Voces: DERECHOS HUMANOS ~ COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ DEMANDA CONTRA EL ESTADO ~ CONVENCION

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ COMPETENCIA INTERNACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ DOBLE INSTANCIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Ttulo: La validez jurdica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal Autor: Pizzolo, Calogero Publicado en: LA LEY SUMARIO: I. La reforma constitucional de 1994 y la apertura del ordenamiento hacia el derecho internacional de los derechos humanos. II. Caracterizacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. III. Las "condiciones de vigencia". IV. La "jerarqua constitucional" y el principio de igualdad jerrquica. V. El carcter vinculante de las interpretaciones de los organismos internacionales de control. VI. La oscilante jurisprudencia de la CSJN sobre el carcter vinculante de la jurisprudencia internacional. VII. La CSJN como "gran integrador" del BCF. I. La reforma constitucional de 1994 y la apertura del ordenamiento hacia el derecho internacional de los derechos humanos La nueva redaccin del inc. 22 perteneciente al art. 75 (CN) (1) modifica radicalmente el sistema de fuentes del orden jurdico argentino. El reconocimiento de la jerarqua constitucional de manera directa a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la posibilidad de otorgar igual jerarqua en el futuro a otros "tratados y convenciones" sobre la misma materia consagran una clara apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos. Si bien, desde sus orgenes, nuestro ordenamiento permita la incorporacin de normas convencionales internacionales mediante la regulacin constitucional del rgimen de los tratados internacionales, la reforma de 1994 establece una jerarqua hasta entonces indita en nuestro medio respecto de las citadas normas. Como consecuencia de esta nueva redaccin, segn vemos de inmediato, en nuestro ordenamiento jurdico la clsica pirmide kelseniana se transform en una especie de trapecio al truncar, o bien achatar el tringulo superior. En la cspide, el reinado de la constitucin dej de ser absoluto y exclusivo para constituirse en un gobierno mancomunado junto a instrumentos internacionales que pasan a tener su misma jerarqua. Ello no significa, de ningn modo, sacrificar la nocin de supremaca constitucional, pues dichos instrumentos alcanzan la mxima jerarqua normativa por una habilitacin directa de la propia constitucin. En otras palabras, fueron las propias normas constitucionales las que invitaron a ciertas normas convencionales internacionales a compartir la cpula del orden jurdico local, y no estas ltimas, las que impusieron a las primeras la jerarqua constitucional. La constitucin contina siendo, en esta inteligencia, la norma fundante, esto es, la norma que configura todo el sistema como por caso determina qu jerarqua tienen normas no constitucionales como las normas convencionales internacionales. En esta particularidad radica su supremaca (2). As, la constitucin ha renunciado a ejercer en soledad la funcin de concordancia, ha renunciado a ser fuente nica de la validez jurdica del resto de las normas que forman parte 1

del sistema. Para entender las dimensiones del cambio copernicano que se produce en el sistema de fuentes se debe precisar que, a partir de la ltima reforma constitucional, un conjunto de normas convencionales internacionales ingresan en lo que denominamos frmula primaria de validez. Dicha frmula agrupa las normas con mayor jerarqua dentro del sistema, por ello hasta entonces slo formaban parte de ella las normas constitucionales. La funcin de este conjunto normativo es determinar tanto los criterios de concordancia material (o sea los contenidos normativos inferiores) (3) como los criterios de concordancia formal (o sea la competencia para la sancin de normas inferiores) (4). En este sentido hablamos de normas bsicas de referencia para identificar las normas que habitan en la frmula primaria de validez (5). Dentro de esta lgica, son vlidas jurdicamente en el ordenamiento argentino slo las normas que resulten concordantes, material y formalmente, con las apuntadas normas bsicas de referencia. La determinacin de dicha validez, como vemos, requiere de un ejercicio previo de interpretacin jurdica a cargo de quien es el "rgano de aplicacin del derecho" (6). Dicho ejercicio constituye lo que conocemos como "control de constitucionalidad", el cual acta en defensa de las normas bsicas de referencia, o, lo que es lo mismo, de su posicin privilegiada dentro del sistema. El control de constitucionalidad, en tanto control jurdico, asume el valor de una garanta a favor de las normas jurdicas que en razn de su mxima jerarqua condicionan la validez de las restantes normas que forman parte del orden jurdico. Cmo y quin certifica la validez jurdica de una norma mediante su control jurdico es una decisin que se manifiesta en las normas fundadoras del sistema, o sea en las normas constitucionales que instituyen a tal fin la frmula primaria de validez y designan las normas bsicas de referencia que la componen junto al operador preferente que las aplica. Por ejemplo, en nuestro sistema, una ley sancionada por el Congreso federal puede ser interpretada por la comunidad acadmica como inconstitucional, sin embargo, su validez jurdica slo puede ser acreditada o desacreditada por una interpretacin jurdica hecha, como dijimos, por el rgano de aplicacin de la ley (7). Esta ltima interpretacin, en palabras de Kelsen, es "siempre autntica. Crea derecho" (8). Ahora bien, cmo arriba el rgano de aplicacin del derecho al juicio de validez jurdica?: siguiendo los aludidos criterios de concordancia material y formal. Dicho en otras palabras, siguiendo las normas que encabezan el ordenamiento o, lo que es igual, las normas con capacidad para determinar el resto del conjunto normativo. El control jurdico, entonces, al procurar establecer la validez jurdica, aplica componentes del elemento comn que hilvana cada norma unindola a un solo entramado (el orden jurdico). La validez es una caracterstica omnipresente en todo el sistema. Para decirlo de otro modo: cualquier norma dentro de un sistema jurdico necesita estar en concordancia con las normas bsicas de referencia para ser tenida como vlida jurdicamente. Volviendo a Kelsen: todas las normas cuya validez puede ser referida a una y la misma norma fundamental en nuestro razonamiento la frmula primaria de validez constituyen un orden o sistema normativo. Esta norma fundamental representa, como "fuente comn", el vnculo entre todas las diversas normas que integran un determinado orden (9). En nuestro ordenamiento jurdico la frmula primaria de validez presenta un carcter mixto, es decir est formada no slo por normas constitucionales sino por normas forneas las citadas normas convencionales internacionales con jerarqua constitucional , lo cual potencia su naturaleza heterognea. Por lo tanto, una norma jurdica es vlida en el orden jurdico argentino siempre que no se oponga tanto al articulado constitucional como al articulado de los instrumentos internacionales que comparten su jerarqua. Este conjunto normativo que opera como sistema de fuentes es reconocido por la doctrina como Bloque de Constitucionalidad Federal (en adelante BCF). El mismo, es definido por Bidart Campos 2

como un conjunto normativo que tiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la constitucin documental, y tiene como fin ser parmetro para el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales (10). De lo dicho hasta aqu surge que la frmula primaria de validez del orden jurdico argentino, esto es, la frmula a partir de la cual acreditar que normas son vlidas jurdicamente queda como sigue: FPV = BCF = CN + IIJC (13). El BCF est formado entonces por dos subsistemas, uno, el articulado constitucional, otro, los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional. Lo dicho nos permite coincidir con la doctrina que rechaza que los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional hayan sido incorporados al texto de la constitucin nacional. Dichos instrumentos gozan de jerarqua constitucional sin estar incorporados a la Constitucin y, fuera de su texto, integran el BCF (11). Para avanzar en el conocimiento del BCF como frmula primaria de validez se hace necesario avanzar en la caracterizacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos hacia los cuales se abre nuestro ordenamiento jurdico. II. Caracterizacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos El tono mixto de la frmula primaria de validez representado por el subsistema constitucional y el subsistema de los instrumentos internacionales, no slo se distingue por su naturaleza heterognea en virtud de congregar en un mismo bloque normas de origen diverso nacionales e internacionales , sino que tal naturaleza se potencia al analizar el segundo de los subsistemas. Mientras el texto constitucional exhibe cierta cohesin interior al presentarse en un cdigo unitario de normas, la agrupacin de diversos instrumentos internacionales en un subsistema presenta, ante todo, algunos problemas de orden terminolgico que requieren ser superados. El nmero actual de instrumentos internacionales en este subsistema es de trece. Ocho convenciones, seis expresamente mencionadas en el texto constitucional: Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (Adla, XLIV-B, 1250); Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio (CPSDG); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (CIEFDR) (Adla, XXVIII-B, 1832); Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEFDM) (Adla, XLV-B, 1088); Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CTTPCID) (Adla, XLVII-A, 1481); y Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) (Adla, L-D, 3693). Dos elevadas a la jerarqua constitucional por el Congreso federal (cfr. art. 75 inc. 22, prrafo tercero, CN): Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (CIDFP) (Adla, LV-E, 5862); y Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (CICGCLH) (Adla, LV-E, 5909). Dos pactos a saber: Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) (Adla, XLVI-B, 1107). Un protocolo facultativo (perteneciente al nombrado PIDCP) (12). Por ltimo, dos declaraciones: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), y Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH). Encontramos, como vemos, cuatro denominaciones diferentes (convencin, pacto, protocolo facultativo y declaracin) para individualizar textos que contienen normas jurdicas de igual jerarqua. Se impone, pues, la necesidad de encontrar una nocin totalizadora que tienda a agrupar los conceptos en una unidad. Podemos apelar al trmino tratado internacional (13). Sin embargo, la doctrina especializada discute si una declaracin tiene los mismos efectos jurdicos que un tratado internacional (14). Pero no es por lo que podran tener de diferente, sino por lo que tienen en comn que dichos tratados y declaraciones han sido convertidos en 3

