ENTENDIENDO LA REFORMA DEL SISTEMA ADUANERO PERUANO Julio Guadalupe (*)1

INTRODUCCION.En los ltimos aos hemos advertido un cambio profundo en la forma en que el comercio exterior peruano se ha venido desarrollando. Dicho cambio se sustenta en el firme compromiso del Gobierno por generar herramientas que, dentro de los causes de modernidad y de la estandarizacin internacional, contribuyan, de un lado, a facilitar las operaciones de intercambio comercial con terceros pases; y, de otro, a elevar los niveles de competitividad del pas. Ambas situaciones, como es visible, redundarn en mayores niveles de inversin y generacin de puestos de trabajo. El cambio al que hemos hecho referencia, no ha sido ni coincidencia ni cuestin del azar, sino que responde a una poltica de Estado coherente, perseverante y focalizada en los mismos objetivos. Un claro ejemplo de ello es el proceso de negociacin, suscripcin e implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial con los Estados Unidos (en adelante denominado TLC), el mismo que se inici en el gobierno de Alejandro Toledo y culmin en el de Alan Garca. Lo que esta pasando con el comercio exterior peruano es el mejor ejemplo de cmo un objetivo (poltica de Estado) se puede mantener inclume y trascender gobiernos, situacin que resulta correcta si consentimos en el hecho que deberan primar los intereses nacionales antes que el discurso poltico de coyuntura. La poltica de Estado a la que hacemos referencia se sustenta en la apertura del comercio exterior va la suscripcin de acuerdos internacionales con nuestros principales socios comerciales. Ello permitir generar oportunidades de negocio consolidando la oferta exportable peruana y/o generando nuevos nichos de mercado. En este proceso, el tema aduanero cobra un rol fundamental, ya que de nada sirve suscribir sendos convenios internacionales y contar con herramientas jurdicas modernas si no se cuenta con un flujo dinmico de mercancas al y desde el pas.2. De lo expuesto se aprecia con claridad que el rol de la Aduana moderna no puede estar mas orientado hacia fines fiscalistas y controlistas que flaco favor le hacen al comercio exterior. Por el contrario, la autoridad aduanera deber orientar su accionar hacia la ya famosa Facilitacin del Comercio Exterior; pero hacia una facilitacin bien entendida; esto es, sin descuidar el control aduanero, el mismo que deber estar focalizado en las operaciones y mercancas de alto riesgo. El cmo distinguir entre aquello que constituye alto riesgo y aquello que no, representa el gran reto que, en materia aduanera, deberemos afrontar en el actual contexto. Lo que s queda claro es que ni lo tributario, ni el control aduanero mal entendido (control sin gestin adecuada del riesgo) pueden seguir teniendo un rol protagnico en
Abogado egresado de la Universidad de Lima Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Aduanero y Comercio Internacional APDACI 2 El tema de la falta de infraestructura portuaria y aeroportuaria que sirva de soporte adecuado al aumento de flujo comercial en los volmenes esperados, constituye un tema cuyo anlisis podra ser materia de otro artculo
1

nuestro sistema aduanero. En efecto, el comercio exterior moderno esta orientado hacia la eliminacin progresiva de barreras arancelarias (va modificaciones arancelarias internas o va suscripcin de convenios internacionales) y a la flexibilizacin de los controles aduaneros en aquellas operaciones que no impliquen un nivel elevado de riesgo (salvaguarda del comercio legtimo).

