CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Desarrollo legislativo / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho Conforme lo observ

la Sala en providencia de 30 de agosto de 2007, la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos fue introducida en nuestra legislacin desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislacin permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidi el Cdigo Sustantivo del Trabajo, pero solo empez a dar impulso a partir de la reforma la Cdigo de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedicin de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendi al Derecho Administrativo. All se precis que en los procesos contenciosos administrativos slo es procedente en los conflictos de carcter particular y contenido econmico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previ que la conciliacin en asuntos contenciosos administrativos, podra ser prejudicial. Para tal fin, no constitua un requisito de procedibilidad de la accin. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modifico la Ley 23 de 1991, estableci en su artculo 70, que el artculo 59 de la anterior Ley quedara as () Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliacin en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningn momento, constitua un requisito de procedibilidad de la accin. As mismo, segn se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de de carcter particular y de contenido econmico, pero nunca en asuntos de carcter tributario. Solo fue a partir de la entrada en vigencia del artculo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y segn la correccin que le hizo el artculo 2 de ste, que se dispuso la conciliacin como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Cdigo Contencioso Administrativo. () En dicho momento legislativo, la conciliacin como requisito de procedibilidad slo era exigible en las acciones de reparacin directa y de controversias contractuales. De tal forma, que slo fue hasta la expedicin de la Ley 1285 de 2008, que se estableci la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. FUENTE FORMAL: DECRETO 4133 DE 1948 / DECRETO 2282 DE 1989 / LEY 23 DE 1991 / LEY 446 DE 1998 ARTICULO 70 / LEY 640 DE 2001 ARTICULO 37 / DECRETO 131 DE 2001 / LEY 1285 DE 2008 ARTICULO 13 NOTA DE RELATORIA: Sobre la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos providencia, Consejo de Estado, Seccin Primera, del 30 de agosto de 2007, Radicado 2002-00493, M.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Situaciones en que se entiende cumplido este requisito / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Asuntos conciliables Para el caso objeto de estudio, es menester antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligacin de la parte actora, aportar constancia de intento de conciliacin. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entender cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efecte la

audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el trmino de 3 meses contados a partir de la presentacin de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este ltimo evento, se podr acudir directamente a la jurisdiccin con la sola presentacin de la solicitud de conciliacin. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdiccin cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentacin de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitacin y el lugar de trabajo del demandado o que ste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, estn entonces, guiados por la disposicin que tenga la persona del bien jurdico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles la transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 / LEY 446 DE 1998 CONCILIACION - Sobre los efectos econmicos del acto administrativo / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Procede respecto de los perjuicios por rechazo de la solicitud de concesin portuaria / CONCILIACION SOBRE LOS EFECTOS ECONOMICOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Procede si se da alguna de las causales del artculo 69 del C.C.A / ASUNTOS TRIBUTARIOS No son susceptibles de conciliacin Ahora bien, contrario a lo afirmado por la parte actora considera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido econmico y es posible conciliar sus efectos econmicos. Al respecto, estima la Sala que si bien es cierto que el concepto de violacin se funda en la transgresin del debido proceso y la violacin del principio de confianza legitima, tambin lo es que los efectos de los actos acusados son cuantificables econmicamente. Consecuente con lo anterior, la parte actora estim la cuanta del proceso en no menos de $2.000.000.000 (dos mil millones de pesos) teniendo en cuenta la afectacin patrimonial que la causaron a su juicio, los actos acusados. Lo anterior se evidencia a folio 5 del cuaderno del Tribunal, donde la demandante reclama que se condene a la parte demandada a pagar los perjuicios ocasionados con el rechazo de la solicitud de concesin portuaria. De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que se encuentra demostrado a todas luces que los actos acusados tiene una naturaleza econmica y cuantificable. En este sentido resalta la Sala que el artculo 71 de la Ley 446 de 1998 dispone que todo acto administrativo podr conciliarse sobre los efectos econmicos del mismo si se da alguna de las causales del artculo 69 del C.C.A., que para el caso concreto es la causal contenida en el numeral 3 del citado artculo, ya que con la decisin adoptada en los actos acusados se gener segn el actor, un perjuicio de mas dos mil millones de pesos. ($2.000.000.000) El asunto tratado envuelve la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte actora; derecho de naturaleza econmica y en consecuencia susceptible de transaccin, desistimiento y allanamiento. De igual forma se observa que no se trata de un asunto tributario y por lo mismo no resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, donde de manera expresa excluye la conciliacin como requisito de procedibilidad, en dichos asuntos. Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado es de aquellos que son conciliables y por tanto, la actuacin del juez de primera instancia, de exigir el cumplimiento de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad fue ajustada a derecho. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 ARTICULO 71 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 69 / LEY 640 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogot, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) Radicacin nmero: 25000-23-24-000-2010-00146-01 Actor: SOCIEDAD PORTUARIA DE OCCIDENTE S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES

Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelacin oportunamente interpuesto por la actora, contra el provedo de 17 de junio de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechaz la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad PORTUARIA DE OCCIDENTE S.A., obrando a travs de apoderado y en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artculo 85 del C.C.A., present demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones nms.065 de 29 de enero de 2009 y 214 de 21 de abril de 2009, expedidas por el Instituto Nacional de Concesiones.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante provedo de 17 de junio de 2010, el Tribunal de primera instancia rechaz la demanda, en sntesis, por las siguientes razones:

Estim que de conformidad con lo dispuesto en los artculos 35 y 36 de la Ley 640 de 2001, concordado con el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, la misma no cumpli con el requisito de procedibilidad de conciliacin extrajudicial. Explic que el pargrafo primero del artculo 2 del decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, prev una excepcin a la obligacin de agotar la conciliacin como requisito de procedibilidd, esto es, que los actos acusados hagan referencia a asuntos tributarios, en consecuencia, como quiera que las pretensiones de la parte actora, no se adecuan a dicha excepcin, era necesario cumplir con dicho requisito. Agreg que por tratarse de pretensiones de tipo econmico eran susceptibles de conciliacin extrajudicial, es decir, era necesario agotar el requisito de procedibilidad exigido por la ley 1285 de 2009, al momento de presentar la demanda. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora, funda su inconformidad con la providencia apelada en el hecho de que, en su opinin, los actos administrativos acusados no tienen un contenido econmico, por lo tanto, no eran susceptibles de conciliacin. Explica que los actos administrativos demandados expedidos por el INCO, incurrieron en violacin flagrante del derecho al debido proceso y de los principios de confianza legitima, por ello, no tienen en estricto sentido, efectos econmicos, y no eran conciliables. En consecuencia, estima que no era posible que se le exigiera agotar la conciliacin como requisitos de procedibilidad de la accin. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliacin como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurdico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solucin.

Conforme lo observ la Sala en providencia de 30 de agosto de 2007 1, la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos fue introducida en nuestra legislacin desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislacin permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidi el Cdigo Sustantivo del Trabajo, pero solo empez a dar impulso a partir de la reforma la Cdigo de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedicin de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendi al Derecho Administrativo. All se precis que en los procesos contenciosos administrativos slo es procedente en los conflictos de carcter particular y contenido econmico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previ que la conciliacin en asuntos contenciosos administrativos, podra ser prejudicial. Para tal fin, no constitua un requisito de procedibilidad de la accin. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modifico la Ley 23 de 1991, estableci en su artculo 70, que el artculo 59 de la anterior Ley quedara as: Artculo 70. Asuntos susceptibles de conciliacin. El artculo 59 de la Ley 23 de 1991, quedar as: Artculo 59. Podrn conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurdicas de derecho pblico, a travs sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carcter particular y contenido econmico de que conozca o pueda conocer la jurisdiccin de lo contencioso administrativo a travs las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 1. En los procesos ejecutivos de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliacin proceder siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mrito. Pargrafo 2. No puede haber conciliacin en los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliacin en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningn momento, constitua un requisito de procedibilidad de la accin.
1

Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de

Lafont Pianeta

As mismo, segn se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de de carcter particular y de contenido econmico, pero nunca en asuntos de carcter tributario. Solo fue a partir de la entrada en vigencia del artculo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y segn la correccin que le hizo el artculo 2 de ste, que se dispuso la conciliacin como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Cdigo Contencioso Administrativo. All se estableci: ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artculos 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, debern formular solicitud de conciliacin extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompaar de la copia de la peticin de conciliacin enviada a la entidad o al particular, segn el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.2 En dicho momento legislativo, la conciliacin como requisito de procedibilidad slo era exigible en las acciones de reparacin directa y de controversias contractuales. De tal forma, que slo fue hasta la expedicin de la Ley 1285 de 2008, que se estableci la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. ARTCULO 13. Aprubase como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artculo 42A. Conciliacin judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el
2

El motivo de la correccin reseada se present en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, as: Que en el artculo 37 de
la Ley 640 de 2001 se incluy una referencia al artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador slo aprob referenciar los artculos 86 y 87 del mismo Cdigo, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cmara de Representantes y en el texto de la Comisin Accidental de Conciliacin, aprobado por las plenarias de las Cmaras, ambos el 12 de diciembre de 2000 . El artculo 2 del mismo, que dispuso tal correccin, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente nm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo.

adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial. Negrilla fuera de texto De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligacin de la parte actora, aportar constancia de intento de conciliacin. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entender cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efecte la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el trmino de 3 meses contados a partir de la presentacin de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este ltimo evento, se podr acudir directamente a la jurisdiccin con la sola presentacin de la solicitud de conciliacin. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdiccin cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentacin de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitacin y el lugar de trabajo del demandado o que ste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, estn entonces, guiados por la disposicin que tenga la persona del bien jurdico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles la transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. Ahora bien, contrario a lo afirmado por la parte actora considera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido econmico y es posible conciliar sus efectos econmicos. Al respecto, estima la Sala que si bien es cierto que el concepto de violacin se funda en la transgresin del debido proceso y la violacin del principio de confianza legitima, tambin lo es que los efectos de los actos acusados son cuantificables econmicamente. Consecuente con lo anterior, la parte actora estim la cuanta del proceso en no menos de $2.000.000.000 (dos mil millones de pesos) teniendo en cuenta la afectacin patrimonial que la causaron a su juicio, los actos acusados.

Lo anterior se evidencia a folio 5 del cuaderno del Tribunal, donde la demandante reclama que se condene a la parte demandada a pagar los perjuicios ocasionados con el rechazo de la solicitud de concesin portuaria. De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que se encuentra demostrado a todas luces que los actos acusados tiene una naturaleza econmica y cuantificable. En este sentido resalta la Sala que el artculo 71 de la Ley 446 de 1998 dispone que todo acto administrativo podr conciliarse sobre los efectos econmicos del mismo si se da alguna de las causales del artculo 69 del C.C.A., que para el caso concreto es la causal contenida en el numeral 3 del citado artculo, ya que con la decisin adoptada en los actos acusados se gener segn el actor, un perjuicio de mas dos mil millones de pesos. ($2.000.000.000) El asunto tratado envuelve la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte actora; derecho de naturaleza econmica y en consecuencia susceptible de transaccin, desistimiento y allanamiento. De igual forma se observa que no se trata de un asunto tributario y por lo mismo no resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, donde de manera expresa excluye la conciliacin como requisito de procedibilidad, en dichos asuntos. Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado es de aquellos que son conciliables y por tanto, la actuacin del juez de primera instancia, de exigir el cumplimiento de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad fue ajustada a derecho.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, RESUELVE CONFRMASE el provedo apelado.

Ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leda, discutida y aprobada por la Sala en la sesin del da 7 de abril de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARA ELIZABETH GARCA GONZLEZ Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO