El formalismo no pasa de moda. Imposibilidad de subsanar defectos formales Bogut Salcedo, J.

Esteban Ciminelli, Daro Voces CONTRATISTA ~ LICITACION PUBLICA ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ OFERTA DE LICITACION ~ IGUALDAD DE LOS OFERENTES ~ CONTRATACIONES DEL ESTADO Ttulo: El formalismo no pasa de moda. Imposibilidad de subsanar defectos formales Autor: Bogut Salcedo, J. EstebanCiminelli, Daro Publicado en: LA LEY 2008-B, 1126 SUMARIO: I. Introduccin. - II. Seleccin del contratista estatal, procedimiento y principios. - II. a. Aplicacin de principios jurdicos en la licitacin pblica. b. Formalismo, igualdad y concurrencia. Ms elementos para arribar al fin deseado. -------------------------------------------------------------------------------I. Introduccin La ya tradicional concepcin formalista aplicada al momento de evaluar ofertas en la seleccin del contratista estatal sobre la que nos ilustra GORDILLO (1) no slo no ha desaparecido sino que por el contrario parece haberse acrecentado. En efecto, el dictamen en comentario (2) considera que la omisin de presentar declaraciones juradas de habilidad para contratar y de juicios contra el Estado, al momento de ofertar, constituyen defectos sustanciales insusceptibles de ser subsanados con posterioridad, en clara postura hacia la prevalencia del principio de igualdad, escudado bajo las formas, por sobre los de concurrencia e informalismo a favor del particular (3). Como es sabido, la seleccin del contratista estatal implica el trnsito por un procedimiento administrativo (4) especial, por lo que la doctrina es conteste en sealar la existencia de principios especficos que rigen en la materia (5), amn de los aplicables a todo procedimiento administrativo. Ahora bien, no obstante existir acuerdo en ello, al momento de determinar su aplicacin para resolver un asunto concreto pueden surgir dificultades. Tal como sucede en el caso que se analiza, donde encontramos en aparente pugna a los principios antes citados. Qu hacer ante dicha circunstancia? II. Seleccin del contratista estatal, procedimiento y principios La finalidad esencial del procedimiento de licitacin pblica es la de seleccionar la oferta ms conveniente para el inters pblico. Ello luego de realizado el llamado a un nmero indeterminado de posibles oferentes que en condiciones de igualdad, concurren dentro del marco de moralidad que el actuar estatal requiere. (6) Con lo expresado no pretende formularse una definicin sino destacar que la existencia de un iter procedimental responde a la necesidad de establecer un sistema de normas para alcanzar el objetivo buscado de la manera ms justa y eficaz posible. Por ello es razonable que quien participe en tal procedimiento no pueda formular modificaciones a su propuesta original, tal como lo establece expresamente el artculo 17 (7) de la Ley 13.064. Pero, es posible establecer un conjunto de reglas que determinen al detalle todo el accionar de la administracin en la bsqueda del contratante estatal?

