Justicia y Sociedad

JUSTICIA y SOCIEDAD
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES ]URlDICAS
Serie G:
EsTUDIOS DoCTRINALES,
Nm. 167
JUSTICIA y SOCIEDAD
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO,
1994
NDICE INAUGURACIN DEL SEMINARIO JUSTICIA Y SOCIEDAD Palabras del doctor Jos Sarukhn Palabras del licenciado Jorge Antonio Zepeda 1. GOBIERNO
y
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ADMINISTRACIN DE LOS TRIBUNALES 19
El Consejo General del Poder Judicial en Espaa. Andrs de la OLIVA SANTOS Consejo Superior de la Magistratura. La experiencia portuguesa . Augusto Vctor CoELlIO Autogobiemo de la Magistratura y la unidad de la jurisdiccin en el ordenamiento constitucional de la Repblica italiana . Giovanni GIAOOBBE Preparacin, seleccin y promocin de jueces. Juan-Jos MAR CASTELL-TRREGA Capacitacin y carrera judicial en Hispanoamrica Jorge CoRREA SUTIL Poltica judicial en el Brasil. Estructura del Poder Judicial brasileo segn la Constitucin de 1988 . Athos GUSMAO CARNEIRO
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986 Poltica judicial . Cipriano GMEZ LARA
NDICE
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Sistemas de acceso a la judicatura en Mxico . Fernando FLORES-GARCA
II. EL MINISTERIO PBLICO

El Ministerio Fiscal en Espaa: su organizacin y funcionamiento . Enrique BELTRN BALLESTER Organizacin y funcionamiento del Ministerio Pblico Moiss MORENO HERNNDEZ El Ministerio Pblico. Organizacin y funcionamiento en Italia Alfredo GAITO El Ministerio Pblico: organizacin y funcionamiento en la Repblica Federal de Alemania Cristiana V ALENTINI REUTER Organizacin y funcionamiento del crown prosecution service Paola SECHI Las funciones del Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal . Bruno SACCUCCI El Ministerio Pblico en la averiguacin de los delitos Sergio GARCA RAMREz La instruccin por el Ministerio Pblico (reflexiones sobre 'el estado de la cuestin en derecho espaol) Manuel ORTELLS RAMos
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NDICE Instruccin por el fiscal Jos 1. CAFFERATA NORES El principio acusatorio Marino PETRONE La garanta procesal penal y el principio acusatorio Juan MONTERO MOCA El debido proceso Adolfo ALVARAOO VELLOSO El principio acusatorio Jess ZAMORA-PmRCE Polica judicial: una perspectiva latinoamericana Jos Mara TIJERlNO PACHECO La polica judicial en Espaa: aspectos orgnicos y procesales penales Juan-Luis GMEZ CoLOMER
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495 503 525 547 563 575
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ill. SIMPLIFICACIN PROCESAL

Los modelos de justicia menor en la experiencia europea Nicola PICARDI La justicia de pequeas causas en el Brasil . Marcos Afonso BORGES Tribunales de mnima cuanta Hctor MOLINA GoNZLEZ La simplificacin del procedimiento civil Romano VACCARELLA La simplificacin de los procedimientos Hemn Fabio LPEZ BLANCO
617 657 669 689 705
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NDICE 727 743
La simplificacin del procedimiento civil . Olman ARGUEDAS SALAZAR La oralidad como expresin simplificadora del proceso Gonzalo ARMIENTA CALDERN El asesoramiento legal de los insolventes en Italia. Franco CIPRIANI Asesoramiento jurdico Daniel SuREZ HERNNDEZ Hacia una justicia moderna y humana para una sociedad en transformacin: el asesoramiento jurdico ngel LANOONI SosA Asesoramiento jurdico Alejandro Ernesto MANTEROLA MARTNEZ Figuras extraprocesales de arreglo de conflictos: la conciliacin, la mediacin, el ombudsman Vctor F AIRN GUILLN Instituciones
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jurisdiccionales: conciliacin, arbitraje y
ombudsman
Mauro Roderico CHACN CoRADO Instituciones no jurisdiccionales para la resolucin de conflictos . Osvaldo Alfredo GoZANI Instituciones no jurisdiccionales: conciliacin, arbitraje y
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ombutbman
Jos OVALLE FAVELA
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Justicia y Sociedad, editada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en IMPRESOS CHVEZ, S. A. DE C. V. el da 30 de diciembre de 1994. En esta edicin se us papel Bond de 70 x 95 de 50 k. en las pginas interiores y en los forros cartulina couch cubiertas y consta de 2 000 ejemplares.
PALABRAS DEL DOCTOR JOS SARUKHAN Dr. Jorge Carpizo Procurador General de la Repblica y Representante personal del seor Presidente de los Btados Unidos Mexicanos Lic. Diego Valads Procurador General de Justicia del Distrito Federal Dr. Jos Luis Soberanes Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas Dr. Saturnino Agero Presidente del Tribunal Superior de Justicia Dr. Victor Fairn Guilln Profesor Emrito de la Universidad Autnoma de Madrid Seores miembros del presdium Distinguidos ponentes y participantes del Seminario "Justicia y Sociedad" Familiares del Mtro. Becerra Bautista Seoras y seores Por muchos motivos, esta ceremonia que llevamos a efecto es muy satisfactoria para la Rectora de la Universidad. En primer lugar, nos complace el esfuerzo que ha desarrollado el Instituto de Investigaciones Jurdicas, junto con la Procuradura General de la Repblica y la Procuradura General de Justicia del
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PALABRAS DEL DOCTOR JOS SARUKHN
Distrito Federal, a fin de organizar este seminario internacional cuyo objeto es analizar las cuestiones ms acuciantes que en la actualidad presenta la administracin de justicia. De todos es sabida la significacin y la trascendencia que en la vida comunitaria tiene una adecuada administracin de justicia. La administracin de justicia es elemento toral para lograr una autntica paz social, en especial hoy en da, cuando los pases iberoamericanos se plantean nuevas y audaces formas tendentes a mejorar sustancialmente ese servicio pblico fundamental, conservando inalteradas las garantas primarias del Estado social de derecho. Nos alegramos de los esfuerzos de nuestro Instituto de Investigaciones Jurdicas, tan compenetrado en esa problemtica social, y que est comprometido en la bsqueda de nuevos caminos para el ordenamiento juridie mexicano; nos alegra tambin que est cola~ rando estrechamente con las dos procuraduras de justicia del gobierno federal, cuyos titulares son distinguidos egresados de es~a casa de estudios, y Que no .solamentela han servido como muy destacados acadmicos: sino, adems, han desempeado cargos de la mxima responsabilidad en la administracin unive~itaria central. Me refiero al ex rectorJ,orge Carpizo y antiguo director tambin de este Instituto, y al licenciado Die.go Valads, quien fungi, entre otros cargos, al igual que el doctor Carpizo, como a~gado general de nuestra insti~l,lcin. -A ~l1os .les agradezco su apoyo para .que la> Universidad .sig cumpliendo las labores sustantivas que tiene encomendadas. Estoy seguro de que las aportaciones de los eminentes procesalistas de nuestro pas y del mundo entero, presentes en esta reunin, redundarn positivamente en la admirtisttacin de jUsticia en Mxico y en nuestra regin. Quiero expresar as mismo, mi complacencia porque en este acto se haya entregado al doctor Vctor Fairn Guilln el diploma que lo acredita como investigador extraordinario de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, distincin que otorga esta institucin a los acadmicos del extranjero que realizan para ella una destacada aportacin intelectual. Tal es el caso del profesor Fairn, quien durante ms de 30 aos, y de muy diversas maneras, pero particularmente con sus libros publicados por este Instituto de Investigaciones Jurdicas y por su participacin en muy diversos eventos acadmicos en la Facultad de Derecho, se ha caracterizado por tal aportacin.
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Considero que dicho nombramiento, acordado por nuestro Consejo Universitario el pasado 19 de mayo, es ampliamente merecido y representa un acto de justo reconocimiento hacia uno de los ms destacados procesalistas a nivel mundial. Por otra parte, el Instituto de Investigaciones Jurdicas, el Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de esta Universidad, y el Instituto Mexicano de Derecho Procesal, han aprovechado este acto en donde se dan cita muy distinguidos juristas del mundo entero, para rendir homenaje a dos procesalistas mexicanos recientemente fallecidos: don Ignacio Medina Lima y don Jos Becerra Bautista. Al recordar y rendir tributo a tan ilustres maestros desaparecidos, la comunidad universitaria rescata lo mejor de su tradicin cultural y en gran medida da sentido a su existencia, ya que la esencia de la vida acadmica radica en el cultivo de una tradicin que a lo largo de los siglos ha formado maestros ilustres, como en su momento lo hicieran Medina Lima y Becerra Bautista. Vaya a ellos el reconocimiento institucional. Deseo aprovechar la ocasin de estar entre juristas tan distinguidos para reiterar la profunda satisfaccin de los universitarios mexicanos y del rector de la UNAM por el trabajo que realizan los acadmicos del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Entre estas aportaciones destaca la de don Hctor Fix Zamudio, investigador emrito de este Instituto y uno de los ejes de la jurisprudencia mexicana. La ocasin es propicia para expresar el beneplcito pues estamos con procesalistas y es el derecho procesal una de las especialidades a las que el maestro Fix Zamudio, ha dedicado sus luces y su inteligencia en beneficio de esta institucin y del pas. Por otra parte, no puedo dejar de mencionar mi profunda tristeza y pesar por la reciente e irreparable prdida del doctor Eduardo Garca Mynez. Don Eduardo, filsofo del derecho, universitario ejemplar nos deja un gran vaco y dolor que nicamente su obra y su vida ejemplar son capaces de mitigar.-Nuestra Universidad prepara, a su memoria, un homenaje muy merecido. La Universidad agradece muy cumplidamente al presidente de la Repblica, doctor Carlos Salinas de Gortari, el que haya aceptado inaugurar este importante seminario y lamenta que las mltiples actividades de su alta investidura le hayan impedido estar con nosotros esta maana. como era su deseo; sin embargo, nos compla-
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ce que haya designado como su representante personal para ese efecto al seor Procurador General de la Repblica, doctor Jorge Carpizo, a quien pedimos se sirva, en ejercicio de su representacin, declarar inaugurado este seminario internacional "Justicia y Sociedad".
PALABRAS DEL LICENCIADO JORGE ANTONIO ZEPEDA Seor Rector de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Seor Procurador General de la Repblica, representante personal del seor Presidente de la Repblica; Seor Procurador General de Justicia del Distrito Federal; Seores director y presidentes de las ins.tituciones patrocinadoras de este encuentro; Distinguidas autoridades universitarias; Honorables profesores; Seoras, seores. Nos congrega en esta ocasin nuestra vocacin de justicia. De los axiomas que nos legaron los jurisperitos romanos, aneJos por el tiempo transcurrido desde su formulacin, permanentemente vlidos a 10 largo de los s.iglos, vivos y actuantes hogao, ponemos en relive el concerniente al concepto de justicia; y, para proveer a su realizacin, expresamos nuestros ms ntimos y sinceros sentimientos, fundidos en una sola vo.luntas ius suum magistri Medina tribuendi. Para ello, y dada nuestra calidad de abogados, parecera necesario que buscramos la norma general y abstracta que resulte precisamente aplicable al caso concreto, que funde jurdicamente nuestra decisin de reconocer la existencia de un derecho, su contenido y su extensin, as como los merecimientos de quien sabemos es su titular. La investigacin, por fortuna, ni es ardua en el mbito normativo, ni es dificultosa en lo que concierne a los elementos fcticos. Lo primero viene dado, con claridad meridiana, en la Segunda Partida del rey don Alfonso el Sabio. En el ttulo XXXI, ley VIII, se dispone: La scientia de las Leyes es como fuente de iustica, aprouechase della el mundo ms Que de otra scientia. E por ende los Emperadores que ficieron las Leyes, otorgaron privillejo los Maestros
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PALABRAS DEL LICENCIADO JORGE ANTONIO ZEPEDA
de las Escuelas en cuatro maneras: La una, ca luego que son Maestros, han nome de Maestros, de Cavalleros, llamanse los Seores de Leyes. La segunda es, que cada vegada que el Maestro de derecho venga delante de algun Juez que est Judgando, deuese levantar l, salutarle, recibirle que sea consigo; si el Judgador contra esto ficiere, pone la Ley por pena, que le peche tres libras de oro. La tercera, que los Porteros de los Emperadores, de los Reyes, de los Principes non les deuen tener puerta, nin embargarles que non entren ante ellos quando menester les fuere. Fuera ende a las sazones, que estuviessen en grandes poridades. E aun entonce deuengelo decir, como estan tales Maestros la puerta, preguntar si les mandan entrar, o non. La quarta es, que sean sotiles, e entendidos, que sepan mostrar este saber, sean bien razonados, de buenas maneras, despus que ayan ueinte aos tenido Escuelas de las Leyes, deuen auer honra de Condes. E pues que las Leyes, los Emperadores tanto los quisieron honrar, guisado es que los Reyes -y con mayor razn, dira yo, que los discpulos, los colegas, los amigos y favorecidos- los deben mantener en aquella mesma honra.
En lo que atae a lo segundo, la motivacin resulta palmaria para todos aquellos que tuvimos la fortuna de conocer y tratar a don Ignacio Medina Lima, y no menos para quienes han sabido abrevar en las fuentes profundas de su obra escrita. Por un lado, maestro de leyes, docto y bien razonado, que supo mostrar su saber en la ctedra y en la intimidad del seminario, en la conferencia magistral y en la charla tranquila, en enjundiosos trabajos acadmicos y en la consulta de carcter profesional. Por el otro, sutil y entendido, afable en sus maneras, recto en su proceder, que supo ejercer con brillo inusitado la tal vez ms difcil profesin: la profesin de ser seor; y que hizo de su seoro la cualidad por admirar y la conducta por imitar. A pocos, pues, resulta de tal manera aplicable la norma de las Leyes de Partida. Obligado es, entonces, que le mantengamos en . esa merecida honra. Cuntos estudiantes no se beneficiaron de su vasto saber, tan variado como profundo? Comenz sus labores ha ya luegos y fructferos aos, en el 1925, y las ejerci devotamente hasta su deceso. Ense en la Escuela Nacional Preparatoria y en Extensin Universitaria; en el posgrado de la Facultad de Filosofa y Letras y en la Escuela Libre de Dere-
PALABRAS DEL LICENCIADO JORGE ANTONIO ZEPEDA
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cho; pero dedic sus esfuerzos ms prolijos y entraables a la noble Escuela Nacional de Jurisprudencia, hoy Facultad de Derecho. Ense desde sociologa e historia econmica hasta economa poltica y finanzas municipales. Tuvo a su cargo las clases de prctica forense y de clnica procesal. Dio cursos para formacin de profesores y explic temas de psiquiatra en relacin con el proceso civil. Y, sobre todas las cosas, profes el derecho procesal: teora general del proceso; derecho procesal civil; garantas y amparo; arbitraje internacional. Fue el primer presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal y del Colegio de profesores de la disciplina; director del seminario de la materia y, durante breve lapso, de la propia facultad. Su saber y rectitud le llevaron a ser miembro de la Comisin dictaminadora de profesores de teora general del proceso, de derecho procesal civil y de derecho procesal penal. Fue tambin miembro de nmero de la Academia Nacional de Historia y Geografa y de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin, correspondiente de la de Madrid. Honr con su membresa al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Adems de sus Lecciones de derecho procesal civil (1944) Y su Breve antologa procesal (1974), escribi numerosos artculos, en los que, entre otros, abord los temas de la jurisdiccin; la sentencia civil impugnada en amparo; los lmites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada; la preclusin procesal; la oralidad y la escrituracin; la liberacin y la socializacin del derecho; la carrera judicial, la docencia universitaria; la formacin cultural y la asistencia pedaggica y social del estudiante; la clnica procesal, etctera. Fue el seor Medina, si se me permite el smil, una verdadera institucin, en el sentido que se desprende de las enseanzas de Hauriou, de Bonnecasse o de Guasp: fue la hipostatizacin de una idea, que 10 trasciende y alrededor de la cual gira el pensamiento y el emocionado sentimiento de sus discpulos: personaliz la idea de la devocin al derecho. Por eso, ahora, cuando se trata de rendirle un homenaje, un haminacatum, al mismo tiempo que expresamos nuestro acatamiento al hombre cabal y que formulamos un juramento de fidelidad al seor del derecho, resulta oportuno prometemos, con las palabras de Alfredo Buzaid y en memoria de don Ignacio, que amaremos al derecho hasta que Dios envejezca.
EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL EN ESPA1,iA 1

Andrs
SUMARIO:
DE LA OLIVA SANTOS
Presentacin; 1. Bases constitucionales y legales del CGPJ; n. Origen, sentido y consecuencias de la transformacin del Consejo en 1985; III. Papel actual y perspectivas del CGPJ; IV. Valoracin crtica del CGPJ,' V. Anexo 1: Voto particular formulado por Andrs de la Oliva Santos; VI. Anexo ll: CGPJ: "Consensos", secreto y nombramiento.
PRESENTACIN
Me es muy grato encontrarme en Mxico y singularmente con ocasin de este importante seminario, en el que, por el inters de los temas y la categora de los ponentes y asistentes, estoy bien seguro de que aprender muchas cosas interesantes. Como un honor tengo, y de corazn agradezco, que las entidades organizadoras -la Procuradura General de la Repblica, la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal y, en especial, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM)- me hayan confiado el encargo de exponerles a ustedes algunas consideraciones sobre el Consejo General del Poder Judicial, institucin que en mi pas desempea un papel significativo respecto del tema Gobierno y Administracin de los Tribunales.
1. BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL CGPJ
La realidad actual del Consejo General del Poder Judicial se fundamenta y se explica en razn de tres normas positivas: la Constitu"1 Texto definitivo de la Ponencia encargada para el Seminario "Justicia y s~ ciedad" por las entidades organizadoras, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), Procuradura General de la Repblica y Procuradura General de Justicia del Distrito Federal. * Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Complutense (Madrid, Espaa). Vocal del CGPJ.
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ANDRS DE LA OLIVA SANTOS
clon de 1978, la Ley orgnica 1/1980, del Consejo General del Poder Judicial y la Ley orgnica 6/1985, del Poder Judicial. Es necesario, pues, exponer con algn detalle estas bases constitucionales y legales, sin olvidar una elemental referencia a las peripecias histricas intercurrentes a esos textos legales.
1. Normas constitucionales
El ttulo VI de la actual Constitucin espaola (en adelante, CE)2 trata -y as lo expresa su rtulo-- "del Poder Judicial", a diferencia, que es tpico destacar, del ttulo III (que no trata "del Poder Legislativo", sino "De las Cortes Generales") y del ttulo IV (que no se rotula "Del Poder Legislativo", sino "Del gobierno y de la administracin"). El apartado 1 del artculo 117, primero de los del ttulo VI, es tambin una de las pocas normas constitucionales que utilizan los trminos "Poder Judicial", al proclamar que: "La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Jl!dicial [con letras minsculas], independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley." La siguiente -y la otra- norma constitucional que acoge la nocin de "poder judicial" [esta vez con maysculas] es, cabalmente, la que se refiere, al "Consejo General del Poder Judicial". El apartado 2 del artculo 122 CE dispone lo siguiente: "El Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo. La ley orgnica establecer su estatuto y el rgimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario." La Constitucin prev, pues, que el Consejo General del Poder Judicial sea el rgano de gobierno del "poder judicial", que est integrado por los jueces y magistrados del artculo 117.1 CE, es decir, "independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley". Estas dos normas constitucionales no proporcionan un concepto claro de "poder judicial". Con deteni2 Aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado, celebradas el 31 de octubre de 1978; ratificada por el pueblo espaol en referndum de 6 de diciembre de 1978 y sancionada por S.M. el rey ante las Cortes el 27 de diciembre de 1978.
EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
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miento me referir ms adelante a este asunto, de sumo inters e importancia, no pese a su carcter terico, sino por ese carcter, en la medida en que la verdadera base terica siempre tiene relevancia real o prctica. Mas, dejando a un lado, por ahora, la cuestin del concepto de "poder judicial" y sus implicaciones, la referencia a las bases constitucionales del CGPJ ha de completarse con la mencin del muy relevante y polmico apartado 3 del artculo 122 CE, cuyo tenor literal es el siguiente: El Consejo General del Poder Judicial estar integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que 10 presidir, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos. De stos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales, en los trminos que establezca la ley orgnica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos -ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin. Segn otras normas constitucionales, el presidente del Tribunal Supremo "ser nombrado por el rey, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, en la forma que determine la ley" (artculo 123.2 CE) Y el fiscal general del Estado tambin ser nombrado por el rey, pero "a propuesta del gobierno" y, simplemente, "odo el Consejo General del Poder Judicial" (artculo 124.4 CE). Asimismo, dos de los doce magistrados del Tribunal Constitucional han de ser designados "a propuesta del Consejo General del Poder Judicial" (artculo 159.1 CE). No es arriesgado afirmar, como sntesis, que la Constitucin espaola de 1978 rechaz implcitamente un rgimen de autogobierno de la Magistratura, optando por un sistema mixto o hbrido de auto y he tero gobierno, que supusiese, eso s, un limitado pero sustancial desapoderamiento del Poder Ejecutivo respecto de la Administracin de Justicia. 3
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Los jueces y magistrados a que se refiere la Constitucin en el artculo 117
y concordantes son los juzgadores de las cuatro ramas u rdenes de la jurisdic-
cin ordinaria, es decir, los integrantes de los rganos jurisdiccionales civiles, penales. contencioso-administrativos y laborales o sociales. Sobre todos esos jurisdicentes se proyectan la potestad y la actividad del Consejo. En cambio, slo parcialmente cae la jurisdiccin militar dentro del mbito de ese "Poder Judicial"
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2. La Ley orgnica 1/1980, de 10 de enero: el primer Consejo General del Poder Judicial: atribuciones y modo de designacin de sus miembros
El primer desarrollo legal de las disposiciones constitucionales fue la Ley orgnica 1/1980, de 10 de enero, del Consejo General del Poder Judicial. Segn el diseo de esta primera ley, se constituy y tuvo vida hasta 1985 un Consejo que presentaba -lo adelanto ya- importantes diferencias respecto del Consejo actual en dos distintos rdenes de cosas: el de las competencias (qu haca o poda hacer) y el de la designacin de la mayor parte de sus miembros (quines lo hacan). Veamos, en primer trmino, la fisonoma funcional del CGPI tras la L.O. de 1980. Segn el artculo 2 de esta ley, adems de las propuestas vinculantes y de la audiencia previa en los nombramientos antes citados, el Consejo tena las siguientes competencias: 1. Seleccin, provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas y rgimen disciplinario de los jueces y magistrados, as como nombramientos discrecionales de los ms altos puestos de la Magistratura: magistrados de los tribunales de superior categora y de presidentes de tribunales y de salas. (Atribuida al Consejo la seleccin de jueces y magistrados, le corresponda tambin nombrar al director de la denominada "escuela judicial").
que gobierna el Consejo General. La jurisdiccin militar es una jurisdiccin especial actualmente en situacin de intento de hibridacin con la jurisdiccin ordinaria: en el Tribunal Supremo existe una quinta sala, "de lo Militar", hallndose el resto de los tribunales al margen de la organizacin de la justicia ordinaria. Por lo dems, ni el Tribunal de Cuentas, pretendida "jurisdiccin contable", ni el Tribunal Constitucional, jurisdiccin especial o singularisima, guardan relacin alguna con el CGPJ. En cuanto a la jurisdiccin militar, la potestad del CGPJ se limita al amparo de la independencia de los juzgadores (similar al del artculo 14 LOPJ: vid. infra nms. 27-29), al nombramiento de magistrados de la citada Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, a la inspeCCin de los rganos jurisdiccionales militares y a la imposicin de sanciones por faltas de especial gravedad (cfr. artculos 9, 26 Y 27, 125 Y 138, respectivamente, de la L.O.. 4/1987, de 15 de julio, sobre Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar). Sin embargo, la potestad disciplinaria del Consejo coexiste con la interna de las fuerzas armadas. Cfr., al respecto, mi Derecho procesal civil, 3'1- ed., Madrid, 1992, vol. l. pp. 37-40.
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2. Seleccin, provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas y rgimen disciplinario de los secretarios de juzgados y tribunales. 3. Sistema de seleccin, formacin y perfeccionamiento -incluidos la aprobacin del programa y el nombramiento de tribunales de las pruebas u "oposiciones"- del personal auxiliar y colaborador de la administracin de justicia. 4. Elaboracin y aprobacin del anteproyecto de presupuesto del Consejo. Por otra parte, el Consejo, a tenor del artculo 30. de la L.O. de 1980, dispona de facultades de iniciativa legislativa o propuesta y de previo informe o dictamen respecto de las principales materias relacionadas con la administracin de justicia. La fisonoma peculiar del Consejo vena determinada por la explcita concesin de potestad reglamentaria, no slo ad intra o para su organizacin y funcionamiento, sino tambin ad extra, esto es, sobre las "dems materias de su competencia" (artculo 50.), esto es, sobre aspectos organizativos de la justicia. Por ltimo, quiero hacer notar especialmente que la Ley orgnica 1/1980 no se refera de forma expresa a la defensa de la independencia judicial como una de las funciones del Consejo General del Poder Judicial. Cabe aducir, desde luego, que con esa finalidad se relacionan el sentido general de la institucin que nos ocupa y muchos de sus legales cometidos. Pero lo cierto es que nada se deca en la L.O. de 1980 acerca de la independencia judicial y menos an, claro est, de su defensa por el Consejo. Volveremos ms adelante sobre este interesante punto. La inmensa mayora de los parlamentarios entendi en 1980 que el desarrollo legal del artculo 122.3 CE en el extremo referente a los doce miembros del Consejo nombrados "entre jueces y magistrados de todas las categoras" deba concebirse en trminos de eleccin de esos doce "vocales" "por todos los jueces y magistrados (... ) en servicio activo", de manera que as se proclamaba y se regulaba en los artculos 12 a 18, inclusive, de la Ley orgnica 1/1980. Elegidos doce jueces y magistrados segn estos preceptos, el Consejo General del Poder Judicial llev a cabo una primera andadura, con las competencias dichas, de 1980 a 1985. Ms adelante me referir, con brevedad, a este periodo.
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3. La Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1985: disminucin de las competencias del Consejo y nuevo sistema de designacin de sus miembros La Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), supuso un cambio considerable de la fisonoma del Consejo, en los dos aspectos ya reseados: el de las competencias o atribuciones, de un lado y, de otro, en el modo de designar a los doce vocales que han de ser "jueces y magistrados de todas las categoras judiciales". En cuanto a lo primero, el cambio puede resumirse afirmando, al hilo de la precedente enumeracin, que el Consejo dej de ser competente: 1. Respecto de la seleccin de los jueces y magistrados y, consiguientemente, sobre la direccin de la antes llamada "escuela judicial", hoy denominada --en uno de los mltiples cambios verbales en que parece verterse la imaginacin de muchos polticos-, "Centro de Estudios Judiciales". La LOPJ atribuye expresamente al Consejo competencias en materia slo de formacin de los jueces y magistrados. 2. Respecto de todo lo relativo a la seleccin, provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas y rgimen disciplinario de los secretarios de juzgados y tribunales, que volvieron a depender, por completo, del Ministerio de Justicia. 3. Respecto de todo lo relativo a la seleccin, formacin y perfeccionamiento del personal auxiliar y colaborador de la administracin de justicia. Adems, el Consejo fue desprovisto de facultades legales de iniciativa o propuesta legislativa o normativa. Segn la LOPJ, slo debe informar o dictaminar con carcter previo (preceptivo, pero no vinculante) "los anteproyectos de ley y disposiciones generales" que se refieren a las materias que tengan relacin con la justicia. A tal efecto, el Consejo dispone de treinta das o de quince, si el Ejecutivo, en la "orden [?] de remisin", hace constar la urgencia del informe. El gobierno debe remitir ese informe a las Cortes Generales cuando se trate de anteproyectos de leyes (artculo 108 LOPJ). Una tercera modificacin atae a la potestad reglamentaria, que, segn la LOPJ, pasa a ser, con toda claridad, meramente ad intra. As, el artculo 110 LOPJ establece que "el Consejo General del ,Poder Judicial podr dictar reglamentos sobre su personal, organi-
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zacin y funcionamiento en el marco de la legislacin sobre la funcin pblica." Pese a esta contundente formulacin literal, el Consejo ha venido elaborando y aprobando algunos reglamentos que desbordan su propio mbito y se proyectan ad extra. La base -a mi parecer, no suficientemente slida- para este ejercicio de potestad reglamentaria se ha encontrado en algunas consideraciones al respecto que el Tribunal Constitucional formula en su conocida sentencia 108/1986, de 29 de julio, sobre la que hemos de volver, para otro propsito (vid., acerca de la potestad reglamentaria ad extra del Consejo, el Anexo 1). Por todo lo anterior, al CGPJ slo le corresponde sustancialmen: te, desde primeros de julio de 1985 hasta el da de hoy, segn la LOPJ de 1985, aquello que expresamente la Constitucin menciona en el apartado 2 in fine del artculo 122: "nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario" de jueces y magistrados, con ciertos aadidos, algunos de ellos puramente ornamentales (cfr. artculos 107 y 108 LOPJ). La clara disminucin de atribuciones que experimenta el CGPJ a consecuencia de la LOPJ de 1985 no impide, sin embargo, que en esta L.O. s se mencione la independencia judicial y su amparo en relacin con el Consejo General del Poder Judicial. Mas, como luego se ver, lo que la LOPJ dice -y lo que calla- es paradjico y problemtico. Ha de hacerse referencia ahora al cambio legal en la designacin de los doce Vocales del Consejo que deben ser jueces y magistrados. A este respecto, la norma decisiva es el artculo 112 LOPJ:
1. Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial sern propuestos por el Congreso de los Diputados y por el Senado. 2. Cada Cmara elegir, por mayora de tres quintos de sus miembros, cuatro Vocales entre Abogados y otros Juristas de reconocida competencia con ms de quince aos en el ejercicio de su profesin, procediendo para ello segn lo previsto en su respectivo reglamento [de la Cmara]. 3. Adems, cada una de las Cmaras propondr, igualmente por mayora de tres quintos de sus miembros, otros seis vocales elegidos entre jueces y magistrados de todas las categoras judiciales que se hallen en servicio activo. 4. En ningn caso podrn ser elegidos: a) Quienes hubieran sido miembros del Consejo saliente.
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b) Quienes presten servicios en los rganos tcnicos del Consejo General del Poder Judicial.
Como ya puede apreciarse, el cambio consiste, a la postre, en la designacin de todos los vocales por las Cmaras legislativas de la Nacin, entendiendo que la Constitucin establece, s, que doce de los veinte vocales han de ser jueces y magistrados de todas las categoras judiciales, pues han de ser nombrados "entre" jueces y magistrados", pero no exige que esos doce juzgadores hayan de ser elegidos por los mismos jueces y magistrados. Por lo dems, la mayora parlamentaria reforzada -de tres quintos- que la Constitucin exige para elegir a los ocho vocales que han de ser abogados u otros juristas (no jueces ni magistrados), la LOPJ de 1985 la establece como necesaria para la eleccin de los veinte vocales. En el sistema de la L.O. de 1980, no tena sentido plantearse, respecto de los doce vocales "judiciales" ninguna mayora parlamentaria, como tampoco la menciona el artculo 122.3 CE. Postergo tambin el comentario y el anlisis de este punto. Parece preferible llevarlo a cabo, con las limitaciones propias de este trabajo, dentro de una consideracin global del cambio operado por la vigente Ley orgnica del Poder Judicial, de 1985. JI.
ORIGEN, SENTIDO Y CONSECUENCIAS DE LA TRANSFORMACIN DEL CONSEJO EN 1985
1. Apunte histrico sobre la Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1985
La transformacin del Consejo General del Poder Judicial en 1985 es uno de los asuntos jurdico-polticos que ms controversia y polmica han suscitado en Espaa, en distintos niveles o planos, desde la transicin del rgimen franquista hasta nuestros das. He procurado siempre, y lo procurar ahora de modo especial, examinar y analizar lo sucedido y sus efectos con la mayor objetividad posible. Pero advierto que tengo formado criterio y no he sido ni creo poder ser una suerte de espectador impasible de los cambios jurdico-polticos. El mximo apartidismo y el ms grande esfuerzo por escuchar las razones y motivos de los otros, abierto a aceptarlos y a rectificar, no significan carecer de principios jurdicos -verdaderos principios, no cualesquiera criterios inspiradores de esta o
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aquella institucin o de este o aquel rasgo de una institucin-, en virtud de los cuales, los juristas no son -no somos- fros y neu-: trales operadores de conceptos e institutos aspticos, expertos en una ciencia y una tcnica sin alma: un pretendido derecho desalmado. Los principios que orientan mi trabajo jurdico y, en concreto, el anlisis del texto constitucional y de las Leyes orgnicas de 1980 y de 1985, me conducen inexorablemente a entender que el cambio operado en el Consejo General del Poder Judicial, por la LOPJ de 1985, est inspirado en un designio poltico al margen de reflexiones jurdicas y en la lnea de una escasa inclinacin a apreciar los mecanismos jurdico-polticos tendentes a limitar y delimitar el poder y los poderes. Los gobiernos democrticos hasta 1982 no lograron que el Parlamento aprobara una nueva Ley orgnica del Poder Judicial, expresamente exigida en la Constitucin, incluso como prioritaria y bsica respecto de otras normas (los Estatutos de Autonoma, por ejemplo) . Hubo un proyecto de ley presentado por el gobierno de la Unin de Centro Democrtico, al que opuso el Grupo Parlamentario Socialista una enmienda a la totalidad con texto alternativo, en 1980. Pero, por motivos que no hacen ahora al caso, la ley orgnica que haba de sustituir a la de 1870 (una ley formal y oficialmente "provisionar', por cierto) no comenz una andadura exitosa hasta la iniciativa del gobierno socialista respaldado por la mayora parlamentaria absoluta, del mismo signo, nacida de las elecciones generales de octubre de 1982. La LOPJ de 1985, en su momento pretendidamente alumbradora de una esplendorosa nueva justicia y hoy, aunque an simblica y algo "tab", reconocida generalmente como _muy defectuosa y necesitada de numerosas y apremiantes reformas, contena disposiciones de profundo calado poltico, a la luz de las cuales cabe comprender que, contra el uso prudente, entrase en vigor de manera fulminante, sin ninguna vacatio, sino, por el contrario, al da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado (disposicin final). Forzoso es hacer notar que no pocos cambios legales, incluso orgnicos, establecidos en normas vigentes, han tardado ms de un C!uinquenio en verificarse y otros an no se han llevado a cabo (por ejemplo, los juzgados de lo contencioso-administrativo).~
'" El seor Ledesma Bartret (Fernando), Ministro de Justicia tras las elecciones generales de 1982, fue el principal promotor de la LOPJ. Se da la notable
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Una de las disposiciones de la LOPJ a la que se atribuy mayor calado poltico fue la que rebaj a los sesenta y cinco aos [de setenta y, respecto de magistrados del Tribunal Supremo, de los setenta y cJIlco, en muchos. casos] la edad de jubilacin de los jueces y magistrados. Otra, la que modific el sistema de designacin de los doce miembros del Consejo que han de ser jueces y magistrados (complementada por el ya referido recorte de atribuciones). En este punto, insistir en decir que la eleccin de todos los miembros del Consejo por el Parlamento obedeci a la pura y simple conveniencia poltica, a la que se le prestaron ocasionales alas tericas, pero sin que apareciera ningn elemento nuevo de cierta enjundia, ni en el piano de la filosofa poltica ni en el de las interpretaciones constitucionales. Es de recordar que, con un proyecto de Ley remitido por el gobierno socialista, que segua el sistema de 1980, el cambio se produjo a partir de una enmienda del diputado seor Bandrs, 5 inicialmente rechazada y despus asumida y presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, con modificaciones accidentales, como enmienda in voce. 6
circunstancia de que el seor Ledesma haba sido Vocal del Consejo General del Poder Judicial y, en esa condicin, haba defendido pblicamente, en el curso de unas "Jornadas de Estudio sobre el Consejo General del Poder Judicial", celebradas en Madrid, del 10 al 13 de diciembre de 1981, un notable aumento de las com,etencias del CGPI (respecto de las establecidas en la L.O. de 1980!). Vase la ponencia de Ledesma, "Relaciones entre el Consejo General del Poder Judicial y el Poder Ejecutivo", en el volumen Jornadas de estudio sobre el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1983, pp. 493-510. 5 Se trat de la enmienda nQ 25 de las presentadas por los seores diputados. El seor Bandrs, perteneciente a la sazn al partido "Euzkadiko Ezquerra" y al Grupo Parlamentario Mixto, propuso el siguiente texto: "Los Vocales sern nombrados, diez a propuesta del Congreso de los Diputados y otros diez a propuesta del Senado por mayora de tres quintos de sus miembros entre jueces y magistrados de todas las categoras judiciales y entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos en el ejercicio de su profesin, debiendo ser doce como mnimo el nmero de los jueces y magistrados propuestos." La escueta justificacin de la enmienda fue, literalmente, sta: "Hacer ms efectivo el principio del nmero 1 del artculo 117 de la Constitucin." Cfr., sobre esto, el volumen 1 de los tres editados por las Cortes Generales con el ttulo Ley Orgnica del Poder Judicial, Trabajos Parlamentarios, Madrid, 1986, pp. 195 Y 908-926, entre otras. e No es slo que el artculo 123.3 CE hubiese sido interpretado ya -nem:lIe discrepante en cuanto a los doce vocales de procedencia y eleccin por jueces y magistrados- al aprobarse la Ley Orgnica del Consejo General del Poder Judicial. Es que en 1980, el texto alternativo de la enmienda a la totalidad presentada por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados a un proyecto ajeno, antes aludido, de L.O. del Poder Judicial, distingua claramente entre los ocho vocales de eleccin paralamentaria y los doce de eleccin por
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Que las cosas fueron as lo confirma, aunque no, desde luego, de forma expresa, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio, desestimatoria del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por cincuenta y cinco diputados contra la nueva L.O. Confirma, en efecto, esa sentencia, que no hay nada serio, de carcter terico, sustentando el cambio legislativo y que nada tiene de temerario el juicio que acabamos de expresar sobre el sentido de dicho cambio. Por otra parte, pretender, como se ha pretendido en innumerables comentarios y declaraciones pblicas (no cientficas), que el actual sistema de designacin de vocales del CGPJ viene exigido por la Constitucin cuando sta proclama que "la justicia emana del pueblo", adems de que resulta un "descubrimiento" sospechosamente tardo (y parcial) de la norma fundamental, es querer engaarse o engaar. Los jueces y magistrados reciben su legitimacin para impartir justicia no necesariamente de unas elecciones, sino de su sometimiento al derecho y de su condicin de singulares servidores del Estado y la sociedad. En muy pocos pases democrticos los jueces y magistrados son legtimos porque procedan de unas elecciones. Pero es que, adems, si se hubiera llegado en Espaa a la conclusin de que la democracia no es perfecta sin tales elecciones (y que sin ellas los jueces no estn democrticamente legitimados), a quien entonces habra que elegir democrticamente -y por qu no directamente los ciudadanos, el pueblo mismo?- sera a los jueces, pero no a los miembros del Consejo General del Poder Judicial, rgano que no administra justicia, la que "emana del pueblo".
2. La cuestin del modo de designar a los doce vocales que han de ser jueces y magistrados y la sentencia 108/1986, del Pleno del Tribunal Constitucional, de 29 de julio
Como ya se ha dicho, la LOPJ de 1985 fue objeto de recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que resolvi en una singular e histrica sentencia: la 108/1986, d 29 de junio.
jueces y magistrados (artculo 131 del Texto alternativo). y hasta diciembre de 1984, concretamente el da 4, un alto cargo del Ministerio de Justicia, don Pedro Gonzlez Barqun, se opona a la "enmienda Bandrs", en los siguientes trminos: "En cuanto al gobierno del Poder Judicial, ah (en el Proyecto) se recoge, naturalmente, como la Constitucin establece, el Consejo General del Poder Judicial."
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Seguidamente analizamos esta resolucin en lo relativo al cambio en el sistema de designacin de los vocales que han de ser jueces y magistrados. Slo al final del "Fundamento jurdico" duodcimo de la citada S. 108/1986 entra el Tribunal Constitucional en el sentido de la mencin separada, en el artculo 122.3 CE, de unos y otros miembros del Consejo: Queda en pie --dice el Tribunal- el primero de los razonamientos aducidos por los recurrentes, segn el cual el nmero de ocho vocales a proponer por las Cmaras representara un lmite infranqueable a su facultad de propuesta, de acuerdo con el tantas veces citado artculo 122.3 de la Constitucin, y ello con independencia de a quin o a quines pudiera reconocerse la facultad de proponer los otros doce. Esta cuestin -la del lmite de ocho vocales de propuesta atribuida a las Cmaras- plantea innegables dificultades. Si se acude, en primer lugar, al texto mismo del articulo debatido, resulta que su examen no ofrece apoyo suficiente para una respuesta categrica al problema planteado, pues aunque es cierto que no establece explcitamente limitacin alguna, tambin lo es que existen razones para sostener que esa limitacin est implcita en la frmula empleada, que de otro modo sera una intil complicacin. En efecto, si lo que se pretendi asegurar fue nicamente que las Cmaras incluyesen en sus propuestas un nmero determinado de jueces y magistrados, hubiese bastado con indicarlo as, sin acudir a una compleja redaccin en la que, de una parte, se establece la exigencia de que doce de los veinte miembros del Consejo sean jueces y magistrados y, de la otra, en proposicin distinta, se atribuye a las Cmaras la facultad de proponer otros ocho miembros que no poseen necesariamente esa calidad. 7 Todava hoy me asombra que, pese a decir 10 que acaba de ser transcrito, el Tribunal afirme que, habiendo acudido "al texto mismo del artculo debatido", no encuentra "apoyo suficiente" para resolver el problema suscitado. Por qu no fue "apoyo suficiente"
7 Si bien se mira, esa segunda "proposicin" no es, en el texto constitucional, como la formula el Tribunal Constitucional. Porque la proposicin segunda no se diferencia de la primera slo por la innecesaria cualidad o calidad judicial de los ocho vocales, sino por la propia expresa mencin de las Cmaras como proponentes y -no hay que olvidarlo- por la exigencia de una mayora parlamentaria sumamente reforzada, de tres quintos.
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comprobar que "hay una limitacin" ( ...) implcita en la frmula empleada, que de otro modo sera una intil complicacin? En otro lugar 8 he analizado con detalle la parte del "Fundamento jurdico" decimotercero de la STC 108/1986, que el TC dedica a los "antecedentes de la elaboracin del texto constitucional". Remitindome a ese lugar y, en definitiva, a las actas parlamentarias, abordar ahora directamente el resto -los dos ltimos prrafos- del "Fundamento jurdico" decimoprimero, en los que el Tribunal pretende llevar a cabo una interpretacin teleolgica ("segn su espritu y finalidad") del artculo 122.3 CE. A este respecto, el Tribunal afirma que
el fin perseguido es, de una parte, el de asegurar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y corrientes de opinin existentes en el conjunto de jueces y magistrados en cuanto tales, es decir, con independencia de cules sean sus preferencias polticas como ciudadanos, y de otra, equilbrar esta presencia con la de otros juristas, que, a jucio de ambas Cmaras, puedan expresar la proyeccin en el mundo del Derecho de otras corrientes de pensamiento existentes en la sociedad. La finalidad de la norma sera as, cabra afirmar de manera resumida, la de asegurar que la composicin del Consejo refleje el pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder Judicial.
Es de retener esta especie de definicin del sentido que, por encima de contradicciones menores, debe atribuirse, segn el Tribunal Constitucional, al artculo 122.3 CE. Y tambin conviene advertir y retener que el Tribunal reitera aqu, incluso con el mismo trmino -"asegurar"-, la idea de garanta de cumplimiento de un fin o finalidad, esto es, la idea de eliminar o conjurar riesgos de que la finalidad perseguida no se alcance. Nada tiene de extrao que esta idea aparezca -extrao sera lo contrario-, pero, como enseguida se ver, el Tribunal Constitucional incurre en una grave contradic8 Cfr. mi trabajo "La nueva Ley orgnica del Poder Judicial: anlisis jurdico general y constitucional", en Revista de Derecho Procesal, nm. 1, 1987, pp. 7 a 53 y, especialmente, 28 a 48. Una versin algo ms amplia de ese trabajo puede leerse tambin -y ms fcilmente, para quienes no tengan a mano las leyes espaolas- en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm. 72, pp. 409-446. En esta versin se incorpora lo sustancial de la crtica declaracin sobre la LOPJ (en fase de proyecto, entonces) que, con slo tres votos en contra, aprob la Junta de la Facultad de Derecho de esa ~nversdad en sesin celebrada el da 14 de mayo de 1985.
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cin cuando acepta riesgos graves que l mismo considera probables o no remotos. El TC acepta, en efecto, que, para asegurar la consecucin de la finalidad del artculo 122.3 CE, segn la ha definido el mismo TC, es buena frmula -mejor que la de la LOP] de 1985- la establecida antes de la LOP] de 1985: "Que esta finalidad se alcanza ms fcilmente, atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ, es cosa que ofrece poca duda; pero... " Mas, de inmediato, el TC acumula "peros" u objeciones. La primera de ellas es, segn el TC, el "riesgo ( ... ) de que el procedimiento electoral traspase al seno de la carrera judicial las divisiones ideolgicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto conseguido sera distinto del perseguido)". El segundo "pero" consiste en que, sobre todo (no) puede afirmarse que tal finalidad [la del artculo 122.3 CE, declarada por el mismo TC] se vea absolutamente negada al adoptarse otro procedimiento y, en especial, el de atribuir tambin a las Cortes la facultad de propuesta de los miembros del Consejo procedentes del Cuerpo de Jueces y Magistrados, mxime cuando la Ley adopta ciertas cautelas, como es la de exigir una mayora cualificada de tres quintos en cada Cmara (artculo 112.3 LOPJ). En cuanto a este ltimo argumento, me reafirmo en la idea de que el TC lleva a cabo una acrobacia dialctica de muy endeble contextura lgico-jurdica e impropia de su funcin. Me refiero al salto con que el Tribunal pretende salvar la distancia que media entre algo positivo, como es asegurar una finalidad constitucional, y algo negativo, como poder decir que esa finalidad se niega (y "absolutamente") con el sistema de designacin que analiza. Lo que a ese Tribunal -que es, entre otras cosas, un "Tribunal de Garantias"- le tiene que importar es que los sistemas. legales aseguren razonablemente una finalidad querida por la norma fundamental. Y eso significa, inequvocamente, preocuparse de que las leyes garanticen un resultado, lo que quiere decir eliminar o, cuando menos, conjurar o disminuir al mximo posible los riesgos graves que se conjeturen como probables. De inmediato veremos que el mismo TC describe como probables unos riesgos graves que Implica el sistema de designacin de la
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LOPJ. y no es difcil comprender que el contrapuesto riesgo de partidizacin e ideologizacin de la "carrera judicial" es genrico, muy difcilmente evitable y, por tanto, menor en relevancia jurdica. El mismo Tribunal as 10 considera cuando, como se ha visto, ex. presamente declara preferible un sistema de designacin como el establecido en la L.O. de 1980. El "Fundamento jurdico" decimotercero contina en los siguientes expresivos trminos: Ciertamente se corre el riesgo de frustrar la finalidad sealada de la norma constitucional si las Cmaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en ste, atienden slo a la divisin de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporcin a la fuerza parlamentaria de stos.
y prosigue el TC con dos afirmaciones: "La lgica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este gnero, pero esa misma lgica obliga 1l a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos mbitos de poder, y sealadamente, el Poder Judicial." As, pues, segn el TC, tenemos, por una parte, que con el sistema anterior a 1985 es ms fcil "asegurar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y corrientes de opinin existentes en el conjunto de los jueces y magistrados" y, por otra parte, que el sistema de la LOPJ de 1985 entraa un riesgo no remoto n( pequeo, que es cabalmente el de que se frustre la finalidad del artculo 122.3 CE. Pero el TC termina diciendo que esto no impide desestimar el recurso:
la existencia y aun la probabilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, pero no necesaria, una actuacin contraria [as, "contraria", no "menos acorde" o "desviada"] al espritu de la norma constitucional, parece aconsejar su sustitucin, pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretacin adecuada a la Constitucin. Ocurriendo as en este caso, pues el
9 Sigo sin entender cmo una misma lgica empuja en un sentido y obliga en el sentido contrario.
precepto impugnado es susceptible de una interpretacin conforme

