao jurdica do pas a Faculdade de Direito de So Paulo2. Antes mesmo do convite para a elaborao do projeto de cdigo penal, em 1931, FRANCISCO CAMPOS havia chamado ALCNTARA MACHADO para que

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Eliete Alves, Alcntara Machado, p. 02. Alcntara Machado, p. 85.

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colaborasse na rea federal atravs de um plano de reforma do ensino, e o nomeou Diretor da Faculdade de Direito de So Paulo3. Em outubro de 1934, o ento Ministro da Justia VICENTE RO, um dos que havia assinado o Manifesto do Partido Democrtico de So Paulo rompendo com o Governo Provisrio em 13 de janeiro de 1932, convidou ALCNTARA MACHADO pra que elaborasse um Projeto de Cdigo Penal para o Brasil, comunicando-lhe oficialmente o encargo: Tenho a honra de levar ao conhecimento de V. Ex. que o Governo Federal, empenhado em apressar a reforma de nosso cdigo e leis penais, resolveu incumbi-lo da elaborao de um projeto, que, como lcito esperar da alta e consagrada competncia de V. Ex. , atualize e complete a nossa legislao sobre to importante matria. Certo de que V. Ex. no negar ao paiz e ao Governo mais esse relevante servio, aproveito a oportunidade para lhe apresentar os meus mais cordiais cumprimentos. O ministro da Justia e Negcios Interiores () VICENTE RO4. Deste convite no foi fornecida resposta imediata, pois se encontrava em apreciao um substitutivo ao projeto de S PEREIRA, projeto apresentado pelo deputado ADOLFO BERGAMINI, em 13 de fevereiro de 1935, e transformado no projeto 118-A de 14 de maro5, encaminhado ao Senado Federal em 1937, onde, infelizmente, envelheceu diante do novo regime. Renovado o convite pelo ministro da Justia MACEDO SOARES, sucessor de VICENTE RO, a tarefa foi aceita, mas condicionada, pelo prprio ALCNTARA MACHADO, participao de CANDIDO MOTA FILHO como seu auxiliar, este que j funcionava como assistente tcnico da Comisso de Constituio e Justia do Senado. Em 09 de dezembro de 1937, com a mudana do regime poltico ocorrida h um ms pela instituio do Estado Novo, o ento ministro da Justia FRANCISCO CAMPOS confiou a ALCNTARA MACHADO, presidente da comisso de constituio e justia do regime deposto (1937)6 e que, justamente por isto, havia participado dos estudos desenvolvidos ao projeto de VIRGLIO DE S PEREIRA, a tarefa de reforma da legislao penal vigente.

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Eliete Alves, op. cit, p. 06. Alcntara Machado,Para a histria da reforma penal brasileira, in: Direito, p. 12. Assim se manifestou a comisso presidida pelo Deputado J. J. Seabra: da maior convenincia que o Poder Legislativo promova immediata reforma integral da legislao penal brasileira. Os trabalhos do saudoso jurista Sr. Virgilio de S Pereira, comas modificaes approvadas pelos Srs. Evaristo de Moraes e Mario Bulhe Pedreira, o mais indicado para servir de base mencionada reforma. A commisso de Constituio e Justia manifestase favoravelmente aprovao em 1a discusso do referido trabalho, feito projecto de lei pelo Sr. Adolpho Bergamini. Em discusso posterior, opportunidade indicada pelo Regimento Interno, devero ser offerecidas emendas modificativas que os debates e o meditado estudo do assumpto revelarem ser necessrias ou convenientes. 6 A comisso de constituio e justia era formada por ARTHUR COSTA, CLODOMIR CARDOSO, EDGAR ARRUDA e PACHECO DE OLIVEIRA.

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Tratava-se de uma encomenda federal no s a um dos maiores representantes da mentalidade paulista e partidrio de WASHIGTON LUS - presidente deposto mas a um dos tribunos do movimento constitucionalista de 1932, opositor ao regime de VARGAS.

2. OS PROJETOS DE REFORMA PENAL 1927/1940 As crticas que se levantaram, sobretudo as realizadas na Conferncia Brasileira de Criminologia; celebrada no Rio de Janeiro no ano de 1936, teriam diminudo as simpatias em volta do projeto de VIRGLIO DE S PEREIRA - de contedo arrojado e inovador, porquanto fortemente influenciado pelas idias da Escola Positiva - e teriam justificado a elaborao de um novo trabalho7. Em vista destas crticas revestidas de exagerado esprito de censura e ao surgimento da Nova Ordem com a carta magna outorgada em 1937, ao invs de se revisar o projeto j existente e aprovado pela Cmara dos Deputados, ALCNTARA MACHADO, a pedido expresso8 do ministro da justia FRANCISCO CAMPOS, preparou uma obra inteiramente nova 9. A Carta Poltica de 37, de cunho autoritrio pois, at aquela poca, a que mais concentrava poderes a um presidente, era obra intelectual do Ministro FRANCISCO CAMPOS. O novo texto magno de 1937, declarava em seu prembulo a existncia de um estado de apreenso criado no pas pela infiltrao comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remdios de carter radical e permanente10. No corpo de seu texto o retorno da Pena de Morte para as infraes polticas e para o homicdio cometido futilmente e com requintes de perversidade (CF/37, art. 122, 13), rol que foi posteriormente aumentado atravs da Lei Constitucional n 1 de 16 de maio de 1938. Era necessria uma legislao penal que confirmasse a soberania estatal e reconhecesse o novo governo institudo. Em 15 de maio de 1938, ALCNTARA MACHADO apresentou um anteprojeto da parte geral, e em 11 de agosto do mesmo ano apresentou o projeto completo, com 390 artigos e uma longa exposio de motivos, como a qualificou GALDINO SIQUEIRA 11. Nesta primeira verso poderiam ser notados, segundo RENE ARIEL DOTTI e LUIS JIMNEZ DE ASA, traos de afinidade com o projeto de cdigo penal argentino elaborado por JORGE COHL e EUSEBIO GOMEZ12.
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Anbal Bruno, Direito Penal, p. 182. Nesse sentido, trecho da carta do ministro ao autor do projeto: Meu prezado amigo dr. Alcntara Machado. Venho pedir-lhe que se encarregue da ELABORAO DO NOVO CDIGO PENAL, confirmando assim o propsito que pessoalmente lhe manifestei. (...). In: Direito, p. 13. (grifo no original) 9 Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, p. 1058. 10 Adriano Campanhole, Todas as Constituies do Brasil, p. 297. 11 Tratado de Direito Penal, p. 78. 12 Curso de Direito Penal Parte Geral, p. 197; Tratado de Derecho Penal, p. 1060.