normas bsicas de referencia. Nos referimos a la materia que regulan: los derechos humanos. En consecuencia, la nocin totalizadora que buscamos la hallamos en la nocin instrumentos internacionales. La misma nos permite individualizar las caractersticas propias y comunes que poseen los subconjuntos normativos que, con igual jerarqua entre s, convergen en el subsistema compuesto por las normas convencionales internacionales. En toda esta cuestin nos parece ilustrativa la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en ocasin de establecer los efectos jurdicos de la DADDH. Concretamente se preguntaba si la DADDH poda ser objeto de interpretacin por el nombrado Tribunal. Algunos Estados miembros de la O.E.A., en el marco de aquel proceso consultivo, se mostraron contrarios a reconocerle a la DADDH el status jurdico de un tratado (15). Esta interpretacin fue abiertamente rechazada por la Corte IDH (16). La evolucin registrada en el derecho internacional, y de la cual da cuentas la Corte IDH en su jurisprudencia, impone caracterizar los instrumentos internacionales sobre derechos humanos atendiendo a su contenido, y no tanto a su forma o denominacin jurdica, pues slo en razn de aqul generan obligaciones especficas: "los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin" (17). La sola existencia de una obligacin internacional en materia de derechos humanos genera para el Estado que la asume la obligacin de garantizar su cumplimiento. En esta materia no es posible admitir un doble estndar: no se puede, por un lado, afirmar que hay que cumplir inexcusablemente la obligacin cuando se enuncia en un pacto o convencin y, por otro, que la misma obligacin constituye una mera obligacin moral cuando se encuentra en una declaracin. En suma, podemos sealar como caractersticas propias de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos las siguientes. En cuanto al sujeto se seala que son celebrados por sujetos distintos de aqullos cuyos derechos y obligaciones se regulan, ya que los individuos no intervienen en su celebracin (salvo los que actan en representacin de los Estados signatarios) a pesar de ser los principales beneficiarios de sus normas. Como consecuencia de lo anterior, las obligaciones asumidas no son recprocas o conmutativas entre las partes contratantes, por no haber intercambio de prestaciones; sino que todas las partes asumen el mismo tipo de obligaciones de naturaleza objetiva e invocables ante ese Estado por cualquier individuo. Asimismo, tampoco se aplica el principio de reciprocidad, esto es, no se puede justificar el incumplimiento de una obligacin en materia de derechos humanos justificndose en el incumplimiento de otro Estado parte en el instrumento (18). Finalmente, como vemos en el pargrafo siguiente, las reservas proceden en la medida que no violen el objeto y fin del instrumento. Por lo tanto, los organismos internacionales de control se han atribuido competencias para decidir sobre la validez o no de las reservas formuladas subrogndose as a la voluntad de los Estados parte (19). III. Las "condiciones de vigencia" La jerarqua constitucional es adquirida por los instrumentos internacionales "en las condiciones de su vigencia". La doctrina debate sobre el alcance que debe asignrsele a la frase. Para Bidart Campos es una pauta que indica que se debe tomar en cuenta las "reservas y aclaraciones" de todo tipo que la Argentina incluy en el instrumento mediante el cual llev a cabo, la ratificacin o adhesin internacional, a cada uno de los once instrumentos 4

mencionados (20). En un sentido similar se expresa Quiroga Lavi para quien si los Estados han formulado "reservas o declaraciones interpretativas" en los trminos de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados (Adla, XXXII-D, 6412) (1969) a la hora de ratificar un tratado, ellas forman parte del mismo, de acuerdo con la regla constitucional (21). Para Manili la frase en cuestin significa que los tratados se "incorporan" al derecho argentino siempre y cuando "estn vigentes en el mbito internacional". Y mantienen esa "pertenencia" al sistema argentino, y en su caso la jerarqua constitucional que les haya otorgado la Constitucin o el Congreso federal siempre que mantengan dicha vigencia. En las "condiciones de su vigencia", significa entonces para este autor tal como rigen respecto de la Argentina, con las "reservas aceptadas" por los dems Estados parte y con las "declaraciones interpretativas" formuladas. En otras palabras: no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino solamente en cuanto obliga a nuestro pas y con ese alcance. No se jerarquiza el continente sino aquella parte del contenido que resulte obligatoria para la Argentina (22). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CSJN) en el caso "Giroldi" (1995) ha dicho que la frase "en las condiciones de su vigencia" se refiere a: "tal como la Convencin citada (CADH) efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin" (23). De este modo la CSJN ubica en el mbito internacional, concretamente, en los respectivos organismos internacionales de control, la iniciativa para interpretar con qu alcance estn vigentes los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Esto es, para establecer la procedencia o improcedencia de las reservas y declaraciones interpretativas que puedan interponer los Estados partes al momento de la ratificacin. Esta ltima postura es acompaada en la doctrina local por Ekmekdjian (24) y, en nuestra opinin, es la que mejor concilia con el principio de la tutela efectiva o eficacia directa propio del derecho internacional de los derechos humanos al que nuestro sistema se abre. Es la postura, adems, que mantiene la Corte IDH y el Comit de Derechos Humanos junto a otros organismos internacionales de control. En ocasin de analizar un conjunto de excepciones preliminares, la Corte IDH tuvo oportunidad de expresarse sobre la procedencia de las reservas al ejercicio de su competencia contenciosa. Las consideraciones vertidas entonces nos parecen tiles para abonar el debate sobre prrafo constitucional que analizamos. Para empezar, la Corte IDH dej en claro que incumbe a ella: "darle a la declaracin del Estado (reserva), como un todo, una interpretacin de acuerdo con los cnones y la prctica del Derecho Internacional en general, y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en particular, y que proporcione el mayor grado de proteccin a los seres humanos bajo su tutela. La Corte, en sus propias palabras, no puede abdicar de esta prerrogativa, que adems es un deber que le impone la Convencin, para ejercer sus funciones segn el artculo 62.3 (CADH)" (25). Segn la jurisprudencia que seguimos, al interpretar la CADH conforme a su "objeto y fin", la Corte IDH debe actuar de tal manera que se preserve la integridad del mecanismo previsto en el artculo 62.1 (CADH) que regula su competencia contenciosa. Sera inadmisible, afirma el nombrado Tribunal, subordinar tal mecanismo "a restricciones que hagan inoperante el sistema tutelar de los derechos humanos, previsto en la Convencin y, por lo tanto, la funcin jurisdiccional de la Corte" (26). En el caso en cuestin se trata de una reserva que tiene dos partes. La primera se orienta a limitar el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte IDH, en el sentido de que dicho reconocimiento slo valdr como tal en la medida en que "sea compatible con las secciones pertinentes" de la constitucin de Trinidad y Tobago. Estas expresiones, segn la Corte IDH, admiten muchas interpretaciones: "Sin embargo, para la Corte es claro que no 5

puede drseles un alcance de acuerdo con el cual constituyan un impedimento para que este Tribunal juzgue si el Estado viol o no alguna disposicin de la Convencin" (27). La segunda parte de la reserva condiciona el "reconocimiento" del Estado de la competencia contenciosa de la Corte IDH a que las sentencias de sta "no contravenga[n], establezca[n] o anule[n] derechos o deberes existentes de ciudadanos particulares". En este punto la Corte IDH asevera que: "Nuevamente, adems de que el significado preciso de esta condicin no es claro, es indudable que no puede ser utilizado con el propsito de suprimir la competencia de la Corte para conocer y decidir una demanda en relacin con una supuesta violacin de las obligaciones convencionales del Estado" (28). En consecuencia, la Corte IDH observa que: "el instrumento de aceptacin, por parte de Trinidad y Tobago, de la competencia contenciosa del Tribunal, no encuadra en las hiptesis previstas en el art. 62.2 de la Convencin Americana. Tiene un alcance general, que terminapor subordinar la aplicacin de la Convencin al derecho interno de Trinidad y Tobago en forma total y segn lo dispongan sus tribunales nacionales. Todo esto implica que este instrumento de aceptacin es manifiestamente incompatible con el objeto y fin de la Convencin. Por lo tanto, no existe en el citado artculo disposicin alguna que faculte a Trinidad y Tobago para formular la restriccin que hizo" (29). La Corte IDH concluye en que: "aceptar la declaracin a la que se hace referencia, en los trminos propuestos por el Estado, conducira a una situacin en que la Corte tendra como primer parmetro de referencia la Constitucin del Estado y slo subsidiariamente la Convencin Americana, situacin que acarreara una fragmentacin del orden jurdico internacional de proteccin de los derechos humanos y hara ilusorios el objeto y fin de la Convencin" (30). El mismo criterio sigue, en el mbito del PIDCP, el Comit de Derechos Humanos. Para este Comit, las reservas contrarias a normas perentorias no seran compatibles con el "objeto y fin del Pacto". Aunque los tratados constituyen un simple intercambio de obligaciones entre los Estados que les permite reservarse inter se la aplicacin de normas de derecho internacional general, se afirma, "otra cosa" son los tratados de derechos humanos, cuyo objeto es beneficiar a las personas que se encuentran en su jurisdiccin: "En consecuencia, las disposiciones del Pacto que son de derecho internacional consuetudinario (y a fortiori cuando tienen el carcter de normas perentorias) no pueden ser objeto de reservas. As, pues, un Estado no puede reservarse el derecho de practicar la esclavitud, de torturar, de someter a personas a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, (...) Y, aunque las reservas a clusulas concretas del artculo 14 (PIDCP) puedan ser aceptables, no lo sera una reserva general al derecho a un juicio con las debidas garantas" (31). El Comit de Derechos Humanos, al igual que la Corte IDH en su jurisprudencia, manifiesta su "especial preocupacin" para con las reservas formuladas en "trminos generales", las cuales bsicamente privaran de efecto a todos los derechos enunciados en el PIDCP que requiriesen cualquier modificacin de las leyes nacionales a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho Pacto. De este modo, afirma el citado Comit, no se han aceptado autnticos derechos u obligaciones internacionales (32). El nombrado Comit tambin avanza sobre los efectos jurdicos de las reservas de los Estado partes hechas en violacin a sus obligaciones internacionales. La consecuencia normal de una reserva inaceptable, apunta, no es la de que el PIDCP carezca de todo vigor para la parte que formula la reserva. Antes bien, ser posible considerar independientemente esa reserva, en el sentido de que "el Pacto ser aplicable para la parte que formule la reserva sin que la reserva se tenga en cuenta" (33). La alusin "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22, CN) no puede interpretarse en el sentido de habilitar reservas o declaraciones interpretativas que frustren, el "objeto y fin", a partir del cual es concebido un instrumento internacional sobre derechos humanos (34). 6