y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella, procede
declarar que ese precepto no es contrario a la Constitucin. 10 Conforme pasa el tiempo, veo con ms claridad y, por tanto, he de afirmar con mayor firmeza, si cabe, que esta decisin del Tribunal se asienta sobre la base de un fuerte voluntarismo, con el que coadyuva una deletrea nocin de garanta, que he denunciado ya, desde hace tiempo, en diversos lugares. A mi parecer, partiendo de lo que el mismo TC establece en su anlisis constitucional y en su reconocimiento de los peligros que presenta el sistema de designacin de vocales objeto del recurso, su conclusin no es lgicamente aceptable. En efecto: si el artculo 122.3 CE tiene como finalidad cierta -no la ms acertada, frente a otras posibles, sino la acertada, la certera- asegurar la presencia en el CGPI de jueces y magistrados representativos de las distintas corrientes de opinin de los jueces y magistrados en cuanto tales, sera conclusin lgica declarar inconstitucional el artculo 112.3 LOPI, por cuanto entraa el riesgo -probable y grave- de una presencia de jueces y magistrados que no sera representativa de lo. que la Constitucin quiere ver representado, sino un trasunto, constitucionalmente rechazable, de la distribucin en el Parlamento de las fuerzas polticas. Es verdad que la aplicacin -ms que la interpretacin- del artculo 112.3 LOPI no conlleva inexorablemente una actuacin contraria a la Constitucin: cabe, entra dentro de 10 posible o no es imposible que los parlamentarios acierten a proponer jueces y magistrados representativos del pluralismo de stos en cuanto tales. Pero eso no es relevante, aunque en su acrobacia dialctica final, el TC 10 quiera introducir como relevante. Si una norma constitucional quiere asegurar un determinado resultado y la norma cuya constitucionalidad se ha cuestionado supone un riesgo -grande y grave: obviamente, no bastara una probabilidad pequea o una con10 Resulta notable que pese a lo que se acaba de transcribir, esta STC 108/ 1986 no sea una sentencia interpretativa propiamente dicha, ni en sentido negativo -indicar la interpretacin vitanda por contraria a la Constitucin- ni positivo -establecer formalmente la interpretacin que de una norma constitucional ha de hacerse-o Y es llamativa la inusual recomendacin de sustituir el sistema, que en ningn momento ha sido tomada en consideracin por ningn gobierno ni por el grupo o conjunto de grupos parlamentarios hegemnicos en las cmaras legislativas.
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secuencia negativa de escasa entidad- de frustrar ese resultado. la oposicin de la segunda a la primera es innegable y slo puede ser negada a fuerza de voluntad -voluntarismo-- y en consonancia con una idea objetivamente pervertida de lo que son las garantas y de la funcin de realizacin o verificacin de la Constitucin -hacerla verdad o realidad- que las normas infraoonstitucionales han de cumplir. Si, en vez de ponderar la gravedad y la probabilidad de losriesgos que un mecanismo legal entraa para la consecucin de un fin constitucional (cuando, bien mirado, el mecanismo legal debiera conjurar esos riesgos, en vez de crearlos o entraarlos, esto es, llevarlos en sus entraas), se hace jugar "sobre todo" la imposibilidad de afirmar corno seguro y cierto un resultado lesivo de ese fin, se padece un desenfoque sumamente distorsionador: se confunden las garantas con los multiformes institutos jurdicos que afrontan resultados injustos, realidades contrarias a derecho. Las garantas no tienen corno fin especfico evitar resultados injustos o remediarlos, procurando una compensacin por los daos y perjuicios causados: las garantas estn para evitar o disminuir o prevenir riesgos y, por tanto, favorecer o asegurar resultados dentro de lo humanamente posible. lila 3. El fenmeno del "reparto" del CGPI por "cuotas" En la primera oportunidad de aplicar el nuevo sistema de la LOPI de 1985, la realidad fue, spera y crudamente, opuesta a aquella posibilidad a la que, con no poco angelismo, se aferr el TC para no declarar inconstitucional el sistema de designacin de los doce vocales jueces y magistrados. No fue real la terica posibilidad de que los partidos polticos con representacin parlamentaria no fuesen empujados por la "lgica del Estado de partidos". Como, por lo dems, era de prever, en la siguiente renovacin del Consejo General del Poder Judicial la designacin de todos los vocales del CGPI fue objeto de notoria "negociacin" por "cuotas", de suerte'
lOa En realidad, hay base para afirmar que, al menos en la STC 1808/1986, ni siquiera se entendi lo que es un riesgo o el riesgo. En el fundamento jurdico dcimo se lee, en efecto, lo siguiente: "y sin negar que el sistema elegido por la LOP] ofrezca sus riesgos, como se ver ms adelante, debe advertirse que esos riesgos no son consecuencia obligada del sistema." Si fuesen "consecuencia obligada" no podran ser y no seran "riesgos".
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que unos fueron "vocales del PSOE" y otros los de "Alianza Popular", etctera. No slo no se hizo caso al TC en su inslita recomendacin de sustituir el sistema, sino que, de manera patente para toda la ciudadana, como las hemerotecas y bibliotecas atestiguan, las propuestas de nuevos vocales acordadas por las dos Cmaras fueron -parafraseo la STC 108/1986- actuaciones contrarias al espritu de la norma constitucional, porque respondieron a la divisin de fuerzas existente en su propio seno y distribuyeron los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporcin a la fuerza parlamentaria de stos. Aadir que lo que sucedi en la renovacin del CGPI en 1985, volvi a ocurrir en 1990.11
n Supongo que puede extraar esta afirmacin, procediendo de quien fue nombrado en 1990. Pero, de un lado, es la pura realidad, que tengo la costumbre de no negar. Aadir, sin jactancia alguna, craseme, que fui propuesto por el principal partido de la oposicin, pese a haber mantenido pblicamente, en muchos lugares, lo que aqu se ha dicho e incluso siendo sumamente reciente la publicacin, en el muy difundido Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (BCAM) (nm. 4/1990, de julio-agosto, pp. 11-29), de un artculo titulado "En tomo a la crisis de la Administracin de Justicia", que era sumamente crtico respecto del Consejo General del Poder Judicial. En el diario ABC del da 7 de noviembre de 1990, publiqu un artculo titulado "El Consejo que debera venir", en el que, entre otras cosas, escrib 10 siguiente: "Me importa mucho decir, sin ninguna restriccin mental, que no he pedido a nadie ser propuesto vocal del Consejo General del Poder Judicial y que, cuando escribo estas lneas, no he recibido de nadie una sola instruccin o indicacin. Debo suponer, por lo dems, que mi propuesta como vocal se ha producido con conocimiento de una larga serie de escritos y declaraciones -algunas, recentsimas, en estas mismas pginas- sobre la situacin de nuestra justicia y, en concreto, sobre el CGPJ: crtica al cambio de sistema de designacin de todos los vocales, operado en 1985; denuncia de la patolgica politizacin del CGPJ derivada de ese sistema; censura a las indebidas influencias poltico-partidistas en las decisiones sobre 'premios y castigos' a jueces y magistrados; etctera. Nadie, insisto, me ha pedido mudar de criterio, dejar a un lado mis ideas o poner sordina a su expresin. Ms bien puedo deducir que, en alguna medida, cuya dimensin concreta desconozco, se me ha propuesto, no a pesar de, sino ms bien a causa de mi trayectoria." "De ordinario -aada-, resultan improcedentes unas referencias personales como stas, que no encierran comparacin alguna y que formulo con todo respeto y afecto a quienes han sido propuestos Vocales del CGPJ. Hoy, excepcionalmente, las considero imprescindibles a modo de base de mi legitimacin para seguir hablando de nuestra Justicia y del CGPI. A un procesalista es natural que le importe la legitimacin."
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4. El Consejo y la defensa de la independencia judicial: paradoja y problema
Como ya se dijo, la Ley Orgnica 1/1980, del Consejo General del Poder Judicial, nada deca, directa y expresamente, de la independencia judicial y nada en absoluto, en forma alguna, acerca de la defensa de la independencia judicial como una de las funciones del Consejo General del Poder Judicial. Lo mismo sucede en los preceptos de la LOPJ de 1985 expresamente relativos al Consejo (artculos 100-148). Contrasta paradjicamente tal silencio con la muy extendida idea de que el CGPJ es el mximo responsable de promover y defender esa caracterstica esencial de la funcin o potestad jurisdiccional. Es sta, s, una idea muy extendida en los mbitos jurdicos y polticos, pero la verdad es que, como acabo de adelantar, no hay una sola mencin de la independencia judicial en el captulo primero del ttulo II del libro II LOPJ, captulo dedicado a "las atribuciones del Consejo General del Poder Judicial". La relacin CGPJ-independencia judicial se basa, a mi parecer, en una afirmacin rotunda que inicia el apartado VI de la exposicin de motivos de la LOPJ y en dos preceptos jurdicos. Afirma, en efecto, la E. de M. de la LOPJ que "para garantizar la independencia del Poder Judicial, la Constitucin crea el Consejo General del Poder Judicial". Esta afirmacin no encuentra base clara y slida en la letra de la Constitucin y los preceptos legales concretos, que de inmediato veremos, no son congruentes con ese tajante aserto de la exposicin de motivos. En cuanto a la apoyatura en normas positivas, est, en primer lugar, el artculo 122 CE, cuando afirma, como hemos visto, lo que el Consejo es: el rgano de gobierno del Poder Judicial. Se entiende, un tanto burdamente, pero con sustancial acierto, que si el Peder Judicial ha de ser independiente -quienes han de serlo son, ms bien, los rganos jurisdiccionales y las personas que los integran-, el Consejo, al ser el rgano de gobierno del Poder Judicial, tendra encomendada, de forma natural, la defensa de la independencia judicial. En segundo lugar, es el artculo 14 LOPJ el elemento legal que abona la communis opinio de que al CGPJ le incumbe velar por la independencia judicial. El tenor literal de ese artculo de la LOP] es el siguiente:
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1. Los Jueces y Magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia lo pondrn en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial, dando cuenta de los hechos al
Juez o Tribunal competente para seguir el procedimiento adecuado,
sin perjuicio de practicar por s mismos las diligencias estrictamente necesarias para asegurar la accin de la justicia y restaurar el orden jurdico. 2. El Ministerio Fiscal, por s o a peticin de aqullos, promover las acciones pertinentes en defensa de la independencia judicial. Este artculo 14 LOPJ no destaca precisamente por estar bien concebido y redactado. Pero significa que la LOPJ, al plantearse el amparo --es de suponer que eso se plante-- ante inquietamientos o perturbaciones de la independencia de jueces y magistrados, piensa, ante todo, en el CGPJ. Si, en esos casos, es al CGPJ, segn la LOPJ, a quien primero se ha de acudir, ser porque, segn la LOPJ, corresponde al CGPJ velar por la independencia. Dos cosas distintas de sta, poco discutible, son, las siguientes: primera, la gran paradoja: por qu la ratio del artculo 14 LOPJ no tiene reflejo, ni siquiera retrico, en los artculos 107 Y 108 LOPJ, que concretan las funciones del Consejo; segunda, para qu puede servir, considerando todo lo que debe ser considerado, acudir al CGPJ con las personales apreciaciones de inquietamiento o perturbacin. En cuanto a la primera cuestin, no es sino un modo ms de preguntar por qu, despus de todo, tiene el CGPJ, segn el texto articulado de la LOPJ, las modestas funciones que se han repasado. En cuanto a la segunda, no dudar en responder que, ante denuncias de inquietamientos o perturbaciones de la independencia, el CGPJ, no dispone de ningn instrumento jurdico concreto para defender aqulla o, lo que es igual, slo dispone de su posible autoridad --en el sentido romano-c1sico de auctoritas- confiriendo fuerza a gestiones no pblicas o a declaraciones pblicas de apoyo o de reproche, que no son instrumento desdeable, pero tampoco suficiente. Si el inquietamiento o la perturbacin son delictivos, el propio juez o magistrado, por s o instando la actuacin del Ministerio Fiscal, tiene un arsenal del que no dispone el CGPJ. ste slo cuenta con su potestad disciplinaria, til nicamente si la perturbacin o el inquietamiento procede del mbito judicial, esto es, en definitiva, de otros jueces o magistrados.
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Es preciso reflexionar, no slo sobre el contenido sustancial del mecanismo previsto en el citado artculo 14 LOPJ, sino acerca del modo en que podra hacerse desaparecer el desajuste entre los trminos con que se inicia el apartado VI de la Exposicin de Motivos de dicha Ley Orgnica ("para garantizar la independencia del Poder Judicial, la Constitucin crea el Consejo General del Poder Judicial. .. ") y lo concretamente dispuesto en los artculos 107 y ss. LOPJ, sobre "atribuciones del Consejo General del Poder Judicial". A mi parecer, la ley debiera reconocer expresamente 10 que ya sucede en la realidad, esto es, la facultad del Consejo General del Poder Judicial de dirigirse, en reclamacin motivada de respeto a la independencia judicial, a los rganos pblicos que correspondan segn los casos. Asimismo, parece conveniente qe la ley reconozca de modo expreso la facultad del Consejo General del Poder Judicial de instar la actuacin del Ministerio Fiscal, que debiera dar cuenta al Consejo.1.2 5. Consecuencias del cambio de 1985 Para el Consejo General del Poder Judicial, el cambio de 1985 conllev, por un lado, el desprestigio en la sociedad civil y en los
12 Se viene invocando el artculo 14 LOPJ y acudiendo al Consejo especialmente en los siguientes casos: a) informaciones de prensa sobre asuntos judiciales, que el juez o magistrado considera inquietantes o perturbadores; b) ciertas actitudes de abogados, expresadas de palabra o por escrito; e) indicaciones formuladas por tribunales de categora superior en resoluciones judiciales, que el juez o magistrado al que se dirigen aquellas entiende contrarias a su independencia; d) rdenes de los superiores jerrquicos internos de los miembros de cuerpos y fuerzas de seguridad que estn actuando como polica judicial, en virtud de las cuales cesan en esa actuacin sin la preceptiva autorizacin del juez. Con frecuencia, el Consejo ha entendido que no haba motivo real de inquietamiento o perturbacin en los casos a) y b). En cambio, ha considerado existentes tales fenmenos en todos los casos -al menes dos, desde noviembre de 1990- en que un juez instructor se ha visto privado ilegalmente de los miembros de cuerpos y fuerzas de seguridad que venan actuando como polica judicial. En estos episodios, que han sido entendidos como atentados a la independencia puesto que la remocin de los policas obstaculizaba gravsimamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Consejo se ha dirigido al ministro del Interior en trminos severos. El apartado 2 del artculo 446 LOPJ dispone lo siguiente: "Los funcionarios de Polica Judicial a quienes se hubiera encomendado una actuacin o investigacin concreta dentro de las competencias a que se refiere el artculo 443 de esta Ley, no podrn ser removidos o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase de procedimiento que la origin, si no es por decisin o con la autorizacin del juez o fiscal competente."
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ambientes jurdicos independientes -tambin en los judiciales-, desprestigio consecuente a la merma de sus atribuciones y a la imagen pblica de politizacin. Por otro lado, la aplicacin de la LOPJ de 1985 determin la desaparicin de la tensin institucional del Consejo respecto de los dems poderes del Estado, a consecuencia de su simbiotizacin con el poder poltico predominante. Como se ve, haz y envs de una misma realidad. Adems, el Consejo decay en su actuacin, limitndose a decidir, muy discutiblemente, gran nmero de nombramientos de altos cargos (presidentes de sala y magistrados del Tribunal Supremo, presidentes de otros tribunales, etctera), derivados, en buena medida, de los ceses producidos a consecuencia de la disminucin de la edad de jubilacin forzosa. Propici tambin el Consejo nombramientos polmicos, como jueces o como magistrados, por los denominados "tercer" y "cuarto turno", respectivamente, de unos cuantos discutibles "juristas de reconocida competencia"Y En cuanto a la labor de inspeccin de juzgados y tribunales y de aplicacin de la potestad disciplinaria, me parece que cabe afirmar, sin cargar en absoluto las tintas, que ni los ciudadanos advirtieron una mejora de la justicia a consecuencia del ejercicio por el Consejo de esas funciones ni los jueces y magistrados se sintieron especialmente satisfechos. Y los dictmenes o informes del Consejo sobre ciertas leyes importantes no surtieron demasiado efecto en el proceso parlamentario ni despertaron mayor inters en los ambientes jurdicos o en la opinin pblica general.
JI!.
PAPEL ACTUAL Y PERSPECTIVAS DEL
CGPJ
La actuacin del Consejo General del Poder Judicial en el periodo 1985-1990 no necesita aqu de mayor anlisis. Lo que acabo de decir es una sntesis muy breve de lo que me fue dado contemplar con mucho inters y atencin, pero desde fuera. No supone, por tanto, juicio alguno sobre las intenciones y los esfuerzos personales de los veintin anteriores miembros del Consejo (veinte vocales y
13 Cfr. artculos 301, 311 Y 313 LOPJ: un tercio de las plazas de jueces (primera categora de la "carrera judicial") y un cuarto de las vacantes de magistrados (segunda categora) no se proveen mediante pruebas pblicas ("oposiciones") o tras "oposiciones y antigedad", sino que se reservan, en principio, a esos "juristas de reconocida competencia", con ms o menos aos de experiencia profesional, a los que se nombra directamente.
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un presidente). Y lo que seguidamente dir, acerca de lo que ms nos interesa ahora -el papel real, hoy, del CGPJ y sus perspectivas, as como una valoracin crtica-, se basar principalmente en mi experiencia como miembro del Consejo en su, llammosle as, "edi-
cin 1990".
1. Papel actual del Consejo General del Poder Judicial
En la actualidad, el papel del Consejo General del Poder Judicial no ha variado en relacin con los nombramientos discrecionales de los principales cargos judiciales, nombramientos que han determinado y siguen determinando grandemente el estado de nuestra justicia y que son uno de los principales cometidos del Consejo. En cuanto a la inspeccin de juzgados y tribunales y al ejercicio de a la potestad disciplinaria, el Consejo tampoco ha experimentado cambio perceptible, determinante de algn rasgo actual de su fisonoma digno de mencin en este momento. A mi parecer, el papel del Consejo s ha adquirido actualmente ciertos perfiles propios, distintos de los que determinan sus legales atribucicnes y en razn de algunas actitudes y actuaciones relativamente nuevas, que enuncio seguidamente: 1. Mayor atencin a las asociaciones judiciales, 10 que no impide que las relaciones con ellas registren importantes fluctuaciones segn momentos histricos. No se quiere decir que siempre sea de cordialidad y satisfaccin el clima o ambiente de esas relaciones, sino que en la institucin existe mayor conciencia de que esas relaciones no deben quebrarse pues la participacin de las asociaciones es necesaria. 2. Ms intensa comunicacin con los rganos de gobierno interno de los juzgados y tribunales, articulada segn las divisiones territoriales que implican las diecisiete comunidades autnomas. Las vocalas deegadas territoriales estn sirviendo para conocer mejor los problemas reales y contribuir con mayor eficacia a intentar solventarlos, incluso cuando, como sucede tantas veces, los problemas se refieren a materias que competen al gobierno, a travs del Ministerio de Justicia. En esta misma lnea, se han intensificado notablemente las relaciones y los vnculos permanentes con las autoridades autonmicas. 3. Mayor consideracin a la relevancia de la funcin dictaminadora o consultiva del Consejo. Pese a enfoques y comportamientos
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discutibles, me parece innegable que, a travs de su funcin de informe, el Consejo ha adquirido una importancia poltica mayor de la que se le vena otorgando. A ello ha contribuido el hecho concreto de haber debido dictaminar anteproyectos de ley con amplia resonancia pblica, como los de la denominada "Ley de seguridad ciudadana", nuevo Cdigo penal "Ley de asistencia jurdica gratuita", as como el inters institucional por intervenir respecto de proposiciones de ley (propuestas de los grupos parlamentarios). Tambin ha influido positivamente en este punto una interpretacin amplia del artCulo 108 LOPJ, por la que, el Consejo, al examinar las iniciativas legislativas y los proyectos de reglamentos, no se limita a lo que guarda directa relacin con la administracin de justicia, sino que expresa su parecer en relacin con los principios y derechos constitucionales y acerca de cuanto se refiere, aun indirectamente, a la justicia. 4. Ejercicio ms incisivo de una funcin orientadora, jurdicapoltica, mediante declaraciones pblicas sobre asuntos de importancia relativos a la justicia. 5. Last, but not least, el sustancial incremento de la actividad del Consejo en relacin con la "formacin de jueces y magistrados", actividad articulada en distintos niveles y para la que se ha contado con asignaciones presupuestarias desconocidas en la historia anterior del Consejo. Cualquiera que sea el juicio que a cada uno le merezcan la orientacin de esa actividad, su real eficacia y los mecanismos de planeamiento y seguimiento, el fenmeno marca como pocos otros -especialmente de puertas adentro de la judicatura- el papel actual del Consejo. 6. Sostenida y realista peticin de atribuciones nuevas, especialmente en materia de seleccin de los jueces y magistrados. Me parece que cabe presentar como un rasgo singular de la actual fisonoma del Consejo General del Poder Judicial esta actitud, que ha sido distinta de un verbalismo reivindicativo ms o menos radical y postizo. H
14 Entre los dictmenes e in.formes y las declaraciones institucionales, el Consejo General del Poder Judicial ha contribuido a una reforma legal, relativamente reciente, por la que la edad de jubilacin de los jueces y magistrados se ha situado nuevamente en setenta aos. La inminente transferencia al Consejo de las atribuciones esenciales en materia de seleccin de jueces parece tambin fruto de la insistente reclamacin del Consejo.
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2. Perspectivas de cambio en el CGPJ
Ciertos acontecimientos polticos penniten augurar una prxima reforma legal de la LOPJ para otorgar al CGPJ las principales competencias en cuanto a la seleccin de los jueces y magistrados. Aparentemente, el obstculo principal -la actitud del Ministerio de Justicia hasta el ltimo cambio de gobierno-- ha desaparecido y, en su lugar, se cuenta, hoy, con una disposicin pblica netamente favorable por parte del nuevo ministro -vocal del Consejo hasta su nombramiento- y, como antes, con un respaldo unnime de las fuerzas polticas con representacin parlamentaria. Aparte de esto, me parece sumamente problemtico que el Consejo General del Poder Judicial adquiera atribuciones legales nuevas, pese a las propuestas expansionistas de algunas formaciones polticas, como la del principal partido de la oposicin, que alguna vez ha postulado, con intencin laudable, la desaparicin del Ministerio de Justicia y la asuncin de sus competencias por el Consejo. El problema estriba en la propia estructura del Consejo, a la que despus me referir. No es descartable, en cambio, que algunas modificaciones legales aumenten el poder real del Consejo en aquello que ya le corresponde (la potestad disciplinaria, por ejemplo). Personalmente, temo que ese aumento de poder pudiera implicar alguna perversin objetiva. IV.
VALORACIN CRTICA DEL
CGPJ
Llega el momento de fonnular algunas consideraciones crticas sobre el Consejo General del Poder Judicia1. 15
1. La Magistratura: gobierno independiente y dependencia del Poder Ejecutivo
El principal aspecto positivo del Consejo General del Poder J udicial es su propia existencia, tanto por el desapoderamiento del Eje15 La circunstancia de mi actual condicin de miembro de ese rgano puede conllevar inconvenientes derivados de la proximidad al abjeto del anlisis y de la valoracin. Tambin presenta algunas ventajas, derivadas del conocimiento directo. Quiero manifestar, en todo caso, que desde mi nombramiento como vocal he procurado --lli con xito o sin l, no soy quin para decirlo-- evitar dos errores: condicionar mi actuacin por mi negativo juicio previo -prejuiCio, en sentido
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cutivo que suponen las atribuciones del Consejo (incluso las actuales), como por suponer, si no un rgimen de autogobierno, s el embrin de una razonable participacin de los Jueces y Magistrados en la aplicacin del estatuto legal que promueve y salvaguarda el recto ejercicio de la funcin jurisdiccional, las garantas de la independencia y buena parte de los mecanismos de la responsabilidad judicial. 16
literal- y ser presa del "sndrome de Estocolmo". Me parece que conservo sin deterioro consciente la capacidad de crtica que tena antes de mi nombramiento. 16 En este sentido me manifest ya en un artculo publicado en el peridico Diario 16, el da 6 de octubre de 1991. Bajo el ttulo "Qu puede hacer, hoy, el CGPJ", escriba, entre otras cosas, stas: A veces, conviene explicar algunas realidades acudiendo a la hiptesis pesimista y al enfoque negativo. No es un mtodo simptico, pero s efectivo. Y me parece conveniente utilizarlo para contribuir a establecer los datos bsicos acerca de una cuestin de inters general, a saber: la de si, reformas futuras aparte, procedera, hoy, eliminar o mantener el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) (...) Lo que pretendo lograr es algo mucho ms elemental: si Consejo s (incluso el actual) o Consejo no. Con trminos habituales en das pasados: enterramos Un "cadver" o. por de pronto, mantenemos el embrin, la bacteria o el protozoo, todos ellos dotados de vida? El anunciado mtodo negativo consiste en decir al lector qu puede hacer ya ahora, hoy mismo, el CGPJ ... aunque no deba hacerlo. Ah va. El CGPJ podra, hoy, dejar sin defensa alguna -ni siquiera la de las declaraciones pblicas de apoyo o de reproche- a los jueces y magistrados que estn siendo y quieran ser imparciales e independientes, sin ms sumisin que al "imperio de la ley". Podra sancionar con exclusiones mltiples a los jueces y magistrados "incmodos" para el poder (de cualquier clase). Podra, en cambio, premiar con viajes, comisiones de servicios, buenos traslados y ascensos, a los jueces y magistrados que acrediten hbitos de "domesticidad", inclinaciones de sumisin al "mando", gil sometimiento intelectual a la "verdad oficial" (que incluye la rpida adhesin a las constru::ciones argumentales de los leguleyos o juristas de alquiler), pasin por facilitar al mximo lo estatal con paralelo desdn hacia las garantas jurdicas, e incapacidad moral para salir de los abrigados y confortables espacios oficiales, que no son slo los del Ministerio de Justicia. El Consejo est tambin en muy buenas condiciones para inquietar, con sus mecanismos inspectores, a quien "cree problemas" o pueda crearlos. Est en condiciones de fomentar -ante todo con el ejemplo-- tejemanejes internos de los tribunales, por ilegales e inconstitucionales que sean. Puede situar al frente de audiencias y tribunales a personajes ms destacados en la "poltica judicial" que en la sabidura jurdica. Puede seguir tolerando o apoyando unas levas de nuevos jueces objetivamente mal seleccionados y, por tanto, candidatos idneos, en principio, para una fcil manipulacin de la justicia. Puede cerrar un censo de conferenciantes y articulistas "afectos al rgimen" -una autntica Nomenklatura- para "pasearlos" y "publicarlos" en sus cursos y cursillos y en sus diversas publicaciones. Puede emitir informes invariablemente laudatorios sobre cualesquiera proyectos de ley, de decreto o de orden ministerial que se refieran a la justicia, en vez de examinar las ocurrencias oficiales con rigor jurdico y desapasionamiento poltico. Puede, en suma, contribuir a disfrazar de separacin de
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Sentado lo anterior como valor positivo, que comprende, claro es, todo lo que se haga bien en los distintos mbitos competenciales del Consejo, he de exponer brevemente, casi enunciar, aspectos negativos o de dudoso valor, pero centrndome, por obvias razones, en aquellos que se relacionen con caractersticas intrnsecas del Consejo tal como 10 configura la Constitucin, su pequea historia y la legislacin orgnica. 2. La endeblez del fundamento del Consejo: el concepto de "poder judicial" Hay, en primer lugar, algo negativo en el Consejo General del Poder Judicial, derivado de la labilidad de su fundamento conceptual. El Consejo es, s, el rgano de gobierno del Poder Judicial, pero qu se ha de entender por "gobierno del poder judicial", teniendo en cuenta la equivocidad de la nocin "poder judicial"? Sin pretensin de desarrollar ahora por extenso todo lo que esta cuestin suscita, s parece oportuno detenerse lo suficiente para dar razn de nuestro criterio y llamar la atencin sobre las consecuencias reales, prcticas, de esa debilidad del fundamento terico. De paso, pondr de relieve qu entiendo por independencia judicial, quin o quines la amenazan y qu se necesita, a mi parecer, para garantizarla dentro de los lmites de la humana debilidad: no creo estar incurriendo en el simplismo maniqueo de ver el mal personificado en el Poder Ejecutivo, ni en la ingenuidad de pensar que el autogobierno de la Magistratura es una especie de blsamo de Fierabrs maravilloso, que inmuniza y previene frente a cualesquiera influencias patolgicas en el quehacer judicial (tambin las
poderes 10 que se asemeja cada vez ms a la frmula franquista, bastante sincera, de la "unidad de poder y coordinacin de funciones". El caelera. y ni qu decir tiene que el CGPJ puede hacer o esforzarse seriamente por hacer todo 10 contrario de 10 anterior. Tres conclusiones me parecen bastante claras. La primera, que, para eliminar al mximo el riesgo de que el Consejo haga eso que puede pero no debe hacer, el modo de designacin de los doce vocales jueces y magistrados ha de cambiar de modo sustancial, a fin de garantizar al mximo la auctaritas de la institucin, en vez de contribuir a convertirla en un fsil de protozoo primordialmente decorativo. La segunda, que es posible y defendible que el CGPJ tenga atribuciones mayores que las que hoy le concede la ley, perfectamente reformable. La tercera, elemental e inmediata, que no conviene que el Ministerio de Justicia acumule la poca, pero no insignificante, capacidad de accin del actual Consejo, cuyo entierro, en consecuencia, me permito desaconsejar.
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que pueden provenir de la misma organizacin judicial y de .10s rganos de gobierno o autogobierno de la MagisJratura). Como ya se ha dicho, el ttulo VI de la Constitucin espaola discurre bajo el rtulo "del Poder Judicial" y trata de "la justicia" o de "la administracin de justicia", de los "jueces y magistrados" y de los "juzgados y tribunales". Descartada aqu una exposicin doctrinal abstracta acerca del concepto de "poder" o del "poder judicial", ahora nos importa ese concepto en el mbito del ordenamiento jurdico-poltico de un pas concreto y en relacin con una concreta institucin. . . Desde este punto de vista, cabe decir que con los trminos "poder judicial" se quieren designar muy diversas realidades. De un la~o, se pretende, por ejemplo, significar el conjunto de rganos que desa rrollan la funcin o potestad jurisdiccional: as 10 entiende la exposicin de motivos de la LOPJ. Muy problemtico resulta, empero, que ese conjunto de rganos constituya verdaderamente, como tambin afirma la E. de M. LOPJ, un "Poder del Estado", puesto que ningn poder, fuerza o virtualidad jurdica se atribuye a ese conjunto orgnico en cuanto tal, ni convendra que se le atribuyese, sin perjuicio de que al rgano de gobierno del "poder judicial" -el Consejo General del Poder Judicial- se le asignen determinadas funciones, potestades y facultades. Menos aceptable an parece que por "poder judicial" se entienda la fuerza poltica o jurdico-poltica que est constituida por el con junto de los jueces y magistrados. Y, sin embargo, la letra de la Constitucin permite e incluso conduce a esa interpretacin, pues lo nico Que en la norma fundamental se afirma es aue los "jueces y magistrados" son "integrantes del poder judicial" "(artculo 117.1) Y que "el Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno - del mismo" (artculo 122.2). fu tan grande la confusin sobre el "poder judicial" Que el propio Tribunal Constitucional, en su ya citada sentencia 108/1986, afirma, respecto del "principio de la independencia del Poder Judicial" -la independencia es asunto estrechamente ligado al que nos ocupa-, que "no hay duda de que constituye una pieza esencial de nuestro ordenamiento como del de todo Estado de derecho, y la misma Constitucin lo pone grficamente de relieve al hablar expresamente de poder judicial, mientras que tal calificativo 11 no
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Debiera decir "sustantivo", porque se est refiriendo al trmino "poder" y
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aparece al tratar de los dems poderes tradicionales del Estado, como son el legislativo y el ejecutivo." Pero, inmediatamente despus de esta afirmacin, el Te declara que "el Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdiccin" y resulta evidente que si el "Poder Judicial" consiste en o es tal potestad, no cabe predicar de ella (y, por tanto, del Poder Judicial) la independencia. El TC aade, pensamos que para intentar reparar esa contradiccin, que "su independencia [la del Poder Judicial] se predica de todos. y cada uno de los Jueces en cuanto ejercen tal funcin". Esto ltimo, que no carece en s mismo de razn, armoniza mal con el posterior aserto segn el cual los Jueces "precisamente integran el Poder Judicial o son miembros de l porque son los encargados de ejercerla (aquella potestad )". Existe, segn puede verse, una completa carencia de lgica y racionalidad: si el Poder judicial es o consiste en una potestad (la de ejercer la jurisdiccin), los jueces y magistrados no pueden ser "integrantes" del "Poder Judicial", como dice la Constitucin, porque los jueces y magistrados no pueden ser integrantes o miembros de una potestad, que es, sin embargo, 10 que afirma expresamente el TC. La contradiccin proviene de manejar a la vez dos conceptos distintos del "Poder judicial". Uno, el de conjunto de los jueces y magistrados, a los que por eso, se les dice "integrantes" de dicho poder (o, muy similarmente, el de conjunto de los rganos jurisdiccionales). Este es el concepto de un Poder (con mayscula) que existe, que es o se es o del que se forma parte. Otro, es el concepto de un poder (con minscula) que se tiene, una potestad. Ninguno de los dos conceptos resulta satisfactorio, como enseguida se ver. Y concluimos que la Constitucin, en los preceptos sealados y en otros, utiliza los trminos "Poder judicial" hacindose eco de una vaga idea, ms poltica (de poltica menor), que jurdica (o jurdico-constitucional), segn la cual "el Poder judicial" seran "los jueces" y, a la vez, aquello en 10 que "los jueces" actan como tales: los tribunales. Esta "idea" entraa un monstruo conceptual, jurdicamente inservible. Desde 1978 he sostenido,18 respecto de todas estas cuestiones, 10 siguiente:
no al calificativo "independiente", que, por otra parte, la Constitucin no emplea respecto de ningn Poder del Estado. .18 Cfr. mi Derecho procesal civil, cit., vol. 1, y los trabajos all citados.
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1. Que no debiera existir un "Poder Judicial" semejante a los dems clsicos Poderes del Estado y, en concreto, un Poder constituido por la Magistratura o la Judicatura como conjunto de jueces y magistrados (o como "conjunto de rganos jurisdiccionales"), porque el "conjunto" de esos servidores pblicos o de esos determinados rganos no necesitan -se entiende: no lo necesitan para nada bueno-- ser o constituirse en un "poder (jurdico-poltico) del Estado", siendo necesario, tan slo, a) que los jueces y magistrados, en cuanto integran los rganos jurisdiccionales, se encuentren en situacin de real independencia, en la doble vertiente que se dir; b) que los rganos jurisdiccionales mismos dispongan de poderes jurdicos para la efectividad de la funcin que constitucionalmente tienen atribuida. Los jueces y magistrados no son ni constituyen un Poder, sino que deben tener poder, poderes o potestades jurdicas, inherentes a su especfica funcin. 2. Que en nuestra Constitucin no debieran haberse introducido expresiones como las ya reseadas, que daban y siguen dando pie a la idea del "poder judicial" que reputamos indeseable en el punto anterior. 3. Que el carcter indeseable de ese "poder judicial" reside, entre otras razones, en constituir un factor de intrnseca politizacin de la organizacin necesaria para impartir justicia y de la propia imparticin de sta. 4. Que la independencia judicial que interesa es la de cada Juez y cada Magistrado en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, aunque, obivamente, eso exige unas adecuadas normas sobre los rganos jurisdiccionales y un complejo status permanente de independencia de los jueces y magistrados, unas y otro anteriores a dicho ejercicio in actu. 5. Que la independencia del "poder judicial" (entendido como ha quedado dicho en el punto 19 ) carece de sentido positivo, porque lo que importa es la independencia de los jueces y magistrados segn e" punto anterior e, instrumentalmente de ella, eso s, la independencia del Consejo General del Poder Judicial. Todo cuanto acaba de establecerse es de gran influencia en la vida del Consejo General del Poder Judicial. Porque se proyecta sobre cuestiones que en el Consejo pueden plantearse y de hecho se plantean frecuentemente: por ejemplo, dudas acerca de sus competencias y sobre las de los rganos de otros poderes del Estado y tambin -tan importante o ms, en la prctica, que lo anterior-
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acerca de lo que puede corresponder a los rganos del llamado "gobierno interno de los tribunales y juzgados" (Salas de Gobierno de Tribunales, presidentes de Tribunales y de Salas, Juntas de Jueces, sobre todo). Especialmente cuando la exgesis de los textos legales parece agotada sin xito a la luz de los criterios hermenuticos y de la jurisprudencia, es razonable buscar orientacin en la naturaleza de las cosas -die N atur der Sache-, que cabe presumir indicada por el nombre, o sea, mostrada al menos indiciariamente en la denominacin constitucional "rgano de gobierno del Poder Judicial". Pero es, justamente en tal punto, cuando "poder judicial" y "gobierno del poder judicial" se revelan como nociones que parecen ms propicias para agrandar y complicar la oscuridad que para hacer luz. No afirmo, desde luego, que no existan criterios esclarecedores. Pero s que la equivocidad de las repetidas nociones se presta a mantener la oscuridad o a crearla e incluso a servir de pretexto para interesadas tergiversaciones. De nuevo queda demostrado, aunque sensu contrario, que hay pocas cosas ms prcticas que una buena teora. 3. El Consejo General del Poder Judicial, rgano colegiado Un aspecto de suma importancia para valorar crticamente el Consejo General del Poder Judicial es su naturaleza y estructura de rgano colegiado presidido por un primus nter pares. Esa naturaleza y estructura son perfectamente adecuadas a los efectos de nombramientos, de decisiones en materia de disciplina y de dictmenes y propuestas. Para todo aquello que requiere un delicado consenso casi diario, la naturaleza de collegium es una cualidad preciosa, en la que, sin exageraciones, conviene ahondar y de la que se han de extraer todas las consecuencias. Ni el presidente es una especie de jefe de gobierno o de ministro ni los vocales son ministros o directores generales. ste y no otro era y sigue siendo el sentido de hacer notar que, en la importante materia de formacin de jueces y magistrados, la colegialidad debe ser ms real que hasta ahora incluso para la preparacin de planes y actividades y para su evaluacin y perfeccionamiento. Con el mismo o mayor motivo, la colegialidad debe desplegar toda su virtualidad en lo relativo a la seleccin de los juzgadores, cuando sta se encomiende al Consejo.
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En cambio, la naturaleza y estructura colegial del Consejo no es la ms conveniente para el desarrollo de funciones ejecutivas, como, actualmente, la de la inspeccin de tribunales y nada digamos de otras, hoy atribuidas al Ministerio de Justicia. Por esa sola razn, ya merece ser detenidamente reconsiderada la bienintencionada propuesta de suprimir el Ministerio de Justicia y traspasar al CGPJ las competencias del Departamento ministerial.
4. El "tamao" del Consejo
Me parece especialmente oportuno, en momentos de mltiple crisis, pensar si quiz no se da -segn la Constitucin misma- un sobredimensionamiento del Consejo General del Poder Judicial respecto de sus competencias sobre nombramientos e informes. Para sus actuales funciones, sera tal vez suficiente un nmero inferior (entre 10 y 15) de vocales. Y aunque una posible correccin se vea tan lejana, al menos, como cualquier reforma constitucional, no est de ms apuntar la cuestin, porque, en sentido positivo, no cabe duda de que, por el nmero de sus miembros, el Consejo podra hacer frente a una mayor carga de trabajo en la amplia esfera de lo consultivo y del anlisis de la realidad y la propuesta de medidas y reformas. Si el Consejo, en el futuro, redujese sus competencias y se quisiera, no obstante, mantener al Ejecutivo desapoderado respecto de los nombramientos ms importantes en la Magistratura, no hara falta un colegio de personas desarraigadas de su oficio (judicial o jurdico) y en rgimen de dedicacin exclusiva al desempeo de su cargo, como est dispuesto en el actual Consejo. Slo para las finalidades de dictamen jurdico y de decisin de ascensos y traslados que no fuesen determinados por la antigedad y algn otro factor objetivo19 sera suficiente un rgano de actuacin primordialmente ocasional.
5. La doble presidencia del Tribunal Supremo y del CGPI
En otro orden de cosas, se han comentado con alguna frecuencia los inconvenientes de que, por disposicin constitucional, la presidencia del Tribunal Supremo y la del CGPJ recaigan en una misma
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Esta hiptesis supone, claro es, una reforma constitucional.
li.L CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
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persona. A mi parecer, son innegables las diferencias entre los dos cargos y, en esa lnea, su atribucin a personas diferentes permitira afinar en la bsqueda de quienes tuviesen la mayor idoneidad especfica para una y otra presidencia. Poca duda cabe, adems, de que, pese a ser muchos los cargos ms agobiantes que estos dos, el perfecto desempeo de cada uno de ellos podra requerir la entera jornada laboral. Finalmente, no es de negar que, dentro de la normalidad institucional, caben situaciones de cierto conflicto e incluso oposicin entre el Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Supremo, en las que, en teora, la comn presidencia puede representar un factor de distorsin. Con todo, imaginar Consejo y Tribunal Supremo con distintos presidentes es un ejercicio del intelecto que inmediatamente determina en m la representacin mental de una indeseable tensin institucional, de rivalidad permanente. A partir de aqu, me inclina a pensar que la presidencia comn, si se busca y se encuentra a la persona idnea precisamente para esa situacin, puede ofrecer ventajas que compensen (y aun superen?) los inconvenientes.
6. Parlamentarizacin total del Conrejro y nombramientos discrecionales
No voy a omitir, para terminar, una observacin crtica sobre la vida diaria del Consejo, que no me parece improcedente formular aqu porque, en mi opinin, est estrechamente relacionada con el cambio operado en el Corisejo General del Poder Judicial por la LOPJ de 1985. En efecto: la parlamentarizacin total del Consejo parece haber determinado un esquema de comportamiento que, en sntesis, sera ste: de un lado, una mayora holgada, que toma las decisiones, generalmente con carcter previo a plenos y comisiones; por otro lado, los vocales propuestos por grupos o partidos en minora en las cmaras legislativas, de los que se espera que se unan con frecuencia y en lo principal a la mayora, por alguno de los siguientes motivos: por mor de un consenso, que, en efecto, muchos temas exigen; por no ser presentados como personas empecinadas en una sistemtica oposicin; por conveniencias personales; por las incomodidades diversas que conlleva oponerse a la mayora; etc. Quienes no responden a esa expectativa de engrosar la mayora de modo bsicamente estable -las divergencias en asuntos menores no im-
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portan- se encuentran en la siguiente alternativa: o disfrutar del cargo, cumpliendo estrictamente el deber de asistir a las sesiones del Pleno y a la Comisin que les corresponda, o ejercer continua mente como interventores, dejando constancia de su postura en ex plicaciones de voto y "votos particulares". Lo que se acaba de decir supone que, en ocasiones, el necesario y genuino consenso no slo no es realmente querido, sino que se desfigura o tergiversa, convirtindolo en elemento de presin moral. Presin moral para forzar la aquiescencia y, en caso de discrepancia, tergiversacin de la legtima libertad de criterio, presentndola como un intolerante enfrentamiento sistemtico de espuria naturaleza. Con frecuencia, se han efectuado nombramientos aparentemente determinados por afinidades polticoideolgicas o personales o por una presumible docilidad o no conflictividad del designado respecto del poder, prescindiendo de inclinaciones ideolgicas y polticas. Las actas del Consejo son expresivas y registran algunos casos inexpli cables con criterios mnimamente objetivos --e inexplicados, de hecho- y respecto de los cuales no han podido surtir efecto ni si quiera las ms acreditadas artes y habilidades disimulatorias. 2o V.
ANEXO
VOTO PARTICULAR FORMULADO POR ANDRs DE LA OLIVA SANTOS, EN DISCREPANCIA CON EL ACUERDO DEL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, DE 10 DE DICIEMBRE DE 1992, POR EL QUE SE DESESTIMAN RECURSOS DE REPOSICIN INTERPUESTOS POR DIVERSAS ASOCIACIONES JUDICIALES Y OTROS CONTRA EL ACUERDO DEL CONSEJO POR EL QUE SE APROB EL REGLAMENTO DE FUNCIONAMIENTO DE LAS JUNTAS DE JUECES
Andrs de la Oliva Santos, vocal del Consejo General del Poder Judicial, formul el presente Voto particular discrepante de la Re solucin del Pleno del citado Consejo, de 10 de diciembre de 1992, totalmente desestimatoria de los recursos de reposicin interpuestos por la Asociacin Profesional de la Magistratura, la Asociacin Judicial Francisco de Vitoria, la Unin Judicial Independiente, el Magistrado D. Carlos Lasala AIbasini y el Sindicato de la Administra20 Expresivo de estas ltimas observaciones es el documento que aporto como anexo Ill.
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cin de Justicia de la Federacin Sindical de la Administracin Pblica de Comisiones Obreras (CC.OO), contra el denominado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su sesin del Reglamento de Funcionamiento de las Juntas de Jueces, aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su sesin del da 4 de diciembre de 1991 y publicado en el Boletn Oficial del Estado de 24 de enero de 1992.
A causa del muy limitado plazo reglamentario previsto para la presentacin de Votos Particulares por el Reglamento del Consejo, esta exposicin de los motivos por los que he votado en contra de la referida Resolucin desestimatoria se circunscribir a tres nicos puntos: la potestad reglamentaria del Consejo en relacin con el objeto de los recursos desestimados, de una parte y, de otra, ligada a lo anterior, las disposiciones del Reglamento impugnado por las que se establece que la asistencia a las Juntas de Jueces ser obligatoria (artculo 90., 2. del Reglamento) y que los acuerdos adoptados relativos a ciertas materias sern vinculantes (artculo 60., d) para los componentes de las susodichas Juntas.
I. No me parece convincente la argumentacin de la Resolucin en lo relativo a la pretendida existencia de una indiscutible potestad reglamentaria del Consejo, no in genere, sino para regular todo cuanto se regula en el Reglamento sobre Juntas de Jueces. No se trata slo de lo que se dice en el artculo 110 LOPJ -clara proclamacin de una potestad reglamentaria ad intra-, sino de que, a mi parecer, de las Sentencias del Tribunal Constitucional (TC) nms. 77/1985, de 27 de junio y 108/1986, de 29 de julio, no se derivan las consecuencias que la Resolucin extrae de ellas y consigna en su motivacin, que no se apoya en otra base que en dichas sentencias.
Centrndome en la STC 108/1986, que es s.e.u.o., la nica Sentencia del Tribunal Constitucional directamente relativa al artculo 110 LOPJ, es verdad que esa Sentencia contiene los trminos y frases entrecomilladas en la Resolucin de la que discrepto, pero es igualmente cierto y verdadero 10 siguiente:
1. Que la STC 108/1986 desestima el motivo del inconstitucionalidad basado en la necesidad de que el Consejo posea "la facultad de dictar reglamentos no referentes a su organizacin o funcionamiento sino que afecten al status de los jueces y magistrados".
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2. Que la STC 108/1986 rechaza la "lnea argumental seguida por los recurrentes para defender su opinin de que la potestad reglamentaria, en lo que se refiere a los jueces, corresponde al Consejo", lnea argumental que, dice el TC, "se basa en la doctrina de los poderes implcitos" ["poderes implcitos que entraan las funciones que le atribuye (al CGPJ) la Norma suprema"]. El Tribunal Constitucional afirma que, adems de otras consideraciones, "lo cierto es que [esa doctrina] a lo nico que conducira en el presente supuesto es al reconocimiento de la necesidad de que el Consejo tenga la facultad de dictar sus propias normas de organizacin y funcionamiento. Dado que esta facultad le est expresamente reconocida ( ... ) resulta suprefluo acudir, para justificarla, a la teora de los poderes implcitos" [salvo en los trminos latinos, la cursiva, aqu y en otros lugares, es ma, a modo de subrayado]. Pese a lo que se acaba de transcribir, se adujo en el Pleno, en apoyo de la Resolucin desestimatoria, de la que aqu se discrepa, que una potestad reglamentaria ad extra del Consejo era de necesidad en virtud de las funciones de gobierno del Poder Judicial que al Consejo atribuye la Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial. Como se puede comprobar, el Tribunal Constitucional, a cuya autoridad se apela frente a la letra del artculo 110 LOPJ, no impone adherirse a ese planteamiento justificativo de una potestad reglamentaria ad extra como la que se manifiesta en el Reglamento impugnado, es decir, sobre materias afectantes al estatuto de jueces y magistrados. 3. Que la STC 108/1986 responde, en no pocas de las afirmaciones contenidas en los fundamentos jurdicos relativos a la cuestin que nos ocupa, a una argumentacin contraria a que el Gobierno disponga de una potestad reglamentaria que alcance al status de los jueces y magistrados. 4. Que en esa lnea han de situarse muchas de las declaraciones contenidas en el Fundamento Jurdico n9 26 de la STC 108/1986 y que, junto a las transcritas en la Resolucin de la que discrepo, se encuentran tambin stas otras: a) "Lo expuesto hasta ahora no agota, sin embargo, la cuestin planteada, porque, al margen de que el artculo 97 de la Constitucin no imponga a la potestad reglamentaria del Gobierno los lmites que pretenden los recurrentes y de que no puede atribuirse al Consejo el poder implcito de dictar reglamentos aplicables fuera
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de su mbito, debe examinarse si existen otras razones para restringir y, en caso afirmativo, en qu medida, la potestad reglamentaria en 10 que afecta a la situacin, derechos y deberes de los jueces y magistrados." b) " ... en el caso de la reserva [de ley] especfica del estatuto de los jueces y magistrados previsto en el artculo 122.1 de la Constitucin se da una caracterstica peculiar, cual es la independencia que a los jueces y magistrados, como integrantes del poder judicial, es decir, como titulares de la potestad jurisdiccional, les reconoce la misma Constitucin. Esa independencia supone que los jueces no pueden estar sometidos, en principio, a normas de rango inferior a la ley y, muy especialmente, a los reglamentos que pueda dictar el Gobierno {artculo 117.1 de la Constitucin). Y ello no slo en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino tambin en su propio status, pues 10 contrario supondra la posibilidad de influir en su situacin personal con los riesgos que ello acarrea respecto a la misma funcin jurisdiccional." c) "El status de los jueces y magistrados, es decir, el conjunto de derechos y deberes de los que son titulares como tales jueces y magistrados, ha de venir determinado por ley y ms precisamente por Ley Orgnica {artculo 122.1 de la Constitucin)." La Resolucin de la que disiento no parte de la base de 10 que se acaba de transcribir ni lo reconoce como la regla, que, en principio, ha de seguirse. Por el contrario, esgrime las citas antes aludidas (de afirmaciones de las que me ocupar enseguida) sin establecer esa regla ni justificar suficientemente el carcter de excepcin autorizada de dicha regla que el concreto Reglamento recurrido -no los Reglamentos en general- habra de constituir. En mi opinin, la justificacin de la excepcionalidad no se expresa en la Resolucin porque, como se ver enseguida, no existe, respecto de los asuntos atinentes a lo sustancial del status de jueces y magistrados. Es innegable que la STC 108/1986 afirma que todo lo anterior "no supone necesariamente que no quepa en trminos absolutos ningn tipo de regulacin infralegal que afecte a ese status [de los jueces y magistrados]". Es asimismo indiscutible que esa misma Sentencia sostiene que un cierto tipo de reglamentos "podr entrar en el mbito de aqullos cuya aprobacin es facultad del Consejo segn el citado artculo 110 de la LOPJ, que debe ser interpretado en forma amplia, por constituir una garanta de las funciones que la misma Ley asigna al Consejo para proteccin de la independencia judicial".
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Pero, desde la perspectiva de la doctrina del Tribunal Constitucional adoptada por la Resolucin, la cuestin realmente importante es si todo el contenido del Reglamento sobre las juntas de jueces corresponde al tipo de norma reglamentaria, afectante al status de jueces y magistrados, que cabe dentro de la debida interpretacin amplia del artculo 110 LOPJ. Y, a mi parecer, la respuesta, con la STC 108/1986 en la mano, no es claramente positiva, como sostiene la Resolucin de la que discrepo, sino, por el contrario, ha de ser negativa al menos en los puntos concretos ya sealados. "Exigencias de carcter prctico -dice la STC 108/1986- pueden imponer que regulaciones de carcter secundario y auxiliar puedan ser dispuestas por va reglamentaria", dice la tan repetida Sentencia. Esta frase encierra, como se ver de inmediato, un criterio decisivo para responder a la cuestin central del caso. Y ese mismo criterio contienen tambin las palabras de la STC 108/86 que siguen a las que se acaban de transcribir: "Pero en el bien entendido que tal tipo de disposiciones [reglamentarias, amparables en el artcuio 110 LOPJ] no pueden incidir en el conjunto de derechos y deberes que configuran el estatuto de los jueces y s slo regular, como se ha dicho, las condiciones accesorias para su ejercicio." Dejo deliberadamente de lado un interrogante jurdico de gran importancia -terica y prctica, a la vez: como todas las cuestiones y problemas jurdicos-, que es el del valor de lo que podra considerarse "doctrina" del Tribunal Constitucional sobre la interpretacin de una norma legal infraconstitucional cuando esa interpretacin no viene claramente determinada -determinada stricto sensu- por el debido entendimiento de un precepto de la Ley Fundamental. Discrepo de la Resolucin de referencia porque, a mi parecer, esa Resolucin no contiene una convincente fundamentacin de sus pronunciamientos en 10 relativo a la habilitacin normativa del Consejo General del Poder Judicial para dictar Reglamentos con el contenido que tiene el impugnado. En efecto, una fundamentacin convincente habra de demostrar que las normas del Reglamento de las Juntas de Jueces son, todas ellas, regulaciones de carcter secundario y auxiliar y se refieren, todas ellas, a condiciones accesorias para el eiercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes de los jueces y magistrados en cuanto tales. A mi entender, la Resolucin de la que disiento no contiene una tal fundamentacin yeso sera suficiente para justificar un voto contrario.
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Pero es que, adems, he votado en contra de esa Resolucin en congruencia con mi criterio de que, cuando menos los preceptos del "Reglamento de Funcionamiento de las Juntas de Jueces" relativos al deber de asistir a las Juntas y "Reuniones" de Jueces y al carcter vinculante de ciertos acuerdos, no son "regulaciones de carcter secundario y auxiliar" ni normas que establezcan "condiciones accesorias" sobre el ejercicio de derehos y el cumplimiento de deberes. El Reglamento recurrido se denomina "de Funcionamiento de las Juntas de Jueces" y en la Resolucin de la que discrepo se afirma que se trata de un Reglamento "destinado a regir la convocatoria, constitucin, competencias y rgimen jurdico de las Juntas de Jueces". A mi parecer, al menos los dos puntos tan repetidamente sealados exceden de lo que es el "funcionamiento" de unas Juntas (adems de que la "competencia" es algo ya claramente distinto del "funcionamiento"). Muchas normas reglamentarias relativas a convocatoria, constitucin y rgimen de estos entes podran considerarse, s, regulaciones de carcter secundario y auxiliar, relativas a cues.tiones accesorias, siempre que no se apartasen de 10 dispuesto en el artculo 170 LOPJ, sino que solamente lo concretasen. Pero no es ste el caso de las disposines que contienen los artculos 9, 2 Y 6, d) del impugnado Reglamento. II. Cuando el Reglamento establece la obligatoria asistencia a las Juntas y "Reuniones" de Jueces no regula de modo secundario algo que una Ley Orgnica disponga en relacin con el status de los jueces y magistrados, ni establece, auxiliarmente de una disposicin legal del rango constitucionalmente exigible, una condicin accesoria para el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho de los jueces y magistrados que haya sido reconocido o establecido en Ley Orgnica. Cuando se impone el deber de asistencia a las tan nombradas Juntas y "Reuniones" se innova la sustancia del estatuto de jueces y magistrados, porque se aade un nuevo deber, hasta ahora considerado inexistente. Imponer un nuevo deber, por poco importante que parezca ese deber y aunque su infraccin -contra 10 que sorprendentemente afirma la Reso1ucin- no pueda ser sancionada dados los trminos de los artculos 418, 20. y 419, 50. LOP] (... "deberes"... "establecidos en sta" o "en la presente ley"), no es algo secundario, ni instrumental ni accesorio, que son, segn la STC 108/1986, los rasgos del novum reglamentario ad-
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misible cuando se trate del status especfico de jueces y magistrados, siempre segn la STC 108/86. A mi parecer, la Resolucin de la que discrepo no slo no aborda directa y francamente este punto clave, sino que 10 trata de soslayo e incluso 10 distorsiona gravemente cuando afirma que la exigencia de que el artculo 110 LOPJ se interprete de forma amplia implica "el ejercicio del desarrollo reglamentario de aquellos preceptos de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en los casos en ella contemplados, que incidan aunque sea de forma accesoria y secundaria en el estatuto jurdico de los jueces". La falta de claridad y la distorsin se manifiestan en dos hechos: primero, que, por decirlo en parfrasis de la Resolucin, aquel precepto de la Ley Orgnica del Poder Judicial que es su artculo 170 no contempla un caso de desarrollo reglamentario; segundo, que el desarrollo reglamentario en materia concerniente al status de los jueces y magistrados no es admisible aunque se incida en tal status "de forma accesoria y secundaria", como dice la Resolucin, sino que es admisible, segn el Tribunal Constitucional, nicamente cuando la incidencia sea accesoria y secundaria y precisamente porque as 10 sea. No es un novum accesorio ni secundario, a mi juicio, la aparicin de un deber reglamentario de asistir a las Juntas, cuando el artculo 170 LOPJ y, en especial, su arranque ("Los jueces de cada orden jurisdiccional podrn reunirse en Junta ..."), han sido entendidos hasta ahora -sin interpretaciones absurdas- como norma que no impona la participacin en las Juntas, sino que amparaba la libertad de participar (no, desde luego, un insostenible derecho subjetivo a reunirse en Junta, que nadie ha defendido). Por deseable que sea o parezca que es, tal mutacin innovadora no puede operarse por va reglamentaria. As, pues, no es que aqu se sostenga la irracionalidad de la obligatoria asistencia a las Juntas y "Reuniones" de jueces. Entiendo, por el contrario, que esa asistencia quiz debiera ser obligatoria, por ejemplo, en el caso de la Junta que se convoque para proponer normas de reparto, cuya existencia tempestiva no conviene que se pueda ver condicionada por el qurum de existencia exigido para la vlida constitucin de las Juntas. Lo que aqu defiendo es que, aunQue fuese razonable imponer un deber general o particular de asistencia, tal deber no puede imponerse jurdicamente por va reglamentaria, sino que, en todo caso, debiera haberse impuesto en la
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Ley Orgnica del Poder Judicial, que en este punto como en muchos otros, se muestra de nuevo, en mi opinin, sumamente defectuosa. nI. Menos an que la asistencia obligatoria a las Juntas y "Reuniones" de jueces me parece que sea secundario, instrumental o accesorio disponer que ciertos acuerdos a que se llegue en esas juntas o reuniones tienen carcter vinculante para todos los que participen o puedan participar en ellas. El pretendido carcter vinculante no condiciona accesoriamente algo principal, que sera el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber o la efectividad de una sujecin reconocidos o establecidos en una ley, y adems, ley orgnica. Supone una nueva sujecin o constriccin del juez, sin base clara en la ley y afectan te, desde luego, al estatuto de] juzgador. En este punto, sin embargo, ocurre algo distinto de lo que he dicho acerca de la posible racionalidad intrnseca de una disposicin que impusiera un deber de asistencia a Juntas y "Reuniones". En efecto, establece el carcter vinculante de algunos acuerdos de dichas juntas no es algo claramente razonable y cabe incluso que est en contradiccin con la Constitucin y las leyes. Puede no ser razonable que el acuerdo de llevar a cabo materialmente de una determinada forma unas disposiciones sobre actos procesales haya de seguirse siempre y por todos los jueces que pueden integrar una Junta o "Reunin". Cabe, en efecto, que circunstancias especiales de un juzgado aconsejen actuar de manera distinta, sin infringir por ello ninguna disposicin jurdica, como lo sera, si bien se mira, el Acuerdo vinculante con un contenido como el que se acaba de indicar. Hay otro motivo por el que tampoco considero razonable -jurdicamente razonable, esto es, que posee una genuina ratio iurispretender que sean vinculantes los acuerdos relativos a las materias que aparecen en la letra d) del artculo 60. del Reglamento recurrido. Las "prcticas o modos de actuar en los aspectos de organizacin de la oficina judicial" y, sobre todo, 10 que se refiera a "realizacin material de actos procesales" son algo que puede estar y muchas veces est estrechamente vinculado al ejercicio de la funcin o potestad jurisdiccional propiamente dicha, que corresponde a cada juez. Adems, existe, a mi parecer, un indudable riesgo de que acuerdos pretendidamente proyectados sobre esas "prcticas modos de actuar", ms all de pretender disciplinar una actividad difcilmente
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separable del ejercicio de la potestad jurisdiccional, incidan directa y netamente en la actividad jurisdiccional propiamente dicha. Se trata de un riesgo que debe conjurarse al mximo y lo conjurara mantener la ausencia de carcter vinculante de dichos acuerdos. Existe una zona de actividad judicial lato sensu, pero de discutida jurisdiccionalidad stricto sensu. En esa zona, la duda y la discusin deben resolverse siempre en favor de la libertad de criterio de cada juez, en una suerte de favor iurisdictionis, porque, aun en el caso de que la actividad no fuese jurisdiccional en sentido estricto, s sera -aqu s- instrumental de la jurisdiccional. Este criterio, mucho ms protector de uno de nuestros mayores bienes jurdicos -proclamado en el artculo 117.1 in fine de la Constitucin-, es, a mi juicio, del todo preferible a considerar vinculante lo Que sobre esos asuntos pueda acordar una Junta. No tiene consistente fundamento, a mi entender, la afirmacin de que slo la ndole constrictiva o vinculante de los acuerdos hace justificable y til la institucin de las Juntas y "Reuniones" de jueces. Esa justificacin aparece ya clara si no se olvida la existencia, en nuestro pas y en otros muchos, de no pocos rganos (algunos colegiados) cuyos criterios, debidamente formalizados tras el estudio y deliberacin de todos sus miembros, se consideran legal y realmente tiles, aunque carezcan de carcter vinculante incluso para esos miembros. ConSIdero obvio, por lo dems, que hasta la aprobacin del Reglamento recurrido, las juntas de Jueces han estado reunindose y adoptando acuerdos no vinculantes que no han dejado de surtir efectos positivos. IV. A modo de resumen y tambin de complemento de 10 ya expuesto, aadir, para terminar, algunas consideraciones. 1: El Reglamento relativo a las juntas de jueces no constituye, a mi juicio, una manifestacin de la admisible potestad reglamentaria ad extra del Consejo General del Poder Judicial, pues, en puntos como los examinados en el presente voto particular, rebasa los lmites establecidos por la tan citada STC 108/1986, nico apoyo de tal potestad frente a la letra del artculo 110 LOPJ, invadiendo un concreto mbito material de reserva de ley, a saber: el de lo que, sin ser secundario, auxiliar o accesorio, se refiera al estatuto de los jueces y magistrados. Ni qu decir tiene que carece de fuerza, a efectos de defender el Reglamento en los puntos aqu tratados, la pretendida alternativa entre potestad reglamentaria del Consejo o, en caso contrario, po-
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testad reglamentaria del Gobierno de la Nacin. En esos puntos para esas regulaciones no secundarias, auxiliares o accesorias, nadie posee potestad reglamentaria. 2~ No puedo compartir la tesis, sostenida en el Pleno, segn la cual una de las funciones de los Reglamentos es precisamente aclarar las .leyes cuando no estn claras. A mi entender, esa "funcin aclaratoria" no puede predicarse de los Reglamentos en tales trminos generales ni cabe aplicarla al concreto Reglamento impugnado. Para poner en entredicho esa pretendida funcin de los Reglamentos basta con advertir una de sus posibles consecuencias, a saber: la oscuridad de los preceptos legales, en vez de ser disipada por los tribunales o subsanada con reformas de las leyes, determinara una ampliacin del poder normativo del Gobierno y de las Administraciones Pblicas, directamente proporcional a la gravedad del defecto legal. La discusin sobre el sentido de una norma legal -ms an si es del mximo rango por debajo de la Constitucin- no puede ser zanjada mediante Reglamento, siempre que con la potestad reglamentaria se est sustituyendo objetivamente -es decir, con independencia de intenciones- la interpretacin jurdica que a los tribunales de justicia corresponde y que a ellos debe reservarse de modo singularmente cuidadoso cuando el tenor de la norma legal d pie a considerarla protectora de libertad y autonoma personal. No se ha de olvidar que, en innumerables casos, las leyes que prevn o exigen conductas a algunas o muchas personas protegen a la vez su libertad y la de otros sujetos. 3~ Un Reglamento no puede imperar a un juez o a un magistrado -ni a nadie- la conducta exactamente contraria a la que, hasta el momento de aprobarse la norma reglamentaria, le permita (o poda razonablemente entenderse que le permita) una ley. Y un Reglamento no puede imponer a un juez -ni a nadie- una sujecin que, hasta la existencia del Reglamento, era inexistente (o poda razonablemente considerarse que no exista) segn una ley. Sin embargo, esos resultados., que reputo indeseables y producto de una concepcin de la potestad reglamentaria que estoy muy lejos de compartir, son cabalmente los que produce el Reglamento recurrido y ratificado por la Resolucin de ]a que discrepo. Por todo lo expuesto, que se somete a parecer mejor fundado, entiendo que, aparte de contener una motivacin distinta acerca de la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial, la
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Resolucin relativa a los arriba citados recursos de reposicin hubiera debido estimarlos al menos en 10 referente al deber de asistencia a las Juntas y Reuniones de jueces y al carcter vinculante de los acuerdos sobre las materias a que se refiere la letra d) del articulo 60. del Reglamento de Funcionamiento de las Juntas de Jueces. VI. ANEXO II CGPJ: "CONSENSOS", SECRETO Y NOMBRAMIENTOS 21 En la actividad del Consejo General del Poder Judicial se han suscitado dos cuestiones ntimamente conectadas entre s y referentes a lo que algunos consideran "reglas del juego" en el seno de este rgano o, ms exactamente, "mecanismo natural de trabajo de la Casa" (cfr. acta del Pleno de 14 de octubre de 1992, p. 30). Se trata, por un lado, del compromiso y/o del consenso entre miembros del Consejo y, por otro, del secreto de las deliberaciones yde la natural reserva sobre propuestas de compromiso efectuadas fuera del Pleno del Consejo, ya sea en conversaciones privadas, ya en la Comisin de Calificacin o en cualquier otra. Denunciada un da la pretendida ruptura de esas "reglas" y la consiguiente inutilizacin del "mecanismo natural de trabajo de la Casa", suger un tratamiento ms detenido y no incidental de esos asuntos, dada su importancia. Congruentemente con aquella sugerencia, me ha parecido oportuno exponer por escrito una serie de consideraciones ( ... ) (que) no anteceden a ninguna propuesta concreta. Se trata, simplemente, de explicitar y comunicar unos criterios que he seguido desde el principio y que configuran una postura merecedora de respeto. Adelanto ya que como algunas cuestiones sobre las "reglas del juego" se han planteado de modo ms agudo a propsito de nombramientos discrecionales, este concreto mbito ser objeto de especial atencin. Las anunciadas consideraciones generales son las siguientes: 1. La actuaci6n del Consejo y de cada uno de sus miembros ha de estar inspirada y fundada en las normas jurdicas y debe ser, adems, ticamente ejemplar y socialmente transparente. As lo exigen,
Catedrtico. Vocal del CGPJ. Documento que dirig a todos los miembros del Consejo General del Poder Judicial a consecuencia de distintas vicisitudes que pueden deducirse del texto.
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de un lado, nuestra sujecin al Derecho y, de otro, las responsabilidades, corporativa y personal, que ante ,la sociedad se contraen con esa actuacin. En consecuencia, no puede tener cabida en el Consejo las propuestas de compromisos o pactos, ni los compromisos o pactos mismos, que sean ilegales e inmorales. Tampoco cabe un secretismo que impida la exigencia de responsabilidad, incluida la personal de cada miembro del Consejo. Aducir la naturaleza "poltica" del CGPl como fundamento de una presunta licitud o necesidad de pactos y compromisos al margen de 10 jurdico o de lo ticamente aceptable no es discurso capaz de desvirtuar 10 que acaba de sentarse. Por una parte, la naturaleza "poltica" del CGPl slo es admisible si por "poltica" se entiende la actividad que se refiere a la ordenacin y gestin de la res publica. Es inadmisible, en cambio, predicar del CGPl el adjetivo "poltico" a modo de justificante de una relajacin del esfuerzo por actuar y decidir con el ms escrupuloso ajuste a la legalidad y con la mxima objetividad posible. 22
II. Es contraria a una praxis genuinamente democrtica la exacerbacin expansiva del secreto de las deliberaciones (artculo 137.2 LOPJ y artculo 50 del Reglamento de Organizacin y Funcionamiento del Consejo, de 22 de abril de 1986) y de la natural reserva que ha de guardarse acerca de conversaciones particulares.
A) Para exponer algunos criterios acerca del secreto de las deli~ beraciones me permito, ante todo, reproducir parcialmente aqu -con algn subrayado- el contenido del escrito que dirig a todos los miembros del Consejo con fecha 23 de mayo de 1991:
19 El secreto de las deliberaciones no debe amparar o servir de pretexto a ninguna clase de opacidad o secretismo... 29 El secreto de las deliberaciones de los rganos del CGP] (artculo 137.2 LOPJ) es un imperativo legal que no debe ser entendido expansiva o extensivamente, sino, por el contrario, con criterios restrictivos. Ocurre, en efecto, de un lado, que el concepto "deliberaciones" no comprende ms que a stas y no todo o casi
22 Por lo dems, contraponer en ese sentido lo "poltico" con lo "legal", lo "jurdico" o lo "moral" supone una execrable idea de la poltica, que, por desgracia, se va extendiendo en nuestro pas y provocando el justificado rechazo de muchos ciudadanos.
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todo lo que en el CGP] se dice, se hace y se decide o no se dice, no se hace, etctera. De otro lado, la interpretacin restrictiva es obligada no slo porque el deber de secreto limita, en ciertos casos, el ejercicio de derechos fundamentales, sino tambin porque podra afectar negativamente a las posibilidades reales del debido control social de las instituciones, control consustancial a un sistema poltico de libertad y democracia.
39 Ninguna de las materias sobre las que CGPl proyecta su actividad e3, en s misma, secreta. Siendo as, el deber de guardar secreto sobre las deliberaciones no est fundado en la necesidad de sustraer del posible conocimiento general ciertos datos, cuestiones y asuntos. El fundamento ha de hallarse en una razonable proteccin de la libertad de los Vocales en la expresin de sus opiniones y criterios en cuanto contribuyen a la formacin de la voluntad colectiva y, sobre todo, en el respeto debido a terceras personas afectadas por la actividad del Consejo en lo relativo a nombramientos, inspeccin, actuaciones disciplinarias, recursos, etctera. En cuanto a la proteccin de la libertad de los Vocales en sus manifestaciones sobre los asuntos de que se trate, el calificativo "razonable", que se acaba de emplear, apunta a un lmite del binomio libertad-secreto, que, aunque imposible de establecer con exactitud, sin duda existe y ha de ponerse en la efectividad de la responsabilidad individual de cada Vocal a causa de sus propios actos. Sin nimo de herir y sin sentido alguno de alusin personal, cabe decirlo de otra manera, negativa y por tanto de apariencia menos grata, pero ms expresiva y clara: el secreto no puede ser un visado para la arbitrariedad, la injusticia o la ilegalidad en el comportamiento personal. No cabe, al socaire del secreto, un anonimato al estilo Fuenteovejuna. La colegialidad y el secreto no eliminan la responsabilidad personal. Un "secreto de las deliberaciones" dirigido a impedir que cada uno responda de sus propios actos, con la cuota de responsabilidad que le corresponde en las decisiones de un rgano colegiado -que es un colegio de personas y no un magma confuso-, constituira un claro caso de fraude de ley. (...)
49 Sentado 10 que antecede, cabe afirmar, sin nimo de exhaustividad, que no son "deliberaciones" y, por tanto, no son objeto del deber de secreto de un miembro del Consejo: (...)
b) Las decisiones y los acuerdos adoptados y sus genricas motivaciones.
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c) El resultado de las votaciones efectuadas.
d) El sentido o contenido del propio voto. e) La propia conducta -se entiende: 10 que cada cual propone
o la posicin que adopta ante una cuestin o asunto que se trate en un rgano del CGPJ-, que cada cual puede revelar en la medida en que no se afecte a los fines razonables del secreto, antes indicados: no cabe revelar las manifestaciones de otros Vocales comprendidas en las genuinas "deliberaciones". Y no cabe revelarlas, no slo en su tenor literal, sino tampoco individualizndolas. Es poco discutible, sin embargo, que en algunos casos, por ejemplo, si hay votacin sin resultado de unanimidad, la dacin de cuenta sobre la propia conducta es imposible sin una referencia genrica a la posicin distinta u opuesta. Esa referencia ser admisible si no desvela posiciones individuales de los restantes Vocales ni supone desproteger a terceros implicados en las deliberaciones. 5Q Aunque pueda parecer evidente que el deber de guardar secreto sobre las deliberaciones de los rganos del CGPJ no ha de impedir que cada miembro del CGPJ d cuenta de sus personales iniciativas, propuestas, posturas y decisiones, quiz no est de ms explicarlo. El secreto de las deliberaciones impide revelar el sentido y tenor de las actuaciones ajenas, que puedan considerarse incluidas en el concepto de "deliberaciones". Pero sera absurdo -y, por tanto, jurdicamente inadmisible- que el secreto se alzase como obstculo a la responsabilidad personal, lo que inevitablemente sucedera si impidiese a cada uno someter su propia conducta a la crtica y al control de la sociedad. Se sigue de todo lo anterior que el secreto de las deliberaciones ampara a cada miembro del Consejo en el sentido de impedir que, sin su voluntad, se conozca qu posicin ha adoptado en un determinado asunto y cmo ha expresado y defendido esa posicin en el marco de las deliberaciones de un rgano del Consejo. Obviamente, no hay tal secreto respecto del contenido sustancial de las propuestas que se plasman en un "orden del da" accesible a terceros. Y, 10 que es decisivo: no puede entenderse el secreto de las deliberaciones como impedimento para el conocimiento general de 10 que sucede en el Consejo. El secreto se refiere a las deliberaciones, que estn constituidas por el conjunto de las intervenciones de los miembros del Pleno o de una Comisin. No hay deber de secreto respecto de las decisiones y actuaciones de los rganos y servicios del Consejo. N o slo no hay el deber de guardar en secreto 10 que hace el Con~ sejo y 10 que se hace dentro de l, sino que existe, por el contrario;
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el deber de someterse al control social, sometimiento que comporta la mayor transparencia. B) En cuanto a la natural reserva referente a conversaciones particulares, adems de considerar aplicables no pocos de los anteriores criterios, me parece que se funda en un deber de no traicionar la confianza ajena y de no impedir el logro de los propsitos que hayan motivado esas conversaciones. Es claro, pues, que la autenticidad de la confianza, el modo en que la comunicacin privada se haya iniciado y desarrollado y la ndole de los propsitos que se pretenden son factores decisivos para considerar si existe (o subsiste), o no, un deber moral de guardar silencio. lIT. Ni el secreto de las deliberaciones ni la natural reserva de las conversaciones privadas acerca de decisiones que se han de adoptar pueden amparar propuestas, negociaciones y pactos de contenido inmoral y antijurdico. Resulta inaceptable la doble moral consistente en que una propuesta y un pacto sean perfectamente hacederos mientras permanezcan en el desconocimiento general, pero se conviertan en indefendibles e impresentables cuando puedan llegar a ser conocidos por la opinin pblica. Como ya he expresado en el Pleno varias veces, si no se quiere que se sepa que se ha hecho algo, lo nico que procede es no hacerlo. Y si se quiere evitar que, por saberse algo, caiga sobre el Consejo o sobre la mayora de sus miembros la censura y el desprestigio, el nico "mtodo" que cabe seguir, por decencia y por autenticidad democrtica, es abstenerse de llevar a cabo lo que se reconoce merecedor de censura y descrdito. IV. Las denominadas "filtraciones" a la Prensa slo son verdaderamente reprochables si violan el secreto de las deliberaciones o la natural reserva sobre conversaciones particulares. Constituye un comportamiento ticamente deleznable el de quien pretende aplicar el deber de respetar el secreto de las deliberaciones como si fuese un deber que slo afecta a los dems. Entre otras cosas, ese doblez indica que los denuestos contra las "filtraciones" son, en realidad, una implcita pero clara apologa de la opacidad y del disimulo, que persiguen sustraer del conocimiento pblico la propia conducta, eludiendo as la personal responsabilidad jurdica y sociaI. V. El secreto legal de las deliberaciones en las comisiones del Consejo y la reserva de las conversaciones privadas no pueden alZllT-
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se como impedimentos de que se planteen al Pleno propuestas o posturas que, por diversos motivos -por ejemplo, ser jurdicamente discutibles, moralmente dudosas, etctera- deban ser objeto de la deliberacin y reflexin de ste, antes de decidir. La natural reserva de las conversaciones particulares y el secreto de las deliberaciones en rganos del Consejo distintos del Pleno ~presuponiendo que, por 10 ya expuesto, unas y otras no versan sobre posibles pactos ilegales e inmorales- no pueden limitar ni la capacidad de decisin del Pleno ni la plenitud de su deliberacin sobre factores que hayan de tomarse en cuenta para decidir. Por tanto, si las deliberaciones o conversaciones han versado sobre temas que deben ser objeto de deliberacin y decisin por el Pleno o por una Comisin, el secreto y la reserva acerca de 10 dicho fuera del Pleno (por ejemplo, en un despacho, en la calle o en una Comisin distinta de la llamada a decidir), o no existen o han de ceder ante el imperativo de que aqul ejerza sus competencias de modo razonable y razonado. Al Pleno pueden y deben transmitirse posturas o enfoques que sea necesario o conveniente ponderar en l. El secreto de las deliberaciones y la natural reserva de conversaciones particulares obligan a un miembro del C.G.P.J. a no revelar ni las posiciones personalmente mantenidas por los dems ni el modo en que se comportaron o expresaron. Secreto y reserva se respetan plenamente, pues, al omitir toda referencia personal o loS detalles irrelevantes que pudieran equivaler a esa referencia.
VI. En concreto, el Pleno debe poseer todos los elementos de juicio en que se basan ,las propuestas de la Comisin de Calificacin y que sean necesarios para que aqul decida con el debido conocimiento de causa. Aparentemente, sera admisible una salvedad, a saber: la de que los datos y los juicios negativos, que puedan desmerecer el concepto que se tenga de un candidato, no tienen por qu ser, todos ellos, transmitidos al Pleno, sino slo en la medida en que sea necesario. Esta salvedad se apoyara en la regla moral de evitar la maledicencia y la difamacin. fenmenos ticamente negativos que pueden producirse por la difusin injustificada (sin justa causaf de hechos ciertos. Pero, si bien se mira, no se trata de una verdadera salvedad o excepcin a la regla: si conocer algo negativo, aunque parezca o sea de menor entidad, es necesario para formar criterio, tampoco deJ ber ocultarse.
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El deber de secreto de las deliberaciones de la Comisin de Calificacin en relacin con el Pleno se ha de entender, pues, limitado y modulado muy singularmente, a tenor del precedente criterio sobre la relacin Comisin-Pleno. No cabe hurtar a ste nada sustancial y relevante que haya sido tratado en la Comisin de Calificacin, pero cada miembro de la Comisin debe guardar reserva sobre ciertos puntos, que fcilmente se deducen de lo expuesto supra H, al resumir parcialmente el documento de 23 de mayo de 1991.
VII. Segn el espritu constitucional y la ley, los nombramientos han de efectuarse atendiendo a la idoneidad y a los mritos de los candidatos que, habiendo presentado su solicitud dentro del plazo reglamentario, cumplan Jos requisitos legales, con decisin separada en cada uno de los casos.
Cuando se trate de nombramientos discrecionales, tanto para desempear cargos de Presidente -de Audiencia Provincial, de Tribunal Superior de Justicia, de Sala del Tribunal Supremo, etctera-, como para ocupar plaza de Magistrado en el Tribunal Supremo, es verdad que los miembros del C.G.P.J. pueden valorar de forma distinta los diversos factores que racional -y, por tanto, jurdicamente- deben tomarse en consideracin, segn la plaza o el cargo que deba ser provisto. Pero lo que desde luego ha de considerarse excluido, por el Derecho y por la tica, es cualquier clase de pacto global, de "cupos", "tumos", etctera, que deje a un lado o menoscabe la debida valoracin de los distintos candidatos o que se vertebre en tomo a afinidades ideolgicas, afIliaciones asociativas, compaerismos especiales y otros elementos semejantes. Lo nico que, en cuanto a nombramientos, cabra denominar con el trmino "poltica" ("poltica de nombramientos") sera el conjunto de algunos criterios objetivos, perfectamente defendibles en s mismos y siempre, por tanto, pblicamente defendibles. As, por ejemplo, la mayor experiencia en caso de capacidad de gobierno prcticamente igual; la preferencia del candidato ms antiguo sobre el ms moderno para una plaza de Magistrado, si ambos ofrecen parejas garantas de laboriosidad y competencia tcnica; la preferencia de quienes puedan desempear un cargo durante todo el periodo legal respecto de quienes slo pudiesen ejercerlo por un tiempo breve; la relevancia -relativa- del factor consistente en que las pasibilidades de promocin de un candidato se circunscriban, a diferencia de otros, a un solo orden jurisdiccional; etctera.
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VIII. Es un consenso positivo y deseable el que resulta de esfuerzos serios de acercamiento por parte de todos, a base de procurar deveras operar con crit~rios objetivos, de limar o eliminar lo que separa y no es esencial y de buscar y acentuar .lo que une o es comn. No parece, en cambio, fruto de ningn genuino valor, cualquiera de (al menos) estos dos fenmenos:
19 El "trato" o pacto de contenido antijurdico o inmoral o sobre asuntos no susceptibles de transaccin -que los hay-; tampoco es consenso positivo el compromiso que pretende equilibrar o compensar arbitrariedades, determinadas por diversos factores ("hoy por t, maana por m"). 29 La exigencia de unanimidad en asuntos que no la requieran y la presentacin de toda discrepancia como sntoma de una pretendida cerrazn. Cuando el trmino "consenso" se tiene constantemente en la boca para condenar o criticar manifestaciones de pluralismo, bien puede decirse que, en nombre de un valor democrtico, se est demostrando intolerancia prctica y real con las opiniones y posturas ajenas, actitud y comportamiento, stos s, en las antpodas del verdadero espritu democrtico. Una manifestacin particularmente repulsiva de la manipulacin totalitaria de la idea de consenso es pretender que se preste adhesin o aquiescencia a una decisin que se va imponer o se ha impuesto ya sin haber mostrado disposicin o esfuerzo alguno de acercamiento a los dems. Es, en otros trminos, censurar y tachar de adversarios del dilogo, cerrados al consenso, etctera, a quienes, vctimas del "trgala", se resisten a cooperar en su disimulacin. En materia de nombramientos discrecionales, el margen para el compromiso es, por claras razones ya expuestas, muy estrecho y prcticamente imposible cuando no hay consenso real sobre los criterios expuestos supra, sub VII. En cambio, de existir ese consenso, algunos informales compromisos pueden ser razonables y justos. Por ejemplo, contemplar a un candidato no designado para una plaza (por haber preferido a otro con mritos parejos pero mayor antigedad) como beneficiario de un nombramiento posterior para una plaza similar, si los candidatos siguen siendo los mismos o si los nuevos que aparecen presentan menos mritos. Mas, en este supuesto, lo que no cabe es un planteamiento de "trueque". Lo que puede haber es un razonable consenso de todos o de la inmensa mayora acerca de las dos plazas.
CONSEJO SUPERIOR DE LA MAGISTRATURA LA EXPERIENCIA PORTUGUESA Augusto Vctor COELHO * 1. La Constitucin de la Repblica Portuguesa, en la parte que se refiere a organizacin del poder poltico, afirma que ste pertenece al pueblo y que la participacin directa y activa de los ciudadanos en la vida poltica constituye la condicin y el instrumento fundamental de consolidacin del sistema democrtico (artculos 111 y 112). Los rganos de soberana son el presidente de la Repblica, la Asamblea de la Repblica, el gobierno y los tribunales (artculo 113). En cuanto a los tribunales, stos tienen competencia para administrar la justicia en nombre del pueblo, siendo de su incumbencia asegurar la defensa de los derechos e intereses legalmente protegidos de los ciudadanos, reprimir la violacin de la legalidad democrtica y resolver los conflictos de intereses pblicos y privados (artculo 205). Los tribunales son independientes y apenas sujetos a la ley, no pudiendo, en los hechos sometidos a juicio, aplicar normas que infrinjan lo dispuesto en la Constitucin o los principios consignados en ella (artculos 206 y 207). En este marco y en armona con los artculos 8 a 11 del Cdigo civil, los tribunales, haciendo mencin de la falta u obscuridad de la ley, o alegando duda insanable acerca de los hechos en litigio no pueden abstenerse de juzgar. Y el deber de obediencia a la ley no puede dejarse de lado, bajo pretexto de que el contenido del precepto legislativo sea injusto o inmoral. Por otra parte, en las decisiones que se tomen, los tribunales tendrn en consideracin todos los casos que merezcan tratamiento
* Juez Consejero Jubilado. Antiguo Presidente del Supremo Tribunal de Justicia.
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anlogo, a fin de que se obtenga una interpretacin y aplicacin uniformes del derecho. En la actividad interpretativa los tribunales no deben ceirse a la ley al pie de la letra, sino reconstituir el pensamiento legislativo a partir de los textos, tomando en cuenta sobre todo la unidad del sistema jurdico, las circunstancias en que la ley fue elaborada y las condiciones especficas del tiempo en que es aplicada. Sin embargo, no puede considerarse el pensamiento legislativo que no tenga en la letra de la ley un mnimo de correspondencia verbal a pesar de que sea expresado de manera imperfecta. En la fijacin del sentido y alcance de la ley se presume que el legislador consagr las soluciones ms acertadas y supo expresar su pensamiento en trminos adecuados. Por otro lado, los casos que la ley no prevea, son reglamentados segn la norma aplicable a los casos anlogos, tomando en cuenta que las normas excepcionales no significan aplicacin analgica, pero admiten interpretacin extensiva. A falta de caso anlogo la situacin se resuelve segn la norma que el propio intrprete creara, si tuviera que legislarse dentro del espritu del sistema. 2. La contemplacin conjunta de los principios y preceptos as enumerados brevemente, muestra que en el ordenamiento jurdico portugus, asumen especial relevancia y son preocupacin constante los aspectos relacionados con la justicia, como expresin de su valor esencial, y con la poltica, como realizacin del bienestar social. Entre justicia y poltica, as entendidas, no existe una lnea de completa separacin, siempre y cuando ninguno de los elementos constitutivos de una se encuentre en la otra. Ante todo se reconoce y es evidente que la convivencia humana, al transformar el pensamiento en accin, exige Que la consideracin de 10 que es justo y el fenmeno poltico se ncaminen hacia un resultado final que no sea la simple suma de los elementos intermedios, sino su adecuada sntesis valorativa. Dicho en otras pa!abras, para que la poltica sea aceptada y resulte eficaz en su camino hacia el desarrollo, no puede prescindir del valor de lo que es justo en sus concepciones. Y la afirmacin de 10 justo, como aspiracin de justicia, deber iluminar siempre el entendimiento de los fenmenos de la vida colectiva que hubiera que apreciar.
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3. Las instituciones necesitan una organizacin que les permita el desempeo normal de sus funciones. En la esfera judicial y dada la autonoma que la Constitucin consagra a los tribunales como rgano de soberana, surge el Consejo Superior de la Magistratura' como rgano superior de la gestin y de la disciplina de la magistratura judicial. La Constitucin, en su versin inicial, y su legislacin complementaria, determinaban que el Consejo Superior de la Magistratura se constituyera por miembros natos y por miembros electos. Miembros natos eran el presidente de la Repblica, el presidente del Supremo Tribunal de Justicia, los presidentes de los Tribunales de Relaciones y el procurador de Justicia. Miembros electos eran cuatro personalidades designadas por la Asamblea de la Repblica, dos jueces del Supremo Tribunal de Justicia, seis jueces de derecho y cuatro funcionarios de justicia. El Consejo era presidido por el presidente de la Repblica y tena como vicepresidente y vicepresidente adjunto, respectivamente, al presidente del Supremo Tribunal de Justicia y a uno de los jueces electos per el Supremo Tribunal de Justicia, ste ltimo en rgimen de dedicacin exclusiva. 4. La primera revisin de la Constitucin de 1976, puesta en ejercicio en septiembre de 1982, se hizo responsable del problema de la Conformacin del Consejo Superior de la Magistratura. A partir de ah, tal como en la actualidad, la Constitucin, en su artculo 220, determina que el Consejo Superior de la Magistratura sea presidido por el presidente del Supremo Tribunal de Justicia y conformado por los siguientes vocales: dos designados por el presidente de la Repblica, siendo uno de ellos magistrado' judicial; siete elegidos por la Asamblea de la Repblica; y siete jueces elegidos por sus colegas, en armona con el principio de representacin proporcional. 5. La evolucin legislativa en cuanto a la conformacin del Consejo Superior de la Magistratura presenta como ms relevantes las siguientes caractersticas: La presidencia del Consejo dej de ser competencia del presidente de la Repblica pasando, por consecuencia, al presidente del Supremo Tribunal de Justicia. El nmero de personalidades designadas por la Asamblea de la Repblica se aument de cuatro a siete.
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Los presidentes de los Tribunales de Relaciones y el procurador de Justicia dejaron de formar parte del Consejo. Estas alteraciones en la conformacin del Consejo continuan permitiendo el equilibrio institucional deseable con los otros rganos de soberana, situacin confirmada por el breve anlisis que se realiza a partir de sus reglas de competencia y de funcionamiento. 6. El marco legal fundamental que preside a la actuacin del Consejo Superior de la Magistratura e ilumina la apreciacin de su experiencia vivida, consta de los artculos 219 de la Constitucin y 149 de la Ley No. 21/85, del 30 de julio (Estatuto de los magistrados judiciales). Segn dichos preceptos legales, las siguientes son las competencias del Consejo Superior de la Magistratura, como rgano superior de gestacin y disciplina de la magistratura judicial: a) Nombrar, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar el mrito profesional, ejercer la accin disciplinaria y, en general, practicar todos los actos de idntica naturaleza, concernientes a magistrados judiciales, sin perjuicio de las disposiciones relativas al otorgamiento de cargos por va de eleccin. b) Emitir parecer sobre diplomas legales relativos a la organizacin judicial y al Estatuto de los magistrados judiciales y, en general, sobre materias relativas a la administracin de justicia. e) Estudiar y proponer al ministro de Justicia providencias legislativas con miras a la eficacia y al perfeccionamiento de las instituciones judiciales. d) Elaborar el programa anual de inspecciones. e) Ordenar a los servicios judiciales las inspecciones, las pruebas justiciales y los interrogatorios. f) Aprobar el reglamento interno y el proyecto de presupuesto relativos al Consejo. g) Adoptar las providencias necesarias para la organizacin y la buena ejecucin del proceso electoral. h) Modificar la distribucin de procesos en los tribunales con ms de un juicio, a fin de asegurar la igualdad y operacionalidad de los servicios. i) Establecer prioridades en los procesamientos de causas que estn pendientes en los tribunales por un periodo que se considere excesivo, sin perjuicio de los procesos restantes de carcter urgente. j) Fijar el nmero y la conformacin de las secciones del Supremo Tribunal de Justicia y de los Tribunales de Relacin.
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k) Ejercer las dems funciones conferidas por ley. 7. El Consejo Superior de la Magistratura, en el dominio de su actuacin y en funcin de los elementos que 10 constituyen, busca ejercer sus competencias de contenidos tiles y se ha mostrado como componente valioso en el seguimiento de la deseable e indispensable convivencia humana y funcional. Para ilustrar dicha afirmacin en seguida se indican algunos aspectos reveladores de la importancia y de la integracin de la Magistratura Judicial y de su Consejo Superior totalmente nacional, al servicio del cual se encuentran instituidos. 8. En primer lugar, la Constitucin despus de afirmar, en el artculo 206, 9ue los tribunales son independientes y slo estn sujetos a la ley, determina, en el artculo 212, que el presidente del Supremo Tribunal de Justicia sea elegido por los jueces respectivos del mismo Supremo Tribunal. Por tal razn, se reviste de la mayor importancia el hecho de que el presidente del Supremo Tribunal, una vez elegido por sus colegas pase a ser el presidente del Consejo Superior de la Magistratura, reunindose as en la misma figura la representacin del rgano de soberana de los tribunales. 9. En segundo lugar, y en lo que respecta al reclutamiento de magistrados judiciales, los licenciados en derecho que pretendan ingresar a la carrera deben terminar con aprovechamiento el curso correspondiente en el Centro de Estudios Judiciales, institucin integrada al Ministerio de Justicia. Los candidatos aprobados en dicho curso, que no sean nombrados jueces de derecho por el Consejo Superior de la Magistratura, son asignados por ste en comarcas o lugares de ingreso. Por ltimo, y de acuerdo con las necesidades de las comarcas o lugares de primer ingreso y en seguida de ingreso final, los candidatos son asignados a determinado sitio. Durante su carrera, los jueces de derecho son inspeccionados por el Consejo Superior de la Magistratura y su trabajo se clasifica, en cuanto al mrito, con las notas de "muy bien", "bueno con distincin", "bueno", "suficiente" y "mediocre". Oportunamente son promovidos a la segunda instancia (Tribunales de Relacin), con el ttulo de jueces desembargadores, por mrito, los de "muy bien" o "bueno con distincin", en forma alternada, y por antigedad, los que, por 10 menos, tengan la clasificacin de "bueno". .
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El ingreso al Supremo Tribunal de Justicia con el ttulo de jueces consejeros, se hace mediante concurso curricular abierto a magistrados judiciales (jueces desembargadores) y de Ministerio Pblico (procuradores generales adjuntos) y otros juristas de mrito, profesores universitarios o abogados. 10. Adems, al Consejo Superior de la Magistratura le compete, como rgano superior de disciplina de la magistratura judicial, en dicha cualidad y en proceso disciplinario, la aplicacin de sanciones disciplinarias a los magistrados que estn sujetos a penas que van desde la advertencia hasta la dimisin. y el Estatuto de los magistrados judiciales, artculos 82 y 83, prev que el procedimiento disciplinario sea independiente del procedimiento criminal y declara que constituyen infraccin disciplinaria los hechos, aunque meramente culpables, practicados por los magistrados judiciales con violacin de los deberes profesionales y los actos u omisiones de su vida pblica o que en ella se repercutan incompatibles con la dignidad indispensable al ejercicio de sus funciones. 11. Por otro lado, se debe mencionar que sobre las resoluciones del Consejo Superior de la Magistratura, al Supremo Tribunal de Justicia cabe el recurso que, para el efecto y en los trminos del artculo 168 del Estatuto de los Magistrados Judiciales, funciona a travs de una seccin constituida por el presidente y por cuatro jueces consejeros: uno de cada seccin del Supremo y designados anual y sucesivamente, teniendo en cuenta la antigedad respectiva. La nota ms relevante de este esquema es la de que los actos definitivos y ejecutorios del Consejo Superior de la Magistratura, en lugar de interponer recurso judicial ante la jurisdiccin administrativa lo hacen en contencioso directo ante el Supremo Tribunal de Justicia. El sistema ha funcionado sin dificultades, al producir el Consejo sus alegatos y ejecutar las decisiones del Supremo. Dichas decisiones han contribuido a la marcha administrativa adecuada del Consejo, sin transgresin del autogobierno de la Magistratura y con el adecuado control de su actuacin. 12. Otro problema que, a pesar de no tener relacin directa con la .constitucin ni con el funcionamiento del Consejo Superior de la Magistratura, ejerce importantes consecuencias sobre la administracin de justicia y el estatuto personal y funcional de los magistra-
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dos, se trata de la responsabilidad o no de los magistrados en relacin con las decisiones emitidas por ellos. Al respecto, y en primer lugar, el artculo 22 de la Constitucin seala que "el Estado y las dems entidades pblicas son civilmente responsables, en forma solidaria con los titulares de sus rganos, funcionarios o agentes, por acciones u omisiones practicadas en el ejercicio de sus funciones y por causa de dichos ejercicios, del que resulte conculcacin de los derechos, libertades y garantas o perjuicio de otras personas". En segundo lugar, el artculo 218 No. 2, de la misma Constitucin, prescribe que "los Jueces no pueden ser responsabilizados por sus decisiones, salvo en las excepciones marcadas por la ley". En armona con los principios as establecidos en la ley fundamental, se lee en el artculo 50. No. s.l a 3 del Estatuto de los Magistrados Judiciales (Ley nmero 21/85, del 30 de julio) que "los magistrados judiciales no pueden ser responsabilizados por sus decisiones; salvo en los casos especialmente previstos por la ley, los magistrados judiciales pueden ser sujetos, en razn del ejercicio de sus funciones, de responsabilidad civil, criminal o disciplinaria; fuera de los casos en que la falta constituye delito, la responsabilidad civil apenas puede ser efectuada mediante accin de regresin del Estado contra el respectivo magistrado". Consagrando las excepciones de responsabilidad arriba mencionadas, el artculo 1083 del Cdigo civil, determina que "los magistrados, sean judiciales o sean del Ministerio Pblico, son responsables por los daos causados: a) cuando hayan sido condenados por soborno, extorsin o por incumplimiento de su cargo; b) en los casos de dolo; e) cuando la ley les imponga expresamente esa responsabilidad; d) cuando denieguen justicia". La enunciacin esquemtica de los principios generales sobre responsabilidad del Estado y de los magistrados judiciales por los actos jurisdiccionales, evidencia que el orden jurdico portugus contempla la consideracin y composicin razonable de los intereses en conflicto, es decir, de los ofendidos, del Estado y de los magistrados. En efecto, la solucin encontrada revela preocupaciones notorias de justicia, oportunidad y eficacia, al mismo tiempo que, sin perjuicio para los ofendidos, posibilita a los jueces para que ejerzan con la tranquilidad indispensable su funcin de juzgar.
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13. En conclusin, se debe reafirmar que mientras que el Consejo Superior de la Magistratura es el rgano superior de gestin y disciplina de la magistratura judicial, los tribunales tienen su independencia establecida constitucionalmente y son los rganos de soberana competentes para administrar la justicia en nombre del pueblo. Sin embargo, ambas instituciones persiguen un objetivo comn, el de contribuir, cada una en su dominio de actuacin, al desarrollo y al perfeccionamiento de las relaciones de convivencia social.
AUTOGOBIERNO DE LA MAGISTRATURA Y LA UNIDAD DE LA JURISDICCIN EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA ITALIANA *