En la prctica tal extremo no se verifica y el caso bajo anlisis es un ejemplo. Ello es as porque de antemano no suelen establecerse cules son especficamente los elementos esenciales de la oferta (8). Al particular se le solicita que su presentacin sea autosuficiente, que presente toda la documentacin solicitada en un solo acto, recin luego de abiertos los sobres es que puede verificarse algn faltante y en temas trascendentes para el desarrollo de un Estado es lgico que quepa preguntarse si es justo excluir una oferta por omitir una declaracin en esa oportunidad. Recapitulando entonces, ante la inexistencia de reglas de conducta especficas a seguir ante un incumplimiento determinado del oferente, el rgano administrativo debe actuar atendiendo a pautas preestablecidas en miras a la obtencin de la oferta ms conveniente para el inters pblico; siempre observando mantener la lgica del llamado a licitacin (9). Esas pautas que deben guiar al ente licitante son los principios que rigen el procedimiento de seleccin del contratista estatal. II. a. Aplicacin de principios jurdicos en la licitacin pblica Entonces necesitados de recurrir a pautas orientativas para determinar la accin a seguir, coincidimos con DWORKIN (10) en sostener que el derecho de una comunidad es un agregado de reglas y principios y que estos, a diferencia de las normas, no exigen un comportamiento especfico sino que determinaran una meta a alcanzar enunciando para ello razones en lugar de medidas. Como seala el autor citado por CARRIO, la idea de principio jurdico puede asociarse a la de poltica a seguir. As, todos coincidimos en que es buena poltica que los oferentes concurran en un marco de igualdad, pues resultara en perjuicio del sistema de seleccin que ello no suceda. Tambin que puedan presentarse la mayor cantidad de particulares y que para ello se utilicen todos los medios con que se cuente para publicitar la convocatoria. Ahora bien, puede plantearse un caso de conflicto de principios? Por supuesto, con la posibilidad de subsanar cuestiones que hagan a elementos esenciales o accidentales del futuro contrato puede verse afectada la igualdad. Ante dicha posibilidad DWORKIN manifiesta que: "Los principios poseen una dimensin de "peso" o "importancia". Para resolver el conflicto entre dos principios hay que tomar en cuenta el peso o importancia relativo de ellos en el contexto del caso concreto"(11). A dicha aseveracin debe agregarse que las polticas a seguir se relacionan con valores sociales y que "para descubrir lo fuerte que pueda ser una teora de los principios desde el punto de vista de su rendimiento, hay que fijarse en la semejanza que tienen los principios con lo que se denomina "valor"(12) y que las relaciones de jerarqua de principios se corresponde con el de la jerarqua de valores. Es para nosotros claro, tomando en cuenta el fin propuesto con las licitaciones, que la concurrencia es un valor trascendente. Sin embargo, tan slo sostener ello no es suficiente para desplazar el principio de igualdad. La aseveracin lgica que ante mayor cantidad de ofertas hay ms posibilidades de encontrar una que satisfaga acabadamente el fin propuesto, no resulta apta para sostener que un licitante pueda modificar su oferta. De lo contrario y como ya se ha manifestado, el proceso licitatorio no tendra sentido. II. b. Formalismo, igualdad y concurrencia. Ms elementos para arribar al fin deseado Como principio general del procedimiento administrativo, debe tomarse en cuenta el del informalismo o formalismo moderado, como tambin se lo ha denominado (13), aplicable a favor del administrado y que surge normativamente del artculo 1, inc. c. del decreto-ley 19.549 (14). El principio establece la excusacin de la inobservancia por los interesados de i) exigencias formales no esenciales, y ii) que puedan ser cumplidas en una etapa posterior al momento en que en principio deba practicarse.