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O projeto de ANCNTARA MACHADO recebeu consideraes de alguns autores internacionais. CARLO UMBERTO DEL POZZO, catedrtico da Universidade de Turim, reconheceu as vantagens do projeto quanto menoridade e s penas, sistemtica rigorosa e simplicidade de redao, dignas de um verdadeiro cdigo13. JULES SIMON, conselheiro da Corte de apelao de Bruxelas, conferiu ao projeto o ttulo de brilhante prova dos progressos imensos realizados pelo direito penal e cincias criminolgicas14. JOS IURETA GOYENA, professor uruguaio e autor do Cdigo Penal do seu pas, ressaltou a preponderncia da poltica criminal15. ENRICO ALTAVILLA concordou com a denominao criminal ao invs de penal, e elogiou o tratamento da teoria do crime, da consumao e das medidas de segurana16. No cenrio ptrio, vrios foram os artigos publicados pelos criminalistas da poca acerca do projeto e de seus preceitos, tanto para homenagem quanto para desprezo. Dentre outros, podem ser citados, CORREA DE ARAJO, ROBERTO LYRA 17, COSTA E SILVA, JORGE SEVERIANO, JOSE PRUDENTE SIQUEIRA 18, e NELSON HUNGRIA 19. Ainda, na viso de SALGADO MARTINS, depreende-se da leitura da exposio de motivos do projeto a consulta ao projeto FERRI de 1921 e aos cdigos italiano (ROCCO) e dinamarqus, ambos de 1930, e ao suo de 193720. A primeiras manifestaes eram abertamente de elogios. COSTA E SILVA apontou a patente superioridade de linguagem com relao ao projeto S PEREIRA. O desembargador CORREA DE ARAUJO enalteceu o estilo firme, de linguagem simples e acessvel s inteligncias menos argutas. Outros louvores foram traados por CARLOS XAVIER, MADUREIRA PINHO, MOTTA FILHO dentre outros juristas nacionais. Quanto s crticas negativas, o projetista as rebateu com elegncia e sabedoria, exceo das formuladas por NELSON HUNGRIA, das quais se percebe um tom de rispidez e ironia21. Certamente haveriam outras farpas trocadas entre os ilustres e brilhantes penalistas. Segundo o prprio autor do projeto, passado algum tempo, surgiram alguns rumores acerca de uma comisso constituda para reviso do trabalho, o que foi oficialmente confirmado mais tarde. As anlises do projeto foram revestidas, aparentemente sem explicao, de um sigilo absurdo: efetuavam-se as reunies a

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O projeto de Cdigo Criminal Brasileiro, p. 565. In: Revista Forense, v. LXXVII O projeto do Cdigo Criminal Brasileiro p. 268. In: Revista Forense, v. LXXX. O novo projeto de Cdigo Criminal Brasileiro do Prof. Machado, p. 270. In: Revista Forense, v. LXXX. 16 Um novo projeto de cdigo criminal brasileiro, p. 260. In: Revista Forense, v. LXXX. 17 A pena de morte no ante-projeto de Cdigo Penal Brasileiro, p. 341; A capacidade penal e o futuro Cdigo, p. 563. In: Revista Forense, v. LXXXI. 18 O novo projeto de Cdigo Criminal, p. 243 e ss; O projeto Alcntara Machado, p. 275; O problema da imputabilidade no Projeto Alcntara Machado, p. 276. In Revista Forense, v. LXXX. 19 Em torno do anteprojeto do Cdigo Criminal, p.419. In Revista Forense, v. LXXVII. 20 Sistema de Direito Penal Brasileiro, p. 102. 21 Alcntara Machado, O projeto do Cdigo Criminal perante a crtica, p.40. In Revista da Faculdade de Direito.

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portas e janelas cerradas, como se o trabalho tendesse, no represso, mas prtica de crimes, escreveu o projetista22. Em 1939 ALCNTARA MACHADO recebeu uma cpia do rebatizado Cdigo Penal do Brasil, fruto da comisso revisora, o que o decepcionou e demoveu na inteno de continuar seus trabalhos. Contudo, em janeiro de 1940, o prprio presidente VARGAS, ao passar por So Paulo, incitou-o a prosseguir na tarefa. Aps algumas revises, especialmente quanto pena de morte e alguns dispositivos da parte especial23, em 12 de abril de 1940 foi por ele entregue uma nova redao. A seguir, se no fossem pelas mnimas notcias veiculadas pela imprensa, teria permanecido na ignorncia dos andamentos de uma segunda reviso. Explica-se. A comisso revisora do projeto do Professor ALCNTARA MACHADO no se revestia de transparncia e oficialidade, e portanto no se sabia ao certo quem a compunha e quantos eram seus membros, o que somente foi revelado com a publicao do novo estatuto e sua exposio de motivos assinada pelo Ministro da Justia. Dela fizeram parte os magistrados NELSON HUNGRIA, VIEIRA BRAGA, NARCLIO DE QUEIROZ, alm do membro do Ministrio Pblico ROBERTO LYRA. Pra efeitos tcnicos de redao final, os trabalhos foram amparados por ABGAR RENAULT24. Embora FREDERICO MARQUES em sua obra afirme textualmente que COSTA E SILVA tenha composto a comisso nomeada e presidida pelo ministro CAMPOS, em nota de rodap de sua obra Comentrios ao Cdigo Penal encontramos uma explicao, de punho prprio, da participao daquele a quem HUNGRIA chamava de mestre nos trabalhos de reviso e elaborao do cdigo de 1940: (...) A publicao de parte do projeto ALCNTARA (primitiva redao) deu lugar a que eu estampasse no Jornal do Comrcio, do Rio, alguns reparos despertados pela leitura desse trabalho. Por motivo de somenos importncia, resolvi no prosseguir na srie de artigos, que iniciara. Limitei-me somente a dois. Nomeada a comisso revisora por intermdio de um de seus mais ilustres membros, manifestou-se o ministro CAMPOS o desejo de que eu continuasse a dar publicidade os resultados do meu exame e dos meus estudos. O meu precrio estado de sade impediu-me de assumir um compromisso nesse sentido. Prontifiquei-me, porm, da melhor boa vontade, embora com sacrifcio, a remeter constantemente comisso tudo o que a leitura do projeto me sugerisse. Cumpri a promessa como pude. A comisso organizou um substitutivo, deixando mais ou menos de lado aquele projeto. Foi esse substitutivo que serviu de base aos trabalhos futuros. Durante longos meses, quase quotidianamente, enviei comisso meus subsdios. Tive a satisfao de ver que eles no foram inteis. No poucas idias por mim expendidas encontraram feliz acolhimento. Das que no tiveram essa
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Para a histria da reforma penal brasileira, p. 25. Conforme se l na introduo Nova Redao do Projeto do Cdigo Criminal Brasileiro. Ren Ariel Dotti, Curso de Direito Penal, Parte Geral, p. 200.

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sorte, uma sobretudo daria ao Cdigo feio ainda mais moderna e adiantada, se houvesse sido consagrada a do repudio a toda responsabilidade criminal sem culpa. A comisso apavorou-se com as conseqncias prticas da inovao. Sem bons motivos. (...)25. Para GALDINO SIQUEIRA, a exposio de motivos no explicou o porque da no publicao do novo projeto para a cincia da nao, elaborado em completo sigilo (no se publicaram atas dos encontros), e sem a participao do prprio autor do projeto anterior, o professor paulista ALCNTARA MACHADO26. O projeto definitivo foi entregue pela comisso revisora em 4 de novembro de 1940 e sancionado em 7 de dezembro do mesmo ano, pelo decreto-lei 2.848, entrando em vigor em 1o de janeiro de 1942.

