A Teoria dos Direitos Fundamentais

SUMRIO: 1-Consideraes iniciais acerca da teoria dos Direitos Fundamentais. 2- Os Direitos Fundamentais da primeira gerao. 3- Os Direitos Fundamentais da segunda gerao. 4- Os Direitos Fundamentais da terceira gerao. 5- Os Direitos Fundamentais da quarta gerao. 6Delimitao Conceitual e Terminolgica: Distino entre Direitos Naturais, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 7- Os direitos Fundamentais como parte nuclear na Constituio em um Estado Social Democrtico de Direito. 8- A Aplicabilidade Imediata e a Eficcia Plena dos Direitos Fundamentais. 9- Os Direitos Fundamentais como um Sistema Aberto e Flexvel. 10- A Perspectiva Objetiva e Subjetiva dos Direitos fundamentais. 11- A Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais. 12- Referncias bibliogrficas. 1. Consideraes iniciais acerca da Teoria dos Direitos Fundamentais Para compreenso acerca da teoria dos Direitos Fundamentais, necessrio que se faa uma anlise filosfica e histrica demonstrando a evoluo dos direitos fundamentais atravs dos tempos. A ligao primordial dos direitos fundamentais liberdade e dignidade humana, nos seus teores histricos e filosficos, demonstrar a pertinncia desses direitos, ao qual so inerentes da pessoa humana, delineando toda sua universalidade como ideal. Segundo Bonavides, a universalidade se manifestou pela vez primeira, com a descoberta do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre Declarao dos Direitos do Homem de 1789. [1] J em Maliska, encontramos que a fase anterior aos acontecimentos do final do sculo XVIII representada , no mbito dos direitos fundamentais, pelas cartas e declaraes inglesas. [2] A partir da Declarao francesa, notou-se que esta tinha um grau de abrangncia muito mais significativo do que as declaraes inglesas e americanas, posto que, conforme Bonavides: ... se dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colnias americanas, ao passo que a Declarao Francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano. [3] Como se v, a Declarao francesa designava um carter humano de grande valia, assumindo sua universalidade. Demonstrava a carta, o reflexo do pensamento poltico europeu e internacional do sculo XVIII, ao qual descreve Jos Afonso da Silva em sua obra que diz: ...dessa corrente da filosofia humanitria cujo objetivo era a liberao do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal. [4] A partir desses momentos histricos inerentes aos direitos fundamentais, observa-se que ali os direitos do homem munidos tambm do direito de liberdade, ganharam fora e legitimidade. Externar-se- ento dentro dos direitos fundamentais as caractersticas de direitos naturais, inalienveis e sagrados, caracteres prprios das sociedades democrticas. mister ainda que se note a enorme influncia da Declarao francesa nas constituies ocidentais. [5] Assim, as cartas de caractersticas eminentemente liberais, eram limitadas atravs da autoridade do Estado, designando desta forma separar os poderes nas suas respectivas funes (legislativo, executivo e judicirio), e consubstanciando a efetivao da declarao dos direitos. A partir destas configuraes de direitos, surgem os direitos de primeira gerao, representando os direitos civis e polticos, que postulavam uma atividade negativa por parte do Estado, no

violando o cunho individual destes direitos. No obstante a isso, surgem novos modelos de constituies, que primavam no s pela proteo individual dos indivduos, mas tambm por direitos sujeitos prestaes, denominados de direitos da Segunda gerao, ou seja, os direitos sociais, culturais e econmicos concernentes s relaes de produo, ao trabalho, educao, cultura e previdncia. [6] J as sociedades modernas, nas suas constituies, comearam a prestigiar o surgimento de novos direitos, denominados de terceira gerao (direitos ao desenvolvimento, paz, propriedade sobre o patrimnio comum, comunicao e ao meio ambiente). Tambm h que se falar em direitos de Quarta gerao, que prescrevem a globalizao poltica (direito democracia, o direito informao e direito ao pluralismo).[7] Concluindo, a partir do teor de universalidade da Declarao francesa de 1789, comeou a surgir os ditames da democracia e dos direitos fundamentais, haja vista como bem escreve Boutmy citado por Bonavides: Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram... [8] 2. Os Direitos Fundamentais da primeira gerao Aps todo perodo revolucionrio do sculo XVIII, principalmente pelas ideologias polticas francesas, marcado pelo teor individualista (direitos de defesa, direitos do indivduo frente ao Estado)[9] , externou-se os caracteres base de todo escopo essencial dos direitos fundamentais. Postulados pela historicidade em toda sua evoluo, institucionalizou-se trs premissas gradativas, a saber: a liberdade, a igualdade e posteriormente a fraternidade.[10] Os direitos fundamentais chamados de primeira gerao, so teorizados pelo seu cunho materialista, ao qual, foram atingindo estas caractersticas atravs de um processo cumulativo e qualitativo designando uma nova universalidade com escopos materiais e concretos.[11] Diante disto, os direitos fundamentais de primeira gerao segundo Bonavides: So os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.[12] Isto posto, os direitos fundamentais de primeira gerao esto presentes em todas as Constituies das sociedades civis democrticas, no obstante seu carter de status negativus[13] , em consonncia com a descrio de Maliska: ... esses representavam uma atividade negativa por parte da autoridade estatal, de no violao da esfera individual (os chamados direitos de primeira gerao, os direitos civis e polticos).[14] Este paradigma dos direitos fundamentais perdurou at o incio do sculo XX, posto que, a partir deste foram ingressados novos direitos fundamentais. 3. Os Direitos Fundamentais da segunda gerao Assim como o sculo passado foi marcado pelo advento dos direitos da primeira gerao (direitos civis e polticos), o sculo XX foi caracterizado por uma nova ordem social. Esta nova ordem social expele uma nova estruturao dos direitos fundamentais no mais sedimentada no individualismo puro do modelo anterior. [15] Conforme descreve Sarlet: A nota distintiva destes direitos a sua dimenso positiva, uma vez que se cuida no mais de evitar a interveno do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulao de C. Lafer, de propiciar um direito de participar do bem-estar social. [16] Os direitos fundamentais da segunda gerao se tornam to essenciais quanto os direitos

fundamentais da primeira gerao, tanto por sua universalidade quanto por sua eficcia. Assim, segundo Bonavides, os direitos fundamentais da segunda gerao so os direitos sociais, culturais, e econmicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social... [17] Isto posto, os direitos da referida segunda gerao esto ligados intimamente a direitos prestacionais sociais do Estado perante o indivduo, bem como assistncia social, educao, sade, cultura, trabalho. Pressuposto a isto, passam estes direitos a exercer uma liberdade social, formulando uma ligao das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. [18] Ento, na esfera dos direitos fundamentais da segunda gerao, esta marca uma nova fase dos direitos fundamentais, no s pelo fato de estes direitos terem o escopo positivo, mas tambm de exercerem uma funo prestacional Estatal para com o indivduo. mister ainda que se diga a importante reflexo de Sarlet acerca dos direitos da segunda gerao, ao qual, cita estes direitos como liberdades sociais, do que do conta os exemplos de liberdade de sindicalizao, do direito de greve, bem como dos direitos fundamentais dos trabalhadores... [19] Com os direitos da segunda gerao, brotou um pensamento de que to importante quanto preservar o indivduo, segundo a definio clssica dos direitos de liberdade, era tambm despertar a conscientizao de proteger a instituio, uma realidade social mais fecunda e aberta participao e a valorao da personalidade humana, que o tradicionalismo da solido individualista, onde se externara o homem isolado, sem a qualidade de teores axiolgicos existenciais, ao qual somente a parte social contempla. Emergem assim, um novo contedo dos direitos fundamentais: as garantias institucionais, ao qual, so inerentes das instituies de Direito Pblico e compe suas formas e organizao, bem como limites ao arbtrio do Estado para com os direitos de segunda gerao. Ento, oportuna a idia de Carl Schmitt citado por Bonavides: Graas s garantias institucionais, determinadas instituies receberam uma proteo especial...para resguard-la da interveno alteradora por parte do legislador ordinrio. (...) Demais, da essncia da garantia institucional a limitao, bem como a destinao a determinados fins e tarefas. [20] Na nossa Constituio Federal de 1988, os direitos de Segunda gerao, esto expressos no ordenamento a partir do art. 6 da nossa Carta, e neste aspecto, o referido artigo reconhece o direito sade como um direito social. Logo, a sade , tambm, um direito de Segunda gerao, eis que passa a ser um direito que exige do Estado prestaes positivas, para deste modo evidenciar a sua garantia/efetividade. Por derradeiro, os direitos fundamentais da segunda gerao uma vez proclamados nas Declaraes solenes das constituies marxistas e tambm de maneira clssica no Constitucionalismo da social-democracia (a de Weimar, sobretudo), dominaram por inteiro as Constituies do segundo ps-guerra. [21] 4. Os Direitos Fundamentais da terceira gerao Na evoluo dos direitos fundamentais, surgem os direitos da terceira gerao, que so direitos atribudos fraternidade ou de solidariedade. Assim, especifica Maliska estes direitos como queles concernentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e a comunicao. [22] Isto posto, emerge um novo escopo jurdico que vem a somar nos direitos do homem junto com os historicamente versados direitos de liberdade e igualdade. Diante disto, Bonavides descreve: Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente

proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo, ou de um determinado Estado.[23] Ento, os direitos da terceira gerao so precpuamente, direitos fundamentais requeridos pelo indivduo devido ao processo de descolonizao do segundo ps-guerra e tambm pelos avanos tecnolgicos, delineando assim direitos de titularidade coletiva ou difusa. [24] Deste modo, configura os direitos fundamentais da terceira gerao como direitos de solidariedade ou de fraternidade, conforme ensina Sarlet, que descreve em face de sua implicao universal ou, no mnimo, transindividual, e por exigirem esforos e responsabilidades em escala at mesmo mundial para sua efetivao. [25] Assim, os direitos vo sendo descobertos e formulados, para posteriormente serem efetivados, com isso criar-se- um processo ao qual sempre estar em evoluo, haja vista a oportuna definio de Bonavides: [26] um sistema de direitos se faz conhecido e reconhecido, abrem-se novas regies da liberdade que devem ser exploradas. 5. Os direitos Fundamentais da quarta gerao Nos dias atuais, vivemos uma constante em nosso pas, a globalizao poltica neoliberal. Esta globalizao do modelo neoliberalista, marcada pela globalizao econmica advinda precipuamente sob a gide da poltica imperialista dos Estados Unidos imposta aos pases de terceiro mundo por seus entes financeiros, vem a causar enorme impacto nos direitos fundamentais. Conforme explanao do constitucionalista cearense Bonavides acerca do neoliberalismo: Sua filosofia de poder negativa e se move, de certa maneira, rumo dissoluo do Estado nacional, afrouxando e debilitando os laos de soberania e, ao mesmo passo, doutrinando uma falsa despolitizao da sociedade. [27] Diante disto, esta globalizao poltica, de escopo ideolgico neoliberal, vem a se perfilar na teoria dos direitos fundamentais, que a que reflete direitamente na populao subdesenvolvida. Ento, segundo o pensamento de Bonavides acerca dos direitos fundamentais da quarta gerao, que correspondem a verdadeira institucionalizao do Estado social : So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao, e o direito ao pluralismo.[28] Assim, a globalizao dos direitos fundamentais consubstancia a universalizao na seara institucional, posto que, reconhece a existncia destes direitos de quarta dimenso.[29] Ainda conforme brilhante comparao com a proposta de Bonavides, o jurista gacho Sarlet preconiza: A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posies que arrolam os direitos contra a manipulao gentica, mudana de sexo, etc., como integrando a quarta gerao, oferece ntida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais... [30] Partindo do pressuposto que os direitos fundamentais esto na sua essncia ligados intimamente, direita ou indiretamente, a valores concernentes vida, liberdade, igualdade e fraternidade ou solidariedade, resguardando sempre a dignidade do ser humano, possvel esta esfera dos direitos fundamentais da quarta gerao (direito democracia, direito informao e direito ao pluralismo). Pois a globalizao poltica est na iminncia de seu objetivo sem referncia de valores. Assim, globalizar os direitos fundamentais, configura a universalizao dos mesmos para que os direitos da quarta gerao atinjam sua objetividade como nas duas geraes de direitos anteriores sem destituir a subjetividade da primeira gerao[31] para a consecuo de um futuro melhor, sem deixar de ser uma utopia o seu reconhecimento no direito positivo interno e internacional.

Portanto, para se ter um conceito e idealizar uma Constituio, mister que se coloque que os textos constitucionais so permeados pelos direitos fundamentais, adquirindo estes, lugar privilegiado nos ditames das Cartas Magnas. Os direitos fundamentais inicialmente, assumem o carter de direitos negativos, que importam uma restrio ao do Estado para, posteriormente, assumirem uma postura ativa, exigindo aes positivas do Estado. [32] 6. Delimitao Conceitual e Terminolgica: Distino entre Direitos Naturais, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais Devido a multiplicidade e variedade das terminologias proferidas na esfera jurdica acerca dos direitos fundamentais, de suma importncia a distino para a compreenso dos mesmos, tendo cincia que no pretendemos adentrar no estudo especfico de seus significados, bem como das diferenas dos diversos termos correlacionados. Para comear a anlise e explanao acerca do tema, de grande importncia a distino entre as expresses direitos fundamentais, direitos humanos e direitos naturais . Em face ao estudo, convm salientar a distino na lio de Sarlet citado por Maliska: Os direitos fundamentais so os direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito Constitucional positivo de determinado Estado; a expresso direitos humanos, por sua vez, guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem Constitucional e que, portanto, aspiram validade universal, para todos povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional). Os direitos naturais no se equiparam aos direitos humanos uma vez que a positivao em normas de direito internacional j revela a dimenso histrica e relativa dos direitos humanos. [33] Os direitos humanos esto preconizados com as normas de direito internacional, a expresso preferida em documentos internacionais,[34] ao passo que os direitos fundamentais conforme descreve o ilustre constitucionalista lusitano Canotilho (1999): so direitos do homem,[35] jurdicoinstitucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. [36] Acerca da lio de Canotilho proferida acima, mister que se faa outra reflexo proposta por Vieira de Andrade citado pelo prof. Maliska sobre a viso tridimensional dos direitos fundamentais: jusnaturalista, internacionalista e constitucional. Atravs da perspectiva jusnaturalista ou filosfica, delineia-se que foi numa perspectiva filosfica que comearam por existir os direitos fundamentais. Antes de serem um instituto no ordenamento positivo ou na prtica jurdica das sociedades polticas, foram uma idia no pensamento dos homens. [37] Ainda no dizer de Maliska sobre a classificao de Vieira de Andrade, designa este que perspectiva internacionalista ou universalista, na definio do autor portugus, lembra a experincia da II Guerra e do totalitarismo como causa de uma preocupao internacional de criar mecanismos jurdicos capazes de proteger os direitos fundamentais dos cidados nos diversos Estados. [38] Continuando no raciocnio dos referido autor: perspectiva Constitucional ou estadual refere-se garantia Constitucional de certos direitos ou liberdades, que o autor inicia, fazendo referncia Carta Magna de 1215, aos sucessivos documentos constitucionais ingleses, em especial, ao documento francs de 1789 e s constituies atuais.[39] Entretanto, quando se fala na expresso direitos do homem para ser usada ao invs de direitos fundamentais, Maliska descreve com xito o raciocnio de Jorge Miranda[40] que delineia trs razes para a no adoo do mesmo: I) trata-se de direitos assentes a ordem jurdica e no de direitos derivados da natureza do homem; II) a necessidade de, no plano sistemtico da ordem jurdica (Constitucional), considerar os direitos fundamentais correlacionados com outras figuras subjetivas e objetivas (organizao econmica, social, cultural e poltica); III) os direitos

fundamentais presentes na generalidade das Constituies do sculo XX no se reproduzem a direitos impostos pelo Direito natural. Diante disto, importante externar o pensamento de Jos Afonso da Silva, inspirado na obra de Pres Luo, que designa a expresso Direitos fundamentais do homem, como a mais efetiva e adequada para o presente estudo, haja vista a referncia aos princpios que resumem o conceito do mundo, de tal sorte que configura a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, definindo na esfera do direito positivo como aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual para todas as pessoas. [41] Contudo, salienta-se que os direitos humanos, direitos positivados na seara do direito internacional, tm uma ntima aproximao com os direitos fundamentais, que so direitos reconhecidos e protegidos pelo constitucional interno de cada Estado,[42] na medida em que so inter-relacionados, independentemente de suas diferentes positivaes. Assim sendo, quando da ocorrncia desta correlao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, emerge ento um coerente conceito que se chama de direito Constitucional internacional, externado na obra de Flvia Piovesan: Por Direito Constitucional Internacional, subentende-se aquele ramo do direito na qual se verifica a fuso e a interao entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional. Esta interao assume um carter especial quando estes dois campos do direito buscam resguardar um mesmo valor o valor da primazia da pessoa humana concorrendo na mesma direo e sentido. [43] 7. Os direitos Fundamentais como parte nuclear na Constituio em um Estado Social Democrtico de Direito notrio que os direitos fundamentais constituem a base e a essencialidade para qualquer noo de Constituio, haja vista que estes encontram-se intrinsecamente vinculados aos mais diversos textos constitucionais, normatizados e efetivados sob a gide dos seus ditames bsicos, a saber: vida, liberdade, igualdade e a fraternidade, primando sempre pela dignidade humana. A premissa para se formar um Estado Social, e que este esteja consubstanciado no princpio democrtico, sem dvida sua ligao correlacionadora com os direitos fundamentais. Com isso, mister que se cogite a lio de Maliska, que dispe: Quando as constituies elaboram, em seus primeiros artigos, os fundamentos do Estado e da Sociedade, estes somente alcanam efetividade social mediante concretizao dos postulados normativos referentes aos direitos fundamentais. [44] Entretanto, para uma formulao com mais nitidez e clareza, recorremo-nos mais uma vez ao Prof. Marcos Maliska, que situa com exatido a idia de Estado Social Democrtico de Direito, quando cita os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld com base na Constituio Brasileira de 1988, que assim o versa: Para definir juridicamente o Estado brasileiro de hoje no s ele: a maioria dos Estados civilizados basta construir a noo de Estado Social Democrtico de Direito, agregando-se aos elementos ainda h pouco indicados[45] , a imposio, ao Estado, do dever de atingir objetivos sociais, e a atribuio, aos indivduos do correlato direito de exigi-los. [46] Assim, marcado pela evoluo histrica constitucional, atravs do surgimento de direitos fundamentais de cunho prestacional a saber: assistncia social, educao, sade, cultura etc., j externados na sua historicidade atravs do tpico descrito nas lies anteriores como direitos da segunda gerao, o Estado no s tem a funo mas tambm o dever de atuar positivamente na prestao destes direitos fundamentais. Pois a atuao Estatal no deve estar apenas limitada ao negativa perante o indivduo, atravs da no violao da seara individual (direitos da primeira gerao direitos civis e polticos), mas sim de prestao populao de condies materiais essenciais.[47]

