02 - Personalidad - Hoco e

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PERSONALIDAD
(DERECHOS DE LA). 1
SUMARIO: Capítulo I: Concepto, definición, naturaleza, caracteres y clasificación de los derechos de la personalidad. 1.
Concepto y definición. 2. Orígenes. 3. Designación. 4. Objeto. 5. Naturaleza jurídica, ó. Teoría negativa. Sus fundamentos. 7. La teoría
positiva. Sus fundamentos. 8. Caracteres de los derechos de la personalidad. 9. Reglamentación legislativa. 10. Contenido. 11.
Clasificación de los derechos de la personalidad. Capítulo II: Análisis particular de los derechos de la personalidad. 12.
Generalidades. 13. Derecho al nombre. 14. Derecho a la vida. 15. Protección constitucional del derecho a la vida. 16. Protección
penal del derecho a la vida. 17. La cuestión del suicidio. 18. El problema de la eutanasia. 19. Protección civil del derecho a la
vida. 20. Derecho a la integridad física. 21. Valor del consentimiento. 22. El derecho de disposición sobre el propio cuerpo. 23.
Naturaleza del cuerpo vivo. 24. Partes separadas. 25. Derecho sobre el cadáver. 26. El derecho a la libertad. Concepto.
Generalidades. 27. Protección de Derecho público. Las libertades públicas. 28. Protección penal. 29. Protección civil. 30. La
libertad procesal y el uso del narcoanálisis. 31. El derecho al honor. Generalidades. 32. Derecho al honor, concepto y definición. 33.
Derecho a la esfera secreta de la propia persona. 34. Derecho al secreto. 35. Secreto de la correspondencia epistolar, telegráfica y
telefónica. 36. Secreto profesional. 37. Secreto doméstico. 38. Derecho a la propia imagen. 39. Tendencias doctrinarias. 40. Tesis
Positiva. 41. Tesis negativa. 42. Derecho positivo uruguayo. 43. Derecho moral del autor. Generalidades. 44. Concepto, naturaleza y
caracteres. 45. Contenido del derecho moral de autor. 46. Protección jurídica de los descubrimientos científicos. Derecho moral de los
sabios. 47. Derecho moral del inventor.
CAPÍTULO I
2
Concepto, definición, naturaleza, caracteres y clasificación de los derechos de la personalidad ( )
1. Concepto y definición.
Si bien se trata de una de las cuestiones vivamente controvertidas en la doctrina contemporánea, respecto de si
existe o no una variedad especial de derechos subjetivos, que protegen al núcleo central de la personalidad,
lo indiscutible es que, aun dentro de las tendencias negativas que luego analizaremos (infra, no. 6), el
concepto de los derechos de la personalidad se transparenta a través de dos observaciones fundamentales. La
primera es que en todo ordenamiento jurídico positivo existe un conjunto de normas tendientes a proteger la
vida, la libertad, la integridad física y el honor de la persona. La Constitución de la República contiene una
serie de disposiciones tutelando esos bienes fundamentales del individuo. El Código penal castiga como delito
de homicidio, las lesiones, la privación indebida de libertad, los atentados al honor. Al amparo de reglas del
Código civil pueden iniciarse acciones tendientes a lograr el resarcimiento del daño inferido a esos bienes
supremos (3).
La segunda observación cifra en considerar que el hombre constituye el centro y el eje de todo el sistema
jurídico, y que la persona humana tiene una esfera de poder jurídico de actuación propia. Esta esfera de
poder jurídico le permite al hombre defender los bienes atribuidos y tutelados por el ordenamiento jurídico.
Esos bienes tienen, desde luego, distinta índole y naturaleza. Algunos tienen un valor o contenido económico
1
* Por el Dr. Hoco E. GATTI.
2
(1) Windscheld, Diritto delle pondette, trad. de Fadda y Bensa, Turín, 1903, t. I, I 40; Von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, trad.,
Bs. As., 1946, vol. I, 1, § 6, V, págs. 187 y sigs.; Enneccerus- Nipperdey. Tratado de Derecho civil. Parte general, trad., Barcelona'. 1947, t. I, 1, § 71, I, 1, págs. 306 y
sigs; De Cupis, / diritti della personalita. Milán, 1950; Degni, Le persone íisiche e i diritti della personalita, Turín, 1939, iv) 55 y sigs.; págs. 161 y sgs.; Gagni,
Persone íisiche e persone giuridiche. Milán, 1946, n? 133 y sigs.; De Ruggiero. Instituciones de Derecho civil, trad., Madrid, t- I. § 21, pág. 222; Rotondi,
Instituciones (íe Derecho privado, trad.. Barcelona, 1953, m> 108 y sigs; Rava, I diritti sulla propria persona, Turín, 1895; Azzariti-Martínez, Diritto civile
italiano. Parte general, 2'í ed-, Padua, 1943, t. I, n<> 140 y sigs., págs. 141 y sigs; Messineo, Mamuil de Derecho civil y comercial, trad., Bs. As., 1954, t. III, §
49 y sigs., pág. 13 y sigs.; Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, Roma. 1921, n'.' 82 y sigs., págs. 5288 y sigs.; Perreau, "Les droits de la personnalite", en Rev.
Trini. de Droit civil, 1909, págs. 501 y sigs.; Nerson, Les droits extrapatrimomaux (tesis), Lyon, 1939; Colin-Capitant-Julliot de la Morandiere, Traite de Droit
civil. París, 1953, t. I, n<? 312 y sigs.; Ripert-Boulanger, Traite élémentaire de Droit cifil de Planiol, 5<! ed., Paris, 1950, t. I, n? 358 y 411 y sigs.; Gastan, "Los
derechos de la personalidad", en Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, julio-agosto de 1952, págs- 5 y sigs.; Derecho civil español común y foral, 8-> ed.,
Madrid, 1952, t. I, vol. 2, págs. 699 y sigs.; Orgaz, Personas individuales, Bs. As., 1946, § 6, págs. 117 y sigs.; Borda, Tratado de Derecho civil argentino. Parte
general, 2;í ed., Bs. As., 1955 (3>! ed., 1959), n<> 310 y sigs., págs. 155 y sigs.
3
(2) Orgaz, Personas individuales, Bs. As., 1946, § 6, n« 1, pág. 118.
y entran dentro del círculo de los bienes patrimoniales. Otros representan el poder de actuación dentro de la
familia y configuran los poderes familiares. Y existe un poder de actuación del individuo dentro de los bienes
que, por su trascendencia, se consideran inherentes a la propia persona, configurando así los llamados
4
derechos de la personalidad que motivan este estudio ( ). Sobre estos derechos existen distintas
definiciones. Algunos autores, como Perreau, los caracterizan negativamente, como "todos los que no son
patrimoniales" (5); para Ferrara, son los que "aseguran al individuo el señorío de su propia persona, la
actuación de las propias fuerzas físicas y espirituales'(6). Otros entienden que son "aquéllos que tienen por
objeto modos de ser físicos o morales de la persona" (7). Estas definiciones, así como otras que nos
8
proporciona la doctrina ( ) revelan algunos de los elementos fundamentales de los derechos que estamos
considerando, pero no logran la precisión terminológica que nos brinda el profesor De Castro, quien los
define como los derechos "que conceden un poder a la persona para proteger la esencia de su
personalidad y sus más importantes cualidades" (9).
2. Orígenes.
La construcción de la teoría de los derechos de la personalidad es relativamente reciente. Es, como dice
Messineo, una conquista de la ciencia jurídica del último siglo (10). En Roma esta categoría de derechos era
desconocida, y la protección de la personalidad se hacía, como enseña Ferrara, mediante la actio injuriarum.
Pero modernamente, numerosos tipos de derechos de la persona humana se fueron desenvolviendo y
adquiriendo propia fisonomía, reclamando un puesto en los sistemas jurídicos (11). La evolución ha sido muy
bien estudiada por Gastan. Ya en el fondo del pensamiento medieval se reconocía implícitamente que en el
hombre radicaba el fin del Derecho. Pero la concepción jurídica de la Edad Media no sintió durante siglos la
necesidad de dar un relieve destacado a los derechos de la persona. Es en el Renacimiento cuando se
experimenta la conveniencia de afirmar la independencia de la persona y la intangibilidad de los derecho
humanos, y van apareciendo distintas construcciones jurídicas, siendo una de las más significativas la figura
de una potestas in se ipsum o jus in corpus, que significaba el atisbo de la moderna teoría de los derechos de
la personalidad. Otra construcción de más significación 1 y trascendencia, que traduce la exaltación de les
derechos de la personalidad, es la llamada teoría de les derechos originarios, esenciales, fundamentales,
naturales o innatos del hombre, difundida especialmente por la Escuela de Derecho natural del siglo XVII,
que consideraba tales los derechos como inherentes al hombre, que nacen con él, que corresponden a su
naturaleza y que preexisten a todo reconocimiento por parte del Estado. Alcanza su máxima formulación en la
famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, formulada por la Asamblea Constituyente
francesa de 1789. La tendencia iniciada con la Escuela Histórica y acentuada con el positivismo jurídico del
siglo XIX, eliminó toda idea de derechos innatos, de derechos originarios, lo que obligó a los civilistas a enfocar
dichos derechos con un punto de vista propio del Derecho privado, admitiendo la existencia de derechos que se
ejercitan, sea sobre la propia persona, sea para proteger sus más excelsas cualidades o atributos, pero que
siempre tienden a asegurar el goce de nuestras energías físicas, morales y espirituales Tal es el origen, según el
4
(3) Gastan, Derecho civil español común y /oral, 2? ed,, Madrid, 1952, t. I, vol. 2, págs. 699-700.
5
(4) Perreau, "Les droits de la personante", en Rev. Trim. de Derecho Civil, 1900, pág. 503.
6
(5) Ferrara, Trattato di diritto civile italiano. Roma, 1921, vol. 1. n1.' 82. pág. 389. Y luego, concretando su pensamiento, los concibe "como poderes individuales
en favor de las personas tendientes a la protección de ciertos bienes personales" (pág. 397).
7
(6) De Cupis, ¡ diritti della personalita, Alilán, 1950, pág. 32.
8
(7) Colin-Cspitant-Julliot de la Morandiere, Traite de droit civil, París, 1953, t. I, n1.' 43. los definen como "los derechos que se reconocen al individuo para
la protección de su individualidad" Para Messineo, Manual de Derecho civil y comercial. trad., Bs. As., 19B4, t. III, § 49, n<> 1, pág. 3, son "los que están dirigidos a
asegurar al sujeto la exclusión de otros del uso y apropiación de aquellos atributos que sirven para integrar la tutela de la individualidad".
Para Gargi, Persone íisiche e persone giuridiche, Milán, 1946, m1 133, pág. 154. son "los que tienden a garantir al hombre el goce de sus bienes personales,
entendidos éstos como bienes inherentes, indisolublemente ligados a su persona y distintos de todos los otros bienes a cuyo goce tienden los derechos
patrimoniales y los de familia".
Para Dabin, El defecho subjetivo, trad., Madrid, 1955, "son los derechos que tienen por objeto los elementos constitutivos de la personalidad del sujeto
tornad :w en sus múltiples aspectos: físico, moral individual y <M • !<;;'•' (pág. 211).
9
(8) De Castro. Apuntes de Derecho civil español, común u toral- Parte general. 2» ed.. pág. 268: cita Gastan, t. I. vol 2, pág. 701. nota 3.
10
(9) Messineo. t- ill. s 49. nv 2. pág. 5. (Cfr. igualmente Degni. Le persone lisiche. n» 55. pág. 163.)
11
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ilustrado jurista español, de la concepción de los derechos de la" personalidad como una nueva especie O, variedad
de los derechos privados (12).
3. Designación.
Sin embargo, el concepto de derechos de personalidad no ha sido recibido pacíficamente por la doctrina. Las
discrepancias existentes, que en algunos cases asumen caracteres de polémica, es quizá la nota más
característica de esta construcción dogmática. La divergencia se pone de manifiesto incluso en la
terminología. No existe un concepto unívoco. Se les ha llamado Derechos sobre la propia persona (13);
Derechos personalísimos, absolutos, esenciales o fundamentales (14); pero la designación más difundida y
generalizada en la actualidad es la de Derechos de la personalidad no sólo utilizada por la corriente
doctrinaria que afirma su existencia (15), sino también, por aquélla que los niega (16). Si bien las designaciones
de derechos esenciales de la persona o derechos subjetivos fundamentales o derechos personalísimos pone de
relieve la importancia de esta categoría de derechos, y su ámbito propio de actuación, no deja de ser más
significativa y expresiva la de Derechos de la Personalidad que aceptamos y que cada vez se difunde más en
la doctrina moderna. Ha de hacerse, no obstante, la aclaración cerno apunta Gastan, de que estos derechos
son distintos de la personalidad misma. Mientras que ésta es la abstracta posibilidad de tener derechos y
deberes jurídicos, los derechos de la personalidad son aquellas facultades concretas de que está investido todo
aquél que tiene personalidad; y que no se comprenden dentro de esta designación común todos los derechos
atribuidos a la persona, sino aquellos que constituyen el núcleo fundamental de la personalidad (17). O, como
dice De Cupis, se reserva tal denominación para aquellos derechos subjetivos cuya función, con respecto a
la personalidad, se especializa, constituyendo el mínimo necesario e imprescindible de su contenido (18).
4. Objeto.
Las discrepancias existentes en la doctrina se ahondan cuando se trata de determinar el objeto o materia
propia de estos derechos. Las dificultades derivan fundamentalmente de que la protección jurídica que la ley
reconoce al individuo, sea con relación a su propio ser, sea con referencia a sus actividades materiales o
espirituales, no tiene una relación inmediata con las cosas del mundo exterior o con las otras personas (19).
12
(11) Castán, oh. cit., t. I. vol. 2. págs 702-703.
13
(12) Windscheid, Dirttto aelle panlette, t. I. 8 40; Rava, / diritti sulla propria persona. Turín. 1895; Campogrande. L,os derechos sobre la propia persona, trad..
Madrid. 1896; Azzariti-Martine-/., Dintto civile italiano. Parte general, 2>.> ed., Padua. 1948. 5 33, m» 144, pág. 2í8, £' bien admiten que son designados como
"derechos de la personalidad", prefieren la de "derechos sobre la pro pia persona".
14
(13) Kotondi, Instituciones de Derecho civil, trad., Barcelona, 1953, n» 108; De Ruggiero Instituciones de Derecho civil, trad., Madrid. 1955. t. 1. 5 21, pág. 222.
quien también utiliza la expresión "derechos de la personalidad"; Gangi, Persone íisiche e persone giuridiche. quien titula el capítulo VIH "I diritti di personalita".
entiende que la mejor designación es la de "derechos esenciales o fundamentales" (n*.1 134. ÍTI fine i.
15
(14) Esta expresión es la utilizada por De Cupis. con la que designa su obra ya citada, y por Gastan, 1. I, vol. 2, S 36 bis, págs. 699 y siíís.; Ferrara, Trattato. par gma
388; Degni, Le persone íiKiche e i diritti della perscnalita, n'.1 55 y sigs., págs. 61 y sigs.; Gangi, Persone ;isiche e persone giuriaiche. cap. VIII, pág. 153, Messineo,
Manurúí de Derecho civil y comercial, t. III (sección. 3«, US 49-51). Bo'da. Tratado de Derecho civil argentino. Parte generat, 2') ed , Bs. As.. 1955, pág. 25f> ;cap. VII,
§ 1); Colin-Capitant-Julliot de la Morandiere Traite de Droit civil, t. I, n'.1 43; Ripert-Boulang*?i. Traite élémentaire de Droit civil de Planiol, f>" ed. parís, 1950. t. I. n»
416; Dabin, ¿.'i derecho suu.íet?m.> trad.. Madrid, 1955, S3 210 y sigs.
16
(15) En este sentido, l£ doctrina alemana: finneccerus- Nipperdey. Tratado cíe Uerecíio civil. Parte genervl. trad.. Barcelona, I9-I7. t. I. 1. S 65. pág. 287. y 5 93. pág. 418: Von
Tuhr. :.)t;rcc/io civil. Teoría general del Derecho civil alemán, irad.. Bs As.. 1941. vol. I. 1. § 6, V. pág 187 En la literatura americana: Spota, Tratado de Derecho
civil. Parle general, Bs. As.. 1947, t. I. vol. 1. pág 155. en nota.
17
(16) Gastan, t. I, vol. 1, pág. 705. Cír. Ferrara, ob. cit., n<? 82, pág. 393; Degni, n» 55, pág. 162. Concorcianternents con estes Ideas, véase lo expresado
por Messineo, Manual, t. III, § 49, m> 1, pág. 3. El propio autor dice más adelante: "En el pasado se reconocían algunos de estos derechos en el concepto de derechos de
propiedad sobre bienes inmateriales, ccnsiderándose bienes inmateriales el nombre, las cartas misivas, etcétera. Esto con ocasión del indudable carácter
absoluto de aquellos derechos, pero también porque no se veía que los mismos están desprovistos de carácter patrimonial, y porque no se advertía que si
todos los derechos reales son absolutos, no todos los derechos absolutos son reales. Se les llama tambiéli derechos sobre la propia persona,, pero es obvio
que la persona no puede ser sujeto y objeto al mismo tiempo. De aquí la vacilación de algunos en aceptar la categoría mientras, configurada de otra manera,
la misrr.a no tiene nada de lógicamente incorrecta. La caUficaciJn de derechos individuales y derechos personaUsimos es inaceptable, porque rfcsulta vaga y
no expresiva del carácter peculiar de estos derechos" <t. III, g 49, jv.» 2, páfí. 5).
18
(17) De Cupis, I diritti della. pers¡onaliía, pág. 18.
19
(18) Azzariti-Martínez, Diritto civile italiano. Parte general, t. I, 8 33, ni' 144, pág. 218.
Prescindiendo de algunas tendencias que dan a estos derechos una extensión amplísima (20), son dignas
de consignar las siguientes: A) La que concibe estos derechos como un poder que el individuo ejerce
sobre su propia persona, un derecho sobre sí mismo (jus in se Ipsum). En este sentido dice Windscheid,
que de igual manera que la voluntad del titular es declarada decisiva con relación a una cosa, por el
ordenamiento jurídico, cuando éste concede un derecho real, así es decisiva también en cuanto a su propia
persona, ya en lo que se refiere a su existencia física, ya en cuanto a su existencia psíquica (21). Se le ha
objetado a esta tendencia que la persona no puede ser al mismo tiempo objeto y sujeto del Derecho, dando a
la persona simultáneamente dos funciones contradictorias e inconciliables con la relación jurídica, como son
las de sujeto y objeto del Derecho (22). A su vez, se ha replicado que el sujeto del jus in se ipsum es todo el
hombre considerado como unidad física y moral, mientras que el objeto de cada uno de los derechos sobre
la propia persona consiste solamente en una manifestación determinada de la personalidad humana, ya sea en
su aspecto físico o moral. Como sujeto, el hombre obra con todas sus facultades físicas y morales
indistintamente. Como objeto funciona el hombre mismo, pero limitándose a una manifestación especial de su
personalidad (23). Además, si se acepta que el conjunto de las partes pueda producir algo distinto y diverso de
la suma (como acontece con la persona jurídica respecto a los individuos) entonces puede concebirse una
separación de las ¡partes singulares del todo, como entidad distinta de los derechos singulares que lo
componen, puede pensarse que el hombre contemporáneamente, pueda ser sujeto y objeto del Derecho
(24).
B) El objeto de derecho serian las otras personas.
Es la tesis de Ferrara que desenvuelve las ideas expuestas anteriormente por Windschaid y Rava de que en
los derechos de la personalidad, como en general en todos los derechos absolutos, el objeto no es ya la
res, sino los otros hombres obligados a respetar el goce (recuérdese la trascendencia de las teorías
personalistas u obligacionistas dentro de la construcción del Derecho real): "La cesa es la platea del goce,
no el objeto de los poderes jurídicos que se dirigen -hacia los otros hombres. Por eso el Derecho es proportio
hominis ad hominen. Hay que construir tales derechos como dirigidos hacia los otros hombres, teniendo por
contenido la pretensión de exigir respeto de tales bienes personales. La vida, el cuerpo, el honor, son termines
de referencia de la obligación negativa que incumbe a generalidad" (25). O El objeto de los derechos de la
personalidad lo constituyen modos de ser físicos o morales de la persona que presentan doble característica.
1) Se encuentran con relación a la persona en un nexo estrechísimo que puede decirse orgánico; 2) se
26
identifican entre las bienes susceptibles de señorío jurídico, con aquéllos más elevados ( ). D) El objeto
son atributos o manifestaciones esenciales de la personalidad. Su objeto no son bienes o cosas exteriores,
sino facultades de la propia persona en cuanto constituyen la esencia de su propio ser, las razones
fundamentales de la existencia y desenvolvimiento de la actividad inherente a la persona misma. El objeto,
pues, no sería la persona misma, sino algunos atributos suyos que resultan objetivados y elevados a la
20
10) En este sentido, Dabin, Eí derecho stítjeíiuo, trad., Madrid, 1955, quien considera como objeto posible de estos derechos, en primer término, el ser ík;i sujeto, su cuerpo y
sus miembros, pero también E-¡¿ convicciones y afecciones, su intimidad, honor, los rasgos :iü su perso nalidad física y moral, y de ig-.ial modo is.Uos valores
estrictamente personales, en cuanto que corresponden al Sujeto misino sin poder ser ser>a¡ :¡dos dt; sa''poroOna, pl menos de su mutilación o disminución (pág. 212).
21
(20) Windscheid, Diritto delle pandette, t. I, 5 40; en el mismo sentido, Campograr.de, Los derechos sobre la persona propia, trad., Madrid, 1838.
Sobre el desdoblamiento del yo, en tales casos, Picard, El Derecho puro, trad., Madrid, 1911, pág. 42.
22
(21) Savigny, Sistema de Derecho romano actual, trad.. Madrid, 13J3, t. I, § 53, págs. 224 y sigs.; Coviello, Doctrina general del Derecho civil, tirad-.
México, 1938, § 9, pág. 27; Rotondi, Instituciones de Derecho privado, trad.. Barcelona, 1353, r.v 108; Simoncelli, Instttuzioni di diritío priuaío itcaano, 3*
ed-, Roma, 1921, págs. 55 y sígs.
23
(22) Campogrande, Los derechos sobre la persona propía, trad., pág. 22.
24
(23) Azzariti-M'-irtinez, ob. cií., t. I, 8 33, ni 144 y 145, págs. 218 y 219, quienes expresan; "Decir derecho a la vida, a la integridad personal, a la exteriorización
de la propia actividad física o psíquica, no debe entenderse derecho subjetivo que tiene el individuo sotare las partes singulares o las fuerzas de sí mismo,
sino que significa derecho subjetivo genérico que él tiene de obrar libremente en los límites fijados por la ley relativamente a aquellos objetos en los q-je la
personalidad se compendia".
25
(24). Ferrara, Tratíato. n" 82, pág. 395. En un plano análogo expresa Rotondi, Instituciones de Derecho privado, n? 108, pág. 195: "Estos derechos
personalisimos ee configuran, por tanto, como derechos subjetivos eminentemente absolutos, que mir£n a tutelar la integridad física y moral del individuo,
imponiendo a la universalidad de los asociados la obligación negativa de una abstención que se traduce en el respeto de todas las legítimas manifestaciones de la
personalidad ajena." Ver Gangi, ob. ctr., n? 134, pág. 157.
26
(25) De Cupis, I diriííi della personalita, págs. 23 y siguientes.
categoría de bienes jurídicos, y por tanto, materia propia de derechos subjetivos (27). E) Por último, existe
una tendencia ecléctica, sincrética que tomando lo esencial de las distintas tendencias doctrinarias ya
aludidas, afirma que el objeto de los derechos de la personalidad no se encuentra ni en la persona misma de su
titular ni en las personas vinculadas a una obligación pasiva universal, sino en los bienes constituidos por
determinados atributos o cualidades físicas o morales del hombre, individualizados por el ordenamiento
jurídico (28). Constituye, como se ve, una variante de la doctrina anterior.
5. Naturaleza jurídica.
Constituye éste el punto fundamental de la teoría de los derechos de la personalidad. Pretende deslindar el
agudo problema de si la protección jurídica que prestan los ordenamientos positivos a los bienes personales,
tales como la vida, la libertad, el honor, constituyen simples reflejos del derecho objetivo o llegan, por el
contrario, a configurar auténticos derechos subjetivos. Existen dos grandes tendencias: La tendencia
negativa, que arranca de Savigny (29), cara a la literatura germánica, niega la existencia de verdaderos
derechos subjetivos, fundándose, entre otras razones, en la interpretación del Código civil alemán (30). Tuvo
repercusiones en la doctrina italiana (31) y ha encontrado en la literatura latinoamericana, en Orgaz, su
paladín más brillante (32). La doctrina positiva, que entiende que estamos en presencia de verdaderos y
auténticos derechos subjetivos, predomina en la doctrina contemporánea, especialmente en la italiana (33) y
en la francesa (34) y ha sido recogida, además, por insignes representantes de la doctrina civilista española
(35), portuguesa (36) y argentina (37).
6. Teoría negativa. Sus fundamentos.
Los argumentos más decisivos de la teoría negativa son: 1) No se dan acá los elementos caracterizantes del derecho
subjetivo. El derecho subjetivo, dice Orgaz, es una facultad en cuya virtud el titular de ella puede hacer o querer
algo en correspondencia con el derecho objetivo y exigir de otro sujeto o de los demás el cumplimiento del deber
correlativo a aquella facultad; se caracteriza por la pretensión que existe en favor del titular contra otro sujeto o
contra los demás sujetos. Debe existir una facultad atribuida por la ley a un sujeto y en conexión con ella un deber
27
(27) Messineo, Manual de Derecho civil y comercial, trad., t. III, § 49, «» 1, págs. 3 y 4.
28
(28) Castán, t. I. vol. 2, pág. 108. También Pires de Lima-Antunes Vare!?. .Vocees .'cndaTíiejitatR ¿e áíreiío civil, Coimbra, 1845, t. I págs. 188 y sigs.
29
(29) Savigny, Sistemo, t. I, I 83.
30
(30) Oertmann, Introducción al Derecho civil, trad., Madrid, § 3, págs. 26 y sigs; Enneccerus-Nipperdey, Tratado de Derecho civil. Parte general, trad.,
Barcelona, 1947. t. I, vol. 1, 55 71 y 93; Von Tuhr, Derecho cíuil. Teoría, general del Derecho civil alemán, trad., Bs. As... 1946, t. I, vol. 1, ¡ 6, págs. 187 y sigs.
31
(31) E'ntre otros, Rava, I diritti sulla propria persona, Turín, 1895; Simoncelli, Instituzioni di diritto privato italiano, 39 ed., Roma1, 1931, n<> 29, pág. 54.
32
(32) Orgaz, Personas individuales, § 6, n<? 4, págs. 121 y sigs. En esta posición también inscribimos a Spota, Tratado de Derecho civil, Bs. As., 1947. t. I.
vol. 1, pág. 155, en nota, para quienes los derechos de la personalidad no constituyen sino el desenvolvimiento de nuestro ámbito de libertad, no siendo
susceptible de ser configurados como un haz de derechos subjetivos cuyo soporte es el hombre: aquí brillan por sí solos el derecho objetivo y el deber jurídico de
los demás que deben atenerse a los mandatos de las reglas jurídicas que tutelan la libertad, el honor y la vida de los miembros de la colectividad; sin embargo,
en el volumen 33 de su parte general, n» 1169, págs. 330 y sigs., al estudiar la esencia jurídica del nombre, se plantea el problema de si éste constituye un
derecho de la personalidad, sin negar abiertamente la existencia de tales derechos.
33
(33) Está dentro de esta corriente la casi totalidad de la doctrina contemporánea: Ven/.i, Notas a Pacifici Mazzcni, Instituzicni di diritto ciuíle, t. II, parte
primera, págs. 11 y sigs.; Ferrara; Trattato, n« 82, especialmente páginas 395 y siguientes; Coviello, Doctrina, | 9,, página 27; De Ruggiero, Instituciones, t- I. § 22, pág.
225; Degní, Le persone fisiche, n« 55; Gangi. Persone fisiche e persone giurídiche, n? 134, quien rectifica su anterior posición, negativa; De Cupis, I diritti delta
personalita, págs. 15 y Eig-\; Messineo, Manual. ;trad., t. III. i 49, n? 3, pág. 5, y Rotcndi, Instituciones de Derecho privado, ní> 108; Azzatiti-Martinez, Dirííío civile
italiano. Parte general, t. I, § 33. n» 144-145, págs. 218 y sigs.
34
(34) Perreau, ' L.CS droits de la personnalité", en Rev. T-rim. de Derecho Civil, 1909, págs. 501 y sigs; Colin- Capitant-Julliot de la Mcrandiere, Traite de
drait civil, t. I, n? 307 y sigs.; llipert-Bcíulanger, Traite élémentaire de droit civil de Planiol, t. I, n'.> 358 y 416. En la doctrina belga es categórico Dabin, El
derecho subjetivo, trad.. Madrid, 1955, págs. 210 y sigs.
35
(35) Gastan, "Los derechos de la personalidad", en la Rev. General de Legislación y Jurisprudencia., julio-agosto de 1952, págs. 5 y sigs., y Derecho civil
español común y íoral, 8'" ed., t.I, vol. 2, págs. 710-711.
36
(36) Fires de Lima-Antur.es Várela, Nocoes fondamentais de direito civil, Coimbra, 194G, t. I, págs. 137 y sigs.
37
(37) Borda, Tratado de Derecho civil arfjentino. Parte í/enerat, 2<j ed.. Bs. As-, 1955, t. I, n? 3?jO, págs. 256 y sigs. También Erro y Almanza, El sujeto
del Derecho. Bs. As., 1931, págs. 167 y sigs., incluyen en el cuadru ;.*•, derecho subjetivo los derechos sobre la propia personn
de otro u otros sujetos, a una cierta conducta a favor del titular de ssa facultad (38 ). No puede, pues, reconocerse en
el plano de esta construcción, la existencia de verdaderos derechos a la vida, a la integridad corporal, al honor,
etcétera, pues no existe ninguna facultad explícitamente concedida pc<r el derecho objetivo en favor de las
personas, nada que éstas puedan hacer o no hacer a su arbitrio, nada que dependa, en su realización, de su exclusiva
voluntad; el derecho subjetivo surge sólo después de la lesión inferida por otro sujeto a esos bienes, y tal derecho ya
no se caracteriza como un derecho a la vida, la integridad física, sino simplemente a obtener la condenación penal o
civil del ofensor; la acción de indemnización es un simple efecto reflejo de la protección establecida por la ley, y su
39
objeto no es la vida, no es la integridad personal, sino una suma de dinero ( ). Los llamados derechos de la
personalidad no son sino bienes personales protegidos por el derecho, o presupuestos jurídicos de la persona (40). 2)
Estos pretendidos derechos no tienen establecidos por la ley ni modos de nacimiento ni modos de extinción; falta
además la posibilidad de transferir los derechos de la personalidad o de renunciarlos en sus aspectos más
importantes (41 ).
7. La teoría positiva. Sus fundamentos.
La teoría positiva pretende en primer término refutar los argumentos en que se apoya la tendencia negativa. Si bien
es cierto que no todos los bienes jurídicos protegidos por la ley pueden considerarse derechos subjetivos, ni que la
simple protección estatal de tales bienes constituya índice de derechos subjetivos, no es menos indiscutible, que,
aun dentro de la noción que de derecho subjetivo nos brinda el propio Orgaz y que concuerda, en general, con la
que admite la doctrina contemporánea, puede admitirse que los derechos de la personalidad constituyen auténticos
derechos subjetivos en virtud de las siguientes razones;
A) Que en la legislación no existan medios particulares de adquisición, extinción, transferencia de esos derechos, es
el que menos significado tiene dentro da un ámbito estrictamente científico. Normalmente esos derechos nacen y se
extinguen con la persona, como ocurre con muchos derechos de familia (y otros ajenos incluso al derecho de
familia, como sucede con el albaceazgo, art. 970, C. c.), existen verdaderos derechos subjetivos, aun de carácter
patrimonial, que no pueden ser objeto de trasmisión o renuncia (42).
B) Aun admitiendo con Ferrara, que el problema no es susceptible de resolverse con una única respuesta, porque
alguno de los llamados derechos de la personalidad viven en un estado difuso de protección pública (como los
derechos de libertad en general) y constituyen en muchos aspectos efectos reflejos del derecho objetivo, es
indiscutible que frente a cierta categoría de bienes personales (vida, integridad física, honor, nombre, libertad
individual! se ha producido un fenómeno de aglutinación de la tutela de los individuos, bajo la forma de
derecho subjetivo (43).
C) Si el derecho subjetivo presupone siempre un deber jurídico que haga posible una pretensión o exigencia,
hay que reconocer que el derecho a la vida, a la integridad física, al honor, etcétera, penetran en el círculo de
los deberes jurídicos que pesan sobre todos les miembros de la comunidad, quienes deben abstenerse de
lesionar tales bienes y si el derecho subjetivo presupone un poder atribuido por el ordenamiento jurídico al
individuo, la circunstancia de que los bienes a que nos estamos refiriendo sean tutelados por normas de
Derecho público, no excluye que constituyan también materia de Derecho privado, pues toda persona tiene
38
(38) Orgaz. Personas individuales. § 6. n<> 6, págs. 123 y sigs. No siempre que existe una facultad o un deber aisladamente configurado, dice el autor, se configura el
derecho subjetivo. Éste exige la reunión de ambos elementos. Hay facultades jurídicas que pertenecen a los individuos y cuyo ejercicio es licito sin que exista un deber
correlativo a cargo de nadie. El ejemplo más imponente de esta situación se da posiblemente en el suicidio y en la automutilación temporal. Estos actos son lícitos, pero no
constituyen propiamente un derecho, porque falta en los demás sujetos el deber correlativo a esta facultad Y también se da la inversa: existencia de debsres que no determinan el
nacimiento de facultades correlativas en favor de otros. Asi. hay múltiples deberes a cargo de la administración pública que no confieren derecho subjetivo a persona alguna <n'.' 7.
págs. 124 y 127). Además, insiste en que no todo lo que está simplemente permitido, y lo está todo lo que no está prohibido, constituye un derecho subjetivo comer, beber, pasear,
etcétera, son meros actos materiales jurídicamente irrelevantes, y en consecuencia no son derechos (m1 8, página 1271.
39
(39) Orgaz, ob czt.. m1 9. págs. 128-130, nota 26. En el mismo sentido. Enneccerus-Nipperdey. Tratado de Dereclio CIVIL. Parte general. $ 71. t. I. 1, págs. 306 y sigs., v í H:Í, V.
1-4. págs. 424 y sigs.; Von Tuhr, Derecho civil. 'Peoría general del Derecho civil alemán, trad., vol. 1, í , í 6. V. págs. 187 y sigs.. quien expresa: "Si comparamos el derecho de la
personalidad con otras figuras jurídicas que caben en el concepto de derecho subjetivo, nos encontramos con que faltan todos los signos por los cuales estamos acostumbrados a
reconocer la existencia de un derecho subjetivo. En efecto, en tanto que los derechos subjetivos otorgan a su titular un señorío, una potestad que de otro modo no tendría (ejemplo: la
propiedad), o monopolizan a su favor una actividad que sería de por si lícita para todos (derechos de autor), nada se verifica en el caso de referencia: el cuerpo y la vida se deben a
la naturaleza: ta libertad cíe obrar constituye también un estado natjial que la ley puede reducir, pero que no le hace falta crear: no se puede hablar de una monopoli/ación de los bienes
desde el momento que en igual medida pertenecen a todos los hombres respecto a su persona.
40
(40) Orgaz.. oti cit.. S 6. nv 10-12. págs. 130-133.
41
( 41 ) Enneccerus-Nipperdey. foc en.; Von Tuhr, loe. cit.
42
( 41 ) Feriara. Trc;fTaro. n" 82 pág 395: Ga-ngí. Persone físiche e persoíití ymrtdiche. n" 34. Borda. Tratado de- Derecho civil argtíntmo. Parte general, m1 310.
43
(43) Ferrara, Trattüto, n'.> 82 págs. 395-397.
la facultad de exigir a todos los miembros de la comunidad jurídica, el respetó de tales derechos y abstenerse
de violarlos (44).
D) Dentro de la técnica jurídica es posible que sean objetivados por el derecho o, destacándolos y
separándolos de la personalidad, determinados atributos (honor, vida, libertad, integridad física, nombre) que
si bien idealmente deben integrar la personalidad humana, prácticamente puede configurarse la hipótesis, de
que una persona se vea privada de alguno de ellos. Es decir, qué determinados atributos de la persona humana
son elevados por el derecho objetivo a la categoría de bienes jurídicos, pudiendo ser, por consiguiente, objeto
45
de derechos y protegidas por una auténtica acción civil ( ). En conclusión: si bien la discusión de la
naturaleza de estos derechos tiene un carácter predominantemente dogmático (46) ya sea que por ambas vías
se les considere bienes jurídicamente protegidos o presupuestos jurídicos de la persona, o se admita que
constituyen verdaderos derechos subjetivos, es innegable que todo ordenamiento jurídico presta la máxima
garantía y protección de la personalidad humana y sus más excelsos atributos. Nada impide que, del punto de
vista técnico, se admita que en esos derechos esenciales puedan concurrir las cualidades propias de los
derechos subjetivos en cuanto se dé en ellos la atribución, por el ordenamiento positivo, de un poder jurídico
de obrar de su titular frente a otra u otras personas (47), o que, de un punto de vista teórico ideal, se pueda
hablar de los derechos de la personalidad como una afirmación de principios y como una defensa de la
48
personalidad humana frente a los avances del poder público o poder estatal ( ).
8. Caracteres de los derechos de la personalidad.
Prescindiendo de algunas discrepancias, se acepta en general que los derechos de la personalidad tienen los
siguientes caracteres:
1) Son derechos absolutos, derechos de exclusión, oponibles erga omnes, en cuanto importan un poder
que se dirige a todos les miembros de la comunidad jurídica para que se abstengan de toda turbación u piensa
en el goce de los bienes tutelados (49). Pero no lo son en cuanto a su contenido, porque están condicionados
por exigencias de orden moral y jurídico que obliga a ponerlos en relación con los demás derechos de los
hombres y con los imperativos del bien común (50).
2) Son derechos originarios o innatos en el sentido de que normalmente se adquieren al nacer la persona
51
humana, sin necesidad, de que concurran determinados medios o requisitos legales de adquisición ( ). Sin
44
(44) Castán, Derecho civil español común y foral, t. I, vol. 2, págs. 710-711; Gangi, Persone fisiche e persone giuitdiche, m' 134, pág. 157, quien expresa: "Si
exista una violación a esos bienes fundamentales, la persona puede obrar por su reparación y resarcimiento de les daños, y no vale agregar que el
resarcimiento del daño es debido en cuanto es consecuencia del acto ilícito, ya que el acto ilícito, en este caso, consiste en la viciación de un derecho subjetivo al
goce de esos bienes" (página 157).
45
(45) Castán. ob. cit'., t. I, vol. 2, pág. 711; Borda, ob. cit., t.I. n'.- 310. pág. 256, quien atinadamente agrega: "Nada se gana con decir que son simplemente bienes
jurídicamente protegidos, porque desde el momento en que se admite la existencia de un bien, se admite asimismo que ese bien es algo distinto del sujeto".
46
(46) Ferrara. Trattato, n'.> 82, pág. 397; sin embargo, observa Orgaz. ob. cifl., § 6, n'.' 4-, pág. 121, que esto no significa que esté desprovisto de proyecciones prácticas,
siquiera porque la coherencia del pensamiento consigo mismo y con su objeto se traduce en consecuencias prácticas, tanto más aquí que el pensar jurídicamente es
un pensamiento dirigido a la vida real. Esa proyección práctica se manifiesta, en ese caso, en el hecho manifiestamente perceptible de que en materia1 de actos ilícitos "quien se
propone extender en lo posible la reparación del daño tiende a construir la categoría de los derechos de la personalidad (Von Tuhr); en tanto que quienes, por razón
de seguridad jurídica, temen tal extensión a los supuestos diferentes a los contemplados por la ley. rechazan la construcción de esta nueva y vasta categoría
de derechos".
47
(47) Castán. ob. cit., t. I, vol. 2, pág. 711.
48
(48) Borda, ob. cit., t. I, nv 310, pág. 257. Cfr. en que la teoría de los derechos de la personalidad tiende a obtener nuevas normas protectoras y constituye un diqua a los
avances del poder público: Von Tuhr, ob. cit., vol. I. 1. 5 6. pág. 190; Colin-Capitant-Julliot de la Morandiere. Traite de droit civil, t. I, n'.1 308.
49
(49) Gangi. ob. cit.. n'.' 134, pág. 157; Degni, ob. cit., n1.1 74, pág. 220; Messineo, ob, cit., t. III, 8 49, m> 1, pa-, gina 4; Ferrara, ob. cit., ,m> 82, pág. 388; Borda, ob. cit,,
n1.' 311; Rotondi, ob. cit., n'.' 108.
50
(50) Castán. ob. cit., t. I. vol. 2, pág. 712.
51
(51) Rotcndi, Instituciones, n1? 108, pág. 195; Borda, ob. cit., t. I. n'.' 311. Claro está que no deben considerarse estos derechos como innatos en el sentido que
preconizaba la escuela de Derecho natural de los siglos xvii y xviir, y que encuentra consagración solemne en la declaración de la Asamblea Constituyente
Francesa de 1879, que consideraba1 derechos que le correspondían al hombre por su naturaleza, preexistentes al Estado y no creados, sino reconocidos simplemente por él. En este
embargo, la denominación, por demás discutida, puede turbar el conocimiento de su verdadera naturaleza
jurídica, es con carácter de generalidad, inexacta ya que algunos derechos de la personalidad, como el
derecho moral de autor, no surge por el mero nacimiento de la persona, sino que reclama la concurrencia de
ciertas circunstancias de hecho (52).
3) Son derechos vitales (ad vitam), duran tanto como la vida del titular, carácter que deriva directamente del
53
anterior y que le alcanzan, eventualmente, los mismos reparos ( ).
4) Son derechos subjetivos privados, que le corresponden a los individuos como seres humanos para
garantizar el goce de su propio ser físico, moral o espiritual. (54)
5) Son indisponibles (intransferibles e irrenunciables) imprescriptibles e inembargables (55). Estos caracteres