Ya en el marco especfico de los procedimientos de seleccin el artculo 17 del decretodelegado 1023/2001 (15) dispone que la administracin debe darles a los oferentes la oportunidad de subsanar i) deficiencias insustanciales, siempre que ii) no se alteren los principios de igualdad y transparencia. Ello, para dar cabida al principio cardinal de concurrencia que no debe ser restringirlo, por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisin de ofertas o exclusin de stas por omisiones intranscendentes. Sin embargo como lo indica MAIRAL, "se observa a menudo una actitud excesivamente formalista en los funcionarios encargados del trmite, para quienes suele pesar ms el deseo de evitar problemas con los rganos de control que el inters de obtener un contrato provechoso para la administracin."(16) Segn el principio de concurrencia de oferentes, se debe tender a obtener el mayor nmero de ofertas, para que, luego de la evaluacin de las mismas la administracin escoja la mejor (17). Consecuentemente, con la aplicacin de un criterio formalista de manera desproporcionada o irrazonable con el fin de salvaguardar las formas del procedimiento puede obtenerse como resultado una ecuacin gravosa para el Estado. Como vimos, del juego de los principios de informalismo y concurrencia surge la posibilidad de subsanar, posteriormente a la presentacin de ofertas, deficiencias insustanciales, siempre que con ello no se alteraren la igualdad y transparencia. Los principios que no deben ser alterados son los de igualdad y transparencia. El primero tiende a la no discriminacin entre oferentes, el segundo esta relacionado con la moralidad y publicidad del quehacer pblico. En este caso, el principio de igualdad, se traduce como la necesidad de que todos los oferentes tengan la oportunidad de subsanar sus deficiencias no esenciales, sin que ello implique una modificacin de sus propuestas, y por lo tanto esta circunstancia favorable que se otorga a uno, deba concedrsele a los dems. Por ello, el solicitar documentacin de carcter histrico, no esencial, omitida al momento de la presentacin de ofertas, que en modo alguno implique una modificacin de la propuesta original y la trasparencia del procedimiento, es ni ms ni menos que respetar el principio de concurrencia de oferentes y con ello logar una mayor eficiencia del gasto pblico. En definitiva sta ltima es la finalidad esencial de este procedimiento especial. Al respecto cabe traer a colacin la opinin de quienes destacan la importancia de que el particular participe en el proceso de formacin del pliego a los efectos de evitar eventuales arbitrariedades. (18) Ello, en la idea de que con la participacin del particular en la confeccin de los pliegos se reducira al mnimo la posterior participacin de la Administracin en la toma de decisiones. En definitiva, la concurrencia no slo se verificara al momento de presentar y evaluar ofertas sino que ya en la creacin de los pliegos, con la mayor intervencin posible de futuros oferentes. Tambin en la etapa de evaluacin de ofertas el principio de concurrencia sigue plenamente vigente y es donde debe primar el ms amplio informalismo (19) a fin de conseguir el mayor nmero de ofertas comparables. Por otra parte, es obligacin de la Administracin solicitar la subsanacin de deficiencias insustanciales, aqu no hay discrecionalidad. No se vislumbra cmo el otorgamiento de un plazo (20) para acompaar, luego de la fecha y hora lmite para la presentacin de ofertas documentacin como la omitida, pueda afectar la esencia del procedimiento licitatorio, la transparencia, el principio de igualdad o menoscabar derechos de los dems oferentes o poner en riesgo derechos o deberes de la administracin. Al no otorgar la posibilidad de subsanar este tipo de omisiones, el principal perjudicado es la comunidad toda, la cual no podra beneficiarse de una contratacin eficiente.

Coincidimos nuevamente con GORDILLO (21) entonces, en cuanto al criterio que debe primar. La sustancia o esencialidad est en las condiciones de la oferta, esto es el alcance de la propuesta, la calidad, el precio, o sea el objeto del contrato, los derechos de la administracin, etc. Esto es lo sustancial, el resto es secundario, no esencial, y por lo tanto saneable. Ntese que en el presente caso los defectos que se encasillan como esenciales e insusceptibles de ser saneados con posterioridad tienden a determinar la legitimacin del oferente para relacionarse con el Estado y no se refieren a la oferta o propuesta en s. La primera documentacin omitida, esto es la declaracin jurada de habilidad para contratar con el Estado, no tiene injerencia sobre el proceso competitivo, toda vez que la legitimacin no se hace valer sobre el resto de los oferentes sino frente al Estado, que slo tomar conocimiento de la habilidad del oferente para contratar. Tal documentacin no puede mejorar o modificar la oferta propiamente dicha ya que no tiene aptitud para ello. La segunda, declaracin jurada de juicios contra el Estado, responde a la misma lgica que la anterior, con el aditamento de que an cuando el oferente declare tener juicios contar el fisco no podr exclurselo del procedimiento irrazonablemente (22). Mxime si se tiene en cuenta