Ento, surge outra variante, o desenvolvimento econmico, que se consubstancia como condio para realizao desta prestao dos direitos sociais. Com isso, o Estado, na lio de Maliska[48] , tem por conseqncia a incrementar o desenvolvimento econmico, efetuando assim uma funo que no inerente da concepo de Estado Social. No entanto, seguindo a linha de raciocnio do Prof. Maliska, este ensina que: Um Estado Social Democrtico de Direito poderia definir-se no pela atuao direita, ou no, na economia, mas sim pelo comprometimento Constitucional com os direitos sociais, pela definio das atribuies do Estado, ainda no tocante prestao direta dos servios pblicos, quando tais servios sejam de prestao gratuita e universal, como so sade, educao e assistncia social. [49] Neste sentido, o Estado para cumprir com suas obrigaes sociais na prestao de servios bsicos e essenciais a populao, principalmente nos pases subdesenvolvidos, h que se ter uma srie de investimentos considerveis na rea social, e para alavancar estes investimentos, o Estado atua como ente econmico, para desta forma conseguir crescer economicamente e consequentemente cumprir com suas obrigaes constitucionais no que tange as prestaes sociais.[50] Na esfera de um Estado social de Direito, os direitos fundamentais na sua gama de valores axiolgicos, exigem a democracia material, pois conforme Luzia M. da Silva Cabral Pinto: nesta que os requisitos da dignidade humana podero ser verdadeiramente preenchidos, j que s ento os indivduos estaro subtrados, no apenas ao arbtrio do poder poltico, mas tambm s coaces derivadas do poder econmico e social. [51] O Estado de Direito e os direitos fundamentais estabelecem uma relao recproca, pois o Estado de Direito, como a prpria nomenclatura j diz, necessita da dependncia, funcionalidade e garantia dos direitos fundamentais para ser este Estado de Direito, de tal sorte que os direitos fundamentais como conseqncia, requerem para sua efetivao, a positivao e normatizao, bem como as garantias por parte do Estado de Direito. Com este entendimento, oportuno o esclarecimento do jurista gacho Ingo Sarlet baseada na lio de H. P. Schneider: justamente neste contexto que os direitos fundamentais passam a ser considerados, para alm de sua funo originria de instrumentos de defesa da liberdade individual, elementos da ordem jurdica objetiva, integrando um sistema axiolgico que atua como fundamento material de todo ordenamento jurdico. [52] Os direitos fundamentais constituem o corpsculo de toda Constituio inserida num Estado Social e Democrtico de direito, e a nossa Carta Magna de 1988, no foge a regra, haja vista o ensinamento de Sarlet: Apesar da ausncia de norma expressa no direito constitucional ptrio qualificando a nossa Repblica como um Estado Social e Democrtico de Direito (art. 1, caput, refere-se apenas os termos democrtico e Direito), no restam dvidas e nisso parece existir um amplo consenso na doutrina de que nem por isso o princpio fundamental do Estado Social deixou de encontrar guarida em nossa Constituio. [53] Acerca da temtica, convm citar o pensamento do Prof. Marcos Maliska, j tantas vezes citado, que designa a postura dos direitos fundamentais na Lei Maior: Sendo assim, os direitos fundamentais, alm de condicionantes formais de validade da ordem jurdica, em decorrncia da posio hierrquica superior em que se encontram, tambm assumem posio de condicionantes materiais, ou seja, passaram a vincular a ordem jurdica sob o prisma do contedo de tais direitos.[54] Com o escopo de tornar mais ntida a noo do que representa os direitos fundamentais como base de uma Constituio, que segundo Konrad Hesse: a ordem fundamental jurdica da

coletividade [55] , mister que socorremo-nos mais uma vez a lio do jurista gacho Sarlet: Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definio da forma de Estado, do sistema de governo e da organizao do poder, a essncia do Estado Constitucional, constituindo neste sentido, no apenas parte da Constituio formal, mas tambm elemento nuclear da Constituio material.[56] Assim, os direitos fundamentais apareceram inseridos na Constituio delineando um Estado Democrtico, desde o clebre artigo 16 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de agosto de 1789, tantas vezes citado e interpretado, conforme o qual dispe: toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada no possui Constituio. Diante desta concepo, configurou-se os pilares do que vem a ser a esfera central das primeiras Constituies escritas e posteriormente do aparecimento das Cartas Sociais. Ento, para vivermos em um Estado Social de Direito, lapidado por princpios democrticos, de relevncia que a Constituio, alm de fomentar a organizao estatal, seja torneada de direitos fundamentais, atingindo efetivamente os fins sociais, para, contudo, assumir o papel de guia da sociedade. [57] 8. A Aplicabilidade Imediata e a Eficcia Plena dos Direitos Fundamentais Todo dispositivo da Constituio Federal, especialmente aqueles referentes aos direitos fundamentais, so possuidores de determinado grau de eficcia e aplicabilidade, devido a normatizao imposta pelo Poder Constituinte. O principal dispositivo que d guarida a esta preleo acerca dos direitos fundamentais, o 1 do artigo 5 da nossa Carta Magna, que dispe: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. a partir deste artigo que se discorrer sobre a temtica da aplicabilidade das normas constitucionais. Entretanto, vamos comear a tecer algumas disposies sobre as normas constitucionais. Estas assumem diversas formulaes conforme a funo que exercem dentro do campo de ao da Constituio. Assim, externam-se de acordo com as distintas formas de positivao. Contudo, no vamos nos adentrar profundamente nas variadas e diversas classificaes das normas constitucionais [58] que permeiam os direitos fundamentais, haja vista que, para nosso presente estudo, mister que se designe apenas as suas generalidades. Devido a variedade considervel de direitos fundamentais outorgados na nossa Lei Maior de 1988, as normas constitucionais esto em diversas disposies, diferentes entre si no que tange a tcnica de sua positivao no contedo da Constituio. Diante disto, segundo Ingo Sarlet, fica notrio que a carga eficacial ser diversa em se tratando de direito fundamental proclamado em normas de natureza eminentemente programtica (ou se preferirmos de cunho impositivo), ou sob forma de positivao que permita, desde logo, o reconhecimento de direito subjetivo ao particular titular do direito fundamental...[59] A ttulo de elucidao, normas programticas conforme Eros Roberto Grau so aquelas que ao invs de se definirem em fins concretos a serem alcanados, contm princpios e programas (tanto de conduta, quanto de organizao), bem como, princpios relativos a fins a cumprir... existem apenas na esfera constitucional.[60] Assim, conforme a problemtica da exegese acerca das funes dos direitos fundamentais em consonncia com a questo da eficcia e os tipos de positivao dentro da Constituio, o ilustre jurista gacho Ingo Sarlet prope que os direitos fundamentais sejam classificados em dois grupos devido a sua multifuncionalidade: Podem ser classificados em dois grandes grupos, nomeadamente os direitos de defesa (que incluem os direitos de liberdade, igualdade, garantias, bem como parte dos direitos sociais no

caso, as liberdades sociais e polticos) e os direitos a prestaes (integrados pelos direitos a prestaes em sentido amplo, tais como direitos proteo e participao na organizao e procedimento, assim como pelos direitos a prestao em sentido estrito, representados pelos direitos sociais de natureza prestacional).[61] Em princpio, os nomeados direitos de defesa delineiam um direito subjetivo individual, posto que, se colocam naquelas situaes em que a norma constitucional outorga ao particular uma posio ativa subjetiva, ou seja, um poder jurdico, haja vista que, seu uso imediato independe de qualquer prestao alheia. [62] O eminente jurista alemo Robert Alexy versa que, os direitos de defesa, na sua dimenso jurdico subjetiva, como direitos fundamentais, estes so agrupados em trs categorias a saber: i) direitos ao no impedimento de aes por parte do titular do direito; ii) direitos no afetao de propriedades e situaes jurdicas do titular de direito; iii) direitos no eliminao de posies jurdicas. [63] Em se tratando de direitos fundamentais de defesa, conforme Ingo Sarlet: A presuno em favor da aplicabilidade imediata e a mxima da maior eficcia possvel devem prevalecer, no apenas autorizando, mas impondo aos juizes e tribunais que apliquem as respectivas normas aos casos concretos, viabilizando, de tal sorte, o pleno exerccio desses direitos (inclusive como direitos subjetivos), outorgando-lhes, portanto, sua plenitude eficacial e, consequentemente, sua efetividade. [64] Ento, os direitos de defesa, notrios pelas suas caractersticas de direitos subjetivos, no assumem divergncias em volto a sua aplicabilidade imediata. Contudo, o mesmo no acontece com os nomeados direitos a prestaes, posto que, estes necessitam de uma atuao positiva do Estado, surgindo assim posies diversas acerca de sua aplicabilidade imediata. A parir disto, estes direitos de cunho prestacional, positivados a partir de normas programticas, necessitam, em princpio de interposio do legislador para que consequentemente sejam permeados de aplicabilidade e eficcia plena. , os direitos fundamentais de defesa ou prestacional, esto vinculados intimamente ao grau de eficcia e aplicabilidade, devido a sua forma de positivao no texto constitucional.[65] Isto posto, precipuamente, mister que se analise a abrangncia da norma disposta no art. 5 , 1 da Constituio Federal. Pois esta resultado de diferentes influncias, expelidas por outras Constituies sobre o Constituinte ptrio. Estas influncias foram exercidas principalmente pelo art. 18/1 da Constituio Portuguesa e o art. 1, inciso III, da Lei Fundamental da Alemanha.[66] Ao analisar o alcance e o significado da norma do Art. 5 , 1 da Lei Maior de 1988, o Prof. Maliska salienta: Quanto questo de que o dispositivo estaria reduzido s normas do art. 5, tal entendimento pode ser afastado pela simples interpretao literal da norma, que refere a direitos e garantias fundamentais. Desta forma, a localizao tpica da norma, no serve como critrio para justificar tal entendimento restritivo. Uma interpretao sistemtica e teleolgica conduzir aos mesmos resultados, uma vez que utilizar a expresso direitos e garantias fundamentais, o constituinte buscou atingir a totalidade das normas do Ttulo II, o que inclui tambm os direitos polticos, de nacionalidade e os direitos sociais e no apenas os direitos e garantias individuais e coletivos. [67] Continuando a anlise do significado e abrangncia da norma constante do art. 5, 1 da Constituio Federal, importante salientar a ntida diferena entre o direito constitucional brasileiro e o sistema lusitano, ao qual, fica explicitado na lio de Sarlet: No h como sustentar no direito ptrio, a concepo lusitana (l expressamente prevista na