Giovanni GIACOBBE
SUMARIO:
l. El problema de la unidad de la jurisdiccin; II. La disciplina constitucional del autogobierno de la Magistratura y su relacin con el ministro de Gracia y Justicia.
I.
EL PROBLEMA DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIN
1. La Constitucin italiana de 1948 dedica un ttulo entero a la Magistratura -el cuarto-, en el cual se encuentran establecidas nonnas de diferente naturaleza, todas ellas orientadas hacia la definicin de un sistema legal dirigido a garantizar la autonoma e independencia de la figura del juez. En este contexto se inserta la problemtica de la unidad de la jurisdiccin o bien de la pluralidad de las jurisdicciones, en razn de los intereses perseguidos en un momento determinado. La problemtica de la unidad de la jurisdiccin ha sido objeto de un amplio debate desde los orgenes del Estado unitario. En las leyes fundamentales desde 1865 en adelante, el sistema legal italiano se caracteriz por el pluralismo jurisdiccional. En efecto, adems de la distincin fundamental entre jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin administrativa --definida en funcin de la separacin entre derechos subjetivos e intereses legtimos-, el ordenamiento institucional de la Italia unificada contena una multiplicidad de jurisdicciones especiales destinadas a realizar la tutela jurisdiccional de las situaciones jurdicas subjetivas, en funcin de la especificidad de los intereses involucrados. El sistema de las jurisdicciones especiales se consolid durante el periodo del rgimen fascista, en el cual la especializacin de
Traduccin del italiano de Lorenzo Crdova VianelIo.
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determinados rganos jurisdiccionales encontraba su fundamento y justificacin -tambin- en la exigencia de garantizar los intereses primarios del rgimen que no encontraban seguridad ante la jurisdiccin ordinaria que, mcluso durante ese periodo, conservaba, al menos tendencialmente, una relevante autonoma e independencia. Influida tambin por el recuerdo del pasado reciente, la Asamblea Constituyente, analizando el problema del fundamento institucional de la jurisdiccin, enfrent el tema de la oportunidad de regresar o no, a la unidad legal del sistema jurisdiccional. El debate sobre este tema fue particularmente profundo --debido, en gran medida, a la intervencin de los ms grandes juristas de la poca- y, como resultado, surgi una disciplina --originada por el ya mencionado ttulo cuarto de la Constitucin- que, en el marco de una visin unitaria del aspecto institucional de la jurisdiccin, acepta, en el terreno de un sistema legal ordinario, el planteamiento de soluciones alternativas. 2. El anlisis de los datos normativos expresados por el ya mencionado ttulo cuarto de la Constitucin, permi!\e individualizar una serie de principios que constituyen el presupuesto y el fundamento de cada valoracin, de acuerdo a las disposiciones constitucionales encaminadas a la solucin del problema planteado. 2.1. Es fcilmente notorio que el ttulo de esta parte de la Constitucin -la Magisrt:ratura-, constituye claramente, una indicacin tendencial, en el sentido de la consideracin unitaria, bajo el perfil legal de aqul que la seccin primera del ttulo cuarto de la Constitucin define como ordenamiento jurisdiccional. En efecto, el texto constitucional distingue entre dos perfiles de la disciplina de la Magistratura; el primero, relativo, justameIlJ1;e, al ordenamiento jurisdiccional -entendindose con esta expresin el complejo de normas y de instituciones a las que es encomendado el ejercicio de la jurisdiccin- en cuyo mbito son dictadas las reglas que deben garantizar, sobre todo, la autonoma y la independencia de los rganos a los cuales es encargada dicha funcin; el segundo, relativo a la definicin de las normas sobre la jurisdiccin, entendindose con esta expresin la definicin de las reglas que determinan los contenidos, las facultades y los lmites del efercicio de la jurisdiccin. Ya desde esta consideracin, se distingue una primera y fundamental caracterstica que plantea la posibilidad de delinear la solucin del problema.
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La carta constitucional, en efecto, ha pretendido separar, bajo el perfil de un~ disciplina jurdica, el carcter subjetivo de la jurisdiccin de su carcter objetivo, refiriendo al primero las normas encaminadas a crear las garantas instiJ1rucionales de autonoma y de independencia; mientras que, al segundo, le atribuye las normas dirigidas a asegurar, a travs de la especificacin de los contenidos de las facultades, las grantas de tutela del ciudadano. 2.2. En el marco del sistema encaminado a definir la ubicacin institucional de la Magistratura -sin distinguir entre funciones y competencias- se encuentran aquellas normas que, por su formulacin expresa, y por los contenidos prescriptivos que las caracterizan, son atribuibles a la Magistratura en su complejo. Es fundamental, al respecto, el artculo 101 de la Constitucin que determina dos principios esenciales vinculados entre s por un estrecho nexo de independencia. El primero de dichos principios est expresado en la preposicin segn la cual "la justicia es administrada en nombre del pueblo". Se trata de una afirmacin directamente relacionada con el segundo prrafo del artculo 1 de la Constitucin -que califica a la soberana como la expresin institucional del pueblo, y no ya como una caracterstica del aparato del Estado- el cual representa una de sus mltiples articulaciones. El segundo principio enuncia una regla esencial para considerar el papel de la Magistratura como institucional, ya que plantea la regla primaria segn la cual "los jueces estn sometidos slo a la ley". Las dos preposiciones, como hemos mencionado, constituyen un verdadero sistema norma,t1]ivo unitario, en la medida en la que, por un lado, exaltan la soberana popular --de la que la justicia es una de sus principales expresiones-, y, por el otro, excluyen el que pueda existir una correlacin directa entre la mencionada soberana y el juez, precisando que la relacin entre ambos debe provenir de la ley, misma que se plantea como la mxima expresin de esa soberana. Las mencionadas preposiciones normativas constituyen el ncleo esencial de la disciplina constitucional de la magistratura -de todas las magistraturas- 00 cuanto se plantean como el fundamento de los principios de autonoma e independencia del juez que, como ya se ha observado, representa, en el sistema institucional, el elemento esencial de la disciplina creada para el ejercicio de la jurisdiccin.
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3. En el marco general, resultante a partir de las normas examinadas, se colocan los artculos 102 Y 103 constitucionales que definen la relacin existente entre lo que la terminologa constitucional define como magistratura ordinaria y magistratura especial. En efecto, el primer prrafo del artculo 102 afirma el principio --de carcter general- segn el cual "la funcin jurisdiccional es ejercida por magistrados instituidos de manera ordinaria, quienes son regulados por las normas de la legislacin judicial". Se trata de una afirmacin de carcter general que podra entenderse en el sentido de que el mandato constitucional se inclina hacia la unidad, bajo el perfil subjetivo de la jurisdiccin. La afirmacin anterior parece encontrar confirmacin en el prrafo segundo del artculo 102 de la Constitucin que plantea la prohibicin de instaurar a jueces extraordinarios o a jueces especiales, con lo que se reafirma el principio de unidad establecido, como ya se mencion, en el prrafo primero de la disposicin examinada. La disposicin general establecida en el artculo 102 encuentra, sin embargo, una mayor precisin -y podra decirse, incluso, que en ciertos aspectos deroga- que el antculo 103 de la misma Constitucin. Dicha disposicin, en efecto, hace referencia a la disciplina relativa al Consejo de Estado, al Tribunal de Cuentas y a los tribunales militares, rechazando la vigencia actual. De esta explicacin -atendiendo prevalecientemente al sentido literal de los preceptos citados- se llega a la conclusin de que el legislador constituyente, IIlO obstante se hubiera inspirado por el criterio de la unidad -o la unicidad- de la jurisdiccin, ha tomado de ste solamente algunos caracteres de tipo general, permitiendo, en consecuencia, la multiplicidad de articulaciones de la misma jurisdiccin, a travs de la existencia de algunos rganos jurisdiccionales tradicionalmente calificados como expresin de la pluralidad de la iurisdiccin. 4. En el debate cultural e institucional que caracteriza el tema de ]a jurisdiccin -y de los rganos competentes para ejercitarlase ha insertado recientemente e] de la Comisin Bicameral encargada de disear un nuevo esquema institucional de la Repblica, en el marco de las reformas constitucionales programadas. La Comisin Bicamaral, en efecto, distinguiendo entre el perfil legal y los contenidos jurisdiccionales ha colocado, en un plano
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hipottico, la unicidad de la Magistratura vista desde el mbito legal, manteniendo firme la distincin en el nivel de los contenidos y de las jurisdicciones. De estas premisas, la Comisin Bicamaral lleg a la conclusin de plantear la hiptesis de una legislacin unitaria de todas las magistraturas, respetando las distinciones, en los contenidos, frente al ejercicio de la jurisdiccin. 5. Las indicaciones expresas para la Comisin Bicamaral -adems, en base a un profundo debate cultural e institucional- aparentemeQte pueden encontrar referencias relevantes en la Constitucin. En primer lugar, en efeqtp, parece poder observarse que la disposicin contenida en el ya mencionado artculo 103 de la Constitucin -que expresamente seala la funcin institucional del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y de los tribunales militares- no debe -y probablemente no puede-- ser leda en el sentido de que el constituyente haya pretendido plasmar bajo el perfil institucional la funcin de aquellos jueces especiales. En efecto, este problema puede ser visto desde otra perspectiva -que adems est legitimada por el texto literal-, segn la cual se ha querido plasmar --de acuerdo con 10 que pone de relevancia la misma Constitucin- el contenido de las facultades conferidas a los rganos de la justicia, sin perjuicio del carcter institucional de sus dependencias. Con esta interpre~acin parece confirmarse -en el terreno sistemtico- el criterio de que los principios fundamentales de autonoma e independencia --=--emanados del artculo 101 de la Constitucin y reafirmados por el artculo 108-, siendo correlativos a la naturaleza del poder judicia, no pueden ser atribuidos sino a todos aquellos rganos que ejercen la jurisdiccin. Es, justamente, por ello, que se plantea la exigencia de la unidad legal dirigida, por lo mismo, a reafirmar en cada uno de los rganos jurisdiccionales esos principios. Por otro lado, la exigencia de regresar a la unidad -al menos bajo el perfil de las garantas institucionales de autonoma e independencia- de todos los rganos encargados del ejercicio de la jurisdiccin -situacin varias veces sostenida por la Corte Constitucional-, ha encontrado, recientemente, expresin en la legislacin ordinaria que ha previsto expresamente, para las judicaturas indicadas en el artculo 103, la creacin de rganos de autogobierno
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ms o menos ordenados, con la finalidad de realizar esos objeti.vos a travs de dichas judicaturas. Siguiendo las disposiciones mencionadas, el Consejo de la Magistratura Militar ha comprendido recientemente la exigencia de unificacin legal de todas las judicaturas, respetando las jurisdicciones especficamente mencionadas en el multicitado artculo 103 de la Constitucin. 6. Un elemento hermenutico posterior a favor de la 1tesis de la unidad de las jurisdicciones -bajo un criterio subjetivo- se infiere del artculo 103 de la Constitucin que, en su primer prrafo, sostiene el principio de las reservas de ley, por lo que se refiere a las normas relativas a la legislacin jurisdiccional -reguladora de la magistratura ordinaria- y a las normas dirigidas a disciplinar cada magistratura. Ahora bien, si es cierto que la mencionada disposicin podra entenderse en sentido opuesto, en ta~ que distingue entre magistratura ordinaria y cada magistratura, si se intenta darle una interpretacin sistemtica, debe entenderse ese sealamiento con base en un criterio que se incline hacia la unificacin, ya que la regulacin legislativa del perfil inst~tucional de cada magistratura debe orientarse hacia la realizacin de una concepcin unitaria caracterizada, como hemos sealado, por las garantas fundamentales de autonoma e independencia. 7. Las consideraciones que anteceden, parecen encontrar una contradiccin posterior en la segunda seccin del ttulo cuarto de la Constitucin dedicada a las normas sobre la jurisdiccin. En esa seccin, en efecto, se hace referencia a la pluralidad de jurisdicciones, en relacin con el sistema de competencia, retomndose aqu el mismo criterio que se expres en el anlisis del artculo 103. Se trata de una tendencia legislativa que, a pesar de haber sealado, incluso para la jurisdiccin --entendida objetivamente- el principio de unicidad, expresa la multiplicidad de las articulaciones que no contradicen -en la medida de 10 posible-- a la unidad en relacin con la materia --desde un punto de vista subjetivo- de los rganos a los cuales le es atribuida la jurisdiccin -en sus principios y con,t,enido. 8. Resumiendo este punto, parece poder observarse que, en el sistema institucional delineado por la Constitucin, el principio de la unidad de la jurisdiccin, bajo el perfil de la unificacin legal de las magistraturas, ha encontrado --o cuando menos existe la
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tendencia a ello- plena acogida, estando el mismo orientado estructuralmete a la realizacin de una administracin de justicia que responda a las exigencias de autonoma e independencia que representan, a su vez, la culminacin del principio de sujecin de cada juez a la ley. 9. La Constitucin republicana -ciertamente bajo la influencia del pasado reciente- en el ttulo cuarto ya mencionado, se ocup, prevalecientemente, en delinear la situacin legal de la magistratura (de la magistratura ordinaria). En efecto, los artculos del 104 al 110 estn fundamen)tlalmente orientados a regular la magistratura ordinaria. Por otro lado, no faltan disposiciones -adems de las ya analizadas- que son ciertamente extensibles, en cuanto a los principios que contemplan, a cualquier tipo de magistratura, en tanto instrumentan legalmente los principios de autonoma e independencia. Ciertamente, para poner un ejemplo, el principio de inamovilidad es aplicable a cualquier ~ipo de magistratura, dado que el mismo se establece en el artculo 107, prrafo 19 , de la Constitucin. No sucede as, en cambio, con el principio establecido en el tercer prrafo por el cual los magistrados se distinguen entre s nicamente por su diversidad de funciones. No puede negarse, a pesar de 10 dicho, que la atencin primaria del legislador constituyente al regular el papel institucional de la magistratura haya estado enfocada en la magistratura ordinaria. Esta constatacin es ciertamente ambivalente al considerar la problemtica que se ha planteado en torno a la unitariedad o multiplicidad de las magistraturas. En efecto, por un lado, podra ser vlido observar que la atencin dada a la magistratura ordinaria se justifica con el rgido impedimento impuesto por el artculo 102 de la Constitucin a la figura de los jueces especiales, 10 que en consecuencia, confirmara el principio segn el cual en la intencin del legislador constituyente prevaleci el criterio de unidad subjetiva -y por 10 tanto legal- de la jurisdiccin. Por otro lado, podra sostenerse la tesis opuesta, afirmando que el legislador constitJuyente consider absorbente la idea institucional de la magistratura ordinaria, dejando en manos del legislador comn la creacin de otras magistraturas en el entendido implcito de mantener la distincin entre magistratura ordinaria y magistraturas especiales.
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De 10 dicho, aparece ms plausible la primera interpretacin del sist..ema constitucional por el hecho de que resultara incongruente, bajo el perfil de la interpretacin orgnica de la Constitucin, que un amplio e importante sector de la jurisdiccin sobre los derechos fundamentales del ciudadano debera estar de este modo vinculado por las decisiones tomadas por el legislador comn, 10 que confirma la interpretacin esbozada. Esto parece derivarse de las ya mencionadas reflexiones de la Comisin Bicamaral que, aunque sea en el marco de una hipottica reforma constitucional, ha expresado una consideracin unvoca en favor de la unidad legal de todas las magistraturas, reton:ando, as, la prescripcin constitucional que instituye --en el ttulo, lo cual ya es de relevancia fundamental- a la Magistratura, adjudicando la pluralidad de articulaciones al contenido de la jurisdiccin y no a la multiplicidad de sujetos que estn investidos de aquella caracterstica. Adems, aparece significativo el principio, del cual ya hablamos, que prohbe la creacin de jueces extraordinarios o jueces especiales; ya que, relacionando dicho principio con la prescripcin planteada por los artculos 103 y 108 --en e~ ltimo se hace referencia a las jurisdicciones especiales y no a jueces especiales-, parece legtimo llegar a la conclusin de que la Constitucin, al consentir la existencia de jurisdicciones especiales, no ha pretendido aceptar, ni en los principios, ni en las leyes, a jueces especiales.
n.
LA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DEL AUTOGOBIERNO DE LA MAGISTRATURA y SU RELACIN CON EL MINISTRO DE GRACIA y JUSTICIA
1. El artculo 104 de la Constitucin, en su primer prrafo, plantea el principio segn el cual la magistratura constituye un orden autnomo e independiente frente a cualquier otro poder. Se 1rata de una formulacin que, vista aisladamente, permite afirmar que el principio en ella contenido se refiere a la magistratura unitariamente considerada. En efecto, es evidente, como ya se ha observado, que la autonoma de la Magistratura y su independencia de cualquier otro poder constituyen el valor esencial para califi-
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car de insMtuciones a los rganos -considerados de un modo unitario- a los que est atribuido el ejercicio de la jurisdiccin. No obstante, falta todava, retomando el principio citado, la colocacin de la prescripcin normativa examinada que, plasmada en el artculo 104, atribuye a la jurisdiccin -adems del contenido general que se sealaba- un contenido especfico expresamente referido a la magistratura ordinaria. Por 10 tanto, el anlisis de la disposicin normativa del artculo 104 debe ser hecho con referencia a la magistratura ordinaria, pero dejando claras las connotaciones que permiten extender el mismo a cualquier rgano investido de funciones jurisdiccionales. 2. La razn por la cual --como se desprende de los trabajos de la Asamblea Constituyente, y fue luego afirmado por la Corte Constitucional- el primer prrafo del artculo 104 de la Constitucin indica que en la autonoma e in,dependencia --en los trminos en los. que se intenta aclarar dichos conceptos-- la connotacin esencial (de la disciplina) del orden judicial, y en relacin a la cual est permitido determinar las implicaciones de la norma contenida en el mismo -que, por otro lado, se plantea como la premisa de la articulacin de la disposicin en su conjunto-- parece que debe buscarse en el papel distinto que, de acuerdo con la misma Constitucin, debe asignrsele a la Magistratura en relacin con el distinto peso de la jurisdiccin -de la cual la Magistratura es titular- en el sistema institucional de la Repblica. Probablemente es por ello que -al menos en parte- desde la entrada en vigor de la Constitucin hasta ahora (hoy incluso con ms mpetu) la problemtica relativa a la individualizacin de la naturaleza jurdica del Consejo Superior de la Magistratura, se coliga -yen gran medida tambin se en~elaza- con la ms compleja problemtica relativa a la tarea del juez. En efecto, es en funcin de este papel -delimitado por las caractersticas de autonoma e independencia- que se determina la competencia y, previamente, la estructura del Consejo Superior de la Magistratura. Aunque ste no sea el lugar idneo para retomar los criterios de un debate ya abundado, algunas connotaciones parecen esenciales para plantear la clave de la lectura de la norma constitucional aqu examinada, y de las que a la misma se vinculan, no slo en cuanto
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a la suceslOn topogrfica, por as llamarla, sino por su conexin lgico-sistemtica. En un contexto institucional en el cual cambi no solamente el papel del Estado dentro del universo de las relaciones sociales, ya que se contrapone el sistema liberal-burgus heredado por la Revolucin francesa al sistema constitucional vigente, que permite, de acuerdo con el papel que juega el derecho, entendido como un sistema normativo, cambiar el papel del juez. Este cambio, expresado en sus aspectos sustanciales por la superioridad emergente de las normas constitucionales de la persona, quien se sustituye en su caracterstica legal a la estruc.tura definitiva del sistema; ya que haciendo a un lado al aparato burocrtico del Estado se transforma en un orden autnomo e independiente de cualquier otro poder, poniendo al poder en s en un equilibrio dialctico frente a los dems rganos del Estado. Se trata del rgimen de autogobierno -segn una expresin usada comnment~, aunque no faltaron objeciones y perplejidad al respecto-- que el artculo 104 de la Constitucin crea para la Magistratura. El mismo es expresin de la distinta apreciacin que la Constitucin hace de dicha judicatura. El Estado solidario -que ve en la persona humana la finalidad de la organizacin del aparato pblico, al grado que el ejercicio del poder se plantea como un servicio encaminado a la tutela de la persona (baste recordar, adems de los artculos 2 y 3 de la Constitucin, a los artculos 41 y 42)- ha perdido -si alguna vez lo tuvo-la caracterstica de la neutralidad, a causa de la afirmacin del planteamiento opuesto de que el Estado que interviene en los conflictos sociales para eliminar diferencias y discriminaciones que hacen nugatorio el principio de igualdad (ar:t.culo 39 , prrafo -29), al grado que, estando ya lejano dicho planteamiento, se plante la funcin de promocin del ordenamiento jurdico, el cual, por otro lado, no excluye la funcin garantista. En dicha perspectiva, la distinta dimensin del papel del juez -que imponen las diversas estructuras organizativas, a ella referidas- se plantea como una consecuencia necesaria. En efecto, si en un sistema legal fruto de una sociedad individualista -en la cual el principio de justicia se funde con el de garante, definido como expresin de neutralidad (en el ejercicio) de los poderes pblicos- la Magis.'Watura, coherente con el sistema, se
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plantea como un cuerpo burocrtico, separado de la sociedad civil, pero integrado en las estructuras de poder dentro del Estado en un sistema distinto, fruto de una sociedad en la cual la finalidad fundamental es la tutela de la persona, entendida en su compleja concepcin individual y socia] -yen donde la finalidad de justicia se identifica con la de promocin social y postula, por 10 tanto, la intervencin del Estado no slo como garante del orden social, sino sobre todo como un promotor del desarrollo de una sociedad en la que se garantice a la persona- la Magistratura, en el ejercicio de la jurisdiccin, no puede asumir un papel distinto que, sin determinar la composicin de la estructura de poder dentro del Estado, se plantee en una relacin coherente con las finalidades institucionales perseguidas por el mismo, incluso con los lmites y las fronteras que lo caracterizan. La distin~a concepcin de la jurisdiccin, impone, por 10 tanto, otra definicin de las reglas de la organizacin. Por ello la previsin de un rgano destinado a garantizar la autonoma y la independencia de la Magistratura que, a la luz de su nueva tarea, se plantean como las finalidades esenciales de su actividad, es indispensable. En efecto, como ya hemos precisado -aunque someramente, al tratar la problemtica relativa a la aplicacin del artculo 101 constitucional- la sujecin del juez nica y exclusivamente a la ley, represen~a el punto definitorio de la tarea del mismo dentro del sistema institucional del Estado -rectius, de la sociedad democrtica- que establece la Constitucin, en el sentido de que el juez -en cuanto sujeto a la ley, lo que implica la imparcialidad- asume la tarea, digamos, de promocin, que le impone el artculo 3'?, prrafo 29 , de la carta magna, para que en su actuacin jurisdicional -que es una de las funciones del Estado- no acte en virtud de posiciones particulares o palit,icu1aristas, o como expresin de determinadas ideologas, sino como un eficaz instrumento de la aplicacin de la ley, para que, dentro de los lmites que la misma le establece, realice los objetivos que sta le encomienda. Por lo tanto, la adopcin, por parte del juez, de la nueva tarea que la Constitucin le asigna a ]a judicatura, si bien implica -tambin para el juez- la superacin del llamado principio de neutralidad (principio, por otro lado, que no aparece efectivamen~e aplicado) no nulifica, sino refu~rza, el carcter de imparcialidad que debe revestir el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
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Por otro lado, es necesario precisar -lo cual tiene una particular incidencia frente a la relacin funcional entre autonoma e independencia, garantizadas, como veremos ms adelante, por el Consejo Superior de la Magistratura, as como la imparcialidad del juezque, plantendose como un importante calificador de la jurisdiccin, el concepto tradicional de imparcialidad, no pretende ser un ins.trumento tcnico, expresin de una capacidad de opcin discrecional del juez, tal como el artculo 97 de la Constitucin supone para la administracin pblica. En efecto, a diferencia de la situacin prevaleciente en la administracin pblica, la posicin del juez debe definirse -de un modo primario-- en relacin con el principio de sujecin a la ley, frente al cual no es dejado al mismo ningn margen de autonoma en la seleccin de soluciones que deben adoptarse para los conflictos de intereses, es decir, en su "discrecionalidad" dentro de los lmit,es que la facultad de interpretacin le confiere, as como sus implicaciones. En tomo a este punto parece oportuno realizar algunas precisiones, tambin por el hecho de que, en relacin con este aspecto, se tiende a calificar los conceptos de autonoma e independencia del juez, y a definir una de las funciones tpicas del Consejo. De acuerdo con el ya superado principio de neutralidad de la legislacin, que se funda en un sistema caracterizado por la funcin promotora que asume el derecho, las opciones que pueden adoptarse -para resolver conflictos o tensiones sociales emergentes a :travs de la presencia y actuacin del Estado-- no pueden calificarse con base en los intereses con los que se privilegia la tutela, no se puede, as, evitar llegar a la conclusin de que dichas opciones son "parciales" . Sin embargo, una vez tomada la opcin -yen este terreno se plantea el problema de la calificacin de la actuacin del juez-, la norma asume un contenido preciso e inequvoco que debe tener aplicacin general o generalizada por parte del juez, quien, al estar sujeto slo a la ley, debe realizar la aplicacin de la misma de acuerdo con los principios que se establecen, de un modo -tendencialmente- uniforme, en relacin con toda persona. El juez, por lo tanto, si, por un lado, no puede ser considerado "neutral" por el hecho de que el acto jurisdiccional representa --en el asunto controvertido que debe resolverla opcin realizada por el acto normativo. Por otro lado, debe ser considerado impar-
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cial, y serlo adems en los hechos, en la medida en que debe estar vinculado por las normas que debe aplicar. Entendido as el principio de imparcialidad -y siendo distinto de la imparcialidad de la administracin pblica- parece emerger con suficiente claridad que no hay contradiccin entre la negacin de la "neutralidad" del juez -como efecto de la faltante neutralidad de la norma- y la afirmacin de la imparcialidad del acto jurisdiccional. La relacin entre autonoma e independencia, expresin del status institucional del orden judicial, por un lado, y la aplicacin de la ley, a la cual est sujeto el juez, por el otro, implica la problemtica de la llamada suplencia, que se debati, sobre todo, en el curso de la dcada pasada, pero que tiende a replantearse en la problemtica actual planteando temas que implican tambin la competencia y el papel del Consejo Superior de la Magistratura. Al no ser ste el lugar para afrontar el problema, me parece suficiente observar, para los fines de esta ponencia, que en esencia -si no se cae en una objecin simplista- el problema, en trminos de reconstruccin institucional de la funcin jurisdiccional, no tiene razn de ser. En efecto, debe plantearse como premisa el hecho de que la autonoma y la independencia -de acuerdo con el prrafo 1Q del artculo 104 constitucional- son concebidos como instrumentos necesarios para realizar el fin (determinado por el artculo 101 constitucional) de la sujecin del juez exclusivamente a la ley, por ello, no parece poder eludirse la siguiente alternativa: o el juez, incluso ejerciendo todas sus facultades para determinar el contenido de las normas del sistema que deben aplicarse, y valindose de los instrumentos de la tcnica hermenutica -resultantes del artculo 12 de la Constitucin- se mantiene dentro del marco del mismo sistema, caso en el cual no puede plantearse una funcin supletoria, aunque se busque una solucin judicial ante la falta de una expresa previsin normativa, o bien supera dichos lineamientos dictando l mismo las normas que deben aplicarse, en este caso ms que suplencia debera hablarse de 10 exhorbitante de las facultades institucionales de las cuales el juez es titular. Debido a que, en la primera hiptesis nos movemos dentro de los criterios de una aplicacin literal de la legislacin, en la segunda se determina la ruptura de los equilibrios institucionales y, por ello, se altera el con~nido tpico de la funcin jurisdiccional.
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3. El artculo 104, prrafo P, de la Constitucin -como ya pudimos hacer notar- establece, aunque de modo indirecto, la finalidad de afirmar la autonoma y la independencia de la Magistratura frente a "cualquier otro poder". El uso de esta expresin no fue fruto de una pacfica discusin en la Asamblea Constituyente, por el contrario, constituy el pun~o nodal de un amplio debate en el cual, argumentndose los principios de la teora tradicional de la divisin de poderes, se lleg a la conclusin -no siempre concebida en toda su amplitud- que se necesitaba distinguir entre el aspecto subjetivo de la organizacin y el aspecto objetivo del ejercicio de la funcin jurisdiccional. En efecto, como la doctrina autorizada hizo notar, la seleccin de la palabra "orden", en lugar de "poder", se vincula a las elaboraciones tericas ms des~acadas segn las cuales no sera posible distinguir entre Poder Ejecutivo y Poder Judicial -bajo el perfil de sus respectivas funciones- con base en que ambos estaran caracterizados por la aplicacin de la ley al caso concreto; o bien, no podra distinguirse en el juez la explicacin de una actividad volitiva, al estar ste vinculado por la manifestacin de la voluntad poltica expresada en la ley, siguiendo los lineamientos del ya citado artculo 101 constitucional. De aqu la ya resaltada distinta dimensin del principio de imparcialidad, que tradicionalmente se ha referido a la jurisdiccin como uno de sus atributos esenciales, es atribuido, de modo expreso por la Constitucin, solamente a la administracin pblica. No obstante, no parece necesario hacer referencia en este seminario al debate que se susci~ en torno al punto, mismo que contribuy con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aunque de modo marginal, y que, valorando a la norma en su vigencia objetiva -lo que por otro lado ya se haba realizado con el transcurso del tiempo- parece poder plantearse como una interpretacin plausible que concibe a la expresin "orden" como un calificativo de la organizacin judicial, desde su aspecto estructural, en el mbito del ejercicio de competencias derivadas, caso que pretende atribuir al conceptp de poder el adjetivo de soberana, mismo que no se le puede adjudicar a la Magistratura sin perjuicio del principio de sujecin del juez nica y exclusivamente a la ley. El planteamiento es distinto si del plano de la organizacin estructural se pasa al del ejercicio de la funcin. En efecto, en este mbito no parece poder negarse que la jurisdiccin sea una facultad del
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Estado y, concretamente, este efecto resulta ampliamente afirmado de modo que se pas a la temtica de los conflictos y atribuciones entre rganos del Estado. De este modo, la difusin del Poder Judicial -objetivamente considerado- en todos y cada uno de los jueces confirma la afirmacin de que, en su contenido, el judicial sea un poder que se pone en un mismo nivel en relacin con los dems rganos del Estado, frente a los cuales la Cons~itucin pretendi establecer un complejo mecanismo de equilibrio que encuentra en el Consejo Superior de la Magistratura el instrumento (considerado) ms idneo para conseguirlo. La normatividad constitucional -como se desprende del prrafo 19 del artculo 104- represen1a una afirmacin que, si bien se encuentra especificada en los temas sucesivos del mismo artculo 104, Y por las disposiciones que le siguen, permite buscar y adoptar, ante el tribunal, las ms distintas soluciones. En dicho marco, en donde la exgesis del precepto constitucional es representada y medida por la legislacin ordinaria sucesiva -que por otro lado es escasa y desorganizada-, y sobre todo con la concreta realizacin de la funcin jurisdiccional y con el acuerdo por el que en la realidad operativa fue atribuida a la Magist,ratura, se ponen de relevancia precisos lmites al alcance, digamos literal, de la misma que fueron definidos por aquella realidad operativa que, en trminos comunes, podra llamarse "derecho viviente". En efecto, sin querer retomar la ya sealada tendencia (en la cual no se consideran contenidos y perspectivas) que supone -o bien estigmatiza, dependiendo del punto de vista- la existencia de una funcin de suplencia de la judicatura -en el ejercicio del poder jurisdiccional, de aqu el delicado problema de la conexin con el unvoco precepto contenido en el art~culo 101 constitucional-, parece suficiente recordar que en el debate, que data ya de hace 20 aos, relativo a la definicin del papel del juez -rectius, de la jurisdiccin- en el sistema del ordenamiento constitucional, la tendencia que prevalece es en el sentido de traducir. al menos en el plano operativo, el concepto de "orden" como el de "poder". En virtud de este procedimiento, las clasificaciones institucionales identifican en la Magistratura, entendida en su estructura organizativa, adems del contenido de la funcin que ejercen, un poder aue se coloca en posicin de paridad con los dems rganos del Estado.
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Dicha orientacin parece ser implcitamente compartida, o al menos presumida, por las disposiciones jurisprudenciales -tanto a nivel constitucional como ordinario-- que, por un lado, identifican con el juez la expresin tpica del poder, con la consecuencia de permitir a cada juez sustanciar conflictos de acuerdo con el artculo 134 de la Constitucin. Por otro lado, atribuyen al juez (caso en el cual se situ varias veces la Corte Constitucional) la facultad de mediar, con la actividad jurisdiccional, entre intereses en conflicto -incluso en relacin con los lineamientos del sistema- a travs de la bsqueda del inters por garantizar en el mbito de contraposicin al cual se encamina el proceso por la carencia del legislador ordinario. La experiencia constitucional de los ltimos cuatro lustros, determina -y podra decirse impone- una nueva lectura del prrafo 19 del artculo 104 constitucional, permitiendo, al menos, una duplicidad de perspectivas; la primera consistente en el replanteamiento del dato normativo a su alcance original, precisndose, en consecuencia, que la Magistratura se coloca como orden --es decir como estructura organizada en el mbito de la articulacin de las funciones estatales- que, si bien est dotado de autonoma e independencia -lo cual es un indicador de que no se trata de un poder, ya que si fuera tal no habra habido necesidad de remarcar dichas ca~actersticas-, queda, no obstante, en una posicin distinta --en el plano funcional- en relacin con los poderes que son expresin directa de la soberana. La segunda, que se manifiesta a travs de la consideracin de una realidad efectiva en relacin con la cual el dato normativo asume contenidos cualitativamente distintos de los ordinarios. La adhesin a una u otra hiptesis calificativa no puede, ciertamente, ser arbitraria; la misma debe estar motivada por consideraciones de naturaleza sistemtica que, ciertamente, por un lado inciden en su configuracin del llamado rgano de autogobiemo, y por el otro presuponen dicha configuracin. 4. Como puede desprenderse del anlisis de los trabajos preparatorios de la Asamblea Constituyente, y resulta convalidado tras un amplio debate que se dio, sobre todo a instancia de la Magistratura, entre las organizaciones que se han hecho presentes en la realidad poltico-institucional, la problemtica relativa a la autonoma del sistema judicial -la cual se seala por el prrafo 19 del artcu-
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lo 104 constitucional- no puede quedar aislada exclusivamente en sus trminos institucionales. En efecto, el legislador constituyente ya haba sido advertido que la organizacin del sistema judicial y la determinacin de su relacin con los dems poderes del Estado no fueran -al menos exclusivamente- elementos de definicin de la estructura institucional del aparato pblico, sino que fueran colocados en el terreno de la realizacin del objetivo primario de independencia del juez en particular, es decir en una relacin dialctica entre sistema judicial y juez en particular, misma que pueda determinar, a travs de la garanta de autonoma del primero, la tutela de la independencia del segundo. De este modo el intrprete de la disposicin contenida en el prrafo 1<? del artculo 104 constitucional -yen este sentido se coloca la doctrina, seguida (y a veces precedida) por la jurisprudencia, sobre todo, de la Corte Constitucional- se encuentra de frente no tanto con el problema clasificatorio del concepto de autonoma y del de independencia, sino, ms bien, con la tcnica dirigida a especificar los trminos de la relacin entre los dos modelos de garantas. Por otro lado, en el mbito de la mencionada perspectiva, pueden explicarse los trminos del debate al que nos hemos referido, y se puede encontrar justificacin al inters de los juristas hacia los problemas relativos al Consejo Superior de la Magistratura; entendiendo a este rgano como expresin de la exigencia de garanta de la autonoma del orden judicial y, por lo tanto, de la independencia del juez en particular. Se trata -lo cual es una legtima interpretacin de la normade la perspectiva en la cual se coloca el artculo 104, prrafo 1", en relacin con la sucesiva articulacin y representa, dentro de ciertos lmites que se establecen en virtud de la mencionada conexin, la aplicaci-n instrumental del artculo 101 de la misma carta magna. En estos trminos es permitido afirmar que el Consejo Superior de la Magistratura -garante de la autonoma del orden judicial- se coloca, adems, como un instrumento de la independencia del juez. La especificacin de los trminos de la relacin -de acuerdo con el artculo 104, urrafo 1"- parece una premisa esencial para definir los contenidos, a travs del anlisis de la perspectiva en la cual deben colocarse la autonoma y la independencia dentro del contexto del sistema institucional establecido por la Constitucin.
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Por el momento, fijando la atencin en el primero de los dos trminos, parece necesario precisar que el concepto de autonoma -modificado por los aspectos terminolgicos de la doctrina administrativista, pero asumido en un significado, al menos parcialmente, distinto-- debe ser especificado utilizando, tambin, las premisas ideolgico-polticas que son su fundamento, en virtud de que la Constitucin, en el plano de las garantas estructurales, ha querido asumir los resultados de la teora generada en tomo a la divisin de poderes, que, movindose dentro de la concepcin moderna de la unidad del Estado -en la multiplicidad de sus funciones, orientadas, de acuerdo con el modelo constitucional, hacia la finalidad primaria de tutelar a la persona-, no ha pretendido determinar una tajante separacin o contraposicin entre los poderes, en especial entre el poder (sistema) jurisdiccional {o judicial) y los dems poderes (segn la clsica triparticin). Esta apreciacin emerge, de manera inequvoca, del prrafo 29 del artculo 104, en cuanto se refiere al perfil estructural, y por el artculo 101, en cuanto concierne al aspecto funcional. Consecuentemente, con base en la autonoma del sistema -y bajo este perfil podra encontrar solucin la problemtica a que se hizo referencia, relativa a las razones por las cuales se estableci la palabra "orden", en lugar de la de "poder"; problemtica que hoy, al menos en parte, ha sido superada- se realiza, de acuerdo con la Constitucin y dentro de los lmites marcados por la misma, una estructura de autodisciplina de la organizacin interna de la Mag'stratura, tal que permita la independencia de sus articulaciones funcionales. Parece, por lo tanto, que la autonoma prevista y garantizada para el sistema judicial deba configurarse como un orden de autodisciplina interna, realizado con base en mecanismos que, probablemente slo en un sentido impropio se califica como autogobierno. En efecto, por un lado, se trata de un sistema de la actuacin en el cual concurren componentes externos al sistema judicial --como los miembros elegidos por el Parlamento y el presidente de la Repblica-, determinndose una incidencia de dichos componentes en la definicin misma de la disciplina. Por otro lado -y esta caracterstica aparece esencial para proceder a la calificacin del rgano-, el mbito del ejercicio de la autonoma resulta predeterminado, en la medida en la cual la disciplina del orden judicial est
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reservada a la ley sobre el sistema judicial dentro de los lmites en la cual la autonoma puede ser aplicada, y se plantea a la misma autonoma en funcin instrumental respecto de la independencia. S. En virtud de 10 que hemos expuesto hasta el momento, parece que se han puntualizado los trminos de la relacin que, en la lgica del artculo 104 constitucional, se determina entre autonoma e independencia y fueron individualizados, aunque en sus lneas generales, los contenidos normativos de ambos aspectos de la jurisdiccin, el primero referente a la estructura organizativa y el segundo relativo al aspecto funcional. A este punto puede resultar til vincular los datos hasta ahora expuestos teniendo en cuenta el objetivo perseguido a travs del ejercicio de la jurisdiccin; se trata de especificar la finalidad que, a travs de la funcin jurisdiccional, el legislador constituyente pretendi alcanzar, ubicndose, por otro lado, dentro de las lneas de la concepcin tradicional del Estado liberal, enriquecida por los contenidos propios del Estado social o solidario. Dicha finalidad se enmarca en la funcin garantista atribuida a la jurisdiccin, cuyo contenido se precisa con la aplicacin del artculo 101, el cual impone al juez estar sujeto solamente a la ley, de tal modo que la garanta que se materializa en virtud de la jurisdiccin es la caracterstica de la actuacin de la ley segn los contenidos ya evidenciados, actuacin que nev~ a la nueva y ms articulada calificacin del carcter de imparcialidad. Consecuentemente, la relacin de instrumentacin que se da entre autonoma e independencia debe ser vista en el mbito de la ms amplia relacin que vincula la organizacin institucional del poder judicial con el ejercicio de la jurisdiccin, en la medida en la cual la primera debe estar planteada en funcin de la segunda. En estos trminos el centro interpretativo propuesto por el prrafo 19 del artculo 104 constitucional, debido a que contrapone -o parece contraponer- "orden" frente a "poder", podra encontrar un criterio vlido de solucin. En efecto, "orden" (entendido como la organizacin institucional de la Magistratura) y "poder" (como expresin del ejercicio de la funcin jurisdiccional) terminan por plantearse como dos aspectos de una misma realidad, que tiene por contenido la actuacin, en los conflictos en particular, de la funcin garantista del Estado, misma
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que se realiza mediante la aplicacin de la ley y, por ello, dela 1yJ:presin mxima de la soberana popular. . , De acuerdo con esa reconstruccin se establecen, como una unidad orgnica y operativa, la vinculacin de la funcin jurisdiccional a la ley y, en consecuencia, a travs de esta ltima, de dependencia del. juez de la, soberana popular, en cuyo nombre se administra la justicia, por un lado, y la autonoma del Poder Judicial respecto de los dems poderes del Estado y, consecuentemente, la independen' cia del juez en particular, por el otro. .Adems, parece necesario hacer notar que, haciendo un recuentQ de la problemtica aqu examinada y desarrollada, sobre la aplic.acin rigurosa del principio de sujecin del juez slo a la ley, de acuerdo con los rigurosos lineamientos constitucionales, no se pretende afirmar, como podra creerse, que el juez -para cumplir con la funcin que le ha sido encomendada por la ley fundamental-est condicionado 'por mecanismos de mero tecnicismo formal, ni que siendo el portador del principio de autonoma, se inserte en un sistema desarraigado de la realidad social y contrapuesto a l~s otros mecanismos institucionales, expresin de los dems rganos del Estado. Al contrario, con base en la sujecin a la ley, que confiere plena autonoma organizativa y total independencia funcional -por no decir absoluta-, el juez recoge la esencia de las tensiones sociales respecto de las cuales est en grado de individualizar los mecanismos concretos de solucin, valorando, a travs de conductas selectivas e imparciales, las opciones planteadas por el legislador, con base en su adhesin o desacato, as como para recoger los contenidos preceptuales de la lgica del sistema. Replanteando una temtica que tradicionalmente se repite, probablemente sin una conviccin excesiva (ciertamente con bases culturales frgiles), se habra llegado a afirmar que el juez en cuanto "tcnico" de la ley, que acta con base en l declaracin jurisdiccional, representa el ms vlido instrumento de enlace entre la sociedad y las instituciones, en la medida en la que de la primera recoge las tensiones expresadas por la ley, y de las segundas realiza las indicaciones que encuentran su legitimacin en la misma ley. Consecuentemente, en cuanto el juez funda su funcin en la ms rigurosa observancia de la ley, en esa medida, se realiza la independencia de la funcin y la autonoma del sistema. En estos trminos parece debe ser enfocada la dimensin interpretativa del primer p-
AUTOGOBIERNO, 'PE LA,;M,AGISl'RATURA ITALIANA
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rrafo del artculo 104 de la Constitucin y la indicacin que de la misma se deriva en la apreciacin de los prrafos sucesivos y del artculo 105' que define las facultades del Consejo Superior de la Magistratura. 6. La afirmacin de la autonoma y de la independencia ,delsistema judicial frente alas dems poderes del Estado y, por ello, tambin ,--en particular- frente al poder poltico {expresin, sta,' en algunos aspectos genrica, y en otros significativamente idnea para comprender todas las manifestaciones de poder que se articulan a travs de las instituciones de la democracia representativa), dentro de ,los lmites y de acuerdo .con los contenidos ya precisados, siguiendo los lineamientos de un riguroso modelo de "arquitectura constitucional", debe ser considerada, usando una expresin utilizada en otro contexto, como materialmente constitucional. Planteado en este terreno, el problema aparece bien articulado y complejo, e invoca la temtica -'-a la cual hemos hecho una somera referencia- de la determinacin de la tarea del juez y de la relacin que debe ocurrir -de acuerdo con la correcta lectura de las prescripciones constitucionales- entre la funcin de carcter poltico y la funcin jurisdiccional. Como hemos hecho notar, la funcin de carcter poltico expresa la plena libertad y autonoma en la determinacin de los objetivos a perseguir y, como tal, es propia -y exc1usiva- del poder poltico representativo, titular -aunque en trminos de representacin poltica- de la soberana popular. Consecuentemente, esta funcin no puede identificarse con la jurisdiccional, en el sentido en que el titular de aqulla no puede ser el juez que, como hemos precisado, ejerce un poder derivado y queda sujeto solamente a la ley de la cual aplica las opciones por ella planteadas, no pudiendo, as, ser calificado como soberano. Por otro lado, es comn en la doctrina -aunque los enfrentamientos se presentan tambin en algunos mbitos de la jurisdiccin, en particular la constitucional- la afirmacin segn la cual la jurisprudencia (concibindola en su carcter unitario comprensivo del ejercicio de la jurisdiccin) ejerce una incidencia poltica en el mbito social ponindose de relevancia, en consecuencia, que no puede plantearse la absoluta disociacin o contraposicin entre el Poder Judicial y la funcin de carcter poltico. Se trata de planteamientos que recogen aspectos relevantes de la realidad institucional en sus perfiles operativos, en relacin con los
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cuales el intrprete -ante la unvoca indicacin contenida en el prrafo 1Q del artculo 104 de la Constitucin- no pueden hacer ms que plantear una verificacin. El problema, en efecto, existe y no puede ser superado al afirmarse la caracterizacin meramente tcnica de la actividad jurisdiccional, entendiendo que, como hemos hecho notar, sta se califica, tambin, por la relevante presencia de amplios mrgenes de opcin. Adems, como tambin hemos observado, es la misma legislacin la que, en grandes sectores, acenta el margen, de autonoma caracterstico del acto jurisdiccional, atribuyendo al juez -incluso dentro de los lmites ya precisados- una amplia facultad valorativa que se extiende desde la individualizacin del contenido de las llamadas clusulas generales (o indeterminadas) a la opcin entre varias interpretaciones posibles de la Constitucin. Por ello, el problema de la relacin entre poder judicial y poder poltico -valorado en el mbito de los criterios normativos que emergen del artculo 104, prrafo 1Q, de la Constitucin, en relacin al precedente artculo 101- no puede encontrar una solucin adecuada a travs del recurso del criterio del mero tecnicismo jurdico formal que caracteriza el ejercicio de la funcin jurisdiccional, contraponindola a la del carcter poltico; sin que esto, obviamente, determine la negacin de la tcnica que califica -yen cierta medida legItima, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 106 constitucional en relacin con la admisin de los magistrados- la tarea del juez. 7. La lnea de discriminacin en los contenidos (que representan el carcter legitimador de la distincin estructural) entre poder poltico y poder judicial, debe ser buscada en referencia con la funcin de carcter poltico que compete al primero y que est tasativamente excluida, en relacin a lo que se ha precisado en torno al segundo. Con base en esta observacin (que encuentra su fundamentacin normativa en el artculo 104, prrafo 19 , de la Constitucin, cuya lectura debe realizarse en relacin con el artculo 101), el carcter objetivo, segn el cual la jurisdiccin adquiere una determinada incidencia poltica (tambin en relacin con el caso especfico en cuestin), asume un significado muy preciso en el sentido de que la jurisdiccin incide en las estructuras sociales no ya para alterar los equilibrios polticos que en el mbito de aquellas se determinan, sino para aplicar las decisiones que a travs del ejercicio de la fun-
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cin de carcter poltico han sido determinadas por los rganos titulares de la soberana popular. Obviamente, tratndose de una materia cuyos contenidos estn dotados de un amplio margen de elasticidad, dicha incidencia asumir caractersticas ms o menos determinantes en la medida de las situaciones concretas que sean objeto de la intervencin jurisdiccional. De este modo, as delimitado el concepto del carcter poltico de la jurisdiccin, no est permitido determinar en la naturaleza de esta funcin la calificacin, de un modo legtimo, de la misma como poltica. Es evidente la ambivalencia del precepto normativo contenido en el prrafo 1Q del artculo 104 de la Constitucin. Por un lado, en efecto, la autonoma y la independencia de la Judicatura frente a los dems rganos del Estado -i.e. del poder polticomarcan el lmite de la actuacin de estos poderes en relacin con la jurisdiccin; por otro lado, la autonoma y la independencia expresan el lmite del ejercicio de la jurisdiccin, de modo que sta no puede ir ms all de los confines sealados por la rigurosa sujecin a la ley en el mbito en el cual debe aplicarse. En la indicada perspectiva de la lectura del precepto constitucional, se evidencian los contenidos esenciales de la autonoma del Poder Judicial y de la independencia del juez; se esclarecen las razones de la disposicin normativa -cuyos lmites aparecen ms definidos y, sobre todo, homogneos respecto del complejo sistema legislativo que reglamenta la Constitucin-; y se precisan las relaciones entre la estructura organizativa del sistema judicial y el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Bajo este perfil es necesario precisar que la clave para la lectura de toda la normativa contenida en el ttulo IV de la Constitucin debe ser buscada en los principios de autonoma e independencia de la Magistratura respecto de los cuales, por otro lado, no deben ser enfatizados los contenidos ni traspasados los confines, en el entendido que las garantas que los mismos establecen son instrumentos en relacin con el precepto primario de la sujecin del juez de modo exclusivo a la ley. Este precepto, en efecto, como hemos podido precisar en las pginas anteriores, en su ambivalencia determina al mismo tiempo el mbito y los lmites del ejercicio de la jurisdiccin y, en consecuen-
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cia, califica el contenido y las modalidades de la autonoma del Poder Judicial y de la independencia del juez. Queriendo plantear las lneas de conclusin sobre el problema aqu planteado (relativo a la relacin entre poder poltico y poder judicial), consecuente a la disciplina planteada por el prrafo 19 del artculo 104 -en la duplicidad de significados que la segunda indicacin plantea: de sistema o de funcin-, parece poderse afirmar que la autonoma estructural implica la autonoma funcional (ciertamente complicada en cuanto a sus contenidos) que debe ser establecida mediante la independencia, a travs de la rigurosa aplicacin del principio de sujecin a la ley. Debe adems subrayarse que no se plantea con ello, excluir la importancia de la aportacin ideolgica --entendida stricto sensuy cultural que califica el procedimiento interpretativo en el aspecto -hoy prevaleciente---: de reconstruccin de sistema normativo a travs del uso del instrumento tcnico de la interpretacin 1gicosistemtica sugerida por el artculo 12 de las disposiciones preliminares del Cdigo civil. Dicha aportacin no cambia los trminos del problema ni invalida las conclusiones que aparentemente deban extraerse necesariamente, en trminos institucionales, por el hecho de que --como hemos dicho- la funcin de carcter poltico y la soberana popular, como tal, no competen al juez y en trminos operativos, por otro lado, por el hecho de que la reconstruccin del sistema nonnativo, debiendo encaminarse --de acuerdo con el artculo 12- a la solucin del caso concreto, debe ser aplicada con base en la imparcialidad, en funcin de los contenidos con los que este concepto fue ya expuesto. El artculo 104, prrafo 19 , de la Constitucin, con base en el establecimiento del principio que analizamos, ha definido en esencia -ms all de las problemticas que la terminologa utilizada ha planteado legtimamente- los trminos de la relacin, permitiendo la exacta colocacin del Poder Judicial en el sistema de equilibrio entre los rganos del Estado y estableciendo, como ya vimos, seguros lineamientos de interpretacin de todas las otras normas encaminadas a definir las estructuras idneas para la realizacin de lo dispuesto, con base en la exacta determinacin de la tarea del juez. 8. Definidos los mbitos de operatividad, de autonoma y de independencia de la Magistratura, los que resultan de la sealada inter-
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pretacin del prrafo 19 del artculo 104 de la Constitucin, parece posible retroceder al anlisis de los prrafos sucesivos de mismo artculo que determinan la regulacin del Consejo Superior de la Magistratura, identificando en el mismo al rgano de autogobierno de la judicatura en s, de acuerdo con la corriente -por otro lado equvoca- de interpretacin de la doctrina y, en general, de la cultura jurdica italiana. Como hemos observado, existe una directa relacin entre el primer prrafo del artculo 104 Y los prrafos sucesivos, en la medida en la cual la creacin del rgano de auto gobierno de la Magistratura, se plantea como un instrumento funcional para la realizacin del principio planteado por el prrafo 19 de dicho artculo. 9. Con la finalidad de encuadrar mejor la problemtica relativa a la definicin de la naturaleza jurdica del Consejo Superior de la Magistratura, puede ser adecuado anlizar rpidamente los precedentes histricos y el debate en la Asamblea Constituyente que rep:-esenta el antecedente institucional del rgano de autogobierno tal y como est diseado por el artculo 104 de la Constitucin. 9.1. Si bien con caractersticas totalmente distintas -que hacen del actual Consejo una institucin nueva y, por ello, en buena medida original- la legislacin italiana sobre el sistema judicial prevea, desde 1880 la institucin de un rgano con facultades consultivas presidido por el ministro de Gracia y Justicia con competencia en el status de los magistrados. Entre 1880 y 1946 -fecha en que entr en vigor la llamada Ley garantizadora de la Magistratura- la evolucin del rgano, (consultivo) de gobierno de la Magistratura fue muy instrumentada. En efecto, la Ley Orlando prevea una estructura en parte elegida -se trata del primer experimento de composicin electiva- y en parte nombrada, a propuesta del ministro de Gracia y Justicia -el que no era ya su presidente, siendo encomendado dicho cargo al primer presidente de la Corte de Casacin- y previa deliberacin del Consejo de Ministros. De acuerdo con las disposiciones de la Ley Orlando, y de la sucesiva ley del 24 de julio de 1908, nmero 28, las facultades del Conseio Superior son por un lado deliberativas (e~ relacin con las promociones de los magistrados, con lo que se realiza, de este modo, una primera tentativa de autonoma del sistema desde el punto de vista de su estado jurdico), y por el otro consultivas (relativas, sobre todo, a la organizacin del sistema, al trata-
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miento de competencias y de funciones, y al acceso a la Magistratura de abogados y profesores universitarios) en el mbito de las competencias reservadas para el Ejecutivo. Es importante subrayar que, de acuerdo con la citada ley de 1908, el ejercicio de la facultad disciplinaria -originalmente atribuido a la misma Judicatura- fue conferido a los Consejos Disciplinarios y a la Suprema Corte de Disciplina, compuesta, esta ltima, adems de magistrados, tambin por seis senadores; lo que representa una primera tentativa de acuerdo entre poder poltico --en su expresin particular representada por el Senado- y poder judicial. Las sucesivas mutaciones de la legislacin sobre el sistema judicial estn representadas por una alternancia de leyes que de vez en vez mantuvieron o abrogaron el sistema electivo, dependiendo de las circunstancias polticas del momento histrico, y que concluyen con la expedicin del real decreto del 30 de enero de 1941, nmero 12, con el cual el sistema electivo de composicin (parcial) del Consejo resulta definitivamente abolido, siguiendo la lgica del rgimen que entonces estaba en el poder. La ley sobre el sistema judicial -todava en vigor, a pesar de las sustanciales modificaciones y adecuaciones impuestas a la Constitucin- marca un momento importante en la evolucin de la temtica de la Magistratura, que se refleja, tambin, en la individualizacin de la estructura y de las competencias del Consejo Superior de la Magistratura. La fase de transicin -por lo que concierne al Consejo Superior de la Magistratura- entre la legislacin judicial de 1941 (que como hemos hecho notar, representa el punto de conclusin de un complejo proceso histrico) y la actividad de la Asamblea Constituyente (que establecera las disposiciones actuales) est representada por la llamada Ley garantizadora de la Magistratura emanada del real decreto del 31 de mayo de 1946, nmero 511, es decir en vsperas del referndum institucional y de proclamacin de la Repblica con la consecuente institucin de la Asamblea Constituyente. Con esta ley todos los miembros del Consejo fueron planteados con base al nombramiento electivo -con la excepcin de los jefes de la Suprema Corte, miembros establecidos legalmente>-- y entre las competencias de dicho rgano -compuesto solamente por magistrados-- se previ, tambin, la facultad disciplinaria, gracias a la cual se excluy cualquier presencia de naturaleza poltica.
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En el seno de la Asamblea Constituyente el debate en relacin con la estructura y las facultades del Consejo Superior de la Magistratura fue muy amplio y profundo. En este seminario, parece suficiente recordar que, en el presupuesto de que a travs del Consejo Superior de la Magistratura se deba garantizar la autonoma del sistema judicial y la independencia del juez, en un sistema que, debiendo asegurar la sujecin del juez de modo exclusivo a la ley, no implicara el aislamiento del Poder Judicial frente a los dems rganos del Estado, la opcin de la Asamblea Constituyente se orient hacia una composicin mixta en la cual la superioridad del mbito jurdico sobre el poltico estuviera equilibrada por la vicepresidencia atribuida a uno de los miembros electos por el Parlamento, en tanto que la presidencia fuera encomendada al jefe de Estado como expresin de unidad del mismo, no slo como disposicin legal, sino tambin en sus articulaciones con el poder. 9.2. De la evolucin de la legislacin sobre el sistema judicial relativa a la estructura y a las competencias del Consejo Superior de la Magistratura parece emerger una tendencia que vara alternativamente de posturas segn la colocacin que en la legislacin nacional es atribuida al sistema judicial. Consecuentemente, a las etapas de evolucin del aparato institucional en un sentido garantista, corresponde una postura doctrinal que, ya sea por su estructura o por sus planteamientos, acenta las opciones encaminadas a asegurar la autonoma de la Magistratura -aun dentro de los lmites en los cuales este principio se enmarca en las distintas etapas de la evolucin institucional de nuestra legislacin- as como la independencia del juez, cuyas caractersticas son, ciertamente, distintas de aquellas expresadas por la Constitucin republicana. Del mismo modo, a las fases de dicha evolucin -o individualizacin-, que se caracterizan por la atenuacin de los aspectos garantistas, corresponden la limitacin de las facultades del Consejo y, sobre todo, la eliminacin de toda naturaleza representativa. Se plantea, por lo tanto, el problema -que no slo es de reconstruccin histrica- de la individualizacin de las relaciones que se dan entre el Consejo y el Poder Judicial, por un lado, y entre el Consejo y los jueces en particular, por el otro. Para solucionar el mismo, en los trminos de actualidad de dicha materia jurdica, parece oportuno hacer referencia al sistema resultante de la Consti-
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tucin, omitiendo el elemento de la reconstruccin histrica, pero sin dejar de hacer referencia a la ley mencionada, de la cual, por otro lado, los aspectos ms importantes sern valorados en relacin con las disposiciones previstas por el artculo 105 de la Constitucin. Con base en afirmaciones sintticas -que pueden encontrar su especificacin analtico en el artculo 105 constitucional- parece poder observarse, en primer lugar, que el Consejo Superior de la Magistratura no representa el rgano superior del Poder Judicial; en efecto, el mismo no forma parte de la organizacin judicial, ni mucho menos, del Poder Judicial propiamente dicho. AS, no es expresin del rgano judicial, ni representa el vrtice -jerrquico o funcional- de la Magistratura. Se trata de calificativos, por as llamarlos, negativos Que, a travs de conclusiones para determinar su configuracin, deben permitir la definicin, en un sentido positivo, de la naturaleza de esta institucin. Como hemos podido observar, la ya superada interrogante de si debe hablarse de rgano constitucional o de materia constitucional, parece, no obstante, carente de actualidad sobre todo si se toma en cuenta el papel que, en la experiencia operativa, ha asumido el Consejo en concreto. En realidad, teniendo en cuenta los elementos normativos -e institucionales- que califican al Consejo, segn las lneas trazadas por la Constitucin, parecen emerger algunos caracteres que pueden permitir determinar la relacin entre dicho rgano y el sistema ju:. dicial. En primer lugar, parece emerger la autonoma que caracteriza al Consejo frente al Poder Judicial y viceversa. Ni siquiera la composicin en parte electiva puede favorecer la tesis de que se trata de un rgano representativo. En efecto la preocupacin constantemente advertida en la Asamblea Constituyente, una vez planteada la composicin prevista y sobre todo por la atribucin de la presidencia al Jefe de Estado, fue la de evitar que el Consejo se convirtiera en un organismo de representacin corporativa, hecho, ste, inadmisible en virtud de la peculiar naturaleza de las funciones encomendadas al Poder Judicial. En segundo lugar, se evidencia la rigurosa determinacin de las facultades del Consejo, de acuerdo con la exigencia de aplicar el