3. O ALICERCE DO NOVO CDIGO A AUTORIA Nos primeiros momentos de vida do novo cdigo, ocorridos no Tribunal de Apelao do Distrito Federal onde se deu sua promulgao pelo presidente GETLIO VARGAS, aps o discurso do ministro FRANCISCO CAMPOS, os membros da comisso realizaram uma entrevista coletiva. Alguns deles ainda concederam entrevistas solo. NARCLIO DE QUEIROZ reconheceu, como ponto de partida, o projeto ANCNTARA 27. NELSON HUNGRIA, em entrevista concedida ao jornal A noite, reconheceu que o estatuto promulgado teve por base os projetos de S PEREIRA e ALCNTARA MACHADO. E continuou: inegvel que o Novo Cdigo se ressente, a cada passo, da influncia dos trabalhos de S PEREIRA e ALCNTARA MACHADO. O que reivindico para ns, da Comisso Revisora, , principalmente, a singeleza de linhas do novo Cdigo, a acessibilidade de seus critrios, o seu cunho evolutivo sem desarranjo radical do nosso direito penal vigente28. Posteriormente, o mesmo NELSON HUNGRIA, em uma conferncia proferida na Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro, retomou o assunto da paternidade do projeto definitivo que originou o cdigo de 1940. Segundo sua postura, o cdigo sancionado no se trata de uma simples reviso do trabalho de ALCNTARA MACHADO e nem de um trabalho absolutamente diverso. Afirmou que o projeto ALCNTARA MACHADO est para o atual Cdigo Penal como o Projeto Clvis Bevilqua est para o Cdigo Civil. Contudo, apesar de reconhecer que a espinha dorsal do cdigo sancionado tenha sido o projeto do ilustre professor do Largo So

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A.J.da Costa e Silva, Comentrios ao Cdigo Penal, p. 10. Tratado de Direito Penal, p. 80. Revista Forense, v. LXXXV, p. 212. Revista Forense, v. LXXXV, p. 213.

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Francisco, no admite o que LEONDIO RIBEIRO definiu na poca como simples cpia com alteraes mesquinhas do projeto revisto. E em um de seus raros acessos de modstia, afirma que seu nico mrito a ser reconhecido o de vigilante e servidor das idias do insigne COSTA E SILVA.

4. O FASTIO AO PROJETO ALCNTARA MACHADO primeira vista poderia ter causado estranheza a no aprovao do projeto apresentado por ALCNTARA MACHADO, escolhido pelo prprio governo para a tarefa, e considerando-se que seu texto rigoroso atendia em muito mais as necessidades do regime de exceo. Um dos motivos ventilados seria o panorama econmico mundial, e a forte influncia americana que exigia posturas liberalizantes. Por outro lado, a no aceitao do projeto poderia estar ligada ao fato de ALCNTARA MACHADO ser representante da mentalidade paulista, o que no se cooptava com o presidente GETULIO VARGAS. Assim, percebendo que seu esforo de reconciliao com So Paulo jamais seria atingido, em uma astuta cartada, nomeou uma comisso para reforar os trabalhos de ALCNTARA, ao invs de destitu-lo de seu labor e alimentar ainda mais os rancores. O substitutivo, apresentado pela comisso e que ao final foi aprovado, mantinha correntes mais liberalizantes, nada mais do que reluzente falcia, j que se encontrava em vigor a lei de Segurana Nacional e o Tribunal de Segurana Nacional, ambos garantidores dos interesses do regime ditatorial. Pareceu inquestionvel a amargura de ALCNTARA MACHADO com a pouca promoo dada pelo ministro FRANCISCO CAMPOS autoria do cdigo novel, aps trs anos de infatigvel dedicao aos trabalhos jurdicos. Chega-se a apontar este fato, somado perda prematura de seu filho ANTNIO DE ALCNTARA MACHADO (aos 34 anos de idade, vtima de uma infeco ps-operatria em 1935) como os motivos mais desencadeantes dos dias tristes que antecederam o final de sua vida.

5. O RESULTADO FINAL COSTA E SILVA afirma que entre o cdigo publicado e o projeto de ALCNTARA MACHADO existiam pontos de semelhana, devendo-se ao fato de ambos terem se inspirado nos modelos italiano e suo. Contudo afirma que o projeto apresentado pela comisso possui mais originalidade e tcnica mais apurada. Tambm a opinio de BASILEU GARCIA que apesar de notvel a larga e preciosa contribuio do Professor ALCNTARA MACHADO so reconhecidas muitas mudanas substanciais feitas pela comisso revisora. E GALDINO SIQUEIRA o qualificou no como apenas uma reviso, mas de um outro projeto.

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O projeto final, segundo NELSON HUNGRIA, tambm utilizou pontos especficos dos cdigos suo, dinamarqus e polons, alm do projeto anteriormente ofertado por VIRGLIO DE S PEREIRA. No 2o Congresso Latino Americano de Criminologia de Santiago do Chile realizado em 1941, 19 pases americanos conferiram ao novo Cdigo Penal Brasileiro de 1940 um destaque de notvel progresso jurdico por sua estrutura, tcnica e avanadas instituies 29. Dele foram feitas, poca, tradues aos idiomas francs, espanhol e alemo. No passou despercebida, porm, a ausncia de reconhecimento e citao de ALCNTARA MACHADO como um de seus criadores. A rplica partiu de NELSON HUNGRIA, que alegou ter sido a omisso motivada pelo receio que aquele, que no se conformava com o trabalho de reviso cuja elaborao permaneceu alheio, rejeitasse publicamente a homenagem dos congressistas reunidos no Chile, colocando os enviados brasileiros em situao de invencvel constrangimento30. Ao final do evento, o estatuto aprovado foi alvo de francos elogios. JIMNEZ DE ASA elogiou a soluo dada ao problema da imputabilidade. SEBATIN SOLER fez apologia preciso tcnica da redao. MOLINARI deu apoio ao novo sistema de aplicao das penas. O congresso fez ainda um voto de congratulaes pelo advento do novo cdigo31. Ao iniciar os trabalhos da Conferncia da Faculdade de Direito de So Paulo (1942) para debates sobre o novo cdigo, da qual participaram os ilustres juristas NO AZEVEDO, ANTONIO FERREIRA DE ALMEIDA JUNIOR, A. PACHECO E SILVA, BASILEU GARCIA, FLAMNIO FVERO, JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA e ATALIBA NOGUEIRA, O Secretrio de Justia do Estado ABERLARDO VERGUEIRO CSAR reconheceu em seu discurso de abertura a marca indelvel de ALCNTARA MACHADO no projeto aprovado.

6. DADOS BIOGRFICOS JOS DE ALCNTARA MACHADO DE OLIVEIRA, ou DOLIVEIRA como apreciava ser chamado, nasceu em Piracicaba, interior de So Paulo em 19 de outubro de 1875. Filho de BRASILIO AUGUSTO MACHADO DE OLIVIERA, escritor e singular professor de Direito Comercial, e de MARIA LEOPOLDINA SOUZA MACHADO DE OLIVEIRA. Orgulhava-se de ser paulista de quatrocentos anos, sendo descendente de ANTNIO DE OLIVEIRA, que aportou em So Vicente em 1532 na companhia de MARTIM AFONSO DE SOUZA.

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Nelson Hungria, Novas questes jurdico-penais, p. 31. Novas questes jurdico-penais, p. 30. Entrevista concedida em 06/02/1941 por Nelson Hungria ao jornal A noite. In Revista Forense, v. LXXXV, p. 820.

