EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO/RJ.

COMISSO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, rgo vinculado Assemblia Legislativa, sem personalidade jurdica, especialmente constitudo para defesa dos interesses e direitos dos consumidores, estabelecida Rua Dom Manoel s/n, Praa XV, Rio de Janeiro-RJ,vem, por seus procuradores, propor AO COLETIVA DE CONSUMO COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA Em face de ALGAR TELECOM LESTE S/A, inscrita no CNPJ sob o n 02445817/0031-14, estabelecida Rua Mena Barreto, n. 42, 6 andar, Botafogo, Rio de Janeiro RJ, CEP: 22.271-100, com fundamento nos artigos 6, IV, 39, caput e V, e 51, I e IV, 1, I e II, todos da Lei 8.078/90, pelas razes fticas e jurdicas que expe a seguir: PRELIMINARES Da aplicao da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e legitimidade ativa ad causam da autora O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei Federal n. 8.078/90, norma especial, de ordem pblica e interesse social (art. 1), deve ser obrigatoriamente aplicado a presente demanda, tendo em vista que a relao existente entre a r e aqueles que so submetidos s prticas comerciais por ela engendrada de consumo, conforme previsto em seus arts. 2, caput e pargrafo nico, 3 e 29. Tendo em vista que o CDC , conforme acima mencionado, norma especial, de ordem pblica e interesse social, e por tratar de matria processual, mais precisamente, e de forma integral em seu artigo 82, III, sobre a legitimidade ativa ad causam dos rgos da administrao pblica para defender os direitos e interesses dos consumidores atravs de aes judiciais coletivas de consumo, deve ser aplicado prioritariamente em relao s demais legislaes aplicveis, como a Lei n. 7.347/85 e o CPC.
Examinando agora a questo inicialmente proposta, entendemos que, aps a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, apenas os entes legitimados pelo art. 82 podem propor aes coletivas em defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das pessoas equiparadas. Com efeito, o

CDC lei especfica para proteo do consumidor, tout court, e prefere, neste ponto, Lei da Ao Civil Pblica, que cuida da ao de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente,ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, com bem maior generalidade. (ARAJO FILHO, Luiz Paulo. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor: direito processual. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 66/67) (grifos nossos) As normas do CPC e da LACP so aplicveis s aes individuais e coletivas fundadas no CDC, desde que no sejam incompatveis com o microssistema do CDC. Caso contrarie dispositivo expresso do CDC ou seu esprito, a norma do CPC ou da LACP no pode ser aplicada. (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, atualizado at 01.08.1997. So Paulo: RT, 1997, p. 1402) (Grifos nossos) As disposies da LACP so integralmente aplicveis s aes propostas com fundamento no CDC, naquilo em que no houver colidncia, como curial. (...) H, por assim dizer, uma perfeita interao entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente s aes que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princpio da especialidade das aes sobre relaes de consumo, s quais se aplica o Ttulo III do CDC e s subsidiariamente a LACP (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. So Paulo: Forense Universitria, pp. 1032/1033)

Dispe o artigo 82, III, do CDC que para fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos dos consumidores. A Autora uma comisso permanente da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (arts. 109, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, e 25, pargrafo nico, XXI, do Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), sem personalidade jurdica, especificamente destinada, de forma ampla, defesa dos direitos e interesses do consumidor (art. 26, 19, alneas a a c, do Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), e de forma especfica, apesar de no haver qualquer exigncia no artigo 82, III, do CDC (exige apenas que defenda os direitos e interesses dos consumidores), defesa dos direitos e interesses do consumidor atravs de aes judiciais coletivas de consumo (art. 26, 19, alnea d, do Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro). Art. 109. Constituio do Estado do Rio de Janeiro. A Assemblia Legislativa ter comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas nos respectivos Regimento ou ato legislativo de sua criao. Art. 25. Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Iniciados os trabalhos de cada sesso legislativa, a Mesa, dentro do prazo improrrogvel de quinze dias, providenciar a organizao das comisses permanentes. Pargrafo nico. As comisses permanentes so: (...) XXI Comisso de Defesa do Consumidor, com cinco membros. Art. 26. Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Compete s comisses permanentes: (...) 19 Comisso de Defesa do Consumidor compete: a) manifestar-se sobre matria referente economia popular;

b) manifestar-se sobre composio, qualidade, apresentao, publicidade e distribuio de bens e servios, relaes de consumo e medidas de defesa do consumidor. c) acolher e investigar denncias sobre matria a ela pertinente e receber a colaborao de entidades e associaes relacionadas defesa do consumidor. d) representar a ttulo coletivo, judicialmente ou extrajudicialmente, os interesses e direitos previstos no Pargrafo nico do art. 81, conforme autorizao expressa no art. 82, III, todos da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
(...) Desse modo, um Departamento de proteo ao Consumidor, por exemplo, rgo integrante de determinada Secretaria de governo estadual e, portanto, da administrao direta, est capacitado ao ajuizamento da ao, sem necessidade de ser a capacidade atribuda prpria entidade federativa estadual em si, como ocorre no sistema geral relativo a esse pressuposto processual. O mesmo se pode dizer, ainda como exemplo, de um Departamento de Defesa do Meio Ambiente: embora seja um rgo, e no uma pessoa, poder habilitar-se como autor da ao civil pblica. comum, alis, na estrutura do Executivo ou do Legislativo, a instituio de Procons, rgos destinados proteo dos consumidores. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao Civil Pblica: comentrios por artigos) Alm das entidades, o inciso III tambm legitima os rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo, reconhecendo-lhes a personalidade judiciria e permitindo, assim, a plena atuao em juzo de rgos pblicos como o Procon e os Ncleos de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica, que podem, agora, sem nenhuma dvida, propor, nomine prprio, aes coletivas em defesa dos consumidores (sempre em sentido amplo). (ARAJO FILHO, Luiz Paulo. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor: direito processual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 81) A norma autoriza a propositura da ao coletiva pelos rgos pblicos de defesa do consumidor, mesmo que no tenham personalidade jurdica. Tm eles personalidade judiciria, podendo ser autores de demanda em juzo. Os Procons, por exemplo, podem agir em juzo, em nome prprio, por meio de seu diretor ou representante legal. O diretor do ente despersonalizado pode conferir mandato a advogado para que seja proposta a ao, sendo desnecessrio que o procurador da pessoa jurdica de direito (procurador da Repblica, procurador do Estado ou procurador do Municpio) subscreva a petio inicial. Caso o diretor ou representante legal do ente despersonalizado seja advogado, pode l mesmo subscrever a petio inicial de ao coletiva. (...) No h necessidade de previso estatutria estrita para que se a entenda legitimada, sendo suficiente que a associao defenda os direitos do consumidor. (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. So Paulo: Forense Universitria, p. 1396) Direito Constitucional. Ao Civil Pblica. Tutela dos interesses consumeristas. Legitimidade ad causam do Ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica para propositura da ao. A legitimidade da Defensoria Pblica, como rgo pblico, para defesa dos direitos dos hipossuficientes atribuio legal, tendo o Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu artigo 82, III, ampliado o rol de legitimados para propositura da ao civil pblica queles especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo. Constituiria intolervel discriminao negar a legitimidade ativa de rgo estatal como a Defensoria Pblica as aes coletivas se tal legitimidade tranquilamente reconhecida aos rgos executivos e legislativos (como entidades do Poder Legislativo de defesa do consumidor). Provimento do recurso para reconhecer a legitimidade ativa ad causam da apelante (TJRJ, Ap. Cv. 2003.001.04832, 6 Cm. Cv., Rel. Des..Nagib Slaibi Filho).

e) encaminhar as representaes mencionadas na alnea d para publicao na ntegra no Dirio Oficial da ALERJ, assim como as desistncias das representaes feitas. Portanto, inegvel a legitimidade da autora para figurar no plo ativo da presente demanda, assim como de qualquer demanda judicial coletiva de consumo, conforme reconhecido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e

pelo TRF 2 Regio.