Constituio) de acordo com a qual a norma que consagra a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais abrange apenas os direitos, as liberdades e garantias (Ttulo II da CRP) que, em princpio, correspondem aos direitos de defesa, excluindo deste regime reforado (e no apenas quanto a este aspecto) os direitos econmicos, sociais e culturais do Ttulo III da Constituio Portuguesa. A toda evidncia, a nossa Constituio no estabeleceu distino desta natureza entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, encontrando-se todas as categorias de direitos fundamentais sujeitas, em princpio, ao mesmo regime jurdico. [68] Contudo, a norma que d guarida ao reconhecimento dos direitos excludos do catlogo, pressupe sustentao na doutrina portuguesa em sua maioria, que ministra a compreenso que alm dos direitos sociais, econmicos e culturais, que esto expressamente fora do texto constitucional, todos os direitos, liberdades e garantias de natureza semelhante, configuram-se, neste aspecto, normas aplicveis diretamente. [69] Isto posto, convm designar que a extenso da norma do art. 5, 1 em todo o Ttulo II da Carta Magna, reafirma, por exemplo, existncia das chamadas liberdades sociais, tpicos direitos de defesa, como a norma do art. 8 (direito de livre associao sindical) e a norma do art. 9 (direito de greve).[70] Todavia, entramos em um campo de divergncias no seio da doutrina jurdico-constitucional no que tange a problemtica, ao qual, em que sentido so de aplicao imediata os direitos e garantias fundamentais? [71] A variante de oscilao diversa, posto que, alguns juristas, como Manoel Gonsalves Ferreira Filho, entendem que a norma em evidncia no pode atentar contra a natureza das coisas, a tal ponto que relativa parte dos direitos fundamentais alcanaria sua eficcia nos termos e na medida da lei. [72] No entanto, mister delinearmos a lio de Eros Roberto Grau : Aplicar o direito torn-lo efetivo. Dizer que um direito imediatamente aplicvel afirmar que o preceito no qual inscrito auto-suficiente, que tal preceito no reclama porque dele independe qualquer ato legislativo ou administrativo que anteceda a deciso na qual se consume a sua efetividade. (...). Preceito imediatamente aplicvel vincula, em ltima instncia, o Poder Judicirio. Negada pela Administrao Publica, pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicao, cumpre ao Judicirio decidir pela imposio de sua pronta efetivao. [73] Seguindo ainda a linha de pensamento de Eros Roberto Grau, o Poder Judicirio tem a funo reproduzir o direito, bem como de produzir, baseado nos princpios jurdicos. Diante disto, esta produo do direito, no quer dizer que o Judicirio assuma a funo Legislativa, mas tem por objetivo assegurar a pronta execuo do direito, fundamentado na Lex Suprema. Tal designao no viola o princpio da Separao dos Poderes porque, segundo o autor, o Legislativo tem o monoplio do exerccio da funo legislativa e no da funo normativa.[74] Isto posto, o jurista Maliska, interpretando o ensinamento de Eros Grau, pressupe que a referida norma do 1 do art. 5 da Constituio Federal dotada de vigncia e eficcia jurdica.[75] Esta norma de aplicabilidade imediata (o Poder Judicirio, em ultima instncia, est compelido a conferir-lhe efetividade jurdica ou formal). [76] Os direitos fundamentais prestacionais tem sua exegese externada de forma diversa dos direitos fundamentais de defesa, no que tange a sua aplicabilidade e posterior efetivao. Conforme a lio do notvel jurista lusitano Gomes Canotilho (1994): A fora dirigente e determinante dos direitos a prestaes (econmicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objeto clssico da pretenso jurdica fundada num direito subjetivo: de uma pretenso de omisso dos poderes pblicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de intervir

nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibio de omisso (direito a exigir que o Estado intervenha activamente no sentido de assegurar prestaes aos cidados).[77] Ainda segundo o notvel autor lusitano, na seara dos direitos fundamentais a prestaes, a Constituio dirigente se consubstancia a um mximo de desejabilidade constitucional de direitos prestacionais sociais, que passa a relacionar-se genericamente, com uma interposio do legislador necessria, derivada da subordinao de uma efetividade constitucional para sua consecuo. [78] Esta interposito do legislador, visa a ser uma forma de assegurar que os direitos prestacionais tenham a referida aplicabilidade imediata e a sua carga eficacial seja a mxima possvel, delineando um pressuposto do exerccio do direito fundamental, conforme a vontade do constituinte. Os direitos fundamentais de cunho prestacional passa a ter certa peculiaridade devido ao seu grau de aplicabilidade imediata e eficcia plena alcanvel. Pois conforme Clmerson Merlin Clve, as normas constitucionais que possuem uma eficcia jurdica de vinculao, e estas, quando assumem uma dimenso positiva, condicionam o legislador, reclamando a concretizao (realizao) de suas imposies; se nem sempre podem autorizar a substituio do legislador pelo juiz, podem, por vezes, autorizar o desencadear de medidas jurdicas ou polticas voltadas para a cobrana do implemento, pelo legislador.[79] Aos Poderes Pblicos, cabe o trabalho e o relativo dever, de colher das normas consagradoras dos direitos fundamentais, a mxima eficcia possvel, pois conjeturar a aplicabilidade imediata e a eficcia plena em prol dos direitos fundamentais, significa, em ltima instncia, externar toda a fundamentalidade formal da qual nossa Carta Magna detentora. O art. 5, 1 da Constituio Federal, revela em sua normatividade, uma imposio aos Poderes Pblicos de alicerar a eficcia mxima e imediata factvel aos direitos fundamentais, pois segundo Flvia Piovesan, este princpio intenta assegurar a fora dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental...[80] O jurista gacho Ingo Sarlet advoga a mesma compreenso, designando a norma do 1 do art. 5 uma espcie de mandado de otimizao (maximizao). [81] Adentrando em outra esfera da dogmtica jurdica constitucional, acerca da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, mister citar a oportuna lio do Prof. Marcos Maliska, no que tange a associao da aplicabilidade dos direitos de escopo fundamental e dos institutos do Mandado de Injuno[82] e da Ao Direita de Inconstitucionalidade por omisso, que segundo o autor, parece externar uma ordem sistemtica, por mais que seja discutida sua efetividade. Isto posto: O legislador constituinte, com o intuito de promulgar uma Constituio democrtica de cunho social, previu, no Ttulo II, os direitos e garantias fundamentais. Tais direitos e garantias forma privilegiados com a norma do 1 do art. 5 que lhes atribuiu aplicabilidade imediata. Com o intuito de garantir a eficcia imediata de tais dispositivos, o constituinte previu o Mandado de Injuno (art. 5, LXXI) e a Ao direta de Inconstitucionalidade por Omisso ( 2 art. 103). [83] Acerca destes dispositivos processuais constitucionais, a omisso inconstitucional no pode ser concebida de um ponto de vista puramente naturalstico (no fazer). Deve ser entendida como omisso de uma ao determinada, ou seja, produto da vontade de no realizar a ao normativamente prescrita e, portanto, esperada (conceito normativo no fazer algo devido). [84] O constituinte da Carta de 1988, com o escopo de assegurar a idia precpua do art. 5, 1 , designa que o instituto processual do Mandado de Injuno, faz jus a sua existncia, posto que, quando ocorrer a situao de ausncia de norma regulamentadora, este delinear-se- prevalecer a fora dirigente e vinculante dos direitos e garantias fundamentais. [85] Diante disto, oportuno citar o coerente ensinamento de Marcos Maliska, que ressalta a