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Bacharelou-se em Cincias Jurdicas em 1893 e em Cincias Sociais em 1894, pela Faculdade de Direito de So Paulo. Iniciou no magistrio aos 20 anos, em 1895, em um concurso clebre onde conquistou o lugar de lente substituto da sexta seo da Faculdade. Em 1915 assumiu, como professor substituto, a cadeira de Medicina Pblica da Faculdade do Largo So Francisco, sendo que se tornaria catedrtico de Medicina Legal em 1925, em substituio ao professor AMNCIO DE CARVALHO. Ocupou a vice-reitoria desta mesma faculdade de 1927 a 1930 e chegou a diretor pelas mos de FRANCISCO CAMPOS em 1931, permanecendo at 1935, perodo em que realizou reformas no prdio. Escapou de ser exilado em 1932, em conseqncia da derrota da Revoluo Constitucionalista, em outubro do referido ano. Percorreu ainda uma importante carreira poltica iniciada em 1911, quando foi conduzido a Cmara Municipal de Vereadores de So Paulo e participou concretamente de projetos tendentes melhoria urbanstica da cidade. Passando pelos cargos de deputado estadual em 1915, de Senador Estadual de 1924 a 1930 e de deputado participante da Assemblia Nacional Constituinte em 1933, ocupando enfim o cargo de Senador Federal pelo partido Constitucionalista em 1935/1937. Participou da comisso estadual para elaborao do Cdigo de Processo Civil e Comercial do Estado de So Paulo, das reformas da assistncia judiciria, da Justia paulista e do Manicmio Judicirio. Foi membro honorrio do Instituto de Engenharia de So Paulo e pertenceu ao Conselho Penitencirio de So Paulo e Comisso Organizadora de Reforma Federal do Ensino Superior. Fundador da Sociedade de Medicina Legal e Criminologia de So Paulo. Fundador e primeiro presidente da Faculdade Paulista de Filosofia e Letras. Foi ainda presidente do Conselho Superior da Escola Livre de Sociologia e Poltica de So Paulo (ELSP). Foi vice-presidente do Congresso de Ensino Jurdico de 1928 e presidente da seo paulista da Conferncia de Neurologia, Psiquiatria e Medicina-Legal em 1930. Membro da Academia Paulista de Letras, ocupou a cadeira de nmero 01 desde o ano de 1919, vindo a ser presidente desta instituio de 1931 at sua morte (1941). Ocupou ainda a cadeira de nmero 37 da Academia Brasileira de Letras, com a obra Vida e morte do Bandeirante, da qual tomou posse em 20 de maio de 1933, e que, ironicamente, seria ocupada posteriormente por ocasio de sua morte por GETLIO VARGAS. Faleceu em 1o de abril de 1941. Em 19 de maio de 1942 foi-lhe feita uma homenagem pstuma, com a entrega de um busto de bronze, afixado no primeiro andar, no corredor de acesso s dependncias da diretoria da Faculdade de Direito. Em 12 de dezembro de 1949, em ato solene, foi colocado um retrato seu como patrono da sala que levou seu nome. Seguindo os passos de seu pai e de seu av, iniciou cedo a vida literria, fundando um peridico manuscrito intitulado Rouxinol. Quando acadmico, colaborou com os pseudnimos de lvaro Alvares e Pero Peres na revista A Semana.

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Como resultado de seu trabalho cientfico e literrio podem ser citadas as seguintes obras: Do momento da formao dos contratos por correspondncia, 1894; A embriaguez e a responsabilidade criminal,1894; Ensaio Mdico-Legal sobre o hipnotismo, 1895; A deformidade nas leses pessoais, 1901; Suicdios na capital de So Paulo, 1905; Quatro discursos, 1912; Problemas municipais, 1915; Honorrios mdicos, 1919; As locues, 1921; Vida e morte do bandeirante, 1929; O exame pericial no Direito Romano, 1930; O ensino da percia, 1930; O ensino de Medicina Legal nas faculdades de Direito, 1930; Aco da bancada paulista Por So Paulo Unido na Assemblia Constituinte. Programa da Chapa nica e a nova Constituio,1935; Gonalves de Magalhes ou o romntico arrependido, 1936; Braslio Machado 1848-1919, 1937; Projecto do Cdigo Criminal Brasileiro, 1938; Nova Redao do Projeto de Cdigo Criminal do Brasil, 1940; Alocues acadmicas, 1941; Para a histria de reforma penal brasileira, 1941.

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REFORMAS DO ESTADO: O Poder como Objetivo da Revoluo e do Golpe de Estado Carlos Eduardo Thomaz da Silva, Ph.D.*
Na sua seqncia histrica, um Estado pode sofrer alteraes de continuidade quanto ao seu ordenamento jurdico e quanto sua forma de governo, e por tal, passar por mudanas significativas. Neste texto, trataremos de dois tipos de reformas do Estado, ou seja a revoluo e o golpe de Estado, apresentando uma breve explanao sobre as suas caracterizaes. Em seguida, apresentaremos alguns exemplos de um e de outro, incluindo alguns diferenciais significativos entre os dois. Por fim, apresentaremos, em sentido de concluso, uma avaliao geral de cada uma das mudanas apresentadas. 1. REVOLUO Do ponto de vista jurdico, segundo Cattaneo (apud Dallari, 1998), "a revoluo o abatimento de uma ordenao jurdica e a instaurao de outra nova, atravs de meio ilegal". A revoluo um procedimento que, em geral, nasce dentro de grupos sociais que no pertencem ou no militam junto ao integrantes do Governo. Por estarem em desacordo com a ordenao jurdica vigente, ou por estarem descontentes com a situao atual do Estado, unem-se, e pouco a pouco, vo encontrando adeptos s suas idias, passando a disseminar um sentimento de descontentamento, que eventualmente se torna generalizado. Em sentido geral, a revoluo nasce do povo, caracterizando-se pela atuao militante de grupos dispersos ao longo do territrio do Estado, que se colocaro em oposio ao estado atual da ordenao jurdica. A revoluo tambm se caracteriza pelo uso de algum tipo de violncia, uma vez que se assume que quem detm o poder no o ceder pacificamente, e resistir a entreg-lo aos revolucionrios. A revoluo, nascendo do povo, tem que, pelo menos genericamente, retratar as aspiraes de uma parcela significativa deste mesmo povo, para que o movimento revolucionrio no seja exclusivo de uma minoria descontente e em desa* Psiclogo; Ps-Doutorado pela UCLA; Ph.D. e M.A. em Psicologia pela UCIrvine, USA; Ps-Graduao em Filosofia da Educao pela PUCCAMP; Psiclogo pela PUCCAMP; ex-Professor Titular de Psicologia de Graduao e de Ps-graduao em vrias faculdades no Brasil, nos Estados Unidos da Amrica, na Nova Zelndia e no Mxico; Professor Titular de Psicologia, Supervisor Clnico e Diretor do Centro de Psicologia Aplicada da FAPPA - Jundia; Psiclogo Clnico e Diretor do Instituto de Psicologia Mdica de Campinas e do de Jundia; Consultor na rea de Recursos Humanos e Empresariais; Aluno do 3. ano do Curso de Direito da FADIPA Jundia.