pueden deducirse del principio que impide la renuncia general de las leyes (art. 8, C. c.) y del que determina
la imprescriptibilidad de las cosas o bienes que no están en el comercio de los hombres (art. 1193 C. c.).
6) Son derechos personales, o mejor dicho, extrapatrimoniales, no susceptibles de valoración pecuniaria

(56), sin mengua de que la lesión pueda repercutir en el patrimonio de la persona ofendida (57).
9. Reglamentación legislativa.
Quizá por estimar que la materia era más propia de las leyes políticas que de las civiles, o porque quienes
inspiraron la obra legislativa contemporánea, los juristas romanos y el antiguo Derecho ignoraron estos
derechos (58), el Código de Napoleón, a pesar de ser fruto de aquella revolución que había tenido el designio
de consagrar los Derechos del Hombre, observa De Cupis (59) no le dedica norma alguna para su disciplina.
Esta postura negativa ha sido imitada en general, por los Derechos que siguieron las huellas del
60
napoleónico, como ser el español, el argentino ( ) el chileno y el uruguayo. No existen en nuestros Códigos
civiles normas que regulen concretamente la protección a la vida, a la libertad, al nombre, al honor y demás
bienes personales. Su tutela jurídica se alcanza a través de los preceptos constitucionales y las disposiciones
del Código penal, limitándose en el ámbito civil sólo a la que resulta de la acción de indemnización, que con
aspecto, considerados en el ángulo del Derecho positivo, tal construcción no puede constituir sino simples exigencias de orden ético, pues es indiscutible que todos
los derechos subjetivos derivan del orden positivo, pero también es indiscutible que el Derecho atribuye hoy a los individuos, por el solo hecho de estar munidos de
personalidad, determinados derechos subjetivos, los que en tal sentido pueden llamarse verdaderamente innatos, para quien es suficiente el presupuesto de la
personalidad, mientras que para otros derechos, llamados derivados o adquiridos, además de este presupuesto se requiere la verificación de determinados presupuestos
(fattispecie). (De Cupis, I diritto della personalita, págs. 18 y sigs.).
52
(52) Gastan, t. I, 2, pág. 712.
53
(53) Borda, t. I, m> 311.
54
(54) Ferrara, Tratatto, n9 82, págs. 397-398; De Cupis, ob cit., pág. 27. Sin embargo, apunta Gastan, t. I, 2, pág. 712, puede observarse que algunos de
estos derechos, en ciertos aspectos, pueden ser clasificados en ]os derechos subjetivos públicos, y que aun cuando sean fundamentalmente derechos privados,
participan de elementos públicos, como sucede también con los derechos de familia, por lo que la mayor parte de estos derechos son ,a la vez deberes.
55
(57) Cfr., en general, Ferrara, Tratatto, ni1 82, pág. 398; Rotcndi, Instituciones, n'.' 108; Coviello, Doctrina, § 9, págs. 28 y 29; Messineo, Manual, t. III, 8 49,
m> 1, pág. 4; De Cupis, I diriíti della personaría, pág. 40.
56
(58) Colin-Capitant-Julliot de la- Morandiere, Traite, t. I, n'.1 313; Ferrara, T?'atatío, n? 82, r-ág. 398; Rotondi, Instituciones, n» 108; Messineo, Manual, t. III, §
49, n9 1, pág. 4.
57
(59) Cfr. Gastan, ob. cit., t. I, vol. 2, pág. 712; Degni, Le persone fisiche, r.'j 75, págs. 230 y sigs., quien aduce que la lesión puede repercutir directamente
sobre el patrimonio, por ejemplo, con el abuso del ncmbre comercial de otro, o lo afecte indirectamente, por ejemplo, con el descrédito que derive para la
persona con la ofensa a su integridad moral, a su dignidad personal o a su reputación en la opinión pública. En estos casos el resarcimiento es indiscutible;
pero puede ocurrir que la lesión acarree no un daño pecuniario, sino un darío moral, y sin perjuicio de hacerse eco de las graves discusiones sobre la
resarcibilidad de este daño, el autor se inclina por su resarcimiento.
58
(59 bis) Colin-Capitant-Julliot de la Morandiere, Traite, t. I, n? 303.
59
(59 ter) De Cupis. 1 diritti de la personalita, pág. 22.
60
(60) Erróneamente (como observa atinadamente Orgaz, ob. cit,, § 6, pág. 131, nota 31), Degni, Le persone íisiche, n'.1 55, pág. 164, establece que el
artículo 2312 del C. C. argentino admite explícitamente los derechos de la personalidad. El artículo 2312 del C. C. argentino dice: "Los objetos inmateriales
susceptibles de valor, e igualmente las cesas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio". Lo que transcribe el autor
italiano como disposición legal no es más que la nota del'codificador. Dice Vélez Sársfield: "Hay derechos, y los más importantes, que no son bie nes: tales son
ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad,
etcétera. Sin duda, la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien jurídicamente hablando. Pero en la
acción no hay nada de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito. Si, pues, los derechos perscnsles pueden venir a ser la causa o la ocasión de
un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien in jure. Lo mismo se puede decir de las facultades del hombre, de su aptitud, de su inteligencia, de su
trábale..."
carácter general establece nuestro artículo 1319 del Código civil ( 61), contra el que por su acción u omisión,
cause daño a otro por culpa o negligencia. Sin embargo, no es éste el método que han seguido otros Códigos.
En orden al tiempo debe mencionarse el Código civil austríaco de 1816, que exteriorizando una acentuada
orientación jusnaturalista, proclamó que "todo hombre tiene los derechos innatos que se fundan en la sola
razón, por lo cual debe considerarse como persona" (art. 16). Siguiendo estos mismos principios, el Código
portugués de 1867 dedica el Título I, Libro I, Parte II a los Derechos originarios. El artículo 359 dice:
"Llámanse derechos originarios a les que resultan de la propia naturaleza del hombre y que la ley reconoce y
protege como fuente y origen de todos los otros. Estos derechos son:
1o) el derecho de existencia;
2o) el derecho de-libertad;
3o) el derecho de asociación;
4o) el derecho de apropiación, y
5o) el derecho de defensa".
Y después de definir cada uno de estos derechos en los articules 360 a 367 puntualiza en el artículo 368 sus
caracteres: "Los derechos originarios son inalienables y sólo pueden ser limitados por ley formal y expresa.
La violación produce la obligación de reparar la ofensa". El Código alemán, según la tendencia doctrinaria
más admitida reglamenta como derecho subjetivo de la personalidad sólo el derecho al nombre (art. 12).
El artículo 823, apartado 1º), según la prestigiosa opinión de Enneccerus (62), sólo permite abrir paso a la
posibilidad de suponer la protección general de la esfera de la personalidad por el lado de las cuatro
superficies de ataque expresamente mencionadas en la aludida disposición (vida, cuerpo, salud, libertad), pero
no autoriza a reconocer los derechos de la personalidad en un plano de generalidad. El Código suizo de
1912, además de contener normas tuteladoras del hombre (artículos 29-30) consagra una de carácter general,
el artículo 28, que trata de la protección acordada a la persona y a los derechos inherentes a la personalidad
cuando son objeto de ataques injustificados por parte de terceros (63). Dice: "Aquel que sufre un atentado
en sus intereses personales puede pedir al juez que lo haga cesar. Una acción de daños y perjuicios o pago de
suma de dinero a título de reparación moral no puede ser intentada más que en los casos previstos por la ley".
El Código peruano de 1936 contiene nor mas jurídicas relativas a la protección del nombre (art. 13-18). Y el
Código italiano de 1942 consagra algunas normas relativas a les derechos de la personalidad. Así, el
artículo 5o se refiere a los actos de disposición sobre el propio cuerpo. Los artículos 8-8 a la tutela del
nombre. El artículo 9 a la del .seudónimo y el artículo 10 alude al derecho de ía propia imagen.
10. Contenido.
61
(61) Disposiciones consagrando el mismo principio se encuentran en el Código argentino (art. 1077), español (art. 1902), francés (arts. 1382-83), chileno
(art. 2314), etcétera.
62
(62) Enneccerus, Tratado •'" Derecho civil. Derecho de las obligaciones, trad., Barcelona, 1944, t. II, 2, § 227, págs. 627-630.
63
(63) Curtí Fcrrer, Commeníaire du Cade civil suisse, Neuchátel, 1912, .nota 1, art. 28, pág. 29 quien además expresa que por interets personneis (personliche
Verháltnisse, reluziorii personal!) deben entenderse los dere- . chos del individuo, los derechos inherentes a la personalidad (cuya protección pertenece igualmente al derecho
público y al derecho penal), tales como los concibe la nueva ciencia del derecho y la jurisprudencia moderna, sin que ellas hayan podido precisar todavía la extensión e
importancia en todos sus dominios (comprendida la integridad sexual), la liberta-d natural, la consideración ligada a las personas y el honor comercial, y todavía lo que la
doctrina alemana llama la "Geheinsphare" (ser íntimo). Igualmente el derecho a la propia imagen, la personalidad económica, en la cual se encuentra 1 en particular el
derecho a practicar el comercio sin chicana; en fin, el crédito, el nombre. El círculo de los derechos inherentes a la personalidad no es l-mita<d.o, pero el juez de>:Cía
evitar ampliarlos cor consideraciones sentimentales y acordar derecho y protección solamente a derechcs e intereses dignos de ser protegidos jurídicamente (nota 2, pág.
30).
En cuanto al contenido y extensión de estos derechos, reina también gran disparidad de criterio entre los
autores. Algunos como Regelsberger, hablan de un único derecho de la personalidad que garante toda
esfera individual en sus múltiples aspectos y manifestaciones de un derecho central que engloba y abraza
los supremos bienes del hombre: sus condiciones de existencia, el goce sobre los bienes materiales o
inmateriales, la autodeterminación de los productos y fuerza creadora, sus oteas científicas, artísticas, sus
64
descubrimientos. Esta posición, hoy totalmente abandonada ( ) permite a los autores explayarse en diversas
direcciones con respecto al punto que estudiamos, comprendiéndose fácilmente que esta indeterminación del
contenido ha contribuido a desacreditarlos en algún sector doctrinario. Normalmente se admite como tales el
derecho a la vida, el derecho al propio cuerpo, a la integridad física, a la libertad, al honor y al nombre
(65).
11. Clasificación de los derechos de la personalidad.
Fundándonos especialmente en Castán (66) y en De Cupis (67), podemos distinguir tres grandes tipos: de
derechos de la personalidad:
I. Derecho a la individualidad 1. Derecho al nombre