Es el rgano internacional de control el encargado de establecer la procedencia o improcedencia de cualquier reserva o declaracin interpretativa. De igual forma dicho rgano establece, por intermedio de su jurisprudencia, los distintos estndares o niveles de proteccin al interpretar el alcance de las obligaciones asumidas por el Estado parte (ver pargrafo V). A este ltimo le est vedado decidir cmo cumplir con su obligacin internacional en materia de derechos humanos, o sea establecer un lmite por intermedio de una reserva o declaracin a dicha obligacin. De lo contrario el Estado que ha ratificado un instrumento internacional sobre esta materia sera juez y parte: se obliga a cumplir, pero tambin juzga cmo y hasta dnde cumplir. Todo lo cual, como vimos, resulta incompatible con un mecanismo de proteccin de los derechos humanos. IV. La "jerarqua constitucional" y el principio de igualdad jerrquica El prrafo segundo del inciso 22 perteneciente al art. 75 (CN) otorga a un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, luego de su enumeracin, la jerarqua constitucional. Ello equivale a consagrar lo que denominamos como principio de igualdad jerrquica. Este principio, despus de la reforma constitucional de 1994, se ha transformado en el principal principio hermenutico de las normas bsicas de referencia frente a posibles tensiones intra BCF entre los dos subsistemas que lo componen. Al compartir, por voluntad del constituyente, las normas constitucionales con las normas convencionales internacionales la ms alta jerarqua dentro de nuestro orden jurdico, se establece un mandato claro a favor de una integracin incluyente, por oposicin a una integracin excluyente de las normas bsicas de referencia que forman el BCF. En este punto, el constituyente ha instaurado una especie de garanta bilateral respecto a dichas normas tanto, a favor de las normas locales, como de las normas forneas. Al reconocerle a ambas idntica jerarqua se les impone integrarse unas con otras, en un bloque de legalidad, sin posibilidad de excluirse mutuamente. En este sentido, cualquier posible tensin hacia dentro del BCF entre dos normas que tienen igual jerarqua, debe resolverse dentro de una hiptesis de mnima: la solucin no puede significar anular la vigencia de alguna de las normas afectadas. Cuando el conflicto se produce con una norma de inferior jerarqua, es decir, extra BCF o fronteras afuera, el conflicto se resuelve siempre a favor de la norma de mayor jerarqua. El resultado de la integracin que busca superar la tensin intra BCF, o sea la solucin al conflicto normativo, no puede finalizar en una supresin. Ello significara privilegiar a una norma en desmedro de la otra, instaurndose de facto una distincin de jerarquas vedada por el texto constitucional. Dicho en otras palabras, cuando se reconoce igual jerarqua a un conjunto de normas, dichas normas estn obligadas a integrarse unas a otras sin poder excluirse o superarse unas sobre otras. Escribe con lucidez el maestro Bidart Campos que es una pauta hermenutica harto conocida la que ensea que en un conjunto normativo que comparten un mismo y comn orden de prelacin dentro del ordenamiento jurdico como es el caso del BCF , "todas las normas y todos los artculos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se le considere en pugna con otro, sin que entre s puedan oponerse irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles, conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este "algo" de uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el "algo" que se le atribuye a otro o a otros" (35). La jurisprudencia de la CSJN, por su lado, ha reconocido en numerosos fallos la igualdad jerrquica entre los dos subsistemas que integran el BCF. As, en el caso "Partido Justicialista de la Pcia. de Santa Fe c. Pcia de Santa Fe" (1994), se alude a la "Ley Fundamental y los tratados y convenciones sobre derechos humanos que, con igual jerarqua, incorpora a la Carta Magna el art. 75 inc. 22, de la reforma introducida en 1994" (36). Mientras que en el caso "Arce" (1997) se afirma que: "los tratados con jerarqua constitucional deben entenderse 7

como formando un bloque nico de legalidad cuyo objeto y fin es la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos" (37). En este ltimo caso, se hace referencia como bloque slo a uno de los subsistemas que integran el BCF: los instrumentos internacionales. Estos, segn vimos, constituyendo un bloque nico se suman, por mandato del artculo 75, inciso 22 (CN), al restante subsistema compuesto por las normas constitucionales. Ello, finalmente (38), fue reconocido expresamente por la CSJN en el caso "Martnez Areco" (2005) donde se hace alusin directamente a la expresin BCF (39). Un mes antes la CSJN, en el caso "Casal" (2005), haba afirmado que los artculos 8.2.h (CADH) y 14.5 (PIDCP) "pasaron sin duda alguna a configurar un imperativo constitucional" (40). En el caso "M.D.E. y otro" (2005), la CSJN califica abiertamente de "mandato constitucional" al contenido de normas tales como los arts. 5.6 (CADH) y 10.3 (PIDCP) actuando en consecuencia (41). As se afirma que: "estos derechos especiales que tienen los menores por su condicin, no constituyen slo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurdico de mxima jerarqua normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas, en especial de la Convencin del Nio y el Pacto de San Jos de Costa Rica" (42). La integracin incluyente que se deriva de la afirmacin "tienen jerarqua constitucional" condiciona claramente la interpretacin del prrafo siguiente: "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos" (art. 75 inc. 22, CN). No es posible mantener la prelacin de la primera parte de la Constitucin respecto de los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional sin contradecir, precisamente, dicha jerarqua. La expresin jerarqua constitucional acta as como condicionante del prrafo siguiente, de lo contrario qu sentido hubiera tenido, despus de la enunciacin de los instrumentos, elevarlos a la misma jerarqua que la constitucin para, inmediatamente despus, bajarlos un escaln por debajo de la constitucin a la que se pretenda igualar. Semejante inconsistencia, incompatible con cualquier mtodo de interpretacin, no slo fue improbable en el constituyente sino que desconoce la apertura que ste decidi del ordenamiento jurdico hacia el derecho internacional de los derechos humanos. Para Ekmekdjian no es admisible que el texto constitucional, en su primera parte, derogue o minimice normas del derecho de la integracin humanitaria, ni que stas puedan derogar o minimizar a las de la primera parte de la Constitucin (43). Bidart Campos, por su lado, afirma en este punto que los artculos de la primera parte de la Constitucin y los instrumentos internacionales a los que se adjudican directamente jerarqua constitucional, constituyen un "plexo indisociable de derechos y garantas", en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicable a una o ms del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo respecto del primero significa que le proporciona completitud y que nunca puede resultar inocuo (44). La CSJN en el caso "Chocobar" (1996) establece que la frase trascripta ms arriba significa: "que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir" (45). Para la CSJN de lo dicho se desprende que la "armona o concordancia" entre los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional y la Constitucin es un "juicio del constituyente". As lo ha juzgado al hacer la referencia a los instrumentos internacionales que fueron dotados de jerarqua constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitucin, pues "esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir" (46). Al mismo parecer ya haba llegado la 8

CSJN en el caso "Anala Monges" (1996) estableciendo: "debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente" (47). Sags opina que esta jurisprudencia, a la que denomina "doctrina de la verificacin constituyente de compatibilidad", zanja en buena medida la cuestin y deriva el problema posterior a una cuestin de interpretacin armonizante por parte de la judicatura, entre las reglas constitucionales y las de los tratados con graduacin constitucional. No obstante, advierte el citado autor, conviene prevenir que refiere a los documentos expresamente citados en el inc. 22 del art. 75 (CN), y no a los posteriores a los que el Congreso de rango constitucional (como lo ha hecho con la CIDFP), ya que, obviamente, no corre en esta ltima hiptesis el juicio de verificacin y de concordancia que se habra hecho en 1994 por la asamblea constituyente. Para concluir, en tono crtico, que la "conjetura" de que la asamblea de 1994 hizo una verificacin de compatibilidad dndola en definitiva por acreditada , no es muy convincente en especial atendiendo a las contradicciones que la cuestin plante en el seno de la Asamblea constituyente (48). V. El carcter vinculante de las interpretaciones de los organismos internacionales de control El carcter mixto de la frmula primaria de validez nos lleva a la integracin incluyente como forma de superar las tensiones intra BCF. Ahora bien, no se integran normas en abstracto sino sentidos normativos producto de la aplicacin de la norma. Para ser aplicada la norma jurdica, requiere de la mediacin de un intrprete que establezca su sentido, o, lo que es lo mismo, su aplicacin al caso en cuestin (49). Dicho intrprete es el rgano de aplicacin del derecho. Tratndose de normas constitucionales y siguiendo nuestro pas un control judicial y difuso, cualquier juez puede interpretar estas normas al aplicarla. Pero de toda interpretacin judicial posible, solo la de la CSJN obra como interpretacin final de la constitucin. Ello en virtud principalmente de la necesaria uniformidad que debe guardar el derecho federal para garantizar su aplicacin homognea en todo el territorio nacional. Se trata, pues, de una consecuencia propia del federalismo como forma de organizacin del Estado. En otras palabras, las normas constitucionales hablan por la voz, y cobran vida en la voluntad de los integrantes de nuestra mxima instancia jurisdiccional. Qu sucede con las normas convencionales internacionales? A quin corresponde actuar aqu como rgano de aplicacin? En primer lugar, debe rechazarse que la CSJN tenga alguna competencia para imponer, mediante un ejercicio voluntarista de interpretacin, el alcance del articulado de los instrumentos internacionales, en general, y de los que tienen jerarqua constitucional en particular. Al tratarse de obligaciones internacionales cuyo cumplimiento generan responsabilidad internacional y la consiguiente obligacin de reparar, el Estado no puede, a travs de uno de sus poderes, crear la medida de su cumplimiento. Dicha medida, que se traduce en el contenido asignado a la obligacin internacional, debe ser desarrollada por el organismo a cargo, segn el instrumento internacional de que se trate, del seguimiento y cumplimiento de dichas obligaciones. Esto es por los respectivos organismos internacionales de control. Estos organismos, como producto de su intervencin en salvaguarda de los derechos humanos tutelados, producen su propia jurisprudencia a la cual, en sentido amplio, llamamos jurisprudencia internacional. Es sta, por oposicin a cualquier jurisprudencia interna, la que debe ser seguida de forma inexcusable en la interpretacin del articulado de los instrumentos internacionales. Las interpretaciones propias producto solo de la voluntad de los jueces locales, por tanto, deben ser rechazadas. Lo anterior no significa quitar a la CSJN el papel de gran integrador del BCF (ver pargrafo VII) en ausencia de una jurisdiccin constitucional 9