FACILITANDO EL COMERCIO EXTERIOR.Si algo positivo tuvo la publicacin de la Ley de Facilitacin del Comercio Exterior (Ley 28977), fue el haber constituido el reconocimiento oficial por parte del Estado Peruano que nuestro Comercio Exterior era complicado; tan complicado que requera de una Ley para facilitarlo. El porqu de esta complicacin podra ser tema exclusivo de sendos anlisis y comentarios. Limitmonos a decir que la burocracia estatal, el exceso de formalismo, la falta de interaccin adecuada entre la autoridad y los operadores del comercio exterior, la poca promocin del comercio exterior peruano y la maraa de normativa estril e inoperante (acuada por lustros y que releg al tema aduanero y del comercio exterior a meros trmites de ventanilla) tuvieron, cada cual, su cuota de participacin en este empantanamiento. Las reformas de inicios de la dcada de los noventa (orientadas a otros temas tambin importantes y crticos en dicha coyuntura como inversiones, reestructuracin patrimonial, reforma del Estado), desafortunadamente, no alcanzaron, en la dimensin adecuada, al comercio exterior ni menos al tema aduanero. Con lo expuesto no queremos decir que durante la dcada del noventa, e inicios del nuevo siglo, no se hayan efectuado cambios en la normativa aduanera orientados a modernizar la institucin (ADUANAS) y agilizar los trmites y procedimientos aduaneros, prueba de ello es la implementacin de sistemas integrados de gestin (SIGAD) y de valoracin aduanera (SIVEP); la implementacin de mecanismos de interaccin con bancos y almacenes a efectos de la cancelacin tributos y multas aduaneras y autorizacin de levante Sistema ABA -; la generacin de los conocidos procedimientos INTA adecuados a sistemas de control de calidad; la instauracin del mecanismos de atencin de consultas (encabezados por el famoso pero ya desactivado, consltale al intendente); el claro intento por perfeccionar y depurar tcnicamente la normativa aduanera va la dacin del Decreto Legislativo 951; entre otros. Pero, todo ello, creemos, no result suficiente, a tal punto que, como hemos mencionado, nuestro sistema aduanero segua complicado. En este contexto se aprob y public la Ley de Facilitacin del Comercio Exterior, lo cual ocurri en momentos en que el Per se encontraba en plena negociacin del TLC, resultando sintomtico que uno de los principales objetivos (expresamente reconocido) de esta ley fuese el servir como mecanismo para asegurar el cumplimiento de las disposiciones sobre facilitacin del comercio exterior contenidas en los Convenios Internacionales. En funcin a lo expuesto, es importante mencionar que la causa del cambio estructural del sistema aduanero peruano fue exgena, es decir, dicho cambio vino impuesto por la necesidad que tenamos como pas de cumplir con exigencias que nos eran impuestas por pases (como Estados Unidos) que contaban con modelos aduaneros mas eficientes y modernos que el nuestro. A tenor de ello, creemos que no nos equivocamos al sealar que si no fuese por el TLC el sistema aduanero peruano (conceptualizado como tal en la Nueva Ley General

de Aduanas) no hubiese cambiado o, por lo menos, no en la magnitud que lo hizo. El TLC fue el verdadero motor que impuls este cambio, situacin que nos obliga a analizar, aunque sea en forma general, la lgica y los alcances de este importante Acuerdo. . LOS GRANDES MENSAJES DEL TLC.Como hemos mencionado, el TLC fue el gran impulsor del cambio del sistema aduanero peruano. Los convenios suscritos a nivel de la Comunidad Andina (CAN), y de la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI) no sirvieron a los propsitos de agilizar el comercio exterior y de generar herramientas que faciliten y dinamicen el intercambio comercial. El Captulo V del TLC (Procedimientos Aduaneros) se apoya en premisas simples y concretas en funcin a las cuales se desarroll una estructura legal que, no necesariamente, estaba en consonancia con la normativa peruana. Como la cuerda se rompe por el lado mas dbil, es claro que la normativa que tuvo que adecuarse (felizmente y fue para bien) a un modelo distinto (el modelo americano) fue la peruana. As, si se quera culminar exitosamente con la negociacin del TLC se tenan que asumir compromisos de cambio y adecuacin de la normativa interna, para lo cual se estableci un cronograma que, a la fecha, se viene cumpliendo. Pero cuales fueron estas premisas simples y concretas que transformaron el sistema aduanero peruano? Desde nuestro punto de vista, fueron las siguientes:

LOS GRANDES MENSAJES DEL CAPITULO V DEL TLC

Simplificacin Aduanera Seguridad Jurdica Gestin del Riesgo Uso de Tecnologas de la Informacin Envos de Entrega Rpida
Retirar las mercancas de inmediato o casi de inmediato Evitemos sorpresas Focalicemos los controles Automaticemos los procesos Generemos procedimientos expeditos que permitan reducir tiempos

