Direitos Humanos e Defensoria Pblica1 por Carlos Weis2

Quando Ulysses Guimares apelidou a Constituio Federal de 1988 de Cidad, bem sabia que o avano mais significativo na nova Carta era, justamente, o tratamento dispensado aos direitos e garantias fundamentais que passaram a ocupar lugar de destaque na ordem jurdica que se inaugurava. Merece a destaque a previso de criao de Defensorias Pblicas estaduais e a da Unio. Isso porque, embora em Constituies anteriores j houvesse a previso de prestao de assistncia legal aos necessitados3, somente na ora vigente o tema foi tratado como direito fundamental do cidado, estabelecendo-se a respectiva garantia institucional, prevista no artigo 134 e pargrafo nico. Como se v, a Constituio Federal estabeleceu o direito fundamental assistncia jurdica, sendo portanto necessrio verificar-se qual sua natureza, contedo e titularidade, exatamente no momento em que os Estados e a Unio do os primeiros passos no sentido de implementar suas defensorias pblicas. A comear pelos Direitos Humanos, bom lembrar que seu conceito tem variado ao longo dos tempos, conforme a conjuntura poltica predominante e de seus valores imanentes. No entanto, a partir da adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos4, e conseqente fundao do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tem-se buscado conferir expresso um contedo jurdico preciso, de modo a garantir o respeito dignidade fundamental do ser humano independentemente da conjuntura em que vive. O prembulo da Declarao, j no primeiro considerando5, remete a duas importantes noes: Uma, jusnaturalista, reafirma que a existncia dos direitos humanos independe da sano estatal, uma vez que so eles inerentes pessoa, como elementos que definem a personalidade moral do ser humano; outra, remetendo esse conjunto normativo idia de dignidade do ser humano, sem contudo defini-la. Veja-se que o terceiro considerando da Declarao Universal afirma ser essencial que os direitos da pessoa sejam protegidos pelo imprio

Referncia Bibliogrfica: WEIS, Carlos. Direitos humanos e defensoria pblica. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.10, n.115, p. 5-6, jun. 2002. 2 Carlos Weis Procurador do Estado de So Paulo, mestre em Direito do Estado pela USP e autor do livro Direitos Humanos Contemporneos (Malheiros, 1999) 3 v.g. a Constituio de 1967, emendada pela junta militar que usurpava o governo brasileiro em outubro de 1969, cujo artigo 153, 32, rapidamente mencionava que (S)er concedida assistncia judiciria aos necessitados, na forma da lei. Veja-se que a Constituio Federal atual cria uma evidente obrigao estatal ao prever que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia o de recursos (artigo 5 , inciso LXXIV) 4 Adotada e proclamada pela Resoluo n. 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948 e assinada pelo Brasil na mesma data.

da lei, a ficando claro, definitivamente, que tais direitos so tidos como existentes, ainda que no positivados. Mas seu reconhecimento pelo ordenamento jurdico de todo desejvel, como forma de garantir sua eficcia.6 Tendo a dignidade fundamental do ser humano como paradigma, desde 1948 o Direito Internacional dos Direitos Humanos tem fixado um conjunto normativo que reconhece e d contedo a tal referncia, por meio de um normas de mbito global (oriundas nas Naes Unidas) e regional (conforme provenham de outras Organizaes Internacionais). Tal ordenamento jurdico consagra diversos direitos, grosso modo classificados como civis e polticos, de um lado, e econmicos, sociais e culturais, de outro, no em oposio, mas como parte de um todo indivisvel. Mostra-se assim evidente que o direito de ser assistido juridicamente insere-se no rol dos econmicos, sociais e culturais, uma vez que corresponde a uma contraprestao ativa por parte do Estado, responsvel por prover o servio pblico correspondente ou, como ocorre em alguns pases, custear advogados privados a quem no possa pag-los. Curiosamente, porm, foi no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos7 que tal direito acabou reconhecido, o que se explica por sua evoluo histrica. De fato, a idia de que todos tm direito a se defender perante um tribunal guarda relao com o estabelecimento do due process of law e suas garantias inerentes, como contrafao ao poder estatal de privar o ser humano de um de seus mais caros bens, a liberdade de locomoo.8 Assim, estatuiu-se uma nova liberdade, a de constituir defensor, com a finalidade de se preservar outra liberdade, a de ir, vir e permanecer. Ora, se o Estado podia prender e soltar, dotado que era de coao irresistvel, a algum deveria ser assegurada a possibilidade de falar pelo detido, com a imunidade que caracteriza a advocacia. Seja como for, evidente que o direito a ser defendido por advogado pago pelo Estado coisa distinta da liberdade individual de constituir defensor, uma vez que, neste caso, nada se est demandando do Estado, a no ser que no impea o livre exerccio do direito de defesa. Vale observar, no entanto, que o Pacto Internacional dos