a través de sus signos distintivos
II. Derecho a la inviolabilidad 1. Derecho a la vida

corporal o física 2. Derecho a la integridad corporal
3. Derecho sobre el propio cuerpo
1. Derecho a la libertad
III. Derechos moral de tipo Moral 2. Derecho al honor
3. Derecho a la esfera secreta de la propia persona
a) Derecho al secreto
b) Derecho a la propia imagen
4. Derecho moral de autor
CAPÍTULO II.
Análisis particular de los derechos de la personalidad.
12. Generalidades.
64
(64) Ferrara, Trattato, n° 82, pág. 390.
65
(65) En realidad, casi ninguno de los autores hace una clasificación previa de los distintos derechos que estudia. Es preferentemente en doctrina italiena donde se han
analizado en forma más completa y exhaustiva los derechos de la personalidad. Una de las más completas es la de Degni (Le persone fisiche e i diritti della
personaiita, Turín, 1939, n'.' 56 y sigs., págs. 565 y sigs.), que distingue: 1) Derecho a la individualidad del propio ser (donde estudia el derecho al nombre, al
seudónimo y a los títulos nobiliarios). 2) Derecho a la integridad física (derecho sobre el propio cuerpo, suicidio, eutanasia, automutilación, prácticas anticonceptivas, el
aborto provocado, trasplante de tejidos, transfusión de sangre, etcétera; parte separada del propio cuerdo, derecho sobre el propio cadáver, derecho a la iirugen). 3)
Derecho si la integridad mora! (derecho al honor). 4) Derecho al litare desenvolvimiento de la propia actividad (estudia el derecho de la libertad en sus vsrisdas
manifestaciones: libertad de traslado o residencia, 1-bertad de correspondencia, HbBrtad matrimonial, libertad contractual, libertad testamentaria, libertad del trabajo). 5)
Derecho a las producciones del ingenio (derecho moral del autor, cartas misivas y derechos de inventor y las marcas d<s fábricas). Bastante ccrnpleto también es el
estudio de Gangí, Le persone fisiche e le persone giuridiche, Milán, 1946, capítu lo VIII, págs. 153 a ISO.
66
(66) Castán, Derecho civil español común y foral, páginas 718-739.
67
(67) De Cupis, I diritti della personítíttu, Milán, 1950.. págs. 55 y sgs.
No vamos a hacer un análisis exhaustivo de cada uno de los derechos de la personalidad, ya que algunos
constituyen materia propia de un estudio general sobre el Derecho de la Persona y otros escapan al objeto
concreto de este trabajo. Urge señalar que no existe ningún capítulo, ni en el Código civil ni en ningún otro
cuerpo de leyes, que reglamente específicamente cada uno de estos derechos, sólo se encuentran disposiciones
constitucionales, civiles, penales y procesales que protegen los bienes jurídicos de la persona y a las que
haremos referencia en cuanto sea necesario para el desarrollo del tema.
§ 1. Derecho de la individualidad a través de sus signos distintivos.
13. Derecho al nombre.
Los signos de identificación personal son muy variados (68) pero indiscutiblemente se destaca, por su
importancia y trascendencia, el nombre, pues es a través de él, como afirma Gastan, que se realiza de una
69
manera general y normal la función identificadora de la persona ( ). No corresponde pronunciarnos aqui
sobre el complejo problema da la naturaleza jurídica del nombre, cuyo estudio corresponde al Tratado sobre el
Derecho de la Persona, pero su inclusión aquí responda a que, en gran parte, la doctrina actual coincide en
considerarlo, sea como un atributo de la persona, sea como uno de las derechos de la personalidad, en cuanto
es inherente a la persona que individualiza.
§ 2. Derechos relativos a la existencia, física o inviolabilidad corporal.
14. 1o) Derecho a la vida.
El objeto de este derecho es la vida misma, bien supremo del hombre que interesa a la persona humana, a la
sociedad y al Estado. Es el derecho esencial por antonomasia, que sobresale sobre todos los otros derechos
70
de la personalidad porque ninguno de ellos puede concebirse separado del derecho a la vida, ( ). La
protección de la vida humana se efectúa por preceptos de diversa naturaleza, pero que ofrecen todos como
rasgo común, formar una tutela de carácter público, por regla general independiente de la voluntad del
individuo (71).
15. A) Protección constitucional del derecho a la vida.
El artículo 7<? de la Carta Constitucional uruguaya dice: "Los habitantes de la República tienen derecho a
ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado
de estos derechos, sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general". La
Constitución no entiende crear estos derechos a favor de los individuos, como señala nuestro ilustrado
constitucionalista E. Jiménez de Arechaga, sino simplemente proclamar su existencia y garantizarlos,
concibiéndolos como anteriores al texto constitucional (72). Entre los derechos tutelados por la carta
constitucional aparece como primario el derecho a la vida. El derecho a la vida no es sólo el derecho a no ser
privado de la vida, que está garantido por el artículo 26 de la Constitución ("A nadie se le aplicará la
pena de muerte") sino a obtener del Estado, las condiciones mínimas que hagan de la vida un bien
apreciable, pues si bien el Estado no puede asegurar al hombre contra la muerte y garantir su longevidad,
68
(68) Véase López Berenguer. La identificación de las personas en la relación jurídica ciuil, Murcia, 1950.
69
(69) Gastan, t. I, vol.. 2, pág. 719
70
(70) De Cupis, ob. cit-, págs. 55 y sigs.; Gangi, ob cit., n? 35, pág. 158; Gastan, t. I, vol. 2, pág. 720.
71
(71) Orgaz. Personas individuales, 5 7. m1 1. pág. 135.
72
(72) Jiménez de Arfcchaga. La Constitución nacional, Montevideo, ed. Medina, s/f., t. II, págs. 7 y 8.
puede propender al establecimiento de ciertas condiciones generales que favorezcan o posibiliten una vida
sana y prolongada (73).
16. B) Protección penal del derecho a la vida.
La tutela penal del derecho a la vida se efectúa en dos sentidos.
a) Protección penal de la vida dependiente. La ley penal castiga el aborto en determinadas circunstancias.
El aborto con el consentimiento de la mujer no era delito en el Código penal uruguayo de 1934, sólo se
configuraba como tal, cuando se realizaba sin ese consentimiento. Una ley posterior modificó este criterio: la
ley 9763, de 24 de enero de 1938, declara delito el aborto, sea o no consentido (arts. 325, 325 bis y 325 ter) pero
contempla igualmente como causas atenuantes y eximentes distintas circunstancias. La eximente es preceptiva
cuando el aborto se produce con el consentimiento de la mujer con la finalidad de eliminar el fruto de la
violación o por graves causas de salud (art. 328,' nos. 2 y 3) y es facultativa cuando, mediante el
consentimiento de la mujer, se hace el aborto por móviles de honor o por angustia económica (art. 328,
números 1 y 4).
b) Protección penal de la vida independiente. El Título XII del Código penal trata de los Delitos contra la
Personalidad Física y Moral del hombre y castiga: el delito de homicidio (arts. 310-312 y 314), el infanticidio
honoris causa (art. 313) y la determinación o ayuda al suicidio (art. 315). Cómo forma especial de protección
del derecho a la vida puede sañalarse el derecho de legítima defensa, o sea la facultad que tiene el individuo
de repeler, incluso por la fuerza, toda agresión ilegítima contra su persona y derechos, siempre que exista
racionalidad del medio empleado para repelerla y falta de provocación suficiente por parte de quien se
defiende (art. 26, Código penal).
17. La cuestión del suicidio.
Algunos autores han sostenido que el hombre como tiene derecho de vivir, tiene también derecho a morir;
que el derecho a la vida, implica la facultad de disponer de ella, quitándosela (74). Es evidente que el
legislador contemporáneo no erigió el suicidio como delito por razones que nos parecen incontrovertibles y
que han sido expuestas con magistral claridad por el gran penalista uruguayo José Iruretá Goyena (75). En otro
plano, una corriente doctrinaria bien significativa, afirma que el individuo carece de la facultad de quitarse la
vida esgrimiendo dos razones fundamentales: a) porque la vida representa no sólo un bien para el hombre,
sino también para la familia, la sociedad y e] Estado, y b) porque si bien la ley no pena el suicidio, lo
considera no obstante un acto ilícito y basta para demostrarlo recordar que se tipifica como delito, la
determinación o ayuda al suicida (art. 315, Cód. penal (76): Según otra corriente doctrinaria, no habiendo
precepto que castigue el suicidio no puede considerarse como ilícito. La circunstancia de que se pene la
determinación o ayuda al suicidio no es decisiva, porque como agudamente observa Orgaz, el que ayuda o
instiga es penado como autor de la conducta prevista en la ley, pero no como cómplice de una acción
73
(73) Arechaga, ob. cit., t. II, págs. 26 y sigs., quien señala como desarrollo de esos principios las disposicio nes contenidas en el artículo 41, inciso 2<>: "La ley dis-
.pondrá de los medios necesarios para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así
como contra la explotación y el abuso"; en el artículo 44, que pone a cargo del Estado el perfeccionamiento físico y moral de los habitantes, la asistencia" gratuita en
caso de enfermedad para los indigentes o personas carentes de recursos bastantes como para atender por sí mismas su salud. Por último, la garantía de un mínimo de
confort necesario para vivir está establecida por los artículos 45, 46 y 47.
74
(74) Ferri, L'omicidio - suicidio, ed. 1892, págs. 19 y sigs.
75
(75) Iruretá Goyena, E! delito de homicidio, 2« ed.. Montevideo, 1928, págs. 257 y sigs., establece, como razones que han hecho eliminar el suicidio como
delito, las siguientes: 1) E'l delito implica siemp-e una lesión de derecho mientras que el suicido, con sujeción al concepto individualista de la justicia, no
apareja la violación de. ninguna prerrogativa ajena. 2) Si a título de que el sujeto, mediante el suicidio, deja de prestar su concurso a la comunidad debiéramos erigir el
suicidio en delito, esa doctrina nos llevaría a castigar al que se ausenta de su país por un tiempo más o menos largo, porque el emigrante y el viajero restan fuerzas al grupo social
de que forman parte. 3) Si el suicida ha logrado sobreponerse al más grande de los temores, al temor de la muerte, í cómo podría detenerse ante la amenaza de la privación de
unos días de libertad o algunos pesos, de multa? 4) La pena que su aplicaría sería oblicua y contraria a los sentimientos de la sociedad, contribuyendo a hacer más
dolorosa la situación de la familia del suicida 5) Si se castigara el suicidio consumado, habría que castigar el frustrado, suministrándole un motivo más para reiterar
el atentado.
76
(76) Degni, ob. cit., n» 64, pág. 189; Gangi, ob. cit., n<? 137, pág. 159; Ferrara, ob. cit., n1.1 82, pág. .398.
prohibida. Los actos no son ilícitos por sí mismos, sino en función de la ley y del trato que ella le dispensa
(77).
18. El problema de la eutanasia.
Cuando la muerte se considera inevitable se suscita el problema de si puede considerarse lícita la conducta de
quien ayuda al que sufre, a apurar la muerte o a omitir los medios que la recortarían. El problema de la
eutanasia (muerte buena) se rige en algunos Códigos por las normas que regulan el homicidio ( 78) pero,
el uruguayo contiene una previsión expresa en el artículo 37: "Los jueces tienen la facultad de exonerar de
castigo al sujeto de antecedentes honorables autor de un homicidio efectuado por móviles de piedad,
mediante súplicas reiteradas de la víctima". Se disciplina así la eutanasia como una causa de impunidad
(existe el delito y el delincuente, pero se suprime la pena) y su fundamento reside pura y exclusivamente,
como lo hace notar nuestro ilustre codificador, en la ausencia de peligrosidad del agente. La eutanasia que
contempla la disposición legal se integra necesariamente con el consentimiento de la víctima, ya que la
piedad por sí sola no basta para configurar la eximente (79).
19. C) Protección civil del derecho a la vida.
Las normas jurídicas de derecho privado protegen:
a) Al embrión. Pueden considerarse tales, el artículo 174 del -Código del niño, que habilita la
investigación de la paternidad con fines predominantemente alimenticios, por parte de la madre, desde el
quinto mes de gravidez; el artículo 223 del mismo cuerpo legal, que determina que si la paternidad es
declarada antes del nacimiento del hijo la madre podrá exigir al padre que consigne por anticipado las
cantidades equivalentes que demande el niño en sus tres primeros meses, así como les gasto de
alumbramiento y los extraordinarios que se originen durante su estado de gravidez (artículo 202 C. cit.) y en
especial la ley 12.572, que consagra la licencia de maternidad de toda trabajadora en estado de gravidez,
licencia que, obligatoriamente, debe ser disfrutada en un período que se inicia seis semanas antes del
parto y termina seis semanas después (art. 3). Estos períodos tienen carácter de mínimos y pueden ser
prolongados en caso de enfermedad. La licencia es obligatoria y el incumplimiento, es sancionado por
multas (80).
b) Al ser ya nacido. Esta protección se manifiesta en una doble orientación: 1) en la acción para hacer
efectiva la reparación civil de los daños causados por delito (art. 204 Cod. pen.) y 2) en la indemnización
que puede reclamarse a través del principio consagrado en el artículo 1319 Código civil. Algunos autores,
como Degni, consideran como forma especial de tutela civil del derecho a la vida la obligación
81
alimentaria legal impuesta a determinados parientes ( ), así como la aseguración obligatoria por accidente
del trabajo o por inhabilidad o vejez, contra la desocupación involuntaria o contra las enfermedades. No
77
(77) Orgaz, Personas individuales, § 6, n? 7, pág. 125, texto, y nota 21.
78
(78) Cfr. para el derecho argentino Orgaz, Personas individuales, § 7, n9 3. pág. 136. En el derecho italiano es considerado como un homicidio (art. 597),
pero estableciendo una disminución de la pena1, reduciéndolo a la reclusión de 6 a 15 años y no aplicándole las agravantes del artículo 61. Para Degni,
Persone fisiche, n» 64, página 1PO, esta disminución de la imputabilidad, que se quiso justificar por una menor peligrosidad del agente, está en contradicción
cc-n los principios que informan el nuevo Código penal, y es efecto de una híbrida infiltración del concepto de peligrosidad que, excluido de la puerta del
nuevo Código, entra por la ventana... La vida no pertenece sólo a la persona, sino también a Dios, que la ha dado, y al Estado. Santo Tomás de Aquino dijo
que quien abandona prematuramente la vida injuriara jaait... dvitati et Deo.
79
(79) Irureta Goyena, Notos explicativas sobre la parte general del Código p£7ia[, ed_. oficial, Montevideo, 1934, págs. 183 y 184. Sobre eutanasia, entre
otros, Bouza, El homicidio ñor piedad, Montevideo.
80
(80) Sobre este teína. Barré Suffern, La ley 12.572 y el salario de maternidad, Montevideo, 1962.
81
(81) Degni, Ln persone fisiche. n? 63, págs. 185 y 186. En el mismo sentido, Gangi, ob. cit., n<> 136, pág. 159. pero con algunas limitaciones, Orgaz,
Personas individuales, | 7, no 3, pág. 136; Borda, Parte general, t. I. ni 312.
puede discutirse que la obligación alimentaria está establecida teniendo en vista la protección de la vida
humana, pero cabe observar que el derecho a la vida es un derecho absoluto que impone a todos los
miembros de la comunidad el deber de abstenerse de violarlo, mientras que el derecho a los alimentos es de
carácter relativo, vincula a ciertos sujetos indicadas específicamente por la ley. Difieren además en cuanto al
objeto: el derecho a la vida tiene por objeto la vida misma, mientras que el de la prestación alimentaria tiene
por objeto lo que legalmente se entiende por alimentos (art. 121 Cód. civil uruguayo; art. 323 Cód. civ.
chileno; art. 142 Cód civ. español; art. 267 y 372 Cód. civ. argentino). La misma observación debe
formularse en lo que concierne a las leyes protectoras de la clase trabajadora y que determinan la
82
obligatoriedad del seguro contra les riesgos de accidentes del trabajo, enfermedades, etcétera ( ).
20. 2o) Derecho a la integridad física.
Además de la vida en sí misma, la ley protege la integridad física de la persona humana contra ataques
ilegítimos. Este derecho está íntimamente vinculado al derecho a la vida y tiene por objeto la integridad o
incolumidad del propio cuerpo. Implica la pretensión frente a todos los miembros de la comunidad de que
se abstengan de cualquier acto que la lesionen salvo el caso que exista consentimiento da la persona o del
derecho habiente con facultad de prestarlo (infra, no. 21). Su violación está sancionada, en el Derecho
positivo, principalmente, a través de la figura delictuosa de lesiones (art. 316 y sigs.) y traumatismo (art.
83
320, Cód. penal) y civilmente tiene el amparo general que le presta el artículo 1319 del Código civil ( ).
El derecho a la integridad física, como todos los otros derechos titulados por la Carta Constitucional (art.
7º. transcripto, supra, no. 15) no puede ser privado sino conforme a las leyes que se establecieren por razones
de interés general. Se admite así que la ley puede poner en ciertas circunstancias a los individuos en
situación de tener que soportar atentados a su integridad física, pero no pueden ser realizados sino por
funcionarios estaduales que obran en interés público y siempre que se persiga un interés de carácter general,
como ser: disposiciones que imponen tratamientos profilácticos o vacunaciones contra determinadas
enfermedades, aunque es dable observar que la actuación se cumple aquí mediante procedimientos indirectos
(84). Pero cabe preguntarse: ¿el individuo puede renunciar a este derecho y consentir un atentado a su
integridad física? ¿Son válidas o nulas las convenciones de este tipo?
21. Valor del consentimiento.
En ciertas circunstancias el valor del consentimiento tiene carácter decisivo. Así: a) En las operaciones
quirúrgicas es esencial la conformidad de la persona que va a ser objeto de la operación. No se trata de
un verdadero negocio jurídico, de modo que para la eficacia y validez del consentimiento es suficiente que
la persona tenga conciencia y voluntad, de manera que puede ser prestado eficazmente por los menores
adultos y por las mujeres casadas en aquellas legislaciones que las consideran legalmente incapaces. Si la
persona no estuviera en estado de ser consultada deberán prestar el consentimiento sus representantes legales
o sus más próximos parientes por vínculo de consanguinidad, quienes tienen no sólo el derecho, sino el
deber moral de sustituirse a la voluntad del interesado para tutelar de modo racional la integridad física
(85). La persona tiene derecho de elegir médico y el tratamiento médico-quirúrgico adecuado, de someterse
a operaciones aun gravísimas o peligrosas, no sólo cuando sean necesarias para su cura, para salvarle la vida
82
(82) De Cupis, I diritti della personalita, pág. 58.
83
(83) Gangl, ob. cit., m 138, pág. 160; Orgaz, ob. cit., g 8, pág. 139; Gastan, t. I, vol. 2, pág. 722.
84
(84) Nosotros entendemos que, de acuerdo con el artículo 71.1 de la Constitución, una ley podría imponer medidas preventivas o curativas de carácter
coactivo. Normalmente el legislador adopta medios indirectos. Así, por ejemplo, para lograr dar efectividad a la ley de vacunación obligatoria antivariólica o
antidiftérica se exige la presentación o exhibición del certificado para entrar en las escuelas y liceos o para hacer efectivos los emolumentos a los empleados
públicos, etcétera. La ley de A£Tctt>icia del Psicópata número 9581 prevé algunos ca"os de internamiento forzoso de un enfermo psíquico '..n un
establecimiento psiquiátrico oficial o privado (artículo 13, letra j; arts. 30, 21 y 24). En este orden de ideas, Colin-Capitant-Juilllot de la Movandiere, Traite,
í. I, n« 311, citan el caso de la ley que impone- a cierto» delincuentes penas corporales como las de muerte.
85
(85) Degni, ob. cit., n« 163, pág. 186; Gangi, ob. cit., n? 142; Orgaz, ob. cit., § 8, n9 1, pág. 140; De Cupis, .ob. cit., págs. 64 y sigs; Borda, Parte general, t. 1, n?
864; Ferrara, Tratatto, n» 82, pág. 400, quien en la nota 2 establece que no debe maravillar la ingerencia de los miembros de la familia en el ejercicio de los
derechos de la personalidad, que se encuentra en otras hipótesis y que se construye en ba<se a los principios generales del derecho (para suplir las lagunas
legislativas), porque los miembros familiares, por los vínculos de sangre y afecto, son los llamados inmediata-mente a tutelar aquellos bienes que les son
caros.
o para prolongarla (amputación de un brazo, una pierna, etc.) sino también en el supuesto de que tengan
por objeto eliminar o corregir un defecto estético ( 86). Sin esta conformidad los médicos no pueden realizar
ninguna operación quirúrgica y si lo hacen incurren en responsabilidad en caso de daño, salvo que per el
peligro inminente de muerte que corra el paciente, no haya habido tiempo suficiente para pedir o para prestar
o recibir el consentimiento (87). b) Más discutible es la cuestión respecto a si debe admitirse la licitud de
las intervenciones quirúrgicas con fines experimentales. La ilicitud de la convención en virtud de la cual la
intervención quirúrgica pueda acarrear grave peligro a la vida e integridad de la persona, podría afirmarse
considerando que tiene un objeto o causa ilícita (art. 1560 Cód. civil). Pero teniendo presente los móviles y
fines determinantes, pueden considerarse actos lícitos aunque no obligatorios, en el sentido de que están
exentos de ejecución forzada. Debe admitirse el desistimiento, sin deber de resarcir los daños y perjuicios,
para aquellos que se han ofrecido voluntariamente a someterse a una experimentación científica peligrosa
para la vida, animados del motivo altruista de cooperar con el progreso de los adelantos científicos, de
eliminar o curar graves enfermedades, de evitar la propagación de mortales epidemias o de preservación de la
89
salud en general (88), siempre que no se hiciera por precio o a título oneroso ( ). c) Es lícito el acto jurídico
mediante el cual la persona dispone de su propia sangre, en favor de un tercero, porque el líquido sanguíneo
está sujeto a cotidiana renovación y la extracción no produce sino un daño de leve entidad, reparable por sí
mismo, que no afecta la función normal del organismo (90). Se descarta, desde luego,. que pueda practicarse
una extracción de sangre sin la conformidad de la persona, y si se practica la intervención sin ese
consentimiento, se incurre en delito, y sólo sería discutible si en determinados casos podría invocarse como
91
causa de justificación el estado de necesidad ( ). d) Es indispensable el consentimiento de la persona para
86
(86) Cfr. los .autores citados en la nota anterior y Colin- Capitant-Juilliot de la Morandiere, Traite, t. 1. número 330, y también Mazeaud, "Los contratos sobre el
cuerpo humano", en Anuario de Derecho Civil, eneíomarzo de 1953, pág. 88.
87
(87) Orgaz, ob. cit., § 8, iifl 1, pág. 140; Borda, ob>. cit., t. I, n? 864; Degni, ob. cit., n» 163. pág. 183. Sin embargo, Carnelutti, Probleme giuridico dello trasfusione
della sangue, "Foro Italiano", 1938. IV, col. 91-92, sostuvo que si el paciente no está en condiciones de manifestar su voluntad le es lícito al cirujano operar
sin esa manifestación (cosa que admitimos); • pero sostiene incluso que puede operar contra esa manifestación, toda vez que se demuestre que la
conservación du la vida no puede ser satisfecha en otra forma, porque la vida de los ciudadanos es £?go muy importante que no afecta solamente a éstos. Esta
opinión debe reputarse exagerada, salvo en casos excepcionales: cuando es imposible obtener el consentimiento del interesado, de sus representantes o de sus
parientes próximos, puede admitirse que el cirujano opere a su arbitrio. Como recuerda, Degni, ni aun el operaaor más hábil y sapiente puede hacer
pronóstico, no ya seguro, sino siquiera probable. Él puede salvar, pero también matar o abreviar la vida. Y cita un caso famoso ocurrido en Chicago, de un
tumor gangrenoso que atacó los ojos de un niño. Los médicos admitieron que la muerte segura podía evitarse con la enucleación de los ojos, que produciría
la completa ceguera del .niño. La madre prefería perder al hijo antes que condenarlo a la ceguera, mientras oue el padre era favorable a ía operación,
sometiéndose la cuestión a un juicio de un Consejo ríe doce personas, entre las que se encontraban tres rabinos, un radiólogo, un psiquiatra y un oftalmólogo.
¿Cómo en casos similares puede el cirujano ser arbitro absoluto para1 decidir la operación? Es por eso que en la práctica (que tiene el valor de costumbre que
asume la dignidad de norma de derecho) ningún cirujano osa operar sin recabar el debido consentimiento. (Degni, ob. cit., n<¡ 83, págs. 186-187; en, el
mismo sentido, Gangi, nv 138, pág. 161.)
88
(88) Recuerda Orgaz, § 7, pág. 137, nota 5, que la historia de los progresos de la medicina registra numero sos ejemplos de estos actos verdaderamente sublimes por el
generoso desprendimiento de la vida propia en bene ficio de los demás. Entre ellos, los del doctor Cooke, John J. Moran Kissinger, Folk y Jernegan, norteamericanos que se
sometieron a peligrosas experiencias para descubrir la causa de la fiebre amarilla durante la! epidemia que en 1900 asoló a Cuba. Más recientemente, se res humanos se
sometieron voluntariamente a experiencias peligrosas para la salud y la vida en pro de los adelantos de la medicina. Tal el caso registrado en el penal de Ohío, donde algunos
presidiarios se expusieron al peligro del cáncer dejándose inocular virus de este grave mal y coadyuvando al éxito de una empresa científica que permitiría arrojar alguna luz sobre el
misterio que envuelve esa enfermedad. La experiencia consistió en inocular células cancerosas vivas tomadas de personas que padecen el mal en ambos antebrazos, por medio de
una aguja hipodérmica. Véase sobre esto el artículo de Selecciones del Readers Digest de agosto de 1&58, págs. 63 y sigs.
89
(89) Cfr, Orgaz, Perlsonas individuales, § 7, n1? 4, páginas 137-138, quien admite incluso que accesoriamente se conviniera el pago de una cierta suma de dinero para Ja
subsistencia de los deudos o como ayuda en el infortunio en la hipótesis de un resultado desdichado. Colin- Capitant-Juilliot de la Morandiere, Traite, m> 310, si bien aceptan que
la tendencia actúa] es permitir la licitud de estas convenciones, agregan que no debe disimularse que esta tendencia encierra un cierto peligro para el individuo, pues es difícil
apreciar en qué medida su consentimiento ha sido libre y en qué medida su fin es socialmente útil Otros autores —Mazeaud, Los contratos sobre el cuerpo humano, "Anuario de
Derecho Civil1 ', enero-marzo 1958, y Borda, Tratado de Derecho civil argentino Parte general, t. I, m> 864— consideran ilícita toda operación con fines experimentales, por
repugnar el sentimiento cristiano.
90
(90) Degni, Persone jisiche, m> 64, pág. 193; Orgaz, Per- ; simas individuales. & 8. pág. 140; Borda, Parte general, t. I, pág. 864. Está tan difundida la práctica en nuestro
país, que es corriente que dadores de sangre, incluso a titulo de oneroso, den su sangre para los bancos de sanare y plasma,
91
(91) Carnelutti. Problema giuridico de lía transfuzione ael sangue. 'Foro italiano", 1938, IV. col. 93, llega a admitir la posibilidad de una transfusión obligatoria de lia sangre,
una transfusión por expropiación, invocando ti artículo 54 del Código pena] italiano, que prevé el estado de necesidad como causa de impunidad (concuerda con el artículo 34 del
Código penial argentino y 27 del Código penal uruguayo) Degni rechaza en absoluto la aplicación de esa causa de impunidad, porque el estado de necesidad debe tener el carácter de
inmediatez en el sentido de que excluye los actos preparatorios tendientes a lograr el fin de salvarse una u otra persona (Persone jisiche, n» 64, págs. 193-194), y también con más
amplitud su nota: Sulla trasfuzione obligatoria del sangue, en "Foro Italiano ', 1933, IV, págs. 129-133. Del mismo parecer es, en la Argentina, Borda, Parte general, t. I, n<>
864. Sin embargo, nos parece más acertada la posición de Orgaz, que con su sagacidad proverbial observa que no puede hablarse de una transfusión obligatoria de sangre,
pues el precepto penal no establece ninguna obligatoriedad para el dador de la sangre, sino una causa de justificación para quien hizo la transfusión; lo que hay que determinar es si,
realizada una transfusión de sangre contra la voluntad del que la suministra, el médico puede invocar el estado de necesidad para excusar su responsabilidad. La solución dependerá de
las circunstancias; los requisitos del estado de necesidad son siempre los mismos, y si se hallan reunidos excusan la responsabilidad del agente en este supuesto como en los demás.
(Personas individuales, § 8, nota 9, págs. 141 y 142. í Ver también sobre este problema Borrell Ma<ciá, La persona humana- derechos sobre el propio cuerpo, vivo y muerto,
Barcelona, 1954, n» 28.
ser sometida a reconocimiento médico (92), inspecciones o exámenes periciales. No puede ordenarse contra la
voluntad del interesado el examen pericial para comprobar el embarazo de una mujer, aunque exista peligro
de suposición, supresión u ocultación de parto; tampoco puede, en ausencia de consentimiento de la
respectiva persona, verificarse por peritos la existencia de enfermedades o defectos que podría determinar la
procedencia o no de la nulidad del matrimonio o del divorcio. El obrero que ha sufrido un accidente de trabajo
no está obligado a someterse a una intervención quirúrgica sin que su negativa determine la pérdida del
derecho de indemnización (93). e) En materia de filiación se han presentado numerosos problemas con
relación a la llamada Prueba Hematológica. Se cuestiona si el juez puede ordenar un examen sanguíneo de las
partes a les efectos de establecer a qué grupo sanguíneo pertenecen y determinar la procedencia o-rechazo de
la acción. En el estado actual de la ciencia se admite que las conclusiones del examen son definitivas cuando
tienen resultado negativo, es decir, cuando se exterioriza que el pretendido padre" y el presunto hijo
pertenecen a grupos incompatibles, lo que necesariamente determina el rechazo de la acción filiatoria. Pero lo
que aquí interesa destacar en orden a la protección de los derechos individuales, es si las partes tienen
obligación de someterse al examen hematológico. La opinión predominante, a la que nos plegamos, es que
la prueba no puede realizarse coactivamente, no existe la posibilidad de someter por la fuerza a una persona a
la extracción de sangre, sin perjuicio que el juez saque de la obstinada negativa las consecuencias lógicas que
correspondan (94). f) En general, se reconoce la validez y obligatoriedad de los contratos de trabajo y
locación de obra, como los efectuados por artistas de circo y varíete (trapecistas, domadores) porque no
ponen en peligro la integridad física de la persona, y además porque la propia experiencia e idoneidad de los
individuos permite alejar la posibilidad de los accidentes. Lo mismo cabe afirmar respecto al trabajo de
algunos obreros destinados a tareas peligrosas (trabajos a grandes alturas o profundidades, manipulación
con elementos explosivos, etc.). La doctrina también afirma la licitud del contrato celebrado por las nodrizas
porque en este caso, se favorece la función normal del órgano, que es la secreción de la leche. En todos estos
supuestos se trata de actos de disposición que a pesar de tener duración normal en el tiempo, deben ser
valorados a través de standard o directiva emergente de las disposiciones de los artículos 1282, 1288, 1408 es
95
decir, siempre que no afecten la moral ni las buenas costumbres ( ). g) Más discusiones suscita la licitud
de algunos juegos o deportes peligrosos, y en especial si se puede comprometer la responsabilidad civil o
penal cuando se ocasionan lesiones en los deportes. Especialmente la doctrina, tanto penalista como
civilista, ha concentrado sus estudios en el boxeo. Prescindiendo de aquellos autores que sostienen que el
boxeo debería ser prohibido por tratarse de una forma incivil, brutal y animalesca de la actividad deportiva
(96), debe tenerse presente, para la adecuada solución del problema, que este deporte normalmente no está
prohibido sino que, por el contrario, se encuentra permitido en casi todos los países. Para afirmar su ilicitud
se expresa que no obstante la circunstancia que la víctima se colocó por sí misma en una situación de
peligro para su vida o de eventual lesión, no ha obrado dentro de la esfera de su propio derecho, ya que la
disposición del propio cuerpo no puede exceder de ciertos confines y llegar hasta el extremo de exponer la
97
integridad física al peligro bastante probable de perder la vida o sufrir una lesión grave ( ). Creemos que la
92
(92) En materia penal podría admitirse un reconocimiento o inspección corporal cuando el juez instructor lo considerara necesario en mérito al artículo 255, C. I. C. Observa Orgaz
que es dudosa la legitimidad del procedimiento coactivo en caso de negativa de la persona cuando la inspección, por su índole, pueda afectar el pudor (ob. cit., § 8, pág. 140,
nota 5 ) .
93
(93) Colin-Capitant-Juilliot de la Mcrandiere, Traite, nv 211; Messineo, Manual de Derecho civil y comercial, trad., t. III, § 51, n1.» 1. pág. 17 (quien habla de un derecho al
pudor); Orgaz, ob. cit., § 8, pág. 14t), con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia argentinas.
94
(94) Colin-Capitant-Juilliot de la Morandiere, loe. cit.; Orgaz, loe. cit. Sobre este problema, ver nuestro trabajo presentado en la VII Conferencia
Interamericana de Abogados:: ' Los grupos sanguíneos y la prueba de la filiación natural", en LJU, t. 24, Sec. doct., pág. I, En esta faz debemos recordar que el
artículo 139 del proyecto de Código de Procedimiento Civil preparado por el maestro Eduardo J. Couture dispone: "Si para la realización de las inspecciones,
hubiese resistencia, el juez dispondrá se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la
exactitud de la!£ apreciacioaes de la parte contraria al respecto." Situaciones análogas contempla el Anteproyecto de. ?•£- forma del Código civil francés.
Dice el artículo 12: "Cuando una persona rehusa someterse a una experiencia médica ordenada1 en justicia a pedido de una de las partes, que no comporta
sino la aplicación de medios conformes a la ciencia y sin peligro serio para el cuerpo humano, el juez puede considerar como probado el hecho que la
experiencia tenía por fin constatar". Y el artículo 14: "Una persona puede siempre rehusar someterse a un examen o tratamiento médico o quirúrgico 81
menos que ella esté obligada en virtud de una disposición de la ley o de un reglamento de la administración publica. No obstante, si el examen o tratamiento
al cual se pide someterse no comporta ningún riesgo normal, pierde en caso de rehusamiento el derecho de prevalerse de la enfermedad o dolencia que el
tratamiento hubiera podido impedir, suprimir o atenuar. (Colin-Capitant-Juilliot de la Morandiere, t. I, n9 311, nota 3, pég. 195.)
95
(95) De Cupis, I diritíi della personalitá, pág. 68; Degní, Persone jisiche, ne 64, pág. 169; Orgaz, Personas individuales, § 7, pág. 138.
96
(96) De este parecer, y en forma terminante, Degni, loe. cit., n" 64, pág. 196.
97
(97) Degni, íoc. cit.; Gangi, ob. cit., n? 144, pág. 167; Messineo, Manual, trad., t. III, § 51, pág. 19: Borrell Maciá, La persona humana, n° 98; Mazeaud, Los
contratos sobre el cuerpo humano, "Anuario de Derecho Civil", enerc-marzo 1953, pág, 88.
licitud del boxeo, no puede cuestionarse, por lo menos en aquellos países que, como los nuestros, no existe
una disposición que lo prohíba, sino que incluso es objeto de reglamentaciones por los organismos que tienen
el control de la cultura física. Quien participa en un match de box consiente o admite la posibilidad de que su
integridad física pueda estar afectada, aceptando por anticipado los peligros, que derivan de haberse dedicado
voluntariamente a esa actividad deportiva. Tratará por todos los medios de evitar la efectividad de esos
daños, y cuando los sufra, los mismos no podrán considerarse extraños a su voluntad. No ofrece tampoco
reparos la licitud' del convenio por el cual un pugilista se compromete a tomar parte en un determinado
encuentro y en caso de incumplimiento voluntario se hará pasible de los daños y perjuicios consiguientes (98).
22. 3<?) El derecho de disposición sobre el propio cuerpo. Se trata de una de las cuestiones más
controvertidas en el campo del Derecho privado de si existe o no un derecho sobre la propia persona, un
derecho sobre el propio cuerpo. Windscheid lo afirmó rotundamente en mérito a un sencillo razonamiento:
"Así corno el ordenamiento al atribuir un derecho real a una persona determinada declara que la
voluntad del titular es decisiva con relación a la cosa, así también la voluntad es decisiva con relación a
la propia persona" (99). Contra esta afirmación se arguye que no es posible aceptar un derecho sobre la
propia persona, observando que éste no puede recaer sobre las fuerzas físicas, psíquicas o intelectuales,
ya que éstas no pueden separarse del hombre de que forman parte, ni tampoco puede aceptarse la
existencia de un derecho sotare el propio cuerpo como integridad orgánica, ya que la propia persona
vendría a ser, contemporáneamente, sujeto y objeto del derecho. Las réplicas, a su vez, de los partidarios
de la existencia de este pretendido derecho .se han hecho valer: Es verdad que una real separación de las
partes singulares del todo no es posible, pero cuando se habla de derechos sobre la propia persona o
sobre el propio cuerpo no se entiende referirse a los derechos subjetivos que «1 hombre tiene sobre las
partes singulares del organismo humano, sino del derecho subjetivo genérico que el hombre tiene sobre
su propia persona, que le permite disponer de las distintas partes que integran el organismo humano. En
cuanto a la segunda objeción, el sujeto del derecho es siempre la persona humana, no el cuerpo, el alma, ni
la suma de las partes singulares y el objeto del derecho lo constituyen las actividades singulares, físicas e
intelectuales de la persona misma, que no pueden confundirse con ésta-y constituyen bienes capaces de
ser objeto de derechos y que dentro de ciertos límites la persona puede disponer. No se trata de un
auténtico derecho de propiedad, pues le faltaría la res en sentido técnico, la cosa externa sobre la cual el
derecho se aplica. Se trata de un derecho consistente en la facultad que la persona tiene de disponer del
propio cuerpo o de su propia actividad, de un derecho personal en cuanto se garantiza al hombre, por el
derecho objetivo, de la facultad natural de disponer de su propio cuerpo, de la propia vida y de la propia,
actividad física (100). Sin pronunciarnos sobre tan delicado problema, parece prudente aceptar que De
Ruggiero, que toda la aguda cuestión que estamos analizando debe ser analizada desde un triple punto de
vista, según se considere el cuerpo de la persona viva, sus partes separadas o el cadáver (101).
98
(98) De Cupis, ob. cit., pág. 68; Gastan, t. I, vol. 2, pág. 722; Orgaz, Parte generfal, t. I, n» 864, quien limita la obligación a indemnizar al daño
emergente, no así al lucro cesante. En el aspecto penal, véase Majada Pía Nelles. El problema penal de [a muerte y ííf.s- lesiones deportivas. Barcelona, 1946, y
Cuello Calón, Derecho penal, 2» ed., t. II, vol. 1, ,págs. 468 y sigts.
99
(99) Windscheid, Diritto delle pandetfe, trad. de Fadda y Bensa, Turín, 1953, t. I, § 40.
100
(100) Degni, Persone fisiche, 119 64, págs. 1S7-188; De ~ '"^"ro. Instituciones de Derecho civil, trad-, Madrid, s/í., vol. I, § 22, pág. 225 y nota 1; Gengi,
ot>. cit1., nv 140, págs. 162 y 163. Según este autor y De Cupis, oír. cit., págs. 61 y sigs., esta grave cuestión ha sido expresamente resuelta por el actual
artículo 59 del Código civil italiano, que dice: "Los .actos de C](ÍSPQSÍ- «ión de\ propio cuerpo sorx prohibidcs cuando ocasionan una disminución
permanente de la integridad tísica o -cuendo son contrarios a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres". . .Sin embargo, Ferrara, Diritto delle
persone e di famiglm, Ñapóles, 1941, pág. 98, estima que con la prohibición de los actos de disposición del cuerpo, que producen uní* disminución
permanente de la integridad física, se ha querido afirmar que es ésta una condición, esencial para que el bombre pueda cumplir sus deberes hacia 3a sociedad
o hacia la familia. En otros términos, se quise afirmar que el cuerpo no puede ser objeto de ningún derecho de los que la persona es titular, siendo el mJsmo
un elerfiento esencial de la personalidad. Cantan, t. I, vol. 2, pág. 123,. estima que en el Derecho español :no hay base para un reconocimiento de un
tíererhn de újgperkjón scbre el propio cuerpo. Igualmente t.i el sititirto de negar los derechos sobre la propia persona, Ccvúda, Doctrina general del Derecho
civil, 1¡ • . i 9. pkg. 2'i, y 5 95, pág, 330.
101
(101) DE- Ruggiero, o!>. cit., vol. I, 3 22, pág 227.
23. a) Naturaleza del cuerpo vivo.
Durante la vida de la persona, ni su cuerpo, ni tampoco sus partes separadas, pueden ser consideradas
cosas en sentido jurídico (art. 460 Cód. civil) ni que-se encuentren dentro del comercio de los hombres
como materia propia de contratación (art. 1282, inc. 29 Cód. civil). La consecuencia lógica que fluye de
esas consideraciones preliminares, es la de proclamar la ilicitud de todo negocio jurídico que tenga por
objeto partes del cuerpo humano antes de estar separadas, ya sea a título oneroso o gratuito, con fines
egoístas o con fines científicos o altruistas (102). Para algunos autores la ilicitud 'es absoluta y alcanza
incluso los negocios jurídicos que recaen sobre aquellas partes del cuerpo humano que sean susceptibles
de natural renovación o reconstitución (sangre, leche materna, cabellos, uñas, etc.)(103). Otros, tesis a la
que nos adherimos, sostienen la validez de estos contratos cuando recaen sobre partes renovables, y aun
cuando el negocio no fuera susceptible de ejecución forzada (arts. 1338, 1339, 1341) en caso de
incumplimiento se podría reclamar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados (104).
24. b) Partes separadas.
No constituye en puridad un derecho de la personalidad la facultad de disponer de las partes separadas