Ao Civil Pblica. Direito do Consumidor. Comisso de defesa do consumidor da Assemblia Legislativa. Legitimao por fora do inciso III do art. 82 do CDC. Sentena que se reforma. Recurso provido (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.13728, 10 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Carlos Varanda, julgado por unanimidade). PROCESSO CIVIL. AO COLETIVA. O CPDC, ao dispor no art. 82, III, que tm legitimidade ativa nas aes coletivas as entidades e rgos da administrao pblica, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses protegidos por este Cdigo, no permite dvida quanto legitimao de pessoas formais e se refere aos direitos metaindividuais, em que inscrevem os individuais homogneos (id, art. 81, III). Apelo conhecido e provido. Sentena que se anula. Unnime (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.23959, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Fernando Foch). APELAO CVEL Ao Civil Pblica. Defesa do Consumidor em Juzo. Legitimidade ativa para propositura da ao. Aplicao dos arts. 5, inc. XXXII da CRFB e art. 82, inc. III do Cdigo de Defesa do Consumidor. Legitimidade da Comisso de Defesa do Consumidor. Legitimidade da Comisso de Defesa do Consumidor da ALERJ para propositura de ao coletiva tendente a defesa de direitos do consumidor objetivando o reconhecimento de aumento abusivo da tarifa cobrada por transporte martimo e retorno ao patamar anterior, bem como a condenao restituio, em dobro, das tarifas pagas indevidamente pelos consumidores. A mens legis do art. 82 do CDC quando estabeleceu legitimao para agir atinente ao aforamento de aes coletivas foi a mais ampla possvel no podendo o aplicador da lei dar interpretao restritiva. No inc. III do art. 82, no se limitou o legislador a ampliar a legitimao para agir. Foi mais alm, atribuiu Legitimao ad causam a entidades e rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, o que se fazia necessrio para rgos como PROCON e a Comisso Apelante, bastante ativos e especializados em defesa do consumidor, pudessem tambm agir em juzo. PROVIMENTO DO APELO (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.30582, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Sidney Hartung Buarque). APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA AJUIZADA PELA COMISSO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ALERJ EM FACE DE NET RIO S/A. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA PELA SENTENA RECORRIDA, QUE EXTINGUIU O FEITO SEM EXAME DO MRITO. POSTERIOR INCLUSO NO REGIMENTO INTERNO DA ALERJ DE DISPOSITIVO QUE AUTORIZA COMISSO AUTORA A PROMOVER A AO COLETIVA. POSSIBILIDADE DE CONVALIDAO DA LEGITIMIDADE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 462, DO CPC. O ARTIGO 82, INCISO III, DO CDC, NA VERDADE AMPLIOU O CAMPO DA LEGITIMAO ATIVA PARA AO CIVIL PBLICA. OS ARTIGOS 5 E 6 DA LEI 7.347/85 E OS ARTIGOS 109 E 173, INCISO III DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO NO EXCLUEM, MAS ANTES ALARGAM O ROL DOS LEGITIMADOS, EM BENEFCIO DOS CONSUMIDORES (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.39474, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Luis Felipe Salomo). PODER LEGISLATIVO DESTE ESTADO, POSSUINDO A COMISSO AUTORA, LEGITIMIDADE PARA POSTULAR NO PLO ATIVO DESTA DEMANDA. O PARQUET FUNCIONA NA MESMA, COMO FISCAL DA LEI E NO COMO PARTE. ANULA-SE A SENTENA DE EXTINO DO FEITO SEM RESOLUO DO MRITO, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AO NOS SEUS TRMITES LEGAIS PROVIDO O PRIMEIRO RECURSO E PREJUDICADO O SEGUNDO (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.24835, 14 Cmara Cvel, Rel. Des. Edson Scisinio Dias). AO CIVIL PBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENA QUE EXTINGUE O FEITO SEM EXAME DO MRITO. APLICAO DO ART. 82, III DO CDC. LEGITIMIDADE DAS ENTIDADES E RGO DA ADMINISTRAO DIRETA OU INDIRETA, AINDA QUE SEM PERSONALIDADE JURDICA, DESTINADOS DEFESA DOS INTERESSES E DIREITOS PROTEGIDOS PELO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROVIMENTO DO RECURSO (TJRJ, Ap.Cv. 2007.001.39903, 20 Cmara Cvel, Rel. Desa. Odete Knaack de Souza). PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. DEMANDA COLETIVA PROPOSTA PELA COMISSO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ENTENDIMENTO DA JULGADORA DE QUE FALTARIA LEGITIMIDADE ATIVA DEMANDANTE. REFORMA DA SENTENA (TJRJ, Ap.Cv. 2007.001.60029, 16 Cmara Cvel, Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho).

PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. BRINQUEDOS DESTINADOS AO PBLICO INFANTIL CAUSADORES DE DANO EM POTNCIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA COMISSO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PARA PROPOSITURA DA DEMANDA. ART. 82 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. PROVIMENTO DO RECURSO (TJRJ, Ag.In. 2007.002.31506, 16 Cmara Cvel, Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho). PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO LIMINAR AO CIVIL PBLICA AJUIZADA PELA COMISSO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EMPRSTIMOS A APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO INSS PROPAGANDA ENGANOSA INTERESSE DIFUSO, COLETIVO OU INDIVIDUAL HOMOGNEO LEGITIMAO CONCORRENTE - VIOLAO DE NORMA LEGAL ARTS. 6, 31, 36, 37, 81, PARGRAFO NICO, I, II, III E 82 LEI 8.078, DE 1990 (CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR) OBRIGAO DE FAZER MULTA REDUO. 1 A Comisso de Defesa do Consumidor da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade para figurar no plo ativo de ao civil pblica visando discutir vcios na propaganda relativa a emprstimos consignados em folha para aposentados e pensionistas do INSS. Sendo um rgo da administrao, destinado especificamente defesa dos direitos e interesses previstos no CDC, cumprindo os requisitos do pargrafo nico do art. 81, do Cdigo Consumerista, h de ser considerada parte legtima para figurar no plo ativo de demandas coletivas de consumo, na qualidade de substituto processual. 2 O perigo de dano irreparvel por demora da concesso da tutela, bem como a verossimilhana do direito alegado, na hiptese, afiguram-se patentes, tendo em vista que as propagandas veiculadas, ostensiva e massivamente, em diversos meios de comunicao, sem atender ao estipulado no Roteiro Tcnico e Instruo Normativa referentes ao emprstimo consignado, bem como em flagrante desrespeito ao CDC, encerram a probabilidade de lesionar um enorme contingente de cidados. 3 A lei n. 8.078/90 (CDC) arrola e define no pargrafo nico, I, II e III, os direitos (interesse difuso, coletivo ou individual homogneo) que podero ser tutelados atravs das aes coletivas de consumo. 4 H que se reconhecer, na hiptese, que os consumidores (aposentados e pensionistas do INSS) foram induzidos a erro na aquisio dos produtos e servios oferecidos, o que caracteriza flagrante ofensa s regras contidas nos arts. 31 e 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 5 a Multa tem o objetivo de inibir o inadimplemento da obrigao determinada pelo Juzo, uma vez que se constitui em meio intimidatrio ao cumprimento da obrigao, pois basta que seja cumprida a determinao para que o pagamento da multa seja interrompido. Sendo o seu valor excessivo, impe-se a sua reduo. 6 Agravo de instrumento provido parcialmente (TRF 2 Regio, AgIn. 2006.02.01.004411-3, 2006.02.01.003662-1 e 2006.02.01.002914-8, 6 Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros).

DOS FATOS Com grande alarde, entrou em vigor, no dia 13/02/2008, a Resoluo n. 477/07 expedida pela Anatel, instituindo novas regras para os servios de telefonia mvel. Diversos direitos, que se mostraram necessrios ao longo do crescimento do servio no pas, foram conferidos aos usurios do servio mvel pessoal (SMP), dentre eles o de obter gratuitamente o desbloqueio de seus aparelhos, expressamente previsto no artigo 81, 2 da Resoluo acima mencionada. Artigo 81, Resoluo da Anatel n. 477/07. O usurio deve ser informado sobre os aspectos relativos s programaes includas nas facilidades dos Planos de Servio e eventuais bloqueios na Estao Mvel ou na Central de Comutao e Controle, antes de qualquer ato que indique adeso ao plano. (...) 2. vedada a cobrana de qualquer valor quando do desbloqueio de Estao Mvel.

Antes de entrar em vigor a Resoluo da Anatel n. 477/07, o usurio adquiria um aparelho (estao mvel) e o habilitava junto uma operadora de telefonia mvel, como a r, para poder us-lo. Uma vez habilitado o aparelho junto a uma operadora o mesmo era por ela bloqueado. Caso pretendesse habilitar o aparelho junto outra operadora, por fora, por exemplo, de uma oferta mais vantajosa, descontentamento com a prestadora primitiva etc., o usurio era obrigado a pagar um valor prestadora primitiva para desbloquear o aparelho. Em sntese, o usurio era obrigado a pagar para algum, com quem no queria mais manter qualquer vnculo, para poder dispor de um bem de sua propriedade. Tal prtica criava uma limitao plena utilizao que o aparelho permitia, originariamente, ao sair da fbrica. Justamente no intuito de garantir o direito bsico do consumidor liberdade de escolha foi expedida pela Anatel a Resoluo n 477/2007. A r concessionria de servio pblico de telecomunicaes, e presta servio de telefonia mvel no mercado de consumo. No exerccio de suas atribuies a mesma tambm comercializa aparelhos de telefonia mvel, tecnicamente denominados estaes mveis. Devido s diversas reclamaes formalizadas por consumidores (documentos em anexo), a autora tomou conhecimento de que a r, mesmo depois do advento da Resoluo da Anatel n. 477/07, continuava cobrando para desbloquear os aparelhos por ela habilitados. Em todas as respostas s reclamaes acima mencionadas a r alegou que os aparelhos dos reclamantes foram adquiridos com descontos, e que por isso poderia, conforme artigo 40 da Resoluo da Anatel n. 477/2007, impor a verificao de termo suspensivo (decurso do prazo de 12 meses a partir da aquisio da estao mvel) para eficcia do direito ao desbloqueio gratuito dos aparelhos. Conclui-se que, a r vem exigindo, supostamente amparada pelo artigo 40 da Resoluo da Anatel n. 477/2007, daqueles que com ela adquirem aparelhos com supostos descontos, e que, por algum motivo (descontentamento com o servio, por exemplo), desejam dela se desvincular antes do prazo de permanncia contratualmente previsto, o pagamento de quantia, a ttulo de multa rescisria, para atender ao direito previsto no artigo 81, 2 da Resoluo da Anatel n. 477/07. Conforme se verificar adiante, trata-se de prtica abusiva. O exerccio do direito de desbloquear o aparelho celular gratuitamente no pode ter como contrapartida o pagamento de quantia de qualquer natureza. O direito de cobrar quantia a ttulo de multa por resciso imotivada antes de cumprido prazo contratualmente previsto deve ser exercido na forma prevista no ordenamento, que no inclu, dentre as modalidades de cobrana, o condicionamento de direito do devedor sem autorizao judicial. DO DIREITO Ressalte-se que a presente demanda no visa o reconhecimento da ilegalidade da venda de estao mvel com desconto no preo mediante assinatura de contrato com clusulas de permanncia e multa pela sua inobservncia. Visa, sim, o reconhecimento da abusividade (ilicitude) da prtica de subordinar o desbloqueio do aparelho, pela mesma comercializado com desconto, solicitado (o desbloqueio) antes do decurso do prazo de permanncia previsto no contrato, ao pagamento de multa rescisria.