importncia de observar que a previso dos institutos processuais constitucionais, contra a omisso inconstitucional (medida poltico-administrativa, medida judicial ou medida legislativa) e a interpretao dada ao 1 do art. 5 da Constituio Federal, situao diversa dos efeitos das decises judiciais produzidas nos referidos institutos processuais (Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso e Mandado de Injuno). [86] Seguindo a linha de raciocnio do referido autor, este pressupe o entendimento que: Tais institutos processuais podem tambm ser interpretados como garantia de aplicabilidade por recurso ao Poder Judicirio. A utilizao de normas constitucionais que dispem sobre os institutos do Mandado de Injuno e da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso como aporte interpretativo da norma do ? 1 do art. 5 no sentido da no aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais, pode revelar tambm que tais institutos, at por estarem em plano diverso (direito processual), esto a servio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (plano material). [87] Assim, o Poder Judicirio, em ltima instncia, atingido pelos institutos processuais, que obrigam a fornecer tal efetividade aos direitos de cunho fundamental, haja vista que estes tem vinculao imediata com tais direitos. [88] 9. Os Direitos Fundamentais como um Sistema Aberto e Flexvel Os direitos fundamentais, por seu teor e significado dentro da Constituio de 1988, preconizam a possibilidade de um sistema aberto. Diante disto, surge a problemtica de que maneira este sistema se insere nos textos constitucionais vigentes e como externar-se- a sua interpretao e concepo dos direitos de cunho fundamental. Isto posto, adentramos no campo da filosofia, bem como na seara hermenutica contempornea, especificamente no mbito do direito Constitucional, demostrando o contraste existente o mtodo tpico e o mtodo sistemtico, bem como o grau de equilbrio entre as duas formas de pensar e a sua interao com a idia de um sistema aberto . [89] O mtodo tpico surgiu com um intuito renovador da hermenutica atual no campo jurdico, e o responsvel por este caminho cognitivo se deve a Theodor Viehweg,[90] que com sua obra gerou polmicas reflexes na esfera do Direito, o Estado e a Constituio.[91] A exausto posterior do positivismo racionalista, em consonncia com a incredulidade generalizada em suas solues, fez inevitvel a ressurreio da tpica como mtodo. [92] Quando se fala em um sistema aberto a regras e princpios para a Constituio, o jurista lusitano Gomes Canotilho escreve que um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica, (Caliess) traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana de realidade e estarem abertas a concepes cambiantes da verdade e da justia. [93] O prof. Maliska (1998) interpretando o ensinamento de Canotilho ressalta para a possibilidade de refletir o texto Constitucional como verdadeira e constante busca, ou seja, o texto Constitucional no est pronto e acabado, mas em vias de ser construdo, de maneira que a interao do texto com a realidade deve ser total, de modo a garantir a sua supremacia e sua fora normativa. [94] A operao de ligamento entre a realidade, ou seja, os conflitos e os problemas, com a norma, acaba por designar a tpica, que funciona como uma maneira de solucionar o caso, consubstanciando o escopo da interao entre o sistema e a regulao do caso. [95] Se o pensamento sistmico constitui-se um pensamento lgico-dedutivo, a tpica vem a ser o contraste na terminologia usada por Schneider, que idealiza a distino entre elementos cognitivos e volitivos do conhecimento jurdico. O volitivo um instrumento do mtodo tpico e o

cognitivo um dado caracterstico da inquirio dedutiva, lgica e sistemtica.[96] Definindo o sistema jurdico como ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais, Canaris prescreve que o sistema no fechado, mas antes aberto, e vale tanto para o sistema cientfico (sistema de proposies doutrinrias) quanto para o sistema objetivo (sistema da ordem jurdica). [97] Adentrando ainda mais no pensamento de Canaris, este ensina que: A abertura do sistema jurdico no contradita a aplicabilidade do pensamento sistemtico na cincia do Direito. Ela partilha a abertura do com todas as outras cincias, pois enquanto no domnio respectivo ainda for possvel um processo no conhecimento, e, portanto, o trabalho cientfico fizer sentido, nenhum desses sistemas pode ser mais do que um projecto transitrio. A abertura do , pelo contrrio, possivelmente, uma especialidade da Cincia do Direito, pois ela resulta logo do seu objecto, designadamente, da essncia do direito como fenmeno situado no processo da histria e, por isso, mutvel. [98] Apesar de Canaris, preocupado com a metodologia do Direito, externar suas crticas a Viehweg sobre um sistema tpico, este tem por base sua inclinao a uma viso sistemtica da cincia jurdica. Nem por isso, Canaris abandona de todo, a tpica como mtodo. Proclama-lhe um papel secundrio de utilidade, como um instrumento auxiliar na possibilidade do uso da tpica em determinados casos de lacuna da lei, ao qual, o preenchimento se torne quase insustentvel pela ausncia plena de valoraes no direito positivo, bem como nas situaes de expiaes legislativas para o senso comum (common sense) e em casos de eqidade. [99] Contudo, se consideramos o sistema jurdico como um sistema aberto e normativo de regras e princpios, dever-se- prestigiar a Tpica numa posio de destaque, especialmente na hermenutica Constitucional pela funo democrtica e tambm quando as normas so de contedo aberto e sua interpretao vasta.[100] Isto posto, a Constituio representa pois o campo ideal de interveno ou aplicao do mtodo tpico em virtude de constituir na sociedade dinmica uma estrutura aberta e tomar, pelos seus valores pluralistas, um certo teor de indeterminao. Dificilmente uma Constituio preenche aquela funo de ordem e unidade, que faz possvel o sistema se revelar compatvel com o dedutismo metodolgico. [101] A essncia da tpica como a construo de um mtodo, vem a ser pensar o problema. A tpica no vai na contramo da lgica, um novo estilo de argumentao. Pois com a tpica, a norma e o sistema perdem o primado. Tornam-se meros pontos de vista ou simples topoi, cedendo lugar hegemonia do problema, eixo fundamental da operao interpretativa. [102] Segundo Maliska, definindo as principais caractersticas da idia de sistema, ou seja, unidade (vrios pontos de referncias centrais) e ordem (uma conexo sem hiatos, com a compatibilidade lgica de todos os enunciados), no afastam e, at mesmo, no so incompatveis com o pensamento tpico. Isso porque, como sistema aberto, suas normas necessitam interagir com a realidade, de maneira que, por si s, no abarquem todas as possibilidades fticas.[103] Outra posio que merece ser destacada, no sentido de que quando se fala na interao e uniformidade dos mtodos tpico e sistemtico, mister que se faa referncia aos limites da tpica em relao ao sistema normativo.[104] neste sentido que so inculcadas as principais crticas ao mtodo tpico. Essas crticas dirigem-se ao fato de que a tpica colocaria a lei com um topos qualquer, de modo que as discusses ultrapassariam os limites legais (...) a tpica aplicada a interpretao jurdica e, em especial, interpretao Constitucional, nas discusses dos pontos de vista, devem ter a norma como principal condio de argumentao. A norma, em ltimo caso, o limite da tpica. [105]

A Constituio, consubstanciada por um sistema aberto, condiciona uma interpretao tambm aberta, designando desta forma vrias consideraes e pontos de vista para colaborar com a soluo ao caso concreto. E a metodologia tpica, participa deste processo, fazendo com que a Constituio perca at certo ponto, seu carter reverencial que o formalismo clssico lhe conferira. Assim, leciona o Prof. Bonavides que a tpica abre tantas janelas para a realidade circunjacente que o aspecto material da Constituio, tornando-se, quer queira quer no, o elemento predominante, tende a absorver por inteiro o aspecto formal. [106] Buscando a interao dos pensamentos tpico e sistemtico, chega-se a concluso de que esta juno de mtodos designa os direitos fundamentais como principal instrumento desta exegese. Diante disto, os direitos fundamentais, ainda que reunidos em um catlogo, constituem garantias pontuais, de maneira que no esto reduzidos a um sistema fechado, taxativo. [107] Assim, a tpica, proveniente da reao ao positivismo jurdico clssico, representa o cerne da hermenutica contempornea, conferindo tambm um grau de extrema relevncia e essencialidade na interpretao constitucional, especialmente nos direitos fundamentais como sistema aberto. Pressuposto a isto, oportuna as palavras de Maliska: Portanto, os direitos fundamentais, encontram, na tpica e na idia de sistema aberto, a possibilidade de uma adequada concretizao de seus preceitos. O tema, alm da adequada interpretao acima, vinculada noo de sistema aberto, envolto em outra discusso, a fundamentalidade de tais direitos na dignidade da pessoa humana. [108] Baseado no princpio da dignidade humana, Pereira de Farias ressalta que esta tem o sentido de uma clusula aberta, de forma a respaldar o surgimento de direitos novos no expressos na Constituio de 1988 mas nela implcitos, sejam em decorrncia do regime e princpios por ela adotados, ou em virtude de tratados internacionais em que o Brasil seja parte, reforando, assim, o disposto no art. 5, 2. [109] Deste modo, poder-se- dizer que no h, em princpio, incompatibilidade entre a concepo dos direitos fundamentais (como um sistema aberto e flexvel) e a sua fundamentalidade no princpio da dignidade humana, ainda que tal entendimento possa criar embaraos adequada compreenso da abertura do catlogo dos direitos fundamentais da Constituio. [110] Sarlet advoga o entendimento que invivel a sustentao no direito Constitucional ptrio, de uma concepo de que os direitos fundamentais formam um sistema fechado no mbito da Constituio.[111] Segundo ainda o jurista gacho, se reconhecendo a existncia de um sistema dos direitos fundamentais, este necessariamente ser, no propriamente um sistema lgicodedutivo (autnomo e auto-suficiente), mas, sim, um sistema aberto e flexvel, receptivo a novos contedos e desenvolvimentos... [112] 10. A Perspectiva Objetiva e Subjetiva dos Direitos fundamentais A exegese dos direitos fundamentais sobre uma perspectiva objetiva e outra subjetiva, revela no mbito da dogmtica constitucional, uma moderna temtica acerca do assunto. Esta temtica pode ser apreciada a partir do momento que se busca compreender os direitos fundamentais como direitos subjetivos individuais, bem como elementos objetivos fundamentais na esfera de uma comunidade. No se presume aqui partir do corolrio de que alguns direitos fundamentais so objetivos e outros so subjetivos, mister designar que um mesmo direito pode assumir um panorama subjetivo e objetivo. Assim, oportuno observar o exemplo externado por Maliska, acerca do direito de liberdade de expresso, que pode assumir um carter subjetivo quando estiver em causa a importncia desta norma para o indivduo, para o desenvolvimento da sua personalidade, para os seus interesses e idias..., entretanto podendo tambm assumir uma perspectiva objetiva, pode assumir uma funo objetiva, no sentido de uma valor geral, uma dimenso