del propio cuerpo (dientes, cabellos, uñas, sangre, leche, etc.) (105), pues lo que se admite por la doctrina
casi sin vacilación, es que en virtud de su separación se convierten en cosas en sentido jurídico que pueden
ser objeto de propiedad y tráfico (106) . En lo que discrepa la doctrina es en determinar cuál es el verdadero
fundamento de este derecho de disposición. Para algunos, tales partes separadas del cuerpo humano se han
transformado en res nullius (107); para otros, media una transformación del derecho preexistente sobre las
partes singulares del propio cuerpo (108) o, variación de la anterior, es el derecho de disposición del propio
cuerpo que desciende sobre las partes separadas (109). Para otros se trata de un derecho originario ( 110) o de
una adquisición inmediata de la persona de cu yo cuerpo se han separado independientemente de cualquier
acto de ocupación(111). Lo indiscutible es que la doctrina admite pacíficamente .que el contrato que recae
sobre las partes separadas del cuerpo humano es válido, que puede ser exigido su cumplimiento. Tienen
estos convenios la restricción que resulta del límite general en que deben ser encuadrados estos negocios
jurídicos, como todos los negocios jurídicos en general, de no ser contrarios a la moral, al orden público
y a las buenas costumbres (arts. 1282, inc. 2º.; 1288 y 1408) (112). La separación de las distintas partes del
cuerpo humano debe hacerse necesariamente con el consentimiento de las personas interesadas o de
aquellas llamadas a cumplir su voluntad. Se considera ilícita y compromete la responsabilidad civil o
102
(102) Castán, t. I, vol. 2, pág. 724; Orgaz, 5 8, n° 2, págs. 112 y 143; Enneccerus-Nipperdey, Parte general, t. I vol. 1, 5 Vt4, I I , 1, pág. 548, quien, no
obstante, en nota 8 admite ios contratos gratuitos sobre el propio cuerpo pñra fines científicos, y rechaza un contrato oneroso, que habría de considerarse nulo
como contrario a las buenas costumbres. Nosotros estimarnos, como ya lo dijimos, que el contrato es válido si se trata de partes renovables del cuerpo
humano, como puede ser la leche, el pelo, la sangre, aunque nunca sería susceptible de ejecución forzada y sí de indemnización de daños y perjuicios (cfr.
Enneccerus, loe. cit., § 114, II, 1, nota 9).
103
(103) Orgaz, loe. eit.; Borda, Porte general, t. 1, numero 864,
104
(104) Mazeaud, Los contratos sobre el cuerpo humatto, pág. 85; Enneccerus-Nipperdey. loe. cif., § 114, II, 1, nota 8.
105
(105) Observa Rotondi, Instituciones de Derecho privado, trad., Barcelona. 1953, ni> 109, pág. 196, que la cues tión no tiene un simple carácter de curiosidad,
sino que tiene importancia práctica. Nada impide que una persona se corte los cabellos y los haga objeto de comercio. La China ftre hace tiempo la proveedora de
cabellos naturales a los almacenes de alta costura para los vestidos de las elegantes señoras europeas.
106
(106) Esto es corrientemente admitido por todos los autores que tratan el tema: Messineo, Manual, t. III, § 51, pág. 19; Degni, Persone jisiche, n» 64, pág. 197;
Gangi, Persone físiche, n? 146: De Ruggiero, Instituciones, trad., t. I, 8 22, pág. 227; Ferrara, Tmttato, n" 83, pág. 101; De Cutis, / diritfi • della personalitá, pág. 75;
Rotondi, ob. cit., n? 109; Enneccerus, Parte general, t. I, vol. 1, 5 114, II, 1, pág. 549; Orgaz, Personas individuales, 5 8, pág. 143; Castán, págs. 724 y 725.
107
(107) Venzi, "Nota a Pacifici Mazzoni", Instituzioni di Airitto civile, t. II. pág. 14.
108
(108) Fadda y Bensa, flota e-a Wlridscheid, t. I, páginas 601 a 610.
109
(109) Gangi, ob. cit., n<l 146.
110
(110) Orgaz, ob. cit., pág. 143, nota 13.
111
(111) De Cupis, ob. cit., pág. 75. También Enneccerus, Parte general, t. I, vol. 1, I, § 114, nota 9.
112
(112) Así dice Orgaz, ob. cit., g 8, pág. 143: "Será ilícito, como contrario a la moral o las buenas costumbres, el contrato por el cual se vendieron miembros
amputados para servir a le confección de objetos industriales", y alude al caso que recuerdan Fadda y Bensa de la utilización de la piel del cadáver de un ajusticiado para
la confección de portafolios, lo que suscitó la indigna ción universal.
penal del agente la separación hecha contra o sin la voluntad de la persona (113). Más delicada es la cuestión
de la licitud de los convenios que recaen sobre las partes no renovables del organismo humano. ^Se admite la
licitud de la separación de estas partes no renovables cuando medió el consentimiento del interesado y la
separación se hace en su propio beneficio. Pero en cambio es dudosa la licitud del convenio por el cual el
propio interesado admite la separación de una parte no renovable de su organismo en beneficio de un tercero,
en particular cuando esa separación disminuye en forma apreciable su funcionamiento. Así ¿es lícita la
convención por la cual una persona admite se le extraiga un órgano o una parte renovable de su organismo
(riñon, glándula sexual, la córnea del ojo) para cederla a un tercero? Los tribunales italianos fallaron un
famoso caso de un estudiante de El Cairo que vendió sus glándulas sexuales para injertarlas a un tercero ( 114 ).
No obstante el fallo absolutorio, la doctrina civilística italiana se pronuncia por sus ilicitud (115). En estos
116
casos ninguno de los contratantes podría exigir el cumplimiento de la obligación ( ). Al respecto dice
Orgaz: "Esta conformidad no elimina la ilicitud del acto, pues la protección que la ley dispensa a las
personas en su vida o integridad corporal es independiente de la voluntad de los interesados,, porque la
extracción de una glándula sexual disminuye en forma permanente la integridad del individuo, y porque la
solución contraria choca con el sentimiento de respeto de la persona humana, pues ésta no puede ser utilizada
como instrumento al servicio de otra, mucho menos por un precio, en lo que tiene de más intangible e
inalienable, como es la salud y la integridad corporal" (117) . Para nosotros el problema es susceptible de una
distinción: En el orden civil, no existiendo una disposición prohibitiva de carácter genérico, cada caso
concreto debe resolverse con el criterio que informa la ilicitud del objeto o la causa en los actos jurídicos
(arts. 1284 y 1288 Cód civ.) y sólo serian repudiables aquéllos que afectaran el orden público o las buenas
costumbres (118 ). Si el acto estuviere guiado por un espíritu altruista o por fines humanitarios (ceder la córnea
a una persona para salvarla de la ceguera) o en otra circunstancia excepcional, creemos que tal acto no es
repudiado ni por la moral ni las buenas costumbres ni por el orden público. Contrariamente, para nuestra
sensibilidad ambiente y para nuestra moralidad media, sería un acto que movería al reconocimiento público.
En cambio, consideraríamos inmoral, recayendo sobre un objeto ilícito, la disposición de partes no
renovables, con fines de lucro, mediante un precio. En el orden penal nos parece dudosa la configuración de
un delito. El único que podría perfilarse sería el de lesión, previsto en el artículo 316, inciso 2º. del Código
penal, que normalmente sería descartable por la inexistencia del dolo específico que reclama esa figura
delictiva. Más fácil de resolver es la cuestión relativa a la disposición de las partes artificiales del cuerpo,
como las dentaduras postizas, los ojos de vidrio y piernas y brazos ortopédicos. Son jurídicamente cosas que
están en el comercio de los hombres y pueden ser objeto de propiedad y tráfico; no integran el cuerpo
113
(113) Y esto es así aunque no se configure un delito penal, lo que diferencia la protección del derecho a la vida y a la integridad física. Así, si una persona corta los
cabellos o barba de otra contra su voluntad no comete un delito, pero sí un acto civilmente ilícito (cfr. Gangi, ob. cit., n° 139, pág. 162).
114
(114) El caso es referido por Degni, ob. cit., nf 64, págs. 191 y sigs., y recordado por casi todos los autores. Un hombre cuya capacidad generativa languidecía
estuvo dispuesto a intentar la experiencia de Voronoff, pero de hombre a hombre, siempre que encontrase una persona joven que le cediese una glándula sexual. Un
estudiante de El Cairo se ofreció a cederlo por diez mil liras. De oficio se promovió la causa contra el médico que había patrocinado la operación. Tanto el Tribunal
como la Corte de Apelación y la Corte de Casación, con distintos fundamentos, excluyeron al delito y proclamaron la absolución. El Tribunal retuvo lícito el trasplante
homoplástico, en virtud de que la extracción de un testículo no altera la ordinaria funcionalidad del aparato genital y en que el hecho no constituj-e delito. La Corte de
Apelación, no obstante admitir que la extracción de una glándula 1 genital importa un debilitamiento permanente del órgano de la generpción, no configuraba el delito,
porque el hecho no constituye una afrenta a la ley del Estado ni a la ley de la naturaleza ni de la moral. En cuanto a la Corte de Casación, sostuvo que se trataba de
personas no punibles, por haber cometido el hecho con el consentimiento del derechohabiente.
115
(115) Degni, loe. cit., dice que el acto es ilícito, porque la extracción de una glándula sexual masculina, si bien no impide la función, la disminuye, e incluso puede
constitur un peligro permanente de que la función sea perdida; ci derecho de Disposición sobre el propio cuerpo tiene límites, tratándose aquí de un derecho indisponible.
De la misma opinión es Gangi, n<? 104, porque aun prescindiendo del punto de vista penal, la extracción de una glándula sexual debe considerarse ilícita desde el punto
de vista civil, en mérito a lo dispuesto en el artículo 5?, puesto que importa una disminución permanente «de los órganos sexuales y por tanto de la integridad física.
116
(116) La cuestión se complica cuando el' que se obligó a ceder la glándula ya la ha cedido, pues queda por resolver si la otra parte puede ser obligada, a la
contraprestfjción respectiva. Según Ferrara, Dirítto delle persone e di famiglia, Ñapóles, 1941, pág. 102, la solución debe 'ser afirmativa. En cambio, Gangi, n? 142, pág.
165, texto y nota 1, dice que la contraprestación no puede ser reclamada en base a un contrato nulo, puesto que éste no produce ningún efecto. En el Derecho
uruguayo !a solución sería la que preconiza Gangi. puesto que'si bien la nulidad pronunciada por esencia pasada en autoridad dy cosa juzgada da derecho a las partes
para ser repuestas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, con tal que la nulidad no sea por lo ilícito del objeto o de la causa del
contrato, en cuyo caso no puede repetirse lo que se ha dado o pagado a sabiendas (art. 1565 C. C.).
117
(117) Orgaz, ob. ctt., í 8, págs. 143 y 144, texto y nota 13. En igual sentido, Borda, ob. cit., t. I, u'-' 864.
118
(118) Sobre estos conceptos véase el completo estudio de Superviene, "El orden público y las buenas costumbres", en Rev. DJA, t. 54 (año 1956). págs. 186-246.
humano y" tienen un valor económico, y si bien no pueden ser embargadas ni vendidas por los acreedores,
por estar excluidas las cosas de uso personal del deudor (art. 2363, no. 2 Cód. civ. y 265, no. 2 Cód. proc.
civ.), con mayor razón debe excluirse tal posibilidad respecto de aquéllas que sustituyen las partes que
falten dentro del organismo humano (119)
25. c) Derecho sobre el cadáver, (120).
Tradicionalmente se estudia el derecho sobre el cadáver como un capítulo de los derechos de la personalidad
aun cuando el tema tiene solamente una conexión indirecta. La personalidad se extingue por la muerte, pero
la protección que se dispensa a la persona se prolonga, en cierta forma, sobre sus restos mortales. El cuerpo
humano, con la muerte, deviene cadáver y es objeto de especial tratamiento jurídico (121) . La naturaleza
jurídica del cadáver ha dado lugar a pareceres encontrados. Algunos autores le niegan la cajidad de cosa y lo
consideran como un residuo de la personalidad (122) ; otros, y es la opinión prevalente, consideran que con la
muerte se extingue la personalidad y el cadáver deviene una cosa bajo la protección del orden jurídico,
impuesta por razones de carácter ético, religioso y .sanitario, tendencia que a su vez se subdivide: la
predominante, considera al cadáver absolutamente incomerciable (123) ; la otra, considera que si bien en
principio el cadáver es res extra commercium, en ciertos supuestos, se puede admitir su comercialidad (124) .
Lo indiscutible es, como señalan Fadda y Bensa, que el destino normal del cadáver humano, según la
conciencia general, debe estar destinado a la paz del sepulcro, destino absolutamente incompatible con la
comercialidad del cadáver. Sólo la ley o la voluntad del individuo, en ciertas circunstancias especiales,
pueden dar un destino distinto a los despojos mortales (125). Normalmente, se le reconoce al propio individuo
la facultad de dictar normas sobre su cadáver. Pero existen límites impuestas por la ley, la moral y la higiene.
La opinión predominante es que la persona puede disponer por testamento o por mandato post mortem del
propio cadáver según su normal destinación, dentro de las normas legales y reglamentarias vigentes(126)
indicando el lugar y modo de su sepultura, el rito de las ceremonias fúnebres o la cremación de su cadáver.
Igualmente se admite como lícita la disposición del cadáver o una de sus partes, con fines científicos, didácticos
o humanitarios, repudiándose por inmoral y contraria a las buenas costumbres la disposición mediante un
precio (127). Pero si la propia persona no ha dispuesto nada al respecto, estimamos que ni el heredero ni el
albacea pueden dar un destino distinto al que normalmente tienen- los despojos humanos, que es la paz del
sepulcro pues a los herederos solamente se traspasan los derechos patrimoniales que no se extinguen por la
muerte (128) . Sólo es objeto de cuidado por los miembros de la familia en virtud de un derecho de naturaleza
familiar que obliga a los más próximos parientes, y en primer término, a nuestro entender, al cónyuge, que
tiene derecho y deber de velar por los despojos mortales del otro, cuyo contenido fundamental es disponer
119
(119) Coviello. Doctrina, § 95, pág. 331; :Enneccerus-Nipperdey, Pífte general, t. I, vol. 1, § 114, II, 1: Orgaz, S 8, pág. 142, nota 11; Ferrara, Trattato, pág. 399.
nota 1.
120
(120) Etimológicamente, cadáver, del latín cadáver cris, es todo ser orgánico privado de vida, y en particular los cuerpos muertos de los seres del reino animal.
Cadáver humano, pues, es el cuerpo del hombre muerto. (Cfr. De Cassocervera, Diccionario de Derecho privado, Barce-1 lona, 1950, v'.1 Cadáuer humano, t I, pág. 724;
Cortés Jiménez, "Cadáver humano", en Enciclopedia Jurídica Omeba., Bs. As., 1S55, t. II, pág. 490, establece que cadáver es el cuerpo humano privado de vida.)
121
(121) De Cupis, i diritti deüa personalitá. pág. 77.
122
(122) Gastan, t. I, vol. 2, pág. 725; Orgaz. § 8. n9 3, pág. 146. También Kipp, Derecho de Las sucesiones, t. I, 8 1, II, y t. II, § 113, I, en el sentido de afirfmar que
no es cosa que pueda pasar a la propiedad deí heredero, sino que es un residuo de la personalidad de la cual disponen los sobrevivientes aunque no sean herederos.
123
(123) Castán, t. I. vol. 2. pág. 726; De Cupis. pág. 77; Degní, n<> 65. pág. 198; Gangi, m1 147, pág. 168; Messineo, t. III. 5 51, n» 2, D, pág. 19.
124
(124) Ferrara, Trattato, nv 83, pág. 401; Coviello, S 95, pág. 331; Enneccerus, t. I, 1, ¡ 114, 2, 1,
125
(125) Fadda y Bcnsa, JVota e-a Windscheid, t. I, páginas 612 y 623 Cfr. también Gastan, t. I, vol. 2, págs. 725 y 726; Orgaz, 5 8, pág. 146.
126
(126) Contra la opinión de algunos (Fadda y Bensa, Ferrara, Venzi), que reconocen que el derecho subjetivo sobre el propio cuerpo se extiende para después de la
muerte en cuanto a disposición del cadáver, se pronuncia Orgas. "El trato que corresponde al cadáver —dice— está regulado exclusivamente por normas de orden público,
moral, religioso, de higiene pública, etcétera. DerTtro de límites muy reducidos se tiene en cuenta la voluntad del interesado, pero esta voluntad no es decisiva, sino
solamente escuchada. Esto excluye la idea de un derecho subjetivo propiamente dicho" (nota 25, págs. 146 y 147).
127
(127) Ferrara, Trattato, n? 83, pág. 401; Messineo, t. III, 5 51. pág. 19; Degni, n<? 65, pág. 98; Gangi, n9 147, página 168; Borda, Parte general, t. I, n? 864; Orgaz,
página 147, nota 28. Coviello, § 95, pág. 331, admite incluso que la persona pueda disponer de su ca-dáver, porque éste, euafndo ha muerto, tendrá una existencia
impersonal, pudiendo producir una utilidad cualquiera para fines industriales o científicos. Será una cosa en sentido jurídico, y de él puede disponer tanto a título gratuito
como a títuio oneroso: la disposición a título oneroso no nos parece inmoral, desde el momento que se admite la comercialidad del cadáver. En algunos regímenes
jurídicos los actos de disposición del cadáver están regulados por normas jurídicas exriesas. Así, en Francia la ley del 15 de noviembre de i887 permite que ordene los
funerales y sepulturas de acuerdo a la intención del difunto, sea expresa o tácita. Sobre este punto, Planiol, Traite élémentaire de droit civil, 10» ed., París. 1927, t. III, ni-
1705, 4» y 1705, 79. También Planiol Ripert Savatier, Traite prafique de droit civil /raneáis. París. 1925. t. I, nv 12.
128
(128) Coviello, § 95. págs. 331-332; Messineo, t. III, 8 51. pág 19; Enneccerus, t. I, 1, Sí 114, nota 8, pág. 549; Ferrara, Trattalo, m> 83, pág. 402, quien también menciona lr¿
autores alemanes que sostienen que el cadáver pase en propiedad a los herederos, quienes pueden, dentro de ciertos límites, hacer actos de disposición sobre él.
del entierro y evitar intromisiones de los que carecen de derecho (129). Admitido el derecho de disposición del
propio cadáver, con los límites establecidos, aquél deviene objeto de actos jurídicos. Si es destinado a
determinado instituto científico éste adquiere sobre los restos un verdadero derecho de propiedad, pudiendo
reclamarlo de cualquiera que lo retenga ilegítimamente y cederlo a otro respetando siempre el destino
originariamente acordado por el disponente o por la ley (130). En Derecho positivo uruguayo existen muy
pocos preceptos legislativos relacionados con el problema jurídico del cadáver. Las más son disposiciones
referentes al registro de defunciones (131), así como normas administrativas relativas al enterramiento,
exhumación y autopsia de cadáveres. En el orden penal, los despojos humanes están enérgicamente
protegidos: se castiga el delito de vilipendio de cadáveres o sus cenizas, cuando se cumple de cualquier
manera, con palabras o con hechos, constituyendo circunstancia agravante el realizarlo mediante
exhumación, deformación o mutilación del cadáver, sustracción u ocultación del mismo o de sus cenizas
o con profanación sexual del cadáver (art. 307 Cód. penal). También la ley represiva condena la
sustracción, mutilación o exhumación del cadáver, la exhumación o sustracción de cenizas aun cuando
sea determinada por móviles de piedad, veneración, amor o investigación científica (art. 309 Cód. cit.) y
reprime como falta contra la salubridad pública a aquél que infringiere las disposiciones sanitarias
relativas a la conducción e inhumación de los cadáveres (art. 364, 1).
§ 3. DERECHOS DE TIPO MORAL
A) El derecho a la libertad.
26. Concepto. Generalidades.
Se trata de uno de los derechos fundamentales protegidos por el orden jurídico y uno de los más difíciles
de precisar en cuanto a su extensión y contenido. Queda excluido de este estudio el concepto de libertad
en sentido amplio, es decir, aquella noción de libertad que comprende la posibilidad de hacer todo lo que
la ley o la Constitución no prohíbe, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º. del artículo 10 de la Carta
Constitucional que dice: "Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley ni
privado de lo que ella no prohíbe". Concepto que se confunde con la esfera de lo lícito jurídico, que no es
objeto de nuestro trabajo, sino que lo que interesa es analizar el derecho< que tiene el individuo como
129
(129) Ennecerus-Nipperdey, t. I. 1, 8 214, II, I , nota 8. pág. 548; Ferrara, Trc,ríato, n<> 83. pág. 402. En realidad, como dice Orgaz, § 8. pág. 14?. nota 28, oí problema referente
a la custodia del cadáver y qué parientes deben ser preferidos, en ausencia cíe disposición expresa del difunto, para disponer todo lo relativo al enterramiento y exequias, es materia
extraña ai tema qua examinamos, pues se relaciona con las facultades que corresponden a terceros con respecto al cadáveí 'ajeno". En esta materia, Ferrara, pág. 402. nota 2. hace un
estudio exhaustivo sobre este problema que no está resuelto por el derecho positivo: a-) algunos quieren extraer el argumento de analogía de la regla de la sucesión llamando al
heredero testamentario o legítimo a determinar el lugar de la sepultura (Venzi, t. II. pág 15. nota 1); b) otros argumentan con la intensidad del afecto entre los diversos parientes
(Pranzataro. íf cuntió di sepoícro t ; c) otros recurren por analogía a las reglas sobre obligación de los alimentos (Fadda y Bensa, /Votas t¿ Windscheid, pág. 626); d) la
jurisprudencia italiana aplica criterios disímiles. Después de impugnar las distintas soluciones, dice que hay que partir de la base de la naturaíe/a familia! del derecho al cadáver,
siendo el único criterio a recurrir el ligamen de sangre o matrimonio, que como gobierna el consorcio familiar durante la vida, así debe dictar la ley las relaciones de
ultratumba. En la j urisprudencia francesa, si bien con un carácter no absoluto, se admite la prioridad del cónyuge para decidir estas cuestiones. Ver Planiol, Traite élémentaire} t
III, n1.1 1705, 8'.', y la jurisprudencia que cita. Según el doctor Mateo Goldstein, "Custodia de cadá veres", Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs. As., 1956, t, V, págs. 382 y sigs.,
especialmente página 391, las conclusiones más importantes que pueden derivarse de la jurisprudencia argentina son las siguientes: I t El régimen establecido sobre el cuidado de los
restos del esposo premuerto es susceptible de modificación cuando concurren causas graves (por ejemplo, la esposa comete homicidio en la persona del cónyuge premuerto). 21
La voluntad del caus&nte es decisiva para establecer las condiciones de su inhumación, y en su ausencia el derecho de elegir su sepultura se atribuye al cónyuge supérstite; pero este
derecho no es absoluto, sino preferencial y caducable, y no comprende la facultad de disponer la cremación de los restos por sí y ante sí. 3) La pérdida de ese derecho se produce
cuando el cónyuge supérstite ha dado muerte al prefallecido, aun en caso de defensa propia. Véanse los fallos publicados en J. A., t, 52, página 837, t. 55 pág. 520, y en La Ley,
t. 46. pág. 36. También las interesantes notas de Díaz de Guijarro; "Forma y cumplimiento de las disposiciones sobre sepultura y cremación del propio cadáver", en J . A.,
1947, 4y, pág. 288; "Las formas del mandato «post mortem mandatis»". en J. A., 1947, 49, Sec. doct.. pág, 8: "El mandato «post mortem» y las disposiciones sobre el destino
del propio cadáver'' en J . A., 1948-1. Sec. doct., pág. 12, y "La naturaleza preferencia] y relativa del derecho del cónyuge a custodiar los restos del esposo premuerto", en
J. A., t. 52, pág. 837. En la jurisprudencia uruguaya no existen casi fallos al respecto. En un caso especial se ha resuelto que "para que exista responsabilidad por el traslado de los
restos de un pariente de un nicho a otro es preciso que se iustifiquen los móviles mezquinos que lo impulsaron, como ser el odio, el desprecio, el deseo de lucro o Jel capricho
arbitrario. Pero si el traslado se hizo porque se pretendía que el nuevo nicho estaba mejor ubicado y ofrecía mejores condiciones de construcción, no hay lugai a responsabilidad" (Civil
6(.', Santini, 25-8-1940. en LJU. 1. 3, nv 633).
130
(130) Ferrara. Trattato, n? 83, pág. 404; Orgaz, 8 8, págs, 147 y 148. No puede quedar duda alguna sobre la validez de la disposición tantr a título
gratuito^ como oneroso de cuerpos muertos rj-^e por su remota antigüedad han perdido, como dice Ferrara, toda impronta de humanidad, transformándose en
cosas de valor arqueológico e histórico, como ) js momias, reliquias, etcétera. Lo mismo puede afirmarse respecto ai piezas sueltas o preparaciones
anatómicas, y el propio Ferrara cita casos de jurisprudencia ppTinl italiana en que se declaró lícita la venta de estos restos humanos a estudiantes y médicos (pág.
401, nota 3'.
131
(131) Artículos 55 a 68 de la ley de Registro de Estado Civil nv 1430, del 12 de febrero de 1879.
derecho de la personalidad. El derecho de libertad, como el derecho de personalidad, comprende
aquellas manifestaciones del libre ejercicio As la libertad humana que la ley protege como atributo o
presupuesto de la persona misma, en razón de que si no es protegida se le privaría de valor a la propia
persona o a alguno de sus atributos esenciales (132). Para definir el derecho a la libertad es menester
considerar primero lo que es la libertad. Genéricamente considerada, consiste en la falta de impedimento
(133). La libertad que consideramos, no es la que existe rerum natura, que pertenece al mundo de los
hechos, la libertad extrajurídica, sino la libertad jurídica (134), la libertad en cuanto trascienda dentro del
orden jurídico. Pero aún dentro de este 'campo es muy difícil dar un concepto propio del derecho que
estamos analizando. Se podría considerar como el derecho al libre desenvolvimiento de la propia
actividad física, psíquica e individual dentro de los límites señalados por el ordenamiento jurídico (135) -
y supone la imposibilidad de que el hombre, en cuanto ejerza ese derecho, pueda cumplir actos lesivos al
derecho ajeno o al derecho de la comunidad, y supone también la imposibilidad de que los actos mediante
los cuales se pone en ejercicio el derecho de libertad, sean susceptibles de sanción (136). La propia dificultad
de determinar el concepto de libertad y las distintas formas de libertad humana agravan la dificultad de su
estudio. Simplificando, podemos decir que dentro del orden de la protección jurídica del derecho de
libertad se distinguen dos grandes esferas: las llamadas libertades públicas o protección pública del
derecho de libertad, garantizadas por el derecho público, y las libertades privadas y protegidas por el
Derecho civil y el Derecho penal (137).
27. Protección de Derecho público. Las libertades públicas.
Mientras que en la literatura anglosajona sólo se alude a una noción genérica de libertad, en el Derecho
público uruguayo, así como en la generalidad de los ordenamientos de raíz latina, además de la
afirmación genérica del concepto contenido en el artículo 79 de la Constitución, se especifica
concretamente las distintas libertades (138). Así, la Constitución garantiza trece formas específicas del
derecho a la libertad, y protege: la libertad de cultos (art. 59) la libertad de enseñanza (art. 68); la
libertad de pensamiento (art. 29); la libertad de reunión (art. 38); la libertad de asociación (art 39); la
libertad de educación de hijos y pupilos (art 41); la libertad de las acciones privadas (art 10); la de la
integridad de las personas físicas contra detenciones ilegítimas (art 15); la libertad de trabajo (art 36); la