A relao existente entre os usurios do servio prestado pela r e que com esta adquiram seus aparelhos, bem como entre aqueles que porventura possam utiliz-lo aps com ela adquirir aparelhos, de consumo, conforme artigos 2, 3 e 29, todos do CDC. Sendo de consumo as relaes acima mencionadas aplicam-se a elas os dispositivos do CDC e, conforme previsto no artigo 7, pargrafo nico, deste, dispositivos de outras leis que, porventura, possam conferir direitos mais vantajosos ao consumidor, preencham lacunas ou tornem precisos conceitos jurdicos indeterminados existentes em dispositivos do Cdigo. O artigo 81, 2, da Resoluo da Anatel n. 477/2007, tornou ilcita a cobrana para desbloquear aparelhos celulares (estaes mveis). A r, baseando-se no artigo 40 da mesma Resoluo da Anatel, que apenas permite inserir clusula de permanncia cumulada com penalidade nos contratos oferecidos ao pblico quando a operadora concede (qualquer) vantagem para o consumidor, vem obstando o direito ao desbloqueio gratuito de aparelhos celulares ao consumidor quando no verificado o prazo de permanncia, subordinando o seu atendimento ao pagamento da multa pela resciso antecipada ao seu atendimento. Vale repetir que o artigo 40 da Resoluo da Anatel n. 477/2007, interpretado em conformidade com seus pargrafos, se limita a permitir a insero de clusula de permanncia, cumulada com penalidade em caso de sua inobservncia, nos contratos em que o consumidor recebe alguma vantagem da operadora, como a aquisio de uma estao mvel com desconto no preo; no possu o alcance declarado aos consumidores. Artigo 40 da Resoluo da Anatel n. 477/2007. A prestadora do Servio Mvel Pessoal poder oferecer benefcios aos seus Usurios e, em contrapartida, exigir que os mesmos permaneam vinculados prestadora por um prazo de mnimo. 1. Os benefcios referidos no caput, os quais devero ser objeto de instrumento prprio, firmado entre a prestadora e o Usurio, podero ser de dois tipos: a) Aquisio de Estao Mvel, em que o preo cobrado pelo aparelho ter um valor abaixo do que praticado no mercado; (...) 7. O Usurio pode se desvincular a qualquer momento do benefcio oferecido oferecido pela prestadora. 8. No caso de desistncia dos benefcios por parte do Usurio antes do prazo final estabelecido no instrumento contratual, poder existir multa de resciso, justa e razovel, devendo ser proporcional ao tempo restante para o trmino desse prazo final, bem como ao valor do benefcio contratual ou legal por parte da Prestadora cabendo Prestadora o nus da prova da no-procedncia do alegado pelo Usurio. O artigo 39, do CDC, apresenta rol de prticas consideradas abusivas, rol este no exaustivo, conforme se pode concluir da expresso dentre outras prticas contida na redao do caput do dispositivo.
O presidente da Repblica, cedendo nesse ponto ao poderoso lobby empresarial contrrio ao CDC, vetou o ento inc. X do texto legal, que dispunha: praticar outras condutas abusivas. Como vimos, em tese o prejuzo seria nenhum, diante de duas janelas ampliativas (= clusulas gerais), que permanecerem no Cdigo (arts. 6, inc. IV, e 39, incs. IV e V), garantindo, assim, que o rol de prticas abusivas estivesse legalmente posto de maneira exemplificativa. Entretanto, segmento da doutrina passou defender que o veto conferia ao art. 39 um carter de nmerus

clausus, argumento este que, visivelmente, ao excluir um vastssimo campo de prticas malficas ao mercado de consumo, favorecia os fornecedores despreocupados com a proteo do consumidor. Por isso mesmo, por ocasio da reviso que fiz, a pedido do ento secretrio nacional de Direito Econmico, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, do texto primitivo da Medida Provisria que deu origem Lei n. 8.884, de 11.6.94 Lei Antitruste -, acrescentei, entre outros dispositivos, o atual art. 87, que dispe: O art. 39 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao, acrescentando-se-lhe os seguintes incisos: Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas... Se dvida existia sobre a qualidade enunciativa do art. 39, com o ajuste legislativo aqui efetuado termina de vez a querela. (BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 366) A lista do art. 39 apresenta 12 hipteses, com redao dada pelas Leis 8.884, de 11.06.1994; 9.008, de 21.03.1995; e 9.870, de 23.11.1999. O antigo inc. X do art. 39, o qual indicava ser a lista apenas exemplificativa, foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob alegao de que este inciso tornava a norma imprecisa e era inconstitucional, tendo em vista a sua natureza penal. Mesmo discordando dos argumentos usados para impor o veto, devemos concluir, em uma interpretao a contrario, que a lista de prticas abusivas do art. 39 com o veto tinha se tornado uma lista exaustiva, podendo ser apenas complementada por outras normas, do CDC ou de leis especiais. A Lei 8.884, de 11.06.1994, introduziu no caput a expresso dentre outras prticas abusivas, retornando a lista assim a ser exemplificativa, alm das vrias modificaes introduzidas por outras leis. (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2006, p. 561)

Considerando que o CDC baseado no princpio da boa-f objetiva, toda e qualquer prtica que o contrarie abusiva, independentemente de ser enganosa. Segundo a autora Cludia Lima Marques, boa f objetiva significa, portanto, uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes. (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. So Paulo: RT, 2002, pp. 181/182) Muitas vezes o consumidor obrigado, conscientemente, a aceitar determinada imposio do fornecedor que flagrantemente lhe desvantajosa, por no lhe restar alternativa, trata-se de tpica prtica contrria ao princpio da boaf objetiva, abusiva, portanto, pois retira daquele que reconhecidamente um vulnervel a liberdade de contratar ou de se retirar de uma relao no desejada. Com efeito, subordinar o exerccio do direito previsto no artigo 81, 2, da Resoluo da Anatel n. 477/2007, ao pagamento de multa por resciso imotivada de contrato de prestao de servios ligado uma compra e venda, contraria o princpio da boa-f objetiva: primeiro porque torna indisponvel o direito de liberdade de escolha do consumidor e um bem de propriedade deste, e em segundo porque configura hiptese de justia com as prprias mos. Ressalte-se que o direito de cobrar o crdito decorrente da aplicao clusula penal deve ser exercido na forma da lei, que no prev o procedimento que a r vem adotando. Em casos tais, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro vem reconhecendo tratar-se de prtica abusiva, de ilcito, exerccio abusivo de um direito.
Relao de consumo. Reteno dos proventos da correntista como forma de pagamento de

dvida oriunda de contrato de emprstimo. Prtica abusiva. No lcito instituio financeira, apropriar-se dos proventos percebidos pela correntista, a ttulo de compensao de dvida, independentemente da solidez e da certeza do crdito perquirido. Para efeito de cobrana de eventuais crditos existentes em favor da instituio financeira, decorrentes de emprstimo contrados pela correntista, dispe a mesma de meios prprios para tanto, no podendo se valer dos descontos realizados, uma vez que incidentes sobre verba de carter alimentar. Danos morais fixados em R$ 6.000,00, em observncia razoabilidade e proporcionalidade. Provimento parcial do recurso (TJRJ, Ap.Cv. 2007.001.63309, 14 Cmara Cvel, Rel. Des. Edson Scisinio Dias). CEDAE. AO PELO RITO SUMRIO DE OBRIGAO DE FAZER E NO FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA. RETIRADA DE HIDRMETRO. RELAO DE CONSUMERISTA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1. A existncia de leis especiais que regulam o servio da concessionria de servio pblico trazida a lume pela primeira apelante, no afasta a relao consumerista existente na lide, caracterizada por ser a r, ora primeira apelante, uma fornecedora de servios. 2. possvel constatar que assiste parcial razo r, ora primeira apelante, no que se refere ao termo a quo para suspenso das cobranas, devendo a suspenso dos pagamentos ocorrer efetivamente a partir do ms de agosto de 2006. 3. abusiva a exigncia do pagamento de dbitos para o desligamento do hidrmetro, uma vez que a concessionria possui os meios prprios para levar a cabo a cobrana de seus crditos. 4. No se enquadra a causa entre aquelas ditas de pequeno valor, bem com a CEDAE sociedade de economia mista, portanto, deve ser adotado, na sua fixao, o parmetro do 3 do artigo 20 do C.P.C., observadas as alneas a, b, e c do citado dispositivo, o que in casu, no foi observado pelo juzo a quo, razo pela qual a deciso tambm deve ser reformada neste ponto para fixar os honorrios em 20% (vinte por cento) sobre o valor atribudo causa. 5. Precedentes jurisprudenciais. 6. Provimento parcial do primeiro recurso e provimento do recurso adesivo (TJRJ, Ap.Cv. 2007.001.64440, 20 Cmara Cvel, Rel. Des. Letcia Sardas). PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE CLUSULA CUMULADA COM OBRIGAO DE FAZER, INDENIZAO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA VISANDO IMPEDIR CONFISCO DE SALRIO. PRETENSO DE SUSPENSO DE DESCONTO EM CONTA SALARIAL. EXERCCIO DE UMA AUTO-EXECUTORIEDADE QUE O BANCO NO DETM, EM AFRONTA S NORMAS QUE REGEM A RELAO CONSUMERISTA. PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO AO QUAL SE NEGOU SEGUIMENTO COM BASE NO ART. 557, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. I Consagra a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia o princpio de que o banco no pode apropriar-se da integralidade dos depsitos feitos a ttulo de salrios, na conta do seu cliente, para cobrar-se de dbito decorrente de contrato bancrio, ainda que para isso haja clusula permissiva no contrato de adeso; II No lcito ao banco valer-se do salrio do correntista, que lhe confiado em depsito, pelo empregador, para cobrir saldo devedor de contacorrente. Cabe-lhe obter o pagamento da dvida em ao judicial. Se nem mesmo ao Judicirio lcito penhorar salrios, no ser instituio privada autorizada a faz-lo; III Recurso ao qual se negou seguimento com base no art. 557, Cdigo de Processo Civil, deciso que se confirma (TJRJ, AgIn. 2007.002.30572, 13 CmCiv, Rel. Des. Ademir Pimentel). APELAO CVEL. Apropriao do saldo pelo Banco credor. Numerrio destinado ao pagamento de salrio. Clusula abusiva. Abuso de direito. No pode o Banco cobrar lanando mo do numerrio depositado pelo correntista em sua conta-corrente destinada ao pagamento de salrios. Impossibilidade de cobrana pelos prprios meios do credor nos valores e momento por ele escolhidos. Dano moral. Configurao. Verba indenizatria fixada em consonncia com o princpio da razoabilidade e proporcionalidade, no merecendo reparo para maior ou para menor. Dano material devidamente comprovado pelos extratos anexados e cujo valor no foi contestado pelo ru. Desprovimento dos recursos. Manuteno da sentena (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.52288, 12 Cmara Cvel, Rel. Des. Binato de Castro). AO DE OBRIGAO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. EXISTNCIA DE DBITOS DE CONSUMO. DVIDA PRETRITA QUE NO PODE SER COBRADA DA LOCATRIAAUTORA POR SER DE RESPONSABILIDADE DO LOCATRIO ANTERIOR. SUCESSO EMPRESARIAL NO PROVADA. OBJETOS SOCIAS TOTALMENTE DISTINTOS. CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO QUE DISPE DE MEIOS PRPRIOS PARA A COBRANA DE SEUS CRDITOS. EXERCCIO DA AUTOTUTELA QUE SE AFIGURA COMO ILEGTIMO. Se o incio do dbito data de fevereiro de 2002, no h como o mesmo ser cobrado da parte autora que apenas ingressou no imvel em janeiro de 2005. Alegao da ocorrncia de sucesso empresarial no provada. Contratos sociais com objetos totalmente distintos. O dbito anterior, havido em nome de sociedade locatria que detinha a posse do imvel antes da autora, no de responsabilidade