que el hecho de tener un juicio contra el Estado, o sea, el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional, no debera alterar la igualdad de oportunidades de participar en una eventual contrato con el Estado. En suma, la decisin de excluir a un oferente debe tener como claro objetivo mantener la igualdad entre los participantes del procedimiento y la lgica del sistema. No obstante esto no implica que se le otorgue al funcionario que interviene en la seleccin una licencia para actuar sin antes evaluar mediante la hermenutica planteada cada caso en particular, poniendo especial atencin a la razonabilidad de su decisin. (1) GORDILLO, Agustn, Despus de la reforma del estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2 ed., cap. VII, p. 9-11. Tratado de derecho administrativo, Tomo II, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2006, 8 ed., cap. XII, p. 16-20. Pueden consultarse gratuitamente en www.gordillo.com. (2) PTN, Dictmenes 259:424. Cabe tener presente que la Oficina Nacional de Contrataciones de la Subsecretara de Presupuesto de la Secretara de Hacienda del Ministerio de Economa y Produccin ha sostenido que la omisin en la presentacin de las Declaraciones Juradas de Habilidad y no tener Juicios contra el Estado, no puede considerarse como defecto de forma sujeto a subsanacin posterior. Por haber omitido acompaar aquella documentacin no puede entenderse que la firma ha presentado documentacin respaldatoria conteniendo un defecto formal, lo que hubiera permitido su subsanacin conforme al artculo 141 del Reglamento para la Adquisicin, Enajenacin y Contratacin de Bienes y Servicios del Estado Nacional, aprobado por Decreto 436/00. De lo expresado, la omisin de la presentacin de dicha documentacin requerida al momento de la presentacin de la oferta, torna dicha omisin en un defecto substancial y, por tanto insusceptible de subsanacin. (Conf. Art. 17 Rgimen de Contrataciones de la Administracin Pblica Nacional aprobado por Decreto N 1023/01). Criterio formalista ya expresado en dictmenes anteriores, al sostenerse que: [...] la falta de presentacin del certificado de libre deuda, exigido por el Pliego de Bases y Condiciones Especiales para la Precalificacin de empresas a cotizar en dicho proceso, implica un apartamiento de los requisitos exigidos por el Pliego, razn por la cual, la presentacin tarda de dicha documentacin no subsana el incumplimiento en que ha incurrido el oferente (PTN, Dictmenes 248:231). Es indispensable destacar la importancia que reviste el principio de concurrencia en el proceso licitatorio, en tanto permite a la Administracin un mayor cotejo de las condiciones ofertadas. Ello as, puesto que para la interpretacin de los pliegos no debe perderse de vista el criterio rector de que los procedimientos de seleccin del contratista del Estado han sido establecidos bsicamente en beneficio del Estado mismo, en resguardo de sus conveniencias econmicas, financieras y tcnicas, por lo cual todo aquello que tienda a una fundada competencia entre los oferentes y a una mayor concurrencia de propuestas no debe ser desalentado por ritualismos formales e interpretaciones limitativas; pero ello, ello no implica de manera alguna que deba privilegiarse el principio de concurrencia en desmedro del de igualdad, en la que se verifica ausencia de presentacin

tempornea de los antecedentes requeridos, y no la subsanacin de un mero defecto formal, en cuyo caso se excede la omisin ritual para constituirse en una vulneracin substancial a las normas del pliego obligatorias para la Administracin y el particular (PTN, Dictmenes 213:147). (3) Ya que una de las maneras de no respetar el principio de concurrencia es considerar esencial a un requisito que no lo es. (4) GORDILLO, Agustn, Despus de la reforma del estado, op. cit., cap. VII, p. 1. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Tomo III A, Contratos Administrativos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, pg. 190. CSJN, Radeljak, Juan Carlos c/ Administracin General de Puertos s/ ordinario, T. 311, P. 2831, del 29/12/1988. (5) BARRA, Rodolfo Carlos, Contrato de obra pblica, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1986, Tomo II, p. 450/451. Expresa que "precisamente sobre la base de estos principios se estructura toda la regulacin del procedimiento de seleccin; tanto es as que la falta de observancia de los mismos contradice los fines del procedimiento, desvirtundolo jurdicamente". (6) En definitiva, como se seala, la licitacin pblica persigue fines que se relacionan tanto