libertad de entrada, salida y permanencia en el territorio de la República (art. 37); la de inviolabilidad del
domicilio (art. 11); la de la inviolabilidad de los papeles y correspondencia (art. 38); y la de la
conciencia moral y cívica de las empleados y funcionarios (art. 38).
28. Protección penal.
En el orden represivo la protección de la libertad individual se realiza mediante la sanción de los Delitos
contra la Libertad, a los que el Código penal les dedica el título XI. El criterio del Código represivo es
amplio, considerando como delitos contra la libertad algunas figuras jurídicas que nosotros estudiamos
en la parte de sistematización de los derechos de la personalidad. Comprende cinco capítulos donde se
reglamentan sucesivamente los delitos contra la libertad individual, 'los delitos contra la inviolabilidad
del domicilio, los delitos contra la inviolabilidad del secreto, los delitos contra la libertad política y los
132
(132) Ferrara, Trattaxo. ni 84, pág. 405; Castán, Derecho civil español común y foral, t. I, vol. 2, pág. 727; Orgaz, Personas individuales, § 9, pág.
121.
133
(133) De~Cupis, 1 dirittl delta personaütá, págs. 79 y siguientes.
134
(134) Dabin, El derecho subjetivo, trad., Madrid, 1955, considera la libertad jurídica como la libertad de creaciórt de efectos jurídicos, la medida en
que el derecho objetivo lo admite y constituye uno de los .aspectos del derecho general de libertad: el de la libertad de acción en la esfera jurídica o libertad
jurídica (pág. 212).
135
(135) Gangi, Persone fisiche e persone giuridiche, Milán, 1946, nv 148, pág. 163. En un sentido análogo, De Cupis, ob. cií., pág. 83, considera que tal
derecho consiste en la potestad de hi-cer o no hacer todo lo que agrade en el ámbito resultante de las limitaciones fija-- das por el ordenamiento jurídico.
136
137
(137) Castán, t. I, vol. 2, pág. 728.
138
(138) Jiménez de Arechaga, ob. cit., t. II, pág. 30.
delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento religioso, donde se incluye el vilipendio de cadáveres
y la sustracción de cadáveres. Entre los delitos típicos contra la libertad individual destacamos el
máximo, o sea, la reducción a la esclavitud o a otras condiciones análogas, adquiera o trafique con
esclavos (art. 180), y los delitos de privación de libertad (art. 181); de sustracción o retención de
menores de /edad (art. 283 y 284); el de atentado (art.'285); el de abuso de autoridad (art. 286); el de
pesquisa (art. 287); el de violencia privada (art. 288), y el de amenaza (art: 290) (139).
29. Protección civil.
El orden jurídico privado protege la libertad tanto en su aspecto físico como en su aspecto moral y
csi^rltual. En el primer aspecto el derecho contemporáneo niega eficacia a toda convención por la cual una
persona se obligue por vida o por tiempo indeterminado a emplear su propia actividad en servicio ajeno
(artículo 1836 CC.). Se proclama igualmente la ilicitud de la condición, lo que determina la anulación del
negocio jurídico respectivo, que consiste en habitar siempre en un lugar determinado o sujetar la elección de
domicilio a la voluntad de un tercero (arts. 1409 n9 6, 1408 y 1410 CC.). El segundo aspecto de la libertad
está protegido por la disposición que declara nulos los actos jurídicos sujetos a la condición de mudar o no
mudar de religión (art. 1409 no. 1 CC.). La libertad matrimonial está enérgicamente protegida. Se le quita
efectos obligatorios a los esponsales negándose la posibilidad de ejecutar la promesa (art. 81) y se declara
ilícita la condición de casarse con determinada persona o con la aprobación de un tercero o en cierto lugar
y en cierto tiempo (art. 1409 49) o la de no casarse con determinada persona o divorciarse (artículo 1409
59) o la de abrazar estado incompatible con el matrimonio (art. 1409 39) o la de no contraer absolutamente
primero o ulterior matrimonio (art. 1409 29) sin más excepción que la que restrictivamente contempla la
disposición contenida en el texto del artículo 952. Se protege igualmente la libertad testamentaria; está
prohibido el testamento conjunto (art. 871), la formación del testamento no puede dejarse en todo o en
parte al arbitrio de un tercero (art. 782), se proclama la nulidad de toda disposición captatoria (art. 783), se
declara indigno a aquel que ha constreñido al difunto para testar o que lo estorbe por fuerza o fraude a
que hiciera testamento o revocar el ya hecho, o sustrajo el testamento otorgado por aquél (art. 842 59).
30. La libertad procesal y el uso del narcoanálisis.
En el orden procesal el derecho a la libertad tiene proyecciones muy importantes. El- derecho de los
pueblos modernos ha condenado el uso de la tortura y rechaza en general el uso de la violencia física o
psíquica como medio de obtener la confesión del acusado (art. 19 y sigs1. Const. nacional) . Relacionada
con este tema se planteó la cuestión de la licitud de la utilización de sustancias narcóticas como medio
de exploración del presunto culpable, para obtener su confesión. No se trata, como certeramente afirma
un magistrado uruguayo, de una simple cuestión teórica, sino de una cruda realidad, ya que el siglo xix nos
deparó el triste privilegio de asistir a una exhumación del método inquisitivo del proceso medieval, métodos
que parecían al principio confiados al terreno de lo político pero que posteriormente hicieron irrupción en los
estrados judiciales (Francia, Alemania, Estados Unidos) (140). Con relación al narcoanálisis, cuya aplicación
139
(139) El Derecho protege la libertad, incluso contra la voluntad del individuo. Así, nadie puede darse a sí mismo en esclavitud; en el Derecho romano la
venta de sí mismo era reprobada. (Justtniano, Instituciones, § 4, 1, 3.)
140
(140) Espinóla. "Los sueros de la verdad en el proceso penal", en Rev. de la Facultad de Derecho, t. III, n? 2-3, págs. 929 y sigs. Entre las sustancias usadas,
dejando de lado el actedrón. cuyo empleo produce un desmantclamiento de ia personalidad nerviosa y psíquica, se utilizan en general ciertos productos
derivados del sodio, especialmente ei pentotal, llamado también suero de la verdad, cuyos efectos, sin aniquilar el funcionamiento de las actividades
mentales, traducen un. cierto grado de inhibición de los frenos volitivos, provocando con ello la liberación o soltura de los pensamientos, impresiones,
sensaciones y recuerdos conservados en la conciencia y sutaconciencia del paciente. (Espinóla, íoc. cit., pág. 930.) Por su parte, García Rada, "Los sueros de la
verdad y el proceso peinal peruano", en Estudios jurídicos en mentarifí de Kduardo J. Couture, Montevideo, 1957, página 280 dice que se denominan sueros de la
verdad a ciertos narcóticos que producen estados crepusculares con tendencia locuaz por inhibición de los frenos cerebrales. El empleo de este término es equívoco, porque se
identifica el medio con la finalidad probatoria, y además el vocablo verdad es amplío y no se indica qué clase de verdad proporciona. Y en la misma página, respecto a los efectos
de las drogas de la serie barbitúrica. dice que si bien tienen resultados diversos, pueden agruparse sus consecuencias en les siguientes términos: inhibición de las facultades volitivas,
en la práctica psiquiátrica no suscita mayores reparos, ha levantado fuerte hostilidad en el plano jurídico
por las siguientes razones: 1) Se opone a claros preceptos de nuestro régimen jurídico e institucional. Este
autoriza ciertas limitaciones o ataques a la esfera de los derechos individuales (arrestos, incomunicaciones,
obligación de comparecer y declarar como testigo, someterse a exámenes médicas, etc.), pero deben resultar
de un texto expreso que las consagre, como resulta de los artículos 7 y 10 de la propia Constitución. No existe
ninguna disposición que imponga contra el imputado el deber de probar contra su propio interés y suministrar
los elementas en que se fundará la condena, y existen, por el contrario, textos que impiden se ejerza contra él
todo género de coacción y violencia, liberándolo incluso de la carga del juramento para no colocarlo en un
hipotético trance disyuntivo, en daño de su conciencia y de su moral (arts. 11, 12, 15, 16, 20 y 22 Const. y
arts, 11, 12, 151, 154, 157, 2Í7 y 237C.I.C.) (141). 2) Ofrece graves inconvenientes prácticos (peligrosos para
la salud del sujeto sometido a la prueba), pudiendo suscitar autoacusaciones de delitos en individuos
fácilmente sugestionables o provocando la revelación de hechos inútiles para el proceso o perjudiciales para
terceros, etcétera. 3) Constituye, por último, un serio atentado contra la personalidad y la libertad
individual, en cuanto anula el dominio de la conciencia en el sujeto sometido a investigación,
ocasionando la inhibición de sus facultades volitivas (142).
B) El derecho al honor
31. Generalidades.
Se trata de uno de los derechas que protegen la integridad moral del individuo, tanto o más importantes
que aquellas que dispensan amparo a la integridad física de la persona. Este derecho engloba a su vez dos
aspectos fundamentales: el derecho al honor propiamente dicho y el derecho a la esfera secreta de la propia
persona.
32. Derecho al honor, concepto y definición.
Para definir el derecho al honor debe previamente definirse éste. Y es muy difícil definir lo que debe
entenderse por honor. El honor es un sentimiento y los sentimientos son más fáciles de sentir que de definir
(143). Jurídicamente, el honor puede ser entendido en un doble sentido: en sentido objetivo y en sentido
subjetivo. En sentido objetivo el honor es la reputación o fama de que goza ante los demás una persona
determinada o la estimación que acompaña a una persona dentro de la sociedad. En sentido subjetivo el honor
es el sentimiento de la propia dignidad, la estimación que la persona tiene de sí misma en relación a su
conciencia moral (144). Atendiendo a ese doble sentido De Cupis ensaya una definición genérica:
considerando "el honor como la dignidad personal, reflejada en la consideración de los terceros y en el
obnubilación de la conciencia, ctesapat ición de la autocrítica, deterioro de la voluntad v debilitamiento de los frenos inhibitorios. Las ideas afluyen con rapidez, tornándose locuaz el
sujeto, pero sumamente sensible a los interrogatorios formulados oon habilidad; la fantasía despierta, llegando a configura! situaciones en las que no ha intervenido, pero de las que da
detalles y minucias a base de las preguntas que se le formulan. Es un estado de semiconciencia >•, por consiguiente, de semirresponsabílidad.
141
(141) Espinóla, toe. cit., págs. 838 y sigs., quien sin embargo admite su empleo por las autoridades judiciales en dos casos: 1) cuando por la especial
situación del imputado éste se ofrece al experimento con el único fin de demostrar su inocencia; y 2) cuando su aplicación sea con fines terapéuticos a sujetos
definitivamente condenados por delitos graves, siempre que a- juicio del médico legista o del especialista en criminología, pueda esperarse con certidumbre
que la exploración psicológica profunda suministrará en el caso datos valiosos sobre la psicogénesis del delito que permitirán ordenar y fundar un tratamiento
carcelario más adecuado para la eventual reeducación y rehabilitación social del delincuente, conforme al artículo 25, inciso 2», de la Constitución (páginas
941-944). cfr. también García Rada, trabajo cit., página 142: se objeta que constituye una verdadera coacción. Los códigos prohiben la violencia o grave
amenaza porque respetan la libertad del procesado para defenderse y aun le permiten la mentira en su beneficio. En cambio, el sujeto sometido a estos sueros
no puede defenderse, porque le han suprimido o debilitado los frenos inhibitorios, de modo que el inconsciente queda al descubierto.
142
(142) Castán. t. I, vol. 2, págs. 730-731, quien cita los trabajos muy interesantes: el de Cuello Calón, "Los nuevos métodos científicos de investigación criminal
y les derechos de las personas", en el Anuarift de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. II, fase. 1, enero-abril 1949, pág. 37, y el de Martienz Viademonte, El
narcotmálisis como procedimiento de investigación <en materia, legal, conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados, Madrid, 1952, pág. 9. En la
doctrina francesa véase Voirin, I/empIoi de la narcoanalyse en medicine légale, D. Chr., 1949, 101, y la bibliografía que cita. Cfr. García Halda, trabajo cit..
pág. 282. quien pone el acento en que el uso de los barbitúricos viola la intimidad del hombre, suprimiendo las barreras que constituyen nuestros frenos, salen a la superficie los
deseos insatisfechos, las pasiones controladas, los odios y rencor-es suprimidos, y con la finalidad de averiguar la finalidad de un delito, los funcionarios de
justicia y abogados se enterarían de intimidades que nada tienen que hacer con el proceso, pero cuya divulgación perjudicaría gravemente al interesado.
143
(143) Gastan Vázquez, La protección al honor en el Derecho español, Madrid, 1958, pág. 4, quien recuerda que en la lengua española, además de las palabras honor
y honra, hay otra de sentido aproximado: pundonor, que significa punto de honor o punto de honra.
144
(144) Ferrara, Diriito deile persone e di ¿a.',niglia, Ñapóles, 1941, pág. 107; Degni, Le -persone fisiche, n<? 77, pág. 208; Gangi, Persone jisiche, m* 153, pág. 173;
Gastan, t. I, vol. 2, pág. 731.
145
sentimiento de la propia persona" ( ). Indiscutible es que al jurista le interesan ambos aspectos, pero
conviene destacar que el honor es a la vez un concepto único y múltiple, pudiendo tomarse en pluralidad de
acepciones y así la doctrina habla del honor individual, familiar, civil, político, profesional, científico,
literario, artístico, etcétera (146). Es una conquista de la época actual que un mínimo de respeto se debe a
147
toda persona, independientemente de su auténtica reputación moral ( ). Nadie, dice Orgaz, está a priari
excluido de esta tutela, ni siquiera las personas deshonestas o de mala reputación. Estas también pueden ser
sujeto pasivo de un delito contra el honor, siempre que de acuerdo a las circunstancias del ataque pueda éste
ser considerado como ilegítimo, falto de justificación en virtud de un interés superior (148). Es por eso que en
casi todos los regímenes jurídicos se admite sólo excepcionalmente la exceptío veritatis, y en principio,
cuando media imputación de los delitos de difamación e injuria, no tienen los imputados ni derecho a probar
la verdad ni siquiera la notoriedad de los hechos atribuidos a la persona ofendida (art. 336 C. penal) (149).
Tampoco aquí existe acuerdo sobre la naturaleza jurídica del derecho al honor. Algunos autores niegan que
exista un derecho al honor (150), pero otros consideran que es un reflejo de la personalidad y por consiguiente
los derechos esenciales que le plan contenido, considerándolo como un derecho subjetivo que protege, frente
a todos, la dignidad de la persona (151). La violación del honor puede asumir las formas más variadas y los
medios más dispares: se configura o puede configurarse cuando por hechas, palabras, escritos, caricaturas, etc.
(152) se disminuye el crédito de la persona o su estima, exponiéndola al público desprecio o al ridículo
(153). La protección jurídica del derecho al honor encuentra su formulación constitucional en el artículo
77 de la Carta; en el orden represivo se exterioriza a través de la sanción de les delitos de difamación e
145
(145) De Cupis, 1 diritti della personalitá, pág. 93.
146
(146) Ferrara, Tra.tta.to di diritto civile, vol. I, m1 85, pág. 406; Gastan Vázquez, ob. cit., pág. 61. Un aspecto interesante de defensa del honor conyugal se ha suscitado
ante la jurisprudencia española. Una sentencia del 9 de julio de 1945 enfocó como legítima defensa incompleta la que un marido realizó de su honor. Otra del 15 de
octubre de 1345 reconoció como legitima defensa plena la de un caso análogo. Castán Vázquez, en su obra ys citada, página 22, alude al artículo 428 del Código penal vigente,
que dispensa trato benévolo al marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer, matare a alguno de ellos o les causare lesiones graves, contrariamente a la opinión de
Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1952, t. IV, pág. 145, que repudia radicalmente que pueda hablarse de defensa del honor conyugal en este caso,
diciendo que una curiosa manera de defender^ el honor de los cónyuges es suprimir uno de ellos. El autor citado discrepa del eminente penalista en el sentido de que si bien el
honor en sentido subjetivo reside en la propia conducta, también es indiscuti ble que el honor objetivo del marido radica, por un,a convicción social, injusta si se quiere, pero
arraigadísima todavía, en la fidelidad de la mujer, por lo que cabe admitir que obra realmente en defensa de su honor quien castiga a los adúlteros (pág. 22). En el Derecho
uruguayo se ha eliminado una disposición benévola para el marido, y el artículo 36 establece como una causa de impunidad susceptible de hacer funcionar el perdón
judicial en esa situa-ción, colocando en absoluta paridad al marido y a la mujer.
147
(147) Degni, Persone fisiche, n*í 67, pág. 207, quien recuerda que en muchos ordenamientos jurídicos antiguos estaba establecida la pérdida del honor para los que ejercían
determinadas profesiones. Además, algunas penas para les delitos graves eran acompañadas de infamia y daban lugar a ceremonias degradantes. Le atribuye al Código
napolitano de 1819 el mérito de haber sancionado el principio de que ninguna pena es infamante.
148
(148) Orgaz, Personas individuales, § 10, pág. 155. Este concepto es unánimemente admitido por la doctrina: Castán, t. I, vol. 2, pág. 732; Gangi, n9 153, pág. 173;
Degni, n9 67, pág. 208; Borda, Parte general, t. I, n? 315, pág. 259.
149
(149) El propio artículo 336 del Código penal establece los casos en que por excepción funciona la exceptio veJiiatis, y son: 1) Cuando la persona ofendida fuera un
funcionario público y los hechos o las cualidades que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones y sean tales que puedan dar lugar a un procedimiento
penal o disciplinario contra él. 2) Cuando por los hechos atribuidos estuviera aún abierto o acabara de iniciarse un procedimiento penal contra la persona ofendida. 3) Cuando
fuere evide.ite que el autor del delito ha obrado en interés de la causa pública. 4) Cuando el querellante pidiere formalmente que el juicio se siga hasta establecer formalmente la
verdad o falsedad de los hechos o la cualidad que se le hubiere atribuido. Si la verdad de los hechos fuere probada, o si la persona fuere, en virtud de ella, condenada, el
autor de la imputación se verá exento de pena, salvo que empleare' medios o frases gratuitamente injuriosos.
150
(150) Bnneccerus, Parte general, t. I, vol. 1, § 93, página 424; Messineo, Manual, trad., vol. 3, § 51,
151
(151) Castán Vázquez, La protección al honor en el Derecho español, pág. 15.
152
(152) Así, Orgaz, y contrariamente a lo que opinan en general la doctrina francesa y la doctrina y jurisprudencia argentinas, sostiene que un caso particular de injuria es el empleo
del nombre de una persona real para designar un personaje literario, cinematográfico, etcétera, caracterizado de modo ridículo o afrentoso, sea que se emplee el mismo nombre y
apellido, sea que se disimulen uno u otro con pequeñas variantes que manten gan la alusión corno evidente o verosímil (pág. 158, nota 9>. Modernamente —agrega— el
cinematógrafo ha ofrecido algunos cases de injurias n personas aJudidas en el curso de una película, y con motivo de estas reclamaciones, a menudo interesadas e inconsistentes, las
empresas fumadoras norteamericanas adoptaron la costumbre de preceder la película con la advertencia de que los personajes son puramente imaginarios y que cual
quier semejanza que se encuentre con personas de la vida real es una simple coincidencia, lo que, desde lue- * go, no excluye la responsabilidad de la
empresa cuando la alusión existe (loe. cítj. Ferrara, Tratado, n? 85, pág. 407, trata la espinosa cuestión de la legitimidad de la caricatura de los diarios
humorísticos con diseños, ilustraciones, etcétera. Ciertamente, la caricatura es una forma artística de expresión, de más o menos buen gusto, de sentimientos
hacia la persona desfigurada. Puede tener un fin de publicidad, de crítica política, de jocosidad social, y,, según los casos, se establecerá si está dentro de los
limites de una lícita pintura de la opinión pública o si degenera en una injuria.
153
(153) Degni, n» 67, págs. 208-209, quien pone los siguientes ejemplos: cuando se designa si una persona como vecina a la quiebra, autor o cómplice de
un delito (o capaz de acciones deshonestas; vivir en concubinato, te ner relaciones homosexuales, escribir anónimos, ser bp.- rracho dedicarse a los juegos
de azar, no pagar las deudas, prestarse al servicio de espionaje o violar los deberes profesionales, atribuir a un médico la muerte de un cliente o prestarse a
prácticas abortivas, o afirm&r que un abogado ha perdido un pleito, o designar a un funcionario público diciendo que antepone sus intereses personales a los
del oficio, o, por último, exponerlo a la desestima designándolo como insolvente, incapaz, políticamente sospechoso, etcétera. Ferrara, Tratado, ni 83 pág.
407, sostiene que existe una violación del honor en la ilegítima exclusión de un socio de una corporación: el miembro excluido sin justo motivo sufre no sólo
la pérdida de su cualidad corporativa, de los intereses que lo ligaban, sino también un sEcrifidio de su personalidad, por el desdoro que recibe por su
radiación lesiva y en todo caso el resarcimiento de los daños morales y materiales.
injurias (art. 333 y 334 C. penal) y en el orden civil la tutela alcanza gran amplitud y abraza todas las
manifestaciones del sentimiento de estima de la persona, otorgando al ofendido no sólo la posibilidad de
accionar contra el ofensor para obtener el resarcimiento de los daños causados (artículo 1319 C.C.) (154)
sino también el derecho .de hacer cesar, cuando sea posible, el acto injurioso y hasta obtener su
supresión cuando el acto haya sido realizado y divulgado (155).
33. Derecho a la esfera secreta de la propia persona.
Intimamente relacionada con el derecho que estudiamos se encuentran aquellos que protegen la
inviolabilidad de la vida privada contra las intromisiones e indiscreciones ajenas. Los autores
angloamericanos hablan del derecho a lo privado, a la intimidad o a la privacidad (right of privacy); les
156
alemanes al derecho a la esfera secreta de la propia persona ( ) y los italianos del diritto alia
riservatezza, que De Cupis define como "el modo de ser de la persona que consiste en la exclusión de
todos los otros de conocer cuando tiene relación con la persona misma” (157). Su presupuesto
fundamental es la inviolabilidad de la vida privada contra las intromisiones e indiscreciones ajenas.
Frente a esa parte de nuestra vida todos, tanto los, particulares como las autoridades públicas,, .deben
mantenerse respetuosos como ante un recinto vedado (158158). De este principio es expresión concreta el
artículo 10 de la Carta Constitucional uruguaya, que establece que "las acciones privadas de los hombres
que de ningún moda atacan al orden público ni a un tercero,, están exentas de la autoridad de los
magistrados". Sus manifestaciones típicas son: el derecho al secreto y el derecho a la propia imagen.
34. Derecho al secreto.
Constituye un aspecto particular del derecho a la esfera secreta de la propia persona. Ciertas
manifestaciones de la persona están destinadas; a permanecen secretas, ajenas al conocimiento de los
terceros. Es ilícito no sólo divulgar tales manifestaciones, sino tomar indebidamente conocimiento de las
mismas. Pero el rigor de la tutela jurídica que limita enérgicamente la libertad de los otros resulta
incompatible con una excesiva extensión del derecho al secreto. Este no puede subsistir sino en los casos
expresamente previstos por el ordenamiento jurídico (159) y cede en los casos en que hay un interés.
público afectado (investigación de hechos íntimos en procesos penales o juicios de divorcio o filiación)
con aquellos casos en que se revelan secretos que no son en sí mismos deshonrosos o simples actos de
indiscreción en las relaciones sociales cuando no tipifican verdaderas injurias y violación de secretos que
pueden herir las susceptibilidades o delicadezas de una persona. Estudiemos las principales
manifestaciones del derecho al secreto.
35. a) Secreto de la correspondencia epistolar, telegráfica y telefónica.
La correspondencia, especialmente las cartas misivas, suscitan delicados y complejos problemas <que no
siempre se han planteado con la debida claridad. Las cuestiones más importantes que suscitan son: a) el
referente a la propiedad de la carta misiva, materialmente considerada que debe ser atribuida por norma
154
(154) Cuando la indemnización es una consecuencia de un delito de difamación e injura, la reparación será exclusivamente de carácter patrimonial (art.
104 del Código penal). En cambio, si la reparación se funda en un atto ilícito que no llega a tipificarse en los delitos aludidos, la reparación puede ser mas
amplia y comprender incluso el daño moral. Nuestra jurisprudencia en esta materia se muestra vacilante, aunque la tendencia más caracterizante últimamente
es rechazar la indemnización del daño moral. . En el Derecho argentino la situación es distinta: en todos los casos de delitos penales habrá también ilicitud
civil y procederá la indemnización del agravio material y moral que se hubiese censido (arts. 1077 a 1079 y 1:09 del Código civil y 29 del Código penal);
pero cuando se trate de delitos o cuasi delitos puramente civiles, el artículo 1078 del Código civil declara que sólo es indemnizable el daño material y no el
moral, lo cual reduce extraordinariamente, como dice Orgaz, Personas individuales, § 10, págs. 159-160, la extensión de la responsabilidad respectiva. Sobre
la indemnización del daño moral puede verse la monografía del propio Orgaz, El daño resarcible, Buenos Aires, 1952, especialmente 8 9, páginas 221-275.
155
156
(156) Enneccerus. Trotado, t. I, vol. 1, 5 93, pág. 425.
157
(157) De Cupis, I diritto della personalitií, pág. 108.
158
(158) Orgaz, § 10, págs. 155 y 156.
159
(159) De Cupis, ob. cit., págs. 122 y ]23.
general al destinatario, salvo el caso excepcional de que se exija su restitución y ésta proceda de acuerdo a
derecho; b) el problema referente a los derechos intelectuales que emergen como producción científico
literaria y cuáles son las limitaciones a tales derechos, y e ) el derecho al secreto epistolar, que pertenece
tanto al remitente como al destinatario, que se vincula con la facultad que tienen ambos de servirse de las
cartas misivas como medio de prueba (160). Nos interesa este último aspecto, el derecho al secreto
epistolar, que, como manifestación particular del derecho al secreto, encuadra dentro de los derechas de
la personalidad. La doctrina moderna entiende que la correspondencia es siempre confidencial y
reservada, no sólo con respecto a aquellas cartas que tienen por sí mismas tal carácter, sino con relación
a aquellas que no lo ostentan en forma visible. La persona vive y actúa moralmente a través de sus
opiniones y sentimientos, y su reserva debe considerarse un bien de estricta naturaleza personal (161). Su