desta, que no se beneficiou com eventual fornecimento de energia eltrica para o imvel. Concessionria-r que dispe de outros meios para a realizao da cobrana. Exerccio da autotutela atravs da no celebrao do novo contrato pela existncia de dbitos que no se afigura como legtima. Energia eltrica essencial para o desempenho das atividades da sociedade empresarial. Imposio da multa diria em valor excessivo. Sentena que julga procedente o pedido. Provimento parcial do recurso (TJRJ, Ap.Cv. 2007.001.23047, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira). APELAO CVEL. CONTRATOS DE PREVIDNCIA PRIVADA E DE PLANO DE SADE (PAMA) GERIDOS PELA FUNDAO SISTEL. REJEIO DA PRELIMINAR, POIS NO HOUVE CERCEAMENTO DE DEFESA. NO H NULIDADE SEM PREJUZO. SUPRESSO DA PENSO DA BENCEFICIRIA, DIANTE DOS DESCONTOS DERIVADOS DE OBRIGAO CONTRADA PELOS DE CUJUS, EM RAZO DE DESPESAS MDICO-HOSPITALARES. CLUSULA NESSE SENTIDO DO REGULAMENTO DO PLANO (PAMA) ABUSIVA, POIS AFRONTA OS DEVERES DE INFORMAO, BOA-F E PROBIDADE. APLICAO DO CDC. IMPOSSIBILIDADE DAS DESPESAS SEREM DESCONTADAS DA PENSO, QUE VERBA ALIMENTAR, POIS O CREDOR POSSUI MEIOS PRPRIOS E ADEQUADOS PARA SUA COBRANA. RESPONSABILIDASDE EVENTUAL DO ESPLIO E NO DOS HERDEIROS. AUSNCIA DAS PROVAS DAS SUPOSTAS DESPESAS REALIZADAS PELO FALECIDO (R$ 26.868,93). SENTENA CORRETA QUE CONDENA A R A RESTITUIR OS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS ANTERIORES A MARO DE 2000, A SEREM APURADOS EM LIQUIDAO DE SENTENA, E FIXAR DANO MORAL EM R$ 10.000,00. SUCUMBNCIA INTEGRAL DA R. RECURSO DESPROVIDO (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.11797, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Luis Felipe Salomo). Direito Civil. Responsabilidade. Danos morais. Cabimento. Retirada de importncia de conta corrente de cliente sem prvia autorizao. Ofensa aos artigos 70, X da Constituio da Repblica e do art. 649, VII da Lei Processual. Existem meios prprios de cobrana, no podendo o banco se vale de tal expediente. Dano moral. Fixao. Majorao. Proporcionalidade. CONTA CORRENTE BANCRIA. DESCONTO INDEVIDO. DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO QUE, EM AO CAUTELAR, DEFERIU PARCIALMENTE A LIMINAR PARA DETERMINAR A SUSPENSO DOS DESCONTOS AUTOMTICOS REALIZADOS PELO AGRAVADO NA CONTACORRENTE ONDE DEPOSITADO O SALRIO DA AGRAVANTE, IMPENHORABILIDADE DOS SALRIOS, IMPEDIDNDO A APROPRIAO, POR PARTE DO BANCO E SOB O FUNDAMENTO DE PAGAR-SE O MTUO CELEBRADO COM A CORRENTISTA, DE VALORES DEPOSITADOS EM SUA CONTACORRENTE SOBRE O VALOR DO SALRIO, DESTACVDEL DE OUTROS DEPSITOS OU VALORES ENCONTRADOS NA CONTA. IRRELEVNCIA DE NO SE CUIDAR DE CONTA-SALRIO EM SENTIDO ESTRITO, SENDO A IMPORTNCIA A ELE CORRESPONDENTE, POR CONSTITUIR FUNDAMENTO DE SOBREVIVNCIA, INSUSCETVEL DE APROPRIAO PELO BANCO, POR MEIO DE DBITO EM CONTA, COMO PAGAMENTO DE DVIDA. APLICAO DOS ARTS. 7 X, CF, 51, I E IV, 1, I, II e III, do CDC, E 649, IV, CPC. INADMISSIBILIDADE DE PENHORA INDIRETA DE SALRIO OU VENCIMENTOS FORA DAS EXCEES CONSTITUCIONAIS. IMPROVIMENTO DO AGRAVO (TJRJ, 3 Cmara Cvel, Desembargador Luiz Fernando, Agravo n. 2003.002.11113). Desprovimento do primeiro recurso e provimento do segundo (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.12983, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Nagib Slaibi). ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MENSALIDADE ESCOLAR. RETENO. Mandamental. Ensino privado. No pode instituio de ensino privado se negar a fornecer ou reter documento para transferncia de aluno seu, sob alegao de dbito para com as mensalidades, notadamente quando dispe de meios legais e prprios para a cobrana do dbito. Preliminar rejeitada, posto que o mandamus o remdio certo e adequado ao mrito em foco, eis que se trata de ato praticado com autoridade decorrente da delegao, e no de ato do exclusivo interesse interno e particular do ru. Em que pese a divergncia doutrinria e jurisprudencial quanto aos honorrios de advogado no mandado de segurana, tem esta E. Cmara adotado entendimento no sentido da sua no aplicabilidade ao caso. Recurso parcialmente improvido (TJRJ, Ap.Cv. 2002.001.04062, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Ronaldo Rocha Passos).

A prtica adotada pela r, que se pretende ver reconhecida como abusiva, pode ser enquadrada, ainda, na hiptese prevista no inciso V do artigo 39 do CDC, que dispe ser vedado ao fornecedor exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; basta a exigncia, e no apenas a sua concretizao, para que a prtica seja considerada abusiva.

Note-se que, nesse ponto, o Cdigo mostra averso no apenas vantagem excessiva concretizada, mas tambm em relao mera exigncia. (...). (BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 371)

A expresso vantagem manifestamente excessiva constitui conceito jurdico indeterminado, tendo em vista que no h como precisar o que vem a ser vantagem manifestamente excessiva de forma genrica. necessrio, portanto, proceder ao exame do caso concreto.
Mas o que vem a ser a vantagem excessiva? O critrio para o seu julgamento o mesmo da vantagem exagerada (art. 51, 1). Alis, os dois termos no so apenas prximos. So sinnimos. (BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 371)

No caso concreto apresentado na presente podem ocorrer facilmente situaes em que a prtica adotada pela r possa lhe trazer vantagem manifestamente excessiva em detrimento de consumidores. Por exemplo, consumidor celebra com a r um contrato para adquirir uma estao mvel, com um desconto no preo, contendo clusula de permanncia de 12 (doze) meses no servio de telefonia mvel. Antes do trmino do prazo de permanncia o consumidor recebe, de uma outra operadora, uma oferta vantajosa em relao ao servio de telefonia mvel e, por isso, solicita a resciso do contrato e o desbloqueio gratuito do aparelho. Todavia, em razo da exigncia do pagamento da multa rescisria para que o aparelho possa ser desbloqueado, o consumidor desiste de rescindir o contrato e acaba perdendo a oferta. A r, prestando um servio com custo mais elevado do que o do concorrente, acaba, por fora da condio imposta, obtendo vantagem manifestamente excessiva. A clusula contratual que imponha o pagamento de multa rescisria como condio para o desbloqueio do aparelho antes do decurso do prazo de permanncia ser igualmente abusiva, por implicar em renncia de direitos indisponveis, quais sejam o da liberdade de contratar ou no contratar, e o de ser cobrado por dvida atravs das vias legais, em que garantido o direito constitucional ampla defesa e ao contraditrio. Portanto, de uma forma ou de outra, ilcito subordinar o desbloqueio de aparelhos celulares, adquiridos com descontos, ao pagamento de multa rescisria quando ainda no verificado o decurso de prazo de permanncia previsto em contrato. A dvida gerada pela incidncia da multa rescisria dever ser cobrada pelos meios prprios, aqueles previstos expressamente em lei. Da reparao de danos pela perda de uma chance Conforme visto, o consumidor que adquire uma estao mvel comercializada pela r com desconto no preo celebra contrato com clusula de permanncia. A r, segundo se viu, subordina o desbloqueio do aparelho solicitado antes do decurso do prazo de permanncia ao pagamento de multa rescisria. Considerando que milita a favor do consumidor a presuno (relativa) de boa-f, o desbloqueio solicitado antes do prazo de permanncia, salvo prova em contrrio, se d por duas razes: insatisfao com o servio de telefonia mvel prestado pela r ou recebimento de uma oferta mais vantajosa no que concerne ao servio de telefonia mvel.