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cordo com a ordem vigente. Portanto, as aspiraes revolucionrias tm que encontrar respaldo em diversos grupos, e na medida de sua extenso, tm que atingir um nmero significativo de adeptos no povo. De dentro dos grupos revolucionrios emergir uma liderana, que, eventualmente, se bem sucedida em seu propsito, assumir o poder, e instaurar uma nova ordenao jurdica. Cada ideal revolucionrio est, inequivocamente, ligado uma insatisfao com a ordem atual, seja em que esfera for. Isto significa que, se bem sucedido o ato revolucionrio, os lderes traro propostas de rearranjo, que estaro na direo de promover a mudana da insatisfao para a satisfao pleiteada. O poder constitudo, quase que invariavelmente, resistir aos revolucionrios utilizando-se do aparelho do Estado a seu favor, obviamente lanando mo do poder de polcia e das atividades repressoras das foras armadas. Dito isto, fica evidente que os revolucionrios, para poderem obter xito em sua campanha, tero que enfrentar "de igual para igual" as foras que os contrapem. Para tal, devero armar-se e preparar-se no s blica como taticamente para um enfrentamento das milcias do Estado. Razo pela qual a revoluo se tornar, quase que invariavelmente, sangrenta. Para uma anlise mais detalhada das origens de um processo revolucionrio, devemos analisar os fatores motivacionais inerentes ao referido processo, indo buscar, inequivocamente, informaes e fatos que abonem algum tipo de descontentamento social. Neste sentido, temos o approach de Acquaviva (1994), que claramente aproxima a origem dos atos revolucionrios aos contextos sociais vigentes. Para tal, Acquaviva (1994: 59) expressa-se conceituando que "o termo revoluo denomina a mudana brusca e radical de convices sociais". Uma vez que temos, como afirmado anteriormente, uma insatisfao, pelo menos em tese generalizada, por uma parcela significativa da sociedade, de se esperar que esta insatisfao esteja estreitamente vinculada s convices desta mesma sociedade. Quanto ao entendimento de que haver uma mudana, fica a ressalva de que a resultante final do processo revolucionrio, e a tomada do poder por parte dos lderes emergentes, refletir, em parte significativa ou mesmo na sua totalidade, as aspiraes do povo revolucionrio. A legalizao da revoluo depende exclusivamente da tomada do poder e da instaurao de um novo ordenamento jurdico. Porm, a legitimidade s ser alcanada se e quando os novos detentores do poder puderem, de forma expressiva e significativamente visvel, atender s aspiraes da mesma sociedade, que revolucionariamente os colocou no poder. A forma proposta por Acquaviva (1994), afirmando que a mudana atravs do processo revolucionrio brusca e radical, , to somente, a resultante operacional do prprio processo em si, uma vez que se fossem mantidas as convices sociais anteriormente em voga, esvaziar-se-ia o propsito de mudanas, razo originria de toda a inteno revolucionria. Brusca, por que tem no seu "momentun", a oportunidade singular para a obteno dos resultados pretendidos de instaurao de uma nova ordenao jurdica. Quanto radicalidade proposta por Acquaviva, seguramente

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depender dos anseios da sociedade, e da real necessidade de adequao dos sistemas que a mesma sociedade julgue inadequados ou insatisfatrios. As convices sociais a que se refere Acquaviva podem ser de diversas naturezas, abrangendo as reas "... econmica, jurdica, artstica e at soi disant, sexual". (Acquaviva, 1994: 59) Como o prprio doutrinador sugere, de interesse maior para as Cincias Polticas est a mudana poltica. Nesta, atravs da subverso da ordem vigente, com a deposio ou afastamento dos governantes reacionrios, se dar a criao de um novo ordenamento jurdico, com imposio de uma nova ideologia (aquela que norteou os princpios revolucionrios). Desta forma, quando bem sucedida a revoluo, dependero os novos governantes da efetivao da mudana assumida, tendo esta que, invariavelmente, ser aceita pela sociedade. Caso, como normalmente ocorre, existam atos de violncia, imprescindvel que haja adeso das polcias e das foras armadas. A derrocada do antigo governo, atravs da revoluo, provocar um sentimento do novo, representado pela mudana ideolgica, mas nunca sem a concordncia daqueles que detm o poder repressivo. Desta forma, aps a instaurao da nova ordem, passaro aqueles a se submeter aos ditames do novo governante, passando ento a defender o novo sistema vigente. Se atentarmos para a parte reacionria dentro do processo revolucionrio, verificaremos que, historicamente, os governantes, com precauo e receio de possveis e eventuais revolues, desenvolveram e realizaram o "aprimoramento ... dos rgos nacionais de segurana para salvaguarda do status quo poltico e social" (Bonavides, 1972: 507). Isto significa dizer que os governantes se preparam para possveis ataques contra a ordem jurdica vigente, que os permitiu serem detentores do poder. Do ponto de vista jurdico, tudo fazem e faro para impedir que haja a quebra do princpio da legalidade, e como ressalta Bonavides (1972), para poder impedir a tomada do poder, a implantao de uma nova ordem jurdica e o "... exerccio de um poder constituinte originrio" (Bonavides, 1972: 513) pelos revolucionrios, caso estes triunfem. Do ponto de vista poltico podemos definir a revoluo "... como a mudana ilegal da constituio" (Paul Schrecker apud Bonavides, 1972: 515). Neste sentido, a quebra ilegal dos valores atribudos constituio, representa a "mudana ilegal das condies de legalidade" (Bonavides, 1972: 515), no intuito de se criar uma nova constituio, e posteriormente legaliz-la atravs da reforma constitucional inerente ao processo revolucionrio, proposta pelos novos detentores do poder. 2. GOLPE DE ESTADO O golpe de Estado se caracteriza pela tomada do poder por indivduos que, de alguma forma, j se constituem como autoridades dentro deste mesmo Estado. Diferentemente da revoluo, o golpe de Estado no nasce do povo, e sim de autoridades j constitudas no Estado. Tambm, diferentemente da revoluo, o

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golpe de Estado apresenta caractersticas nicas. Tais caractersticas, propostas por Bonavides (1972) esto relacionadas ao "...elemento surpresa, subtaneidade, violncia, frieza de clculo, premeditao e ilegitimidade" (Bonavides, 1972: 529). Outro elemento prprio do golpe de Estado est relacionado temporalidade do ato em si. Ele rpido e implacvel, destoando-se da revoluo (ou processo revolucionrio), que se apresenta como uma movimentao lenta e progressiva, at a sua consumao. Quando bem sucedido, o golpe de Estado, realizado por uma minoria, no necessariamente produzir efeitos drsticos de mudanas na ordenao jurdica. Somente ocorrero as mudanas que se fizerem necessrias para garantir a legalidade de assuno do poder do novo grupo dominante. Como, geralmente, o golpe de Estado se realiza contra um governante, ou contra um governo especfico, suficiente dep-lo e rearranjar o que for necessrio para a manuteno e a conseqente legalizao dos novos atos jurdicos. Como no existe a participao do povo, o golpe de Estado, pelo menos a princpio, gera na sociedade uma inquietude e uma insatisfao generalizadas, principalmente relacionadas incerteza do futuro poltico a que ser submetida. O processo de legitimao do golpe de Estado pode ser realizado a posteriori, chamado de Legitimao "post facto" (Farhat, 1996). Neste, os novos governantes apresentam ao povo algum tipo de justificativa de cunho legal ou de cunho social, sempre no sentido de obter a aprovao, ou no mnimo a aceitao popular. Via de regra, os novos governantes se valem de medidas drsticas voltadas queles que resistem ou deliberadamente no consentem. Tais medidas geralmente esto no mbito do cerceamento dos direitos constitucionais das pessoas (algumas pessoas, especificamente os opositores, ou toda a sociedade), e podem variar desde: "... priso, banimento, exlio ou confinamento de oposicionistas; restries liberdade de ir e vir; censura das telecomunicaes; invaso de domiclios; violao do sigilo da correspondncia; suspenso de medidas judiciais, como o habeascorpus, o mandado de segurana; etc., etc." (Farhat, 1996: 455). Uma caracterstica que pode estar associada ao golpe de Estado a peculiaridade com que ele realizado, traduzindo-se esta, pela alta traio ao governante (ou governo), por parte de um ou mais de seus membros, at ento aliados e colaboradores. O golpe de Estado, para ser bem sucedido e eficaz, tem que resguardar certas caractersticas. O reduzido grupo de golpistas, deve em princpio, deter poder suficiente para controlar a reao do atual governante. Para tal, o grupo deve ter acesso imediato aos meios de comunicao (para efetivo controle destes, e eventual utilizao para a divulgao da nova situao), deve ter o controle e comando sobre as milcias (seno total, pelo menos de sua parte vital, para poder evitar o movimento de resistncia contra o golpe), deve deter o controle sobre os meios de