protección constitucional se hace a través del artículo 29, que prescribe: "Los papeles de los particulares
y su correspondencia epistolar, telegráfica y de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá
hacerse su registro, examen e interceptación sino conforme a las leyes que se establecieron por razones
de interés general". La ley penal castiga una serie de figuras contenidas en el capítulo III referente a Los
delitos contra la inviolabilidad del secreto, así la violación de la correspondencia escrita (art296), la
intercepción de noticias telegráficas o telefónicas (art. 297), así como la revelación del secreto de la
correspondencia y de la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica (art. 298) (162) En el orden civil
se restringe la admisibilidad de las cartas misivas dirigidas a terceros como medio de prueba, aunque en
ellas se mencione alguna obligación (artículo 1590 C. C.) sin perjuicio de que pueda funcionar en su caso la
norma contenida en el texto del artículo 1319, que impone la obligación de resarcir todo daño causado por
culpa o negligencia en los derechos de un tercero.
36. b) Secreto profesional.
Lo que un profesional conoce, en razón de su profesión, no debe ultrapasar los límites de su propio
conocimiento. Por eso, el artículo 302 del Código penal pena al que "sin justa causa, revelare secretos que
hubieren llegado a su conocimiento en virtud de su profesión, empleo o comisión, cuando el hecho causare
perjuicio, con una multa de cien a dos mil pesos". Dentro del ámbito del secreto profesional entran no
sólo aquellas cuestiones, datos o conocimientos de carácter personal, sino las que tengan naturaleza
patrimonial, las que pueden estar comprendidas en el mismo como noticias reservadas del patrimonio de
una persona confiadas exclusivamente a un ' profesional. Son éstas las razones por las cuales la doctrina
entiende que el secreto profesional entra dentro de los derechos de la personalidad
37. c) Secreto doméstico.
Alude a la defensa de la intimidad de la morada protegida por el artículo 14 de la Constitución. "El hogar
es sagrado e inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin el consentimiento de su jefe, y de día sólo de
orden de juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley". En el campo del Derecho
represivo el artículo 294 del Código penal contempla el delito de violación de domicilio: "El que se
introdujere en morada ajena o en sus dependencias contra la voluntad expresa o tácita del dueño o el que
hiciere sus veces o penetrare en ella clandestinamente o con engaño, será castigado con tres a
veinticuatro meses de prisión. La misma pena se aplicará al que se mantuviere en morada ajena contra la
160
(161) Sobre cartas misivas en general, la obra clásica 'de Geny, Le droit sur les lettres missiues, París, 1911. Cfr. con el planteamiento del texto, Borda,
Pcurte general, t. II, n? 954; De Cupis, I diritti della personalitá, págs. 123 y sigs.
161
(162) Castán, t. I, vol. 2, pág. 738; Gangl. n? 156, página. 179; De Cupis, loe. cít.
162
(162 bis) Sobre el tema, Bayardo Bengoa, La tutela penal del secreto, Montevideo. 1961.
voluntad del dueño o el que hiciere sus veces o clandestinamente o con engaño". Estos preceptos de
orden positivo nos permiten interpelar ampliamente la tutela jurídica del bien a que nos estamos refiriendo
en el sentido de que no sólo se protege la inviolabilidad del domicilio (163), sino todo lugar apto al uso
doméstico, todo lugar destinado por el hombre a desenvolver su propia intimidad. Y si bien el legislador
tutela la libertad humana, también comprende la tutela al secreto doméstico: defiende de las indiscreciones
ajenas, las expresiones más íntimas de las personas, desenvueltas precisamente en el lugar destinado a
recogerlas, fuera de las miradas de terceros. Por secreto doméstico debe entenderse no solamente el secreto de
la casa o morada, sino el secreto a la expresión íntima de la persona en su morada misma (164). , 38. d)
Derecho a la propia imagen (165). Por tal se entiende en general la facultad o derecho que tiene una persona
para impedir que las demás reproduzcan, utilicen o exhiban su imagen (166). El desarrollo extraordinario que
ha alcanzado la publicidad como una de las características típicas de la vida moderna, por otra del periodismo,
la fotografía, el grabado, el cine y la televisión, así como el desarrollo de la propaganda comercial e industrial,
suscitaron desde fines del siglo pasado el interesante problema del derecho a la propia imagen, colocando
en el primer plano de actualidad jurídica un aspecto interesante vinculado a la protección de la persona: el
relativo a la posibilidad de reproducir y difundir la imagen fisonómica de una persona, sin su consentimiento
o aun contra su voluntad. Como dice acertadamente Orgaz, chocan aquí dos intereses legítimos: por una parte
la necesidad de dar la más amplia información pasible a los hechos políticos, artísticos, científicos,
etcétera, cuyo conocimiento y difusión contribuyen a la formación de la opinión pública y a la cultura
individual y colectiva, y por otra, la conveniencia de proteger la vida privada de los individuos
sustrayéndolos a una publicidad abusiva y desconsiderada (167).
39. Tendencias doctrinarias.
Según la prevalencia de uno u otro de los elementos en. juego, la doctrina elaboró dos tesis en pugna, sobre
el problema relativo a saber si existe un derecho a la propia imagen en el sentido de que éste debe ser
tutelado por sí, o si, por el contrario, el derecho a la imagen debe ser protegido como una manifestación
especial del derecho al honor.
40. a) Tesis positiva.
La orientación doctrinaria de más antigua raigambre afirma que el derecho a la imagen existe tutelado por sí
mismo, independientemente de cualquier injuria. Dentro de esta tendencia algunos consideran que toda
persona tiene un derecho absoluto y exclusivo sobre su propia imagen, que comporta para los demás la
prohibición incondicional de difundirla sin el consentimiento del propio interesado. Otros la consideran como
un derecho genérico de la personalidad, una intromisión indebida en aquella esfera de la -actividad
absolutamente reservada a la autonomía individual (168). Otros, en fin. admiten que si bien en la mayor
parte de los casos en que se discute el derecho a la imagen se refieren a la hipótesis de reproducciones que
constituyen en general una ofensa al honor o a la reputación (169), no es menos cierto que esto no impide que
deba reconocerse la existencia de ese derecho independientemente de cualquier injuria. En el sentir de esta
tendencia doctrinaria, el error de la doctrina contraria es evidente frente a aquellos casos en que es difícil o
163
(164) Sin embargo, Jiménez de Arechaga, J., La Constitución nacional, t. II, pág. 136, dice que los tratadistas se refieren a la inviolabilidad del
domicilio, y se entiende por tal no el domicilio definido por el Código civil, que supone la existencia de un lazo jurídico que vincula a una persona con
determinado lugar, sino al lugar de habitación. Un lugar abierto al público no está protegido por la disposición constitucional. La expresión hogar no es una
expresión precisa si se la toma- en sentido tradicional, quedando fuera del concepto dependencias de la casa que no integran el hogar.
164
(166) Ruiz y Tomás, Ensayo sobre el derecho de la propia imagen, Madrid, 1931; De Casso-Cervera, Diccionario de Derecho privado, Barcelona, 1947; v'.1
"Derecho a la propia imagen" (t. I, pág. 1483), con muy buen:a síntesis histórica1
165
(165) De Cupis, págs. 235 y sigs.
166
(167) Orgaz. Personas individua.!es, § lo, pág. 161; Castán. t. I, vol. 2, pág. 737; Rotondi, Instituciones, trad. : nv 112; De Cupis, I diritíi delta personalitá, págs. 108 y
siguientes.
167
(168) Orgaz, loe. ett.
168
(170) Dusi, "Del diritto all'imagine", en Riv. Dir. Comm., 1907, t. II, págs. 431 y sigs.
169
(171) Los casos que se presentan generalmente a la consideración de los tribunales, la difusión de la imagen, van acompasados de una afrenta al honor o decoro
de la persona, publicación de la fotografía de una mujer en traje de baño, el retrato de una persona en pose indecorosa, el retrato de una joven depilada para mostrar los efectos de
una cura depilatoria, la exposición ai desnudo de una mujer que ejercía la profesión de modelo* etcétera.
imposible decidir si la reproducción de la imagen de otro constituirá una ofensa al honor o a la reputación.
Debe convenirse que el principio de la sociabilidad sólo puede valer como límite al derecho a la imagen
(170).
41) b) Tesis negativa.
Esta tendencia doctrinaria niega categóricamente la existencia de un verdadero derecho a la propia imagen.
Tal derecho por sí mismo, es contrario al principio de la sociabilidad por el cual no puede negarse a la
comunidad que conozca los lineamientos de una persona, como tiene derecho de juzgar y conocer su
conducta. La imagen no es protegida por sí misma sino en cuanto a que su publicación y difusión, imparten un
perjuicio para el honor. Su protección no es más que una manifestación especial de la tutela jurídica al honor
contra las publicaciones injuriosas, comprendiendo todo perjuicio o lesión que la difusión de la imagen
traduzca como una ofensa a la reputación y la estima de la persona retratada, o cuando esa difusión cause una
ofensa a la personalidad (171). Como vernos^ ambas posiciones tienen parte de razón y quizá el camino a
seguir en esta ardua materia sea indagar cuál es el principio que informa la respectiva legislación positiva. 42.
Derecho positivo uruguayo. El artículo 21 de la ley número 9.739, de 17 de diciembre de 1937 (que reemplazó a
la ley 3.956 de marzo 15 de 1912) sobre propiedad literaria y artística (172) establece en el artículo 21: "El
retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma,
y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores. "La persona que ha dado su consentimiento puede
revocarlo, resarciendo los daños y perjuicios. "Es libre la publicación del retrato cuando se relaciona con
fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos. o acontecimientos de interés público o que
se hubiesen realizado en público" (173). De acuerdo al texto de la ley, consideramos que nuestro Derecho
positivo consagró como derecho autónomo el derecho a la propia imagen, que no queda englobado dentro de
la protección del derecho al honor, ya que la norma jurídica impide la abusiva exposición o publicación de los
rasgos fisonómicos de una persona aun cuando no derive o no exista ofensa para su decoro o reputación.
Con la doctrina italiana afirmamos (174), que la simple reproducción de la imagen de una persona sin su
consentimiento, lesiona el derecho a la esfera secreta (diritto alia riservatezza) del qu^ el derecho a la imagen
constituye una de sus más importantes manifestaciones (175). La ley contempla dos supuestos fundamentales
170
(172) Degni, Persone fisiche, n» 66. págs. 200 y sigs.
171
(173) Rosmini, Legislazione e giairisprudenza sui diritto d'autore, 1890, págs. 527 y sigs.; Ferrara, Trattato di diritto civile, t. I, n? 85, pág. 409; Venzi, "Nota a
Pacifici Mazzoni", Instituzioni di diritto civile, t. II, pág. 22; Coviello. Doctrina, pág. 26, nota 2; Rotondi, Institucione, nv 112; Ennecerus, Parte general, t. I, vol. 1, § 93, V, 5, a);
Gastan, t. I, vol. 2. pág. 739; Orgaz, § 10, págs. 163- 164.
172
(174) Radaelli y Mouchet, "La nueva ley uruguaya so bre derechos de autor", en Rev. D. J. A., t. 36, págs. 253 y sigs.. haciendo un análisis de conjunto de la obra,
consideran que es un error la inclusión de esta materia (retratos, .fotografías, cuadros, etcétera, que .representan a una persona) en una ley de protección de los derechos intelectuales,
por los mismos motivos que dieron en su cbra Delitos contra ios derechos intelectuales, 3* ed., Bs. As.. 1935, pág. 77. para rechazar las disposiciones análogas contenidas en la ley
argentina 11.723.
173
(175) Nuestra disposición concuerda con el artículo 11 de la ley italiana del 7 de noviembre de 1925, n9 1950: "El retrato de una persona no puede ser publicado o
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso o tácito de la misma persona, y después de su muerte, del cónyuge, de los hijos, o faltando éstos, de los padres, y
faltando el cónyuge, los hijos o los padres, Los otros ascendientes directos o indirectos. L<a persona que tiene derecho a dar el consentimiento puede revocarlo, salvo la obligación de
resarcir daños. Es libre la publicación del retrato cuando se hace con fines científicos, didácticos o en general culturales o se refiere a hechos o acontecimientos de interés público o
desenvueltos en público." El régimen jurídico actual no es tan afín al uruguayo y se halla regido por lo dispuesto en el artículo 10 del Código civil y por los artículos 96 y 97 de la ley
número 633, del 22 de abril de 1941. Es todavía aún más afín al artículo 31 de la ley argentina 11.723, que dice: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el
comercio sin el consentimiento expreso de la mis ma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el
cónyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de les hijos, la publi cación es libre. La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo
daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científiccs y didácticos, y en general culturales o con hechos y acontecimientos de interés
público o que se hubieran desarrollado en público."
174
(176) Degni, Persone fisiche, nv 66, págs. 201 y sigs.; Gangi, n» 54, pág. 177; De Cupis, págs. 110 y sigs.
175
(177) En cambio, Orgaz, § 10, págs. 165 y sigs., considera que la ley no establece un derecho a la propia ima gen. Se requiere sólo para que el retrato sea puesto en, el
comercio, no para su obtención o confección. Considera lícita la instantánea tomada a una persona sin consultar su voluntad, salvo que para tomairla se hubiera violado algún
derecho o cuando, en razón de las circunstancias, la obtención de la fotografía hiera el decoro de la persona. Y mucho menos puede hablarse de un dere-- cho exclusivo y
absoluto que importe la ilicitud de toda publicación del retrato sin el consentimiento del interesado: al contrario, el citado precepto declara que es libre la publicación de la
fotografía sin necesidad de consentimiento alguno cuando ella se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos y acontecimientos de interés
público, o que se hubiesen desarrollado en público. Estos supuestos son tan amplios y comprensivos que en verdad no queda como ilícita sino la publicación que lesione la
dignidad o la reputación de la persona (sea por haber sido puesta en el comercio o por cualquier otra causa). No compartimos la posición del insigne jurista argentino. La ley,
desde luego, no contempla la simple obtención de una instantánea, sino que se refiere a su divulgación, y es ésta la que interesa como un medio de pro tección del derecho a la
privacidad. Tanto la ley argentina como la uruguaya vedan la puesta en el comercio (aun en el sentido amplio que le da el propio Orgaz) del retrato de una persona, con
independencia absoluta de que pueda afectar o no el decoro o la reputación de la misma. Y el principio es también que se veda la libre publicación de su retrato, salvo las
que analizaremos sucesivamente: uno cuando el retrato de una persona puede ser puesto en el comercio de los
hombres, y el segundo se reüere a los casos en que es libre la publicación del retrato. A) Para que el retrato de
una persona pueda ser puesto en el comercio se exige, conforme a la norma aludida, el consentimiento de la
176
misma persona, y muerta ésta, el de su cónyuge, hijos y progenitores ( ). Y esto, con independencia
absoluta de que pueda o no afectarse el decoro y reputación de la persona. La expresión "ser puesto en el
comercio" debe ser entendida en sentido amplio, que comprenda no sólo la utilización con un íin de lucro
inmediato como propaganda o venta de las copias pertinentes, sino que comprende aun la simple exhibición al
público en vidrieras y locales de negocios, aunque no tengan leyenda o el nombre del fotografiado.
Estimamos que rn siquiera el fotógrafo profesional puede exhibir las fotos en las vitrinas de su comercio
sin obtener el consentimiento de la persona retratada. El caso en realidad no ofrece dificultades porque
las personas no tienen normalmente inconveniente en permitir la exhibición de su retrato, pero esto no
obsta a que habría la posibilidad de reclamar o exigir el retiro de la foto, incluso de accionar por
resarcimiento del daño patrimonial inferido (177). El consentimiento ha de ser expreso y la difusión en el
comercio debe hacerse dentro de los límites de la autorización dada, considerándose ilícito atribuirle otro
destino distinto al expresado por el titular del derecho (178). La ley exige que el consentimiento se preste
por "la persona misma", sin resolver el problema referente a la situación de los incapaces. El punto debe
resolverse por la aplicación de los principios generales. Si se trata de una persona absolutamente inca-
paz (demente interdicto) no sólo éste no podría válidamente prestar su consentimiento, sino que tampoco
lo podría hacer su representante legal ya que, por tratarse de un derecho inherente a la personalidad del
individuo, no puede ejercerse sin el asentimiento de éste. Si se tratara de una persona relativamente
incapaz (menor púber) no podría tampoco su representante legal ejercer esta facultad personal que la ley
acuerda como una tutela a la personalidad moral o el derecho a la privacidad. Pero tampoco sería
suficiente el solo consentimiento del incapaz, porque, como dice Orgaz, por una parte la autorización
para que el retrato sea puesto en el comercio, sea a título oneroso o gratuito, importará siempre un
contrato (art. 1160 C.C. argentino y art. 1247 C.C. uruguayo) y, por otra parte, tanto la patria potestad
como la tutela facultan y obligan a quienes la desempeñan a velar por la persona moral del hijo o pupilo
y a oponerse a todos los actos que puedan menoscabar su dignidad o buen nombre inclinándose porque en
la hipótesis debe concurrir el doble consentimiento (179). El consentimiento prestado es en todo tiempo
revocable. Su prestación elimina toda responsabilidad de aquel a quien se ha dado para la difusión ya
cumplida y siempre que se haya mantenido en los límites señalados, pero no obstaculiza el derecho a
revocar aquel consentimiento aunque se haya dado mediante precio, salvo la obligación de resarcir los
daños por la revocación. La derogación del principio de la revocabilidad unilateral del contrato es una
consecuencia de la particular característica del derecho a la imagen como derecho de la personalidad
(180). Si no obstante la falta del consentimiento se utiliza el retrato con fines comerciales, nuestra ley
número 9.939 nada dice, rigiendo aquí los principios generales. Si se perfila el delito de injurias la
indemnización corresponderá exclusivamente por el daño material (art. 104 c. penal). En los casos de
excepciones previstas por la ley. que por más numerosas que sean no pueden evitar que emerja del régimen legal el principio general de que no existe la libertad de publicación de
los rasgoa fisonómicos de una persona.
176
(178) De conformidad con estos principios, la ley 9956, del 4 de octubre de 1940, sobre marcas de fábricas, entre los objetos que no pueden ser considerados como
marcas se establecen los nombres o retratos de las personas que vivan, mientras no pe obtenga su consentimiento, y los de los fallecidos, mientras no se obtenga el de los
que han sido declarados judicialmente sus herederos (art. 29, inc. 99).
177
(179) Cfr. Orgaz, § 10, n« 6, págs. 166 y 167, quien, sin embargo, sostiene que no habría indemnización de daños y perjuicios, porque no pudiendo calificarse
esta exhibición como injuriosa, no cabe la indemnización del daño - moral, único que podría invocarse de ordinario. En cambio. Borda, Parte general, t. I, n° 316,
entiende que aquí podría perfilarse un efectivo daño económico: el fotógrafo se sirve de las imágenes en su vidriera como propaganda comercial, y es evidente que
exhibir la figura de una persona sin su consentimiento le provoca un perjuicio económico, pues lo priva de un beneficio que hubiera podido obtener negociando el
permiso para exhibirle. Hay un lucro cesante evidente.
178
(180) Así, no podría exponerse el retrato de una persona en una vitrina comercial si sólo fue para exponerlo en una muestra de arte, ni mucho menos sería licitó1
exhibirlo en cartas postales. Ante la Corte de Apelación de Milán se presentó un caso interesante. Un actor de la. ¿Sociedad Cinematográfica Paramount consintió que
ésta publicara su fotografía al solo fin de fiar publicidad a una película en que había participado. La empresa envió la fotografía a la Sociedad Rizzoli para su publicación
en la revista Cinema.-üustrazi,one, quien la publicó '•on u'i reclame de la magnesia San Pellegrino y la siguiente leyenda: "E inutüe strillare, se roui prendo la
magnesia San Pellegrino, que e buoTia e me ia benef altro purganti non ne vocflio." Exactamente, la Corte resolvió que tal publicación era ilegítima, puesto que se
hacia sin el consentimiento del retratado, que sólo lo prestó con un fin determinado y limitado. (Degni, n? 16, págs. 205 y 206.)
179
(181) Orgaz, i 10, n? 7, págs. 167 y 188. Cfr. Borda, Parte general, t. I, n? 316.
180
(182) Degni, nv 66, pág. 208, quien sostiene, además, que si a pesar del consentimiento de la exposición o publicación del propio retrato deriva una ofensa al
decoro, la reputación o cualquier otro derecho, no es debido ningún resarcimiento del daño ocasionado al otro contratante por la revocación unilateral del consentimiento,
porque en tal caso falta la facultad de disponer de la propia imagen y pues existe una ofensa al derecho de la personalidad que es inalienable e irrenunciable (página 206).
ilicitud civil comprenderá incluso el daño moral según la tesis que se acepta, pero siempre procederá
además la destrucción e inutilización de los clichés fotograficos y demás elementos de reproducción
ilícita (181). Si bien el artículo 21 de la ley citada se refiere solamente al retrato, cabe aquí la •extensión
analógica y entender aplicable dicha disposición a toda otra forma de difusión o exhibición de la fisonomía de
la persona como dibujos, grabados, grupos escultóricos, etcétera (182), B) El derecho a la imagen tiene un
límite: hay casos en que la ley admite su libre difusión cuando se relaciona la publicidad del retrato con fines
científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se
hubieran realizado al público conforme a la mencionada disposición del articulo 21. Pero por más
importantes que sean las excepciones, es evidente que el principio que en general emerge de la disposición
legal es que la difusión o publicación del retrato de una persona no puede hacerse sin su consentimiento y
que por lo tanto debe considerase ilícita esa publicación o difusión cuando no encuadre dentro de los límites
asignados por la norma. En los casos de excepción, la publicación de la imagen de la persona se explica
fácilmente, ya que por su posición política, militar, artística, o científica participa directamente en 1S vida
pública, de modo que su imagen excede los límites del derecho privado y pertenece en cierto modo a la
sociedad, la que, además de juzgar su obra y sus manifestaciones públicas tiene el derecho de conocer y
difundir su imagen, tomada en ocasión de demostraciones colectivas, asambleas, etcétera, o cuando se
trata de una simple inclusión en grupos fotográficos o en películas cinematográficas, en que la persona
aparece como un accesorio de un paisaje o un lugar cualquiera(183). Debe admitirse 110 obstante que la
redacción de la norma podría permitir interpretaciones demasiado amplias, comprendiendo casos que
evidentemente están excluidos de las previsiones legislativas. Así, no obstante tratarse de acontecimientos
realizados en público o que pueden encerrar un interés didáctico o científico, debe considerarse ilícita la
reproducción de una fotografía en traje de baño aunque haya sido tomada en un balneario o la reproducción
de una fotografía aún con fines científicos (el cuerpo desnudo de una persona como ilustración de un libro de
medicina) si no se hace con las debidas precauciones tendientes a evitar la identificación de la persona
(184). La publicación del retrato de una persona, hecho frecuente, por lo demás, suscita algunos problemas
que no tienen en general trascendencia jurídica, no obstante su generalidad, en mérito a que o se
encuentran encuadradas dentro de las prohibiciones legales o porque normalmente la persona, ve de buen
grado la difusión de su retrato/ El problema puede suscitarse con relación a la publicación del retrato de una
persona incriminada o vinculada a un crimen, del retrato de un criminal o presunto criminal.- Su
reproducción puede reputarse lícita porque la ley lo permite cuando se trata de hechos de interés público o
general, y en consecuencia, cuando se trata de un delito de acción pública, y en especial cuando tal difusión
pueda contribuir a la identificación o aprehensión del delincuente. Por el contrario, es ilícita la publicación del
retrato del autor o presunto autor de un delito perseguible por acción privada y mucho más la publicación del
de la víctima (185). C) La ley también resolvió, en forma acertada, a quién pertenece el derecho de autor
del retrato o la fotografía: "Las fotografías, estatuas, cuadros y demás formas artísticas que representen a
una persona 33 consideran propiedad de ésta, comprendiendo el derecho de reproducción, siempre que
181
(183) Orgaz, 5 10, n° 8, págs. 188-169. Hay que tener presente que todo es cuestión de hábitos y de medida. Muchos no pleitean, y con razón, pues el
juicio agrava el escánda;o. (Cfr. Ripert Boulanger, Traite élémentaire de droit civil de Plniol, 5» ed., París, 1950, t. 1, n? 414.)
182
(184) Org5z, § 10, n9 9, pág. 169, quien sostiene que análogos principios pueden aplicarse a la voz humana y considera lícita la recepción y
conservación de la voz de una persona (orador, cantante) en un disco; pero sería ilícita su difusión sin el consentimiento del interesado, en cualquier forma
que se hicera (venta de discos, difusión radiotelefónica, etc.).
183
(185) Degni, n? 66, pág. 207, quien también sostiene acertadamente que el derecho a la imagen no puede impedir la obtención de la fotografía y su
difusión cuando se trate de un interés de seguridad pública o de identificación de las personas (delincuentes, prostitutas, vagabundos). Borda, Parte general,
t. I, n9 316, que considera lícita la reproducción de fotografías, retratos o esculturas de personas que han servido de modelo al artista, pues el pos^r por
dinero supone una autorización tácita para la exhibición. Pero como tanto nuestra ley como la argentina exigen un consentimiento expreso, habría en cada
caso concreto que indagar el alcance de ese consentimiento, que .no tiene por qué ser solemne ni formal, y si dentro de la autorización paira posar estaba
comprendida la exhibición en público de la fotografía, dibujo o escultura pertinente.
184
(186) Borda, Parte general, t. I, n«í 316, pág. 265.
185
(187) Borda, ob. cit., t. I, n.9 316, pág. 286.
hayan sido ejecutadas de encargo". "Se exceptúa toda obra hecha espontáneamente por el artista, con