Ressalte-se que, o indivduo que contrata o servio de telefonia mvel torna-se dependente do mesmo por diversos fatores. Uma vez tendo o servio, o indivduo no mais deseja privar-se dele; pode at mudar de prestador, mas no privar-se do servio. Portanto, a hiptese de o consumidor desistir do contrato com clusula de permanncia por no desejar mais servios de telefonia mvel de forma geral remotssima, praticamente impossvel. Ao deparar-se com a exigncia de ter que efetuar o pagamento de multa rescisria para poder desbloquear o aparelho, muitos consumidores desistem e acabam optando, por considerar no restar alternativa, manter o vnculo com a r at o trmino do prazo previsto no contrato. Perdem a liberdade e a oportunidade de usufruir de um servio mais adequado e/ ou mais vantajoso em termos econmicos, ou seja, perdem uma chance. A doutrina e a jurisprudncia consagraram que a perda de uma chance pode ser invocada como fundamento responsabilidade de um agente pela reparao de danos, desde que haja nexo de causalidade entre este (dano) e uma conduta daquele capaz de gerar uma real perda de uma chance e no se trate de um dano puramente hipottico, mas real, srio. A teoria da perda de uma chance pode servir de fundamento reparao de danos materiais, representado na vantagem que a vtima deixou de auferir; reparao de danos morais, representado, por exemplo, no dissabor pela perda da vantagem, e reparao simultnea de ambos os tipos de danos.
A doutrina francesa, aplicada com freqncia pelos nossos Tribunais, fala na perda de uma chance (perte dune chance) nos casos em que o ato ilcito tira da vtima a oportunidade de obter uma situao futura melhor, como progredir na carreira artstica ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. preciso, todavia, que se trate de uma chance real e sria, que proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura esperada. O mestre Caio Mrio, citando Yves Chartier, enfatiza que a reparao da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuzo (Responsabilidade Civil, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 42). O cuidado que o juiz deve ter neste ponto para no confundir lucro cessante com lucro imaginrio, simplesmente hipottico ou dano remoto, que seria apenas a conseqncia indireta ou mediata do ato ilcito. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 81/82) AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. OBRA PBLICA. PREJUZO A ESTABELECIMENTO COMERCIAL. NO COMPROVAO. Pretenso autoral que abrange dano material, consistente em lucros cessantes, e dano moral. Sentena de parcial procedncia, reconhecendo a configurao de dano moral. Apelao do Municpio Ru. Alegao de que o interesse da coletividade se sobrepe ao interesse individual e afasta o dever de indenizar. Atraso na execuo da obra admitido pelo prprio Ru/Apelante, justificado pela alegao de que fortes chuvas, que duraram nove meses, no permitiram o prosseguimento da obra. No comprovao. No demonstrado, por lado, o dano material sofrido pela empresa Apelada. Debate que se restringe configurao, ou no, do dano moral. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral, questo j at mesmo sumulada pelo S.T.J., Enunciado n. 227, restringindo-se, no entanto, honra objetiva, vez que pessoa jurdica no possu conscincia e no pode, portanto, ser atingida em sua auto-imagem. Dano que pode ser de natureza extrapatrimonial, quando se relaciona com a diminuio do conceito pblico de que goza a pessoa jurdica no seio da comunidade, ou patrimonial, quando resulta, por exemplo, em abalo de crdito, perda de chances de negcios e de celebrao de contratos ou diminuio de clientela. Desnecessidade de comprovao do dano moral, mas sim do fato que o gerou. Precedentes do S.T.J. no mesmo sentido. Valor da verba reparatria arbitrado em respeito aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Recurso ao qual se nega provimento, por maioria (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.68950, 16 Cmara Cvel, Rel. Des. Orlando Secco). ATIVIDADE BANCRIA. DANO MORAL. CONFIGURAO. No deve o banco limitar-se a xerocopiar a documentao apresentada, indiscriminadamente procedendo abertura de contas. Responde

objetivamente a instituio pelo dano causado, independentemente de culpa ou dolo (art. 14 do CDC), pois a verificao da real identidade do cliente constitui uma das premissas da atividade bancria, no podendo o risco imanente ao desenvolvimento do empreendimento lucrativo ser transferido a terceiros. No caso concreto, a conta-corrente fraudulentamente aberta em nome do Autor apontava dbito, ensejando a negativa do Ru em abrir uma conta-salrio. Com isso, a empresa interessada deixou de contrat-lo como empregado. Dano moral, portanto, patente, cujo valor merece majorao, considerando a perda da chance de emprego. Provimento do recurso adesivo (TJRJ, Ap.Cv. 2008.001.16814, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Suimei Meira Cavalieri). Concurso Pblico. Candidato que foi impedido de prestar exame por falta de pagamento da taxa. Comprovao do referido pagamento. Revelia do ru que no influiu no julgamento. Danos materiais e morais pela perda de uma chance, orados em patamar razovel. Sentena confirmada (TJRJ, Ap.Cv. 2008.001.02888, 16 Cmara Cvel, Rel. Jds. Des. Joo Marcos Fantinato).

Dispe o artigo 6, VI, do CDC, que direito bsico do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Trata-se de responsabilidade civil objetiva, por fora do disposto no artigo 14 do CDC, logo os fornecedores de servios respondem, independentemente de culpa (presumida em razo do dever de qualidade adequao e segurana dos servios colocados no mercado de consumo, e do dever de agir segundo a boa-f objetiva), pelos danos causados na prestao dos seus servios.
Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder por eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos, independentemente de culpa. Este dever imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como aos critrios de lealdade, quer perante os bens e servios ofertados, quer perante os destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados servios. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurana dos mesmos. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 422)

De acordo com as regras da responsabilidade civil objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, cabe ao ofendido demonstrar a presena de trs pressupostos para responsabilizar o fornecedor: defeito do produto ou servio ou conduta voluntria do fornecedor, dano e o nexo de causalidade entre o primeiro e o segundo.
A responsabilidade por danos decorre da propagao do vcio de qualidade, alcanando o consumidor e inclusive terceiros, vtimas do evento, e supe a ocorrncia de trs pressupostos: a) defeito do produto; b) eventus damni, e c) relao de causalidade entre o defeito e o evento danoso. (DENARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 177)

Do defeito Segundo o pargrafo primeiro do artigo 14 do CDC o servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar. Tratando-se de relao existente por fora de um contrato, o descumprimento deste (conduta voluntria) configura o defeito.
No basta, todavia, a existncia de um contrato vlido para que tenha lugar a responsabilidade contratual. Ser, ainda, necessria a inexecuo do contrato, no todo ou em parte, a ocorrncia

do ilcito contratual, que se materializa atravs do inadimplemento ou mora... (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 227/228)

Da relao contratual estabelecida com a r - ou que possa vir a ser com ela estabelecida -, para obteno da propriedade de um aparelho celular e a disponibilidade do servio de telefonia mvel, legitimamente se espera dela uma atuao conforme os deveres de boa-f, como os de lealdade, cuidado. Os deveres de boa-f, chamados laterais ou anexos, devem ser obrigatoriamente observados antes, durante e aps a relao obrigacional. O descumprimento de deveres que decorrem do princpio da boa-f objetiva, como os de cooperao, cuidado e lealdade, considerado inadimplemento contratual, um ilcito, portanto.
Indica a doutrina que, em cada relao contratual, se alocam certos deveres de prestao, os quais se subdividem nos chamados deveres principais, ou deveres primrios de prestao constituindo estes o ncleo da relao obrigacional e definindo o tipo contratual (por exemplo, o dever de entregar a coisa e de pagar o preo, na compra e venda, o dever de cedncia temporria da coisa locada e de satisfao do aluguel, na locao), os deveres secundrios e os deveres laterais, anexos ou instrumentais. (...) O que aqui importa destacar, contudo, so os deveres instrumentais, ou laterais, ou deveres acessrios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteo ou deveres de tutela, expresses todas que se reportam, direta ou indiretamente, s denominaes alems Nebenpflichten (Esser), a qual predominante na doutrina de lngua portuguesa, Schultzpflichten (Stoll) e wiitere Verhaltenspflichten (Larenz), uma vez ter sido a doutrina germnica a pioneira em seu tratamento. Esses deveres, assinala Mario Julio de Almeida Costa, so derivados ou de clusula contratual, ou de dispositivo da lei ad hoc ou da incidncia da boa-f objetiva. Podem situar-se autonomamente em relao prestao principal, sendo ditos avoluntarsticos nos casos de inidoneidade da regulamentao consensual para exaurir a disciplina da relao obrigacional entre as partes. So ditos, geralmente, deveres de cooperao e proteo dos recprocos interesses, e se dirigem a ambos os participantes do vnculo obrigacional, credor e devedor. (...) Os deveres de correo e de boa-f, como requisito da conduta, constituem um dos pontos cardeais da disciplina convencional e legal de cada particular relao obrigacional, seja no que concerne s obrigaes principais, seja no que concerne s obrigaes colaterais de cooperao e proteo dos recprocos interesses econmicos; da decorre que a mera inrcia consciente e voluntria, que seja obstculo satisfao do direito da contraparte, repercutindo negativamente no regulamento negocial e legal dos interesses (contratuais), contrasta com os aludidos deveres de correo e boa-f e pode configurar inadimplemento. (COSTA, Judith Martins. A Boa-F no Direito Privado, sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: RT, 2000, pp. 437/442) (Grifei) Pessoalmente, tendo em vista nossa idia de que o contrato um processo (uma sucesso de tempos, como ocorre com o prprio negcio jurdico), que vai, desde a fase pr-contratual, passando fase contratual, distribuda em trs fases menores (concluso do contrato, eficcia do contrato e execuo/adimplemento do contrato), e indo at a fase ps-contratual, todas subordinadas boa-f objetiva, pensamos que, embora surgindo de ato ilcito, a responsabilidade pr-contratual, por se tratar de descumprimento de deveres especficos, gerados pela boa-f objetiva, deva se submeter ao tratamento da responsabilidade contratual; haver lugar, portanto, para presuno de culpa, capacidade contratual, prescrio idem etc... Os danos emergentes e os lucros cessantes devem ser os do interesse negativo. (AZEVEDO, Antnio Junqueira. Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor: Estudo Comparativo com a Responsabilidade Pr-Contratual no Direito Comum. Revista Direito do Consumidor n. 18. So Paulo: RT, p. 24)