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principio de autonoma e independencia; de aqu la consecuencia de que al Consejo no le corresponde ninguna facultad relativa al ejercicio de la jurisdiccin -lo cual conlleva implicaciones relevantes en los casos de la llamada justicia disciplinaria, de la que hablaremos ms adelante-, en relacin con la cual la nica vinculacin con el juez est representada por la exclusiva sujecin a la ley. En dicha perspectiva deben enmarcarse las facultades del Consejo, consideradas en su conjunto, con el fin de permitir una calificacin unitaria. Sin enfrentar, por el momento, la problemtica relativa a la especificacin de la naturaleza del Consejo Superior, aun pudiendo estar de acuerdo con la tesis, avalada por varias sentencias de la Corte Constitucional, segn la cual debe excluirse que el Consejo sea un rgano de la administracin pblica, parece que deba considerarse, todava, que el mismo ejerce una funcin de ciertos aspectos administrativa -al menos desde un punto de vista objetivo--, siendo, por ello, competente para determinar la disciplina de los rganos pertenecientes al Poder Judicial. Esta funcin, por otro lado, al estar encaminada a la consecucin del objetivo de garantizar la autonoma del Poder Judicial y la independencia del juez en particular, con la finalidad de aplicar la imparcialidad de la jurisdiccin, se diferencia cuantitativamente de la funcin administrativa ordinaria por el hecho de que el fin pblico perseguido est establecido por la Constitucin. Por ello, en relacin con el Poder Judicial, el Consejo se plantea como un instrumento garantizador de la autonoma mientras que el juez en particular acta como instrumento de aplicacin del principio de independencia. Tanto una como otra perspectiva persigue la sustanciacin de la idea de imparcialidad. De lo dicho derivan algunas consecuencias esenciales para la calificacin del rgano. ste, en efecto, utilizando la terminologa propia de otros sectores de la legislacin podra ser definido, en trminos generales, como un rgano de garanta constitucional. Por otro lado, en el ejercicio de las facultades a l atribuidas, el Consejo -que no es expresin representativa o menos del Poder Judicialno puede incidir sobre la autonoma del mismo Poder ni sobre la independencia del juez. 10. Para la presente ponencia es suficiente plantear breves criterios en torno a la composicin del Consejo Superior de la Magistratura los cuales resultan del artculo 104 de la Constitucin.
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Amerita una especial atencin, de modo particular, el segundo prrafo de dicho artculo que atribuye al presidente de la Repblica la presidencia del Consejo Superior de la Magistratura. La opcin que se hizo para cubrir el cargo del presidente del Consejo puede considerarse que represent -en el contexto histrico e institucional en el cual se desarroll- el resultado de un punto de encuentro entre las distintas posiciones: la que pretenda configurar al rgano como expresin autnoma del sistema judicial y, por lo tanto, propona que la presidencia se atribuyera al primer presidente de la Corte de Casacin, y la opuesta, segn la cual deba quedar asegurada la vinculacin -al menos en el plano estructural y organizativo- entre poder judicial -rectius, orden judicial- y poder poltico. La opcin del jefe de Estado como presidente del Consejo, si bien, por un lado es signo de la voluntad por parte de los constituyentes de legitimar la afirmacin de la autonoma del sistema judicial y de la independencia del juez (en la medida en la que pone al vrtice del rgano de gobierno de la Magistratura al jefe de Estado como expresin mxima de la imparcialidad de las funciones constitucionales, tanto que su posicin es garantizada frente a la irresponsabilidad poltica), por otro lado, indica la intencin del legislador constituyente de reafirmar la unidad del Estado -y por 10 tanto de sus funciones- de la cual el presidente de la Repblica es el garante y la expresin, de acuerdo con el prrafo primero del artculo 87. Calificada, aS, la presidencia del Consejo en manos del presidente de la Repblica como una consecuencia directa de la afirmacin -contenida en el prrafo 19 del artculo 104 constitucional- del principio de autonoma del sistema judicial y de independencia del juez, parece recoger en los hechos la posicin de la doctrina que subraya que la presencia del jefe de Estado en el vrtice del rgano de gobierno de la Magistratura no es meramente simblica, no tanto, o no solamente, desde el punto de vista de la participacin efectiva (y directa) del mismo en la actividad del Consejo, sino, ms bien, en virtud del significado que dicha presencia ejerce en la individualizacin y definicin de l naturaleza, de los poderes y de los objetivos del mismo Consejo. Bajo este perfil, el cambio de los equilibrios poltico-institucionales que caracteriza a la actual situacin italiana, legitima el surgimiento de graves dudas en relacin con la
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permanencia de las razones argumentadas por la Constitucin. Pero ello lo trataremos ms adelante. Se puede decir, retomando la observacin de un notorio comentarista del texto constitucional, que la funcin del jefe de Estado consiste en colocar al rgano de gobierno de la Magistratura en el cauce de sus atribuciones institucionales y reconducir a la unidad las varias tendencias que en relacin con el mismo se manifiestan, ya sea en razn de la composicin poltica expresada por el Parlamento, o ya sea en relacin con las distintas tendencias expresadas por la Magistratura; de aqu la importancia de la funcin de disolucin, prevista por la ley orgnica del Consejo, aunque no est establecida expresamente por la Constitucin (a tal grado que ms de uno han dudado de la legitimidad de esta atribucin). En realidad, aunque se enmarca dentro de la finalidad arriba indicada que, a travs de la intervencin del jefe de Estado, tiende a la exaltacin de los principios de autonoma e independencia, la facultad de disolucin aparece como un instrumento en relacin con dicho objetivo y, por ello, plenamente compatible con rgimen establecido por la Constitucin. Por otro lado, la funcin equilibradora, en sentido institucional, de la presidencia encomendada al jefe de Estado parece gozar de una particular actualidad desde el momento en el cual -tambin por efecto de los mecanismos electorales que regulan la eleccin de los integrantes expresos de la Magistratura- en el Consejo se ventilan las tensiones que desde hace tiempo conmueven a las organizaciones asociadas a la misma Magistratura; no sin tener en cuenta, por otro lado, la incidencia de los cambios que en el esquema poltico institucional, al cual nos referiremos ms adelante, han determinado la pertinencia de que la figura de la presidencia del Consejo Superior de la Magistratura, sea confiada al jefe de Estado. La especificacin de las razones referentes a la asignacin de la presidencia del Consejo Superior de la Magistratura al presidente de la Repblica encontr una confirmacin muy reciente en los sucesos que acompaaron a la toma de posesin del jefe de Estado en ocasin de la convocatoria del Consejo en el orden del da a un debate sobre declaraciones, rendidas ante su partido, del presidente del Consejo de Ministros, cons.ideradas -a causa de graves crticas enfocadas a una decisin judicial- lesivas de la independencia de la Magistratura. La carta del presidente de la Repblica y presidente
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del Consejo Superior (3 de diciembre de 1985) consider "inadmisible" dicha intervencin del mismo Consejo ya que no era compatible con el sistema constitucional en su complejo (en particular con la atribucin exclusiva del Parlamento de la "valoracin de la conducta del presidente del Consejo"). Lo acaecido, en esencia, evidencia que atribuir la Presidencia del Consejo Superior de la Magistratura al jefe de Estado no fue formal o decorativa, ya que representa un punto de equilibrio del sistema constitucional, en el sentido de que el Consejo Superior, en el ejercicio de sus competencias, encuentra lmites infranqueables en las atribuciones constitucionales conferidas a los dems rganos. Con estas limitaciones, la intervencin del jefe de Estado es valorada como un indicador claro encaminado a la salvaguarda del aparato institucional de la Repblica. Pero los sucesos -sobre todo en referencia al debate que se ha suscitado en el pas-hacen correr el riesgo de abrir una fisura tendente a reducir el papel del Consejo Superior a UJll campo no compatible con la fusin instrumental en relacin con la autonoma del sistema judicial. Con lo anterior se pretende decir que se corre el riesgo de enfilarse en un sendero peligroso, el cual no slo haga nugatorio todo aquello que el Consejo Superior ha logrado en estos aos al margen de las consecuencias tpicas establecidas por el artculo 105 constitucional (ante la presin de la llamada emergencia, y comnmente bajo la motivacin del mismo Parlamento o del gobierno en s) sino, incluso, vuelva a concepciones superadas y rechazadas por la Constitucin; por 10 que la autonoma del sistema judicial y los instrumentos para garantizarla (incluida la tarea del Consejo Superior) constituyen un conjunto de "valores" que no pueden negarse. Queda, por ello, abierta la problemtica --que recientes actividades del Jefe de Estado han evidenciado-- de la permanencia, en la situacin actual, de las razones que IIlspiraron -y legitimaron- la opcin adoptada por la Asamblea Constituyente en relacin con el tema. 11. El segundo prrafo del artculo 104 de la Constitucin, si bien con una formulacin distinta, vuelve a proponer sustancialmente la normativa planteada por el prrafo lO" del artculo 87, el cual en la enumeracin de las facultades del presidente de la Repblica, incluye tambin aquella examinada. En relacin con la problemtica referente a la relacin entre las dos disposiciones, precisada en los trminos antes indicados, la ratio que justifica y califica la atribucin al presidente de la facultad de asumir la Presidencia
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del, ConsejoL par~c<e suficiente' hacer mencin de la diStincin,adoptada por la doctrina, entre competencias del presidented~ la Rep9li~a "externas" e "internas" en relacin con el Consejo .. Se quiere decir con 'ello que puede ser de gran utilidad distinguir entre actos propios del jefe de Estado (realizados en referencia a su funcin de representacin de la unidad nacional) y actos tpicos del presidente del Consejo, sin dejar de tener en cuenta, de este modo, la conexin entre los unos y los, otros, la cual depende de las .razones ya descritas que justifican el otorgamiento <le la Presidencia del Consejo al jefe de Estado. . Es difcil, por ello, encasillar un acto en particular del presidente en una y en otr categora (recurdese, por ejemplo) que en la ocasin, mencionada en el prrafo anterior, el presidente de la Repblica tom posesin en Su explcita "posicin de jefe de Estado y de presidente del Consejo Superior de la Magistratura", yen 'particular referencia a las funciones que el Consejo ha ejercido ms all de las competencias objetivas traducibles en puntuales actos administrativos segn lo dispuesto por el artculo 105 de la Constitucin. Adems, la distincin tiene su validez, como est demostrado, por ejemplo, por un episodio que puso a la entera composicin del rgano implicada en discutible conflicto con el Poder Judicial. La intervencin del presidente de la Repblica, en este caso, fue justificada por la exigencia de asegurar, a travs de la autonoma del Consejo (tambin en relacin con el ejercicio de la accin penal por parte del rgano jurisdiccional, situacin en la cual adquiere relevancia la problemtica relativa a la censura de los votos expresados y por las opiniones manifestadas por los integrantes del Consejo resalta, en el sentido de la censura, por expresa disposicin legal), la autonoma y la independencia del Poder Judicial. En sntesis, valorando la experiencia de la ltima dcada, es razonable llegar a la significativa conclusin de que se acentu la funcin ejercida por el jefe de Estado en el ejercicio de facultades, llammoslas externas. mientras que con no excesiva frecuencia se realiza la hiptesis del ejercicio concreto de la Presidencia del rgano colegiado. Si bien el problema no tuvo concretas perspectivas, en gran medida por el hecho de que en la hiptesis ms significativa el mismo no se propuso por el Consejo Superior de la Magistratura, amerita una breve explicacin la especificacin de los efectos de la llamada
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suplencia, establecida por el artculo 86 constitucional, en el funcionamiento del Consejo. No siendo este seminario el lugar apropiado para profundizar toda la temtica a que da lugar la exgesis del artculo 86 constitucional, parece suficiente observar -adherindonos a la opinin prevaleciente- que, en trminos generales, debe considerarse que con dicho artculo el legislador constituyente pretendi conferir al llamado suplente todas las facultades que la Constitucin atribuye al presidente de la Repblica, con las limitaciones intrnsecas de la institucin de la suplencia, caracterizada por la exigencia de llenar un vaco institucional temporal y excepcional. Consecuentemente, parece que deba ponerse de relevancia -invocando la distincin a la que ya hemos hecho referencia- que en tanto que para la competencia llamada externa al Consejo, es decir, aquella ejercida por el presidente de la Repblica en razn de su alto cargo, expresin de la unidad nacional y vrtice de todos los poderes del Estado, debe ser reconocida al llamado suplente la competencia para plantear todas las actuaciones que aparecen necesarias; para la llamada competencia interna, no puede tenerse en cuenta que dicha institucin acta, segn la misma Constitucin y la ley reguladora, como vicepresidente. Este rgano, en efecto, institucionalmente ejerce, al interior del rgano de gobierno de la Magistratura las competencias facultadas por el segundo prrafo del artculo 104 constitucional al jefe de Estado y, por lo tanto, podra plantearse -si bien el problema es dudoso-- una cIase de "suplencia" institucional para la hiptesis de un impedimento temporal o permanente del presidente de la Repblica. 12. Por 10 que se refiere a los elementos sealados por el artculo 104, prrafo 39 , de la Constitucin en relacin con el presidente de la Corte de Casacin y del procurador general adscrito a dicha Corte, parece suficiente observar que tal disposicin -la que resiente claramente el momento histrico o el clima cultural en el cual la Asamblea Constituyente cumpli sus funciones- se justifica en relacin con la tarea primaria atribuida por la misma carta magna (artculos 106, 111 Y 135) a la Corte de Casacin. En efecto, aunque hayamos afirmado de modo unvoco, el principio segn el cual cada juez, en el ejercicio de la jurisdiccin, expresa individual y definitivamente a la jurisdiccin en su totalidad -con la consecuencia de que ninguna condicionante es hipotiza-
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ble-, la Corte de Casacin representa la mxima instancia jurisdiccional a la cual es encomendada la tarea de asegurar -tendencialmente- la uniformidad interpretativa del sistema legal en su conjunto. 13. El cuarto prrafo del artculo 104 de la Constitucin al determinar la estructura del Consejo Superior de la Magistratura, en relacin con su composicin electiva, dispone que la misma se aplique a dos terceras partes de los magistrados ordinarios, elegidos entre los pertenecientes a diversas categoras, y un tercio elegido por el Parlamento en el mbito de categoras profesionales de ciudadanos, expresa y tasativamente enumeradas por la misma disposicin. Una primera observacin parece ser sugerida por la simple lectura del texto; la composicin llamada "togada" del Consejo es especificada con relacin a los megistrados ordinarios. Se trata de una precisin de contenido, no solamente terminolgico, sino tambin, sustancial. En efecto, la misma confirma la indicacin de que, incluso cuando el ttulo cuarto de la Constitucin se refiere a la Magistratura en su conjunto, la normativa contenida en el artculo 104 concierne, exclusivamente, a la Magistratura ordinaria de acuerdo con la acepcin tradicional de dicha expresin, misma que se extrae de la Ley orgnica del Poder Judicial. Esta precisin -que recoge un punto subrayado al inicio de esta exposicin- parece tener particular relevancia por el hecho de que legitima, en el plano exegtico, a la subdivisin --en los aspectos normativos y por ello en la individualizacin de los efectos jurdicos- del mismo ttulo cuarto en dos partes distintas, aunque vinculadas entre s. La primera de ellas concierne al ejercicio de la jurisdiccin ordinaria; ahora bien, si las recientes evoluciones de la justicia administrativa es cierto que tienden a atribuir a esta una carga de jurisdiccin ordinaria -al menos de modo general- no parece ser posible superarla, no slo en trminos de clasificacin, sino, sobre todo, en el plano de la calificacin jurdica y de la definicin de la tarea respectivamente asignada a una y otra de las funciones jurisdiccionales, distincin fundamental que encuentra en la Constitucin su legitimacin y confirmacin. Obviamente lo anterior no contradice lo expuesto en la primera parte de esta ponencia, en la cual se subrayaron las tendencias que en la Corte Constitucional permiten divisar la unificacin legal de todas las magistraturas. Dichas indicaciones, en efecto, retoman los
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lineamientos de desarrollo potencial de la Constitucin prescindiendo de las actuaciones estructurales definidas en el momento de redactar la Constitucin. Superados los problemas de naturaleza rigurosamente textual -que implican problemticas esenciales de carcter sustancialdebe observarse que la disposicin examinada determina --como la experiencia concreta lo ha demostrado-- problemas de gran relevancia institucional. El primero de dichos problemas se refiere a la determinacin de la relacin entre la composicin derivada de la Magistratura (ordinaria) y de la composicin derivada del Parlamento. Como es notorio, el debate en torno al tema fue muy amplio y vigoroso en el seno de la Asamblea Constituyente. No obstante, no nos parece que este seminario sea el lugar indicado para analizar la evolucin de dicho debate; nos parece suficiente el plantear el resultado del mismo. La resolucin adoptada por los constituyentes en relacin con los dos modos de composicin esenciales del Consejo es el indicador de que fue una opcin precisa en trminos institucionales. En efecto, dejando inclume el principio -que, como hemos hecho notar fue rigurosamente afirmado por la Asamblea Constituyente-- segn el cual el Consejo no debera asumir el papel de representacin corporativa del Poder Judicial, a travs de la composicin, llammosle laica, se pretendi introducir un criterio de vinculacin institucional que fuera no slo expresin de una necesidad de control, sino ms bien la realizacin de una relacin orgnica de equilibrio entre el Poder Judicial y el poder poltico. Por lo tanto, la presencia del componente "laico" al interior del Consejo debe asumir la funcin dirigida a definir, en trminos institucionales, el equilibrio entre los poderes del Estado, segn el criterio de la unidad de las funciones estatales, de las cuales el presidente de la Repblica es el garantizador supremo. Por otro lado, la preponderancia numrica del factor de composicin "togado" parece ser la expresin concreta "y la actuacin" del principio al cual el primer prrafo del artculo 104 se refiere, es decir, segn el cual la Magistratura (ordinaria) constituye un orden autnomo e independiente de cualquier otro poder. Consecuentemente, una distinta relacin entre los dos factores de composicin -propuesta por algunos -no parece compatible con el principio mencionado. En efecto, la eventual preponderancia de la composicin
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"laica" --o incluso la equiparacin entre los dos componentes-- configurara al rgano de gobierno de la Magistratura con implicaciones y caractersticas radicalmente distintas. En esencia se determinara la incidencia del poder poltico sobre el sistema judicial, cuando, de acuerdo con el principio establecido por el primer prrafo del artculo 104, la vinculacin debe ser planteada y establecida en trminos de equilibrio y respetando el principio de autonoma. Por otro lado, los planteamientos -sobre todo parlamentarios- tendentes a invertir la proporcin numrica entre los dos componentes del Consejo, hacindose cargo correctamente del problema, sostienen que la afirmacin de la autonoma del Poder Judicial, establecida por el artculo 104 constitucional, sera un error histrico cuya causa determinante estara establecida por la peligrosa separacin del Poder Judicial frente a los dems rganos del Estado. Prescindiendo del problema de plantear una reforma del sistema constitucional tan radical como la planteada, no se modificara solamente un aspecto estructural del principio de la Magistratura, sino se determinara una alteracin radical del sistema de equilibrio entre los rganos del Estado que terminara por modificar el entero diseo constitucional. Distinto podra ser el problema de una composicin del Consejo ms articulada que fuera idnea para permitir una ms acentuada edificacin de dicho rgano frente a las instancias de representacin corporativa -que no parece puedan ser contrastadas- y, de modo particular, a las presiones consecuentes de la rgida subdivisin por tendencias de la Magistratura, respecto de la cual la adopcin de un sistema electoral proporcional marc un cambio decisivo. 14. La tercera parte de los miembros del Consejo Superior de la Magistratura es elegida por el Parlamento durante su periodo ordinario de sesiones, de un mbito de categoras de ciudadanos que estn indicadas por un listado claramente tasativo. La Constitucin, en la disposicin aqu examinada, no determina ninguna prescripcin en relacin con el mecanismo mediante el cual la eleccin por parte del Parlamento deba ser efectuada, al grado que podra considerarse operante el precepto contenido por el artculo 64. La Ley orgnica del Consejo Superior de la Magistratura ha previsto una mayora distinta al intentar volver la designacin una expresin de la unidad del cuerpo electoral, en vez de una mayora; esto es signo de que el legislador ordinario pretendi subrayar
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la naturaleza institucional del Consejo y el contenido tendencialmente administrativo de sus funciones y competencias -entendida esta ltima expresin en su sentido lato-- de tal modo que no se excluyan factores polticos en el plano de las relaciones entre los rganos del Estado. Por otro lado, la prxis aplicada en el curso de ms de treinta ~os de vida del Consejo parece orientada, en los hechos, en un sentido distinto, debido que, aunque formalmente, la eleccin se realiza con base en la mayora calificada prescrita, en esencia ella constituye el resultado de una "reparticin" entre las fuerzas polticas orientadas, de modo sustancial, a respetar el peso proporcional de cada una de ellas. Se ha planteado el problema de la legitimidad de la previsin de un qurum ms elevado en relacin con el previsto por el artculo 64 constitucional, debido a la circunstancia de que la ley que instituy al Consejo no es una ley constitucional. De este modo, la solucin positiva del problema parece preferible, sobre todo en aquello que la prescripcin del artculo 64 de la Constitucin considera como un requisito mnimo, debajo del cual no es permitido descender; por nodecir que puede tener fundamento la distincin entre deliberacin -a la que se refiere el artculo 64- y elecciones, en las cuales el margen de discrecionalidad que dispone el legislador ordinario es ms amplio. Por lo que se refiere al electorado pasivo, las indicaciones tasativas de las dos categoras de elegibles -profesores ordinarios en materias jurdicas y abogados con ms de 15 aos de ejercicio-parecen constituir el signo posterior de la preponderancia de las capacidades tcnicas sobre las polticas del Consejo, aunque estas ltimas no puedan ser consideradas excluidas de las atribuciones del rgano, mismas que analizaremos ms ampliamente cuando se trate el artculo 105 de la Constitucin. 15. Como hemos podido hacer notar al abordar las temticas generales relativas a la composicin del Consejo Superior de la Magistratura, entre los dos elementos componentes expresamente previstos por la Constitucin, emerge por su relevancia, la funcin del vicepresidente al cual se refiere el prrafo quinto del artculo 104 constitucional. Dicha norma, en realidad, no define la naturaleza de las funciones del vicepresidente ni identifica sus competencias, limitndose
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a disponer que el Consejo elige al vicepresidente de entre los miembros designados por el Parlamento. En la Asamblea Constituyente, como hemos apuntado, el debate fue particularmente amplio en torno al punto. En efecto, al resolver el problema de la presidencia atribuyendo la misma al jefe de Estado, queda abierto el problema de la presidencia efectiva, no pudiendo suponerse la constante presencia del mismo Jefe de Estado a las sesiones de un rgano que, por el hecho de estar investido de competencias gubernativas lato sensu (o bien administrativas) del orden judicial, deba presumirse que desempeara una intensa actividad. Las soluciones planteadas fueron mltiples, siendo cada una d~ ellas expresin de la distinta configuracin de la tarea de la Magistratura y de su grado de autonoma e independencia, no as de la concepcin de la relacin que deba plantearse entre el Poder Judicial y los dems rganos del Estado. Una vez alcanzado el punto de encuentro, de acuerdo con la actual formulacin de las disposiciones normativas, debe asumirse el resultado de un equilibrio entre las distintas tendencias, segn las cuales, por un lado, deba acentuarse el carcter de la autonoma e independencia de la Magistratura y, por el otro, deba subrayarse la exigencia de insertar a la Magistratura en la compleja articulacin de los rganos del Estado. Consecuentemente la indicacin de que el presidente deba ser elegido entre los miembros designados por el Parlamento debe entenderse como expresin de la tendencia encaminada a subrayar la exigencia de coordinacin entre los poderes del Estado sin que, por otro lado, deba considerarse con esto afirmada una cualquier incidencia del poder poltico sobre el sistema judicial. Parece esencial hacer la anotacin, ya mencionada, que la individualizacin tasativa de las categoras de los posibles miembros designados por el Parlamento, en relacin con los cuales es claramente prevalente la valoracin tcnico-profesional, es suprimida. A falta de una expresa indicacin constitucional en relacin con las competencias del vicepresidente, la definicin de las mismas debe ser fijada con referencia, por un lado, a las problemticas relativas a las funciones paralelas y, por el otro, al examen de la ley constitutiva del Consejo Superior de la Magistratura.
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En trminos generales, debe considerarse que el vicepresidente ejerce funciones paralelas en relacin con el presidente a quien debe responder de las modalidades de su ejercicio. Por otro lado, esta funcin paralela no puede ser ejelcitada, en contraste con lo dispuesto por el artculo 86 de la Constitucin, o bien en relacin con funciones tpicamente presidenciales como, por ejemplo, la concerniente a la convocatoria de elecciones. En esencia, si bien las opiniones sobre el punto no son unvocas, algunos analistas tienden a subrayar la exigencia, o bien la necesidad, de que el vicepresidente acte facultado por el presidente con todas las consecuencias que ello implica, pudiendo sostenerse de manera fundada, incluso en el mbito de la distincin esencial -a propsito de las facultades presidenciales-, entre competencias internas y competencias externas que deben serie reconocidas al vicepresidente en razn de las disposiciones contenidas en la norma constitucional aqu examinada y de la ratio legis relativa a las modalidades de opcin no necesariamente imputables a la institucin que las delega. Es en este sentido, si bien dentro de ciertos lmites, que parece estar oriootada la ley constitutiva del Consejo, que atribuye al vicepresidente, as como a la Presidencia de la Seccin Disciplinaria, la presidencia de dicha seccin, aunque el puesto titular de la misma puede ser siempre ejercido por el presidente del Consejo. Debe tambin tenerse en cuenta que recientemente fue establecida (de un modo muy oportuno) la eventual sustitucin del vicepresidente en caso de ausencia o impedimento. 16. En la determinacin de las competencias que atribuye el artculo 105 constitucional al Consejo Superior de la Magistratura, estn individualizados los aspectos tpicos esenciales referentes a la organizacin judicial. El problema relativo a la naturaleza de enumeracin contenida en la norma examinada se plantea de modo congruente al intrprete de la misma. As, la misma debe considerarse como tasativa, o bien meramente indicativa, con referencia a las funciones que slo el Consejo Superior de la Magistratura est legitimado para ejercer. En el mbito de la primera indicacin podra proponerse un problema ulterior si --en el caso de que la enumeracin fuera tasativa- las funciones definidas a travs del mismo fueran susceptibles de interpretacin extensiva.
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Por otro lado, no pueden dejar de tomarse en cuenta otras normas contenidas en la misma Constitucin -y sealadas en el artculo 106- que confieren implcitamente al Consejo facultades ulteriores, en relacin con disciplinas especficas confiadas al mismo. La ley constitutiva del Consejo en el artculo 10 precis el mbito de las "atribuciones del Consejo Superior", guindose por una lnea que parece orientada a conferir a la enumeracin establecida en el artculo 105, el carcter de tasativa, atenuada por la tendencia a dar a las indicaciones particulares de dicha enumeracin una interpretacin lo ms amplia posible. Al respecto, debe precisarse que ciertas atribuciones -como por ejemplo las establecidas en los prrafos 2 y 4 del artculo 10 ya examinado- deben considerarse como derivados de la estructura orgnica dictada por la Constitucin para el funcionamiento del Consejo, en tanto instrumentos en relacin con las competencias expresamente indicadas. Por otro lado, no puede olvidarse que la experiencia operativa del Consejo Superior, en el curso de ya 30 aos de actividad, ha visto emerger competencias relativas a la relacin que se instaur, despus de la ya mencionada modificacin reglamentaria, entre el Consejo y el Parlamento, a travs de la creacin de la Comisin enccmendada expresamente para predisponer la relacin del Parlamento con el sistema de justicia, y ms recientemente, de acuerdo con el ejercicio de la llamada facultad preliminar de investigacin, en relacin con la cual delicados y complejos problemas se enfrentan al ejercicio de la accin disciplinaria, primero, y de la jurisdiccin relativa, despus, as como a la garanta de independencia del juez. Por lo tanto, parece ser legtima la distincin entre las competencias atribuidas al Consejo Superior, o bien ejercidas concretamente por el mismo, que pueden definirse como tpicas, en tanto estn expresamente previstas por la Constitucin o por la ley constitutiva, y las que deberan definirse como atpicas en tanto no estn previstas por norma alguna o no son definidas a travs del ejercicio de la facultad reglamentaria propia del mismo Consejo. En las dos ltimas hiptesis consideradas se plantea un problema posterior de compatibilidad de la situacin que se plantea con el principio de reserva de ley que, como varias veces hemos podido sealar, caracteriza la disciplina de la Magistratura de acuerdo con el claro sealamiento constitucional.
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En el mbito de la lnea interpretativa ya indicada, la doctrina, que ha tenido oportunidad de ocuparse del problema, ha intentado delinear un cuadro orgnico de las competencias atribuidas al Consejo, a travs de la consideracin de las mismas en el mbito de los principios generales de la ley. En particular, se tuvo presente la naturaleza prevalecientemente administrativa de la actividad encomendada al Consejo y, consecuentemente, se busc aplicar a la actividad del mismo las normas referentes al funcionamiento de lo:; rganos administrativos. Un aspecto relevante del problema aqu planteado se refiere a la funcin definida en un sentido lato como de carcter poltico de la que el Consejo -sobre todo en los ltimos aos- ha hecho uso cada vez ms frecuentemente, considerndose como expresin del Poder Judicial, en cuanto rgano del Estado puesto en una relacin dialctica (pero no conflictual) con los dems poderes del Estado. Se trata de un problema que nos reconduce a la funcin tpica y general del Consejo que, como hemos podido observar a propsito del prrafo primero del artculo 104 constitucional, est plasmada en la exigencia de garantizar y asegurar la autonoma del Poder Judicial y la independencia del juez en particular frente a los rganos del Estado. As planteada la problemtica pueden encontrarse motivos idneos para superar la incertidumbre en relacin con el ejercicio, por parte del Consejo, de facultades que no resulten expresamente previstas por la Constitucin o bien por la ley constitutiva, pero que se plantean como instrumentos necesarios para la consecucin de aquel objetivo. En conclusin, parece poder afirmarse que en el mbito de las competencias especificadas por el artculo 105 constitucional, pueden incluirse, por un lado, todas las atribuciones consideradas lato sensu administrativas, y, por otro lado, las atribuciones de naturaleza jurisdiccional relativas al procedimiento disciplinario. En cambio, en el mbito de las atribuciones que no encuentran una expresa indicacin en el artculo 105 de la Constitucin, puede hacerse una distincin segn se trate de facultades en relacin con el ejercicio de las que s estn establecidas por el artculo citado, en cuyo caso la atipicidad podra considerarse relativa ya que estas atribuciones podran contenerse, implcitamente, en la norma constitucional, o bien de competencias vinculadas, slo indirectamente, con las pri-
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meras -con referencia a la consecucin del objetivo de garanta de la autonoma y de la independencia-, en cuanto son ejercidas de un modo autnomo frente a las funciones tpicamente administrativas; en este caso la legitimacin de dichas funciones podra buscarse en el sistema unitario establecido por la Constitucin, del cual parece emerger una tarea poltica lato sensu del Consejo, paralela a la tpicamente administrativa. 17. Un anlisis autnomo 10 amerita el problema relativo al Ministerio de Gracia y Justicia y a la relacin que debe establecerse entre este rgano y el Consejo Superior de la Magistratura, por un lado, y el Poder Judicial, por el otro, en relacin a 10 que disponen los artculos 107 Y 110 de la Constitucin. 17.1. El tema de la responsabilidad del ministro de Gracia y Justicia en cuanto a la organizacin y al funcionamiento de la jurisdiccin, puede ser enfocado desde tres distintos ngulos: el primero, relativo a la disciplina constitucional, el segundo referente a la legislacin ordinaria, y el tercero a partir de la valoracin de la praxis operada en los ltimos treinta aos, es decir desde la fecha de creacin y funcionamiento del Consejo Superior de la Magistratura que se plante, y se plantea como un rgano -constitucional y de rango constitucional, diferencia que no aparece como relevanteen posicin de una autcnoma dialctica en relacin con el Ministro. La metodologa de anlisis indicada parece encontrar su legitimacin en la sentencia de la Corte Constitucional nmero 369 de 1992, con la cual, en hiptesis, se resolvi un conflicto -aunque es extremadamente dudoso que pueda hablarse de una resolucin en sentido estricto- surgido entre el Consejo Superior de la Magistratura, que 10 origin, y el ministro de Gracia y Justicia. 17.2. Desde el punto de vista de la disciplina constitucional --en relacin con la cual la sealada sentencia de la Corte Constitucional se plantea como una contribucin hermenutica decisiva, realizada a travs de una serie de anlisis sistemticos de las tendencias jurisprudenciales desde el lejano 1968- la primera norma que debe ser tomada en consideracin es la contienda en el artculo 110 de la Constitucin. Dicho artculo dispone que: "determinadas las competencias del Consejo Superior de la Magistratura, corresponde al ministro de Justicia la organizacin y el funcionamiento de los servicios relativos a la justicia".
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De dicha disposicin -y de la norma contenida en ella- pueden derivarse dos lecturas distintas, expresin de dos ideologas constitucionales diversas relativas a la individualizacin de la tarea de la jurisdiccin en el sistema institucional de la Repblica y, fundamentalmente, de la relacin entre el poder judicial y los dems rganos del Estado. 17.3. La primera interpretacin, meramente textual, nos lleva a considerar la tarea del ministro de Gracia y Justicia en relacin con la competencia, meramente administrativa y organizativa, encaminada exclusivamente a predisponer los servicios necesarios para el funcionamiento de las estructuras judiciales y de efectuar la organizacin consiguiente, sin posibilidad alguna de incidir en la estructura del Poder Judicial y, sobre todo, en la actividad de la jurisdiccin. En consecuencia, de dicha interpretacin limitativa de las competencias y de las respectivas facultades del ministro, las responsabilidades correlativas resultan definidas en modo exclusivo, a su vez, con referencia en la organizacin de los servicios. Ello implica que la competencia de las facultades de intervencin del ministro deban entenderse limitadas por las llamadas actividades de soporte que no estn referidas, al menos de modo directo, al ejercicio de la jurisdiccin; stas son los instrumentos subsidiarios para permitir la actuacin de la jurisdiccin, y dicha gestin debera, por 10 tanto, volver a ser competencia, exclusiva, del Consejo Superior de la Magistratura. Habiendo analizado la norma referida, aparece claro que los dos polos alrededor de los cuales se articula el ejercicio de la jurisdiccin, en el sistema constitucional vigente, son, por un lado, el Consejo Superior de la Magistratura y, por el otro, el ministro de Gracia y Justicia, excluyndose, al menos en principio, cualquier interferencia. Dicha interpretacin limitativa del artculo 110 de la Constitucin no puede dejar de suscitar dudas fundadas y motivadas, las cuales, por otro lado, encuentran negacin en la citada sentencia de la Corte Constitucional y referencia, en ese sentido, en las decisiones que la misma Corte ha emitido. Parece, en efecto, que de la norma constitucional examinada puede desprenderse una interpretacin distinta que permita una especificacin ms compleja de la tarea del ministro y, consecuentemente, una apreciacin distinta de su responsabilidad en la administracin de justicia, en funcin de la determinacin de competencias ms
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amplias y responsabilidades ms articuladas, tambin en referencia con las relaciones con el Consejo Superior de la Magistratura. 17.4. Una primera aproximacin para verificar la interpretacin planteada del artculo 110 de la Constitucin, parece poder lograrse al aplicar la exgesis sistemtica a travs de la vinculacin con el precedente artculo 104. Como es notorio, esta ltima disposicin confiere al ministro de Justicia la facultad de promover la accin disciplinaria. De la norma contenida en el artculo 107 se realiz, previamente, una interpretacin extremadamente limitativa. En efecto, se interpret el trmino "facultad" como expresin de una mera competencia residual atribuida al ministro, de acuerdo con la consideracin previa de que ninguna responsabilidad institucional puede ser imputable al mismo ministro en virtud de las modalidades de ejercicio o de falta de ejercicio de dicha facultad. Se trata de una interpretacin que conduce a la legislacin ordinaria, segn la cual tambin el procurador general adscrito a la Corte de Casacin es titular de la facultad disciplinaria. Por ello, el ejercicio de dicha facultad por parte del ministro no es autnomo, debiendo ser actuada a travs de la actividad del procurador general. De este modo se crea -como aclararemos ms adelante- una anmala situacin de comisin entre rgano poltico y rgano jurisdiccional que parece constituir una de las fuentes de los problemas con los cuales se enfrenta el Poder Judicial, sobre todo desde el punto de vista del ejercicio de la facultad disciplinaria. 17.5. La vinculacin orgnica que parece deba darse entre los artculos 110 Y 107 de la Constitucin -incluso en los trminos textuales con los que ambos se expresan- permite plantear un problema hermenutico que no puede tener reflejos institucionales significativos. Se trata de especificar una indisoluble vinculacin entre la responsabilidad -poltica- del ministro, explicacin necesaria de la facultad disciplinaria a ste atribuida de modo expreso por la Constitucin, y el ejercicio de la jurisdiccin, bajo el perfil de la funcionalidad del servicio de justicia, entendiendo la expresin "servicio" no como mera organizacin de instrumentos tcnico-operativos, sino como resultado del ejercicio de la jurisdiccin. 17.6. Con el fin de dar una solucin adecuada al problema, parece necesaria una profundizacin posterior que tienda a definir las
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tareas, competencias y facultades del ministro de Gracia y Justicia en el contexto de la disciplina resultante del ttulo cuarto de la Constitucin republicana. Incidentalmente, parece vinculada la problemtica a la que hicimos referencia en la primera parte de esta ponencia relativa al intento de unificacin, en el plano legislativo, sin incidir en la especificidad de las competencias de la jurisdiccin, bajo un denominador nico de disciplina jurdica que debera, correlativamente, llevar a la realizacin de un rgano unitario de autogobierno de las magistraturas, o bien de la Magistratura, si se quiere usar la expresin que intitula el ttulo cuarto de la carta constitucional. En dicho ttulo, en efecto -como ya observamos-, el uso del singular no parece que indique como contenido de la disciplina a la Magistratura ordinaria, como fue interpretado de modo limitativo, sino al ejercicio de la jurisdiccin en todas sus implicaciones. Regresando al tema que constituye el objeto especfico de esta parte de la ponencia, parece que una hiptesis de solucin del problema de la relacin entre los artculos 110 Y 107 de la Constitucin pueda ser encontrada -utilizando, adems, los resultados adquiridos del amplio debate que se desat desde hace tiempo sobre el tema- considerando que dicha vinculacin insertada en el contexto del sistema constitucional -yen particular en los artculos 104 Y 105 de la Constitucin- es expresin de una opcin ideolgica e institucional de la Asamblea Constituyente, segn la cual la Magistratura se coloca en el contexto de los equilibrios institucionales de los rganos del Estado, subrayndose, tambin, que la misma Magistratura constituye un poder autnomo e independiente de los dems rganos. Parece poder ubicarse en el principio que deriva del complejo de las normas constitucionales una lnea de tendencia que, si bien por un lado, subraya los perfiles de la autonoma del Poder Judicial y de la independencia del juez en particular en el ejercicio concreto de la jurisdiccin, por el otro adopta y subraya la exigencia de operar vnculos oportunos con la finalidad de impedir que la autonoma se transforme en separacin. Por lo tanto, si bien en el disea constitucional el principio de autonoma y el de independencia deben vincularse --de acuerdo con el artculo 101 de la Constitucincon el principio de soberana popular que constituye el elemento unificador de todo el sistema institucional y constitucional, parece
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que adquiere particular relevancia la necesidad de distinguir entre carcter constitucional e institucional, por un lado, y perfil funcional, por el otro, sin generar, no obstante, descomposiciones radicales que sea resultado de la separacin, que es incompatible con el principio fundamental de equilibrio entre los poderes del Estado. 17.7. Es necesario plantear, ms all de enunciados generales, los perfiles funcionales que permiten la actuacin de la mencionada vinculacin, sin la cual, como hemos hecho notar, se corre el riesgo de traducir autonoma en separacin, y la sujecin a la ley, entendida en su significado original de sujecin a la soberana popular, corre el riesgo de desvanecerse, generndose fenmenos de un ejercicio anmalo de la jurisdiccin que abarcan caractersticas, tareas y contenidos. Parece que un momento esencial de la vinculacin entre el ejercicio de la jurisdiccin y la soberana popular puede ser planteado a travs del efectivo equilibrio entre los poderes del Estado, equilibrio que, en los hechos, se concentre en la correcta especificacin de las tareas del ministro de Gracia y Justicia. De los trabajos preparatorios de la Asamblea Constituyente resalta que, en torno al punto, el debate fue bien articulado, pasndose de las hiptesis de abolicin del Ministerio de Gracia y Justicia, como consecuencia de la afirmacin de la autonoma e independencia de la Magistratura, a hiptesis contrarias que planteaban atribuir al titular del mismo Ministerio la presidencia del Consejo Superior de la Magistratura. La solucin adoptada por la carta constitucional -que expresa las orientaciones de los "compromisos constitucionales", que caracterizaron la actuacin de la Asamblea Constituyente- parece responder a una correcta visin del equilibrio entre los rganos del Estado. En dicho contexto, se inserta la opcin de calificar el ejercicio de la jurisdiccin como el "poder que se traduce en servicio" que el Estado debe prestar al ciudadano, con la consecuencia que la faltante previsin de responsabilidad del juez desde un punto de vista poltico-institucional en el ejercicio de la jurisdiccin --derivado de los principios de autonoma e independencia establecidos por los artculos 104 Y 105 de la Constitucin- resulta relacionada con la hiptesis de responsabilidad poltica que es atribuida al ministro de Gracia y Justicia.
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17.8. Si los anteriores son los trminos que rigen la problemtica relativa a los contenidos, a las competencias y a las responsabilidades referentes a la posicin institucional del ministro de Gracia y Justicia en relacin con la "gestin" del "servicio de justicia", en consecuencia el artculo 110 de la Constitucin debe ser interpretado en el contexto en el que nos ubicamos, debiendo enfocarse la especificacin de la norma contenida en el mismo en el sentido de que al ministro de Justicia debe serIe atribuida la competencia, y por ello la correlativa responsabilidad poltica, para la prestacin del servicio de justicia. Si la mencionada interpretacin hermenutica del artculo 110 de la Constitucin es analizada profundamente parece poder afirmarse que la responsabilidad del ministro en relacin con la organizacin y el funcionamiento de los servicios relativos a la justicia debe entenderse en el sentido de que al mismo ministro compete la facultad y el deber de garantizar el funcionamiento de la organizacin judical. Para ello el ministro de Justicia debe ser titular de las facultades necesarias -y centro de las responsabilidades correlativas- entre las cuales se coloca, principalmente la facultad -rectius, la atribucin- de ejercitar la accin disciplinaria, de acuerdo con el artculo 107 de la Constitucin. Con ello, queremos decir que la facultad de ejercitar la accin disciplinaria, misma que se inserta en el contexto de la estructura orgnica delipeada por la Constitucin, representa la expresin de un sistema coordinado de vinculacin entre responsabilidad poltica y ejercicio de la jurisdiccin, con la consecuencia de que, siendo facultativo el ejercicio de dicha accin, recae sobre el ministro toda la responsabilidad poltica referente a la discrecionalidad de ejercicio de dicha facultad, sobre todo en relacin con la garanta de la correcta y eficiente administracin de justicia. Si bien en el sistema constitucional la facultad atribuida al ministro de ejercitar la accin disciplinaria se plantea como expresin de la conj~gacin entre institucin poltica e institucin judicial, la tarea del ministro de Justicia no puede definirse en trminos meramente organizativos y burocrticos, sino, por el contrario, el mismo debe ser calificado como la actuacin de una exigencia primaria de carcter poltico institucional. En el marco de las disposiciones constitucionales que emergen de las normas examinadas, segn la perspectiva hermenutica pro-
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puesta, parece legtimo plantear el problema relativo a la oportunidad, por no decir legitimidad, de la situacin institucional en tomo a la titularidad del poder disciplinario que es conferido, conjuntamente, al ministro de Justicia, en principio, y posteriormente, al procurador general adscrito a la Corte de Casacin, a quien le es atribuido el ejercicio de dicha facultad, en su aplicacin concreta, quedando reservada para el ministro, de modo exclusivo, la facultad de determinar la conveniencia del ejercicio o no de dicha accin. En efecto, profundizando la situacin institucional de la problemtica emerge, de modo inequvoco, la anomala de dicha relacin. De este modo, en el momento en que el ministro dispone que sea iniciada la accin disciplinaria el ejercicio concreto de dicha accin, como hemos mencionado, debe ser actuado por el procurador general, quien se encuentra en una posicin singular en la cual est obligado a llevar a cabo un procedimiento que, en hiptesis, podra considerar inaplicable. Por otro lado, el ministro de Justicia, una vez que hizo uso de su facultad para solicitar el ejercicio de la accin disciplinaria, no tiene ninguna atribucin para orientar las modalidades de dicha accin, con la consecuencia de que la misma podra verse frustrada, en la actuacin concreta, la finalidad perseguida. Se trata, como aparece evidente, de un sistema apriorstico, --con consecuencias significativas de carcter constitucional- que sobrepone posiciones poltico institucionales --con consecuentes responsabilidades de la misma naturaleza- a posiciones institucionales de carcter distinto, las cuales, por otro lado, no son susceptibles de clasificacin bajo el carcter de fuentes de responsabilidades especficas .De ello se desprenden como conclusiones lgicas y coherentes, las premisas constitucionales relativas a la relacin entre el ministro de Gracia y Justicia y el Poder Judicial. Del mismo modo debera afirmarse la titularidad de la accin disciplinaria de modo exclusivo al ministro, en principio, confirindole tambin el ejercicio de dicha accin -a travs de sus rganos institucionales, por supuesto- con la determinacin consecuente, de modo exclusivo, de las responsabilidades por el ejercicio o no de la accin disciplinaria. Dicha conclusin, como puede notarse, es coherente con el sistema constitucional debido que a travs de la misma se detemlla
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la unin entre dos momentos esenciales que caracterizan la prescripcin constitucional especificados, por un lado, en el sistema judicial unitariamente considerado y, por ello, en el Consejo Superior de la Magistratura que expresa los lineamientos de gobierno de la misma, y por otro lado, en el ministro de Gracia y Justicia al que compete la responsabilidad poltica de garantizar el funcionamiento del servicio de justicia en su sentido lato. 17.9. Significativos reflejos de la problemtica planteada se desprenden de la sentenci citada de la Corte Constitucional, cuyos jueces se vieron en la necesidad de resolver un problema extremadamente complicado, referente a la determinacin de la definicin, naturaleza, contenidos, lmites, competencias sus correlativas facultades y las responsabilidades consecuentes que son constitucionalmente atribuibles al ministro de Gracia y Justicia. Los aspectos especficos de dicho caso controvertido son notorios y no exigen posteriores reflexiones. Por otro lado, para los fines perseguidos por esta ponencia, el examen de dichos aspectos no parece esencial. Debera solamente centrarse la atencin en el carcter emergente de la posicin asumida por el ministro de Gracia y Justicia el que conectaba la asuncin de responsabilidades por el funcionamiento del servicio de justicia con la exigencia del ejercicio de la facultad de intervencin para designar a la cabeza de una importante dependencia jurisdiccional. Esta situacin -en sus dimensiones generales- parece sintomtica para determinar los trminos del problema. Es evidente, en efecto, que el funcionamiento correcto y eficiente de una oficina judicial depende, en gran medida, de la capacidad del magistrado designado para dirigirla. Consecuentemente, no parece poder plantearse a priori la facultad, atribuible a quien debe responder por el funcionamiento de la oficina, de intervenir de modo ms o menos incisivo en la designacin de quien va a encabezar. Las perspectivas que se derivan del problema planteado son extremadamente amplias. En efecto, dichas perspectivas implican el tema ulterior de la calificacin profesional que se requiere para dirigir una dependencia judicial, tema, por cierto, descuidado desde el punto de vista operativo aunque abstractamente haya sido muy discutido. De este modo, la reciente reforma legislativa que introdujo el llamado principio de reversibilidad de las funciones de legitimidad
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en las de mrito, aparece como un indicio no compatible con la correcta solucin del problema, con la consecuencia evidente de permitir a los magistrados de legitimidad ejercitar funciones de mrito. Se trata, como hemos apuntado, de una problemtica que incide claramente en el tema examinado, pero que ampla notablemente sus contenidos, por ello no parece oportun abordarlo directamente. 17.10. La disciplina constitucional impone la verificacin de las disposiciones normativas ordinarias, para establecer si estas ltimas pueden considerarse compatibles con la primera y, en todo caso, si son expresin de los lineamientos establecidos por aqulla. Omitiendo el anlisis de las normas contenidas en la legislacin judicial vigente, debido a que dicho instrumento legislativo es expresin de un contexto legal radicalmente distinto del actual, y con base en la tarea del ministro de Gracia y Justicia, que en dicho contexto resume todas las facultades relativas a la disciplina judicial, es oportuno hacer referencia a las pocas disposiciones contenidas en la ley constitutiva del Consejo Superior de la Magistratura y en las normas sucesivas que introdujeron importantes, aunque no decisivas ni exhaustivas, modificaciones. Se trata de los artculos 10, 11, 14 Y 17 de dicha ley. 17.11. Como es sabido, el artculo 10 de la ley del 24 de marzo de 1958, nmero 195, enumera las competencias del Consejo Superior de la Magistratura retomando y especificando 10 dispuesto por el artculo 105 de la Constitucin, mismo que analizamos previamente. El artculo 11, modificado posteriormente por la ley nmero 1198 de 1967 y complementado por varias decisiones de la Corte Constitucional, regula la facultad de intervencin del ministro en relacin con la concesin de las oficinas directivas, vinculndose dicha disposicin con el sucesivo artculo 14, en particular por lo que concierne a la ya sealada determinacin de las modalidades del ejercicio de la accin disciplinaria. El artculo 17, por su parte, regula las formas y los procedimien... tos para determinar la relevancia externa de las determinaciones del Consejo Superior de la Magistratura. Se trata de un complejo normativo que, por un lado, plantea no pocos problemas en torno a la solucin de las complejas vicisitudes relativas a la relacin entre el ministro y el Consejo Superior de la
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Magistratura, y por otro lado, no resulta satisfactorio desde el pla., no de la exacta aplicacin de los principios constitucionales. 17.12. Los sucesos que dieron origen a la muy citada sentencia de la Corte Constitucional han puesto en evidencia las carencias de la legislacin ordinaria, sobre todo en torno al punto relativo a la contradiccin de la atribucin exclusiva al Consejo Superior de la Magistratura de la determinacin de las funciones, de los lineamientos as como de la previsin de una intervencin incisiva del ministro, no solamente a travs de la institucin del llamado "concierto" (artculo 11), sino sobre todo a travs de la materia e imputabilidad de las actuaciones del mismo Consejo. El anlisis del artculo 17 de la ley nmero 195 de 1958 es particularmente interesante para profundizar el problema que analizamos. Sin la intencin de referirme al amplio debate que se desat en torno al tema, me parece suficiente observar que el mecanismo delineado por la disposicin citada es exorbitante respecto del sistema establecido por la Constitucin. En efecto, la norma ordinaria, en esencia, no confiere al Consejo el papel de sujeto activo en los procedimientos por l determinados, y crea una situacin institucional y constitucionalmente morida, en la medida en la que las determinaciones en torno al status de los magistrados, aun emanando del Consejo Superior de la Magistratura -de acuerdo con las disposiciones constitucionale~, deben, no obstante, para adquirir eficacia externa ser asumidos por procedimientos administrativos reservados a otros rganos. Aunque no podamos ocultar que el sistema delineado resisti la censura de legitimidad constitucional se debe observar que el mismo no puede dejar de suscitar serias y motivadas dudas, ya que aparece ms coherente incluso un sistema distinto que censura los actos del Consejo directamente imputados a dicho rgano y, por ello, suscritos por su presidente. A este punto surge el problema posterior de la oportunidad --en el contexto histrico-institucional actual, muy distinto del que caracteriz los trabajos de la Asamblea Constituyente- de la opcin constitucional, cuyos presupuestos y finalid.ades, parece, pueden ser superados al atribuir la presidencia del Consejo Superior de la Magistratura al presidente de la Repblica, hecho que analizamos ampliamente supra prrafo 9.
AUTOGOBIERNO .DE LA.. MAGISTRATURA ITALIANA
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En efecto, tambin a la luz de experiencias recientes, valorndo,.se el problema desde el perfil de la incidencia institucional y consti.tucional que la actual disciplina implica, parece que la presidencia encomendada al jefe de Estado implica ms inconvenientes que ventajas. Basta observar, de modo particular, las consecuencias del hecho de que se coloque en el rgano de auto gobierno de la Magis,tratura a un sujeto que, por disposicin expresa de la Constitucin, no responde de los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, actos entre los cuales pueden considerarse los relativos al ejercicio de la presidencia del Consejo Superior de la Magistratura. Probablemente, las consecuencias resultantes del sealado problema sistemtico se encuentran en lab;1se de las disfunciones que recientemente han caracterizado la vida del Consejo Superior de la Magistratura y que subtayaron lo inoportuno de implicar al jefe de Estado -que por su naturaleza institucional realiza un papel de equilibrio super partes- en la gestin .de un rgano cuyas tareas entran directa o indirectamente en el aspecto poltico del Poder Judicial. Probablemente, la atribucin de la presidencia del Consejo Superior de la Magistratura a uno de los "componentes laicos" elegido per el Parlamento, y la consecuente revisin de los actos del Consejo, pueden llevar a una solucin ms orgnica del problema relativo a la definicin de la tarea de este rgano y, consecuentemente, a un mayor equilibrio en las relaciones entre dicha institucin y el ministro de Gracia y Justicia. 17.13. La ya referida sentencia de la Corte Constitucional ha replanteado el tema de la interpretacin del artculo 10 de la ley nmero 195 de 1958. Dicha disposicin, como hemos observado, utiliza -para definir las relaciones entre el ministro y el Consejo- la institucin del "concierto" que, de entrada, presuponen las relaciones entre rganos investidos de competencias paritarias. En el caso examinado, por el contrario, nos encontramos frente a rganos en relacin con los cuales no se puede suponer una competencia paritaria, debido a que el nombramiento de los encargados de las oficinas directivas -con 10 que volvemos a entrar en el sistema de las asignaciones de funciones e implicando elementos concernientes al estado jurdico del magistrado- constituye una competencia exclusiva del Consejo Superior de la Magistratura de acuerdo con el artculo 105 de la Constitucin.
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La tarea del ministro, sobre este punto as como en torno a cualquier otra atribucin de facultades a los magistrados y de acuerdo con el principio que lo autoriza para realizar observaciones sobre cualquier disposicin del Consejo Superior de la Magistratura, debe ser definida en relacin con el cuadro de determinacin de competencias y responsabilidades que resultan de la aplicacin del artculo 110 de la Constitucin, el cual, nos parece oportuno subrayar, establece las competencias del Consejo Superior. Por otro lado, como la Corte Constitucional ha subrayado en distintas ocasiones, a la disposicin examinada no puede drsele una interpretacin restrictiva, ya que el artculo 110 fue constituido para determinar el lmite entre las atribuciones del Consejo Superior y las del ministro de Justicia. Sin importar cmo se quiera enfrentar el problema parece tratarse, en el mbito del artculo 110 de la Constitucin, de una competencia instrumental y funcional, encaminada a coordinar -no a contraponer- la competencia exclusiva y autnoma del Consejo Superior de la Magistratura con la competencia y responsabilidad del ministro de Justicia, estando encaminada esta ltima a asegurar la organizacin y el funcionamiento de los servicios relativos a la justicia. 17.14. La Corte Constitucional, intentando encontrar un punto de acuerdo entre la disciplina constitucional y la legislacin ordinaria, busc una solucin de equilibrio, ciertamente comprensible en el plano poltico-constitucional, pero que no es satisfactoria en el terreno de la reconstruccin orgnica del sistema legislativo. En efecto, el problema parece tener que plantearse correctamente en el marco de los puntos emergentes de la vinculacin entre los artculos 105 Y 110 de la Constitucin. De dicha vinculacin se desprende la exigencia de la determinacin especfica de contenidos, competencias y facultades del ministro de acuerdo con los lineamientos expresados por las disposiciones mencionadas, demandndose, para tal fin, una adecuada intervencin del legislador ordinario, encaminada a esclarecer, ms de lo que se hizo con la ley nmero 195 de 1958, el sentido de la disposicin contenida en el artculo 110 de la carta fundamental. La solucin adoptada por la Corte Constitucional, probablemente no poda ser distinta. La Corte, en efecto, a falta de una clara indicacin proveniente de la legislacin ordinaria, se refiri al prin-
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cipio implcito en la Constitucin de la leal y correcta colaboracin entre los rganos supremos de la estructura estatal, y en el caso concreto que nos ocupa observ que el Consejo Superior de la Magistratura no haba realizado la indicada colaboracin leal. En este sentido -limitativo y determinativo de los efectos institucionales de la declaracin- debe ser entendida la decisin, all en donde se afirm la legitimidad de la determinacin del ministro de no dar procedencia a las disposiciones del Consejo Superior de la Magistratura. En efecto, en la misma sentencia puede leerse que, en donde se d aquella colaboracin, es menor la facultad del ministro para no ejecutar las decisiones del Consejo. Quedan abiertos dos problemas fundamentales. El primero, relativo a la legitimacin para expresar un juicio acerca de la actuacin o no de la colaboracin leal y correcta de los rganos. El segundo, relativo al tema ya abordado de la imputacin de los actos del Consejo Superior de la Magistratura. En conclusin, parece poder observarse, intentando enmarcar la interpretacin de la sentencia de la Corte Constitucional en el sistema legislativo vigente, que la Corte "ha resuelto el problema sin resolverlo", en relacin con la carencia de normas ordinarias, 10 que implica la necesidad de remitirse a los principios implcitos en el texto constitucional. 17.15. Bajo el perfil de la praxis operativa que caracteriz por ms de 30 aos las relaciones entre el ministro de justicia, por un lado y el Consejo Superior de la Magistratura y la legislacin ordinaria, por el otro, parece poder observarse que dichas relaciones se desarrollaron exclusivamente con base en principios pragmticos ms o menos consolidados, los cuales determinaron un sistema de relaciones que pudo funcionar mientras no se presentaran situaciones de conflicto, de las cuales el caso examinado por la Corte Constitucional representa una de sus expresiones ms sintomticas. La explosin de dichas situaciones conflictuales -insertadas, adems, en un contexto de crisis institucional, a la cual todava no se le ve salida- parece imponer una intervencin decisiva del legislador que, con base en una impostergable reforma de la legislacin judicial, regule de modo puntual -atendiendo a los artculos 105 y 110 de 1a Constitucin- la relacin entre ministro y Consejo definiendo, con claridad, las respectivas esferas de competencia.
PREPARACIN, SELECCIN Y PROMOCIN DE JUECES
Juan-Jos Mar CASTELL-TRREGA