objetiva para a vida comunitria (liberdade institucional). [113] Uma base subjetiva se contempla quando se refere importncia ou relevncia da norma consagradora de um direito fundamental para o indivduo, para os seus interesses, para a sua situao de vida, para sua liberdade. [114] Contudo, quando se pensa no seio da coletividade, do interesse pblico, trata-se de uma fundamentao objetiva de norma consagradora da vivncia comunitria. [115] De outra banda, a perspectiva jurdico-objetiva dos direitos fundamentais significa que as normas que prevem direitos subjetivos outorgada funo autnoma, que transcende esta perspectiva subjetiva, e que, alm disso, desemboca no reconhecimento de contedos normativos e portanto, de funes distintas aos direitos fundamentais. [116] Assim, para delinear-se a eficcia dos direitos subjetivos, dever-se- externar uma norma de direito objetivo que a de fora para esta requerida eficcia. Isto posto, pode-se dizer que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais (voltado comunidade, a coletividade) no considerada como o lado avesso de uma vestimenta dos direitos subjetivos (inerentes ao indivduo) , ambas possuem perspectivas diversas. Partindo do pressuposto de que os direitos subjetivos individuais esto vinculados, de certa maneira, aprovao pela comunidade que est inserido, no podendo ser dissociado, h que se ter em mente neste paradigma, uma espcie de responsabilidade coletiva por parte dos indivduos, delineando o entrelace das dimenses objetiva e subjetiva, no que tange funo axiolgica da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.[117] Deste modo, esta perspectiva que legitima restries aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitrio prevalente, mas tambm que, de certa forma, contribui para a limitao do contedo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o ncleo essencial destes. [118] Adentrando na exegese especfica dos direitos sociais, um dos escopos primordiais de nosso estudo, mister para uma maior clarificao acerca da problemtica, a diviso do tema em dois planos, proposta por Gomes Canotilho (1994): No plano subjetivo: os direitos sociais (...) consideram-se inseridos no espao existencial do cidado, independentemente da possibilidade da sua exequibilidade imediata; No plano objetivo: (1) em muitos casos, as normas consagradoras dos direitos fundamentais estabelecem imposies legiferantes, no sentido de o legislador actuar positivamente, criando as condies materiais e institucionais para o exerccio destes direitos; (2) algumas das imposies constitucionais traduzem-se na vinculao do legislador a fornecer prestaes aos cidados. [119] Ainda segundo o entendimento do jurista lusitano, no se deve confundir direito subjetivo social, imposies legiferantes e prestaes. O reconhecimento, por exemplo, do direito sade, diferente da imposio Constitucional que exige a criao do Servio Nacional de Sade, destinado a fornecer prestaes imanentes quele direito. [120] Isto posto, a prestao um objeto da preteno dos cidados (aspecto subjetivo) e do dever do Estado, que imposto ao legislador mediante as imposies constitucionais (aspecto objetivo). Com isso, se a prestao no pode ser judicialmente exigida, no se enquadrando, pois, no modelo clssico de direito subjetivo, a doutrina tende a salientar apenas o dever objetivo da prestao pelos entes pblicos e a minimizar o seu contedo objetivo. Entretanto, convm salientar que ... o direito prestao no corresponde rigorosamente, ao dever de prestao do Estado, contido na imposio legiferante: a mbito normativo daquele direito pode ser mais amplo ou mais restrito que o deste dever. [121] Os direitos sociais , na condio de preceitos de direitos subjetivos, incorporam determinados valores e decises essenciais que caracterizam a sua fundamentalidade, podendo servir na sua qualidade de normas de direito objetivo, e independentemente de sua perspectiva subjetiva ,

servem como noo para o controle de determinados atos normativos estatais. [122] 11. A Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais, notrios pela sua vinculao ao Estado, incluindo neste aspecto a sua aplicabilidade imediata, tambm exercem nas relaes jurdico-privadas a chamada eficcia horizontal. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais a eficcia em relao a terceiros, posto que, deixam de ser apenas efeitos verticais perante o Estado para passarem a ser efeitos horizontais perante entidades privadas. [123] Tomando como ponto de partida o Direito Lusitano, a Constituio Portuguesa versa em seu art. 18/1, as normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias e de direitos anlogos na ordem jurdico-privada. Isto suscita uma exegese de como se concretiza esta eficcia horizontal, bem como, de que forma ela se exprime. [124] Partindo deste pressuposto, oportuno um esclarecimento preliminar externado na lio de Maliska: Em um primeiro momento, seria possvel afirmar que, sendo a Constituio uma ordem da comunidade e no somente do Estado, bem como que os direitos fundamentais esto inseridos na comunidade e dela exigem respeito aos seus preceitos, a chamada eficcia horizontal no seria mais do que um desdobramento dos direitos fundamentais, pois estes no so apenas dirigidos ao Estado, mas tambm comunidade como um todo. [125] Assim, acerca de que, como se consubstancia a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, Gomes Canotilho sugere a anlise de duas teorias: Teoria da eficcia direita ou imediata, em que os direitos , liberdades e garantias e os direitos anlogos aplicam-se obrigatria e diretamente no comrcio jurdico entre as entidades privadas (individuais e coletivas) [126] ; Teoria da eficcia indireta ou mediata, em que os direitos, liberdades e garantias teriam uma eficcia indireta nas relaes privadas, pois a sua vinculatividade exercer-se-ia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relaes obedecendo aos princpios materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantias.[127] Ento, a forma como se d a vinculao da eficcia horizontal o ponto mais controvertido perante a doutrina, designado aqueles que filiam-se na tese da vinculao mediata (indireta) e os que advogam uma eficcia imediata (indireta). Diante desta divergncia doutrinria, mister situar a anlise de Sarlet sobre as referidas correntes: De acordo com a primeira corrente, que pode ser reconduzida s formulaes paradigmticas do publicista alemo Drig, os direitos fundamentais precipuamente direitos de defesa contra o Estado apenas poderiam ser aplicados no mbito das relaes entre particulares aps um processo de transmutao, caracterizado pela aplicao, interpretao e integrao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado luz dos direitos fundamentais. J para corrente oposta, liderada originariamente por Nipperdey e Leisner, uma vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no argumento de acordo com o qual, em virtude de os direitos fundamentais constiturem normas de valor vlidas para toda a ordem jurdica (princpio da unidade da ordem jurdica) e da fora normativa da Constituio, no se pode aceitar que o direito privado venha a formar uma espcie de gueto margem da ordem constitucional. [128] No procuramos aqui esgotar o tema, adentrando nas divergncias surgidas na doutrina iusfundamental no que tange ao mrito especfico do assunto. Contudo, oportuno descrever que h um entendimento equivalente e igualitrio sobre que os direitos fundamentais e sua eficcia horizontal, ou seja, na esfera privada, quando do caso de desigualdades externadas por um maior ou menor poder social, razo pela qual no se podem ser toleradas discriminaes ou agresses liberdade individual que atentem contra o contedo em dignidade da pessoa humana dos