La simpleza de estos enunciados esta directamente relacionada con el sentido comn que les sirve de sustento. De todos estos mensajes, creemos que el mas importante est relacionado con el necesario proceso de simplificacin de la normatividad aduanera que haga posible que las mercancas sean retiradas de los recintos aduaneros en un plazo mximo de 48 horas; en otras palabras, con el hecho de permitir que los dueos o consignatarios retiren las mercancas de los recintos aduaneros (retiro incondicional que supone su libre disposicin), en forma inmediata o casi inmediata. Este y no otro fue el real detonante del cambio3.
En materia de Seguridad Jurdica es rescatable el hecho que ahora las Resoluciones Anticipadas transciendan los alcances de la Clasificacin Arancelaria para ingresar a tpicos como la valoracin
3

En efecto, si tenemos en consideracin los tiempos promedio de permanencia de las mercancas en los recintos aduaneros que se han venido manejando en el pas (entre 4 a 8 das dependiendo del canal de control asignado), la implementacin de la figura de levante inmediato o casi inmediato que subyaca implcito en el TLC, no poda mas que generar un cambio drstico en la forma en la que las cosas venan funcionando. En otras palabras, la valla se puso muy alta para nuestra trasnochada legislacin. La normativa imperante no se daba abasto para semejante nivel de compromiso. El cambio era inminente y la flexibilizacin del control aduanero tambin.

NUEVA LEY GENERAL DE ADUANAS.El sistema aduanero imperante en el momento de la negociacin del TLC (y que a la fecha an est vigente ya que el nuevo sistema entrar en vigencia recin el 1 de enero de 2010), adems de estar sustentado en una frmula de Despacho Ex Post (inicio de trmites luego que la mercanca arribara al pas), lo estaba tambin en: (i) la obligacin de ingresar temporalmente las mercancas a lugares fsicos delimitados y autorizados por la aduana (concebidos como zona primaria aduanera) denominados Terminales de Almacenamiento; (ii) la aplicacin de la figura de la Prenda Aduanera, en funcin a la cual las mercancas constituan garanta del pago de los derechos y tributos de importacin que su ingreso al pas generaba o podan generar4; y (iii) la conceptualizacin del Levante Aduanero como el acto en funcin al cual culminaba el Despacho Aduanero. Un sistema aduanero sustentado en los elementos antes mencionados, generaba una serie de tiempos muertos, los mismos que, finalmente, se traducan en una considerable demora en cuanto el retiro de las mercancas de los recintos aduaneros. Ello, como es de suponer, generaba sobrecostos en las operaciones de comercio exterior (mayores pagos por almacenaje, seguro, sobreestada de contenedores, etc.) con los consabidos perjuicios que ello irroga no slo a los usuarios del sistema (operadores de comercio exterior), sino tambin al consumidor final (a quien se le trasladarn estos mayores costos). Por lo expuesto, una modificacin normativa (maquillaje) no era suficiente. Lo que se requiri fue la elaboracin de una Nueva Ley General de Aduanas (NLGA) que estableciera los lineamientos generales del nuevo sistema aduanero. As, con la dacin de la NLGA (Decreto Legislativo 1053 publicado el 27 de junio de 20085) lo que era la excepcin pas a ser la regla general, es decir, el despacho regular (normal) es
aduanera, la aplicacin de devoluciones, suspensiones y exoneraciones, as como la reimportacin de mercancas reparadas o alteradas; este constituye un cambio importante para el adecuado planeamiento de los proyectos de inversin. De otro lado, tambin es importante mencionar que en materia de Gestin del Riesgo cobrar un rol protagnico la figura del Usuario Aduanero Certificado (inspirada en el Marco Normativo para asegurar y facilitar el Comercio Global de la Organizacin Mundial de Aduanas OMA), la misma que constituye la herramienta idnea no slo para focalizar los controles aduaneros en las operaciones de alto riesgo, sino tambin para lograr que la oferta exportadora peruana sea mas competitiva en la medida que la calificacin como Usuario Aduanero Certificado otorgada por la autoridad aduanera peruana sea convalidada por autoridades de otros pases va la suscripcin de convenios internacionales. 4 Lo cual generaba la tendencia de los especialistas de aduana por mantener en su poder la mercanca todo el tiempo que fuese necesario mientras culminaban con el anlisis general a su cargo en relacin al debido cumplimiento de la legislacin aduanera en aspectos relacionados con la clasificacin arancelaria, la valoracin aduanera, la obtencin de permisos sectoriales (para mercancas restringidas), entre otros 5 Norma que form parte del paquete normativo que el Gobierno tuvo que aprobar en el proceso de implementacin del TLC