1. Seleccin y promocin de jueces, independencia judicial y formacin; n. El problema de la formacin de los jueces en Espaa; I11. Las caractersticas bsicas del sistema judicial espaol; IV. Los sistemas de acceso a la carrera judicial; V. El "tercero y cuarto turno", un fracaso?; VI. Una reivindicacin pendiente: la seleccin; VII. La provisin de destinos; VIII. La promocin a categoras superiores; IX. El control jurisdiccional de los nombramientos discrecionales.
SUMARIO:
1. SELECCIN y PROMOCIN DE JUECES, INDEPENDENCIA JUDICIAL Y FORMACIN

La independencia es un principio poltico que se predica respecto de los jueces y tribunales, que viene siendo proclamado enfticamente en las Constituciones democrticas. La singular importancia de este principio ha alcanzado su universalizacin por el artculo 10 de la "Declaracin universal de derechos humanos", aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, habindose completado esta declaracin en el artculo 14.1 del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y polticos, de 16 de diciembre de 1956. Tambin en el marco regional europeo este principio aparece proclamado en el artCulo 6.1 de la "Convencin europea para la salvaguardia de los derechos humanos y libertades fundamentales", signado en Roma el 4 de noviembre de 1950. Mas para la efectividad de este principio se requiere que el estatuto jurdico de los jueces y magistrados est rodeado de unas determinadas garantas que aseguren que en el ejercicio de su funcin estn sometidos ni* Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciaria.
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camente al imperio de la ley. El sistema de seleccin de jueces, la provisin de destinos y su promocin, es quiz un barmetro indicador del grado de independencia alcanzado por un determinado sistema judicial, en la medida en que priven los factores de objetividad, capacidad y mrito, sobre los de simple oportunismo poltico. A su vez, la seleccin y promocin de los jueces enlaza con el problema de su formacin, uno de los ms importantes que presenta la ordenacin de la justicia, dada la trascendencia que ha alcanzado el Poder Judicial en el desarrollo de una moderna sociedad democrtica. La formacin obedece a la necesidad de contar con una judicatura preparada tcnicamente y dotada al tiempo de conocimientos que le permitan captar el sentido de los conflictos sociales sobre los que debe pronunciarse. Se le exige no slo que profundice en sus conocimientos jurdicos sino tambin en otras ciencias sociales que le permitan interpretar la realidad social, todo ello al servicio o en funcin de la aplicacin del ordenamiento jurdico, con lo que no deben serIe ajenas las tcnicas de aplicacin del derecho, como es la teora de la argumentacin jurdica. Tampoco resulta extraa a su actividad la propia personalidad del juez, sus aptitudes personales, vocacionales o profesionales. La verdad es que se exige del juez una formacin integral, que sea tambin un hombre culto y que asuma los valores y principios constitucionales. Se puede afirmar que se halla muy extendida la idea de que la formacin debe ser exigida en el momento inicial de la seleccin de los llamados a ejercer la funcin judicial. No hay controversia alguna sobre la necesidad de acentuar el grado de exigencia en la capacitacin jurdica de los futuros jueces, como tampoco en que a los mismos debe imponrseles un cierto periodo de aprendizaje prctico antes de ejercer la funcin. Sin embargo, existe controversia no tanto en la necesidad cerno en la forma o en los mtodos de conseguir una formacin de quienes ya ejercen la funcin.
TI.
EL PROBLEMA DE LA FORMACIN DE LOS JUECES EN EsPAA
El problema de la formacin de los jueces preocupa hoy profundamente en Espaa, 10 cual obedece a una sitqacin coyuntural de un lado, y de otro a los cambios operados en el ordenamiento jurdico espaol.
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De una sociedad esttica, propia de una economa preponderantemente agrcola, se ha pasado a una sociedad dinmica, industrial y moderna, donde los servicios han alcanzado singular relieve. Ello se ha traducido en la naturaleza misma de los litigios y en su masificacin. De operar con unos cuerpos legales bien definidos y completos (la poca de la codificacin del siglo XIX), nos encontramos hoy con una proliferacin legislativa que en ocasiones no tiene siquiera voluntad de permanencia por rsponder a exigencias coyunturales e incluso nos hallamos con leyes de caso nico. Junto a esos cambios sociales se ha producido tambin una transformacin poltica en profundidad. De un Estado autoritario, como era el rgimen franquista, en virtud de una singular y peculiar transicin poltica, nos encontramos hoy plenamente asentados en valores democrticos. El respeto a la Constitucin obliga a los jueces muy directamente, y les impone unas exigencias interpretativas del ordenamiento jurdico acorde con los valores y principios que inspiran aaulla, y les convierte en tuteladores de los derechos y libertades fundamentales. Por otra parte, frente a un Estado unitario y fuertemente centralizado, en donde la norma emanaba de un solo centro de decisin poltica y era comn y nica para el conjunto del Estado, la Constitucin espaola de 1978 ha acuado la frmula de un Estado complejo, o Estado de las autonomas. Esta frmula de "Estado de las autonomas" tiene como especial caracterstica la distribucin territorial del poder poltico, de suerte y manera que las distintas comunidades autnomas tiene competencia propia -no slo para realizar actos de administracin sino para dictar disposiciones normativas en aquellas materias que se les reconoce como de su exclusiva competencia. Existe por lo tanto una distribucin del poder poltico entre el Estado y las comunidades autnomas, 10 que implica que el centro de decisin de la norma no sea nico -sino mltiple. El juez nacional es al tiempo aplicador de la norma estatal y autonmica. Por ltimo, el Estado espaol se ha integrado en las diversas organizaciones regionales europeas (Consejo de Europa, Comunidad Europea). El acervo jurdico de la Comunidad Europea ha pasado a integrarse en el ordenamiento jurdico espaol, y el juez nacional es al igual juez comunitario. Todos ellos son factores que han incidido en una mayor complejidad del ordenamiento jurdico y, sin embargo por diversas razones coyunturales, se ha producido una seleccin de los jueces menos
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exigente. En la segunda mitad de la dcada de los ochenta se produjo un dficit de jueces. Se dejan sin convocar oposiciones existiendo vacantes o se convocan en nmero inferior a las necesidades reales. La promulgacin de la Ley orgnica del Poder Judicial, el 10. de julio de 1987, rebaja a su vez la edad de jubilacin (medida que ha habido que corregir). La Ley de demarcacin y planta judicial, de 28 de diciembre de 1988, aumenta de manera importante el nmero de plazas judiciales. La necesidad de atender a la cobertura de tantas plazas vacantes, obliga a convocar procesos selectivos muy numerosos, con lo que inevitablemente el nivel medio de los que acceden a la carrera judicial, disminuye, ello sin contar que los temarios a los que deben responder los candidatos se reducen considerablemente. Esta disociacin entre una seleccin menos exigente, debido a las circunstancias, y la mayor complejidad del ordenamiento jurdico, que requiere de mayores conocimientos, ha preocupado hondamente al Consejo General del Poder Judicial, que le ha llevado a acometer un ambicioso plan de formacin y perfeccionamiento continuado para jueces y magisrtados. Como se dice en la "Memoria" que el Consejo General del Poder Judicial elev a las Cortes Generales, correspondiente al ao 1992: "Una de las claves ... , de la poltica de formacin es la de la participacin efectiva, no solamente de los jueces y magistrados destinatarios de la formacin continuada, sino de todos los sectores afectados a interesados por el tema". De aqu que el Consejo convocara a destacados miembros de la magistratura espaola a sendos seminarios, que tuvieron lugar en los meses de enero y julio de 1991, en que se analizaron los problemas que la formacin de los jueces haba adquirido en Espaa. A estos seminarios asistieron presidentes de los tribunales superiores de justicia y miembros de sus salas de gobierno, presidentes de audiencias provinciales, jueces decanos de las principales ciudades, y representantes de las asociaciones profesionales de jueces y magistrados. En tales seminarios se pusieron de relieve las deficiencias del actual proceso selectivo, la necesidad de su correccin y la de ini-' ciar un proceso de formacin y perfeccionamiento continuado. Al mismo tiempo, el Consejo dirigi una comunicacin a todos y cada uno de los jueces y magistrados de Espaa, solicitndoles sus opiniones al respecto, siendo de destacar el alto grado de participacin en esta consulta. A finales del ao 1991 se recab de otros sectores interesados (fiscales, secretarios judiciales, abogados, pr~
PREPARACIN, S~LECCIN y PROMOCIN DE JUECES
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curadores, universidad) su opinin respectiva sobre la formacin y seleccin de jueces. Por ltimo, el Consejo cre un grupo de trabajo integrado por jueces y magistrados, que elabor un documento en el que se recogieron y sistematizaron los planteamientos, debates, propuestas y conclusiones de los seminarios mencionados, de las propuestas de jueces y magistrados, y de esos colectivos a quienes se haba solicitado su colaboracin. En este trabajo se dise tambin la lnea o criterio a que debera responder un plan integral de formacin continuada, como as tambin analiz las propuestas de reforma legal y reglamentaria que deberan acometerse en esta materia. Fruto de todo ello ha sido la puesta en funcionamiento de un ambicioso plan de formacin y perfeccionamiento para un periodo de cuatro aos, que se inici en el ao 1992. La situacin antes descrita no es una opinin meramente personal de quien suscribe esta ponencia, ni de los miembros que forman parte del Consejo General del Poder Judicial, sino que responde a un estado de opinin de la judicatura espaola, puesta de relieve en una encuesta realizada, entre diciembre de 1992 y enero de 1993, a una muestra nacional, estadsticamente representativa, de jueces y magistrados espaoles, la que se practic por un equipo dirigido por el socilogo Jos Juan Toharia, por encargo del Consejo General del Poder Judicial. En el informe que recoge los resultados de la encuesta, se pone de manifiesto que las cuestiones referidas a la formacin preocupan fuertemente a los miembros de la carrera judicial. La idea dominante es que la formacin inicial es crecientemente deficiente, hacindose as especialmente necesaria una poltica clara y sostenida de formacin permanente. Las recientes iniciativas del Consejo General del Poder Judicial en este terreno son valoradas, globalmente, de forma claramente positiva. En relacin con la mayor complejidad actual de los asuntos que llegan a los juzgados y tribunales, existe una prctica unanimidad en el seno de la judicatura espaola a la hora de reconocer que la tarea juzgadora es cada vez ms difcil. Un 84% de los entrevistados piensa que la compleja naturaleza de los asuntos es hoy ms difcil de lo que era hace quince o veinte aos.
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Tambin la encuesta pone de relieve una insatisfaccin general de la judicatura espaola por la formacin inicial. Por un lado, tres de cada cuatro jueces (el 73 %) piensan que en la actualidad, y en lneas generales, los jueces no llegan suficientemente preparados a su primer destino, sin que haya diferencias significativas en funcin de la antigedad en la carrera de los entrevistados, sino que se trata de una idea homogneamente extendida. Por otro lado, son dos veces ms numerosos (45 % frente a 23 %) los jueces que consideran ~ue esto ocurre ahora en mayor medida que antes, que quienes piensan que siempre ha ocurrido igual. Como se especifica "n el citado informe, "domina ampliamente la opinin de que la bisoez profesional de los nuevos jueces se ha ido incrementando en comparacin con pocas anteriores". En este punto s que hay que sealar que entre los jueces con menos de cinco aos de antigedad en la" carrera son ms quienes opinan que esto ha ocurrido de igual manera siempre Que quienes estiman que ahora pasa en mayor medida (45% frente"a 3i%). Por contra, ntre los jueces con ms de Quince aos de antigedad, el 85 % opina que esta falta inicial de preparacin es ahora mayor que antes, y slo un 15 % dice que es igual que siempre. Esta generalizada conciencia de la inadecuada preparacin de las nuevas promociones de jueces, lleva a un 54% de los entrevistados a pensar que se ha producido en estos aos una cierta prdida de calidad dei contenido de las resoluciones judiciales (porcentaje que sube hasta el 74% entre los jueces con ms de quince aos de antigedad, pero que es slo del 32% entre aquellos con menos de cinco aos de servicio en la carrera).
lTI. LAS CARACTERSTICAS BSICAS DEL SISTEMA JUDICIAL ESPAOL
Como se puede colegir de lo hasta aqu expuesto, el objeto de la presente ponencia, referido a la seleccin, preparacin y promocin de jueces, va a ser descrito en relacin con la situacin en Espaa, analizando un sistema sobre estas cuestiones. Por eso se considera conveniente exponer previamente las caractersticas esenciales de la ordenacin de la justicia espaola desde la perspectiva que nos ocupa, pues quiz con ello se facilitar la posterior comprensin del sistema de seleccin y promocin de jueces que expondremos.
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1. El principio de independencia y Poder Judicial nico

Como antes indicamos el principio de independencia implica que los jueces y magistrados nicamente estn sometidos al imperio de la ley, por lo que en su estatuto jurdico y en su actuacin han de estar rodeados de las garantas necesarias para que este principio sea efectivo. La Constitucin espaola proclama con reiteracin este principio en sus artculos 117.1, 124.1 Y 127.2, por lo que se refiere a los miembros integrantes del Poder Judicial, como as tambin lo hace en otros artculos con respecto a los magistrados del Tribunal Constitucional y miembros del Tribunal de Cuentas. Como afirma el profesor Montero en su obra Derecho Jurisdiccional, aun cuando la Constitucin no lo diga expresamente, la independencia es tambin requisito esencial de los dems tribunales especiales constitucionales, esto es, de los tribunales militares, del jurado y de los tribunales consuetudinarios y tradicionales, como lo es el Tribunal de las Aguas de Valencia. La Ley orgnica del Poder Judicial, de 10. de julio de 1985, tambin contiene referencias a este principio de independencia y desarrolla aspectos particulares de su manifestacin en los artculos 12, 13 Y 14. No se trata ahora de desarrollar este principio en el sistema judicial espaol, sino simplemente de dejar constancia del mismo y del grado de efectividad alcanzado. En la encuesta a que antes nos hemos referido, que recoge el estado de opinin de la magistratura espaola, el 83 % de los jueces espaoles consideran que el grado de independencia alcanzado es elevado o muy elevado, con un leve incremento, con respecto a estudios anteriores, de la proporcin de quienes opinan que es ahora mayor que hace diez aos. El principio de unidad jurisdiccional, recogido en el artculo 117.5 de la Constitucin espaola, no tiene un valor puramente doctrinal, sino el de un principio poltico que debe inspirar la organizacin de la justicia en Espaa. Significa que los miembros del Poder Ju~ dicial se integran en una sola organizacin, con un estatuto jurdico homogneo a todos ellos, que regula su actuacin, su competencia y su funcionamiento. No hay ms jueces que los que forman parte de esa organizacin nica, salvo los tribunales especialmente reconocidos en la Constitucin (Tribunal Constitucional, Tribunal d~ Cuentas, la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense, y los tribunales consuetudinarios y tradicionales).
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JUAN-JOS MAR CASTELL~TRREGA
El magistrado del Tribunal Supremo y vocal del Consejo General del Poder Judicial, Juan Antonio Xiol Rius, ha dicho del prin,cipio de unidad
que tiene un profundo significado histric~poltico y representa el esfuerzo de las ideas liberales y luego democrticas por acabar con los tribunales especiales. Estos supusieron la perpetuacin de los privilegios de fuero del antiguo rgimen y durante la ltima dictadura fueron el medio tcnico para mediatizar la justicia respetando el ncleo tradicional de su competencia, polticamente irrelevante.
El principio de unidad jurisdiccional se proclama as en la Constitucin espaola en funcin y garanta de la independencia judi.cial, como reaccin a una situacin anterior y de la que se parta por los constituyentes. Pero es que, adems, este principio de unidad tiene otro significado relevante, en funcin del Estado de las autonomas en que se ha organizado Espaa. Significa que slo hay un nico poder judicial integrado en el aparato del Estado, sin que sea factible hablar de la existencia de un poder judicial propio de las comunidades autnomas. Los rganos judiciales radicados en las comunidades autnomas no son rganos institucionales de la comunidad autnoma respectiva, sino elementos de la organizacin judicial nica y propia del Estado, con sede en la comunidad dentro de cuyo mbito territorial ejercen su jurisdiccin. As lo ha venido a declarar el Tribunal Constitucional, ms o menos explcitamente, en alguna sentencia (STC nmero 38/1982, de 22 de junio; nmero 25/1981, de 14 de julio; nmero 199/1987, de 14 de diciembre; nmero 56/1990, de 29 de marzo; y nmero 62/1990, de 30 de marzo).
2. Autogobierno o gobierno compartido del Poder Judicial?