reglada. Lo que se rechaza es que, tal funcin, se lleve a cabo desconociendo la jurisprudencia internacional. Esta, como vimos, representa la medida del cumplimiento de las obligaciones internacionales. VI. La oscilante jurisprudencia de la CSJN sobre el carcter vinculante de la jurisprudencia internacional La CSJN, en esta materia, podemos decir tiene ya una aeja jurisprudencia anterior a la reforma constitucional de 1994 que avala, no sin notorias oscilaciones, el carcter vinculante de la jurisprudencia internacional. Debemos remontarnos al caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (1992) donde la nombrada Corte resolvi entonces un conflicto sobre el alcance que deba reconocrsele a una norma de la CADH que contempla el derecho de rplica (art. 14, CADH), no generando lo que denominamos como interpretacin voluntarista, sino siguiendo la interpretacin del respectivo organismo internacional de control (50). Al respecto sentenci: "Que la interpretacin del Pacto (CADH) debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos (Estatuto, art. 1) " (51). La CSJN utiliza en esta primera poca del ciclo de reconocimiento abierto, la expresin "guiarse", la cual no ha sido del todo feliz, pues permiti que se ponga en duda el verdadero carcter vinculante de la jurisprudencia de la Corte IDH al posibilitar la distincin entre gua efectiva o gua moral (no vinculante). Asimismo, como vemos, solo se hace referencia a la jurisprudencia de la Corte IDH, pero se guarda silencio por caso respecto a la jurisprudencia de la Comisin IDH, el otro organismo de control que tiene la CADH. Sags denomina a esta doctrina de la CSJN con el nombre de "seguimiento nacional". Conforme a esta posicin, afirma, "felizmente humilde y prctica a la vez" los jueces argentinos deben tomar como gua en la interpretacin de los derechos enunciados en la CADH la jurisprudencia de la Corte IDH. Es prctica, dice el citado autor, porque sintoniza la exgesis de los derechos constitucionales domsticos con la hermenutica que haga la Corte IDH de esos mismos derechos, en cuanto estn repetidos en la CADH. A su turno, si se trata de derechos exclusivamente enunciados en la CADH ese seguimiento es todava ms "obvio" al ser la Corte IDH el "intrprete final" de dicha Convencin. De tal modo se evitan interpretaciones frontalmente dispares o parcialmente diversas sobre los mismos derechos, obtenindose as una frmula de interpretacin armonizante entre la jurisdiccin nacional y la internacional, en materia de derechos humanos. La receta es humilde, finaliza Sags, ya que implica en principio manejar primero las pautas interpretativas que siente el rgano internacional supranacional, que los criterios nacionales. Significando ello una muestra de buena fe internacional (52). Una vez sancionada la reforma constitucional en 1994 y constituido el BCF, la CSJN ratifica su lnea jurisprudencial en el ya citado caso "Giroldi" (1995) donde se afirma, respecto a la jerarqua constitucional, que la misma: "ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22 prr. 2) esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana" (53). Este nuevo caso contina en la senda de su precedente. La CSJN hace hincapi en que el desconocimiento de la jurisprudencia internacional en los trminos expuestos habilitara la responsabilidad internacional del Estado a causa del incumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos: "A esta Corte, como rgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde en la medida de su jurisdiccin , 10

aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional" (54). De este ltimo prrafo surge por inferencia que la CSJN no slo se est refiriendo a la jurisprudencia de la Corte IDH, sino a la jurisprudencia de cualquier organismo internacional de control en la media que su no acatamiento generara la subsiguiente responsabilidad internacional. As en pronunciamientos posteriores, por ejemplo, en el caso "Alonso" (1995) se sigue la opinin de la Comisin IDH en su interpretacin del "plazo razonable" de la prisin preventiva (cfr. art. 7.5, CADH) (55). Pero no es hasta el caso "Bramajo" (1996), donde la CSJN avanza en la individualizacin de los organismos internacionales de control al incluir expresamente dentro de la jurisprudencia internacional a los informes de la Comisin IDH. Despus de repetir la afirmacin del caso "Giroldi" (1995) que une la vigencia de los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional a "su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin" se mantiene que: "la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de aqulla para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana" (56). Con la sentencia citada se fortalece la primera etapa del ciclo de reconocimiento abierto con el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (1992) donde se consolida, en general, la funcin de gua de la jurisprudencia internacional emanada de los organismos internacionales de control. En el caso "Scilingo" (1997), por ejemplo, la CSJN alude a la responsabilidad internacional que podra generar al Estado argentino no cumplir con la obligacin de asistir tcnicamente a un acusado durante el proceso (cfr. arts. 1, 8.2.d y e, CADH; 2.1 y 14.3.b y d; PIDCP) (57). Una segunda etapa, la cual implica un claro retroceso de la jurisprudencia de la CSJN respecto a los mandatos constitucionales establecidos en el BCF, se abre con el caso "Acosta" (1998). En este nuevo fallo, primero se propone cumplir (58) con los precedentes "Giroldi" (1995) y "Bramajo" (1996), para luego consumar su negacin y generar una ruptura en la continuidad jurisprudencial: "cabe destacar que si bien por el principio de buena fe que rige la actuacin del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aqul debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisin, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aqullas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Es que la jurisprudencia internacional, por ms novedosa y pertinente que se repute, no podra constituir un motivo de revisin de las resoluciones judiciales equiparable al recurso de revisin , pues ello afectara la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica, es exigencia del orden pblico y posee jerarqua constitucional" (59). Con esta sentencia la CSJN ignora abiertamente la reforma constitucional de 1994 y el BCF all creado. Consiguientemente, actuando de facto, se retrotrae la situacin jurdica en el pas al ordenamiento vigente con anterioridad a dicha reforma. Se debe recordar aqu que, con la instauracin del BCF, se habilit con jerarqua constitucional la intervencin, como instancias de revisin, de los organismos internacionales de control que operan en los mecanismos de proteccin contemplados en los instrumentos internacionales. En consecuencia, siempre que se trate de dirimir la existencia de alguna violacin a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos asumidas por el Estado argentino, el proceso interno no puede darse por concluido hasta tanto se ha expedido el organismo internacional a cargo del control del cumplimiento de dichas obligaciones. En estos trminos el proceso en la jurisdiccin nacional ha sido ensamblado como 11

consecuencia de las aludidas obligaciones internacionales , a un proceso de revisin internacional. En este camino, el BCF promueve un cambio estructural en las instancias procesales internas introduciendo la antedicha instancia internacional de revisin que persigue, como fin en s mismo, verificar el cumplimiento efectivo de obligaciones internacionales que garantizan, por ejemplo, la doble instancia, la presuncin de inocencia o la duracin razonable del proceso (cfr. arts. 8, CADH, y 14 PIDCP). Pero, fundamentalmente, el acceso a la jurisdiccin: "el esclarecimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las actuaciones de sus rganos judiciales, puede conducir a que el Tribunal deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos (60). A la luz de lo anterior, se deben considerar los procedimientos internos como un todo, incluyendo las decisiones de los tribunales de apelacin, y que la funcin del tribunal internacional es determinar si la integralidad de los procedimientos, as como la forma en que fue producida la prueba, estuvieron conformes a las disposiciones internacionales" (61). Como bien seala Sags, la CSJN ha dejado de ser en sentido riguroso "suprema", ya que sus pronunciamientos pueden ser declarados por la Corte IDH nosotros, como ya se dijo, sumamos a cualquier organismo internacional de control reconocido como tal en los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional como violatorios de la CADH y, por ende, invalidados jurdicamente (62). Por otra parte, se debe tener presente que para que prospere una peticin ante la Comisin IDH, entre otros requisitos, se exige que tal peticin sea presentada dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha en que la presunta vctima es notificada de la decisin definitiva recada judicialmente en la jurisdiccin interna del Estado (art. 46.1.b, CADH). Mal podra invocarse entonces el carcter de cosa juzgada como se hace en el citado caso "Acosta" (1998) cuando la sentencia del ltimo tribunal nacional competente es necesaria, siempre que no medien las excepciones del artculo 46.2 (CADH), para que proceda la intervencin de la Comisin IDH. Bidart Campos y Albanese, en su comentario a la antedicha sentencia, hablan en este punto de "cosa juzgada nula", preguntndose si la Comisin IDH detect violaciones: "no haba base suficiente para revisar una sentencia pasada en cosa juzgada" (63). En el caso "Felicetti" (2000) la CSJN persiste con la tendencia jurisprudencial del caso "Acosta" (1998), asumiendo per se el papel de "intrprete final" de instrumentos internacionales (64). Como explica Albanese en su comentario al fallo citado, no es concebible que una resolucin de un rgano internacional o una sentencia de un tribunal internacional dirigidas a ser aplicadas en el mbito interno, sean ejecutadas o no "segn la voluntad de las autoridades locales". Estas ya tuvieron la oportunidad de interpretar y aplicar las normas convencionales, atento la necesidad de agotar los recursos internos. Si los tribunales internos quisieran seguir considerndose intrpretes finales de los tratados internacionales que regulan la creacin de rganos de control internacionales cuyas competencias fueron reconocidas, prosigue la autora, sera oportuno denunciarlos, retirarse de los sistemas internacionales por creer que entorpecen el ejercicio de sus competencias (65). Finalmente, con una nueva composicin, la CSJN abre una tercera etapa en el enunciado ciclo de reconocimiento de la jurisprudencia internacional. As, en el caso "Espsito" (2004) la CSJN despeja cualquier duda al sentenciar en relacin a la Corte IDH que: "la decisin mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual tambin esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional" (66). Una postura en sentido opuesto a la sostenida para la CSJN, "resultara lesiva del derecho reconocido en este caso a las vctimas a la proteccin judicial, y dara origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el mbito de decisin de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado" (67). En el caso 12