autorización de la persona representada, en cuyo caso el autor tendrá sobre ella la plenitud de los derechos
como tal" (art. 20). Esta disposición en relación con la contenida en el texto del artículo 21 trata de
contemplar dos intereses: una fotografía, un retrato, una obra similar están constituidos por dos elementos
susceptibles de protección legal: uno, el motivo inspirador, efectivamente recogido en la obra, que por
representar a una persona debe estar sometido a un régimen que evite la lesión de sus derechos, y el otro de
carácter intelectual que emerge de la actividad creadora del autor. Deben, pues, distinguirse dos
situaciones: a) Cuando la obra es ejecutada de encargo, el artista es, como en todos los casos previstos por
nuestro régimen legal, titular del derecho moral del autor (infra, no. 43 y sigts.), en tanto que el comitente es
el titular de las- facultades que integran el derecho pecuniario. b) Cuando la obra es ejecutada
espontáneamente, para lo cual se requiere igualmente la autorización de la persona representada en ella, el
autor es el titular de todos los derechos, aun cuando el derecho pecuniario aparezca restringido, por cuanto se
186
requiere el consentimiento de la persona representada para ser puesta en el comercio de los hombres ( ).
C. Derecho moral de autor.
43. Generalidades.
Múltiples son las controversias que existen respecto al concepto, naturaleza y caracteres del derecho de
autor, y, en general, de la llamada propiedad intelectual o propiedad literaria o artística (187). Con el
nombre de propiedad intelectual 5e designa un conjunto de derechos que la ley reconoce al autor sobre la
obra producto de su inteligencia y fundamentalmente la facultad de autorizar o negar la producción de
aquélla (188). Durante mucho tiempo se sostuvo que la propiedad literaria y artística era un verdadero
derecho de propiedad. Pero abandonada la vieja concepción, múltiples tendencias doctrinarias se han
desarrollado para determinar cuál es la naturaleza del derecho que tratamos. Muchos escritores,
particularmente germánicos (Kant, Gierke, Wesseler) incluyen los derechos de autor sobre las obras del
ingenio dentro de la categoría de derechos de la personalidad (189). Esto ha sido negado por otros, que si
bien afirman que la obra de ingenio es una obra personal, advierten que es un producto separado de la propia
persona, con existencia propia e independiente, incluyéndolos dentro de los derechos patrimoniales, ya que
dentro de la categoría de derechos de la personalidad no deben hacerse entrar, sino aquellas relaciones
jurídicas que no tienen objeto fuera de la propia persona (190). Dentro de esta tendencia los autores discrepan:
para algunos se trata de un derecho real sobre bienes inmateriales (191); para otros de un derecho subjetivo de
naturaleza privada sobre cosas incorporales, pero no de carácter real (192); para otros de derechos reales sobre
cosas incorporales, derechos absolutos, derechos de exclusión sobre bienes ideales de valor económico
(193); y hay quienes estiman que estamos frente a un salario que se le asegura al autor mediante un
186
(188) Vsldés Otero, "Derechos de autor", en Régimen jurídico uruguayo, Montevideo, 1953, nv 44, II, págs. 95- 97. Sobre venta y embargabilidad del
retrato, que escapa un poco a la sistemática de esta materia, ver Borda, Parte general, t. I, n1.' 316 y 316 bis.
187
(18S) No hay acuerdo ni siquiera para la terminología. La de propiedad literaria y artística es la adoptada por nuestro legislador. También la que acepta
la doctrina francesa y española. La de derecho de autor (diriíto d'autore) la acepta la legislación italiana y también la alemana. En la Iglesia se habla del
derecho de reproducción. Pérez Serrano, "El derecho moral de los autores", en Anuario cíe Derecho Civil, t. II (1949), págs. 8 y sigs., recuerda que el convenio de
Berna de 1886 estuvo a punto de fracasar porque los franceses querían que se hablase de "proprieté littéraire et artistique", mientras los alemanes exigían la
expvesión Urheberecht (derecho de autor). El escollo se venció merced a una fórmula híbrida e ingeniosa, pues se consignó en el artícu lo 19 que los Estados
contratantes se constituirían en unión "para la protección de los derechos de autores sobre sus obras literarias y artísticas".
188
(190) Gastan, Derecho civil esparlol común y formal, t. I, vol. 2, pág. 343. El mismo concepto Espín Cánovas, Manual de Derecho civil español, t. 2, vol. 1,
pág. J.80, quien critica la definición de Planío] {en realidad es de Hiperí-Bculanger) Traite éiéincntsirc de droit civil de Planiol. París, 1350. 5? ed.. t. 1. n'.' 3¿67. q-
.iienes expresan: "Se denomina propiedad artística y literaria el conjunto de derechos de carácter pecuniario o puramente moral que la publicación de una obra hace nacer en
provecho del artista o del escritor poi entender que es nía» exuda la definición de Gastan al comprender el derecho de inédito."
189
('191) Degni, Persone fisiche, n9 69, págs. 213 y sigs.
190
(192) Filcmusi Guelfi, Enciclopedia Jurídica, 1907, par. 56, páfís. 234-238.
191
(193) De Ruggiero, Instituciones, trad., vol. I, § 48> páginas 536 y s:gs.
192
(194) Enneccerus-Nippcrdey, Parte general, t. I, vol. 1, § 72, II, pág. 304, quienes afirman que no cabe dudar de su carácter de derecho subjetivo de naturaleza privada,
cerno lo demuestra, entre otros tributos, su transmisibilidad ínter vives y mortis causa y su protección por acción privada. Son además derechos patrimoniales, pero no derechos reales,
pues el producto del espíritu, por ejemplo, la poesía, el invento, la sinfonía, no es una cesa; constituye más bien una clase independiente dentro de los derechos
patrimoniales.
193
(195) Ferrara, 7V.atto.io. t. I, m1 77, pág. 368.
monopolio de explotación (194). Entre estas dos teorías fundamentales se perfila otra que sostiene la
autonomía del derecho de autor, considerándolo como un tipo de derecho subjetivo no susceptible de
confundirse ni con los derechos de la personalidad ni con los derechos de propiedad, en cuyo contenido se
mezclan facultades de orden personal y de orden patrimonial, que poseen una regular ordenación jurídica
sustancialmente diversas de aquellas del derecho de propiedad, a pesar de la lógica semejanza abstracta
de los dos derechos (195). Prescindiendo del estudio pormenorizado de estas teorías (196), hay que reconocer
que las teorías monísticas parten de un error común, al considerar que el derecho de autor tiene un contenido
único, cuando en realidad engloba facultades diversas que corresponden a bienes distintos y tienen una tutela
jurídica independiente. Algunas de estas facultades están íntima e inseparablemente unidas a la persona
humana, mientras que otras se refieren a los bienes producidos, al resultado del ingenio de las personas, y se
aplican a potestades externas al propio individuo, es decir, sobre cosas que tienen un contenido patrimonial y
que no obstante su naturaleza incorporal, tienen un valor de cambio susceptible de ser objeto de negocios
jurídicos (197) . De ahí que se haya abierto en la doctrina y jurisprudencia contemporáneas una corriente de
opinión en virtud de la cual se considera el derecho de autor como de estructura y naturaleza complejas,
presentando en su contenido un doble aspecto: los derechos materiales, pecuniarios y patrimoniales (que giran
en torno a la publicación, explotación, cesión o enajenación de la obra) y les derechos personales y
extrapatrimoniales que tienden fundamentalmente a salvaguardar la personalidad de la obra y defender su
integridad (198).
44. Concepto, naturaleza y caracteres.
Para designar el derecho a que nos estamos refiriendo se usa la expresión "derecho moral del autor",
considerada por algunos muy poco feliz (199) y por otros como muy discutida o discutible (200). Sin embargo,
es la más aceptada por ser tradicional, por haber alcanzado ámbito internacional (201), y ser idónea para
194
(196) Esta es la tesis de Planiol, Traite élérrientaíre <le droit. civil, t. I, r.'.> 2545, aceptada también en principio per Picard en Planiol, Ripert, Traite prütique de
droit civil /raneáis. París, t. III. m> 574, participando también Josserand. Derecho civil, trad., t. I, vol. 3, m1 1527.
195
(197) Fue desenvuelta por la jurisprudencia francesa. En un principio ésta afirmaba que el derecho de autor era una propiedad. Luego, en 1880, se establece que bajo ía
denominación de propiedad literaria los derechos de autor confieren solamente el privilegio de una explota ción comercial temporaria, y llevado más lej os el
análisis, en la célebre sentencia Lecocq (25 de junio de 1902, D. 19031.5, con nota de A. Collin), descompone el de recho de autor puramente moral de defender su obra
contra los ataques y demoraciones. En fallo más reciente (Civ., 14 de mayo de 1945, S. 1945.1.101, nota Ba-tifol) confirmó esa jurisprudencia casando una decisión de la Corte de
París (23 de febrero de 1938, D. H. 1938.187), recaída respecto a una sentencia del tribunal de Seine (1? de abril de 1936, D. P. 1936.2.65, nota Nast), que había querido
presentar el derecho de autor como un derecho extrapatrimonial, "facultad inseparable de la per sona". (Cfr. Ripert-Boulanger, Traite élémentaire de droit civil de
Planiol, 5? ed., t. I, m> 3475.) En el mismo sentido Piola-Caselli, Trattato del dirítto d'autore e del contratto di edizione, 2« ed., págs 36-61 (que modifica su antigua
opinión). Más recientemente, "Ii diritto morale d'inventare e l'invenzione di azienda o stabilimento" (Riv. Dir. Comm., 1933, 1, págs. 599-602), y "Diritto d'autore", en
Nuovo Diff. Ital., t. IV, pág. 998 (Degni, ní> 69).
196
(198) Una síntesis feliz de las distintas teorías puede verse, entre otros, en Espín Cánovas, Manual de Derecho civil español, Madrid, 1952, t. I, vol. 2. págs. 160
y sigs., y en Valdés Otero, Derecho de autor: régimen jurídico uruguayo, Montevideo. 1953, págs. 18 a 66. También Rodríguez Arias, "Naturaleza jurídica de los derechos
intelectuales", en Rev. de Derecho Privado, t. XXXIII (1949), págs. 147 y sigs.
197
(199) Degni, Le persone fisiche, m» 70, págs. 214 y sigs.
198
(200) De Cupis, I diritti della personalitá, Milán, 1950, págs. 259 y sigs. (que atribuye el mérito de la distinción a Kohler, pág. 261, nota 7); Degni, Le persone fisiche, m>
69, págs. 203 y sigs.: Gangi, persone /isíchc e pemone giuridiche. Milán. 1936, n" 155, pág 177; Messineo. Manual, trad argentina. BE. As., 1954, t, III. S 51. n» 4, pág.
22. \ ¥ 86. n" 1. págs 376 y sigs.. Pére/. Serrano, "El derecho moral de los autores". en Anuario de Uvrccho r«;il_l II i i « 4 » i . págs. 1 \ sigs., Gastan. Derecho civil español
común y toral. 8" ed.. Madrid. 1952, t. 1. vol 2. pás1 739 y 5 II i Derechos de cosas, 8» ed.. Madrid, 1951 págs 34t> y sigs.). Espín Cánovas, Manual de Derecho civil español,
Madrid, 1952.. vol. 2r pág- 164; Ripert-Boulanger. Traite élémentaire de droit civil de Planiol, 5» ed., París, 1950, t. I, n« 3476, 3481, 3483 y 3484; Planiol-Ripert-
Picard, Traite pratique de droit civil /raneáis, París, 1926, t. III, "Les biens", no 574-575; Jcsserand, Derecho civil, trad., Bs. As., 1950, t. I, vol. 3, m> 1527-1528; Colin-
Capitant J. de la Morandiere, Traite de droit civil, París, 1953, t. I, n» 1476; Borda, Tratado de Derecho civil argentino: Parte general, 2? ed., Bs. As.. 1955, t. I o II,
Ji9 756. En la doctrina uruguaya es La tesis sustentada por Valdés Otero, Derechos de autores: régimen jurídico uruguayo, Montevideo, 1953, n» 37, página 85.
199
(201)Pugliati, "Sulla natura del diritto personale d'autore", en Riv. Dir. Frito, 1933, t. II, pág. 292.
200
(202) Degni, Le persone fisiche, n? 70, pág. 214, la considera ciertamente impropia del punto de vista termino lógico, pues no puede dudarse que todo derecho es
moral, pero no que toda norma moral es derecho, pero que es comúnmente adoptada para indicar precisamente loa intereses personales del autor, que en la doctrina belga están
indicados más exactamente con la expresión "d-roit au respect".
201
(203) Indica Pérez Serrano, "El derecho moral de los autores", en Anuario de Derecho Civil, t. II (1949), páginas 7 y sigs., que en la Conferencia de Roma de 1928 quedó
consagrado en. forma legislativa y con ámbito internacional el derecho moral de los autores a propuesta de la delegación italiana, lo que dio lugar al articulo 6<» bis, cuya redacción
española expresa: "l) Independiente mente de los derechos patrimoniales del autor, y lo mis mo después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva el derecho
de reivindicar la paternidad de la obra, así como el derecho de oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de dicha obra que fuere perjudicial a su honor y
reputación. 2) Queda reservado a la legislación nacional de los países de la Unión el fijar las condiciones para fiar esos derechos. Los medios para salvaguardarlos serán
reglamentados por la legislación del país donde se reclama la protección".
exteriorizar la naturaleza extrapatrimonial de este derecho. Puede conservarse cómo equivalente a la de
"derecho a la paternidad, intelectual" (202). Por lo demás, nuestra adhesión tiene su apoyo en que ha sido
consagrada a texto expreso por el legislador uruguayo (arte. 1-11, ley n<? 9739). Se le puede considerar como
bien personal de la paternidad intelectual o como un modo de ser moral de la persona (203) o si se quiere,
como la proyección de los derechos de la personalidad en el sector normativo que regula la actividad
intelectual (204). El derecho moral de autor reconoce una doble fundamentación: el respeto de la
personalidad del autor y la defensa de la obra considerada en sí misma, como un bien, con abstracción de su
autor (205). Tiene los siguientes caracteres: es un derecho absoluto, oponible erga omnes, personalísimo,
nacido de una necesidad de proteger un bien tan íntimo como es el propio pensamiento, sin contenido
económico o patrimonial, absolutamente inalienable e intransmisible por lo menos entre vivos (206), y de
carácter perpetuo y personalísimo (207). Pero no es un derecho innato, a diferencia de los otros derechos de la
personalidad estudiados, no pertenece a cualquier persona por su condición de tal, sino que emerge en virtud
de un acto de creación intelectual, agregándose al presupuesto de la personalidad. No pertenece a cualquier
persona sino al autor de una obra intelectual o de ingenio (208). 45. Contenido del derecho moral de autor.
Las facultades que integran el derecho motal de autor pueden tener distinta intensidad según el" período en
que la obra se 'encuentre (209) pero es indiscutible que el derecho moral nace exclusivamente en virtud de la
creación de la obra. El mero a abstracto derecho a crear no es contemplado por la legislación positiva, es
extraño al derecho de autor, pues la facultad de dar vida o no a una obra de ingenio na Constituye otra cosa
que una particular manifestación del derecho de libertad en -general (210). De acuerdo con la ley uruguaya, de
propiedad literaria y artística n<? 7739, de diciembre 17 de .1937, cuyo artículo 1<? consagra la protección
moral del derecho de autor a toda creación literaria y artística b científica, puede afirmarse que el contenido
de tal derecho se transparenta a través de las siguientes facultades: 1) Derecho de publicación o de inédito,
o sea la facultad que el autor tiene de decidir si una obra suya se ha de publicar o no. Al respecto dice el
artículo 1<? de la ley citada: "La facultad de publicar una obra inédita, la de reproducir una ya publicada o la
de entregar la obra contratada constituye un derecho moral no susceptible la enajenación forzosa". 2) El
derecho de defensa de la integridad de la obra, que comprende dos aspectos, uno positivo y otro
negativo. a) En sentido positivo, el derecho de modificar la obra. Nuestro legislador entiende que sean cuales
fueren los contratos de cesión o enajenación del derecho, el autor conservará sobre su obra enajenada, la
facultad de corregirla o modificarla, siempre que no se altere su carácter o finalidad y no se perjudique el
derecho de los terceros adquirentes de buena fe (art. 12, no. 3). Esta última limitación es evidente, pues
202
(204) De Cupis, ob. cit., pág. 262.
203
(205) De Cupis, ob. cit., quien en realidad da dos definiciones, una negativa: ' 'todos los poderes no concernientes a la utilización, económica de la obra
creada, todos los poderes que no forman parte del derecho patrimonial del autor" (pág. 250 ó 260); y la otra, positiva: "la paternidad intelectual representa un vínculo indisoluble entro
el autor y la obra, y constituye, como he dicho, un modo de ser moral de la persona del. autor" (página 261),
204
(206) Valdés Otero, Derechos de autor, iy> 86, pág. 162. quien recuerda también la definición de Fernández del Castillo y Espinosa. El derecho moral: características que debe
tener la ley uniforme sobre derechos de autor, México, 1945. pág 6" "aquel que dentro del régimen de derecho de autor se ocupa de salvaguardar la buena fama de los
autores",
205
(207) Mouehet y Badaelll, Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artísticas, Bs. As., 1948, t. 2, pág. 3.
206
(208) La inalienabilidad del derecho moral de los autores resulta particularmente de los artículos 11, 8, 31 y 12 de la ley uruguaya, n? 9739, de 17 de
diciembre de 1937. La última disposición citada dice: "Sean cuales fueren los términos del contrato de cesión o enajenación de derechos, el autor tendrá
sobre su obra las siguientes facultades" (expresándose aspectos fundamentales del derecho moral). En cambio, se admite en general la trEinsmisibilidad
por sucesión. Así lo reconoce el artículo 23 de la ley italiana del 22 de abril de 1341, aunque la doctrina entiende que no se trata de un derecho transmitido,
sino de un derecho atribuido en virtud de un particular interés familiar o estadual. (De Cupis. ob. cit., n9 282; Gangt, ob. cit., r.9 155, pág. 178.) La doctrina
frsncesa también acepta su transmísibilidad mortis causa; incluso por testamento se puede designar la persona llamada -a ejercer el derecho moral, lo que
configuraría una simple misión, de orden real y no un legado, que supone una ventaja patrimonial. (Ripert-Boulanger, t. I, ne 3482). El artículo 16 de la ley
uruguaya dice; "Después de la muerte del autor, el derecho de defender la integridad de la obra pasará a sus herederos y subsidiariamente al Estado. Ninguna
edición o corrección podrá hacerse a la obra, ni aun con el consentimiento de los causahabientes del autor, sin señalar especialmente los pasajes agregados o
modificados."
207
(209) Este carácter resulta en nuestra ley, según Valdés Otero, ob. cit., n9 88, pág. 171, de la relación de. los artículos 29 y 39 de la ley. El .artículo 39
dice: "ESte derecho está limitado, en cuanto al tiempo, de acuerdo con los .artículos siguientes..." Por su posición y por la locución, "este derecho" se refiere
al derecho de propiedad intelectual que reglamenta el artículo 29, De lo que a contrario sensu se deduce la perpetuidad del derecho moral del autor, toda vez
que, en principio, los derechos son limitados y la limitación requiere un texto expreso.
208
(210) Gangi, 119 155, pág. 177; De Cupis, págs. 262 y siguientes; Gastan, t. I, vol. 2, págs. 739-740. Cfr. además, con los caracteres expuestos en el
texto, Espín Casanovas, VC4. II, págs. 164 y sigs.; Borda, Parte general, t. II, n? 756.
209
(211) Así, Valdés, ob. cit., nv 89, pág. 171. señala tres períodos: el de la concepción de la obra, el que va desde la divulgación de ésta hasta la muerte del
autor y el posterior a su muerte. El derecho de modificar la obra es absoluto eri <J primer período. Se restringe en el segundo, en curnto no se puede alterar el
carácter o finalidad de aquélla, perjudicando el derecho de los adquirentes de buena fe (art. 12, n« 3). Y desaparece en el tercero (art.16).
210
(212) De Cupis, págs. 262 y sigs.
cuando ha habido cesión o enajenación de los derechos patrimoniales, los derechos del autor, por más
respetables que sean, no pueden perjudicar los de terceros adquirentes de buena fe. b) El aspecto negativo del
derecho que estamos tratando, se traduce en la circunstancia de que ninguna persona distinta del autor puede
aportar modificaciones o correcciones a la obra por lo dispuesto en el propio artículo 12, n1? 2 (que
analizaremos más adelante) y que se proyecta incluso después de muerto el autor en el sentido de que
"ninguna adición o corrección podrá hacerse a la otra, ni aun con el consentimiento de los causáhabientes del
autor, sin señalar especialmente los pasajes modificados" (art. 16, inc. 2<?) 3) El derecho de paternidad
intelectual, que comprende dos facultades: a) El derecho a reivindicar la paternidad intelectual strictu sensu,
toda vez que sea contestado o atribuido a otra persona, encontrando la sanción correspondiente en el artículo
46 de la ley. b) El derecho de exigir la mención de su nombre o seudónimo y la del título de la obra en todas
las publicaciones, ejecuciones, representaciones que de ella se hicieren (art. 12, n? 4) El derecho de
arrepentimiento, consiste en la facultad que tiene el autor, cuando concurran graves razones morales, de
retirar su obra, resarciendo el daño que cause injustamente a los concesionarios, editores o impresores
respectivos. En garantía de tal resarcimiento puede ser constreñido por el juez a prestar previamente fianza.
Esta facultad es personal e intransferible (art. 13). 5) El derecho de destrucción de la obra. la ley no lo
contempla expresamente, pero se admite que está implícitamente englobado en la facultad de modificar y
terminar la obra. Urge distinguir si se trata de obras expresas en un solo ejemplar (escultura, pintura) de las
otras obras, especialmente las literarias, que pueden reproducirse al infinito. En las obras de única
versión, cuando el autor es titular del derecho de dominio, tiene la facultad de destruir la obra sin más
restricción que la contenida en el artículo 34 de la Constitución de la República (toda riqueza artística e
histórica del país, sea1 quien fuere su dueño, constituye el tesoro cultural de la nación; estará bajo la
salvaguardia del Estado y la ley establecerá lo que estime oportuno para su defensa), pero si aquel
derecho ha sido enajenado, el autor carece de la facultad de destrucción. En caso de pluralidad de obras,
salvo la hipótesis excepcional de que el autor pudiera recuperarlas todas si ya han sido puestas en venta al
público, no cabría la destrucción por imposibilidad material de lograrlo. 6) Droit au respect. Lo
contempla el artículo 29, inciso 2<?, en virtud del cual, no obstante la enajenación de los derechos de autor,
éste conserva el derecho moral de vigilar las publicaciones, representaciones, ejecuciones, reproducciones
O traducciones de la misma y oponerse a que el título, texto, composiciones, etcétera, sean suprimidos,
supuestos, alterados, etcétera. De estas dos facultades interesa particularmente la segunda, la de oponerse a
cualquier alteración de la obra. Dicha alteración, dice Valdéz, puede ser de forma o de fondo. El creador
puede oponerse hasta a la modificación material de los títulos contenidos en ella. La alteración de fondo
implica modificación intelectual de la obra por supresión, adición o alteración del texto. En todas las
hipótesis el autor conserva el derecho de oposición que trasmite, sin tanta discrecionalidad a sus herederos
(art. 16, ley citada) (211) . 46. Protección jurídica de los descubrimientos científicos. Derecho moral de
los sabios. Los problemas que suscita la protección jurídica de los descubrimientos científicos (Droit des
savants) son múltiples y fueron objeto de un meditado estudio en la Facultad de Derecho y Ciencias
212
Sociales de Montevideo ( ). Es difícil localizar el llamado derecho de los sabios dentro del sector de los
derechos intelectuales, especialmente en relación con los derechos de autor y patentes de invención /213).
211
(216) Valdés, n? 101, págs. 194 y sigs.
212
(217) En las Jornadas de Derecho Comparado celebradas con la colaboración de la Asociación Henri Capitant, Pour le developpement de la culture
juridique fránjense (27 setiembre-2 octubre, 1954), fue objeto de estudios en mesa redonda, con dos informes de gran relieve jurídico de Debois, profesor de
la Universidad de Faris, y de Superviene, profesor de nuestra Facultad, que se hallan publicados en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de Montevideo, t. VI, m» 1-2, págs. 211- 299, y también en Jornadas de Derecho Comparado, Montevideo, 1955. págs. 209-301.
213
(218) Cuando un físico, un químico, descubre una ley natural de la que un inventor deduce corolarios y saca aplicaciones prácticas un industrial que la
explota, corresponde determinar la localización en el ámbito jurídico del derecho del descubridor científico. A diferencia de los derechos de autor, que se
aplican a creaciones de fondo, porque es un derecho inherente a la utilización práctica, de un descubrimiento el que él ejercería. No es tampoco la patente de
la creación de un producto susceptible de reproducción industrial o de la elaboración de un nuevo procedimiento de fabricación, mientras que el
Pero es necesario, como lo señalaba entonces el decano Couture, haciéndese eco de las dificultades que
ofrece la estructuración jurídica de este derecho, distinguir el derecho moral del pecuniario. Dentro de los
medios limitados que poseemos, corresponde tutelar actualmente el derecho moral, que,
independientemente de la explotación 'económica, tienda simplemente a darle el precio de la gloria al
descubridor, y la seguridad de que su creación será respetada (214). 47. Derecho moral del inventor.
Deben distinguirse en este aspecto dos derechos: uno conexo a la personalidad, del inventor, que es el
derecho moral de los descubridores e inventores, y consiste en la protección que les dispensa la ley a que se
les reconozca como autores o descubridores de determinado descubrimiento o invento. Tal derecho es
imprescriptible e inalienable y pasa a sus herederos (art. 1<?, ley 10.889, de 12 de diciembre de 1941, sobre
patentes de invención) y el otro, de naturaleza patrimonial, que es, el derecho conferido a sus inventores y
sucesores de explotar en su provecho los descubrimientos e invenciones durante el tiempo y las condiciones
determinados en la ley (art. 1?, inc. 2<?) (215). BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
descubrimiento, por su naturaleza, no se presta a< una explotación. Al dominio del descubrimiento pertenecen, indudablemente, los trabajos que han permitido
revelar las ondas hevtzianas, las corrientes magnéticas, la energía atómica, etcétera. (Debois. en Rev. de la Foc., ob. cit., págs. 218 y sigs.)
214
(219) Couturc, Rev. de lo Foc.. cit., págs. 294 y sigs. "El sabio, decía el maestro, que descubre un planeta no tiene ninguna perspectiva económica; el
descubrimiento de la microbiología por Pasteur no tiene recompensa pecuniaria por sí mismo. Por eso sugería tutelar el derecho moral del creador científico
como se tutela el derecho creador literario o artístico, con toda independencia del derecho pecuniario que pudiera existir".
215
(*) N. tE LA R. — Basta la lectura de este trabajo para advertir que las citas legales que hace su autor, notable abogado y catedrático de Montevideo, están
referidas a la legislación uruguaya, salvo cuando expresa lo contrario.