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transporte e sobre os principais pontos estratgicos (modernamente, como aeroportos, rodovirias centrais, portos, quartis). A adeso aos princpios golpistas, e ao golpe de Estado propriamente dito, por parte dos demais integrantes do governo e das milcias, deve ocorrer no decurso de um tempo mnimo (estimado em 24 horas), para evitar a resistncia e a reao do governante (ou governo) atual. Um detalhe interessante, apresentado por Acquaviva (1994), o que descreve que os golpistas, j pertencentes ao governo, realizam o golpe de Estado "com a finalidade de permanecerem no exerccio do poder" (Acquaviva, 1994: 61). Sad Farhat apresenta o golpe de Estado como sendo a "mudana violenta ou ilegal de governo" (Farhat,1996: 455). Acrescenta aqui uma caracterstica ainda no abordada neste texto, ou seja, a possibilidade de existncia da violncia para a obteno do poder. Mesmo com esta caracterizao, o golpe de Estado no deve ser confundido com a revoluo, pelas prprias caractersticas intrnsecas do processo utilizado pelos golpistas, e tambm pelo fato de seus membros j pertencerem ao quadro do governo, fato este que no ocorre no processo revolucionrio. Farhat (1996) vai mais alm, afirmando que o "golpe de Estado configura a substituio de um poder do Estado por outro, por mtodos no constitucionais, com ou sem uso de violncia fsica" (Farhat, 1996: 455). Afirma ainda em seu Dicionrio Parlamentar e Poltico (Farhat, 1996) que "o golpe de Estado parte de um dos poderes do Estado, contra o outro ... ou mais freqentemente, contra os demais" (Farhat, 1996: 455). Aqui, se verifica, claramente, que os golpistas, figuras integrantes do governo, ao se rebelarem, passam a pretender o poder sobre todos poderes do Estado, assumindo assim o controle total sobre o Estado. Outra caracterstica discutida por Farhat (1996) o fato de que o momento do golpe de Estado est, muitas vezes, associado alguma crise de governabilidade, ou ao embate entre os poderes constitudos. Associado aos elementos descritos acima est o fato de que o golpe de Estado, embora possa perdurar, ou se repetir, no pode ser permanente (Farhat 1996). 3. EXEMPLOS DE MUDANAS POR REVOLUO E POR GOLPE DE ESTADO 3.1. A REVOLUO FRANCESA
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A Revoluo Francesa, de cunho social e poltico, tem seu marco inicial na Tomada da Bastilha, em 14 de julho de 1789, sob o lema "Libert, galit e Fraternit". Nesta revoluo, a burguesia revolta-se contra a monarquia absolutista, instaurando a I Repblica, chamada Mariana. A classe burguesa (pequenos e grandes burgueses) une-se aos trabalhadores urbanos e aos camponeses na inteno de eliminar os privilgios do clero e da nobreza, e das instituies feudais do Antigo Regime. O Estado era tripartido em Primeiro Estado, composto pelo rei e pelo

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clero, em Segundo Estado, composto pela nobreza, e em Terceiro Estado, composto pelos demais, que eram os burgueses, os trabalhadores urbanos e os camponeses. O Terceiro Estado, alm de pagar altos impostos ao Primeiro Estado, ainda sofria os abusos do absolutismo de Lus XVI. A Frana passava naquela poca por uma crise econmica em funo de uma crise industrial e pela reduo da produo alimentar causada pela seca. Em 1788, o rei convoca a Assemblia dos Estados Gerais, que iniciam seus trabalhos no palcio de Versailles em maio de 1789. Em junho, a bancada do Terceiro Estado se autoproclama como Assemblia Nacional Constituinte. Iniciam-se as revoltas populares, tanto em Paris como no interior da Frana, culminando com a Tomada da Bastilha. Nesta poca, a maioria dos nobres deixaram a Frana. Em agosto de 1789, a Constituinte termina por eliminar os direitos feudais ainda existentes e aprova a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Em 1791, a Constituinte decide pela monarquia e institui os poderes Legislativo, Judicirio e Executivo, proclamando a igualdade civil e o confisco dos bens da Igreja. Em 1792 criada a Comuna de Paris e so organizadas as guardas nacionais. Existe nesta poca uma forte oposio aos nobres que so considerados traidores. A Revoluo Francesa tida como marco do movimento revolucionrio popular, com ideais capitalistas, liberais e burgueses, e influencia outros pases como os Estados Unidos, a Inglaterra e a Amrica Espanhola. 3.2. ALGUMAS REVOLUES LIBERAIS 2 Surgem na Frana, no sculo XIX, alguns movimentos revolucionrios de carter liberal e burgus, que influenciaram outros movimentos na Europa, tais como os movimentos nacionalistas, os do liberalismo e os do socialismo. Com a queda do Imprio Napolenico, em 1815, a monarquia restaurada na Frana. Em 1830, os burgueses derrotam o rei Carlos X, por suas medidas arbitrrias de cassao de liberdades, e apoiam Lus Felipe I. Paralelamente, surgem outras revoltas na Blgica, da Grcia, na Polnia, na Alemanha e na Itlia. Em 1848 proclamada a II Repblica na Frana, que instala um governo provisrio de maioria burguesa, inaugurando a liberdade democrtica. Aps a criao da primeira Constituio republicana, o eleito, Lus Bonaparte, d um golpe de Estado, instaurando o II Imprio. 3.3. A REVOLUO RUSSA3 A Revoluo Russa tem incio em 1917. Com o fim do czarismo, estabelecese a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas em 1922. Cresce a influncia de Lnin que derrota Krenski, instituindo o Conselho dos Comissrios do Povo. Trtski organiza a Guarda Vermelha e institui um regime de terror, derrotando os contrarevolucionrios e as foras externas.