direitos fundamentais, zelando-se, de qualquer modo, pelo equilbrio entre estes valores e os princpios da autonomia privada e da liberdade negocial e geral. [129] Nas relaes jurdicas entre os sujeitos privados, coerente designar o efeito imediato em relao a terceiros, oportunidade em que inequvoco o entendimento de Robert Alexy: Por efeito imediato em terceiro no se pode entender que os direitos frente ao Estado, sejam ao mesmo tempo, sejam direitos do cidado frente a outros cidados, nem se pode alegar um efeito imediato em terceiro mudando simplesmente, o destinatrio dos direitos frente ao Estado, uma vez que nas relaes cidado/cidado, em razo de ambos serem titulares de direitos fundamentais, existe uma fora de efeito diferente da que existe na relao Estado/cidado. [130] Assim, dentro dos parmetros dos direitos fundamentais nas relaes privadas, poder-se- dizer que existem entre os cidados, direitos e no direitos e liberdades e no liberdades, delineando que, independente de qual forma ou teoria, seja imediata ou mediata se d a vinculao de terceiros em relao aos direitos iusfundamentais, chega-se a concluso de que o direito privado e as normas constitucionais no devem ser distantes, mas sim um processo contnuo para que quando aplicar-se- uma norma de direito privado, tambm aplicar-se- uma norma constitucional. Assim, sendo, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais deve estar consubstanciada na convergncia com o direito privado e vice-versa. [131] Pois, um eventual conflito de uma norma de direito fundamental e um princpio de autonomia privada delineia uma interpretao tpica, mediante determinadas anlises de casos concretos, de tal sorte que ao ser tratada de forma equnime s situaes de uma pressuposta coliso de direitos fundamentais de diversos titulares, isto , buscando-se uma soluo norteada pela ponderao de valores em pauta, almejando obter um equilbrio e concordncia prtica, caracterizada, em ltima anlise, pelo no sacrifcio completo de um dos direitos fundamentais, bem como pela preservao, na medida do possvel, de cada um. [132] Fluindo desta temtica, possvel verificar que a eficcia dos direitos fundamentais na esfera privada tambm podem ser suscitados pela interveno estatal atravs de uma legitimao dotada de princpios constitucionais. Diante disto, oportuno externar a lio de Maliska, que cita trs grandes ncleos de atividades privadas: Aquelas em que a autonomia privada pode ser exercida livremente (as partes esto em posio de igualdade), constituindo um ncleo inabalvel, e em geral, vinculada ao direito civil, ainda que o contedo pblico nesta rea seja crescente, haja vista institutos como o Cdigo de Defesa do Consumidor, intervenes estatais contra o domnio de mercado e outros; (ii) as atividades particulares em que a ordem pblica reconhecida como so, por exemplo, o direito do trabalho e os campos de direito civil acima referidos. Nas reas em que o Estado reconhece a desigualdade entre particulares e , em virtude dessa desigualdade, regula as relaes contratuais, no h menor dvida de que os direitos fundamentais sejam aplicveis, o que se faz possvel, at mesmo, em razo da interveno do Estado; (iii) por fim, as atividades particulares exercidas por autorizao do Estado, assim como as organizaes hospitalares, os estabelecimentos bancrios e as instituies de ensino, por exemplo. [133] Por derradeiro, inequvoco dizer que as normas de direito privado no podem desencadear uma afronta ao contedo dos direitos fundamentais impondo-se uma interpretao das normas privadas (infraconstitucionais) conforme os parmetros axiolgicos contidos nas normas de direitos fundamentais, o que habitualmente ocorre quando se trata de aplicar conceitos indeterminados e clusulas gerais de direito privado. [134] 12. Referncias Bibliogrficas ALEXY , R. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduo espanhola por Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. BASTOS, C. R. e BRITTO, C. A. Interpretao e aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982. BOBBIO, N. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. CANARIS, C. W. Pensamento Sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. Traduo portuguesa. Lisboa: Fundao Calouste Gubenkian, 1989. CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contributo para Compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. CANOTILHO, J. J. G. e MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991. CAUPERS, J. Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituio. Coimbra: Almedina, 1985 CLVE, C. M. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. DALLARI, S. G. Os Estados Brasileiros e o Direto Sade. So Paulo: Hucitec, 1995. DINIZ, M. H. Norma Constitucional e seus Efeitos. So Paulo: Saraiva, 1989. FREIRE, A. M. P. La Garantia em el Estado Constitucional de Derecho. Valladolid: Editorial Trotta, 1997. GRAU, E. R. A ordem econmica na constituio de 1988. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 1988. GRAU, E. R. Direitos, Conceitos e Normas Jurdicas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1988. HESSE, K. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1995. HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 1998. LUO, A. E. P. Los Derechos Fundamentales. 5 ed. Madrid: Ed. Tecnos. MALISKA, M. A . O Direito Educao e a Constituio. Porto Alegre: Fabris, 2001. MALISKA, M. A. A Influncia da Tpica na Interpretao Constitucional. Curitiba, 1998. Trabalho de concluso da disciplina Filosofia do Direito Mestrado, Universidade Federal do Paran. MEIRELLES, H. L. Mandado de Segurana. 21 ed. Atualizada por Arnold Wald. So Paulo: Malheiros, 1999. MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. Ed. Coimbra: Coimbra, 1993.

MORAES, J. L. B. de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. PINTO, L. M. S. C. Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito constitucional Internacional. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 1997. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das Normas constitucionais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. SILVA, J. A . da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 1999. SUNDFELD, C. A. Fundamentos de Direito Pblico. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. VIEHWEG, T. Tpica e Jurisprudncia. Traduo portuguesa por Trcio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Ministrio as Justia co-edio com EdUNB, 1979. VIEIRA DE ANDRADE, J. C. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976 . Coimbra: Almedina, 1987. Notas do texto: [1] BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 516. [2] MALISKA, M. A . O Direito Educao e a Constituio. Porto Alegre: Fabris, 2001, p.39. [3] BONAVIDES, P. Op. Cit., p. 516. [4] SILVA, J. A . da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 161. [5] MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 40. [6] MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 41. [7] BONAVIDES, P. Op. Cit., p. 524-525. Neste sentido MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 42. [8] BOUTMY , E. apud BONAVIDES, P. Op. Cit., p. 516. [9] SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 48. [10] BONAVIDES, P., Op Cit,. 516. [11] BONAVIDES, P. Op. Cit., p. 516. [12] BONAVIDES, P. Op. Cit.,, p. 517. [13] uma classificao de Jellinek e fazem ressaltar na ordem dos valores polticos a ntida separao entre a Sociedade e o Estado. Sem o reconhecimento dessa separao, no se pode aquilatar o verdadeiro carter anti-estatal dos direitos de liberdade, conforme tem sido professado com tanto desvelo terico pelas correntes do pensamento liberal de teor clssico. In. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 517-518.

[14] MALISKA, M. A . Op. Cit.,, p. 41. [15] MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 41. [16] SARLET, I. W., Op. Cit., p. 49. [17] BONAVIDES, P., Op. Cit., p.518. Nesse sentido, BOBBIO, N. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 32-33. [18] SARLET, I. W. Op. Cit., p. 49. [19] SARLET, I. W. Op. Cit., p. 50. [20] SCHMITT, C. apud BONAVIDES, P. Op. Cit., p. 519. [21] BONAVIDES, P. apud MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 41. [22] MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 42. [23] BONAVIDES, P. Op. Cit., p. 523. [24] LAFER, C. apud SARLET, I. W., Op. Cit., p. 50. [25] SARLET, I. W. Op. Cit., p. 51. [26] BONAVIDES, P., Op. Cit. p. 523. [27] BONAVIDES, P. Op. Cit., p. 524. [28] BONAVIDES, P. Op. Cit., p. 525. [29] Escreve o Prof. Bonavides que preciso dirimir um eventual inequvoco de linguagem: o vocbulo dimenso substitui com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e , portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes no verdade. Ao contrrio, os direitos da primeira gerao, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, paz e a fraternidade, permanecem eficazes, so infra-estruturais, formam a pirmide cujo o pice o direito democracia; coroamento daquela globalizao poltica ... . (BONAVIDES, P. Curso de Direito constitucional, p. 525.) [30] SARLET, I. W. Op. Cit.,, p. 53. [31] BONAVIDES, P. Op. Cit., p. 525. [32] MALISKA, M. A ., Op. Cit., p. 42. [33] SARLET, I. W. apud MALISKA, M. A . Op. Cit.,, p. 44. [34] Acerca da definio de Direitos Fundamentais, descreve Jos Afonso da Silva que contra a expresso direitos humanos, assim, como contra a terminologia direitos do homem, objeta-se, que no h direito que no seja humano ou do homem, afirmando-se que s o ser humano pode ser titular de direitos. Talvez j no mais assim, porque aos poucos, se vai formando um direito especial de proteo dos animais. In: SILVA, J. A da. Curso de Direito constitucional Positivo. p. 180.

[35] Salienta Canotilho ainda outra diferenciao, no que tange aos direitos fundamentais para com os direitos do homem, ao qual versa o eminente constitucionalista portugus que: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalistauniversalista). (CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 369.) [36] CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 369. [37] VIEIRA DE ANDRADE, J. C. apud MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 44. [38] VIEIRA DE ANDRADE, J. C. apud MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 45. [39] MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 45. [40] MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. Ed. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 5051. Nesse sentido, MALISKA, M. A Op. Cit., p. 44. [41] SILVA, J. A. da., Op. Cit., p. 182. Tambm o entendimento do ilustre jurista hispnico, LUO, A. E. P. Los Derechos Fundamentales. 5 ed. Madrid: Ed. Tecnos. [42] SARLET, I. W. Op. Cit., p. 32. [43] PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito constitucional Internacional. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 45. [44] MALISKA, M. A . Op. Cit.,, p. 46. [45] Conforme a coerente citao de Maliska acerca da obra de Sundfeld: So elementos do conceito de Estado Democrtico de Direito: a) criado e regulado por uma Constituio; b) os agentes pblicos fundamentais so eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; c) o poder poltico exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que controlam uns aos outros; d) a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observada pelos demais poderes; e) os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos, podem op-los ao prprio Estado. Em termos sintticos, o Estado Democrtico de Direito a soma e o entrelaamento de: constitucionalismo, repblica, participao popular direita, separao de poderes, legalidade e direitos (individuais e polticos). In: SUNDFELD, C. A. Fundamentos de Direito Pblico. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1993 apud MALISKA, M. A . O Direito Educao e a Constituio, p. 4647. [46] SUNDFELD, C. A. apud MALISKA, M. A . Op. Cit.,, p. 46-47. [47] MALISKA, M. A . Op. Cit.,, p. 47. [48] MALISKA, M. A . Op. Cit.,, p. 49. [49] MALISKA, M. A ., Op. Cit., p. 53. [50] Para um estudo aprofundado, o Prof. Maliska descreve com notvel coerncia e clareza sobre a influncia do desenvolvimento econmico na consecuo prestacional dos direitos fundamentais sociais, fazendo a ponte de ligao perfeita entre noo de Estado social com os direitos fundamentais, bem como, delineando a concepo de Estado neo-liberal, Estado social Democrtico de Direito e modelo econmico. In. O Direito Educao e a Constituio, p. 52-53.