Como toda organizacin, tambin la judicial necesita de su gobierno o administracin. Este gobierno de los tribunales y juzgados ha venido siendo atribuido tradicionalmente al Ministerio de Justicia, que asuma las competencias referidas al estatuto jurdico de jueces y magistrados y del resto del personal colaborador de la administracin de justicia, as como la provisin material de los medios necesarios para el funcionamiento de los rganos judiciales.
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La Constitucin espaola en su propsito de reforzar la indepen':' dencia judicial crea el Consejo General del Poder Judicial como rgano de gobierno del Poder Judicial, desapoderando al Ejecutivo de aquellas atribuciones que vena desempeando en relacin con el estatuto jurdico de jueces y magistrados que ms ntima conexin guardan con la salvaguardia de s~ independencia, como son las que se refieren a nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disci plinario. Para ello se crea el Consejo General del Poder Judicial (artculo 122 de la Constitucin espaola), que se regul por primera vez y puso en funcionamiento con la Ley orgnica l/80, de 10 de enero, y luego por la Ley orgnica delPoder Judicial, de 10. de julio de 1985, que si bien ha limitado'las funciones que inicialmente se le atribuyeron, es 10 cierto que mantiene intactas aquellas que hacen referencia a las cuestiones ms ntimamente enlazadas c'on la independencia judicial que se contienen en el mandato constitucional. Al gobierno le corresponde la creacin de rganos judiciales, y a travs del Ministerio de Justicia, el proveer a los juzgados y tribunales de los medios precisos para el desarrollo de su funcin, tanto de ndole material como personal, estndole atribuido a dicho Departamento Ministerial la aplicacin del estatuto jurdico de todo el personal colaborador de la administracin de justicia. En la materia que aqu nos interesa, la Ley orgnica del Poder Judicial atribuye competencia al Consejo General del Poder Judicial en orden a la formacin y perfeccionamiento de jueces y magistra-. dos (artculo 107.4 de la Ley orgnica del Poder Judicial), si bien sin razn vlida aparente ha escindido de ese proceso de fonnacin todo lo referente a la seleccin, que se le atribuye principalmente al Ministerio de Justicia. En este sentido la Ley orgnica del Poder Judicial se separa del camino iniciado por la primera ley reguladora del Consejo, por la que ste asuma toda la poltica de seleccin, no ya slo de jueces y magistrados, sino tambin todo el sistema de seleccin, formacin y funcionamiento de cuanto personal presta sus servicios para la administracin de justicia. Ms adelante volveremos sobre esta cuestin.
3. La carrera judicial
Espaa sigue el modelo continental europeo de juez de carcter profesional, funcionario pblico, si bien con la nota especfica de
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la independencia, que le separa y distingue de los dems funcionarios de la administracin pblica. Los jueces y magistrados espaoles se integran en un cuerpo o carrera administrativa, que recibe la denominacin de "carrera judicial", dentro de la cual se desarrolla toda su vida profesional. El artculo 122 de la Constitucin espaola establece que los jueces y magistrados de carrera formarn un cuerpo nico. Esta norma tuvo como finalidad el acabar con una situacin anterior en la que haba dos "carreras judiciales": la "carrera judicial" as denominada e integrada por los jueces de primera instancia e instruccin, mag:strados y magistrados del Tribunal Supremo, y la de los "jueces de distrito" (antes "municipales y comarcales"), justicia que se consideraba de clase inferior. Ambas carreras formaban un escalafn distinto, sin intercomunicacin entre s, de manera que el juez de distrito que aspiraba a acceder a la "carrera judicial" tena que superar las pruebas de acceso como un candidato ms, colocndose en el ltimo puesto del escalafn. Cumpliendo con el mandato constitucional, la ley 5/1981, de 16 de noviembre, procedi a la integracin de ambas carreras en una sola, simplemente colocando a los jueces de distrito, segn su orden escalafonal, a continuacin del ltimo miembro de la carrera judicial. En principio, segn dispone el artculo 298.1 de la Ley orgnica del Poder Judicial, la funcin jurisdiccional en los juzgados y tribunales de todo orden se ejerce por esos jueces y magistrados que forman la carrera judicial, la cual consta de tres categoras: magistrados del Tribunal Supremo, magistrados y jueces. Todos los jueces y magistrados que forman la "carrera judicial" aparecen relacionados en el "escalafn" de la misma, por riguroso orden de antigedad, con expresin de su destino, ao de nacimiento y tiempo de servicios prestados en la carrera y en la categora. Este escalafn debe confeccionarse como mximo cada tres aos, siendo usual que el Consejo General del Poder Judicial venga actualizndolo con periodicidad anual. Se puede afirmar sin ambages que el acceso a la funcin judicial es primero y ante todo el ingreso en la carrera judicial, desde la cual se obtiene el primer destino y dentro de la cual se desenvuelve la vida administrativa del juez y magistrado. Son condiciones comunes para el ingreso en la carrera judicial, cualquiera que sea el medio por el que a ella se acceda, el ser espaol, mayor de edad, licenciado en derecho y no estar incurso en alguna causa de incapacidad (artculo 302.1 de la Ley orgnica del
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Poder Judicial). Son causas de incapacidad, segn el artculo 303, el estar impedido fsica o psquicamente para la funcin judicial, el haber sido condenado por delito doloso mientras no se haya obtenido la rehabilitacin, el estar procesado o inculpado por delito doloso en tanto no se sea absuelto o se dicte auto de sobreseimiento, y el no estar en el pleno ejercicio de los derechos civiles. Mas esa afirmacin que en principio se hizo en el sentido de que las funciones jurisdiccionales se ejercen por los jueces y magistrados que forman la carrera judicial, requiere de una matizacin, ya que la Ley orgnica del Poder Judicial admite tambin que otras personas puedan ejercer tal funcin sin formar parte de la carrera judicial, cuales son los magistrados suplentes y jueces sustitutos, jueces en rgimen de provisin temporal y jueces de paz. Los magistrados suplentes y jueces sustitutos son designados para un tiempo determinado por el Consejo General del Poder Judicial, a propuesta de las salas de gobierno de los respectivos tribunales superiores de justicia, al objeto de completar una sala de justicia o atender a la cobertura de un juzgado en los supuestos de ausencia legal de sus titulares, siempre y cuando no pueda o no sea conveniente por razones de servicio acudir al sistema ordinario de sustitucin, que en principio lo es por otro miembro de la carrera judicial con destino en el propio tribunal o en otro juzgado. Los jueces en rgimen de provisin temporal son designados por las salas de gobierno de los tribunales superiores de justicia, por un periodo de tiempo determinado, para atender a la cobertura de juzgados vacantes y declarados desiertos en los concursos de traslado convocados al efecto. Cesan por el transcurso del plazo para el que fueron designados o cuando fuera nombrado para cubrir dicha plaza un juez titular miembro de la carrera judicial. La Ley orgnica del Poder Judicial contempla tambin los jueces de paz, existentes en todas aquellas poblaciones que no son cabezas de partido judicial, los cuales tienen atribuidas funciones en materia civil de muy escasa cuanta y conocen de alguna falta o contravencin penal. Son elegidos por el pleno de los ayuntamientos y el nombramiento se realiza por las salas de gobierno de los tribunales superiores de justicia, las cuales controlan la concurrencia de los requisitos legales. El nombramiento se efecta por un periodo de cuatro aos. Son muy escasas las cuestiones jurisdiccionales que en realidad conocen los jueces de paz, habiendo quedado en la prctica reducida su funcin a actuar como delegados de los encargados
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del Registro Civil, que 10 es un juez de primera instancia, y de cooperacin o auxilio judicial de los rganos judiciales. Todas estas personas que ejercen tambin funciones jurisdiccionales, deben reunir las condiciones sealadas para el ingreso en la carrera judicial -salvo la licenciatura en derecho respecto de los jueces de paz, que tienen por 10 tanto un carcter lego- y no estar, incursos en alguna de las causas de incapacidad que antes sealamos. En el ejercicio temporal de la funcin jurisdiccional, estn rodeados de la misma nota de independencia que se predica de los miembros de la carerra judicial. Son por lo tanto personal que ejercen funciones judiciales por razones de suplencia o en materias de muy escasa entidad (caso de los jueces de paz), siempre con carcter de temporalidad y sin profesionalidad, por lo que su reconocimiento no empece la afirmacin sentada al principi"o, segn la cual la funcin jurisdiccional se ejerce ante todo en Espaa por jueces y magistrados de carrera, profesionales e integrados en un cuerpo, la "carrera judicial".
IV. Los
SISTEMAS DE ACCESO A LA CARRERA JUDICIAL
El ingreso en la carrera judicial se realiza por diversos medios que, al objeto de su mejor comprensin, calificaremos como medios ordinarios de acceso a la carrera judicial y medios especiales.
1. Sistemas ordinarios de acceso

No hay un nico sistema ordinario de acceso, sino dos que se complementan entre s: el ingreso por oposicin libre y el ingreso por concurso de mritos. Por el primero se accede nica y exclusivamente por la categora de juez; por el segundo, tanto por la categora de juez como de ma-' gistrado. El ingreso por oposicin libre es el medio o sistema principal y tiene a su favor la tradicin. El ingreso por concurso de mritos ha sido introducido por la Ley orgnica del Poder Judicial, si bien cuenta con antecedentes en Espaa. Cualquiera que sea el medio por el que se acceda a la carrera judicial, por los sistemas ordinarios o especiales, las condiciones de los candidatos y las causas de incapacidad, Que ya expusimos con anterioridad, son comunes a todos ellos.
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a) El ingreso por oposicin libre
Como hemos indicado, por este sistema se ingresa en la carrera judicial por la categora de juez. La oposicin es un sistema habitual hoy en Espaa para acceder a la administracin pblica. Bsicamente consiste en la realizacin de unos ejercicios que demuestren la suficiencia de los conocimientos jurdicos del candidato, segn un programa previamente establecido, siendo usual que este examen se complemente con la resolucin de algn caso prctico o emisin de un dictamen. La oposicin tiene a su favor la objetividad, pero se discute ampliamente sobre sus inconvenientes. Se seala que priman los conocimientos memorsticos sobre las reales capacitaciones del candidato para la prctica futura de su profesin; pero lo cierto es que no se ha encontrado en Espaa otro medio ms objetivo, por lo que contina mantenindose este sistema de acceso a la funcin pblica (al menos respecto de los cuerpos o carreras superiores), bien como medio nico, bien combinado con el concurso de mritos .(el llamado concurso-oposicin), bien seguido de un curso de capacitacin. Este sistema de oposicin como medio de ingreso en la judicatura se estableci por un Real decreto de 22 de diciembre de 1902. Hasta ese entonces la seleccin de los jueces no responda a criterios objetivos, sino que estaba altamente influida por los gobiernos de tumo. Antes que de discrecionalidad se poda hablar de mera arbitrariedad, con lo que de hecho quedaba invalidada la independencia. Muchas crticas se vertieron contra esta desmesurada discrecionalidad, que en realidad responda al clima general del pas en todo lo referente a la funcin pblica. Alguien -Salillas-- lleg a decir: "el cacicato es nuestra verdadera constitucin poltica". El sistema de oposicin como medio de acceso a la carrera judicial, se caracteriza porque la superacin de la oposicin no da va libre y directa al ejercicio de la funcin judicial, sino al Centro de Estudios Judiciales para seguir en l un curso y realizar prcticas en un rgano judicial. Slo los que superen este curso y las prcticas sern luego nombrados jueces por el Consejo General del Poder Judicial, segn el orden de la propuesta hecha por el Centro de Estudios Judiciales. Los que no superen el curso podrn repetirlo en el siguiente y, si tampoco lo superaran, quedarn definitivamente excluidos y decados en la expectativa de ingreso en la carreraju-
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dicial derivada de las pruebas de acceso (u oposicin) que hubieren aprobado. Otra caracterstica de este sistema selectivo --comn tambin para el ingreso por concurso que luego analizaremos- es que est reservado al Ministerio de Justicia (no al Consejo General del Poder Judicial), quien efecta la convocatoria de la oposicin yaprueba las normas por las que ha de regirse el acceso al Centro de Estudios Judiciales y los ejercicios y programas correspondientes, sobre cuyo contenido el Consejo es simplemente odo, as como el propio Centro, que es un organismo dependiente de ese departamento ministerial. La Ley orgnica del Poder Judicial regula con precisin cmo debe constituirse el tribunal que ha de juzgar el resultado de la oposicin. Est presidido por el presidente del Tribunal Supremo o un magistrado del Tribunal Supremo en quien delegue (lo que viene siendo habitual), y son vocales: un magistrado, un fiscal, dos catedrticos de Universidad de distintas disciplinas jurdicas, un abogado en ejercicio y un letrado del Estado que acta como secretario. Aunque la Ley atribuye al Consejo General del Poder Judicial la facultad de nombrar a los miembros del Tribunal, 10 cierto es que slo puede hacerlo libremente respecto de los magistrados que lo integren, por cuanto que los catedrticos son nombrados a propuesta del Consejo de Universidades, el letrado del Estado por el Ministerio de Justicia, el abogado por el Consejo General de la Abogaca, y el fiscal por el fiscal general del Estado.
b) El ingreso por concurso
Distinguiremos entre el tumo tercero y turno cuarto. 1. Tumo tercero. Llamado as porque en las convocatorias de oposiciln libre se reserva una tercera parte de las plazas para ser cubiertas por concurso de mritos entre juristas de reconocida competencia, con seis aos al menos de ejercicio profesional. Tampoco aqu, como en el ingreso por oposicin libre, se accede directamente a la carrera judicial y a la funcin judicial, sino que, al igual que all, se acced al Centro de Estudios Judiciales, en donde hay que superar un curso y unas prcticas en la forma ya indicada.
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2. Turno cuarto. Por este sistema, a diferencia de los dos anteriores, se accede directamente a la categora de magistrado y no de juez. Recibe esta denominacin porque de cada cuatro vacantes que se producen en la categora de magistrado, una es cubierta por concurso de mritos entre juristas de reconocida competencia con ms de diez aos de ejercicio profesional. Otra nota diferenciadora de este sistema respecto de los otros dos anteriores, es que aqu no se accede al Centro de Estudios Judiciales como en la oposicin libre y el tercer turno, sino directamente a la carrera judicial y al ejercicio de la funcin judicial, figurando en el escalafn a continuacin del ltimo magistrado que hubeise ascendido a esta categora. Como acontece con la oposicin libre y el tercer turno, tambin aqu la convocatoria (que en el caso del turno tercero se hace al tiempo de convocar la oposicin libre) se realiza por el Ministerio de Justicia, a quien le corresponde aprobar y publicar las bases en las que se graduar la puntuacin de los mritos que puedan concurrir en los solicitantes. A este respecto, la Ley orgnica del Poder Judicial seala los mritos a que debe atenerse el baremo a aprobar por el Ministerio de Justicia, que es quien seala la puntuacin correspondiente a cada mrito. Estos mritos a que debe atenerse el baremo son los siguientes: a) ttulo y grados cadmicos obtenidos en relacin con las disciplinas jurdicas; b) aos de servicio en relacin con disciplinas jurdicas en el campo de procedencia o en la profesin que ejerciera; e) la realizacin, convenientemente acreditada, de cursos de especializacin jurdica; d) la presentacin de ponencias, comunicaciones, memorias o trabajos similares en cursos o congresos de inters jurdico; e) publicaciones cientfico-jurdicas; y f) nmero y naturaleza de los asuntos que hubiera dirigido ante los juzgados o tribunales, dictmenes emitidos, asesoramientos y servicios jurdicos prestados en el ejercicio de la abogaca. Para valorar estos mritos, el Tribunal podr convocar a los solicitantes a una entrevista individual de una duracin mxima de una hora, en la que se debatirn los mritos alegados. El Tribunal que ha de juzgar estos mritos es el mismo que haya de juzgar la oposicin libre, por lo que, en cuanto a su composicin y nombramiento, habr que estar a 10 dicho.
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2. El ingreso por otros medios especiales
Incluimos aqu como otros medios especiales de ingreso en la carrera judicial, el acceso a la misma directamente para el Tribunal Supremo, y el acceso para las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
a) Para el Tribunal Supremo
Son cinco las Salas que integran el Tribunal Supremo: Sala 1" .(0 de lo Civil); Sala 2'10 (o de lo Penal); Sala 3'10 (o de lo ContenciosoAdministrativo); Sala 4'10 (o de lo Social); y Sala 5'10 (o de lo Militar). Pues bien, en cada una de estas distintas salas, una de cada cinco vacantes se cubre con abogados y juristas de prestigio y reconocida competencia que hayan desempeado su actividad profesional por tiempo superior a veinte aos, preferentemente en la rama del Derecho correspondiente al orden jurisdiccional de la sala para la que fueren designados. Se trata, por lo tanto, de un sistema de ingreso en la carrera judicial, por el que se accede directamente al Tribunal Supremo. El que as accede al Tribunal Supremo sin pertenecer con anterioridad a la carrera judicial, se incorpora al escalafn de la misma ocupando el ltimo puesto en la categora de magistrados del Tribunal Supremo, reconocindose a todos los efectos veinte aos de servicios. Este sistema no es novedoso de la reciente Ley orgnica del Poder Judicial, que se ha limitado a reconocer un medio de acceso que goza de una cierta tradicin en Espaa, y que ha merecido siempre un juicio crtico mayoritariamente positivo.
b) Para las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia
La creacin de los Tribunales Superiores de Justicia responde a la necesidad de adaptar la estructura de la organizacin judicial al mapa autonmico diseado como consecuencia del Estado de las autonomas. El artculo 152.1-I1 de la Constitucin espaola establece que un "Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicci que corresponde al Tribunal Supremo, culminar la organizacin judicial en el mbito territorial de la Comunidad Autnoma".
PREPARACIN, SELECCIN Y PROMOCI~ DE JUECES
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A los fines que ahora nos interesa podemos afirmar muy sintticamente, que a estas salas se les atribuyen, como Sala de lo Civil, determinadas competencias en relacin con el derecho civil, foral o especial propio de la comunidad, y de las demandas de responsabilidad civil dirigidas contra los altos cargos del gobierno de la comunidad o contra los miembros de la respectiva asamblea legislativa; y, como Sala de 10 Penal, el conocimiento de las causas penales contra esos altos cargos a quienes se les reconociere ese fuero especial en el respectivo estatuto de autonoma. De aqu que el legislador orgnico de 1985 quisiera dar una cierta intervencin a las asambleas legislativas de las comunidades autnomas en la designacin de los miembros de estas salas. Una de cada tres plazas de estas salas se cubre por un jurista de reconocido prestigio con ms de diez aos de ejercicio profesional en la comunidad autnoma, designados por el Consejo General del Poder Judicial sobre una tema al efecto presentada por la asamblea legislativa. Se trata, por lo tanto, de un medio especial de acceder directamente a la carrera judicial y al ejercicio de funciones judiciales por la categora de magistrado. A todos los efectos son considerados como miembros de la carrera judicial, con la sola especificacin de que slo pueden prestar servicio en el Tribunal Superior de Justicia para el que hubiesen sido designados, sin que puedan optar ni ser nombrados para destino distinto, a salvo de su posible promocin al Tribunal Supremo por el turno de abogados y otros juristas de reconocida competencia a que antes nos hemos referido.
v.
EL
TERCERO Y CUARTO TURNO, UN FRACASO?
La exposicin de motivos de la Ley orgnica del Poder Judicial, justifica el sistema de acceso a la carrera judicial de juristas de reconocido prestigio (los llamados tercer y cuarto turno), como un mecanismo complementario de la oposicin libre que permitir cubrir las numerosas vacantes que de otra forma no podran serlo. Esta razn no es vlida, por cuanto ello acontece as por no convocarse las oposiciones con las adecuadas previsiones respecto de las plazas a cubrir. Tanto es as que con la implantacin de este sistema no se cubren las plazas ofertadas en los respectivos concursos y no se ha puesto remedio a la existencia de numerosas vacantes.
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Por el contrario, es perfectamente atendible la segunda de las razones aducidas en la exposicin de motivos para justificar la implantacin de este sistema: incorporar a funcin tan relevante como la judicial a quienes, en otros campos jurdicos, han estado en condiciones de ofrecer capacidad y competencia acreditadas.. . lograr entre la carrera judicial y el resto del universo jurdico la smosis que, a buen seguro, se dar cuando se integren en la judicatura quienes, por haber ejercido el derecho en otros sectores, aportarn perspectivas diferentes e incorporarn distintas sensibilidades a un ejercicio que se caracteriza por la riqueza conceptual y la diversidad de enfoques. Lo cierto es que frente a esos bien intencionados propsitos, el sistema no ha producido los resultados perseguidos. De un lado no ha permitido cubrir las vacantes que se producen, hasta el punto que de los ocho concursos del "cuarto turno" hasta ahora celebrados han ingresado 141 juristas, cuando las plazas convocadas han sido 295, lo que significa que el 52 por 100 quedaron sin cubrir. Otro tanto ocurre en el "tercer turno", si bien en este caso las plazas que no se cubren acceden al turno libre de oposicin. Ms grave es que el sistema no ha incorporado a la judicatura espaola a juristas de reconocida competencia o prestigio. En los seminarios sobre poltica de formacin judicial celebrados en el Consejo General del Poder Judicial en enero y julio de 1991, se debati ampliamente sobre la cuestin, manifestndose dos posturas diferentes: la de quienes, ante el fracaso del sistema, abogaban pura y simplemente por su supresin, y la de quienes, considerando vlido el sistema, se inclinaban por la superacin de sus deficiencias. No ha sido ajena a estas disfunciones la prctica seguida por los tribunales calificadores de los mritos de los concursantes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dejado claro el carcter potestativo y eventual que tiene la entrevista individual contemplada en el artculo 313.5 de la Ley orgnica del Poder Judicial (sentencias de 14 de marzo y 8 de noviembre de 1991). En esta ltima se afirma que la entrevista no es un ejercicio que los concursantes deban superar para ser seleccionados -las pruebas de aptitud en los procedimientos de seleccin son propias de la oposicin, no del concurso-- sino una fase eventual de este singular concurso, a la que el Tribunal califi-
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cador puede acudir con libertad de criterio para debatir los mritos de cualquiera de los solicitantes, cuando considere necesario contrastarlos o verificarlos mediante su explicacin oral por el propio interesado o por las contestaciones que ste d a las observaciones formuladas por los miembros del Tribunal, de lo que se desprende que puede prescindir de ella siempre que estime que est suficientemente instruido con el examen de la documentacin acreditativa de los mritos acompaada a la solicitud inicial. Tan meridiana declaracin jurisprudencial, en la que queda claro el carcter eventual y potestativo de la entrevista y que sta no tiene por objeto el someter al candidato de un examen general de sus conocimientos jurdicos, ha venido exigida por la equivocada prctica de los Tribunales calificadores de considerar a la entrevista como necesaria y excluyente para obtener la calificacin de "jurista de reconocida competencia", y el haber convertido a la misma en una prueba de aptitud o examen general, 10 que sin duda ha inhibido a destacados especialistas de presentarse a los concursos hasta ahora convocados, en especial del cuarto turno. Esta polmica sobre el sistema del concurso no poda ser desconocida por el Consejo General del Poder Judicial, que ha hecho llegar en diversas ocasiones al gobierno de la nacin la procedencia de modificar el sistema de seleccin del tercero y cuarto turno. Esto es, el Consejo se inclina por aquella opinin favorable a mantener el sistema, pero corrigiendo sus evidentes deficiencias actuales. Para ello, propone que el "tercer turno" se configure como un sistema mixto de concurso-oposicin, y el "cuarto turno" como un concurso por especialidades y desprovisto del carcter de examen. En uno y otro caso reivindica para el propio Consejo la competencia para el desarrollo reglamentario de ambos concursos al objeto de establecer las normas reguladoras de sus especiales particularidades.
VI.
UNA REIVINDICACIN PENDIENTE: LA SELECCIN
Hemos dejado constancia de cmo la vigente Ley orgnica del Poder Judicial ha sustrado de la competencia del Consejo General del Poder Judicial el proceso de seleccin para el acceso a la carrera judicial por la oposicin libre y los concursos denominados "tercero y cuarto turno", para atribuirla al Ministerio de Justicia. Tambin hemos sealado cmo se ha escindido del proceso formativo
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la formacin inicial de los que acceden al Centro de Estudios Judiciales como preparacin para incorporarse luego a las tareas judiciales, de la formacin o perfeccionamiento de los que ya ostentan la condicin de jueces o magistrados, haciendo depender aquel Centro del Ministerio de Justicia, y atribuyendo al Consejo la competencia slo en el segundo supuesto. Esto ha implicado un paso atrs en el camino emprendido por la primera Ley orgnica del Consejo General del Poder Judicial, sin que se alcancen a comprender las razones vlidas de esta vuelta en el camino. En la encuesta realizada entre miembros de la carrera judicial a que nos hemos referido ms arriba, dos de cada tres jueces, sin que al respecto haya diferencias en funcin de la antigedad, consideran que la seleccin de nuevos miembros de la judicatura debera ser competencia del Consejo General del Poder Judicial, y no del Ministerio de Justicia. La actual distribucin de competencias (la seleccin, al Ministerio; la formacin, al Consejo General del Poder Judicial) slo le parece bien al 11 % {el 21 % restante no expresa opinin al respecto). Es decir, en proporcin prcticamente de siete. a uno son ms numerosos los partidiarios de la reformulacin del vigente reparto competencial respecto de la seleccin y formacin de los jueces que los partidiarios de su mantenimiento. De hecho, el 74% de los jueces piensa que 10 ms adecuado para lograr una mejor seleccin y formacin de los nuevos jueces sera que ambos procesos fuesen competencia exclusiva del Consejo General del Poder Judicial. En los seminarios que sobre poltica de formacin judicial se celebraron en la sede del Consejo en enero y julio de 1991, la opinin unnime que manifestaron los asistentes fue la de reivindicar para el Consej todo el proceso selectivo. La posicin oficial del propio Consejo es esta misma, la que se adopt inicialmente en un acuerdo de 25 de abril de 1991, se ha seguido manteniendo en las memorias elevadas a las cortes generales correspondientes a los aos 1991 y 1992, Y se reitera en un informe aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en fecha 10 de marzo de 1993. El propio presidente del CGPJ ha efectuado diversas declaraciones pblicas reivindicando tal competencia. En el informe de 10 de marzo de 1993 se dice literalmente 10 siguiente:
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El CGPJ ha manifestado en reiteradas ocasiones al gobierno y a las cmaras que, en su criterio, debe corresponderle la competencia relativa a la seleccin de los miembros de la carrera judicial, sin perjuicio de la competencia del gobierno, que reconocemos, para fijar anualmente el nmero de plazas que deben convocarse, de acuerdo con las provisiones presupuestarias adaptadas a los condicionamientos de la poltica econmica, a la que la competencia del rgano de gobierno del poder judicial es ajena. Como consecuencia de ello, consideramos necesario instar que se reconozca con carcter urgente en la ley la titularidad plena del Consejo General del Poder Judicial para regular y gestionar el ingreso en la carrera judicial, la formacin de los recin ingresados y, en general, todo lo que hace referencia a la seleccin de jueces y magistrados. Paralelamente, la competencia del Centro de Estudios Judiciales deber quedar limitada a la seleccin y formacin del personal al servicio de la administracin de justicia que no integre el personal judicial. La formacin del personal administrativo de los juzgados y tribunales debe potenciarse notablemente. Cabe interrogarse sobre las posibilidades existentes para que esta reivindicacin sea una realidad. En los programas de todos los partidos polticos que han obtenido representacin parlamentaria en las recientes elecciones celebradas en Espaa, se inclua en materia de poltica judicial la atribucin al Consejo General del Poder Judicial de la competencia plena en orden a la seleccin de jueces y magistrados. Por ello es de confiar que esta aspiracin se cumpla en la presente legislatura.
VII. LA
PROVISIN DE DESTINOS
1. Regla general: la antigedad

La provisin de los distintos destinos o plazas de la carrera judicial se realiza por concurso, que se resuelve en favor de aquel juez o magistrado solicitante que, ostentando la categora correspondiente al rgano de que se trata, tenga mejor puesto en el escalafn. Cierto es que existen excepciones para la designacin de presidentes de Sala del Tribunal Supremo, del presidente y presidentes de Sala de la Audiencia Nacional, presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia, presidentes de las Audiencias Provinciales y magistrados de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Su-
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periores de Justicia, sobre los que volveremos luego. Salvo estas excepciones, la regla general es la de la antigedad. 2. Especialidades por razn del rgano
En ocasiones, siguiendo la regla de la antigedad, se requiere adems que el candidato rena alguna otra condicin para obtener determinadas plazas.
a) Juzgados de lo contencioso-administrativo y de lo social
Para la provisin de esta clase de juzgados tienen preferencia quienes, ostentando la categora de magistrado especialista en el orden jurisdiccional respectivo, tengan el mejor puesto en el escalafn. En su defecto, tienen preferencia los magistrados que hayan prestado al menos cinco aos de servicios en uno u otro orden jurisdiccional, entre los cuales se resuelve el concurso en favor del que tenga el mejor puesto escalafonal. A falta de unos u otros, entra en juego simplemente el principio de antigedad.
b) Juzgados de menores
La provisin de estos destinos se hace con preferencia en favor de Quienes hubieran obtenido la especializacin en el Centro de Estudios Judiciales, y entre ellos al que tenga mejor puesto en el escalafn. A falta de solicitantes especialistas, rige la simple regla de la antigedad.
c) Presidentes de Sala o de Seccin de un Tribunal colegiado
La regla general es la de la antigedad. Estos destinos se proveen tambin por concurso y se resuelve en favor de aquel solicitante que, ostentando la categora de magistrado, tenga mejor puesto en e] escalafn. Ahora bien, gozan de preferencia para la cobertura de estas plazas Quienes hubiesen prestado cinco aos de servicios en el orden jurisdiccional de que se trate, que de ser varios se resuelve el concurso en favor del ms antiguo.
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d) Magistrados especialistas de las Salas de 10 ContenciosOrAdministrativo y de lo Social
En cada Sala de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, se reserva un nmero determinado de plazas para magistrados que hubiesen obtenido la especializacin en estos rdenes judiciales. Pues bien, estas plazas slo pueden ser cubiertas con magistrados que hayan obtenido esta condicin de especialista, pero resolvindose siempre el concurso en favor de aquel solicitante que tenga mejor puesto en el escalafn, o sea, en favor del ms antiguo. 3. Provisin de destinos con carcter discrecional Sealamos con anterioridad que existen determinados destinos que se proveen por libre designacin del Consejo General del Poder Judicial, entre candidatos que renan determinadas condiciones. Dejando aparte ahora los magistrados del Tribunal Supremo, a 10 que dedicaremos un apartado especial, los cargos de libre designacin del CGPJ son 119 {presidente de la Audiencia Nacional y presidentes de Sala de esta Audiencia: 4; presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia: 17; presidentes de las Audiencias Provinciales: 50; magistrados de las Salas de 10 Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia: 48). El escalafn de la carrera judicial est integrado por 3 046 magistrados y jueces, por 10 que el porcentaje de los cargos de libre designacin es del 3.91 %. Si sumamos los 79 magistrados del Tribunal Supremo, el porcentaje es del 6.50%. El nombramiento de los dems puestos judiciales es absolutamente reglado.
a) Presidentes de Sala del Tribunal Supremo
Los presidentes de Sala del Tribunal Supremo se designan por el Consejo General del Poder Judicial, entre magistrados de dicho Tribunal que cuenten con tres aos de servicio en esta categora.
b) Presidente de la Audiencia Nacional y presidente de Sala
de dicho Tribunal El presidente de la Audiencia Nacional es libremente designado por el Consejo General del Poder Judicial entre magistrados del
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Tribunal Supremo con tres aos de servicio en esta categora. El periodo de nombramiento es por cinco aos, con posibilidad de confirmacin por sucesivos periodos de cinco aos. Los presidentes de Sala de este Tribunal -son tres: de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social- son igualmente designados por el CGPJ con magistrados del Tribunal Supremo o con quienes al efecto sean promovidos a esta categora. Su designacin tiene carcter indefinido.
c) Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia
Los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia son designados por el Consejo General del Poder Judicial entre magistrados que hubieren prestado diez aos de servicio en la categora y lleven al menos quince aos perteneciendo a la carrera judicial. Al igual que el presidente de la Audiencia Nacional, el nombramiento es pr un periodo de cinco aos, susceptible de confirmacin por sucesivos periodos de cinco aos.
d) Presidentes de las Audiencias Provinciales
Son tambin designados libremente por el CGPJ entre magistrados que lleven diez aos de servicios en la carrera. El nombramiento es tambin por cinco aos, susceptible al igual de confirmacin.
e) Magistrados de las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia

Se designan por el CGPJ de la siguiente forma: - Una de cada tres plazas se cubre entre juristas de reconocido prestigio con ms de diez aos de ejercicio profesional en la comunidad autnoma, y se designa por el CGPJ sobre una terna presentada por la asamblea legislativa respectiva. Es un medio de ingreso directo en la carrera judicial y nos remitimos a lo dicho en su momento. - Las dos restantes plazas sern tambin de designacin del CGPJ entre magistrados que tengan al menos cinco aos de antigedad en la cate,z:ora y tengan especiales conocimientos en derecho civil, foral o especial propio de la comunidad.
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4. El problema de los nombramientos por tiempo determinado
Los nombramientos de libre designacin, como tambin los reglados, lo son por tiempo indefinido, salvo el presidente de la Audiencia Nacional, los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y los presidentes de las Audiencias Provinciales, cuyos nombramientos tienen una duracin de cinco aos, si bien susceptibles de confirmacin por sucesivos periodos de igual duracin. La ley entiende que por razn de la ndole gubernativa de sus funciones se hace preciso asegurar una especial relacin de confianza con el rgano superior de gobierno, que es el Consejo General del Poder Judicial. Nada habra que objetar desde el prisma de la independencia judicial si ello fuera as, mas 10 cierto es que, salvo el presidente de la Audiencia Nacional, que slo ejerce funciones gubernativas, los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales, presiden tambin Salas de Justicia. El presidente del Tribunal Superior de Justicia, adems de sus funciones gubernativas, preside la Sala de lo Civil y Penal del respectivo TSJ; y los presidentes de las Audiencias Provinciales presiden una de sus secciones. Se da el caso en estos ltimos que sus tareas gubernativas son bien escasas, siendo primordial su quehacer judicial. Quiz nada pudiera objetarse si el nombramiento fuera puramen-' te temporal, sin posibilidad de posterior confirmacin. Mas siendo ello as, quin asegura que la no confirmacin en el cargo tenga por origen un determinado pronunciamiento puramente jurisdiccional? A mi juicio esta norma, como pone de relieve el profesor Montero, plantea serias dudas de constitucionalidad en la medida en que puede afectar al principio de independencia judicial. VIII.
LA PROMOCIN A CATEGORAS SUPERIORES
1. Promocin a la categora de magistrado
La promocin de la categora de juez a magistrado se realiza conforme a dos sistemas:

a) Por antigedad
De cada cuatro vacantes que se producen en la categora de magistrado, dos se proveern con los jueces que ocupen el primer lugar
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en el escalafn dentro de esta categora y siempre que hayan prestado tres aos de servicios efectivos como jueces.
b) Por pruebas selectivas o de especializacin
De las mismas cuatro vacantes, la tercera se proveer por medio de pruebas selectivas y de especializacin, entre jueces con tres aos de servicio efectivo. 10. En los rdenes jurisdiccionales civil y penal, esa promocin a la categora de magistrado se realiza mediante pruebas selectivas a celebrar en el Centro de Estudios Judiciales, tendentes a apreciar las condiciones de madurez y formacin jurdica de los aspirantes, as como sus conocimientos en las distintas ramas del derecho. Estas pruebas podrn consistir en la realizacin de estudios, superacin de cursos, elaboracin de dictmenes o resoluciones y su defensa ante el tribunal examinador, exposicin de temas y contestacin a las observaciones que el tribunal formule o en otros ejercicios similares. 20. En los rdenes contencioso-administrativo y social, las pruebas para la promocin de juez a magistrado especialista tendern a apreciar en particular aquellos conocimientos que son propios de los mismos. A diferencia de 10 que ocurra con el proceso selectivo para el ingreso en la carrera judicial, bien por el turno de oposicin libre, bien por los tercero y cuarto turnos, aqu la competencia es exclusiva del CGPJ, que efecta la convocatoria y aprueba las normas por las que han de regirse estas pruebas, los eiercicios y los programas, con simplemente or al Centro de Estudios Judiciales. 2. Promocin a la categora de magistrado del Tribunal Supremo Los magistrados del Tribunal Supremo son libremente designados por el Consejo General del Poder Judicial entre miembros de la carrera judicial y abogados y otros juristas de prestigio, siempre que concurran en unos y otros los requisitos y condiciones que la Ley orgnica del Poder Judicial establece. Ya expusimos anteriormente cules son las salas existentes en el Tribunal Supremo. Pues bien, en las distintas salas del Tribunal, de cada cinco plazas de sus magistrados, cuatro se proveen entre miembros de la carrera judicial, y una -la quinta- queda reservada a
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abogados y juristas de reconocida competencia. En este ltimo supuesto nos encontramos con un medio de ingreso directo en la carrera judicial y nos remitimos a 10 ya dicho en su momento. Nos concretaremos ahora, por 10 tanto, a los cuatro turnos reservados a los miembros de la carrera judicial. De esas cuatro plazas reservadas a la carrera judicial, corresponden: a) Dos a magistrados que hubieren accedido a esta categora por pruebas selectivas o de especializacin en los rdenes jurisdiccionales civil y penal, contencioso-administrativo y social. En este turno se exigen quince aos en la carrera judicial y cinco en la categora. b) Dos a magistrados no especialistas, en cuyo caso se exigen diez aos al menos de servicio en la categora y no menos de veinte en la carrera judicial. El presidente del Tribunal Supremo 10 es a la vez, por mandato constitucional (artculo 122.3 CE), del Consejo General del Poder Judicial. En cuanto rene ambas cualidades, es la primera autoridad judicial de la nacin y ostenta la representacin del Poder Judicial y del rgano de gobierno del mismo. Su categora y honores sern los correspondientes al titular de uno de los tres poderes del Estado (artculo 105 de la LOPJ). Dado su rango especial, no podemos considerarlo como un supuesto ordinario de promocin o provisin de destino. Es nombrado por el rey, a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial por una mayora de tres quintos, entre miembros de la carrera judicial o juristas de reconocida competencia, con ms de quince aos de antigedad en su carrera o en el ejercicio de su profesin. Puede ser reelegido y nombrado, por una sola vez, para un nuevo mandato. De los tres presidentes habidos hasta ahora, dos han sido miembros de la carrera judicial y uno jurista de reconocida competencia. IX.
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS NOMBRAMIENTOS DISCRECIONALES
Corresponde a la libre designacin del Consejo General del Poder Judicial los nombramientos de los magistrados del Tribunal Supremo (79), presidente de la Audiencia Nacional y sus presidentes
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de Sala (4), presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia (17), presidentes de las Audiencias Provinciales (50), y magistrados de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (48). Un total de 198 cargos judiciales son, por lo tanto, de nombramiento discrecional del Consejo. Esa potestad de libre designacin para discernir la provisin de estas plazas escapa del control jurisdiccional, mas no as el control de las condiciones objetivas que se deben reunir como requisitos exigidos en la ley para operar el nombramiento. Por ejemplo: que el candidato ostente la categora requerida o que tenga un tiempo determinado de servicios. Desde la publicacin de la Ley orgnica del Poder Judicial, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestin en tres sentencias, en las que ha anulado y dejado sin efecto los nombramientos discrecionales efectuados por el Consejo, por entender en todos esos casos que los designados no reunan las condiciones exigidas por la ley. Por la sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de julio de 1988, se anularon y dejaron sin efecto los nombramientos de los presidentes de las Audiencias Provinciales de Teruel y Cuenca. Estaba en discusin si los designados cumplan o no el requisito de los diez aos de servicios en la carrera que exige el artculo 337 de la LOPJ. El Consejo comput al efecto los aos que ambos llevaban como jueces de distrito. La sentencia del TS estableci que hasta la Ley de 5/81, de 16 de noviembre, por la que los jueces de distrito se integraron en la carrera judicial, no es posible hablar de que los antiguos jueces de distrito formaran parte de la carrera judicial, por 10 que el computo debera hacerse desde la entrada en vigor de dicha ley. Siendo as que, conforme a este criterio, los designados no cumplan los diez aos de servicio, el Tribunal Supremo declar no ajustados a derecho los nombramientos y los dej sin efecto. La sentencia de 15 de junio de 1992 anul el nombramiento del presidente de la Audiencia Provincial de Murcia. El Consejo design para ese cargo a uno de los solicitantes, antiguo juez de distrito, computando, como en el caso anterior, los aos de servicio cumplidos en este cuerpo. Recurrido el nombramiento por otros de los solicitantes, el Consejo, que ya conoca la doctrina establecida en la anterior sentencia a que acabamos de hacer referencia, estim
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el recurso administrativo y dej sin efecto su propio acuerdo. Pero en lugar de diferir el nombramiento entre alguno de los otros solicitantes, esper a hacerlo cuando el primer candidato haba cumplido ya los diez aos en la carrera judicial, volvi a discernir el nombramiento en la misma persona. El Tribunal Supremo entendi que en este caso deba retrotraerse la situacin al momento en que se haba producido la vacante, por lo que, siendo as que en aquel momento inicial no se cumpla en la persona designada el requisito de los aos establecido en el artculo 337 de la LOPJ, anul y dej sin efecto el nombramiento. Por la sentencia de 17 de marzo de 1992 se dej sin efecto el nombramiento de un magistrado de Sala de lo Civil y Penal que haba efectuado el Consejo en favor de uno determinado de los solicitantes. La ley exige, para efectuar estos nombramientos, que el solicitante tenga cinco aos en la categora de magistrado y tenga especiales conocimientos de derecho civil, foral o especial propio de la comunidad. En el caso contemplado se trataba de un territorio con derecho foral. La sentencia declara que el Consejo tiene potestad de libre designacin para discernir la provisin de la plaza, a salvo el control judicial en los supuestos de arbitrariedad o desviacin de poder en la designacin. Ahora bien, si el ejercicio de esa potestad discrecional no se apoya en hechos que pennitan inferir la concurrencia de los requisitos exigidos, la jurisdiccin puede revisar el nombramiento efectuado por el Consejo y dejarlo sin efecto. En esta ocasin haba que establecer si el designado por el Consejo tena o no especiales conocimientos de derecho civil foral propio de la comunidad. El Tribunal Supremo entendi que no se haban acreditado tales conocimientos en la persona designada, por 10 que anul y dej sin efecto el acuerdo del Consejo, si bien cuid de lO hacer el nombramiento en favor del recurrente, como ste solicitaba, al dejar a salvo la potestad del Consejo para apreciar la idoneidad del magistrado que ha de ocupar la plaza. En la sentencia se dice que el Tribuna(le compete tan slo, en virtud del carcter revisor de la jurisdiccin contenciosa-administrativa, efectuar un control de legalidad del acuerdo del Consejo, pero no sustituir al mismo para discernir el nombramiento.
CAPACITACIN Y CARRERA JUDICIAL EN HISPANOAMRICA Jorge