en cuestin, la CSJN mantiene su parecer aun cuando dice no compartir el criterio restrictivo del derecho de defensa asumido por la Corte IDH (68). En el caso "Simn" (2005) retoma la lnea jurisprudencial de los precedentes "Giroldi" (1995) y "Bramajo" (1996), pero sin la ambigedad de sus trminos: "la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos as como las directivas de la Comisin Interamericana constituyen una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (69). Ntese el cambio de lenguaje en la CSJN: ya no se habla de gua sino de imprescindible pauta de interpretacin. Se impona que la CSJN luego de las dudas manifestadas en el caso "Acosta" (1998) respecto a la fuerza vinculante de los informes de la Comisin IDH se expidiera sobre esta cuestin. No poda, por una parte, invocarse continuamente derechos y obligaciones reconocidos en los instrumentos intencionales con jerarqua constitucional y, a la vez, sembrar dudas sobre la obligatoriedad de las decisiones de los rganos de aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos. Se preguntan Bidart Campos y Albanese para qu aceptar la intervencin de un organismo supraestatal si luego lo que seala, recomienda o resuelve ese organismo no va a cumplirse o, en el mejor de los casos, se cumplir como le parezca al pas, erigido en algo as como "intrprete" de lo que la Comisin IDH ha dicho (70). En el caso "Casal" (2005) la CSJN asume plenamente la lnea jurisprudencial del caso "Simn" (2005) afirmando que, en materia de la garanta de doble instancia prevista en los artculos 8.2.h (CADH) y 14.5 (PIDCP), debe seguirse el criterio compatible "con el criterio sentado en los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (71). No podra sentenciarse en este sentido sino se considerase, a la jurisprudencia emanada de los organismos internacionales de control, vinculante a la hora de interpretar el alcance de las obligaciones internacionales. La misma lnea fue ratificada en el caso "M.D.E. y otro" (2005) donde se estableci los alcances que debe asignrsele a la "justicia penal de menores" siguiendo, no slo el mandato de los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional sobre la materia, sino la jurisprudencia de sus organismos internacionales de control. As, se sigue la interpretacin del Comit de los Derechos del Nio (en su anlisis del sistema juvenil argentino con referencia a la CDN) (72), del Comit de Derechos Humanos en su interpretacin del artculo 14 (PIDCP) (73), y de la Corte IDH (74). Es ms, se afirma claramente que el citado Comit de los Derechos del Nio es el "intrprete" de la CDN (75). VII. La CSJN como "gran integrador" del BCF En toda la cuestin que tratamos no debe perderse de vista la trascendental funcin que, frente a la creacin del BCF, asume la CSJN en ausencia de una jurisdiccin constitucional reglada. La convivencia de dos subsistemas con igual condicin jerrquica nos impone la integracin incluyente como criterio de interpretacin. Esta funcin de gran integrador en cabeza de dicho Tribunal es una consecuencia necesaria de la reforma constitucional. Frente a las permanentes tensiones intra BCF a raz del carcter heterogneo de las normas bsicas de referencia: quin, sino la CSJN, es la encargada de realizar dicha integracin, proponiendo frmulas normativas unitarias que contemplen el articulado de la Constitucin y los parmetros internacionales? Esta funcin de integracin del derecho no debe ser el resultado de una interpretacin voluntarista que se aparte de la jurisprudencia internacional. Lejos de ello se debe integrar la jurisprudencia internacional al BCF. No debe olvidarse, en este sentido, que los organismos internacionales de control crean derecho al aplicar el articulado de los instrumentos internacionales. Si analizamos, dentro del BCF, el subsistema de los instrumentos internacionales encontramos por lo menos nueve organismos internacionales de control con capacidad de producir jurisprudencia determinante para las normas bsicas de referencia. Hagamos un somero 13

repaso de estos rganos de aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos. Tenemos la ya citada Corte IDH con competencia para controlar el cumplimiento no slo de la CADH sino, adems, segn vimos la DADDH, pero de igual modo la CIDFP (76). La Comisin IDH, que tambin controla el cumplimiento de la CADH y la DADDH (77). Luego vienen los comits creados en el mbito de la ONU. El Comit de Derechos Humanos que controla el cumplimiento del PIDCP (arts. 28 a 45) respecto de los Estados partes, y permite las denuncias de particulares, conforme a su Protocolo Facultativo. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que controla el cumplimiento del PIDESC. El Comit para la Eliminacin Racial que controla el cumplimiento de la CIEFDR (cfr. arts. 8 a 16). El Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin de la Mujer que controla el cumplimiento de la CEFDM (cfr. arts. 17 a 22). El Comit contra la Tortura que controla el cumplimiento de la CTTPCID (cfr. arts. 17 a 24). El Comit de los Derechos del Nio que controla el cumplimiento de la CDN (arts. 43 a 45). Por ltimo, siguiendo en el mbito de la O.N.U., encontramos a la Corte Internacional de Justicia que entiende en las "controversias entre las partes contratantes", relativas a la interpretacin, aplicacin o ejecucin de la CPSDG (art. IX). En el caso especfico de la Comisin IDH se discute en doctrina en torno al carcter de sus recomendaciones. Es un debate testigo sobre los prejuicios que existen sobre toda esta cuestin. Los argumentos que restan valor a la interpretacin que de la CADH hace la Comisin IDH mantienen que sta tiene una naturaleza distinta que la Corte IDH. Esta ltima es un tribunal, la Comisin IDH no. La Corte IDH emite pronunciamientos definitivos. La Comisin IDH no: su criterio puede, en definitiva, no ser compartido por la Corte IDH, quien puede fallar en su contra. El mismo Tribunal dicta sentencias con autoridad de cosa juzgada, la Comisin IDH no (78). En primer lugar, de acuerdo al proceso para la tramitacin de denuncias previsto por la CADH durante la etapa en que interviene la Comisin IDH, frente al incumplimiento del Estado denunciado de las recomendaciones hechas en el informe preliminar (cfr. art. 50, CADH), la Comisin IDH tiene dos opciones: o eleva el caso a la Corte IDH, o bien publica el informe final (cfr. art. 51, CADH). Esta publicacin tiene efectos jurdicos no siempre estimados por las doctrinas negatorias de la obligatoriedad de dicho informe final: la publicacin significa concluir la instancia de revisin internacional. No est estipulada una nueva instancia de revisin y, adems, no se puede recurrir a una instancia de revisin internacional diversa, pues, por principio, las denuncias ante un organismo internacional de control proceden en la medida que la materia de la peticin no haya sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional (cfr. arts. 46.1.c, CADH; y 5.2.a PIDCP, Protocolo Facultativo). El informe final surgido entonces se equipara, en cuanto a su utilidad para la vctima y para la interpretacin del sistema interamericano, a la utilidad de una sentencia de la Corte IDH en la medida que ambas coinciden en establecer si existe violacin de las obligaciones asumidas por los Estados. De este modo, persistir en restar valor a estos informes finales significara llevar adelante una discriminacin infundada entre vctimas de violaciones a los derechos humanos que alcanzan con una sentencia de la Corte IDH la tutela efectiva de sus derechos, y vctimas de violaciones a los derechos humanos que obtienen una promesa de tutela efectiva de sus derechos, pues el cumplimiento de las recomendaciones de la Comisin IDH dependen de que, a diferencia de las sentencias de la Corte IDH, se estimen vinculantes o no. De ms est decir que una discriminacin de este tipo nada tiene de compatible con el objeto y fin de un instrumento internacional sobre derechos humanos. En segundo lugar, dentro del sistema interamericano, la Comisin IDH cumple una funcin especfica en la tutela de los derechos humanos que no cumple la Corte IDH. Esto es, juzga sobre las denuncias contra los Estados que, siendo parte de la O.E.A., no han ratificado la 14

CADH. Para estos ltimos Estados, en el ejercicio de sus funciones, la Comisin IDH controla la aplicacin de la DADDH (cfr., arts. 1.2.b y 20.a, Estatuto Comisin IDH; 23, 41, 49 y 50, Reglamento Comisin IDH). Una vez ms, la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos humanos consiste en considerar a las "recomendaciones" de la Comisin IDH como "susceptibles de generar obligaciones para los Estados". Reconocer este relevante principio constituye la base que torna eficaz al sistema de proteccin interamericano donde debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, la situacin de las personas que se encuentran bajo la jurisdiccin de aquellos Estados que no han ratificado la CADH, o de aquellos que la han ratificado y no aceptaron la competencia de la Corte IDH. Si se "desjerarquiza" el valor de las recomendaciones elaboradas por la Comisin IDH no se estara coadyuvando a la bsqueda de la perfeccin del sistema de proteccin internacional (79). En cuanto al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales organismo de control del PIDESC ha establecido en su jurisprudencia la obligatoriedad de los tribunales nacionales de aplicar, conforme a la interpretacin que haga el Comit, el PIDESC siempre que sea invocado por los particulares bajo la jurisdiccin de un Estado parte: "Generalmente se acepta que la legislacin interna debe ser interpretada en la medida de lo posible de forma que se respeten las obligaciones jurdicas internacionales del Estado. Por eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una interpretacin de la legislacin interna que pondra al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitira a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta ltima" (80). Es en la integracin de la jurisprudencia emanada de estos organismos internacionales de control con el articulado de la constitucin, donde la CSJN est llamada a ejercer la jurisdiccin constitucional. El ejercicio de dicha jurisdiccin implica dotar de vida a los sistemas y subsistemas que se agrupan en una constitucin. Significa iluminar la letra solemne del articulado constitucional, para alumbrar el camino a seguir en la interpretacin de su contenido. Cuando nos referimos a los sistemas y subsistemas que anidan en una constitucin, no nos referimos slo al diseo de derechos y garantas. Tambin a la organizacin del poder ordenado por un sistema de distribucin de competencias constitucionales bajo el signo de la intangibilidad de dichas competencias. Son las dudas sobre estas cuestiones, son las dudas constitucionales las que requieren de una solucin por parte de la jurisdiccin constitucional. Son las dudas que, de persistir, estn en condiciones de desestabilizar todo el sistema (81). En el caso argentino, las apuntadas dudas constitucionales surgen del BCF en tanto frmula primaria de validez. Si en nuestro orden jurdico la CSJN no tiene la capacidad de actuar como un operador preferente que permita superar las continuas y permanentes tensiones que la apuntada heterogeneidad genera dentro del BCF, el sistema corre el riesgo de quedar hurfano. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) El inc. 22 del art. 75 (CN) dice: "Corresponde al Congreso: (...) (1) Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. (2) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la 15

primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. (3) Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional". Sin resaltar en el original. (2) Vase PIZZOLO Calogero, "Constitucin Nacional. Anotada, comentada y concordada junto a los tratados internacionales con jerarqua constitucional y la jurisprudencia de los organismos internacionales de control", 2002, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, p. 393. (3) El art. 18 (CN) establece un buen ejemplo al establecer: "Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas". Este criterio material implica que ninguna norma inferior en el orden jurdico argentino puede, en consecuencia, establecer frente a la prohibicin enunciada dicha pena en relacin a causas polticas. Otro ejemplo lo constituye el tercer prrafo del art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) que dice: "No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido". Al encontrarse el Estado argentino dentro de esta hiptesis, ninguna norma inferior puede, entonces, desconocer tal prohibicin y restablecer la pena de muerte. (4) El inc. 12 del art. 75 prescribe: "Corresponde al Congreso: (...) Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados (...)". Este criterio de concordancia formal establece, dentro de la estructura federal del Estado argentino, que los llamados cdigos de fondo sean competencia del Congreso nacional privando de dicha competencia a las legislaturas provinciales. Por lo tanto, las normas inferiores se encuentran imposibilitadas para designar otro rgano legislativo como productor de la citada legislacin. (5) Como vemos, a diferencia de Kelsen quien sostiene que la nocin de validez jurdica no puede inferirse de ningn contenido: "una norma jurdica es vlida en cuanto ha sido creada de acuerdo con determinada regla, y slo por ello" (cfr. KELSEN Hans, "Teora general del derecho y del Estado", UNAM, Mxico, 1995, captulo X, p. 133). Para nosotros dicha nocin no slo refiere a la produccin normativa en sentido formal, sino tambin a la produccin normativa en sentido material, esto es, a los contenidos referenciales. As, la norma de mayor jerarqua impone a la inferior no slo los pasos para su creacin sino un contenido especfico. El art. 15 (CN), por ejemplo, prohbe la esclavitud y el inc. 13 del art. 75 (CN) reconoce al Congreso federal la competencia para reglar el comercio con las naciones extranjeras, y con las provincias entre s. Ambas normas integran la frmula primaria de validez y determinan la labor del legislador ordinario: ste puede reglar en general el comercio interno y externo, pero no en particular reglar el comercio de seres humanos esclavizados. La competencia existe, pero existe una prohibicin para ejercerla respecto al comercio de esclavos. Si el Congreso federal sancionara finalmente una norma violando dicha prohibicin, la validez de la misma podra ser cuestionada judicialmente a instancia de parte o de oficio , no por su inconcordancia formal, sino por su inconcordancia material. (6) Se distinguen as dos tipos de interpretacin: "la interpretacin del derecho por el rgano jurdico de aplicacin, y la interpretacin del derecho que no se efecta por un rgano jurdico, sino por una persona privada y, especialmente, por la ciencia del derecho" (Vase KELSEN Hans, "Teora pura del derecho", UNAM, Mxico, 1979, captulo VIII, p. 349). (7) Como se puede observar, una cosa es preguntarse cundo una norma es vlida jurdicamente, y otra bien distinta quin acredita dicha validez. (8) KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", op. cit., p. 354. (9) Vase KELSEN, Hans, "Teora general del derecho y del Estado", op. cit., ps. 130-131. Afirma el citado autor: "Que una norma pertenece a un determinado sistema de normas, a 16

determinado orden normativo, se puede comprobar solamente si deriva su validez de la norma fundamental que integra o constituye el orden" (Idem). (10) BIDART CAMPOS, Germn, "El derecho de la constitucin y su fuerza normativa", Ediar, Buenos Aires, 1995, ps. 265-267. (11) Cfr. BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Ediar, Buenos Aires, 1995, t. VI, ps. 555-556. (12) La doctrina se divide entre dar entidad autnoma a este instrumento (postura mayoritaria) con lo que el BCF en su diseo original se integrara con 11 instrumentos internacionales, o tratarlo como un instrumento complementario del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP) quedando solo con 10 de instrumentos. En la primera postura, a la cual adherimos, se encuentra en COLAUTTI Carlos, "Los tratados internacionales y la Constitucin Nacional", publicada en "La Ley", t. 1990, p. 69. Vase tambin BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", op. cit., t. VI, p. 555. La segunda postura es defendida por CASTORINA DE TARQUINI para quien el citado Protocolo Facultativo y el PIDCP debe considerarse incluido en aqul por aplicacin de las reglas internacionales que rigen para los tratados (Convencin de Viena, 1969). Vase CASTORINA DE TARQUINI, Mara Celia, "Supremaca de la Constitucin", en PEREZ GUILHOU Dardo (director) "Derecho constitucional de la reforma de 1994", Depalma, Buenos Aires, 1995. El Comit de Derechos Humanos, organismo de control del PIDCP y del citado Protocolo Facultativo, por su parte ha afirmado que: "Es evidente que el Primer Protocolo Facultativo constituye en s un tratado internacional, distinto del Pacto, pero estrechamente relacionado con ste. Su objeto y fin es el de reconocer la competencia del Comit para recibir y examinar comunicaciones de particulares que aleguen ser vctimas de la violacin por un Estado Parte de cualquiera de los derechos tutelados en el Pacto" (Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 24, "Observacin general sobre cuestiones relacionadas con las reservas formuladas con ocasin de la ratificacin del Pacto o de sus Protocolos Facultativos, o de la adhesin a ellos, o en relacin con las declaraciones hechas de conformidad con el artculo 41 del Pacto" (1994), adoptada en el 52 perodo de sesiones, prrafo 13). Sin resaltar en el original. (13) El tratado internacional, segn la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) en su artculo 2.a, viene definido como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin en particular". (14) En este sentido se manifiesta Dulitzky para quien "no es posible equiparar jurdicamente a las declaraciones y los tratados, en tanto que cada uno est sujeto a diversos regmenes normativos y tiene diversa fuerza obligatoria". Sin embargo, afirma Dulitzky, esto no significa que ambas declaraciones (DADDH y DUDH) estn desprovistas de todo valor jurdico. Ambas tienen cierta fuerza obligatoria, a la vez que califica su "equiparacin" con los tratados como "un error jurdico en el que incurri el constituyente". Vase DULITZKY, Ariel, "La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos en la nueva constitucin argentina", publicado en "El Derecho", t. 163, ps. 942-946. (15) Para los Estados Unidos, por caso, la DADDH, a diferencia de la CADH, "no fue redactada como un instrumento jurdico y carece de la precisin necesaria para resolver complejas dudas legales. Su valor normativo estriba en ser una declaracin de principios bsicos de carcter moral y de carcter poltico y en ser la base para velar por el cumplimiento general de los derechos humanos por parte de los Estados Miembros; no en ser un conjunto de obligaciones vinculantes. Los Estados Unidos reconocen las buenas intenciones de aquellos que intentan transformar la Declaracin Americana de un enunciado de principios en un instrumento jurdico vinculante. Pero las buenas intenciones no crean derecho. Debilitara 17

seriamente el proceso internacional de creacin del derecho por el cual los Estados soberanos voluntariamente asumen especficas obligaciones legales el imponer obligaciones legales a los Estados a travs de un proceso de "reinterpretacin" o "inferencia" de un enunciado de principios no obligatorios" (Corte IDH, opinin consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Serie A N 10 (1989), Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prrafo 12. Puede consultarse su texto en BIDART CAMPOS, Germn, y PIZZOLO, Calogero (coordinadores), "Derechos humanos. Opiniones consultivas de la Corte Interamericana. Textos completos y comentarios", Ediciones Jurdicas Cuyo, 2000, t. II, p. 599). (16) Para ello se consider necesario aclarar que no es a la luz de lo que en 1948 se estim que era el valor y la significacin de la DADDH como la cuestin del status jurdico que debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideracin de la evolucin experimentada desde la adopcin de la DADDH. La evolucin del "derecho americano" en la materia, contina la Corte IDH, es una expresin regional de la experimentada por el derecho internacional contemporneo y en especial por el de los derechos humanos, que presenta hoy algunos "elementos diferenciales" de alta significacin con el derecho internacional clsico. Es as como, por ejemplo, "la obligacin de respetar ciertos derechos humanos esenciales es considerada hoy como una obligacin erga omnes (...) Puede considerarse entonces que, a manera de interpretacin autorizada, los Estados Miembros han entendido que la Declaracin contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organizacin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaracin, como resulta de la prctica seguida por los rganos de la O.E.A." (cfr. Corte IDH, opinin consultiva OC-10/89 ya citada, prrafos 37-43). (17) Corte IDH, Opinin consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, Serie A N 2 (1982), El Efecto de las Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75 CADH), prrafo 29. Sin resaltar en el original. Puede consultarse su texto en BIDART CAMPOS, Germn, y PIZZOLO, Calogero (coordinadores), "Derechos humanos. Opiniones consultivas de la Corte Interamericana. Textos completos y comentarios", op. cit., t. I, p. 71. (18) Mantiene Dulitzky que: "En materia de derechos humanos, resulta inadecuado aplicar la mxima del derecho romano exceptio non adimpleti contractus. Por eso, la terminacin o suspensin de un tratado por una de las partes, a causa del incumplimiento grave de sus obligaciones por otra uno de los efectos tpicos de la reciprocidad no es aplicable en este mbito". Cfr. DULITZKY, Ariel, "La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos en la nueva constitucin argentina", op. cit., p. 944. (19) En este sentido el Comit de Derechos Humanos, en relacin a las reservas al PIDCP, tiene dicho que: "es en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados donde se definen las reservas y tambin donde se prev la aplicacin de la prueba del objeto y fin a falta de otras disposiciones concretas. Pero el Comit considera que las disposiciones de la Convencin relativas a la funcin de las objeciones de los Estados en relacin con las reservas no son adecuadas para abordar el problema de las reservas a los tratados de derechos humanos. Esos tratados, y concretamente el Pacto, no son una red de intercambios de obligaciones entre los Estados. Se refieren a la otorgacin de derechos a las personas. No ha lugar al principio de la reciprocidad entre los Estados (...) Por necesidad ha de ser el Comit quien decida si una determinada reserva es compatible con el objeto y fin del Pacto. Ello se debe en parte, tal como se indica anteriormente, a que se trata de una tarea inadecuada para los Estados Partes en relacin con los tratados de derechos humanos y, en parte, a que es una 18