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. 6 Carlos Santiago Nino atenta para a qualidade nica dos direitos humanos, qual seja a de que tais direitos tm como beneficirios todos os seres humanos e nada mais que eles, assim que sua nica condio de aplicao a propriedade do sujeito de direitos se constituir em um ser humano. (tica y derechos humanos: un ensayo de fundamentacin. 2. ed. ampl. y rev. Buenos Aires: Astrea, 1989. p. 41.) 7 Adotado pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966 e ratificado pelo Brasil em 24.1.1992. 8 o A propsito, confira-se o artigo 6 do Bill of Rights Norte-Americano (VI Emenda Constituio do EUA), que prev: Em todo processo criminal, o acusado ter direito a um julgamento clere e pblico, por um jri imparcial (...), de ser acareado com as testemunhas de acusao, de obter o comparecimento compulsrio de testemunhas de defesa e contar com a assistncia de um advogado para a sua defesa.

Direitos Civis e Polticos, em seu artigo 14.3.d9, vai muito alm das previses tradicionalmente associadas liberdade de defesa, provocando algumas reflexes, a comear pela gratuidade do servio. Ora, embora o tratado no estipule quem dever arcar com o nus de remunerar o defensor, evidente que se trata de uma obrigao estatal, na medida em que o Direito Internacional dos Direitos Humanos aponta o Estado como obrigado primrio dos direitos ali consagrados. Ademais, ainda que a norma em questo no indique com clareza, o sistema normativo abraou os dogmas prprios do Estado de bem-estar social, isso desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos.10 Mais alm, o artigo 2o do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais11 claro ao fixar a responsabilidade estatal de assegurar o pleno exerccio dos direitos ali estabelecidos. Verificando-se que o direito a ser assistido juridicamente tem natureza de direito social resta evidente a obrigao do Estado de prover o servio capaz de satisfazer ao interesse em questo, ao menos no mbito criminal, segundo a normativa internacional. Refora tal noo o previsto no artigo 8o, 2, e, da Conveno Americana de Direitos Humanos, cuidando da garantia judicial e irrenuncivel de ser assistido por defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei. Como ressalta o texto em questo, tal garantia situa-se, ao menos, no mbito da proteo mxima da liberdade de locomoo do indivduo em matria criminal, sendo irrenuncivel o dever estatal de prover defensor ao ru, como expresso do direito ampla defesa. Outro ponto importa a notar a grande dificuldade em isolar, em universos estanques, supostas geraes de direitos humanos, pois a eficcia plena de um dado direito somente possvel assegurando-se igual eficcia dos demais, da mesma ou de natureza outra que a sua, justamente o que ocorre com o direito em anlise, de contar com um defensor proporcionado pelo Estado. Assim que mesmo o direito humano assistncia judiciria reveste-se das caractersticas dos econmicos e sociais, pois demanda providncias do Estado para lhe dar efetividade, nem que seja pelo simples custeio dos servios da advocacia privada. Indo adiante e tendo-se em vista a
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Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...) a ser informada, caso no tenha defensor, do direito que lhe assiste de t-lo e, sempre que o interesse da justia assim exija, a ter um defensor designado ex officio gratuitamente, se no tiver meios para remunerlo. 10 fato ressaltado pelo terceiro considerando (comum) do Prembulo aos Pactos Internacionais de 1966: Reconhecendo que, em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, liberto do temor e da misria, no pode ser realizado a menos que se criem condies que permitam a cada um gozar de seus direitos econmicos, sociais e culturais, assim como de seus direitos civis e polticos. 11 Adotado pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966 e ratificado pelo Brasil em 24.1.1992.