SUMARIO:
CORREA
SUTIL
1. Introduccin; 11. Qu jueces queremos?; III. Algunas reflexiones sobre carrera y formacin.
1.
INTRODUCCIN
Se me ha pedido tratar el tema de la carrera y de la formacin y el perfeccionamiento de los jueces en hispanoamrica. No debe buscarse en este breve trabajo una descripcin de los programas de educacin o de carrera judicial en el continente. Este es un artculo de opinin que se funda en el conocimiento que he podido reunir acerca de estas dos cuestiones. La reflexin toma pie de otros trabajos publicados o en prensa. 1 Entiendo estos dos fenmenos no como fines en s mismos. Lo que buscamos a travs de ellos no puede ser otra cosa que un sistema jurisdiccional accesible a todos y que sea capaz de conocer y resolver de modo oportuno y justo los asuntos sometidos a su competencia. Para que ello ocurra necesitamos buenos jueces. Este carcter instrumental de los tpicos a que aludir me llevan a iniciar el trabajo con un apartado relativo a los fines que se pueden alcanzar a travs de la educacin judicial.
1 Especialmente la presentacin del libro Situacin y polticas judiciales en Amrica Latina, Jorge Correa, editor, en prensa, publicado en la Serie Publicaciones Especiales de los Cuadernos de Anlisis Jurdico NQ 2, de la Universidad Diego Portales, 1993; y los artculos "Formacin y perfeccionamiento de jueces", en El Poder Judicial en la encrucijada, Cuadernos de Anlisis Jurdico NQ 22, Y "Formacin y perfeccionamiento de jueces en Latinoamrica", artculo presentado a la Universidad Complutense de Madrid para su publicacin. No debe extraar al lector encontrar prrafos completos extrados de 103 referidos textos.
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II. Qu
JUECES QUEREMOS?
Si la carrera y la formacin judicial son instrumentos para tener mejores jueces no parece posible preguntarnos sobre los modos de mejorar la carrera o sobre un buen programa de capacitacin judicial sin antes proveernos del modelo de juez que queremos formar. Ello no responde a un puro afn academicista. Pienso que cuando pretendemos intervenir en un proceso social tan complejo como el de la profesin judicial, es conveniente partir por los fines. Tengo para m que las crisis por las que generalmente atraviesan los sistemas judiciales latinoamericanos se deben a que nos ha faltado claridad acerca de 10 que queremos hacer de ellos. Peor an, que nos hemos dejado seducir por parmetros europeos que no nos hemos tomado en serio. El discurso de los juristas latinoamericanos dise, describi y an describe, evalu y an evala sus sistemas judiciales conforme a los parmetros del constitucionalismo clsico. De acuerdo con ellos, pensamos que nuestros sistemas judiciales existen para resolver todos los conflictos jurdicamente relevantes que se producen en la sociedad; para dar certeza y seguridad a los habitantes, brindando interpretaciones regulares de las normas legales y permitiendo que tales interpretaciones evolucionen razonablemente con los cambios sociales, produciendo as una actualizacin del derecho. Por ltimo, nuestro programa formal y nuestra ideologa dominante dicen que el sistema jurisdiccional existe para hacer eficaz el derecho, sometiendo a sus normas a los ms poderosos en la sociedad, en una funcin de control e imperio. Si revisamos la realidad nos damos cuenta que ni los recursos ni el diseo de nuestros sistemas judiciales son los ms adecuados para alcanzar tales fines. As, pensamos que el sistema judicial debe resolver todos los conflictos que se produzcan en la sociedad y donde una de las partes invoque el quebrantamiento de un deber jurdico, incluso donde no haya norma legal que 10 resuelva. Ello naturalmente es imposible para cualquier sistema. Aquel pas donde todo conflicto se transformara en un litigio, no sera el cielo sino probablemente el infierno jurdico. Los pases del primer mundo establecieron sus sistemas judiciales sobre un tejido social que contaba con mltiples otros mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, tema al cual nosotros hemos prestado poca atencin y no pocas veces hemos perjudicado, pensando que conforme a derecho son
CARRERA JUDICIAL EN HISPANOAMRICA
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los tribunales los que deben de resolver todos los conflictos jurdicamente relevantes que se produzcan en la sociedad. Los tribunales latinoamericanos estn sobresaturados, con un ingreso anual de causas que indefectiblemente crece ms cada ao que los casos que se logran solucionar. Por largos aos la demanda de jueces y abogados ha sido por la multiplicacin de tribunales. 2 ltimamente hemos cado en cuenta que el aumento de la demanda por justicia supera siempre a la creacin de ms tribunales. 3 Comenzamos as, por la fuerza de los hechos, y en medio de la inevitable escasez de recursos, a caer en cuenta que la principal intervencin positiva que podemos hacer en el sistema es en relacin a la selectividad. A partir de esa idea, percibimos que alguna parte de la demanda que agobia a los tribunales tiene un carcter ms administrativo que jurisdiccional; otra proporcin tiene ms por objeto ejecutar crditos que declarar derechos; otra, se resuelve por formularios y sin que los jueces lleguen a conocer los casos personalmente; y, por ltimo muchas de esas causas podran conciliarse antes que juzgarse.4 El desafo consiste en intervenir en la selectividad, para asegurarnos que sean los casos jurisdiccionales ms importantes los que ingresen; y no, en cambio como ocurre hoy, los casos ms rutinarios, o aquellos que interesan a los ms ricos o poderosos. Cuando insistimos en que ingresen todos o muchos de los problemas jurdicamente relevantes, la jurisdiccin suele solucionar muy pocos. 5
2 Algunos ejemplos de esta demanda pueden encontrarse en Vlez, Eduardo, et al., Jueces y justicia en Colombia, Bogot, edit. Guadalupe Ltda., 1987; Soberanes, Jos Luis, "Informe sobre Mxico" y Prez Perdomo, Rogelio, "Informe sobre Venezuela", ambas en Situacin y polticas judiciales en Amrica Latina, Pp. cit., supra nota 1, Proyecto de capacitacin, formacin. perfeccionamiento y poltica judicial, Santiago, Chile, Corporacin de Promocin Universitaria, 1991,
t.
m.
3 Para una comparacin en el caso chileno se puede consultar Correa Sutil, Jorge. "Diagnstico acerca del sistema judicial chileno", en Justicia y libertad en Chile, Santiago, Chile, Corporacin Libertas, 1992 y Pea Carlos, "Informe sobre Chile", en Situacin y polticas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra nota 1. 4 Para un anlisis de esta situacin vase Correa, J., op. cit., nota 3 y Prez Pinzo, lvaro Orlando, et al., Desjudilizacin (Ley 23 de 1991), Bogot, Repblica de Colombia Ministerio de Justicia, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 1991. 5 En el caso del proceso penal chileno, an inquisitivo y sin ministerio pblico, todo delito y toda falta denunciada provoca la iniciacin de un proceso. Los que llegan a sentencia son naturalmente muy pocos. Vase Garca Pino, Gonzalo, La respuesta judicial a los delitos en el Gran Santiago. Un anlisis de estadsticas criminales de los aos 1989-1990, Santiago, Chile, Centro de Estudios del Desarrollo, 1992.
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Nos propusimos y nos convencemos hasta hoy que el sistema judicial debe dar certeza en la interpretacin de la ley y permitir su gradual evolucin. Para eso, claro est, necesitaramos Cortes Supremas que resolvieran pocos asuntos. Que pudieran por s o a travs de terceros, seleccionar, algunos casos ejemplares por su importancia para la fijacin del derecho o para la eficaz proteccin de las garantas constitucionales. En cambio, nuestros diseos reales obligan, por lo general, a las Cortes Supremas de casi todos los pases latinoamericanos a constituirse en tribunal de ltima instancia, donde se resuelven hasta los asuntos ms mnimos, siempre, claro est, que los lleven abogados influyentes. 6 Esta infinidad de casos, luego de esperar por aos su turno se resuelven apresuradamente, sin mayor fundamento, provocando no pocas veces decisiones contradictorias e imposibilitando el desarrollo de tendencias jurisprudenciales slidas que brinden seguridad. 7 Hablamos, por ltimo, de poderes judiciales capaces de dar imperio al derecho, sometiendo a sus normas a los restantes rganos del Estado y a los poderes fcticos de la sociedad, incluyendo a los econmicos, a los militares y a otros que emergen peligrosamente en nuestra regin como los carteles de la droga. Para controlar la corrupcin econmica o poltica necesitaramos, sin embargo, de un diseo institucional que aislara, en 10 posible, al sistema de esa misma corrupcin, 10 que, por 10 general, no hemos sido capaces de hacer. Los sistemas de carrera suelen garantizar una influencia tal del poder poltico que los jueces difcilmente se atreveran a controlar y, por ende, a perjudicar a aquellos que en realidad los controlan a ellos. Por su parte, los salarios judiciales no pocas veces incitan a los pagos ilegales y extraordinarios. As, lejos de querer indagar el rol y funciones que efectivamente cumplen los rganos jurisdiccionales, hemos preferido Quedarnos en 10 Que Ihering denominaba "el cielo de los conceptos": 8 El panorama ha ido variando y ya no parece que podamos sostener nuestra tendencia al abandono de la realidad para mantener la' pureza de los conceptos. Cada uno de los pases del continente, cual
6 Vase Situacin y polticas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 1. 7 Para un anlisis ms detallado de esta tendencia en el caso chileno, puede verse Valenzuela S., Eugenio (coord.), "La jurisdiccin de la Corte Suprema", Proposiciones para la reforma judicial, Santiago, Chile, Centro de Estudios Pblicos, 1991. 8 Ihering, Rudolf von, Bromas y veras en la ciencia jurdica, Civitas, 1987.
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ms cual menos, parecen reconocer una crisis de legitimidad y una crisis de modernidad de sus sistemas judiciales y la urgente necesidad de introducir reformas. No parece casual que en los ltimos aos en muchos de nuestros pases se haya comenzado a hablar de una crisis de la justicia y se hayan desplegado esfuerzos que no tienen paragn en nuestras historias por conocer y perfeccionar el funcionamiento de los sistemas de administracin de justicia. No slo -me parece- se trata de que los poderes judiciales hayan estado largamente desatendidos mientras buscbamos planificar nuestros desarrollos, con ms atencin puesta en las ideologas que en el anlisis de las realidades. Parece ser tambin que nuevos fenmenos han venido a plantear imperiosos desafos a sistemas judiciales que no se encuentran siempre preparados para responder adecuadamente a ellos. Tales nuevos desafos nacen, entre otras causas, de la relativa estabilidad y preeminencia de las ideas de legitimidad democrtica en lo poltico y de mercado en materia econmica. Ello ha trasladado la atencin de las demandas de parte importante de nuestras sociedades desde los partidos polticos y los poderes legislativos y ejecutivos a los sistemas judiciales. Ya no se trata, para muchos de los grupos sociales de nuestros pases, de demandar cambios sociales desde el Estado. Ya no se trata de "planificar el desarrollo" para cambiar las estructuras y al hombre, como tanto escuchamos en los aos 60 y 70. Ahora, muchos de los grupos demandan, no la revolucin a travs de la poltica, sino del cumplimiento de las promesas de igualdad y libertad que la democracia liberal ha hecho; y muchas de tales demandas se trasladan desde la poltica a la jurisdiccin. Disminuida la estructura estatal, los conflictos se trasladan desde la burocracia partidaria o administrativa a la sociedad civil, la que reclama cada vez ms atencin de la funcin jurisdiccional del Estado. Las promesas de la Revolucin francesa se han estabilizado como parmetros de legitimidad y muchos ya no esperan de grandes revoluciones para lograrlas plenamente, sino que demandan su cumplimiento en niveles ms modestos y en sede-jurisdiccional. La promesa de la libertad y de la igualdad toman los nuevos nombres de la no discriminacin y del respeto a los derechos humanos y su cumplimiento se reclama cotidianamente ante los tribunales de justicia: institucin aue no siempre est preoarada para estos nuevos desafos de la "sociedad abierta" como algunos han querido Ilamar-
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la, as como tampoco lo est para recibir el aumento y la especialidad de los litigios que produce el funcionamiento de una economa de mercado y fenmenos tan complejos como el de la corrupcin y el aumento y complejidad de la criminalidad. El mismo fenmeno de una sociedad ms abierta hace que algunos de los conflictos que antes se resolvan al interior de los partidos polticos, las familias o las empresas, exploten hoy en los escritorios de los jueces. No pocos han hablado en el ltimo tiempo de una "judicializacin de la poltica", fenmeno que ha impactado a los poderes judiciales espaoles e italiano y hoy afecta a los poderes judiciales de nuestros pases latinoamericanos, las que difcilmente la pueden enfrentar con su relativa debilidad institucional y su falta de tradicin como verdaderos poderes del Estado. Los poderes judiciales han ocupado un lugar central en el tema que algunos mencionan como la "gobernabilidad" y ciertamente resultan claves para la estabilidad democrtica. All est como testimonio el autogolpe de Estado de Fujimori en Per, que adujo la corrupcin e ineficacia judicial como uno de los principales motivos de su decisin. All est el fallido intento de golpe de militares venezolanos en febrero de 1992, entre cuyos motivos se aduca la falta de legitimidad de la Corte Suprema. All est el proceso de destitucin posterior del presidente Carlos Andrs Prez por la Corte Suprema de ese pas. All las transiciones argentina y chilena, en las que sus poderes judiciales jugaron un papel tan importante en el tema del juzgamiento de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante los regmenes militares. 9 Pero el avance de las nociones de legitimidad democrtica y de economa de mercado no slo ha trado nuevos desafos para poderes judiciales que juegan un papel cada vez ms relevante. Tambin la economa de mercado ha ido produciendo en latinoamrica un proceso de modernizacin de los sistemas de produccin de bienes
9 Sobre el comportamiento judicial antes y durante las transiciones a la democracia en Chile y Argentina, puede consultarse Moreno Ocampo, Luis, Justicia y derechos humanos. C.E.D.E.S., Mimegrafo, 1991; Correa S., Jorge, "Formacin de jueces para la democracia", en Filosofa del derecho y democracia en Iberoamrica (nmero monogrfico, de Revista de Ciencias Sociales, NQ 34,) Valparaso, Chile, Edeval. Agustn SqueIla, editor, 1992. Tambin se puede ver para el caso chileno a Fruhling, Hugo, "Poder judicial y poltica en Chile", en La Administracin de justicia en Latinoamrica (V Conferencia de Derecho v DesarroIlo), San Jos, Costa Rica, Consejo Latinoamericano de Derecho y DesarroIlo, 1980.
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y servIcIOs en el rea privada. Bajo el nombre de racionalizacin administrativa, muchos de tales criterios han sido incorporados para producir cambios profundos en el funcionamiento de los rganos y servicios estatales. Indefectiblemente esos mismos criterios de eficiencia y control de la "productividad social" han alcanzado tambin a las oficinas y despachos judiciales, preguntando si los sistemas con que los tribunales de justicia distribuyen el trabajo, emplean sus recursos, planifican su gestin o controlan su rendimiento son aquellos de mayor productividad social. 10 Definitivamente los poderes judiciales han pasado a ocupar un lugar en el primer plano de la historia de nuestra regin. La necesidad de reforma se hace sentir y ella es especialmente problemtica. Ya lo es intentar producir un cambio deliberado en cualquier organismo social. Ms an cuando se trata de rganos que suelen desarrollar un ethos conservador y corporativo.u Ms difcil an el cambio cuando se trata de intervenir para asegurar ms fortaleza e independencia, requisitos que suelen formarse lentamente y que, por su naturaleza, son difciles de provocar por un agente externo en un intento deliberado. Por lo mismo, aprender de las experiencias comparadas puede resultar especialmente necesario. Saco entonces tres conclusiones de lo que hasta aqu va expuesto. 1~ Presenciamos una crisis de los sistemas judiciales latinoamericanos, dbilmente equipados para adaptarse a los procesos de democratizacin poltica y modernizacin econmica que viven nuestras sociedades. Esta crisis de legitimidad y de modernidad permite pronosticar que entraremos en un proceso de reformas deliberadas. 2" Si queremos que tales reformas no se queden en una mera repeticin formal de los conceptos del constitucionalismo clsico, atractivos, pero por s solos ambiguos e inoperantes, como son los de independencia judicial, transparencia, igual acceso a la justicia y otros similares, debemos necesariamente hacer un triple esfuerzo:
10 Para un anlisis de este fenmeno en el caso chileno se puede ver Pea, Carlos, "Informe sobre Chile", en Situaci6n y politicas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra nota 1 y tambin Garrido Montt, Mario, "Economa social de mercado", y Correa Sutil, Jorge, "Economa social de mercado", ambos en T6picos de legislaci6n bancaria, Santiago, Chile, Asociacin de Bancos e Instituciones Financieras de Chile A.G.; 1992. u Sobre este carcter de los jueces en Chile, puede verse Cerda F., Carlos, luris Dictio, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1992 y Jorge Correa op. cit., supra, nota 9.
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a) Por diagnosticar. En el tema que se me ha pedido desarrollar, esto implica preguntarnos por las caractersticas y motivaciones de quienes efectivamente ingresan a la judicatura y reconocer los incentivos que el sistema presenta para atraer abogados a ocupar cargos judiciales; reconocer tambin el modo cmo realmente operan los mecanismos de seleccin, de evaluacin, ascenso y remocin de los jueces y del personal y ser capaces de caracterizar aquello que los hace ms o menos objetivos o afectivamente neutros, universalistas o particulares, capaces de incentivar el mrito funcionario, la lealtad poltica o la corrupcin, saber si y cmo desmedran o alientan el trfico de influencias, si incentivan la pasividad o el comportamiento innovador, etctera. Reconocer, en suma, los intereses que estos mecanismos efectivamente sirven. Los - sectores acadmicos latinoamericanos no estamos acostumbrados a esfuerzos interdisciplinarios de esta naturaleza.12 b) Hecho ese diagnstico de la situacin real en que nos encontramos, preguntarnos por los fines que queremos lograr. e) Definidos el estado actual y el ideal, disear estrategias. Esta tarea no resulta fcil. No basta con declarar los fines. Las estructuras judiciales suelen ser renuentes al cambio y capaces de eludir intervenciones deliberadas. El riesgo mayor de las medidas que se tomen estn en los efectos secundarios o no previstos que ellas suelen producir. Las fuerzas de la politizacin, del corporativismo o del trfico de lealtades que los sistemas de carrera judicial suelen presentar en latinoamrica son enemigos poderosos. No se les cambia con la sola dictacin de leyes. Tenemos que esforzamos entonces en prever las posibilidades de que los cambios que introduzcamos terminen produciendo efectos favorables a esas mismas fuerzas. 3\1. El diseo de estrategias seguras que garanticen resultados en la direccin correcta constituye, me parece, el tema ms difcil. El panorama latinoamericano est plagado de ejemplos de buenos diseos de carrera que son incapaces de enfrentar por s las fuerzas de corrupcin del sistema.
12 Los diversos artculos que 10 componen el libro Situacin y polticas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 1, relatan los esfuerzos de investigacin de la realidad judicial en siete pases de Hispanoamrica. Una interesante reflexin acerca del trabajo interdisciplinario puede encontrarse en el comentario de Alberto Binder publicado en dicho texto.
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nI.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE CARRERA Y FORMACIN
Me he extendido en la anterior introduccin, pues pienso que slo en este marco tiene sentido comenzar a pensar en polticas sobre carrera judicial y sobre programas de formacin y perfeccionamiento de los jueces en nuestro continente. En el presente apartado quisiera tocar brevemente nueve puntos, algo desordenados aunque ahora especficos sobre el tema solicitado.
19 Importancia relativa de los programas de formacin frente a la carrera judicial:
Si hubiese que privilegiar un tema en el panorama latinoamericano pienso que debe ser el de la carrera por sobre el de la formacin y el perfeccionamiento de los jueces. Entiendo ir en esta materia en contra de una corriente mayoritaria, por 10 que creo importante, primero, subrayar que slo me refiero a aquello que pienso debe privilegiarse; y, en segundo lugar, fundar la afirmacin recin hecha. En muchos pases como Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Chile, Per, Uruguay y Venezuela y ahora en Centroamrica se despliegan o programan esfuerzos encomiables por la capacitacin judiciaP3 No quiero decir que ello no deba hacerse. Slo quisiera precaver acerca de los riesgos de esperar demasiado de ella. El
13 Para una bibliografa sobre los esfuerzos de formacin y perfeccionamiento de jueces en Latinoamrica, vase Mackinson, Gladys, "La Escuela de la Magistratura: modernizacin y eficacia", Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, mimegrafo, 1991, Revista de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla", Bogot, Ministerio de Justicia, 1989. Los informes contenidos en el libro Situacin y politicas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra nota 1. Salas Luis y Jos Mara Rico, Carrera judicial en Amrica Latina, San Jos, Costa Rica, Centro para la Administracin de Justicia, 1990. Tambin se pueden consultar los informes publicados por un proyecto conjunto realizado con el patrocinio del Instituto Latino Americano de las Naciones Unidas para la prevencin del delito y el tratamiento del delincuente y cuya coordinacin fue hecha por el Centro para la Administracin de Justicia de la Universidad Internacional de Florida. Sus resultados fueron publicados en los siguientes libros: Proyecto I.L.A.N.U.D.-F.I.U.: La administracin de justicia en Panam, Panam, octubre, 1986; La administracin de justicia en Costa Rica, San Jos, Costa Rica, octubre 1986' La administracin de justicia en Honduras, Tegucigalpa, Honduras, may;, 1987: Tambin se puede ver Escuelas judiciales: antecedentes para un estudio de derecho comparado, Corporacin de Promocin Universitaria, Documento de Trabajo Nm. 12/91, mayo, 1991.
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riesgo a que me refiero es el de suponer que un proceso educativo deliberado puede alcanzar cambios que estn ms all de sus posibilidades. Cuando hablamos de la formacin y del perfeccionamiento de un juez, cuya suerte en I. carrera depende de otros, debemos saber que el ms importante proceso de aculturacin inevitablemente se producir en el propio ejercicio profesional y no en procesos formales de educacin. Lo anterior no expresa un juicio de valor sino slo una hiptesis de lo que me parece ocurre en la realidad. En ella, ms all de los procesos formales de educacin, la generalidad de los hombres aprenden a comportarse del modo como perciben que los juzgarn aquellos de quienes depende su futuro. As, all donde, como por desgracia ocurre en pases de Hispanoamrica, la carrera judicial depende en exceso de la voluntad de quien detenta el poder poltico, los jueces se comportan habitualmente del modo como creen que los polticos poderosos esperan que ellos se comporten. Cuando existe inamovilidad, carrera judicial y jerarqua, como ocurre por ejemplo en los pases del Cono Sur, es frecuente que los jueces se comporten como sus superiores judiciales esperan que lo hagan. No digo con esto que no existan en cada sistema jueces excepcionales cuya conducta sea diversa y hasta contradictoria con los deseos de aquellos de quienes depende su ascenso en la carrera. Pero son los menos. Los programas informales de educacin, implcitos en la estructura de la carrera judicial, sea o no que sta est institucionalizada, resultan decisivos en el aprendizaje que hacen los jueces. Lo que un programa de formacin y perfeccionamiento explcito puede incidir en tal proceso formativo es relativamente marginal. La formacin y el perfeccionamiento de los jueces se da entonces en medio de una cultura y de una institucionalidad determinada. Cuando los acadmicos y los encargados de las polticas pblicas aislamos este fenmeno, 10 que por desgracia ocurre con cierta frecuencia en nuestros discursos, se suele pensar en modelos inadecuados. Hay naciones en latinoamrica que definitivamente no cuentan con carrera judicial o cuentan con ella slo en el papeJ.14 Hay grados mayores
14 Sobre carrera judicial en Amrica Latina ver los informes de los distintC's pases contenidos en Situacin y polticas judiciales de Amrica Latina, op. cit., supra, nota 1, Salas, Luis y Jos Mara Rico, Carrera judicial en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 13. Tambin se puede consultar los informes del Proyecto I.L.A.N.U.D.-F.I.U., op. cit., supra, nota 13.
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y prcticamente nulos de independencia de los jueces; hay pases en que la funcin judicial se ejerce con dignidad y en que la judicatura constituye un cargo apetecido entre los abogados. Hay poderes judiciales, como el chileno, que han padecido por largos aos de falta de atencin adecuada y que han carecido de polticas pblicas que corrijan el paulatino deterioro en las carreras de los jueces. Hay pases en los cuales a la carrera judicial ingresan los peores abogados y en los que se dan incluso procesos de corrupcin tanto o mayores que en el resto de las estructuras sociales. El riesgo consiste en olvidar estos factores a la hora de disear programas educativos e introducir actividades de formacin y perfeccionamiento judicial que preparan a los jueces para aquello que nunca harn; actividades que capaciten para ejercer la judicatura de un modo en que sta, en la prctica, no se ejerce, creando semillas de frustracin y de renuncias a la carrera judicial de los mejores jueces. Cualquier programa formal de capacitacin judicial debe de tener presente las caractersticas del ms poderoso de los programas de formacin judicial, el que se da informalmente segn la relativa dependencia de los jueces. En el caso venezolano, por ejemplo, se hizo un diseo de carrera judicial que resulta, en el papel, un modelo para muchos pases. A l se acompa el diseo de una escuela judicial. El intento de las normas no pudo, sin embargo, cambiar la realidad y la carrera judicial continu fuertemente influida por criterios polticos y de clientelismo electoral. En este contexto, la Escuela Judicial prepar personal para entrar a la judicatura y perfeccion a los que ya ejercan. Ni unas ni otras actividades fueron gravitantes a la hora de. decidir los ingresos o los ascensos en el poder judicial. La Escuela Judicial termin por entrar en una aguda crisis.u En muchos de los pases centroamericanos donde no existe carrera judicial, la demanda ms frecuente de los jueces, segn encuestas realizadas entre ellos por la Universidad de Florida,iS es la de su propia capacitacin. No obstante carecer de un conocimiento acabado de tales sistemas centroamericanos, uno duda que la capacitacin pueda tener un efecto positivo significativo en un entorno
l.S Al respecto, puede verse Prez Perdomo, Rogelio, "Informe sobre Venezuela", en Situacin y polticas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 1. 16 Proyecto I.L.A.N.U.D.-F.I.U., op. cit., supra, nota 13.
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donde los nombramientos y ascensos dependen excesivamente de criterios polticos. La ecuacin parece simple. All donde la capacidad de los jueces no es el factor decisivo en la carrera, la capacitacin no est llamada a cumplir un papel de gran importancia. Es posible que se le demande para mejorar la posicin personal o incluso como preparacin para ejercer cargos fuera de la carrera judicial.17
29 El panorama de las carreras en Latinoamrica resulta ms bien desalentador

Conforme a lo dicho, parece imperioso disear estrategias que contrarresten efectivamente las relaciones clientelares de los jueces con los sectores ms poderosos de la sociedad. Parece imperioso buscar parmetros objetivos que permitan evaluar el rendimiento de los tribunales y de su personal y, sobre todo, mecanismos eficaces que garanticen que el poder real radicar en el control de rendimiento. Solo as el juez fijar nortes claros y objetivos a las tareas de los magistrados e incentivos y desincentivos acordes durante la carrera. Este desafo no es menor. El clientelismo poltico de los jueces, no pocas veces determinado en el pasado por frmulas de abierta intervencin poltica en la carrera de los jueces, se presenta en esta poca, influida por la doctrina democrtica, bajo ropajes ms sutiles de corrupcin. Rogelio Prez Perdomo nos dice que en Venezuela el clientelismo alcanza una forma perversa en las llamadas "tribus", las que explica como "la expresin deliberada del clientelismo... con el propsito consciente de control de un cierto nmero de jueces" por parte de una oficina de abogados "De esta manera --contina Prez Perdomo- la tribu ofrece el servicio de abogado que pueden garantizar el resultado del juicio, naturalmente mientras est en manos de los jueces de la tribu. Los honorarios que cobran los abogados de la tribu son muy elevados pues son remuneracin de la red".18 El riesgo de corporativismo, por su parte, parece tener races profundas en la cultura de varios de nuestros pases, especialmente en
17 Mackinson, Gladys, en op. cit., supra, nota 13; pgina 97, luego de entrevistar jueces sugiere que esa sera la motivacin de una proporcin importante de ellos en alguna provincia argentina. 18 Prez Perdomo, Rogelio, "Informe sobre Venezuela", en Situacin y polticas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 1.
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el Cono Sur y haber adquirido especial fuerza en el ltimo tiempo. En l se premian ms las lealtades con los jueces superiores que los buenos rendimientos. En Chile, esta tendencia se ve reforzada por normas discrecionales sobre calificacin funcionaria y una cuota de auto generacin en la carrera. 19 En Argentina, donde estos mecanismos no existen, los autores relatan como la que all se denomina influencia de la "familia judicial" no es menor. 20
39 Reclutamiento
Tal vez el factor ms decisivo para atraer buenos abogados a la judicatura sea el de la remuneracin. En este sentido, el panorama latinoamericano presenta algunas alentadoras mejoras parciales, las que se expresan a travs de asegurar mnimos presupuestarios para el sistema y de brindar una relativa autonoma en el manejo de los fondos. As el caso colombiano y costarricense. La vieja frmula de garantizar la intangibilidad de las remuneraciones ha probado ser ilusoria frente a la inflacin, como demostr el caso argentino. Los avances parecen significativos si se contrastan con los largos periodos donde el panorama de las remuneraciones de los jueces latinoamericanos result harto desalentador, hasta constituirse en un atentado a la idoneidad e independencia del personal judicial.1!1.
41 Seleccin para ingresar a la carrera
Una de las principales funciones que puede cumplir una escuela judicial y ~ue no siempre se tiene presente en la discusin de su diseo, es la de proveer de un mecanismo de seleccin objetivo y adecuado para el ingreso a la carrera judicial. Los sistemas de ingreso a la judicatura en Latinoamrica atraviesan por una situacin especialmente crtica como ya hemos visto. Para alcanzar un sistema objetivo de seleccin a la carrera judicial no basta, sin embargo, con crear una escuela judicial. Es necesario tambin que se garantice que quienes egresan de la escuela tendrn
19 Un anlisis de este aspecto puede verse en Correa, Jorge, op. cit., supra, nota 9. 20 Vase, por ejemplo, Garrido, Carlos Manuel, "Informe sobre Argentina", en Situaci6n y polticas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra nota 1. 21 Los informes que componen el libro Situaci6n y polticas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 1, contienen referencias sobre tales remuneraciones y sobre presupuesto judicial.
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asegurado un lugar en la carrera; o, al menos, que contarn con una clara preferencia por sobre los postulantes que no hubieren cursado estos estudios. La experiencia de un posgrado realizado en Chile, frustr algunas vocaciones, pues precisamente no garantiz este objetivo. 22 El ms dramtico de los casos en este sentido lo constituy Venezuela, que luego de egresar algunas promociones desde la escuela judicial a las que la ley aseguraba una "preferencia" para entrar a la carrera, termin cerrando sus puertas por no poder garantizar a sus egresados el ingreso a la carrera.28
59 Pogramas de formacin judicial
Por formacin de jueces quiero entender el proceso educativo que se establece para aquellos que entran a la carrera judicial, y antes que lo hagan de modo efectivo. Respecto esta etapa preparatoria parece necesario destacar dos cosas: el panorama latinoamericano de enseanza del derecho resulta tan formalista y terico que resulta recomendable que los programas de formacin pongan nfasis en los aspectos prcticos. No obstante, este nfasis en aspectos prcticos no debe convertirse en un mero ejercicio de adaptacin pudiendo y debiendo ambicionar el perfeccionamiento del sistema a travs de la educacin de los jueces. En este sentido, parece necesario pensar en que, tanto la direccin de la escuela como el conjunto de quienes' impartan clases o dirijan las actividades docentes combinen de manera adecuada a jue-' ces, quienes probablemente enfatizarn el aspecto de adaptacin, con acadmicos y abogados, que habitualmente aportarn posiciones crticas respecto de las prcticas judiciales. Una preocupacin central habr de ser la de la metodologa de enseanza y evaluacin. 24
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Para un anlisis de este punto se puede ver Correa S., Jorge, "Formacin
y perfeccionamiento de jueces", en El Poder Judicial en la encrucijada. Estudios acerca de la poltica judicial en Chile, Santiago, Chile, Escuela de Derecho Univer
sidad Diego Portales, 1992. 23 Vase al respecto el artculo citado en nota 15. 24 Estos temas se desarrollan extensamente en mi artculo publicado en el nm. 22 de la Serie Cuadernos de Anlisis Jurdicos que se cita en la nota 22. All mismo se refieren las experiencias chilenas que han empleado las metodologas ms exitosas.
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69 Programas de perfeccionamiento de jueces y empleados en ejercicio
Por el tnnino "perfeccionamiento" quiero aludir a aquellos que se dirigen a jueces en ejercicio. A su respecto parece necesario reconocer el componente ideolgico de este proceso. Quien controla los programas de perfeccionamiento judicial influye en el criterio de los jueces y, con ello, en la jurisdiccin. Dos extremos parecen peligrosos en este sentido: El primero, el de pretender cambios revolucionarios en la cultura de los jueces a travs de actividades educativas. El ejemplo fracasado de los esfuerzos de renovacin ideolgica de los jueces a travs de actividades de capacitacin emprendidas en Per por el gobierno de Velasco Alvarado constituye un buen parmetro de 10 que digo. 25 Por el contrario un sistema de perfeccionamiento en cuya direccin y ejecucin no participen fuerzas polticas sino judiciales corre el riesgo de no perfeccionar el sistema sino slo perpetuarlo.
7 9 Promocin de los jueces y evaluacin del trabajo judicial
Suele decirse que una adecuada carrera es aquella que promueve a los jueces que han demostrado mejor desempeo. Ello implica realizar dos operaciones difciles y no exentas de riesgo: la primera consiste en definir que sea un buen desempeo judicial. La segunda, establecer mecanismos que garanticen que la medicin de buenos desempeos se haga confonne a parmetros suficientemente especficos y objetivos. A este respecto resulta interesante estudiar los esfuerzos para evaluar objetivamente el rendimiento de los jueces que tuvieron lugar en Argentina durante el periodo de transicin, los que se hicieron respecto del Ministerio Pblico en Per y los que se inician ya en Colombia y en la provincia de Durango en Mxico. 26 El tema del control de rendimientos parece extremadamente difcil. En primer lugar porque no resulta fcil detenninar los estnda25 Al respecto vase Passara, Luis, "Per: administracin de justicia?", en La administraci6n de justicia en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 9. Zolezzi, Lorenzo, "Informe sobre Per" Situaci6n y polticas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 1. 26 Respecto de Mxico, vase el artculo del Dr. Cipriano Gmez Lara en este mismo volumen. Otras experiencias se relatan en el libro Situaci6n y poUtica3 judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 1.
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res ptimos de rendimiento que cabe esperar de un juez. La celeridad en resolver suele entrar en conflicto con la necesaria ponderacin de todos los antecedentes, la inmediacin, la eficacia, el seguimiento de la tradicin jurisprudencial con la creatividad sucesivamente en muchas otras materias. Pero aun si se tuvieran determinados esos estndares, quedara por precisar el difcil equilibrio entre la necesaria medicin y control de los rendimientos que una organizacin moderna y eficiente reclaman, con la indispensable independencia personal de cada juez, la que reclama de autonoma. Por largos periodos los estamentos polticos no mostraron mayor preocupacin por el rendimiento de los jueces, como demuestran el caso chileno en los primeros 70 aos de este siglo y, segn entiendo, el de Mxico hasta fines de los 80. En otros, ella se constituye en una abierta intervencin como ha ocurrido en ms de una ocasin en Per cuando el ejecutivo ha iniciado campaas de moralizacin de los jueces. 27 En todo caso, los sistemas de control de la disciplina y rendimiento, consistentes en estndares vagos e imprecisos, como aquellos en actual vigencia en Chile, suelen constituirse en un serio riesgo para una carrera judicial, en cuanto implican, en la prctica, un poder discrecional en manos de los propios superiores jerrquicos, 10 que, lejos de ser una garanta de premio a los mejores jueces y de sancin a los peores, incentiva relaciones clientelares y de lealtad.~
89 Remocin de los jueces y parmetros objetivos de responsabilidad
Constituira un lugar comn decir que ningn sistema de carrera judicial tiene sentido si los jueces pueden ser removidos de sus cargos. Es comn tambin prevenir en contra de sistemas ms sutiles de intervencin como los traslados, disminucin de salarios, aumento de cupos en la Corte Suprema y otros. Nunca est de ms insistir en ellos. No obstante, quisiera aludir a la otra cara de la moneda. Para garantizar la estabilidad, parece necesario disear sistemas operativos de remocin de jueces cuando los motivos lo ameritan. No quisiera extenderme en esta materia, aunque s sealar que resultan universalmente inoperantes los meca27 Zolezzi, Lorenzo, "Informe sobre Per" en Situacin y politicas judiciales en Amrica Latina, op. cit., supra, nota 1. 28 Correa, Jorge, op. cit., supra, nota 9.
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nismos de acusacin constitucional por el parlamento. El desafo parece ser el de fomentar mecanismos ms sutiles de control, como los de crtica acadmica y pblica de las sentencias y una atencin popular al nombramiento de jueces.
9? El tema de la independencia
Que duda cabe que toda la estructura de la carrera procura alcanzar mayores niveles de independencia judicial. No obstante, creo debemos prevenirnos de absolutizar este concepto. Hay poderes judiciales, como el de Chile, que bajo este lema han logrado presentar a la profesin judicial como una que debe aislarse de todo fenmeno poltico. Tras ese concepto se disfrazan concepciones ideolgicas conservadoras, posiciones jurdicas formalistas que se muestran incapaces de proteger los principios bsicos del derecho, como los derechos humanos; y tambin bajo su manto terminan por ocultarse intereses corporativos. 29 La idea de independencia judicial parece requerir un equilibrio adecuado con la nocin de responsabilidad pblica. La potestad jurisdiccional es, en definitiva, una potestad poltica, lo que obliga a que no se la trate como un asunto privado. Ninguna nocin de independencia podra esgrimirse para limitar la publicidad y transparencia de los procesos judiciales y la necesidad de los jueces de justificar de manera adecuada y suficiente sus decisiones. De igual modo, ninguna nocin de independencia debiera impedir que la sociedad vele por un sistema judicial que le provea de soluciones oportunas y adecuadas a los valores ms permanentes del derecho. Alguna significacin habr de tener la frase que repetimos con frecuencia y que dice que la potestad jurisdiccional es delegada por el pueblo. Hay espacio legtimo entonces para una "poltica judicial". Y 10 hay especialmente en los temas de educacin y de carrera. Para que tales polticas sean exitosas; para que realmente tengan un impacto en la cultura y en la conducta de los jueces resulta in29 Sobre el tema de la independencia de los jueces en Latinoamrica puede verse Salas Luis y Jos Mara Rico, Independencia judicial en Amrica Latina: replanteamiento de un tema tradicional, San Jos, Costa Rica, Centro para la Administracin de Justicia, 1990; y Correa, Jorge, "The Judiciary and the Political System in Chile. The Dilemnas oi Judiciary Independence during the Transition" en Transition fo Democracy in Lafinoamerica: The Role 01 the Judiciary, 'Vest View Press, en prensa.
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dispensable que, adems de mirar, a 10 que estamos habituados los abogados, demos una mirada mucho ms atenta a la realidad. Respecto a las normas existen muchos modelos de los cuales aprender. De la realidad slo aprenderemos mirando y re1atndonos sin prejuicios nuestras experiencias.
POLITICA JUDICIAL EN EL BRASIL. ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL BRASILEO SEGN LA CONSTITUCIN DE 1988 Athos GUSMAO CARNEIRO
"El problema del juez consiste en elegir un hombre a quien ha de asignarse la misin casi divina de juzgar a sus semejantes, sin poder abdicar de sus pasiones, de sus dolores y de sus impulsos de hombre. Ser al mismo tiempo juez y hombre constituye un problema dramtico." Eduardo
COUTURE
"No hay tribunales suficientes para abrigar el derecho, cuando la nocin del deber se ausenta de la conciencia de los magistrados." Rui
BARBOSA
"El juez es el derecho hecho hombre. En la vida prctica, slo de este hombre puedo esperar la proteccin prometida por la ley bajo una forma abstracta. Slo si ese hombre supiere pronunciar a mi favor la palabra de justicia, podr estar seguro de que el derecho no es una sombra vana." Piero
CALAMANDREI
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Agradezco la invitacin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, a travs de su ilustre director, doctor Jos Luis Soberanes Femndez, para que presentara una ponencia en el Seminario "Justicia y Sociedad". Re Secretario del Supremo Tribunal de Justicia Brasilia-Brasil.
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ATHOS GUSMAO CARNEIRO
cibo esta invitacin como un homenaje de los eminentes juristas de la noble nacin mexicana a la magistratura brasilea, en la persona de un antiguo profesor y magistrado, ya con 41 aos de carrera judicial, desde una lejana provincia en el estado de Ro Grande do Sul, en los lmites meridionales de Brasil, hasta llegar a las salas del Supremo Tribunal de Justicia. Consider interesante iniciar esta ponencia -que debido a su finalidad tendr un acentuado sentido prctico-- con tres. citas, aplicables a jueces de cualquier nacin civilizada. La primera es del insigne pensador uruguayo Eduardo Couture, destacado profesor de las Universidades de San Marcos y de Mxico, y consagrado como uno de los mayores procesalistas latinoamericanos; la segunda es de Rui Barbosa, ejemplar entre los abogados brasileos, consultor jurdico que a finales del siglo pasado y en las dos primeras dcadas de este siglo fue la voz elocuente, en tiempos difciles, en el Tribunal Federal Supremo en defensa de los derechos individuales --enalteciendo con ello a los juristas y jueces de mi pas-, las tcnicas de control jurdico de la constitucionalidad de las leyes, y ampliando la aplicacin del habeas corpus por encima de sus lmites clsicos; la tercera cita es del maestro Calamandrei, quien con alma de poeta escribi su Elogio dei Giudici. Estas tres citas destacan y revelan una verdad notoria: el mayor problema en la organizacin del Poder Judicial est en la adecuada seleccin de los jueces. De nada sirven las buenas leyes, si no existen jueces capaces de sostenerlas contra los actos arbitrarios; y aun con leyes mediocres se podr hacer buena justicia, si sta es aplicada por jueces rectos: Rana est lex, si ea legime utatur (pablo, 1 Timoteo 1, 8).
II
Muchas interrogantes, surgen sobre este tema central: Cmo seleccionar a los que pretenden ingresar a las filas del Poder Judicial, de manera que solamente los mejores lleguen a ocupar los cargos de la magistratura?; cmo evitar (o tratar de evitar) en esta seleccin, la influencia de amistades, del nepotismo, del prestigio poltico del aspirante o de su familia, de las simpatas personales, de la cultura aparente y tantos otros factores que hacen difcil separar, con una razonable dosis de seguridad, la mies del trigo?
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Al escoger, a cules factores debemos atribuir mayor valor: A la cultura jurdica?, a la experiencia anterior como abogado y/o administrador y/o parlamentario? Debe la magistratura constituirse preferentemente en la opcin de la juventud, o ser un galardn reservado a juristas y abogados experimentados en el litigio? Son preguntas, stas y otras que no tienen respuestas definitivas, aplicables en todos los pases y en todos los tiempos, mas depender de las tradiciones de cada pueblo, de las vicisitudes de su historia, del grado de desarrollo de sus instituciones polticas y jurdicas, de todo aquel contexto social variable en el cual actan los poderes inherentes a la soberana del Estado (a ese respecto, recuerdo bajo varios aspectos la obra magistral de Ren David, Les Grands Systmes du Droit Contemporains). Seleccionados los jueces y ocupados sus cargos, surgen nuevos y graves problemas de organizacin judicial: el cargo ser ocupado por un periodo determinado o ser vitalicio? Es conveniente que sean estructurados en una carrera judicial, estableciendo as una jerarqua con ascensos y premiaciones, o cada juez permanecer estable en su puesto, sin derecho a ascensos o cargos superiores?; de qu garanta deber disfrutar el magistrado, para que le sea asegurada la necesaria independencia ante el Poder Ejecutivo, los tribunales y la opinin pblica, los cuales son frecuentemente influidos por las emociones colectivas y por la publicidad? Hasta qu punto deber ejercer la magistratura, como poder de Estado, o actividades administrativas de autogobierno?; conviene que la magistratura sea controlada solamente por rganos administrativos y disciplinarios internos, o ser admisible y adecuado el control por rganos externos al Poder Judicial?
III
Inicialmente consideremos los sistemas existentes para la seleccin de jueces, analizados de manera esquemtica, sin -hacer referencia a particularidades de diversas legislaciones. a) Sistema de seleccin por va electoral. Como ocurre en varios estados norteamericanos y en cantones suizos y an en la antigua Unin Sovitica. Muy prestigiado durante la Revolucin francesa, tiene su base doctrinaria en el principio de que todo el poder es derivado del pueblo. En la prctica, asever Mario Guimadies (se-
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cretario jubilado del Supremo Tribunal Federal), ese sistema permite que el elegido prescinda de "dos requisitos esenciales: independencia e imparcialidad. Estar ligado a los. jefes de su partido y subordinado a influencias electorales de masas, que necesitar cotejar" (O Juiz e a Fun~io Jurisdicional, ed. Forense, 1958, n. 43). La seleccin por va electoral no es adoptada en el Brasil, excepto para seleccionar jueces de paz, sin embargo, ellos no realizan actividades jurisdiccionales. b) Sistema de seleccin libre por el Poder Ejecutivo, preferido en numerosos pases, como ocurre en Inglaterra, donde seleccionan abogados con larga experiencia y bajo la nominacin de lord canciller. Pero, tambin en Inglaterra, de cuya organizacin judicial Couture dice es "ejemplar, maravillosa y extraa", la arbitrariedad habr causado graves fallas, como afirm Harold Laski (El Estado Moderno, trad. esp., p. 320). En Japn, el gabinete selecciona los jueces de la Corte Suprema, los tribunales inferiores son seleccionados por el gabinete entre los nominados en una lista organizada por aquella Corte (Constitucin de 1947, artculos 79 y 80). c) Sistema de seleccin por el Poder Ejecutivo, pero condicionado 11 las nominaciones previas de otros rganos (seleccin de la lista enviada por el Poder Legislativo o por el mismo Judicial), o a la aprobacin posterior por otro rgano (como el Senado, por ejemplo). La ocupacin de plazas en los Tribunales de Brasil, sigue el sistema de seleccin condicionada. d) Sistema de seleccin libre por el propio Poder Judicial (cooptacin). Esta es, por ejemplo, la opcin de la ley uruguaya, alabada por Couture como "una de las ms felices frmulas que hay~m contribuido a dar a la justicia de nuestro pas su gran acento de dignidad Y de independencia" (Estudios . .. , cit. p. 148). Sin embargo, como advirti Carreira Alvim, "presenta el defecto de favorecer a personas ligadas con los miembros del Poder Judicial, permitiendo la formacin de verdaderas castas" (Elementos de la teora general del proceso, ed. Forense, 1989, p. 116). En la opinin de Mario Guimaraes: "No sera aconsejable la mera designacin por el Poder Judicial. Creara una clase aislada, en el Estado, con posibles abusos, que debilitaran el prestigio de este tercer poder" (op. cit., p. 83). e) Sistema de seleccin por concurso pblico. Es adoptado en Brasil, mediante la aprobacin de los candidatos en concursos pblicos de exmenes y de ttulos, como requisito al nombramiento para juez de carrera, en la categora inicial de primera instancia.
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f) Sistema de seleccin por un rgano especializado, en general representativo de los tres poderes del Estado y de la clase de los abogados, frecuentemente con la precedencia de concurso y/o aprovechamiento en escuelas de formacin profesional para las carreras jurdicas.
g) Sistema de seleccin pO'r sO'rteO'. Utilizado desde la remota anti-
gedad, cabe recordar el tribunal mayor de la ciudad-Estado Atenas, la Helieia, cuyos seis mil miembros eran electos por sorteo uno a uno. Actualmente, el sorteo es el sistema menos comn. En Mxico el jurado popular "ser formado por siete individuos designados por sorteo" ("Ley orgnica del Poder Judicial de la Federacin", artculo 62); en Brasil, el Tribunal del jurado, integrado para el juicio de delitos dolosos contra la vida, es compuesto por un juez letrado y, para la decisin de cuestiones exclusivamente de hecho, por siete jurados populares elegidos por sorteo entre los nombres que se presentan en una lista general. No se puede aseverar, a nivel terico o dogmtico, que un determinado sistema sea superior a otro. La estructura del aparato judicial depender, como ya se dijo, de la evolucin de las instituciones jurdicas de cada pas, de las tradiciones culturales de su pueblo, del carcter del derecho a ser aplicado (common law, derecho codificado, derechos de origen teolgico, como el derecho israelita y los pases musulmanes fundamentalistas; derechos influidos por diferentes acepciones filosficas sobre la eficiencia de la norma jurdica: China, India, Japn, etctera). Adems, as como sucede en la mayora de los pases occidentales, un determinado sistema de seleccin podr ser considerado el mejor para elegir los integrantes de los tribunales superiores y de las cortes constitucionales, otro sistema, tal vez, como el ms adecuado para la eleccin de la magistratura de primera instancia; otro, el ms conveniente para las jurisdicciones especializadas, tales como la laboral, la electoral, la militar. Analizaremos a continuacin (dejando de lado las preocupaci(}o nes de orden histrico, pues no pretendemos considerarlas), cules son los sistemas actualmente aplicados en la Repblica Federativa de Brasil, en conformidad con la Constitucin de 1988 (la cual no presenta cambios sustanciales en el tema). Y podremos ver que, adems de la preponderancia de la tradicional y democrtica seleccin por concurso, existen otros sistemas tambin aplicados en la organizacin jurdica brasilea.
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IV
Brasil fue un imperio, de manera unitaria, desde su independencia poltica plena desde el 7 de septiembre de 1822, hasta el 15 de noviembre de 1889; en esta fecha, una insurreccin militar proclam la Repblica e instituy el rgimen federativo, con la transformacin de antiguas provincias en estados federados. El Poder Judicial, por la Constitucin de 1891, fue mantenido como uno de los poderes del Estado, as como la permanencia vitalicia de los magistrados. Sin embargo, la nueva estructura federativa impuso la creacin de una jurisdiccin federal y paralelamente de las jurisdicciones estatales, propias de cada uno de los estados autnomos, componentes de la Unin. Siguieron la Constitucin de 1934, la Constitucin de 1937 ("Carta Otorgada", de inspiracin fascista), la Constitucin de 1946, la Constitucin de 1967 revisada en 1969 (prcticamente otorgada por el gobierno militar de entonces), y la vigente Constitucin de 1988. y por lo tanto es necesario distinguir en el Brasil, el Poder Judicial de la Unin y los poderes judiciales de los estados miembros, figurando como rganos de cpula, de carcter nacional, el Supremo Tribunal Federal, acta principalmente como corte constitucional, y el Supremo Tribunal de Justicia, que acta como rgano de revisin en el plano infraconstitucional, o sea, en el plano de la legalidad. Es importante resaltar que, en nuestro pas, est en vigor desde los primeros tiempos de la Repblica, el principio de la unidad de jurisdiccin. Por otro lado, es necesario considerar en el mbito del Poder Judicial de la Unin, la existencia de jurisdicciones especializadas, cuya competencia es definida y delimitada expresa y tajantemente en la Constitucin federal. Veamos un muy breve resumen: 1. La justicia o jurisdiccin federal propiamente dicha (que en rigor no constituye una "especializada") es ejercida en primera instancia por los jueces federales, en segundo grado por los tribunales federales (en nmero de cinco ubicados en Brasilia, Ro de J aneiro, sao Paulo, Porto Alegre y Recife). Su competencia es definida principalmente ralione personae, cuando sean partes en la causa la Unin Federal o sus autarquas y empresas pblicas federales; cuando se trate de delitos en detrimento de bienes o servicios federales, o que tenga relevancia internacional. Juzga los mandados de 8e-
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guranfa (accin de rito sumario, con base constitucional, y afn con el "amparo" mexicano) contra hechos de autoridades federales, etctera. 2. La jurisdiccin laboral compuesta, en primera instancia, por las Juntas de Conciliacin y Arbitraje (juez presidente y dos vocales, stos representando a los empleados y los patrones, respectivamente); en segunda instancia, por los tribunales regionales laborales; en instancia revisora, por el Tribunal Superior del Trabajo. A la jurisdiccin laberal compete juzgar las decisiones (o sea, los conflictos de intereses) individuales y colectivos referentes a las relaciones de trabajo. 3. A la jurisdiccin electoral competen atribuciones principalmente administrativas destinadas a la organizacin, realizacin y resultados electerales, sen de su competencia los delitos electorales. Est integrada por los jueces electorales, por los tribunales regionales electorales y por el Tribunal Superior Electoral. 4. La jurisdiccin militar (federal) est compuesta en primera instancia por las auditoras militares, y en el grado de apelacin per el Tribunal Superior Militar. A ste le compete juzgar los delitos militares sealados per la ley. Todas las dems causas, no atribuidas de manera expresa a los rganos jurdicos de la unin antes mencionados, sern procesadas y juzgadas en las jurisdiciones de los Estados. En cada estado encentramos, como rgano superior del respectivo Peder Judicial, un Tribunal de Justicia, que juzga una plenaria o fraccionada en Cmaras o Grupos; y como jueces de primera instancia, los jueces de derecho. En algunos estados con mayor carga de trabajo en los juzgados existen tambin tribunales de segunda instancia con competencia especializada ratione materiae denominados Tribunales de Alzada. Finalmente, es necesario destacar la actividad de los juzgados de pequeas causas (organizados a semejanza de los "Small Claims Courts", estadeunidenses) que reciben excepcional incremento en todo el pas, con excelentes resultados prcticos. Son presididos por jueces de carrera, auxiliados por grupos de conciliadores y de rbitres. Estos juzgados integran el Poder Judicial de los estados, y por lo tanto sus decisiones producen un juicio material. Los recursos juzgados por grupos de jueces de primera instancia que actan como "pequeos tribunales de apelacin". Los juzgados de pequeas causas se originaron en los "consejos informales de concilia-
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cin", mantenidos por asociaciones de jueces en algunos estados miembros, todava sin carcter jurisdiccional, pero cuyo xito inspir al legislador federal a la creacin "oficial" de los juzgados, por la ley federal nmero 7244, de 7.11.84. La Constitucin vigente de 1988, artCulo 98, prev la creacin tambin de juzgados especiales, competentes para las "causas civiles de menor complejidad" y en el mbito penal, para juzgar delitos de "menor potencial ofensivo". Estos juzgados especiales ya operan para las causas civiles en diversos Estados, pero no todava en cuanto a causas penales. Los recursos de sus decisiones, de la misma manera, podrn ser atribuidos a "Grupos de Jueces de primer grado", es decir de primera instancia. Conviene resaltar en este punto, que en Brasil los Juzgados de primer grado (denominados "varas": varas civiles, varas criminales, varas de familia ...) son singulares (integrados por un nico juez de carrera), siendo colegiados solamente los rganos de recursos. Las excepciones a esta regla residen en la jurisdiccin laboral, en la militar, y en la composicin del Tribunal del Jurado, competente para los delitos dolosos contra la vida.
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Pasemos ahora al tema de la organizacin judicial brasilea, en lo referente a la composicin de los tribunales y la seleccin de sus magistrados. 1. En la cpula de la estructura judicial est el Tribunal Federal Supremo (TFS), compuesto por 11 jueces con el ttulo de ministros. De manera general acta como Corte Constitucional, ya sea bajo la accin directa de inconstitucionalidad de las leyes y actos normativos federales o estatales (accin de competencia originaria), o de forma "difusa", mediante el juicio de los recursos extraordinarios interpuestos por los litigantes en las instancias comunes. Los ministros del TFS son escogidos y nombrados por el presidente de la Repblica, entre ciudadanos "de notable conocimiento jurdico y reputacin elevada", despus de aprobada la seleccin por la mayora absoluta del Senado Federal (CF, artculo 101). 2. El control de la legalidad en la aplicacin de las leyes federales. La Constitucin de 1988 confi al nuevo Tribunal Superior de Justicia (TSJ), actualmente compuesto de 33 ministros, nombrados en las mismas condiciones previstas para los jueces de TFS. Los
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miembros del Tribunal Superior de Justicia son provenientes: a) un tercio entre jueces de los tribunales regionales federales, escogidos en lista triple por el propio TSJ. Un tercio entre jueces de los tribunales de justicia de los estados miembros tambin escogidos en lista triple; los dems, entre abogados miembros del Ministerio Pblico. En este ltimo caso, se forman primero listas con seis nombres organizadas por la Orden de Abogados o por el propio Ministerio Pblico. A continuacin estas listas son reducidas a slo tres nombres por el TSJ, y enviadas al presidente de la Repblica cuya seleccin es sometida a la aprobacin del Senado (CF, artculo 104). El TSJ analiza causas en competencia original (juicios criminales de los gobernadores de los Estados, mandatos de seguridad contra jefes de Poder Ejecutivo, etctera). Causas en recurso ordinario (en el tema del Habeas Corpus y mandatos de seguridad decididos por los Tribunales inferiores); y causas en recurso especial dirigidas a la defensa de la ley federal (quaestiones iuris solamente) cuando son contrarias (segn el caso) a las decisiones de tribunales locales (CF, artculo 105). 3. Los Tribunales Regionales Federales (TRF), son rganos de segunda instancia de la Justicia Federal, se componen por jueces nombrados por el presidente de la Repblica, bajo los siguientes criterios: a) Un quinto entre los abogados y miembros del Ministerio Pblico federal, con ms de diez aos de actividad en los juzgados. b) Los dems, segn los ascensos. de jueces federales, por antigedad y merecimientos, alternadamente (CF, artculo 107). 4. El Tribunal Superior del Trabajo (TST) se compone de 27 ministros, nombrados por el presidente de la Repblica despus de la aprobacin del Senado, siendo 17 de ellos togados y vitalicios, y diez jueces "clasistas" temporales, que representan a empleados y patrones. La seleccin del presidente de la Repblica solamente puede recaer entre los nombres constantes de listas triples creadas por el propio TST (CF, artculo 111). 5. Los Tribunales Regionales del Trabajo (TRT) se componen de un nmero variable de jueces, siendo s.iempre dos tercios de jueces togados vitalicios, escogidos por ascenso entre los jueces laborales, por antigedad y mritos; y el tercio restante ser de representantes "clasistas" temporales (CF, artculo 115). En la base de la jurisdiccin laboral estn las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, integradas: a) por un juez presidente, magistrado
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de carrera nombrado por concurso pblico; b) dos jueces "clasistas" temporales, nombrados por el presidente del TRT respectivo, entre los nombres que constan en listas hechas por las organizaciones de empleados y patrones (CF, artculo 116). 6. Los rganos de Justicia Electoral, integrados por jueces de investidura temporal, presentan una composicin heterognea. El Tribunal Superior Electoral (TSE) est compuesto por siete jueces de los cuales tres provienen del TFS y dos del TSJ, elegidos por el propio TSE y de dos jueces nombrados por el presidente de la Repblica obedeciendo listas organizadas por el TSE entre juristas eminentes (CF, artculo 119). Los Tribunales Regionales Electorales (TRE) se componen de siete jueces, siendo cuatro de ellos elegidos por el Tribunal de J usticia del respectivo estado, entre miembros del propio TJ y jueces de derecho; uno ser magistrado federal elegido por el TRF de la respectiva regin; los dos restantes sern juristas nombrados por el presidente de la Repblica, segn listas organizadas por el Tribunal de Justicia (CF, artculo 120). Las Juntas electorales, como rganos de primer grado de la J us~ ticia Electoral estn compuestas por jueces de derecho, designados por el Tribunal de Justicia del respectivo estado, y de determinado nmero de electores. Se observa, as, que la Justicia Electoral brasilea no posee un cuadro propio de magistrados, aprovechando, siempre temporalmente, jueces de distintos niveles de la magistratura estatal y federal. El sistema ha dado buenos resultados pues los magistrados vitalicios (se suponen y normalmente 10 son), inmunes a influencias polticopartidarias, y los jueces magistrados son reclutados entre juristas calificados. 7. El Tribunal Militar Superior (TMS) est compuesto por 15 ministros vitalicios, nombrados por el presidente de la Repblica, siendo diez de ellos escogidos entre los oficiales generales de las fuerzas armadas, y cinco entre abogados, jueces auditores militares ( civiles) y miembros del Ministerio Pblico militar (tambin civiles) (CF, artculo 123). Las auditoras militares, rganos de primer grado de la justicia militar, se componen de jueces auditores (civiles, nombrados mediante concurso pblico) y de oficiales de las fuerzas armadas, stos bajo el sistema de sorteo.
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Segn el artculo 125 de la Constitucin federal de 1988, en la misma lnea de los precedentes de las constituciones anteriores, cada estado miembro organiza libremente su magistratura, observando necesariamente los principios fundamentales establecidos en su propia Constitucin Federal. * La organizacin del Poder Judicial de los estados no se presenta de manera uniforme, incluso porque las diferencias entre los estados son acentuadas en cuanto al nmero de habitantes, movimiento de los juzgados, desarrollo econmico y cultural, etctera. Pero de forma general, la jurisdiccin de cada estado de la Federacin est integrada por: a) Un Tribunal de Justicia, cuyos jueces ostentan el ttulo de desembargadores (herencia de vieja tradicin portuguesa) y son en nmero variable, estados lejanos y con pocos habitantes cuentan con tribunales de siete desembargadores; estados como Sao Paulo, Ro de J aneiro, Minas Gerais, Ro Grande do Sul, populosos y con economas dinmicas poseen tribunales de justicia que alcanzan o superan el nmero de cien integrantes. Ciertos estados, como ya mencionamos, cuentan tambin con tribunales de alzada, con competencia especializada ratione materiae. b) Jueces de derecho, nombrados pO'r concurso pblico de ttulos y pruebas. Para efectos jurisdiccionales, el territorio de cada estado es dividido en comarcas, disponiendo cada comarca de por lo menos un juez titular. Las comarcas son clasificadas en entrancias (categodas), segn el movimiento de su juzgado es la importancia de la ciudad sede, y el juez de derecho ser ascendido, a partir de la comarca de categora inicial, donde inici la carrera hasta alcanzar la ltima categora y cO'nsiderarse aptO' para acceder al Tribunal de Justicia (o de alzada). e) Juzgados de pequeas causas, y juzgados especiales (CF, artculo 98,n, el cual ya menciO'namos brevemente. d) Juzgados de paz (CF, artculo 98,In, que en rigor no deberan integrar el Poder Judicial, pues el juez de paz detenta nica-
* N. R. Mediante propuesta del Tribunal de Justicia, es aun lcito a los estados crear la jurisdiccin militar estatal para demandar a los policas militares (en Brasil, cada estado mantiene separadamente su polica civil y su polica militar, sta para la vigilancia ofensiva), en los delitos militares sancionados por ley (CF, artculo 125, par. 3Q).
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mente la atribucin de presidir la ceremonia del casamiento civil, y de intentar conciliaciones, siempre sin carcter jurisdiccional. VII Pasemos ahora a analizar, siempre de manera resumida, los principales principios que presiden la actividad judicial de Brasil: a) El Judicial es un poder del Estado, independiente y armnico con los dems poderes (eF, artculo 29), y mantiene el monopolio de la jurisdiccin, incluso en materia de orden administrativo, tributario, de derecho pblico en general. Cualquier decisin de autoridades administrativas, singulares o colegiadas que sean sealadas como violadoras de derecho, pueden ser sometidas por el interesado para su revisin ante el Poder Judicial. Est en la CF, captulo de las garantas fundamentales, artculo 5Q , XXXV: "La ley no excluir de la apreciacin del Poder Judicial lesin o amenaza al derecho": b) La actuacin del Judicial, en la tutela de los derechos e intereses individuales y colectivos, puede ejercerse ya sea mediante acciones con fundamento constitucional (mandado de seguran{:a individual y colectivo, * * mandato de imposicin, accin popular, habeas corpus habeas data), o a travs de las acciones comunes previstas en la legislacin procesal civil y penal; e) Estn prohibidos juicios o tribunales de excepcin (eF, artculo 5Q , XXXVII); d) En los procesos se asegura siempre "el contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes" (eF, articulo 59, LV); e) Est garantizado el principio del juez natural (eF, artculo 59, LIII), con el "debido proceso legal" (eF, artculo 5 Q, LIV); f) La ley no lesionar el "derecho adquirido, el acto jurdico per-
** El "mandado de seguran~a" brasileo presupone la invocacin del "derecho total y correcto", es decir, derecho fundamentado en hechos incontrovertibles. Solamente son admitidos documentos como prueba. El procedimiento es sumario. Est dirigido contra actos ilegales, acciones u omisiones, de la autoridad. El plazo para el enjuiciamiento: 120 das. La ejecucin se hace mediante orden del juez a la autoridad coactora. El juicio competente vara segn la jerarqua de la autoridad. Surgi con la Constitucin de 1934. Es muy utilizado en temas relacionados a pretensiones de servidores pblicos y en materia tributaria.
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fecto y la cosa juzgada" (CF, artculo 59, XXXV); g) Se c'nserva la institucin del jurado, garantizado el secreto de las votaciones, la autoridad de los veredictos, y su competencia para enjuiciar los delitos dol'sos contra la vida (CF, artculo 59, XXXVIII); h) Se conceder el habeas corpus siempre que alguien sufra c'accin en su libertad de movimiento, por ilegalidad o abusO' del poder (CF, artculo 59, LXVIII); i) La prctica del racismo constituye delito imprescriptible, sin derechO' a fianza y sujeto a pena de reclusin (CF, artculo 59, XLII); j) Tod's los juici's sern pblicos y fundamentadas todas las decisiones bajo una pena de anulacin, admitind'se la suspensin parcial de la publicidad solamente si el inters pblico 10 exige (CF, artculo 93, IX); k) Estn previstas, muy detalladamente, en la Constitucin de 1988 todas las garantas habituales en los mbitos penal, civil y administrativo, que caracterizan al Estado de derecho. VIII En 10 que concierne a la carrera de la magistratura, las normas bsicas del estatuto de la magistratura ya estn incluidas en la propia Constitucin, y son de observancia obligatoria, por 10 tanto, para la magistratura federal como para las magistraturas de los estados miembros (CF, artculo 93). El ingreso, como ya mencionamos brevemente, se har c'n el cargo de juez sustituto, despus de apr'barse en concurso pblico las pruebas y ttulos, realizadO' por el tribunal respectivo c'n la colaboracin de la Orden de Abogados. Observado el orden de clasificacin en el concurso, los jueces son nombrados directamente por los presidentes de l's tribunales. Despus de un periodo de prctica de dos aos, el magistrado de carrera adquiere la plaza vitalicia. Los ascensos en la carrera son hechos de la categora, donde se encuentra el juez para la categora inmediatamente superior (el nmero de categoras de las comarcas, vara de dos a cuatro, segn la legislacin de cada estado), obedeciendo a criterios de merecimiento y de antigedad, alternadamente. Al c'nsiderar la antigedad el juez ms antiguo en la categora podr ser rechazado por el Tribunal, para 10 cual exige el voto de dos tercios de sus miembros. Al analizar cada caso, el tribunal organiza listas triples y el presidente
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del tribunal har la seleccin y expedir el resultado, siendo obligatorio el ascenso del juez que por tercera vez figure en la lista; sern ponderados la actuacin del juez en el ejercicio de la jurisdiccin, as como su asistencia y aprovechamiento en cursos los de perfeccionamiento. El acceso de los magistrados a los tribunales de segunda instancia (tribunales regionales federales, tribunales de justicia, tribunales de alzada) igualmente sigue los criterios alternados de merecimiento y de antigedad, considerados en la categora ms elevada. Aqu debemos destacar una particularidad: un quinto de las plazas en estos tribunales se destinan a miembros del Ministerio Pblico y abogados, sealados en listas de seis nombres por sus instituciones de clases; el tribunal, entonces, reducir las listas a tres nombres, remitiendo la lista triple, en estos casos, al jefe del Poder Ejecutivo para que proceda el nombramiento. La jubilacin de los magistrados es obligatoria a los 70 aos de edad, y potestativa a los 30 aos de servicio. Sus emolumentos son fijados por ley, procediendo la propuesta del propio Poder Judicial y no pudiendo exceder a los recibidos por los integrantes del Supremo Tribunal Federal. Son garantas de los jueces la permanencia vitalicia, la cual para los magistrados de carrera slo es adquirida despus de dos aos de ejercicio; la inamovilidad (no pueden ser ascendidos o transferidos contra su voluntad), salvo motivo de inters pblico reconocido por el voto de dos tercios de los miembros de respectivo tribunal, y la irreductibilidad de los emolumentos, sujetos todava a los impuestos generales (CF, artculo 95). A los magistrados se les proluoe ejercer cualquier otro cargo o funcin, salvo un cargo de magisterio; recibir honorarios o participaciones en el proceso, y dedicarse a la actividad poltico partidaria (CF, artculo 95, prrafo nico). Finalmente, en los tribunales muy numerosos un "rgano especial", de no ms de 25 miembros, desempea las funciones jurdicas y administrativas que seran de incumbencia del Tribunal Pleno (CF, artculo 93, XI).
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La vigente Constitucin federal reforz y afirm en plenitud el autogobierno de la magistratura, cuya administracin en varios es-
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tados miembros anteriormente dependa, bajo ciertos aspectos, del Poder Ejecutivo. El artculo 99 de la Ley Suprema asegura expresamente al Poder Judicial "autonoma administrativa y financiera", correspondiendo a los tribunales dirigir sus proyectos presupuestales en conformidad con la respectiva ley de directrices. Debemos todava reconocer que, en varios estados el anlisis de tales proyectos de presupuesto se est constituyendo en fuente de controversia entre los dos poderes. Compete privativamente a los Tribunales Superiores y a los Tribunales de Justicia proponer al Poder Legislativo: a) las leyes destinadas a la creacin o extincin de cargos de jueces y de servidores de los juzgados; b) las leyes de fijacin de la respectiva remuneracin; e) las leyes de creacin o extincin de tribunales. inferiores; d) las leyes de alteracin de la organizacin judicial (CF, artculo 96, 2 9 ). Tambin las actividades de gobierno del Poder Judicial competen privativamente a los tribunales. AS: a) los tribunales elaboran sus estatutos internos y eligen sus rganos directivos; b) organizan sus secretaras y las de los juzgados que les sean subordinados; e) ejercitan la actividad. disciplinaria sobre tales juzgados y tambin sobre los registros civiles y oficios de la justicia; d) son otorgados por la presidencia del tribunal, los cargos de los jueces, los nombramientos, la concesin de prestaciones econmicas o de cualquier otra naturaleza, etctera. Los tribunales organizan "cursos oficiales de preparacin y perfeccionamiento de magistrados" como requisito para ingresar o ascender en la carrera (CF, artculo 93, IV).
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Es conveniente hacer una breve observacin sobre el sistema brasileo de control de constitucionalidad de las leyes y actos del poder pblico. Tal control es de competencia de los propios rganos del Poder Judicial, pudiendo ser ejercidos de manera concentrada, o difusa. El control concentrado es ejercido, a travs de acciones directas de constitucionalidad, por el Supremo Tribunal Federal, en 10 que concierne a las leyes o actos normativos federales o estatales. En el mbito de los estados miembros, la accin directa compete al respectivo tribunal de justicia, en 10 que concierne a las leyes o actos
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nonnativos estatales o municipales, segn la respectiva constitucin estatal. Los veredictos, en accin directa, son aplicables erga ommes, y la nonna declarada inconstitucional ser considerada ex tune, sin ninguna eficacia jurdica. El control difuso Qlamado por algunos como "sistema americano"), es ejercido por medio de la excepcin, es decir, inciden ter. Cualquier juez, incluso de primera instancia, puede rehusar aplicar la nonna de ley que considere inconstitucional; tal declaracin, solamente constituir la "fundamentacin" de la sentencia, con eficacia por 10 tanto in casu, nicamente entre las partes. Si la demanda llega al tribunal, la declaracin de inconstitucionalidad depender del voto de la mayora de sus miembros (CF, artculo 97). El sistema de control difuso, presenta cierta afinidad con el sistema mexicano de tutela de derechos a travs del "amparo", institucin que Tena Ramrez considera "la institucin ms suya, la ms noble y ejemplar del derecho mexicano" (Derecho Constitucional Mexicano, Porra, 1967, 8a. ed., p. 454). Pero el "amparo" es ms amplio, e igualmente de cierta manera inspir el surgimiento, en 1934, de la accin brasilea del mandado de seguranfa, que acta ms frecuentemente en el plano infraconstitucional, o sea, en el plano de la legalidad.
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Para concluir esta ponencia, que ya se hace demasiado larga, hagamos algunas conclusiones, mejor dicho algunas observaciones finales sobre el tema que nos fue confiado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas. Este es el momento para ofrecer disculpas por nuestro desconocimiento de la legislacin mexicana respecto a este tema. Desafortunadamente, en Latinoamrica el conocimiento mutuo en materia jurdica, es extremadamente limitado. a) El sistema de juez nico, que se presenta en los juzgados de primera instancia, nos parece el ms conveniente, por lo menos en los pases de limitadas posibilidades econmicas, y donde el nmero de candidatos aptos para ingresar a la magistratura es insuficiente aun para ocupar las plazas existentes. Este es precisamente uno de los ms graves problemas judiciales brasileos, el del gran nmero de plazas que se mantienen vacantes por falta de candidatos aptos para aprobar concursos pblicos.
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Desde el punto de vista tcnico jurdico, existe la dudosa tesis, a nuestra manera de ver, de que un juez colegiado puede ser realmente ms apto que el juez nico para decidir cuestiones controvertidas (incluso sobre las quaestiones lactO, porque los jueces "adjuntos" pueden adoptar, de forma natural, la opinin del juez presidente. Incluso la "obra del juez singular permite apreciar, discernir el espritu profundo o superficial, confuso o claro y metdico, conocedor o ignorante. l da la justa medida del valor intelectual del magistrado, de su razn, de su autoridad" (Fabreguettes, M. P., A lgz'ca jlldiciria e a arte de JuZgar, trad., port, p. 542). La apelacin, en su efecto ms amplio, permitir corregir (es de esperarse) los eventuales errores del magistrado singular. En el Brasil (salvo los casos muy particulares del jurado y de las auditoras militares), el juicio colegiado de primer grado solanlente fue adoptado en la justicia del Trabajo, y an as, la participacin de los llamados jueces "clasistas" ha sido cuestionada, pues muchos sustentan que se justificaran tales jueces solamente desde el punto de vista poltico de los sindicatos, y que se constituyen en base y estmulo para jubilaciones precoces y privilegiadas. b) El sistema de promocin a otra categora que establece una carrera en la magistratura, y el ascenso alternado por los criterios de mritos y antigedad, parece digno de alabanza. Ambos criterios poseen sus ventajas y desventajas. La antigedad hace que el juez no necesite pedirle favores a nadie. Pero es igualmente necesario ponderar el inters pblico de que los jueces de gran mrito, cultos y dedicados, lleguen a la brevedad posible a los tribunales. El sistema de ascenso alternado permite una conciliacin adecuada de ambos criterios (Mario Guimar,aes, op. cit., n. 66). e) Para el ingreso a la magistratura, se debe distinguir entre el juez de carrera y aquellos nombrados directamente para los Tribunales Superiores. Respecto a stos debe prevalecer la solucin que sea ms afn con las tradiciones y la propia estructura del Poder Judicial de cada pas. Sin embargo, se debe insistir en la conveniencia de que un determinado nmero de plazas de estos Tribunales sea ocupado por jueces profesionales. Con respecto a los jueces de carrera, el mtodo ms democrtico es, sin duda, el del concurso pblico de pruebas y ttulos, organizado y aplicado por el Poder Judicial. Abre las puertas de la magistratura a licenciados de todos los niveles sociales, quienes sern seleccionados por su capacidad intelectual. El concurso ser com-
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plementado por una investigacin social de los candidatos, con el objeto de eliminar aquellos cuya conducta sea incompatible con el alto nivel exigido por la magistratura. En la prctica, s.in embargo, las cosas no siempre se dan as. La investigacin social de los candidatos enfrenta una enonne dificultad obtener datos significativos relativos a su currculum, y tambin es precaria la infonnacin de orden subjetivo: psicolgica, tica, etctera. En el concurso mismo siempre existe un margen de error que lleva a aprobar candidatos que, posterionnente, se revelan mediocres y reprueba a candidatos que des.pus revelan buenas calidades como abogados o en otro mbito jurdico. Slvio Figueiredo Teixeira, secretario del Supremo Tribunal de Justicia, en excelente estudio sobre las escuelas jurdicas, transcribe observaciones del ilustre procesalista Egas Moniz Aragao (del estado del Paran), quien dice: "Aun cuando el examen sea todava la mejor forma de evaluar la capacidad intelectual de los candidatos, no siempre permite conocer su vocacin de magistrados. As, notables inteligencias se anidan en un carcter mediocre o malo, mientras grandes formaciones ticas son acompaadas por una inteligencia menos brillante. En el transcurso de la carrera estos factores, oscuros u ocultados a propsito por el candidato en el momento de la seleccin, salen a la luz y crean situaciones desagradables y de difcil solucin." Recuerda el profesor Slvio Figueiredo los periodos de preparacin prctica exigidos, a la par del curso, en Alemania e Italia, y comenta las experiencias de Estados Unidos con el "Federal Judicial Center" en Washington, y en el estado de Nevada con el importante "National Judicial College"; de Espaa con su "Centro de Estudios Judiciales"; de Francia con la tradicional "cole Nationale de la Magistrature". En Brasil, en las ltimas dcadas se han desarrollado, casi siempre sostenidos por asociaciones de jueces, diversos cursos y escuelas para la preparacin de candidatos al cargo de juez, as como al perfeccionamiento de jueces y servidores del Poder Judicial, muchos de estos cursos son de gran eficacia. La Constitucin de 1988, atendiendo a las realidades nacionales, prev la creacin de "cursos oficiales." para el perfeccionamiento de los magistrados "como requisito para ingresar y ascender en la carrera". El Supremo Tribunal Federal, por lo tanto, present un anteproyecto del nuevo Estatuto de la Magistratura, incluyendo la
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creacin del "Centro Nacional de Estudios Judiciales", en Brasilia, y de escuelas de la magistratura mantenidas por la Unin y por los estados.. Las escuelas de la magistratura, concebidas como requisito para ingresar a la carrera, presentan una dificultad: la situacin de los candidatos, los que viven en provincia y por razones econmicas no pueden ausentarse de sus domicilios por largos periodos.. La mejor solucin -hablo en relacin con Brasil- parece ser la realizacin de concursos clasificatorios para ingresar -a la Escuela; as permanecen como practicantes, percibiendo el candidato~alumno una ayuda econmica y ejerciendo actividades de asesora en los juzgados, para obtener la aprobacin plena en el currculum escolar, as como el ttulo necesario para ingresar a la carrera. El estadO' de Sao Paulo ya aprob una-legislacin especfic~: Ley estatal nmero 7,818 de 23.04.92. Finalmente, sobre el control de la magistratura, los jueces brasileos se oponen rotundamente a la propuesta de la Orden de Abogados y de algunos parlamentarios, que apoyan la creacin de un rgano de control externo. Y defienden el fortalecimiento de los rganos de control interno, resguardando as la independencia de los jueces y la posicin del Poder Judicial como Poder de Estado. Tengo la esperanza de que esta ponencia tenga alguna utilidad para el anlisis comparativo del derecho de nuestros pases latinoamericanos, separados por grandes distancias, pero unidos por la cultura ibrica y por los mejores valores de latinidad, bajO' la herencia del derecho rO'mano. Concluyo rindiendo homenaje y respeto a la Universidad Nacio~ nal Autnoma de Mxico y felicitando efusivamente a los eminentes maestros que organizaron este importante seminario, en el cual se pretende afirmar la justicia en la sociedad.
POLITICA JUDICIAL
Cipriano GMEZ LARA