tarea que el Comit no puede eludir en el desempeo de sus funciones (...) Dado el carcter especial de los tratados de derechos humanos, debe establecerse objetivamente la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin del Pacto en relacin con un principio jurdico, y el Comit est en condiciones especialmente adecuadas para realizar esta tarea" (Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 24 ya citada, prrafos 17-18). Sin resaltar en el original. (20) BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", op. cit., t. VI, p. 557. (21) QUIROGA LAVIE, Humberto, "Constitucin de la Nacin Argentina Comentada", Zavala Editor, Buenos Aires, 3 ed., 2000, p. 483. (22) MANILI, Pablo, "El Bloque de Constitucionalidad Federal", Ed. LA LEY, Buenos Aires, 2003, ps. 181-183. (23) CSJN, sentencia de 7 de abril de 1995, considerando 11, Fallos 318:554. Sin resaltar en el original. (24) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", Depalma, Buenos Aires, 1997, t. IV, p. 623. (25) Corte IDH, Caso Constantine y otros, Excepciones Preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001, Serie C N 82, prrafos 70-71. Sin resaltar en el original. En el mismo sentido, Caso Hilaire, Excepciones Preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001, Serie C N 81, prrafos 79-80; y Caso Benjamn y otros, Excepciones Preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001, Serie C N 81, prrafos 70-71. (26) Corte IDH, Caso Hilaire, Excepciones Preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001, Serie C N 80, prrafo 82. En el mismo sentido, Caso Benjamn y otros, Excepciones Preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001, Serie C N 81, prrafo 73; y Caso Constantine y otros, Excepciones Preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001, Serie C N 82, prrafo 73. (27) Corte IDH, Caso Hilaire, Excepciones Preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001, Serie C N 80, prrafo 86. En el mismo sentido, Caso Benjamn y otros, Excepciones Preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001, Serie C N 81, prrafo 77; y Caso Constantine y otros, Excepciones Preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001, Serie C N 82, prrafo 77. (28) Idem. (29) Idem, prrafo 79. Sin resaltar en el original. En opinin de la citada Corte: "La declaracin efectuada por el Estado de Trinidad y Tobago, facultara a ste para decidir en cada Caso concreto el alcance de su propia aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte en detrimento del ejercicio de la funcin contenciosa del Tribunal. Adems, concedera al Estado la potestad discrecional para decidir qu asuntos puede conocer la Corte, lo que privara el ejercicio de la competencia contenciosa del Tribunal de toda eficacia" (Idem, prrafo 83). (30) Idem, prrafo 84. Sin resaltar en el original. (31) Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 24 ya citada, prrafo 8. (32) Idem, prrafo 12. (33) Idem, prrafo 18. Sin resaltar en el original. (34) En este sentido no se debe olvidar que la CIDFP con jerarqua constitucional en su artculo XIX dice claramente que: "Los Estados podrn formular reservas a la presente Convencin en el momento de firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propsito de la Convencin y versen sobre una o ms disposiciones especficas". (35) BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", op. cit., t. VI, ps. 560-561. Agrega este autor que: "Repetimos que normas de un mismo nivel, 19

a las que se les reconoce en comn una igual supremaca constitucional, jams dan posibilidad de afirmar que alguna es como si careciera de vigencia o no existiera por efecto de otra. Todas "estn puestas" en el orden normolgico con igual rango, y componen un sistema comn, aun cuando las de la constitucin cierren su parmetro en el texto documental, y las internacionales compartiendo sus mismas jerarquas estn fuera de l, pero dentro del ordenamiento jurdico argentino, como parte del bloque de constitucionalidad federal" (dem). Resaltado en el original. En sentido similar se expresa Sags para quien de haber colisin entre el articulado constitucional y el de los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, "cierto es que el intrprete debe agotar todas las posibilidades en torno a una interpretacin armonizante entre unas y otras reglas. Eso es una regla de sentido comn, universalmente aceptada y acorde con lo que se denomina interpretacin orgnica o sistemtica de la Constitucin (en este caso, entre normas constitucionales propiamente dichas y normas con jerarqua constitucional). Ello obliga a compensar valores y derechos, a balancearlos, aun haciendo esfuerzos hercleos, compatibilizarlos y lograr que convivan juntos" (cfr. SAGES Nstor, "Constitucionalidad y extensin del 'derecho de rplica'", JA, 1998-IV-316). (36) CSJN, caso "Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe" (LA LEY, 1995-A, 203, con nota de Pedro J. Fras; DJ, 1995-2-638; Con nota de Fras, Pedro J., publicado en LA LEY, 1995-A, 201), sentencia de 6 de octubre de 1994, considerando 4. Fallos 317:1195. Sin resaltar en el original. En el mismo sentido, CSJN, caso "B. R. E. c. Polica Federal Argentina" (LA LEY, 1997-D, 253; DJ, 1997-3-240; LA LEY, 1998-E, 801 40.924-S ), sentencia de 17 de diciembre de 1996, considerando 14. Fallos 319:3040, donde se resalta la jerarqua constitucional de la prohibicin de discriminacin contenida en el artculo 24 en relacin al artculo 1, ambos de la CADH. Del mismo Tribunal, entre otros, cabe citar: caso "Gorriarn Merlo" (LA LEY, 2000-B, 108; LA LEY, 2001-C, 50, con nota de Augusto M. Morello; DJ, 2000-1-1120; Con nota de Morello, Augusto M., publicado en LA LEY, 2001-C, 49), sentencia de 19 de octubre de 1999, considerando 5. Fallos 322:2488, donde se alude a la jerarqua constitucional del artculo 8.2.h (CADH); caso "Asociacin Benghalensis" (LA LEY, 2001-B, 126, con nota de Maximiliano Toricelli; DJ, 2001-1-965; CS, Fallos: 323:1339; Con nota de Toricelli, Maximiliano, publicado en LA LEY, 2001-B, 123), sentencia de 1 de junio de 2000, dictamen del Procurador General de la Nacin al que se adhiere el voto de la mayora. Fallos 323:1329 en relacin al derecho a la salud; caso "Campodnico de Beviacqua", sentencia de 24 de octubre de 2000, considerando 16. Fallos 323:3229, aqu se afirma que la CSJN "a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (Idem); caso "Alianza-Frente para la Unidad" (LA LEY, 2001-F, 542; LA LEY, 2001-F, 883; LA LEY, 2002-B, 68; Con nota de Bidart Campos, Germn J., publicado en LA LEY, 2001-F, 539; Con nota de Lo, Flix y Morello, Augusto M., publicado en LA LEY, 2001-F, 881), sentencia de 27 de septiembre de 2001, considerando 5. Fallos 324:3143, donde se reconoce la jerarqua de la CADH en relacin a su artculo 23. (37) CSJN, caso "Arce" (LA LEY, 1997-F, 697, con nota de Agustn; LA LEY, 1998-A, 326, con nota de F.J.D.; DJ, 1998-1-404; IMP, 1998-A, 636; Con nota de F. J. D., publicado en LA LEY, 1998-A, 325; Con nota de Gordillo, Agustn, publicado en LA LEY, 1997-F, 696), sentencia de 14 de octubre de 1997, considerando 7, Fallos 320:2145. Sin resaltar en el original. 20

(38) En un precedente inmediatamente anterior, el caso "Casal", la CSJN mantiene que se "suscita cuestin federal suficiente, toda vez que se debate el alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que forman parte de la Constitucin Nacional, a partir de su inclusin en el art. 75, inc. 22" (CSJN, caso "Casal" LA LEY, 2005-F, 110 , sentencia de 20 de septiembre de 2005, considerando 5). Cabe afirmar aqu, como ya fuera enunciado, que los citados instrumentos internacionales no forman parte del texto de la Constitucin Nacional sino que comparten con sta el carcter de ser normas bsicas de referencia. Es en este ltimo sentido en que, creemos, debe interpretarse la citada frase expuesta por la CSJN. (39) La CSJN sentencia que se "suscita cuestin federal suficiente toda vez que, adems de invocarse la doctrina de este tribunal en materia de arbitrariedad de sentencias, se debate en el caso, el alcance otorgado al derecho del imputado de recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporacin expresa que efecta el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional . En virtud de ello, y al hallarse cuestionado el alcance de una garanta del derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la va establecida en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), puesto que la omisin de su consideracin puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurdico supranacional" (cfr. caso "Martnez Areco", sentencia de 25 de octubre de 2005, considerando 6, LA LEY, 2005-F, 597 ). Tambin el citado Tribunal habla de "bloque constitucional" (considerando 21). En realidad dicha expresin ya haba sido utilizada en el caso "Casal" para referirse a las normas convencionales internacionales que regulan la garanta de doble instancia (cfr. caso "Casal", ya citado, considerando 20)". Consiguientemente, la CSJN se refiere a la garanta de doble instancia consagrada en los arts. 8.2.h (CADH) y 14.5 (PIDCP) como un "requisito constitucional" (cfr. caso "Martnez Areco", ya citado, considerandos 7 y 20). (40) CSJN, caso "Casal", ya citado, considerando 21. (41) CSJN, caso "M.D.E. y otro", sentencia de 7 de diciembre de 2005, considerando 23, LA LEY, 2005/05/05, p. 4. Afirma el citado Tribunal: "'Que el mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad est dirigida esencialmente a la reforma y readaptacin social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptacin social de los penados (art. 10, inc. 3, PIDCP)' exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevencin especial. Dicho mandato, en el caso de los menores, es mucho ms constrictivo y se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privacin de libertad impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de resocializacin, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento" (Idem). Sin resaltar con comillas simples en el original. (42) Idem, considerando 33. Sin resaltar en el original. En este precedente la CSJN presenta el bloque de normas que integran el sistema jurdico de la justicia penal juvenil. El mismo, afirma, "se encuentra configurado por la Constitucin Nacional, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, normas que resultan de 'ineludible consideracin' al momento de la imposicin de penas por hechos cometidos por menores" (Idem, considerando 34. Sin resaltar con comillas simples en el original). (43) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", op. cit., t. IV, p. 625. 21