con la eficiencia como con la moralidad administrativa. MAIRAL, A. HCTOR, Licitacin pblica, Proteccin jurdica de los oferentes, Depalma, 1975, p. 13. (7) Artculo 17, ley 13.064. Las ofertas complementarias o propuestas de modificaciones que fueran entregadas con posterioridad al acto de la licitacin pblica deben ser desechadas. Sin embargo, podrn considerarse aclaraciones que no alteren substancialmente la propuesta original, ni modifiquen las bases de la licitacin pblica ni el principio de igualdad entre todas las propuestas. (8) Lo dicho no es una toma de postura sobre las ventajas o desventajas de definir previamente lo esencial, sino simplemente remarcar lo que sucede en la prctica. (9) Tngase presente que contar con un sistema para llevar adelante un objetivo implica la necesaria armona de actos y etapas tenientes a lograr ese fin ltimo. Ver BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit. p. 451. (10) Citado por CARRI, Genaro R. en Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, 4 ed., p. 221. (11) CARRIO, Genaro R. op. cit. p.222 (12) ALEXY, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica; Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2001, p.145. Puede consultarse gratuitamente en www.cervantesvirtual.com (13) COMADIRA, Julio Rodolfo, La licitacin pblica, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 28. (14) Artculo 1, inciso c, Informalismo: Excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente. En igual sentido el artculo 5 inciso d) su decreto reglamentario N 1759/1972 (t.o. 1991) establece que es un deber del rgano competente el de sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades. (15) Artculo 17, Subsanacin de deficiencias. El principio de concurrencia de ofertas no deber ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisin de ofertas o exclusin de stas por omisiones intranscendentes, debindose requerir a los oferentes incursos en falta las aclaraciones que sean necesarias, dndoseles la oportunidad de subsanar deficiencias insustanciales, no pudiendo alterar los principios de igualdad y transparencia establecidos en el artculo 3 de este rgimen, de acuerdo a lo que establezca

la reglamentacin. Ver tambin los artculos 17 de la Ley 13.064, 141 del Decreto 436/2000 y 8 de la Resolucin ex M.E. 834/2000. (16) MAIRAL, A. Hctor, op. cit., p. 17. (17) FIORINI, Bartolom A. y MATA, Ismael, Licitacin pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1972, p. 43. (18) GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, op. cit, cap. XII, p. 12-15. COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit. p. 47-48. (19) GORDILLO, Agustn, Despus de la reforma del estado, op. cit, cap. VII, p. 7. (20) La reglamentacin lo fij en 5 das. Ver Decreto 436/2000, artculo 141. (21) GORDILLO, Agustn, Despus de la reforma del estado, op. cit, cap. VII, p. 13. Tratado de derecho administrativo, op. cit, cap. XII, p. 18. (22) La sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martn, ha expresado, respecto a la imposibilidad de participar de un procedimiento de seleccin por tener juicios contra el estado que "la restriccin de marras con un alcance tal que conduzca al rechazo de la oferta de quienes "se encuentren con causas judiciales con la Municipalidad", importa incurrir en ilegalidad y arbitrariedad manifiestas. Ilegalidad, pues la norma no puede ser interpretada para su aplicacin, en forma aislada del resto del plexo legal y, menos an, con desconocimiento de la pirmide normativa que consagra el art. 31 de la Constitucin Nacional; obsrvese que, actuada con tal amplitud, la previsin del pliego llevara a sancionar con su exclusin del concurso pblico a quienes ejerciten su derecho constitucional al debido proceso, afectando adems el principio de reserva (art. 22, Constitucin Provincial y art. 19, Constitucin Nacional); o cuando menos, a disuadir a quienes pretenden dirimir sus controversias de cualquier naturaleza: responsabilidad cuasidelictual, cuestiones contractuales, fiscales, etc. con el Municipio, ante la eventualidad de no poder concurrir como oferentes a una licitacin. Una aplicacin as es tambin arbitraria en tanto excesiva, pues transgrede elementales lmites jurdicos de la discrecionalidad administrativa, como son la razonabilidad y la buena fe, resultando ajena al inters pblico al que atiende esencialmente este instituto." (Considerando 10, en autos "Transportes y Construcciones S.A. c. Municipalidad de General San Martn, 12/03/1992" publicado en LA LEY 1994-B, 400, con nota de BOTASSI, Carlos Alfredo).