Conforme visto, subordinar o desbloqueio de aparelho celular adquirido com desconto no preo, solicitado antes do prazo de permanncia, ao pagamento de multa rescisria, representa uma prtica abusiva por contrariar o princpio da boa-f

objetiva, ou seja, trata-se de prtica desleal que, a um s tempo, retira a liberdade do consumidor de contratar (e no contratar), de dispor livremente de um bem de sua propriedade e de obter um servio mais adequado e/ou mais vantajoso no aspecto econmico. Portanto, no se pode concluir de forma diversa: a r, no caso concreto apresentado na presente, atua de forma ilcita. Do dano Segundo Paulo Jorge Scartezzini Guimares dano toda diminuio no patrimnio de uma pessoa, entendendo-se o termo patrimnio em seu sentido lato, abrangendo tanto os bens materiais como os imateriais. (Vcio do produto e do servio por qualidade, quantidade e insegurana: cumprimento imperfeito do contrato. So Paulo: RT, 2004, p. 314) Acrescenta o mencionado autor que quando ocorre o cumprimento imperfeito de uma obrigao, ou obrigaes, podem surgir trs tipos de dano: O primeiro, concernente s despesas contratuais; o segundo, chamado de dano circa rem, ligado aos prejuzos causados na coisa ou diretamente relacionados ao cumprimento impefeito; por ltimo, os danos causados na pessoa ou em outros bens do credor, de terceiros ou ligados indiretamente ao vcio, chamados de dano extra rem. (Ob. Cit. p. 314) O direito brasileiro acolheu, em seu sistema de responsabilidade civil, o princpio da reparao integral dos danos. Isso significa que todos os danos, materiais e/ou morais, causados por outrem, devem ser indenizados.
A Lei 8.078/90, apesar da confessada influncia da Diretiva n. 85/374 CEE na redao dos arts. 12 a 17, afastou-se do direito comunitrio europeu no momento da fixao do montante das indenizaes pelos danos causados por acidentes de consumo, deixando, especialmente, de estabelecer um tarifamento indenizatrio. O legislador brasileiro respeitou a tradio de nosso ordenamento jurdico de acolhimento do princpio da reparao integral do dano. O Cdigo Civil de 1916 consagra o princpio da reparao integral do dano tanto para a responsabilidade contratual (art. 1.059) quanto para a responsabilidade extracontratual (art. 1.518). O novo Cdigo Civil adota o princpio da reparao integral no art. 944, mas abre exceo no seu pargrafo nico: reduo eqitativa na medida da culpabilidade. A lei n. 8.078/90 seguiu o mesmo caminho, no estabelecendo limitaes s indenizaes decorrentes de danos causados por acidentes de consumo, consagrando, em seu art. 6, inciso VI, entre os direitos bsicos do consumidor, o princpio da reparao integral dos danos materiais e morais sem qualquer restrio. O motivo pelo qual o legislador brasileiro afastou-se, nesse ponto, do modelo europeu, reaproximando-se indiretamente do modelo norte-americano, foi a clara opo por uma proteo mais completa do consumidor. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Responsabilidade no cdigo do consumidor e a defesa do fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 220/221) O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repar-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justia. O dano causado pelo ato ilcito rompe o equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente entre o agente e a vtima. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o princpio da restitutio in integrum, isto , tanto quanto possvel, repe-se a vtima situao anterior leso. Isso se faz atravs de uma indenizao fixada em proporo ao dano. Indenizar pela metade responsabilizar a vtima pelo resto (Daniel Pizzaro, in Daos, 1991). Limitar a reparao impor a vtima que suporte o resto dos prejuzos no indenizados. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Malheiros, 2002, pp. 29/30)

O dano material que pode advir do atuar ilcito da r, conforme visto, est relacionado com a perda da vantagem econmica oferecida por outra operadora de telefonia mvel ao consumidor. O montante do dano ser a diferena entre

o que o consumidor pagou para remunerar o servio de telefonia mvel prestado pela r e o quanto pagaria se tivesse usufrudo da oferta (apresentada por outra operadora de telefonia mvel) durante o perodo entre o pedido de desbloqueio ilicitamente subordinado ao pagamento de multa rescisria e termo final do prazo de permanncia. A prova do dano, que somente poder ser exigida em sede de liquidao de sentena ou em ao autnoma baseada em eventual sentena de procedncia, consistir na demonstrao da existncia de uma oferta concreta.
AO INDENIZATRIA. EMPREENDIMENTO IMOBILIRIO. QUITAO DAS PRESTAES. DEMORA EXCESSIVA E INJUSTIFICADA NA OUTORGA DA ESCRITURA. POSSIBILIDADE DE NEGCIO FRUSTRADA. PERDA DE UMA CHANCE. 1. O documento constante de proposta escrita de compra e venda, com especificao detalhada de suas condies, e devidamente datado e assinado por corretor de imveis com a respectiva inscrio no Conselho profissional, se afigura como prova suficiente da existncia da oportunidade real de negcio. 2. Se, em razo da demora dos devedores na outorga da escritura definitiva do imvel recm-quitado, deixa o credor de finalizar o negcio, tendo de aceitar em seguida proposta menos vantajosa, de se condenar aqueles, eis que reconhecida a sua culpa, ao pagamento de indenizao pelo correspondente diferena, com base no que a doutrina convencionou chamar perda de uma chance. Provimento parcial do recurso (TJRJ, Ap.Cv. 2007.001.69648, 16 Cmara Cvel, Rel. Des. Marcos Alcino).

J com relao ao dano moral deve-se, primeiramente, enfrentar a questo sobre a sua prova, tendo em vista o disposto no artigo 333, I, CPC. Segundo Yussef Said Cahali dano moral tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que est integrado, qualificase, em linha de princpio, como dano moral; no h como enumera-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na tristeza pela ausncia de um ente falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no descrdito reputao, na humilhao pblica, no devassamento da privacidade, no desequilbrio da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na depresso ou no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral (Dano Moral. So Paulo: RT, 1998, p. 20/21). Discute-se na doutrina ptria e na jurisprudncia dos Tribunais que o inadimplemento de um contrato no capaz de causar danos morais indenizveis, por se tratar de risco esperado pelas partes, que podem, para se resguardarem, prever penalidades para estas hipteses. Porm, reconhece-se pacificamente que existem situaes em que o inadimplemento contratual ultrapassa o chamado aborrecimento natural, comum nestes casos, e interferem intensamente no psicolgico do prejudicado, causando-lhe danos morais indenizveis.
Outra concluso que se tira desse novo enfoque constitucional a de que mero inadimplemento contratual, mora ou prejuzo econmico no configuram, por si ss, dano moral, porque no agridem a dignidade da pessoa humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e tambm repercutirem na esfera da dignidade da vtima. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 89) De forma geral dizem alguns doutrinadores e julgadores, sem maior aprofundamento do tema, que o descumprimento de um contrato, normalmente, no acarreta dano moral, pos todo negcio jurdico traz em si um risco e, assim, inerente a qualquer transao a possibilidade de aborrecimento. Nestes termos, no se poderia falar em dano moral em decorrncia de mero cumprimento imperfeito. (...) O argumento trazido, data mxima vnia, no nos convence, visto que o fato de existir um risco