(44) BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", op. cit., t. VI, p. 563. El mismo autor afirma que: "Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa, pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto a otro superior. Para nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de aquello a lo que complementa" (Idem). Y concluye, "si son complementarios, es imposible que una norma de uno de esos instrumentos quede sin valor, sin vigencia, sin aplicabilidad, o sin efecto, ya que lo que es complementario confiere "complemento" a algo a lo cual acompaa, y debe revestir algn alcance para "complementar" a ese algo; nunca lo que complementa puede perder ese sentido y ese alcance, porque de ser as deja de complementar y, al contrario, es como si la norma complementaria quedara borrada o suprimida del orden normativo dentro del cual debe cumplir ese papel complementario" (Idem, p. 564). Replica as la tesis defendida por parte minoritaria de la doctrina que alude al trmino "complementarios" como sinnimo de "accesorio". En este ltimo sentido se afirma que: "Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22) estn en el piso superior de la pirmide jurdica pero no exactamente en el vrtice, porque, como indica el mismo inciso, 'estn un escaln debajo del texto constitucional' al no poder derogar ningn artculo de la primera parte y tener carcter complementario, que significa "accesorio", y no principal como la Constitucin Nacional" (vase VANOSSI, Jorge Reinaldo y DALLA VIA, Alberto Ricardo, "Rgimen constitucional de los tratados", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2 ed., 2000, p. 322). Sin resaltar con comillas simples en el original. (45) CSJN, sentencia de 27 de diciembre de 1996, considerando 12, Fallos 319:3241. (46) Idem, considerando 13. (47) CSJN, sentencia de 26 de diciembre de 1996, considerando 22. Fallos 319:3148. Sin resaltar en el original. (48) SAGES, Nstor, "Constitucionalidad y extensin del 'derecho de rplica'" ya citado, p. 316. (49) Volvamos sobre la prohibicin de esclavitud (art. 15, CN). Dicha prohibicin, por s misma, no define la esclavitud por lo que, para su aplicacin, se impone definir su sentido jurdico. Concordada, por ejemplo, con otras normas de igual jerarqua en nuestro sistema como las que permiten el "trabajo forzoso" en ciertas ocasiones (cfr. art. 8.3, PIDCP), potencian lo dicho, aumentando la necesidad de contar con la medicin del intrprete. (50) En el caso se trat de la Corte IDH, opinin consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, Serie A N 7 (1986), Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 CADH). Puede consultarse su texto en Bidart Campos, Germn, y Pizzolo, Calogero (coordinadores), "Derechos humanos. Opiniones consultivas de la Corte Interamericana. Textos completos y comentarios", op. cit., t. I, p. 433. (51) CSJN, caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (LA LEY, 1992-C, 543; DJ, 1992-2-296), sentencia de 7 de julio de 1992, considerando 21. Fallos 315:1492. Sin resaltar en el original. (52) SAGES, Nstor, "Nuevamente sobre el valor, para los jueces argentinos, de los pronunciamientos de la Corte Interamericana y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en materia de interpretacin de derechos humanos", publicado en "Jurisprudencia Argentina", t. 1999-II, p. 347. (53) CSJN, caso "Giroldi", sentencia ya citada, considerando 11. Sin resaltar en el original. (54) Idem, considerando 12. La CSJN sigue en este caso a la Corte IDH, opinin consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Serie A N 11 (1990), Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b CADH), para determinar el alcance de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino en la CADH. (55) CSJN, caso "Alonso" (LA LEY, 1986-B, 410; DJ, 1996-1-1047), sentencia de 26 de 22

diciembre de 1995, considerando 17. Fallos 318:2611. (56) CSJN, caso "Bramajo" (LA LEY, 1996-E, 409, con nota de Francisco Javier Posse); DJ, 1997-2-195; Con nota de Posse, Francisco Javier, publicado en LA LEY, 1996-E, 408), sentencia de 12 de septiembre de 1996, considerando 8. Fallos 319:1840. (57) CSJN, caso "Scilingo" (LA LEY, 1998-C, 764, con nota de Juan Antonio Travieso; DJ, 1998-2-825; Con nota de Travieso, Juan Antonio, publicado en LA LEY, 1998-C, 762), sentencia de 6 de mayo de 1997, considerando 9. Fallos 320:854. (58) Vase CSJN, caso "Acosta" (LA LEY, 1999-E, 892 41.830-S), sentencia de 22 de diciembre de 1998, considerando 6. Fallos 321:3555. (59) Idem, considerando 13. La bastardilla me pertenece. (60) Corte IDH, Caso Bmaca Velsquez, sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C N 70, prrafo 188. En el mismo sentido, Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C N 101, prrafo 200; Caso Herrera Ulloa (LA LEY, 2005-B, 497), sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prrafo 146; Caso 19 Comerciantes, sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C N 109, prrafo 182; Caso Lori Berenson Meja, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C N 119, prrafo 133. (61) Corte IDH, Caso Juan Humberto Snchez, sentencia de 7 de junio de 2003, Serie C N 99, prrafo 120. Sin resaltar en el original. (62) SAGES, Nstor, "Nuevamente sobre el valor (...)" ya citada, p. 347. (63) BIDART CAMPOS, Germn y ALBANESE, Susana, "El valor de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos", publicado en "Jurisprudencia Argentina", t. 1999-II, p. 347. (64) CSJN, caso "Felicetti" (LA LEY, 2001-B, 64, con nota de Walter F. Carnota; LA LEY, 2001-B, 783; DJ, 2001-2-156; Con nota de Carnota, Walter F., publicado en LA LEY, 2001B, 62), sentencia de 21 de diciembre de 2000, considerandos 6 y 9. Fallos 323:4130. El citado Tribunal lleva adelante aqu una interpretacin propia de la doble instancia (cfr. art. 8.2.f, CADH) especialmente a partir del considerando 10. (65) ALBANESE, Susana, "La operatividad de las normas convencionales a 16 aos de vigencia de la Convencin Americana", JA, 2001-I-484. (66) CSJN, caso "Espsito", LA LEY, 2005-B, 161. En el caso en cuestin se trataba de dar cumplimiento a lo resuelto por la Corte IDH en el caso "Bulacio" donde se rechaz la prescripcin de la accin penal alegada por el actor y confirmada por la instancia inferior. (67) Idem, considerando 10. Sin resaltar en el original. (68) Idem, considerando 12. (69) CSJN, caso "Simn", sentencia de 17 de junio de 2005, considerando 17. La bastardilla me pertenece. Vase en relacin a este precedente PIZZOLO, Calogero, "Cuando la Constitucin vence al tiempo. Sobre la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final en el caso 'Simn'", LA LEY, 2005-D, 510. (70) BIDART CAMPOS, Germn y ALBANESE, Susana, "El valor de las recomendaciones de la comisin interamericana de derechos humanos", JA, 1999-II-347. (71) CSJN, caso "Casal", ya citado, considerando 34. En el mismo sentido, caso "Martnez Areco", ya citado, considerando 35. (72) Comit de los Derechos del Nio, Observaciones finales (Argentina), de 9 de octubre de 2002. (73) Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 13, ya citada. (74) Corte IDH, "Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio", Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A, N 17, prrafo 54. (75) CSJN, caso "M.D.E. y otro", ya citada, considerando 33. (76) La Corte IDH ha asumido la interpretacin y el control sobre el cumplimiento de la CIDFP en relacin a la CADH afirmando que viola el art. 2 (CADH) el hecho que el Estado 23

hubiese ratificado la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, y no hubiese tipificado en su legislacin interna el delito de desaparicin forzada (Cfr. Caso Trujillo Oroza, Reparaciones (art. 63.1 CADH), sentencia de 27 de febrero de 2002, Serie C N 92, prrafo 95 LA LEY, 2002-C, 765 ). Vase adems, Caso de las Hermanas Serrano Cruz, Excepciones Preliminares, sentencia de 23 de noviembre de 2004, Serie C N 118, prrafo 105. De igual forma la Corte IDH ha interpretado la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el Pacto de San Salvador de Baha. As, la Corte IDH se ha referido a su competencia para aplicar tratados de derechos humanos distintos a la CADH sosteniendo que: "si bien tiene amplias facultades para conocer de violaciones a los derechos humanos, estas ltimas deben referirse a los derechos amparados por la Convencin, exceptuados los casos en que otro instrumento internacional, ratificado por el Estado, le confiera competencia para conocer de violaciones a los derechos protegidos por ese mismo instrumento" (Cfr. Caso Baena Ricardo y otros (LA LEY, 2001-D, 573), sentencia de 2 de febrero de 2001, Serie C N 72, prrafo 97). (77) Vase entre otros, Comisin IDH, Caso Barco Remolcador 13 de Marzo (Cuba), Informe N 47/96 (caso 11.476), 16 de octubre de 1996, prrafo 77. Donde se seala que "la obligacin de respetar y proteger el derecho a la vida es una obligacin erga omnes, es decir, debe ser asumida por el Estado cubano al igual que todos los Estados miembros de la OEA, sean o no partes de la Convencin Americana frente a la comunidad interamericana como un todo, y frente a todos los individuos sujetos a su jurisdiccin, como directos destinatarios de los derechos humanos reconocidos por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre". En el mismo sentido, Caso Armando Alejandre Jr., Carlos Costa, Mario de La Pea y Pablo Morales (Cuba), Informe N 86/99 (caso 11.589), 29 de septiembre de 1999, prrafo 39. (78) En esta postura se encuentra Sags para quien las recomendaciones de la Comisin IDH "con todo el prestigio que tienen, no poseen la misma cotizacin jurdica que las sentencias u opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (Cfr. SAGES, Nstor, "Nuevamente sobre el valor (...)", ya citada, p. 347. Del mismo autor, "El valor de los pronunciamientos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos", JA, 1997-II-745). (79) Vase BIDART CAMPOS, Germn y ALBANESE, Susana, "Derecho internacional, derechos humanos, y derecho comunitario", Ediar, Buenos Aires, 1998, ps.151-154. (80) Comit de Derechos Econmicos, Sociales, y Culturales, Observacin General N 9, "La aplicacin interna del Pacto" (1988), adoptada en el 19 perodo de sesiones, prrafos 14-15. (81) Vase PIZZOLO, Calogero, "El caso 'Barreto' y un ejercicio de realismo por nuestro mximo Tribunal", LA LEY", 2006-B, 390. La Ley S.A.

24