ahora uno sustentado en una frmula anticipada de despacho (Despacho Ex Ante), en funcin a la cual se permite el inicio de procedimientos y trmites antes que las mercancas arriben al pas6. De este modo, la Aduana podr obtener, con anticipacin a la llegada de la mercanca, aquella informacin relevante e indispensable para poder activar la maquinaria aduanera (y el control aduanero implcito en ella) en forma antelada, permitindose as que los elementos de la ecuacin aduanera7 inicien su respectiva interaccin en forma anticipada. La mercanca llegara al pas contando ya con su respectiva partida de nacimiento (destinacin aduanera, asignacin de canal de control, etc.). Adicionalmente a la consagracin como regla general de una frmula de Despacho Ex Ante, la NLGA tambin introdujo tres modificaciones del todo relevantes: (i) el no ingreso obligatorio de las mercancas arribadas al pas a Terminales de Almacenamiento o Depsitos Temporales; (ii) la creacin de un sistema de Garantas Globales o Especficas que sustituyan a la tradicional prenda aduanera; y (iii) la posibilidad de otorgar el Levante Aduanero antes que el Despacho Aduanero haya culminado8. En base a lo expuesto precedentemente, podemos afirmar que la NLGA, al incorporar los mensajes o premisas del TLC, modific la forma en que los elementos de la ecuacin aduanera se relacionaran entre s, situacin que, a su vez, deriv en el cambio estructural del sistema aduanero al cual hemos hecho referencia9. De otro lado, deber tenerse presente que el hecho que los mensajes o premisas del TLC hayan sido incorporados en la NLGA origin que las disposiciones del TLC trasciendan dicho Acuerdo y resulten de aplicacin de modo general y en forma independiente del origen americano de las mercancas o del destino de las exportaciones peruanas a dicho mercado (el americano). Es decir, las reglas sern las mismas sin distincin de origen ni destino.

IMPLEMENTACION DE UNA MENTALIDAD FACILITADORA.La realidad no cambia porque cambia la ley, sino por que cambian las personas (su forma de pensar y de entender la realidad). En esta lnea, es necesario tener presente que existe un choque cultural entre el modelo americano (utilizado de base para la negociacin y aprobacin del TLC e instaurado en nuestro pas mediante la aprobacin de la NLGA) y nuestro tradicional sistema aduanero.
Sin la implementacin de esta elemental y lgica medida hubiese sido imposible generar un mecanismo que permita contar con un levante incondicional dentro de las 48 horas del arribo de las mercancas 7 Para fines didcticos, podramos decir que en las actividades aduaneras interactan tres elementos que conforman la que hemos denominado ecuacin aduanera: (a) los sujetos (autoridad aduanera y operadores de comercio exterior); (b) el objeto (la mercanca que ingresa o sale del pas); y (c) el canal comunicante (mecanismo que permite que los sujetos puedan relacionarse, de un lado, con el objeto, y, de otro, entre ellos mismos). 8 Mecanismo innovador que tiene por finalidad agilizar el proceso del levante a efectos de poder retirar de las mercancas, en la mayor medida posible, dentro de las 48 horas siguientes al trminos de la descarga (cumpliendo as con las disposiciones del TLC) 9 Cambio que a su vez, y conforme se desprende del anlisis de la NLGA, origin que se redefinan los alcances puntuales de cada rgimen aduanero (armonizacin con las disposiciones del Convenio de Kyoto (Revisado) y de la Decisin 671 de la CAN), se crearan nuevos operadores de comercio exterior (Empresas de Servicio de Entrega Rpida), se redefinan las obligaciones de cada uno de dichos operadores y, consecuentemente, se redefiniera el esquema de sanciones aplicables al incumplimiento de dichas obligaciones.
6