no exclui ocorrendo o fato danoso o direito a posterior indenizao. Todo ato ou atividade traz em si um perigo, e nunca se defendeu que, ao assumi-lo, estar-se-ia abrindo mo de eventual ressarcimento. Basta supor as relaes de vizinhana ou mesmo o ato de dirigir um veculo; h neles um risco de ofensa e algo acontecendo, por exemplo, se formos humilhados pelo vizinho ou vtimas de um acidente de trnsito, teremos, teoricamente, direito indenizao por dano moral. No temos dvida em sustentar que o efetivo transtorno e o aborrecimento geram um abalo em nossa tranqilidade, em nossa tranqilidade, em nossa paz, afetando assim o chamado bem-estar psquico. Por esse motivo defendemos que tais situaes caracterizam um dano. (GUIMARES, Paulo Jorge Scartezzini. Vcios do produto e do servio por qualidade, quantidade e insegurana: cumprimento imperfeito do contrato. So Paulo: RT, 2004, pp. 322/323) No direito brasileiro, no obstante a ausncia de disposio legal explicita, a doutrina uniforme no sentido da admissibilidade de reparao do dano moral tanto originrio de obrigao contratual quanto decorrente de culpa aquiliana, uma vez assente a indenizibilidade do dano moral, no h fazer-se distino entre dano moral derivado de fato ilcito relativo; o direito indenizao pode projetar-se por reas mais diversas das sociais, abrangendo pessoas envolvidas ou no por um liame jurdico de natureza contratual: assim, tanto pode haver dano moral nas relaes entre devedor e credor quanto entre caluniador e o caluniado, que nenhuma relao jurdica se acha, individualmente, com o ofensor. Na realidade, conforme assinala Viney, toda forma de responsabilidade, qualquer que seja a causa ou a natureza, induz, a cargo do responsvel, o desgosto, os sofrimentos e frustraes provocados pelo seu autor: sob esse aspecto, impe-se constatar que a distino, se ainda posta em confronto, entre responsabilidade contratual e responsabilidade delitual, no tem hoje seno uma importncia mnima; a obrigao de reparar danos extrapatrimoniais, tende, quase toda, a assumir o domnio contratual, com a mesma importncia que em matria delitual. (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. So Paulo: RT, 1998, pp. 462/463)

A prova das aflies, angstias, desequilbrios, aborrecimentos, frustraes experimentados pela vtima, que tenham interferido em seu bem estar, de difcil produo, uma vez que tais sentimentos normalmente se manifestam apenas no interior dos indivduos. Atentas a este fato, doutrina e jurisprudncia sedimentaram o entendimento de que o dano moral um desdobramento da prpria conduta ofensiva, ou seja, basta, em regra, a comprovao da ocorrncia de fato danoso, suficientemente capaz de causar sofrimento ao homem mdio, para estar provada a ofensa moral.
Nesse ponto a razo se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral a guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum (Srgio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 92) APELAO CVEL. AO DE OBRIGAO DE FAZER E DE INDENIZAO. AO PROPOSTA POR ATUAL USURIA DE IMVEL. EXISTNCIA DE DVIDA DO ANTERIOR CONSUMIDOR. CORTE NO FORNECIMENTO DE GUA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. RESTABELECIMENTO. DESCUMPRIMENTO. COMINAO DE MULTA QUE SE IMPE. A obrigao de quitar os dbitos referentes ao fornecimento de gua no tem natureza jurdica de obrigao propter rem, motivo pelo qual a atual ocupante do imvel no pode responder pelos valores inadimplidos em perodo anterior. Consumo faturado pelo valor mnimo, cuja legitimidade reconhecida por este Tribunal de Justia. Smula 84. A multa tem funo coercitiva, destinando-se a induzir o ru a cumprir o determinado na deciso que a fixou. No tocante prova do dano moral, por se tratar de algo imaterial ou ideal, no pode ser feita pelos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material, j que no seria plausvel exigir-se da vtima que lograsse comprovar sua dor, humilhao ou tristeza atravs de documentos ou outros meios de prova tradicionais. Entendem a melhor doutrina e jurisprudncia que o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorrendo da gravidade do ilcito em si, existindo in re ipsa, ou seja, comprovada a ofensa, demonstrado estar o dano moral em decorrncia de presuno natural. No que tange ao quantum indenizatrio, no h valores fixos nem tabelas restabelecidas para o arbitramento do dano moral. Essa tarefa cabe ao juiz no exame de cada caso concreto, observados os princpios da razoabilidade e da

proporcionalidade, utilizando-se de seu bom senso prtico. Na reparao por dano moral h, por assim dizer, duas concausas, quais sejam, a punio ao infrator, por haver ofendido um bem jurdico da vtima, bem como, colocar nas mos do lesado uma soma, que no o preo da dor, mas o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfao de qualquer espcie, seja ela de ordem moral, intelectual ou mesmo material. O quantum indenizatrio fixado na sentena se mostra proporcional, em consonncia ao princpio da razoabilidade. APELAO 1: DESPROVIMEMTO. APELAO 2: PROVIMENTO PARCIAL (TJRJ, Ap.Cv. 2007.001.31500, 18 Cmara Cvel, Rel. Des. Jorge Luiz Habib). DANO MORAL. INCNDIO. RESIDNCIA. AQECEDOR ELTRICO. Trata-se de ao de indenizao por danos materiais e morais devido a incndio causado pelo mau funcionamento de aquecedor na residncia do autor. Na liquidao da sentena por artigos, o juiz rejeitou os danos materiais em razo de ter considerado insuficiente a prova de quais objetos foram consumidos pelo fogo, mas condenou a empresa indenizao por dano moral (equivalente a 1.324 salrios mnimos da poca). Isso posto, o Min. Relator observou que a indenizao por dano moral, como se sabe, no necessita de prova, mas resulta da situao sofrida, do vexame, do transtorno e do constrangimento a que fica exposta a pessoa. Entretanto, considerou exorbitante a indenizao dentro dos critrios usualmente utilizados pela Turma e os reduziu a 300 salrios mnimos. Com esses esclarecimentos, a Turma deu provimento ao recurso da empresa. Precedentes citados: REsp 719.354RS, DJ 29/8/2005; REsp 556.031-RS, e REsp 291.384-RJ, DJ 17/9/2001 (STJ, REsp 687.839-SP, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 20/10/2005). (Grifei)

No caso em questo no ocorre um mero inadimplemento contratual, nem aborrecimentos comuns do dia a dia. A jurisprudncia do Tribunal Justia do Estado do Rio de Janeiro pacificamente vem considerando como danos morais o sentimento de se perder uma chance real de vantagem pecuniria e/ou de uma prestao mais adequada, principalmente quando de consumo a relao existente entre a vtima e o responsvel pela perda da chance.
Servios de telefonia mvel requisitados por terceiro em nome do autor. Negativao do nome desse. Sentena de improcedncia. Apelao. Fraude. Risco do empreendimento, fortuito interno, no dizer da mais autorizada doutrina e, por isso, inepto excluso do nexo causal, em cujo envolver se situa, sem dvidas quaisquer, a ao fraudulenta de terceiro que, munido de documentos do autor, por ele se fizera passar, logrando a obteno e a utilizao dos servios da r, carregados a esse e a seu nome, os nus da decorrentes. Responsabilidade do fornecedor dos servios. Enunciado 6: Cuidando-se de fortuito interno, o fato de terceiro no exclui o dever do fornecedor de indenizar. Dano moral. O dano moral, em caso de indevida negativao do nome do consumidor ou de terceiro, resulta in re ipsa na medida em que, segundo o quod plerumque accidit, do fato resulta comprometimento do bom nome do negativado, pelo menos no que respeita ao respectivo patrimnio creditcio, de ndole imaterial. Repercusso, ademais, por sobre relaes dessa natureza mantida pelo autor. Dano material, consubstanciado no fato de que lhe fora obviada a oportunidade de contratar servios de telefonia mais vantajosos, que mais se insinua como a denominada perda de uma chance que, no caso, mais se assume feitio de dano extrapatrimonial, to remoto que se exibe o pretendido lucro cessante da decorrente. Verba nica e moderada que se fixa, olhos postos no princpio da proporcionalidade que deve presidir a ponderao entre a leso suportada e a franca inimizade que o ordenamento jurdico devota ao enriquecimento sem causa. Juros de mora. Embora subjacente na relao de consumo um vnculo contratual de compra e venda de bens ou servios, em se cuidando de vtima de relao travada entre terceiros, exibe-se extracontratual a responsabilidade do respectivo fornecedor. Juros contados do evento. Recurso parcialmente provido (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.48075, 2 Cmara Cvel, Rel. Des. Maurcio Caldas Lopes). INTERNET. CONTRATO DE ASSESSORIA PARA RECOLOCAO DE PROFISSIONAL NO MERCADO DE TRABALHO. ERRO EM CURRCULO. PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL. Apelao Cvel. Relao de consumo. Contrato de assessoria para recolocao de profissional no mercado de trabalho com duas vertentes: intermediao (headhunting) e divulgao de resumo curricular da autora no stio eletrnico da fornecedora de servio. Obrigaes de resultado e de meio. Currculo que consta com grave erro na rede de computadores durante meses. Autora que busca emprego com arquiteta e aparece na rede como administradora de empresa. Vcio de qualidade do servio por inadequao. Inteligncia do art. 20 e par. 2., CDC. Dano moral decorrente de perda de chance. Recurso parcialmente provido pela maioria. Vencido em parte o Des. Antnio Saldanha Palheiro (TJRJ, Ap.Cv. 2007.001.09834, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia).