02 - Personalidad - Hoco e

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La Personalidad http://derechoguatemala.blogspot.

B) El objeto de derecho serian las otras personas.

6. Teoría negativa. Sus fundamentos.

7. La teoría positiva. Sus fundamentos.

8. Caracteres de los derechos de la personalidad.

5) Son indisponibles (intransferibles e irrenunciables) imprescriptibles e inembargables (55). Estos caracteres

6) Son derechos personales, o mejor dicho, extrapatrimoniales, no susceptibles de valoración pecuniaria

1o) el derecho de existencia;

2o) el derecho de-libertad;

3o) el derecho de asociación;

4o) el derecho de apropiación, y

5o) el derecho de defensa".

11. Clasificación de los derechos de la personalidad.

I. Derecho a la individualidad 1. Derecho al nombre

II. Derecho a la inviolabilidad 1. Derecho a la vida

Análisis particular de los derechos de la personalidad.

§ 1. Derecho de la individualidad a través de sus signos distintivos.

13. Derecho al nombre.

§ 2. Derechos relativos a la existencia, física o inviolabilidad corporal.

14. 1o) Derecho a la vida.

15. A) Protección constitucional del derecho a la vida.

16. B) Protección penal del derecho a la vida.

La tutela penal del derecho a la vida se efectúa en dos sentidos.

17. La cuestión del suicidio.

18. El problema de la eutanasia.

19. C) Protección civil del derecho a la vida.

Las normas jurídicas de derecho privado protegen:

20. 2o) Derecho a la integridad física.

21. Valor del consentimiento.

24. b) Partes separadas.

No constituye en puridad un derecho de la personalidad la facultad de disponer de las partes separadas

25. c) Derecho sobre el cadáver, (120).

§ 3. DERECHOS DE TIPO MORAL

26. Concepto. Generalidades.

27. Protección de Derecho público. Las libertades públicas.

28. Protección penal.

29. Protección civil.

30. La libertad procesal y el uso del narcoanálisis.

32. Derecho al honor, concepto y definición.

33. Derecho a la esfera secreta de la propia persona.

34. Derecho al secreto.

35. a) Secreto de la correspondencia epistolar, telegráfica y telefónica.

36. b) Secreto profesional.

37. c) Secreto doméstico.

39. Tendencias doctrinarias.

40. a) Tesis positiva.

41) b) Tesis negativa.

C. Derecho moral de autor.

44. Concepto, naturaleza y caracteres.

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