complementariedade entre as normas internacionais e o direito interno dos pases12, certo que a Constituio Federal alargou a garantia judicial at aqui vislumbrada, convertendo-a em instrumento de acesso justia. Assim que seu artigo 5o, inciso LXXIV prefere falar em assistncia jurdica integral, partindo da noo de que o acesso justia pressupe que as pessoas tenham noo de seus direitos ou, numa frmula consagrada, percebam que tem direito a ter direitos. Justamente por isso o artigo 134, complementar ao acima referido, fixa como atribuio das defensorias pblicas a orientao jurdica dos usurios desse servio pblico. Vale ento lembrar, citando Cappelletti e Garth13, que o acesso justia integra o acesso justia social, uma vez que, indo alm de simplesmente prover a paridade de armas no processo, hoje dever do Estado fazer ver populao que esta possui direitos e instrumentalizar sua realizao. Dessa forma as defensorias pblicas concorrem de forma indissocivel para a realizao dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil descritos no artigo 3o da Constituio14. Pode-se afirmar com segurana que a populao tem direito a ser juridicamente orientada e a ver seus direitos fundamentais promovidos, da decorrendo o direito fundamental ao acesso justia (social), contando com rgos capacitados para tanto, denominados defensorias pblicas. Estas surgem num contexto em que se reconhece que o Estado Democrtico de Direito tem como uma de suas funes essenciais a realizao da justia social, justia esta que pressupe o conhecimento e realizao dos direitos fundamentais pelos seus titulares, sejam tais direitos individuais, coletivos ou difusos. H, portanto, uma evidente transmutao. Passa-se da idia de assistncia judiciria para o de acesso justia; de assistencialismo pblico para servio pblico essencial; de extenso da advocacia privada aos financeiramente carentes promoo dos direitos humanos; de mera promoo judicial de demandas privadas identificao dos direitos fundamentais da populao e sua instrumentalizao, eventualmente pela via judicial. Da porque essencial a compreenso da natureza distinta das defensorias pblicas, em comparao com os servios de assistncia judiciria antes existentes (ainda que nomeados defensorias pblicas), a fim de que se organize o novo servio pblico em razo de sua real finalidade, constitucionalmente desenhada. Ao prever a criao de rgos estatais de defensoria pblica, a Constituio
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Veja-se o que diz o artigo 29, b, da Conveno Americana de Direitos Humanos: Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados. 13 Acesso justia (Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor. 1988, p. 8) 14 Construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Federal claramente afastou-se do modelo assistencialista vedando que, como regra, sejam celebrados convnios para contratao de advogados privados custeados pelos cofres pblicos. Pois, ao criar uma nova instituio jurdica, a Constituio atribuiu-lhe a funo a de concorrer para o acesso justia social, especialmente no que diz respeito orientao jurdica da populao, algo inalcanvel pela advocacia privada, seja em razo de sua estrutura pulverizada, seja pela natural finalidade lucrativa que envolve a atividade do profissional liberal. A forja dessa nova e real identidade institucional crucial para demonstrar a essencial distino entre os servios das defensorias pblicas e daqueles prestados por advogados conveniados. Em concluso pode-se dizer que as defensorias pblicas so um servio pblico essencial, inserindo-se dentre as garantias institucionais dos direitos humanos, vinculando-se ao acesso justia e aos objetivos constitucionais da Repblica Federativa do Brasil, devendo ser criadas e instrumentalizadas no sentido de contribuir para a realizao dos direitos humanos em nosso pas.