AO DE INDENIZAO. ENSINO SUPERIOR. CURSO DE MESTRADO. NO RECONHECIMENTO. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL. 1) Assoma-se o defeito na prestao dos servios ofertados pela R, eis que frustrada a legtima expectativa do consumidor na obteno do diploma, diante do no-credenciamento de curso de ps-graduao pelo MEC. 2) Ressalvadas as hipteses expressamente prevista em lei, como os juros de mora e a clusula penal, no h dano material presumido. Quem se alega prejudicado, portanto, deve provar, no prprio processo de conhecimento, que o fato de que se queixa concreta e efetivamente causou-lhe prejuzo, no bastando a simples potencialidade de dano a que ficou exposto. 3) Assim, as oportunidades eventualmente perdidas pelo autor subsumem-se, no exatamente aos lucros cessantes, mas ao que a doutrina francesa denomina de perda de uma chance, cuja mensurao j se encontra abarcada no montante fixado na sentena a ttulo de danos morais, da porque se admite a sua fixao em valor alm do montante ordinariamente estabelecido pela Corte. Sentena que se mantm in totum (TJRJ, Ap.Cv. 2006.001.46181, 2 Cmara Cvel, Rel. Des. Suimei Meira Cavalieri). RESPONSABILIDADE CIVIL, PRESTAO DE SERVIOS, INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AO DESFECHADA EM FACE DO ADVOGADO, QUE DEIXOU DE CUMPRIR OBRIGAO A SEU CARGO. ELEMENTOS DA OBRIGAO DE INDENIZAR SO O ATO ILICTO, O DANO E O NEXO CAUSAL. APLICAO DO CDC. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, A TEOR DO ART. 14, PARGRAFO 4, DO CDC. ATO ILCITO DECORRENTE DA NEGLIGNCIA. PREJUZO CONFIGURADO. APLICAO DA TEORIA DA PERDA DA CHANCE. RECURSO PROVIDO (TJRJ, Ap.Cv. 2003.001.29927, 10 Cmara Cvel, Rel. Des. Luisa Bottrel Souza).

Nas hipteses em que o consumidor tenha recebido uma oferta de outra operadora, e desde que apresente, no momento oportuno, seus termos, principalmente as vantagens econmicas, a indenizao pelo dano moral decorrente da frustrao causada pela perda de uma chance de obteno de vantagem econmica dever ser cumulada com a reparao dos danos materiais (valor da vantagem que deixou de ser percebida). Ao contrrio, nas hipteses em que o dano moral decorrer simplesmente da frustrao do consumidor de perder a chance de ter um servio mais adequado, a indenizao ser pura. Ressalte-se que desempenha uma funo social o reconhecimento de que ambas as situaes (frustrao pela perda de uma chance de vantagem econmica ou de servio mais adequado) configuram dano moral. Ademais, trata-se da nica forma de se fazer a r refletir se, de fato, vale a pena atuar de forma ilcita, tendo em vista a ausncia de disposies legais prevendo uma especfica sano punitivo-pedaggica para o fornecedor faltoso, j que os artigos 16, 45 e 52, 3, todos do CDC, foram objetos de veto presidencial. Estes motivos deram indenizao por danos morais uma dimenso coletiva. Com efeito, a concretizao dos objetivos pretendidos pelo legislador (artigo 4, CDC) depende, quase que exclusivamente, do carter punitivo-pedaggico que deve representar a indenizao por danos morais.
Por conseguinte, imperioso e essa uma idia fundamental do presente trabalho que tambm no mbito da tutela nominalmente individual se d efetividade plena ao princpio da dimenso coletiva, a ele se atribuindo efeitos concretos, palpveis. Ativando-se a funo preventivo-pedaggica dos provimentos judiciais, alcana-se um desses efeitos concretos. Como a reparao dos danos morais, ao contrrio do ressarcimento por prejuzos materiais, no tem balizas fixas, presta-se sobremodo a essa transcendncia maior reclamada para o processo do consumidor. Se no tivessem sido objeto de veto presidencial os dispositivos do CDC que previam a multa civil (arts. 16, 45 e 52, 3), no se exigiria tanto da indenizao por danos morais. Sem multa civil, porm, o j comentado macroprocesso, para a concretizao dos seus amplos escopos, muito vai depender da concepo que triunfar, no foro, a respeito do peso da indenizao por danos morais. (...) (...) preciso ento proclamar, com todas as letras: ao apreciar pedido de indenizao por danos

morais, no territrio das relaes de consumo, o magistrado deve pensar no s no caso concreto, mas tambm nos efeitos que a deciso produzir em um raio muito maior. (...). (GARCIA, Jos Augusto. O Princpio da Dimeso Coletiva das Relaes de Consumo: Reflexos no Processo do Consumidor, especialmente quanto aos Danos Morais e s Conciliaes. Revista da EMERJ, v. 1, n. 2, Rio de Janeiro: EMERJ, 1998, 130/131)

Do nexo de causalidade Flagrante o nexo de causalidade entre os danos citados e o atuar ilcito (abusivo) da r, portanto, desnecessrio tecer mais qualquer comentrios.
Refere-se o terceiro elemento relao de causalidade entre o cumprimento imperfeito e o dano. Assim, o cumprimento imperfeito deve ser a causa, a gnesis, a origem, enquanto o dano, a sua conseqncia. (GUIMARES, Paulo Jorge Scartezzini. Vcios do produto e do servio por qualidade, quantidade e insegurana: cumprimento imperfeito do contrato. So Paulo: RT, 2004, p. 338)

Da antecipao de tutela A concesso de medida antecipatria, no sentido de vetar a r de subordinar o desbloqueio dos aparelhos por ela comercializados com descontos ao pagamento de multa pela no verificao do prazo de permanncia, se mostra necessria e pertinente, salvo quando comprovadamente no existir viabilidade tcnica. Dispe o pargrafo 3 do artigo 84 do CDC que, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. O dispositivo supramencionado cuida da concesso de tutela liminar para garantir a total satisfao do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da demanda interfere de forma negativa. Trata-se, portanto, de verdadeira antecipao de tutela, logo, deve o dispositivo ora em comento ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, que trata do assunto de forma geral. O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipao parcial ou total da tutela pretendida, que exista prova inequvoca que convena o juiz sobre a verossimilhana das alegaes do autor, e que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. A antecipao da tutela no ser concedida caso exista perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. A doutrina j se manifestou sobre a contradio existente nas expresses prova inequvoca e que convena da verossimilhana da alegao, contidas no artigo 273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequvoca haver certeza, e no simples verossimilhana, cujo real significado parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor interpretao para o dispositivo haver probabilidade da existncia do direito alegado, para que possa ser concedida a antecipao da tutela.
O artigo 273 condiciona a antecipao da tutela existncia de prova inequvoca suficiente para que o juiz se convena da verossimilhana da alegao. A dar peso ao sentido literal do texto, seria difcil interpret-lo satisfatoriamente porque prova inequvoca prova to

robusta que no permite equvocos ou dvidas, infundindo no esprito do juiz o sentimento de certeza e no mera verossimilhana. Convencer-se da verossimilhana, ao contrrio, no poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade ftica pode ser como a descreve o autor. Aproximadas as duas locues formalmente contraditrias contidas no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil (prova inequvoca e convencer-se da verossimilhana), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurana do que a mera verossimilhana. (DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil, 2 edio, So Paulo 1995, ed. Malheiros, pp.143)

Portanto, para que a antecipao de tutela possa ser concedida necessrio que: haja prova (ou mesmo indcios) demonstrando que h probabilidade de as alegaes do autor da demanda ser verdadeiras, e o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Os pressupostos e requisitos para a concesso da medida liminar encontram-se presentes, vejamos: A r, conforme pode ser verificado nos documentos em anexo, confessa que subordina o desbloqueio dos aparelhos que comercializa com desconto ao pagamento de multa por no verificao do prazo de permanncia previsto no contrato. As alegaes autorais, neste sentido, so mais do que verossmeis. A insistncia na abusiva prtica que se pretende combater, conforme visto, plenamente capaz de privar o consumidor de obter uma vantagem econmica ou um servio mais adequado durante um considervel perodo. Os danos, ou melhor, as perdas de chances, nestes casos, so irreversveis: ofertas, como se sabe, no so eternas; principalmente no concorrido setor de telefonia mvel, as ofertas costumam ter curto prazo de validade. A inadequao do servio de telefonia mvel, como o pssimo sinal ou a falta deste em algumas localidades, podem facilmente gerar perdas irreparveis, como uma proposta de emprego (no recebida pela falta de sinal), o no conhecimento de um fato que deveria ser sabido em um nico momento (justamente quando o consumidor encontrava-se em uma localidade sem sinal). O ordenamento jurdico ptrio no prev como forma de cobrana de crditos a indisponibilidade de direitos alheios sem a devida interveno do judicirio. O direito de crdito deve ser exercido na forma prevista em lei, e no na forma (abusiva) escolhida pela r. O direito de crdito decorrente da no observncia do prazo de permanncia no perdido com o desbloqueio gratuito do aparelho. A r, conforme acima mencionado, poder exerc-lo na forma prevista no ordenamento. Portanto, concedida a antecipao da tutela na forma pretendida no h como se falar em dano reverso. DOS PEDIDOS Por todo o exposto, requer: 01) A citao da r via mandado prprio para, querendo, contestar a presente; 02) a condenao da r na obrigao de no subordinar o desbloqueio de estaes mveis que comercializa com desconto ao pagamento de multa pela no verificao do prazo de permanncia previsto no contrato, salvo nos casos em que comprovada a inviabilidade tcnica do aparelho;

03) a concesso de medida liminar em relao ao pedido 2; 04) a fixao de multa diria para assegurar o cumprimento da medida liminar e/ou da obrigao definitiva, caso seja concedida; 05) seja a r condenada a reparar todos os danos causados aos consumidores pela prtica abusiva que se pretende combater; 06) a condenao da r na obrigao de publicar, s suas custas, em dois jornais de grande circulao desta Capital, em quatro dias intercalados, sem excluso do domingo, em tamanho mnimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedncia, para que os consumidores dela tomem cincia, oportunizando, assim, a efetiva proteo de direitos lesados; 07) a intimao do Ministrio Pblico; 08) a condenao da r ao pagamento dos nus sucumbenciais. Protesta por todos os meios de prova admitidos. D-se causa o valor de R$ 25.315,00 (vinte e cinco mil trezentos e quinze reais). Rio de Janeiro, 21 de junho de 2008.

PAULO GIRO BARROSO OAB/RJ 107.255 RODRIGO RIBEIRO THAUMATURGO CORRA OAB/RJ 130.284