En efecto, el modelo americano se sustenta, principalmente, en la buena fe en cuanto al accionar del operador del comercio exterior. En este sistema, la autoridad aduanera mantiene un nivel de confianza alto en relacin con aquello que le es declarado por dicho operador. Lo mencionado, merece una reflexin: an cuando el accionar sustentado en la buena fe y en la presuncin de veracidad constituye principio rector de las actividades aduaneras en nuestro pas (ello es expresamente sealado por la NLGA10), creemos que para la autoridad aduanera peruana la aplicacin de estos elementales principios no podra resultarle del todo sencillo. Desafortunadamente en el pas ha imperado una cultura de la desconfianza, en base a la cual la palabra empeada y la declaracin efectuada an no han encontrado el posicionamiento y respeto que se merecen. Prueba palpable de ello, es que la normativa aduanera de ndole reglamentaria y procedimental (aprobada por la propia autoridad aduanera) se encuentra plagada de regulaciones en exceso controlistas y que, por ende, no contribuyen a facilitar sino, por el contrario, dificultan las actividades de comercio exterior (rezagos del comercio exterior complicado al que hemos hecho referencia anteriormente). Ello, creemos, ha sido consecuencia, en muy buena medida, de la actuacin desleal y fraudulenta de algunos operadores de comercio exterior, que en efecto existen y cuyo accionar, se quiera o no, empaa y genera dudas respecto de la actuacin y actividades de aquellos otros que actan correctamente; a mi entender, la gran mayora. As, la frase justos pagan por pecadores en el mbito aduanero ha encontrado su manifestacin en el hecho que las normas reglamentarias han venido siendo elaboradas pensando en los que hacen trampa y no precisamente en los que actan de un modo correcto. Lo expuesto sirvi para que la desconfianza se institucionalice convirtiendo el accionar de la autoridad aduanera en una bsqueda constante de cobertura y proteccin por si acaso. En un escenario as, no resulta raro que la declaracin jurada efectuada por los particulares, amparada en los principios de la buena fe y presuncin de veracidad, no haya sido debidamente valorada. En este contexto, creemos que la nica forma que el cambio del sistema aduanero tenga el efecto positivo que todos esperamos es que el mismo vaya acompaado de una verdadera Mentalidad Facilitadora, en base a la cual las disposiciones reglamentarias y de procedimiento (aquellas que finalmente son las que se aplican en el da a da) sean finalmente aprobadas, interpretadas y aplicadas por las autoridades competentes. Para ello, la responsabilidad no puede recaer exclusivamente en la autoridad aduanera, ya que resultar necesario que los operadores de comercio exterior jueguen el rol que les toca de la mejor manera y con el mayor compromiso posible; es decir, constituye responsabilidad de los operadores el agotar esfuerzos para proveer a la autoridad aduanera de datos e informacin exactos, fehacientes y veraces que permitan que las acciones de control aduanero y la indispensable generacin de indicadores de riesgo fiables pueda ser llevada a cabo de una forma eficaz, transparente y orientada hacia la facilitacin del comercio exterior. Es necesario trabajar, tanto en el mbito pblico como privado, en la generacin y consolidacin de una cultura de la confianza que nos eleve como personas y como pas a niveles superiores de convivencia y de generacin de progreso y desarrollo. Esta, creemos, es la verdadera herramienta que impulsar el cambio. En:Revista Anlisis Tributario AELE, Febrero del 2009
10

El artculo 8 de la NLGA seala que los principios de buena fe y de presuncin de veracidad son base para todo trmite y procedimiento administrativo aduanero de comercio exterior