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3.4. A PROCLAMAO DA REPBLICA NO BRASIL 4 Um movimento poltico-militar acaba com o Imprio e instaura uma repblica federativa, com a proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889, aps uma campanha de vinte anos que congrega republicanos e abolicionistas. O golpe de Estado chefiado pelo Marechal Deodoro da Fonseca, que depe Dom Pedro II e assume a chefia do novo governo provisrio. 3.5. A REVOLUO DE 1930 NO BRASIL 5 Outro movimento poltico-militar derruba o presidente Washington Lus em outubro de 1930, terminando com a Repblica Velha, dando o poder a Getlio Vargas. 3.6. REVOLUO CONSTITUCIONALISTA DE 1932 NO BRASIL 6 Entre julho e outubro de 1932 ocorre, em So Paulo, um movimento de insurreio contra o governo provisrio de Getlio Vargas, que exige a Convocao da Assemblia Constituinte que havia sido prometida pelo ento governante, por ocasio da campanha pela Aliana Nacional e da Revoluo de 1930. A Revoluo Constitucionalista de 1932 tem suas origens na tradio liberal democrtica (apoiada pela sociedade urbana estadual), e nos interesses da oligarquia paulista. Como haviam sido derrotados em 1930, os paulistas fazem oposio ao governo de Vargas, que havia sido acusado de retardar o processo para a elaborao da nova Constituio. Os partidos Republicano Paulista (PRP) e o Democrtico (PD) aliam-se na Frente nica Paulista pedindo a cessao da interveno federal nos estados e a constitucionalizao do pas. O movimento se expande, tornando-se popular. No entanto, a represso da polcia culmina com a morte de quatro estudantes, Martins, Miragaia, Drusio e Camargo, cujas iniciais deram o nome com que o movimento ficou conhecido - MMDC. Agora, com o apoio da classe mdia, em 9 de julho, se inicia a rebelio armada. Embora os constitucionalistas houvessem encontrado apoio do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais, acabam sendo cercados pelas tropas federais legalistas. A rendio ocorreu em 3 de outubro do mesmo ano. 3.7. O GOLPE DE ESTADO DE 1937: O ESTADO NOVO7 O ento presidente Getlio Vargas, vinha governando com austeridade, implantando no pas o estado de guerra, com suspenso dos direitos constitucionais e forte represso policial, em resposta ao movimento da Intentona Comunista de 1935. O clima vigente era de forte tenso poltico-ideolgica e militar, resultantes das influncias na Europa, do liberalismo, do fascismo e do comunismo, exatamente no perodo anterior II Guerra Mundial (1939-1945). Em setembro de1937,

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existia a suspeita de um suposto plano comunista, conhecido como Cohen, que pretenderia tomar o poder de Vargas por meio de luta armada. Em face da situao, e do desejo de manter-se no governo, Vargas, aproveitando-se destas condies, em 10 de setembro do mesmo ano, anunciou pelo radio a criao da "nova ordem" do pas, implantando um regime ditatorial. Apoiado pelos setores sociais conservadores, iniciou-se um perodo de autoritarismo, centralismo e corporativismo, que com o golpe de Estado, deu inicio era ditatorial Vargas. Em nome da segurana nacional, Vargas suspende as eleies livres, abole os partidos polticos, retira o poder dos poderes Legislativo e Judicirio, amplia seu mandato para seis anos, concentrando ento, todo o poder em suas mos. Descaracteriza a estrutura federativa e nomeia interventores para os estados. Cria a Constituio de 1937, conhecida como "polaca", claramente inspirada nos regimes fascistas europeus. Em 1942, sob presso dos Estados Unidos, Vargas rompe com a Alemanha, com a Itlia e com o Japo, durante a II Guerra Mundial. Em 1943, criada a Fora Expedicionria Brasileira (FEB), e o Brasil entra na guerra no ano seguinte. Uma vez participando da guerra ao lado dos aliados, contra o totalitarismo nazista e fascista e em defesa da democracia, Vargas se v diante de uma instabilidade interna contra o seu regime ditatorial. Cresce ento a oposio ao Regime Vargas, concentrando entre os seus adeptos, intelectuais, estudantes, religiosos e empresrios. Em 1945, apesar de deter um forte aparato de represso, Vargas se enfraquece no governo, tenta marcar eleies gerais (nas quais, possivelmente, ele mesmo seria candidato), mas surpreendido pela cpula militar, que articula o golpe de Estado de 29 de outubro de 1945. Neste, os ministros militares destituem Vargas, passam o governo ao presidente do Supremo Tribunal Federal e realizam eleies para a posse do novo presidente da Repblica, saindo assim o Brasil do regime ditatorial. 3.8. O GOLPE DE ESTADO, CHAMADO DE REVOLUO DE 19648 O ocorrido no Brasil, em 1964, chamado de Revoluo de 31 de maro de 1964, na realidade foi um golpe de Estado, ou ainda melhor dito, um golpe Militar. Apresentaremos aqui os fatos e as evidncias que levam A uma compreenso histrica do que se passou, permitindo uma nova interpretao e a adequao do tipo de mudana que realmente ocorreu. Vejamos um breve histrico da situao poltica do Brasil na dcada de 60, que se inicia com a troca de governo entre o Presidente Jucelino Kubischek e o ento eleito Presidente Jnio da Silva Quadros. A posse se d no dia 31 de janeiro de 1961, aps as eleies nacionais para a Presidncia da Repblica. O governo do ento Presidente Jnio Quadros, rapidamente se torna impopular, principalmente por ter adotado medidas econmicas ditadas pelo FMI (Fundo Monetrio Internacional), tais como a restrio ao crdito e o congelando dos salrios. Na poltica exterior, Quadros apoia Fidel Castro, e em 1961 condecora um dos ministros de

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Cuba, Ernesto Che Guevara, com a mais alta comenda brasileira, a Ordem Nacional do Cruzeiro de Sul. Em 24 de agosto do mesmo ano, surge a denncia de Carlos Lacerda, de que Quadros estaria articulando um golpe de Estado. No dia seguinte, Quadros anuncia a sua renncia da presidncia, alegando estar sofrendo presses de "foras terrveis". Assume a presidncia o ento presidente da Cmara, Ranieri Mazilli, uma vez que o vice-presidente, Joo Goulart estava na China, em visita oficial. Os ministros militares, por julgar que o vice-presidente estivesse ligado ao movimento trabalhista (e de esquerda), pressionam o congresso para considerar vago o cargo de presidente e para convocar novas eleies. A resistncia dos legalistas, a mobilizao da populao e do 3 Exrcito do Rio Grande do Sul fizeram com que o congresso aprovasse uma emenda constitucional instituindo o parlamentarismo, permitindo que Joo Goulart tomasse posse, mas sem os poderes do presidencialismo. Ele assume a presidncia em 7 de setembro de 1961 e governa at o golpe de Estado de 1964. Em 1962, em plebiscito nacional, o Brasil volta ao presidencialismo. Jango, como era conhecido, governa permitindo as condies para o desenvolvimento de um capitalismo nacional e progressista. Com um governo cheio de medidas contraditrias, e apoiando movimentos de esquerda, Jango comea a perder o apoio das classes dominantes e cria uma crise interna no seu prprio governo. Em 13 de maro, Jango, em discurso aberto, decreta a nacionalizao das refinarias de petrleo e a desapropriao de terras para a reforma agrria. Em 19 de mar,o realizada em So Paulo a "Marcha da Famlia com Deus pela Liberdade", sendo esta uma mobilizao contra o atual governo janguista. No dia 31, as tropas mineiras marcham em direo ao Rio de Janeiro e Braslia, e se inicia o processo golpista, exigindo a renncia de Jango, que enfraquecido e sem o apoio das foras armadas foge para o Rio Grande do Sul, e depois para o exlio no Uruguai. No dia seguinte, o presidente do Senado, Auro de Moura Andrade, declara vaga a Presidncia da Repblica, e o presidente da Cmara dos Deputados, Ranieri Mazilli assume interinamente (at 15 de abril). Em 9 de abril, institudo o Ato Institucional n 1, que transfere o poder aos militares, e suspende por dez anos os direitos polticos de centenas de pessoas (inclusive com cassaes de mandatos de parlamentares). O primeiro presidente golpista o Marechal Humberto de Alencar Castello Branco, empossado em 15 de abril. Governa at maro de 1967. O Ato Institucional (AI) n 2, entre outros, estabelece a eleio indireta para a Presidncia da Repblica, transformando o Congresso em Colgio Eleitoral. O AI3, estabelece que as eleies para governadores tambm sejam indiretas. Em novembro de 1966, o presidente fecha o Congresso. Uma nova Constituio entra em vigor em 15 de maro de 1967, mesmo dia da posse do segundo presidente militar, o Marechal Arthur da Costa e Silva, que governa at 1969, quando ento afastado por problemas de sade. Ocorre a decretao do AI-5, em 13 de dezembro de 1968, que praticamente d poderes absolutos ao governo militar. Quando o presidente Costa e Silva afastado, uma junta militar, constituda pelos ministros militares, assume o poder. Da para frente ocorrem as sucesses entre o general

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Emlio Garrastazu Mdici (1969-1974), o general Ernesto Geisel (1974-1979), e finalmente o general Joo Batista de Oliveira Figueiredo (1979-1985), sendo este o ltimo militar a governar. CONCLUSO Como pudemos verificar no texto acima, um Estado pode sofrer alteraes de continuidade quanto ao seu ordenamento jurdico e sua forma de governo, e por tal passar por mudanas significativas. Apresentamos aqui uma breve explanao das caracterizaes de dois tipos de reforma, ou seja, a revoluo e o golpe de Estado. Vimos que existem diferenas ntidas entre ambas as formas de reforma apresentadas. Servimo-nos de alguns exemplos de fatos histricos para a elucidao de uma e de outra forma de mudana, sem no entanto, termos a pretenso de esgotar o assunto, tanto por sua complexidade, como pela apreciao dos fatos histricos. A evoluo histrica do Mundo Moderno, e Ps-Moderno (e ainda atualmente) est repleta de situaes e fatos histricos que contemplam o assunto deste texto. No entanto, objetivando as mudanas que podem ocorrer na evoluo e no processo histrico dos Estados, nos detivemos na descrio singela de alguns fatos, de alguns poucos Estados em particular, no intuito de podermos apreciar mais detalhadamente os meandros inerentes ao processo da mudana em si. Ao restringirmos o escopo desta apresentao, no podemos, entretanto, ignorar os outros tipos possveis de mudanas, que certamente concorrem para as mudanas e reformas do Estado. Por razes didticas no as discutimos neste texto. Toda mudana, seja revoluo, golpe de Estado, ou outra, tem a sua base em pelo menos duas caractersticas essenciais. A primeira ligada uma insatisfao ou desacordo com a forma com que o Estado est sendo dirigido, e a segunda, de carater mais pessoal e ideolgico, est ligada ao desejo de um ou de alguns em se apossarem do poder. Em ambas, nota-se, claramente, que a subverso da ordem vigente um fato e, que esta poder ocorrer de forma violenta, ou ao contrrio, pacfica. No caso da revoluo, pelo fato de ter suas bases na insatisfao popular, a probabilidade da utilizao da violncia extremamente maior, visto que o detentor do poder, geralmente controlando os poderes de polcia e das milcias, resistir. A resistncia, nestes casos, d ao governante ameaado, a possibilidade de utilizao das instituies do Estado e das leis, inaugurando assim um estado de verdadeira represso na tentativa de aniquilamento dos focos revolucionrios, valendo-se inclusive de critrios ilegais e injustos para se manter no poder. Como, geralmente, o processo revolucionrio um processo longo, uma vez que obtm a sua guarida no apoio e na sustentao popular, d ao governante uma possibilidade maior de preparao para a resistncia. A quebra da legalidade do ento sistema vigente, com a revoluo, faz com que surja o espao para a criao de uma nova ordenao, expressa pelas novas instituies jurdicas que sero criadas.

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No caso do golpe de Estado, por algumas de suas prprias caractersticas, tais como a subtaneidade, o elemento surpresa, a premeditao e a frieza de clculo, ao governante a ser deposto, geralmente no dado tempo necessrio e suficiente para que seja estabelecido um processo de resistncia. A ilegalidade, como uma das caractersticas essenciais, ser revertida aps o sucesso do golpe de Estado, com a criao de uma nova ordenao jurdica. J a legitimao do novo poder golpista, depender da forma resultante do acolhimento da sociedade. Em ambos, o processo contra-revolucionrio pode ser inaugurado, com a parcela de remanescentes do sistema deposto, que de uma forma ou de outra, tentaro restaurar a ordem antiga. Vimos, ento, que tanto a revoluo quanto o golpe de Estado analisados neste texto, apresentam caractersticas distintas, processos particulares de desenvolvimento e de atuao, mas que, apresentam na sua verdadeira essncia, o mesmo objetivo final, isto , a tomada do poder.

NOTAS 1 a 7 - Informaes retiradas de: ALMANAQUE ABRIL. (1999) 6 edio, CD-ROM 1999, So Paulo, Editora Abril; COMPTON'S INTERACTIVE ENCYCLOPEDIA. (1995) Version 3.00, Estados Unidos da Amrica, Compton's NewMedia, Inc.. 8 - Informaes retiradas de: ALMANAQUE ABRIL. (1999) 6 edio, CD-ROM 1999, So Paulo, Editora Abril; ALVES, Maria Helena Moreira. (1987) Estado e Oposio no Brasil (19641984), 4 edio, Petrpolis, Editora Vozes.

BIBLIOGRAFIA BSICA ACQUAVIVA, Marcus Cludio. (1994) Teoria Geral do Estado, So Paulo, Editora Saraiva. BONAVIDES, Paulo. (1972) Cincia Poltica, 2 edio, Rio de Janeiro, Fundao Getlio Vargas, instituto de Documentao, Servio de Publicaes. DALLARI, Dalmo de Abreu. (1998) Elementos de Teoria Geral do Estado, 20 edio, So Paulo, Editora Saraiva. FARHAT, Sad. (1996) Dicionrio Parlamentar e poltico - o processo poltico e legislativo no Brasil, So Paulo, Companhia Melhoramentos e Editora Fundao Peirpolis.

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BIBLIOGRAFIA DE REFERNCIA ALMANAQUE ABRIL. (1999) 6 edio, CD-ROM 1999, So Paulo, Editora Abril. ALVES, Maria Helena Moreira. (1987) Estado e Oposio no Brasil (1964-1984), 4 edio, Petrpolis, Editora Vozes. COMPTON'S INTERACTIVE ENCYCLOPEDIA. (1995) Version 3.00, Estados Unidos da Amrica, Compton's NewMedia, Inc.

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