[51] PINTO, L. M. S. C. Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 149. [52] SARLET, I. W. Op. Cit.,, p. 61. [53] SARLET, I. W., Op. Cit., p. 61. Neste sentido, BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, p. 336 e ss., e SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 102-103. [54] MALISKA, M. A . Op. Cit.,, p. 57. [55] HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 37. [56] SARLET, I. W., Op. Cit., p. 60. [57] MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 58. [58] Para um estudo aprofundado acerca das diferentes classificaes, no tocante s tcnicas de positivao das normas constitucionais, podem ser consultadas na doutrina, dentre outras, as classificaes de: SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das Normas constitucionais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1998.; BASTOS, C. R. e BRITTO, C. A. Interpretao e aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982.; DINIZ, M. H. Norma Constitucional e seus Efeitos. So Paulo: Saraiva, 1989.; BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. [59] SARLET, I. W., Op. Cit., p. 233. [60] GRAU, E. R. Direitos, Conceitos e Normas Jurdicas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1988, p. 130. [61] SARLET, I. W. Op. Cit.,, p. 234. [62] BARROSO, L. R. O Direito constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 106. [63] ALEXY , R. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduo espanhola por Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 96. [64] SARLET, I. W. Op. Cit., p. 254. [65] SARLET, I. W. Op. Cit., p. 254. [66] Dispe Ingo Sarlet, que estas influncias, exercidas sobre o nosso constituinte, para designar o art. 5, ? 1 da Constituio Federal, tanto na doutrina nacional quanto no direito comparado (inobstante de formas menos acentuada), ainda no pressupe um patamar de consenso no que tange ao significado e efetivo alcance do referido artigo citado acima. Assim, este passou a configurar o teor de temas controversos na seara do Direito constitucional. In: A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 235. Neste sentido, PIOVESAN, F. Op. Cit., p. 63. [67] MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 106. [68] SARLET, I. W. Op. Cit., p. 236. [69] o entendimento de CANOTILHO, J. J. G. e MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991, p. 124-126.

[70] MALISKA, M. A . Op. Cit., p. 107. [71] MALISKA, M. A ., Op. Cit., p. 107. [72] FERREIRA FILHO, M. G. apud SARLET, I. W. Op. Cit., p. 236. [73] GRAU, E. R. Op. Cit., p. 303. [74] GRAU, E. R. Op. Cit., p. 303. [75] Segundo Eros Roberto Grau, baseado nas obras de Antoine Jeammaud e Oscar Correas, define a eficcia jurdica como quando realizada a conformidade de uma situao jurdica concreta ao modelo que constitui a norma (reconhecimento efetivo, a determinado sujeito, de que beneficia, segundo a lei, por um direito, visto que cumpridos os requisitos prvios para tanto, nela estabelecidos); ou (...) quando tiver sido produzida a norma individual que interpreta ou atualiza a norma aplicada. In: A ordem econmica na constituio de 1988, p. 319. apud MALISKA, M. A Op. Cit., p. 109. [76] GRAU, E. R. apud MALISKA, M. A ., Op. Cit., p. 108. [77] CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contributo para Compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 365. [78] CANOTILHO, J. J. G. Op. Cit., p. 365. [79] CLVE, C. M. . A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 320-321. [80] PIOVESAN, F. Op. Cit., p. 64. [81] SARLET, I. Op. Cit., p. 245. Tambm o entendimento de Gomes Canotilho no direito comparado. In: Direito Constitucional, p. 578. [82] Segundo o eminente douto em direito administrativo, Hely Lopes Meirelles, os pressupostos para o cabimento do mandado de injuno so: a existncia de um direito constitucional, relacionado s liberdades fundamentais, nacionalidade, soberania ou cidadania; ou a falta de norma regulamentadora que impea ou prejudique a fruio destes direitos. (...) Assim, o mandado de injuno, no remdio para qualquer tipo de omisso legislativa, mas apenas para aquela que afete o exerccio dos direitos fundamentais. (MEIRELLES, H. L. Mandado de Segurana. 21 ed. Atualizada por Arnold Wald. So Paulo: Malheiros, 1999, p.214-215). [83] MALISKA, M. A . Op. Cit., p.112. [84] CLVE, C. M. Op. Cit., p. 324. [85] MALISKA, M. A . Op. Cit., p.114. [86] MALISKA, M. A. Op. Cit., p.114. [87] MALISKA, M. A. Op. Cit., p.114. [88] Esta a interpretao do prof. Marcos Maliska, acerca do entendimento de Eros Roberto

Grau em consonncia com a lio de Clmersom Merlin Clve sobre a imediata vinculao dos direitos fundamentais aos institutos do Mandado de Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. In: O Direito Educao e a Constituio, p.114. [89] o ensinamento do Prof. Maliska atravs de um trabalho sobre a influncia da Tpica na interpretao Constitucional, ao qual o referido autor aps discorrer sobre a tpica Aristotlica, os pensamentos de Descartes e Vico, analisa a obra de Viehweg com as crticas de Canaris, abordando a tpica e a idia de um sistema aberto na interpretao constitucional contempornea. (MALISKA, M. A. A Influncia da Tpica na Interpretao Constitucional. Curitiba, 1998. Trabalho de concluso da disciplina Filosofia do Direito Mestrado, Universidade Federal do Paran.) [90] Viehweg caracterizou a tpica como uma tcnica de pensar o problema, ou seja, aquela tcnica mental que se orienta para o problema. (VIEHWEG, T. Tpica e Jurisprudncia. Traduo portuguesa por Trcio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Ministrio as Justia co-edio com EdUNB, 1979, p. 167.) [91] BONAVIDES, P. Ob. Cit., p. 447. [92] BONAVIDES, P. Ob. Cit., p. 448. [93] MALISKA, M. A. A Influncia da Tpica na Interpretao Constitucional. Curitiba, 1998. [94] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 16. [95] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 16. [96] Cf. SCHNEIDER, P. apud BONAVIDES, P. Ob. Cit. , p. 448. [97] CANARIS, C. W. apud MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 16. [98] CANARIS, C. W. Pensamento Sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. Traduo portuguesa. Lisboa: Fundao Calouste Gubenkian, 1989, p. 281. [99] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 16-17. Tambm o entendimento de BONAVIDES, P. Ob. Cit., p. 451. [100] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 17. [101] BONAVIDES, P. Ob. Cit., p. 452. [102] BONAVIDES, P. Ob. Cit., p. 452. [103] Nesse sentido, o prof. Maliska ressalta para a possibilidade de que a soluo do problema necessita tanto de um sistema que de sustentabilidade por demonstrao da deciso, ou seja, que acabe por demonstrar quele que ficou em pior situao de que a deciso teria de ser esta porque o sistema assim definiu, como ao mesmo tempo, para que a deciso ofertada pelo sistema se mantenha legtima em todos seus fundamentos, seja confrontada com os vrios pontos de vista e com os topos de argumentao, de maneira a possibilitar contedo substanial a deciso. ( MALISKA, M. A. A influncia da Tpica na Interpretao Constitucional. Curitiba, 1998, p. 18). [104] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 18. [105] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 18-19. Neste sentido, escreve Zippelius, que os limites da tpica se encontram j na sua funo instrumental. Ela uma tcnica que simplesmente ajuda a

descobrir conhecimentos e interrogaes que podem em cada caso desempenhar determinado papel, sem contudo por si mesma como simples tcnica de debate oferecer sozinha o suficiente fundamento da soluo. Apud BONAVIDES, P. Ob. Cit., p. 449. [106] BONAVIDES, P. Ob. Cit., p. 453. [107] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 65. Neste sentido HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 244. [108] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 67-68. [109] Este a interpretao dada pelo jurista Marcos Maliska acerca da lio de Pereira de Farias na sua obra Coliso de Direitos. No direito comparado, podemos destacar o entendimento equivalente de VIEIRA DE ANDRADE, J. C. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. . In: O Direito Educao e a Constituio. p. 69. [110] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 70. [111] SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 74. [112] SARLET, I. W. apud MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 75. [113] MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 100. [114] CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e Teoria da Constituio, p. 1178. O autor tambm expressa o seguinte exemplo: quando se consagra o art. 37 / 1 da Constituio da Repblica Portuguesa o < direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio>, verificar-se- um fundamento subjetivo ou individual se estiver em causa a importncia desta norma para o indivduo.... [115] CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 1178. [116] SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 141. Tambm o entendimento no direito aliengena de VIEIRA de ANDRADE, J. C. Ob. Cit., p. 143. [117] MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 100-101. [118] SARLET, I. W. apud MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 101. [119] CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, p. 367-368. [120] CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit. , p. 368. [121] CANOTILHO, J. J. G. apud MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 102. [122] SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 144. Neste sentido, VIEIRA de ANDRADE, J. C. Ob. Cit., p. 161. [123] CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1.206. [124] CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 1.205. [125] MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 119. [126] CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 593. [127] CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 593.

[128] SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 336. Neste sentido VIEIRA DE ANDRADE, J. C. Ob. Cit., p. 276278. [129] SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 336. Tambm o entendimento proposto por VIEIRA DE ANDRADE, J. C. Ob. Cit., p. 284. [130] ALEXY , R. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduo espanhola por Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 520. [131] PEREIRA DA SILVA, V. M. P. D. apud SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 337. [132] SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 337. Neste sentido, CAUPERS, J. Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituio. Coimbra: Almedina, 1985, p. 170-171. [133] MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 131-132. [134] HESSE, K. apud SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 339. Texto confeccionado por (1)Nelson Flvio Firmino Atuaes e qualificaes (1) Advogado. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA - Buenos Aires - Argentina. Mestrado em Direito Internacional Pblico pela Universidade de Wisconsin - EUA. Ps Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Castelo Branco-RJ. Presidente do Instituto Mineiro de Direito Constitucional. Membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental do Estado de Minas Gerais. Membro do Grupo de Estudos de Parcerias Pblico Privadas do Estado de Minas Gerais. Bibliografia: FIRMINO, Nelson Flvio. A Teoria dos Direitos Fundamentais . Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 27 de mar. de 2013. Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/9138/a_teoria_dos_direitos_fundamentais >. Acesso em: 28 de mar. de 2013.