Introduccin; 1. El marco constituciona 1 de referencia en Mxico; II. La carrera judicial; III. Las escuelas judiciales; IV. El Centro de Estudios Judiciales del Distrito Federal en Mxico; V. Sistemas y procedimientos de control interno sobre el desempeo de los funcionarios judiciales; VI. Cornclusiones.
SUMARIO:
INTRODUCCIN
Es propsito en el desarrollo de este trabajo reiterar las diversas inquietudes y preocupaciones en relacin con temas para m recurrentes, desde hace ya varios lustros,1 pero que suelen ser precisamente recurrentes porque los problemas a los que se refieren continan sin haber sido cabalmente atendidos o resueltos. Lo que es ms grave y desesperante es que algunos de ellos, lejos siquiera de haberse atenuado o disminuido, presentan en la actualidad aristas y grados de agravamiento que convierten a la temtica tanto de la carrera judicial como de las escuelas judiciales, en cuestiones en las cuales los planteamientos reiterados por la doctrina siguen teniendo una vigencia y una actualidad indudables.
1. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE REFERENCIA EN MXICO
El texto vigente de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no contiene de manera expresa mencin a la posibi Profesor titular de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. ]. Cfr. Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, Mxico, UNAM, 1974, pp. 179 a 184, en que ya citamos los trabajos clsicos de Flores Garca, Fernando, "Implantacin de la Carrera Judicial en Mxico", Primer Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Mxico, Instituto Mexicano de Derecho Procesal, 1960; y de Medina, Ignacio, "Implantacin de la Carrera Judicial en Mxico", Primer Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Mxico, Instituto Mexicano de Derecho Procesal, 1960.
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lidad de establecimiento de una carrera judicial, ni tampoco referencia a la existencia de escuelas judiciales o entidades de capacitacin judicial. Debemos, sin embargo, advertir que la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 17 de marzo de 1987, comprendi, entre otros, los artculos 17 y 116, en cuestiones muy relacionados con la autonoma y correcto funcionamiento de los poderes judiciales. El artculo 17 en su tercer prrafo, introduce una idea -ignorada en el texto anterior- respecto a que: "Las leyes federales y locales establecern los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecucin de sus resoluciones". Desde luego que una forma integral de garantizar la independencia de los tribunales, es la creacin de la carrera judicial y la plena ejecucin de las resoluciones judiciales traer como consecuencia que el imperio de los jueces, como facultad de hacer cumplir sus determinaciones, tenga una cabal realizacin. Sin embargo, la innovacin ms significativa se encuentra en el texto, nuevo tambin merced a la reforma del 1987, del artculo 116, fraccin III, que por su importancia debemos transcribir:
El Poder ludicial de los Estados se ejercer por tribunales que establezcan las constituciones respectivas. La independencia de los magistrados y jueces en el ejercicio de sus funciones deber estar garantizada por las Constituciones y las Leyes Orgnicas de los Estados, las cuales establecern las condiciones para el ingreso, formacin y permanencia de quienes sirvan a los Poderes Judiciales de los Estados. Los magistrados integrantes de los Poderes Judiciales Locales debern reunir los requisitos sealados por el artculo 95 de esta Constitucin.!! Los nombramientos de los magistrados y jueces integrantes de los
2 El artculo 95 constitucional seala los requisitos que deben reunir los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: ciudadano mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos polticos y civiles; no tener ms de 65 aos de edad ni menos de 35 el da de la eleccin; poseer el da de la eleccin, con antigedad mnima de cinco aos, ttulo profesional de abogado, expedido por la autoridad o corporacin legalmente facultada para ello; gozar de buena reputacin y no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de ms de un ao de prisin; pero si se tratare de ciertos delitos patrimoniales ello inhabilitar para el cargo cualquiera que haya sido la pena; y haber residido en el pas durante los ltimos cinco aos salvo ausencia en servicio de la Repblica por un tiempo menor de seis meses.
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Poderes Judiciales Locales sern hechos preferentemente entre aquellas personas que hayan prestado sus servicios con eficiencia y probidad en la administracin de justicia o que lo merezcan por su honorabilidad, competencia y antecedentes en otras ramas de la profesin jurdica. Los jueces de primera instancia y los que con cualquiera otra denominacin se creen en los Estados, sern nombrados por el Tribunal Superior o por el Supremo Tribunal de Justicia de cada Estado. Los magistrados durarn en el ejercicio de su encargo el tiempo que sealen las Constituciones Locales, podrn ser reelectos, y si lo fueren, slo podrn ser privados de sus puestos en los trminos que determinen las Constituciones y las Leyes de Responsabilidades de los Servidores Pblicos de los Estados. Los magistrados y los jueces percibirn una remuneracin adecuada e irrenunciable, la cual no podr ser disminuida durante su encargo. Como es fcil deducirlo, el nuevo texto constitucional obliga a cada una de las entidades federativas. a contemplar en sus respectivas constituciones locales y en las leyes orgnicas correspondientes normas que garanticen la independencia de los magistrados y jueces y para establecer las condiciones para el ingreso, formacin y permanencia de quienes sirvan a los poderes judiciales de los estados. Equipara a los magistrados de los tribunales superiores de los estados, en cuanto a requisitos, a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Se evita que las designaciones de los jueces de primera instancia, sean hechas por los gobernadores de los estados; se establece un periodo fijo inicial de duracin en el cargo y una vez reelectos, se est consagrando el principio de la permanencia en el cargo; 3 y finalmente se postula el principio de una remuneracin adecuada e irrenunciable para los servidores judiciales. Si bien, como ya 10 habamos sealado, no existe mencin expresa ni de carrera judicial, ni de escuelas o entidades de preparacin y capacitacin judicial, de los principios de la norma constitucional y en cumplimiento de los Inismos, podrn derivarse tanto el estableciIniento de la carrera judicial, como la vamos a entender ms
3 Cfr. Montero Aroca, Juan, La independencia y responsabilidad del juez, Madrid, Editorial Civitas, 1990, p. 169. "La inamovilidad de jueces y magistrados es en el derecho espaol absoluta, esto es, no se refiere slo a la carrera y a la categora sino que incluye el concreto puesto de trabajo... "
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adelante, y de los institutos o escuelas judiciales, ya que el prrafo segundo de las fraccin lIT, que se comenta, menciona la formacin de los jueces como un propsito que debe perseguirse por las leyes. 11.
LA CARRERA JUDICIAL
1. Slo puede con propiedad hablarse de la existencia de una genuina carrera judicial, en aquellos sistemas en los que se ven, sin lugar a duda los dos extremos siguientes: a) los sistemas institucionales de designacin y ascenso de la judicatura; b) diversas garantas que deben otorgarse al juzgador. All donde alguno de los dos extremos anteriores falle no podr propiamente hablarse de la existencia de una carrera judicial. 2. Sistemas institucionales de designacin y ascenso. Cualquier sistema institucional de designacin y ascenso debe estar fundado sobre bases objetivas de seleccin de los candidatos a ocupar los diferentes puestos y posiciones del aparato judicial. Por ello, la seleccin de dichos candidatos puede establecerse por exmenes ya sea de mritos o bien de concursos de oposicin. La integracin de los jurados calificadores puede ser de diferente forma, ahora s, dependiendo de distintos poderes del propio estado, con intervencin de las barras y asociaciones de abogados, y de las propias universidades o bien, en sistemas cerrados en los que, los jurados de dichos exmenes sean exclusivamente los miembros de mayor jerarqua del sistema del tribunal respectivo. De todas suertes, este sistema selectivo debe adaptarse universalmente, con las variantes que exija la peculiaridad poltica y sociolgica de cada pas, pero slo as se garantiza que accedan a la judicatura los mejores candidatos y que no impere el sistema subjetivo, caprichoso, que nos lleve a un verdadero feudalismo burocrtico. La universalidad de estas aspiraciones y principios ha sido ya adoptada y se propaga en documentos como el llamado de los Principios de Miln/ al que ya nos referimos en diverso trabajo. 3. Garantas del juzgador: Econmicas. Los titulares de los rganos jurisdiccionales deben contar con remuneraciones decorosas
4 Cfr. Revista de la Comisin Internacional de Juristas, nm. 37, diciembre de 1986. 5 Gmez Lara, Cipriano, "La proteccin procesal de los derechos fundamentales", Revista Universitaria de Derecho Procesal, nm. 4, Madrid, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 1990.
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que les permitan, en forma desahogada, el desempeo de la delicada funcin que les est encomendada. En muchos pases en va de desarrollo, los salarios de los titulares de los rganos jurisdiccionales suelen ser sumamente bajos y esto va en detrimento de una buena administracin de justicia. El funcionario bien remunerado puede desempear su delicado encargo con mayor dignidad y seoro, si tiene resuelto el problema del ingreso suficiente para que l y su familia puedan llevar una vida digna. Sociales. Estas garantas que tambin tienen en la mayora de los casos un contenido econmico, deben consistir fundamentalmente en la posibilidad de que se tenga acceso a los servicios. mdicos, a los. prstamos habitacionales y de otro tipo y a los derechos de pensiones ! jubilaciones de retiro, as como a vacaciones pagadas y prestacIones culturales. De autonoma e independencia en el cargo. En realidad tanto el sistema institucional de designacin y de ascenso como las garantas econmicas y sociales, de existir, ya van a conducimos. a la posibilidad de un desempeo ms autnomo e independiente del cargo. En efecto, el juez que se sabe merecedor, por su propio esfuerzo, del cargo que ocupa y que adems est bien remunerado y protegido por las garantas sociales ya sealadas, indudablemente quedar en posibilidad de no es.tar expuesto a las presiones, influencias, recomendaciones o consignas y, tendr mayor proteccin contra todo ello, si se presentan los requisitos apuntados. Sin embargo, la seguridad de la pennanencia en el puesto por medio de la inamovilidad,6 corona finalmente el esfuerzo de dot~ a los funcionarios judiciales de una plena autonoma e independencia. Los diversos grupos. de presin, los sindicatos, los partidos polticos, el clero y otros tipos de fuerzas actuantes en la sociedad contempornea pretenden con mucha frecuencia influir en el nimo de los juzgadores y presionarlos para que decidan los litigios sujetos a su conocimiento en un determinado sentido. Si se tiene la permanencia y la seguridad en el puesto y no se puede ser cambiado por razones de tipo poltico o adminis.trativo, junto con todos los dems factores ya sealados, lo anterior vendr a constituir el cerrojo de un sistema institucional judicial que pueda garantizar plenamente una mejor administracin de justicia.
6 Cfr. Montero Aroca, Juan, op. cit., p. 169, en el mismo sentido en que ya lo citamos en la anterior cita de pie de pgina nmero 3.
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lII.
LAS ESCUELAS JUDICIALES
1. Concepto. Las siguientes ideas las hemos tomado de una brillante monografa del autor argentino Nstor Pedro Sags,7 quien expresa las ideas que nos permitimos reproducir aqu. Las facultades universitarias preparan juristas; las escuelas judiciales, un tipo especfico de hombre de derecho: el destinado a la judicatura. Sin embargo estas escuelas tienen dos acepciones: Restringida. Se ocupan preferentemente del entrenamiento, formacin y preseleccin de futuros jueces y secundariamente del mejoramiento de los actuales cuadros de la magistratura o del ministerio pblico. Amplia. Se ocupan casi exclusivamente de la actualizacin y del perfeccionamiento de magistrados y funcionarios de justicia y no atienden a la preparacin inicial de ellos. 2. Antecedentes. El nacimiento de las escuelas judiciales data apenas de hace pocas dcadas y se cuentan experiencias de los siguientes pases y en las fechas sealadas: Japn, 1939; Espaa, 1944; la entonces Alemania del Este, 1947; Francia, 1958; Estados Unidos de Amrica, 1965; Argentina y Mxico, en nivel federal, 1978; Chile, 1979; Costa Rica, 1981; Jalisco, estado mexicano y el Distrito Federal de Mxico tambin en 1983 y 1985. 3. Objeto de estas instituciones. El punto de partida es la insuficiencia de la universidad tradicional para estas tareas. Los planes de estudio omiten materias que son tiles para el desempeo judicial y ello hace que el egresado de las facultades y escuelas jurdicas rara vez est preparado al salir de la universidad para desempear adecuadamente un cargo judicial. Ello depende de la necesidad de especializacin profesional y del cumplimiento de un mecanismo legtimo de reclutamiento del magistrado, as como de la necesidad de perfeccionar los cuadros de jueces y funcionarios en ejercicio. 4. Dependencia de la escuela judicial: Poder Ejecutivo. En favor de esta tesis se esgrime que segn el ordenamiento constitucional respectivo en vigor, a veces la designacin y seleccin ltima de los jueces corresponde al Poder Ejecutivo, por ello, en esos sistemas, es sensato que sea ste quien disponga los planes de preseleccin y entrenamiento.
7 Sags, Nstor Pedro, "Las escuelas judiciales en el derecho comparado", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, enero-abril, 1982.
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Poder Judicial. En favor de esta opcin se destaca que nadie mejor que el propio Poder Judicial para comprender, alentar y controlar el desarrollo de los centros. de formacin y especializacin de los futuros jueces y servidores judiciales o de perfeccionamiento de los actuales. Universidad. Tambin se puede contemplar esta posibilidad y se ha subrayado que la ubicacin de tal escuela en una facultad es positiva, pero puede resultar insuficiente. Asociacin privada. Se sealan los casos de Estados Unidos de Amrica y de Brasil en los que los cursos para los exmenes de ingreso de la judicatura son llevados por asociaciones privadas. 5. Formas de ingreso. El concurso es habitualmente el mecanismo realizado para seleccionar a losaspirantes. En algunos. pases se llevan a cabo pruebas escritas y orales y tambin se realizan ejercicios basados en el mtodo de casos. El rgano de seleccin puede ser el director o decano de la facultad de derecho y tambin se ven casos en los que estas comisiones se componen por un director de la escuela de jueces y el director del departamento de derecho procesal de la entidad respectiva. Deben tomarse en cuenta tanto los mritos como la antigedad y las necesidades y conveniencias del propio Poder Judicial, y en ltimo anlisis, puede llegarse a es.tablecer el sistema de oposicin cuando las plazas no sean suficientes. 6. Relacin entre la escuela judicial y la carrera judicial. Si hemos entendido a la carrera judicial como el sistema institucional de designacin y ascenso de los servidores judiciales, acompaado de un sis.tema de garantas econmicas, sociales y de autonoma e independencia del cargo, es obvio que la carrera judicial y la escuela judicial se complementan porque las dos apuntan en una misma direccin que es la de e<;tablecer un rgimen menos discrecional y ms justo en los procesos de designaciones en la justicia. 7. Problemtica de su establecimiento: Federal. En los. pases con estructura federal no puede pensarse en una sola escuela judicial y habra que planificar una diferente por cada entidad o estado federado. Econmica. Cuando se encuentran estados con pocos recursos para invertir en equipo, docentes, personal administrativo, etctera, y tambin cuando por otra parte se debe pensar en cmo subvencionar al alumno que cursa es.tudios en la escuela judicial, se ha tratado de atacar estos problemas mediante compensaciones, becas o estu-
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dios parciales. Los estados pueden tambin desarrollar planes nacionales o regionales para acometer conjuntamente estas tareas. 8 Constitucional. Se presenta una dificultad cuando la constitucin respectiva enuncia, en concreto, las condiciones que debe reunir una persona para determinados puestos y el problema consiste en la validez de agregar requerimientos ms all de los exigidos por el texto constitucional. En todo caso esta problemtica se supera con las reformas constitucionales pertinentes. Sociolgica. En algunas ocasiones el propsito de establecer una escuela judicial puede tropezar con la falta de consenso en tomo a algunos puntos o sobre la idea misma de que se estructure o no una escuela de la magistratura. Bueno es al respecto inquirir qu modalidad puede ser la ms conveniente para una instancia histrico social particular. 8. Resultados de la escuela judicial. Debe esperarse en un sentido optimista que la escuela judicial brinde lo siguiente: una magistratura calificada; sanamente seleccionada, ya que quien accede al cargo despus de haber aprobado las enseanzas, 10 hace en virtud de sus propios mritos y condiciones y se llega a ese cargo por propio derecho; una magistratura independiente por el mecanismo de designacin basado en los mritos del candidato y no por su vinculacin con los centros de poder; una magistratura estable mediante la inamovilidad que es producto de un sano sistema de capacitacin y seleccin. El Poder Judicial pasa a estructurarse con base en la idoneidad y ello garantiza tica y sociolgicamente la permanencia en los cargos. "La independencia comienza a adquirirse o a perderse desde el primer momento, desde el acceso al desempeo de la funcin jurisdiciconal; de ah la trascendencia del sistema de ingreso" .9
IV.
EL CENTRO DE ESTUDIOS JUDICIALES DEL DISTRITO FEDERAL EN MXICO
1. Su creacin. Por una reforma legislativa publicada en el Diario Oficial de la Federacin de los Estados Unidos Mexicanos, el
8 Agero Aguirre, Saturnino, "Introduccin", de CentrlJ de Estudios Judiciales, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1991, p. 12, en que se expone claramente la disposicin de este centro para ofrecer a las instituciones y organismos que lo soliciten, las vertientes de asesora y servicio para planear y establecer centros anlogos, segn se precisar ms adelante. 9 Montero Aroca, Juan, op. cit., pp. 11 Y 12.
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veintiuno de enero de mil novecientos ochenta y cinco, se dieron las bases para la creacin de la escuela judicial, a travs del nuevo texto de los artculos 210 y 211 de la Ley orgnica de los Tribunales del Fuero Comn del Distrito Federal, artculos que disponen: 210. El Tribunal Superior de Justicia contar con un Centro de Estudios Judiciales, el cual tendr como principal objetivo la preparacin y actualizacin del personal judicial, as como la difusin de material jurdico. 211. El Centro de Estudios Judicial contar con un Director General, con Directores en las diversas reas jurdicas y con el personal tcnico y administrativo necesario, de acuerdo con el reglamento interior del Tribunal. El Centro inici sus actividades al da siguiente de la reforma legislativa, el veintids de enero de mil novecientos ochenta y cinco. A escasos cinco meses de su creacin se realiz un enorme esfuerzo para echar a andar esta nueva institucin y al efecto se definieron y precisaron los objetivos y las polticas que deban adoptarse, as como los lineamientos bsicos para la operacin, estructurando los apoyos de accin del mismo y el cmulo de informacin que requiri su arranque. Tambin se dise su estructura orgnica, se hicieron las asignaciones correspondientes de los funcionarios bsicos y se les sealaron sus atribuciones. 2. Objetivos actuales del Centro de Estudios Judiciales del Distrito Federal. " ... el Centro de Estudios Judiciales persigue": 1. Operar las actividades formativo-informativas, tanto para la preparacin como para la actualizacin de los servidores del Poder Judicial, de los servidores pblicos que tienen relacin con l y de los dems juristas que aspiren al ejercicio jurisdiccional, a efecto de contribuir a una mejor administracin de justicia, as como a la profesionalizacin de la carrera judicial. 2. Preparar para los exmenes de oposicin, a quienes tienen el propsito de concursar para hacerse merecedores al cargo de Juez de Primera Instancia y ocupar la plaza respectiva. 3. Difundir los materiales jurdicos y didcticos de apoyo a las disciplinas vinculadas con el ejercicio de la judicatura, a efecto de coadyuvar en los procesos de preparacin y actualizacin y de contribuir a la divulgacin del conocimiento jurdico, destinados tanto a los interesados en la problemtica judicial, como a la comunidad en general.
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4. Ofrecer a las instituciones y organismos que lo soliciten, las vertientes de asesora y servicio para planear y establecer centros anlogos. lo 3. Los. ramos o sectores de especializacin. Desde el principio de ]as actividades del Centro, constituy un propsito el establecer ramos o sectores de especializacin. Primeramente comenzaron a funcionar el civil-mercantil, el familiar y el penal; a los que posteriormente se han agregado el de arrendamiento inmobiliario, el de justicia de paz en materia penal y el de justicia de paz en materia civil. 4. Los subprogramas. En un propsito plausible por planear adecuada e integralmente el desarrollo de las actividades que le son propias y de sistematizar las labores que cubran todas sus reas de actividad, el Centro cumple con cuatro subprogramas, a saber: Subprograma de preparacin. Su propsito es propiciar las condiciones que permitan la debida preparacin judicial de los aspirantes al ejercicio de la judicatura que ingresen al Centro como participantes (alumnos o estudiantes regulares de los cursos) con objeto de prepararlos para el concurso de oposicin y, en su caso, obtener el cargo de juez. u Subprograma de actualizacin. Persigue la actualizacin de los jueces en ejercicio para alcanzar una mayor celeridad y una eficiencia en el desempeo de las tareas judiciales para lograr el cumplimiento del principio constitucional de prontitud y expeditez de la justicia. 12 Subprograma de investigacin. Investigar y procesar los avances doctrinarios, legislativos, jurisprudenciales, tecnolgicos y cientficos en materia de administracin de justicia, a fin de hacer propuestas que contribuyan al mejoramiento del servicio jurisdiccional. la Subprograma de difusin. El que pretende cumplir con el imperativo legal que impone al Centro la obligacin de divulgar materiales jurdicos preparados o controlados por el propio Centro. 14
Agero Aguirre, Saturnino, op. cit., pp. 11 Y 12. Centro de Estudios Judiciales, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1991, p. 17. 12 Op. cit., p. 124. 13 ldem, p. 129. 14 ldem, p. 129.
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V.
SISTEMAS y PROCEDIMIENTOS DE CONTROL INTERNO SOBRE EL DESEMPEO DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES
1. La auditora legal. En los ltimos aos se ha venido aceptando, cada vez ms, la idea de la auditora legal. Las tcnicas, mtodos y procedimientos vinieron tomados de la contabilidad; pero han sido juristas, celosos de que el trabajo jurdico sea revisado y calificado precisamente por juristas, los que han creado la auditora legal. 15 2. La auditora jurisdiciconal interna. Como una rama de la auditora legal, ha surgido la auditora jurisdiccional interna, que pretende consistir en mtodos objetivos de verificacin interna de la propiedad, correccin y regularidad del trabajo jurisdiccional. Se trata indudablemente de un propsito bien definido: desterrar las anacrnicas, errticas y caticas visitas de los magistrados inspectores, generalmente animadas por propsitos y actitudes subjetivos, no sujetas a reglas objetivas ni a procedimientos definidos y que, en la prctica poco o nada han aportado al mejoramiento de la labor jurisdiccional. Esas visitas de magistrados deben ser sustituidas por auditoras, jurisdiccionales sujetas a las reglas rgidas. de procedimientos, anlisis, objetividad y racionalidad, que toda auditora correcta debe reunir. 16 3. La auditora jurisdiccional en el estado mexicano de Durango. En la presentacin que se hizo, por el presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Durango sobre el Programa de modernizacin del Poder Judicial, se expresaron entre otras ideas, las siguientes: " ... las bases de un Poder Judicial sustentado en recursos humanos suficientes y honestos, capaces y comprometidos; en una estructura jurisdiccional y administrativa acorde al crecimiento y evolucin de los asuntos contenciosos y penales; con una infraestructura fsica digna y adecuada, a la altura de una imparticin de justicia gil y moderna; con mecanismos e instancias de control
15 Said Ramrez, Alberto, La auditora legal, con especial referencia a la interna contenciosa, Mxico, VNAM, 1988. 16 Cfr. Said Ramrez, Alberto, op. dt., pp. 80, 98, 100.
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interno que le den transparencia y respetabilidad a la aplicacin del derecho... " 11 Y ms adelante, en el texto del Programa de Modernizacin Judicial del sealado Estado como un objetivo de singular importancia se establece el siguiente:
F. Implantar la supervisin jurisdiccional y la atencin a quejas y denuncias. " (y se propone el desarrolo de las siguientes:) Acciones: 10. Creacin de la Contralora Jurisdiccional como un rgano de control de la honestidad, rectitud, capacidad y claridad con que se conducen los magistrados, jueces, secretarios, actuarios, ejecutores, notificadores y personal de juzgados en el desempeo de sus labores. 20. Atencin irrestricta y rpida a toda queja fundada sobre irregularidades o desviaciones del personal del Poder Judicial. 30. Ejecucin permanente de un programa de visita a juzgados de todo el estado para prevenir la formacin de rezagos o la distorsin o alteracin de los plazos constitucionales y legales de resolucin. 40. Aplicacin de sanciones drsticas a toda conducta indebida del personal del Poder Judicial, cualquiera que sea el nivel a que pertenezca. 50. Realizacin de auditoras peridicas para constatar el manejo de fondos en depsito en los juzgados y en el ejercicio de las devoluciones y erogaciones efectuadas por el fondo auxiliar del Poder Judicial. 18
VI.
CONCLUSIONES
1. Dentro de las preocupaciones fundamentales de la x>ltica judicial contempornea, siguen teniendo gran actualidad los temas de la carrera judicial y de las escuelas judiciales. Ello obedece a que en la mayora de los poderes judiciales del pas, incluyendo lamentablemente en ello al Poder Judicial Federal (que cuenta con un importante Centro de Capacitacin Judicial), el acceso a la judicatura no es a travs ni de concursos ni de oposiciones, x>r lo que no puede, en esos casos, hablarse de una genuina carrera judicial.
17 Chvez Ramrez, Juan Angel, "Presentacin", Programa de Modernizaci6n del Poder Judicial, Durango, Editorial del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, 1992. :18 Programa de Modernizaci6n del Poder Judicial, pp. 4S y 46.
POLTICA JUDICIAL
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2. Sera sin embargo injusto y falto de objetividad, el afinnar que en estos terrenos. no haya habido avances y progresos que, aunque pequeos y dbiles, representen un principio de un camino de esperanza hacia el establecimiento efectivo de la carrera judicial, con los requisitos que le hemos sealado en este trabajo, y con la coadyuvancia eficaz y poderosa de las escuelas judiciales, debidamente organizadas. 3. La reforma constitucional mexicana de 1987 a los artculos 17 y 116, representa el reconocimiento de los principios rectores que pueden fundar una autonoma judicial con apoyo en el establecimiento de carreras judiciales y de escuelas judiciales. Ello responde tambin a anhelos universales como los consagrados en los Principios de Miln, citados. en el presente trabajo. 4. El Centro de Estudios Judiciales, del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, representa el mejor ejemplo en Mxico de la creacin y del funcionamiento de una escuela judicial. De las 179 plazas de jueces de primera instancia que se cubrieron por concurso durante este ao de 1993, fueron ocupadas 107 por egresados del Centro de Estudios Judiciales, o sea un 59.7%. Los jueces de paz, por ley, todos tienen para acceder a sus puestos, que egresar del Centro de Estudios Judiciales. Sera deseable que en el futuro, todos los puestos de jueces fueran cubiertos mediante oposicin presentada por egresados de escuelas judiciales, como sucede en sistemas judiciales como los de Espaa o el Japn. 5. La reciente creacin de la Contralora Jurisdiccional en el Poder Judicial del Estado de Durango, Mxico,I9 representa otro paso importante y ejemplar de control objetivo e institucional de las funciones y actividades de magistrados, jueces y dems personal judicial para lograr una mejor administracin de justicia.
19 Creada por la nueva "Ley orgnica del Poder Judicial del Estado de Durango", publicada en el Peridico Oficial del Estado, de 29 de julio de 1993 y que entr en vigor al da siguiente de su publicacin.
SISTEMAS DE ACCESO A LA JUDICATURA EN MXICO Fernando FLORES-GARcA

SUMARIO: 1. Gratitud y reconocimiento; 11. Importancia de la temtica; I1I. Renovado propsito; IV. Consolidacin del Poder Judicial; V. Independencia del Poder Judicial; VI. El principio de la divisin de poderes; VII. Independencia judicial y su armona con los otros poderes; VIII. Breve referencia a los sistemas de acceso a la judicatura; IX. Por designacin o nombramiento; X. Designacin por la propia judicatura; XI. Acceso por eleccin popular; XII. Nombramiento a travs de oposiciones y concursos; XIII. Otros sistemas de acceso judicial; XIV. Proposiciones para lograr un mejor acceso a la judicatura. La carrera judicial; XV. Escuela judicial; XVI. Conclusiones.
1. GRATITUD
RECONOCIMIENTO
Con marcada e indispensable prioridad, quiero expresar mi gratitud al se,or doctor Jos Luis Soberanes, por la gentil invitacin que se sirvi hacerme para participar en este Coloquio de Sociedad y Justicia, que ha conjugado a una plyade de juristas de mltiples y diversas nacionalidades, pero unidos por un denominador comn, que es su alto nivel y calidad superlativa de estudiosos. del derecho y de la inmediata repercusin en la teleologa descollante y primaria de este instrumento humano, creacin del hombre y con el mismo destinatario, la criatura humana, hablamos naturalmente de esa finalidad perennemente perseguida por la humanidad que es la justicia. Vaya mi ms clida felicitacin al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, uno de los. ms prestigiados centros de estudio e investigacin del derecho del mundo, del que nos sentimos orgullosos los juristas mexicanos; a su ilustre y dinmico director; y, a los organizadores del coloquio por la certera organizacin y por la venturosa celebracin de este magnfico evento acadmico.
Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM.
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FERNANDO FLORES-GARCA
JI.
IMPORTANCIA DE LA TEMTICA
Una ancestral preocupacin del hombre, desde su natural tendencia societaria, de agrupacin con s.us semejantes, como afirmaba el luminoso pensador, faro intelectual del mundo, que fue Aristteles, al integrarse la cohesin social del que nos hablan Recasns Siches, 1 Russell,2 Azuara,3 Weber/ Kaplan,5 y surgir la nocin y la organizacin fctica de la autoridad, dirigente y poderosa, ha sido la administracin de justicia, para solventar la problemtica de los intereses humanos (por controversias individuales o colectivas, por necesidad de definicin de intereses inciertos, por enfrentamientos entre particulares y rganos pblicos, nacionales o extranjeros, etctera) de la manera pacfica, legal y, sobre todo, justa. La historia registra periodos que van de la venganza privada, pasando por la divina, hasta llegar a la pblica, en un marco evolutivo, con cuerpos de ancianos sabios, de jerarcas individuales (monocrticos o monoplicos), por cuerpos colegiados, en funciones material y formalmente de juzgamiento, o en tareas jurisdiccionales desempeadas indistintamente por autoridades administrativas o legislativas. En fin, a siglos de distancia persiste el problema, cada vez ms intrincado y complejo debido a la modernidad de la vida actual y muchos otros factores, unos que son resabios de la antigedad y unos nuevos que se han presentado por causas recin creadas, como la especializacin, el incremento de la poblacin, del espritu de litigiosidad, etctera.
III. RENOVADO PROPSITO
Hace ya varios aos, me aventur a redactar algunos escritos en aras de una mejor imparticin de justicia en nuestro pas.
1 Recasns Siches, Luis, Vida humana, sociedad y derecho (Fundamentacin de la filosofa del derecho), Mxico, La Casa de Espaa en Mxico, 1939, pp. 49 a 60. 2 Russell, Bertrand, Autoridad e individuo, Mxico, FCE, 1973, pp. 9 a 24, trad. de Mrgara Villegas. 3 Azuara Prez, Leandro, Sociologa, Mxico, Editorial Porra, S. A., 1982, p. 52. "' Weber, Mu, Economa y sociedad (Esbozo de sociologa comprensiva), Mxico, FCE, 1969, t. 1, p. 5, ed. preparada por Johannes Wiru:kelmann, nota preliminar por Jos Medina Echavarra. 5 Kaplan, Marcos (comp.), Estado, derecho y sociedad, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1981, p. 36.
SISTEMAS DE ACCESO A LA JUDICATURA EN MXICO
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En diversas conferencias, en nuestra ctedra, ya en las abigarra:das aulas universitarias, ya ante las cmaras televisivas; ora en ensayos aparecidos en revistas especializadas jurdicas, ora en ponencias para congresos o reuniO'nes con juristas nacio.nales o extranjeros, hemO's procurado mostrar ciertos problemas, algunos en verdad agudos, que sOopOortan lOos mexicanOos que acuden ante el aparato judicial en un clamor de que se les imparta justicia y de que su condicin personal o social quede realmente tutelada dentro del prometido y no siempre bien reglamentado marco de derecho, que tantas vidas y sacrificiO's ha cO'stadO' en nuestro devenir his,trico. En algunos mo.mentos hemos cobijado grandes espera..l1zas en torno a una mejora en la administracin de justicia, por la generosa acogida dada a nuestros intentos y planteamientos acadmicos, que agradecemos, tanto por la alta calidad de lo.s participantes en los referidos eventos, como ocurri en los Primero 6 y Segundo Congresos Nacionales de Derecho Procesal, 7 como por la creencia en la bondad y la eficacia de que las ideas aprobadas podran tener si se pusieran en vigor.
6 Celebrado en la ciudad de Mxico en febrero de 1'960, en el que actu como ponente y en el que por aclamacin se aprobaron las siguientes conclusiones derivadas de mi ponencia, "Implantacin de la carrera judicial en Mxico", Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. X, nms. 37-40, enero-diciembre, 1960, pp. 355 a 373, y las conclusiones en pp. 556-557. la. Debe implantarse la carrera judicial en Mxico. 2a. Deben otorgarse las garantas judiciales de independencia funcional e inamovilidad, as como las de carcter honorfico. 3a. La reglamentacin de la carrera judicial abarcar: a) ingreso mediante oposiciones o concursos y, eventualmente, de manera directa; b) ascenso por mritos; e) retiro; d) responsabilidad de los funcionarios judiciales. 4a. Como factores coadyuvantes para la mejor administracin de justicia debe pugnarse por: a) la colegiacin obligatoria de los abogados; b) la programacin idnea de los planes de estudio en las Facultades de Derecho. '1 ste ocurri en 1966, en la ciudad de Zacatecas, y en l tuve el honor de ser designado, de nuevo, como ponente acerca del tema la carrera judicial, proponiendo las conclusiones que paso a consignar: l. Pugno por el establecimiento de una autntica carrera judicial en Mxico. IT. Como periodo preliminar para el ingreso en ella debe existir una escuela judicial. lIT. El ingreso a la judicatura de carrera debe hacerse por mtodos selectivos, de preferencia por oposiciones o concursos. IV. Los ascensos judiciales deben realizarse por la apreciacin de mritos objetivos, y el ingreso a los peldaos intermedios o superiores, eventualmente puede ser por designacin directa. V. Los miembros de la carrera judicial debern tener un estatuto que suponga: 1. Garantas funcionales, econmicas, honorficas y disciplinarias. 2. Obligaciones y responsabilidades judiciales.
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Por otra parte, de sobra conocidos son los esfuerzos realizados por juristas de primera linea, cuyo prestigio rebasa las fronteras mexicanas, como los doctores Fix-Zamudio, Jorge Carpizo, Sergio Garca Ramrez, y por otros autores, cuya detallada referencia hara extensa en demasa esta ponencia; quienes con sus ensayos y libros han pugnado por frmulas positivas y evolutivas para llegar a tener un Cuerpo Jurisdicente cada da mejor. No debe dejar de mencionar la eminente labor desarrollada desde el alto cargo de presidente de la Suprema Corte de Justicia por los seores licenciados Agustn Tllez Cruces, Carlos del Ro, Ulises Schmill, no slo por lograr la implementacin de los emolumentos de los miembros del Poder Judicial federal, a niveles de decoro, sino por el aumento del nmero (siempre esculido) de rganos federales de juzgamiento, y lo que tanto signific para ese modes.to profesor que ha propuesto mucho tiempo atrs y en forma reiterada la necesidad de la escuela judicial, como fue la creacin del Instituto de Perfeccionamiento Judicial Federal, y otro similar en el Distrito Federal. Srvanme estas lneas para expresar mi reconocimiento al loable quehacer de estos luchadores que con desinters y buena fe han aportado sus luces en un intento para superar las graves cuestiones que todava se advierten en la integracin y funcionamiento del Poder Judicial mexicano. Todava ms, recientemente, para ser exacto, el 2 de diciembre de 1982 recibimos con regocijo la noticia, difundida por los meCfr. Flores Carca, Fernando, La carrera judicial, Mxico, 1967, p. 278. Estas conclusiones fueron aceptadas en su integridad, y adems se adoptaron estas otras: 1. El Consejo Supremo Judicial tendr a su cargo la implantacin y desarrollo de la carrera judicial en Mxico. (A propuesta del jurista amigo Hctor FixZamudio.) 2. Debe exigirse la especializacin de los miembros de la judicatura. 3. Deben desaparecer los jurados populares introduciendo para ello las reformas constitucionales correspondientes. 4. Los Consejos de Guerra Ordinarios deben quedar integrados por militares de servicio juristas. 5. Para la jubilacin de los funcionarios judiciales debe atenderse al tiempo de servicios prestados. 6. Debe enviarse copia de la ponencia del doctor Fernando Flores Garca sobre la carrera judicial a las Legislaturas estatales, Tribunales Superiores de Justicia, Barras de Abogados, Facultades y Escuelas de Derecho. (Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, UNAM, 1967, pp. 269, 297 Y 316-317.)
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dios de comunicacin masiva, de que el entonces nuevo titular del Poder Ejecutivo federal licenciado Miguel de la Madrid, en uno de sus primeros actos como tal, estuvo en la Suprema Corte de Justicia para enterar a sus miembros de la iniciativa que presentara ante el Poder Legislativo en torno de la reforma de la reglamentacin de la responsabilidad de los funcionarios pblicos, y que al poco tiempo se plasm en la supresin de aquel casi incalificable ltimo prrafo del artculo III constitucional 8 que tantos comentarios adversos haba recibido por comprometer gravemente la independencia de Poder Judicial. En el periodo presidencial vigente, el titular, licenciado Carlos Salinas, ha mostrado su inters por mejorar el nmero de rganos judiciales federales y los emolumentos. de la planta de la Judicatura mexicana; signos inequvocos del inters y la preocupacin de nuestros mximos mandatarios po'r procurar una mejora en el servicio de la Administracin de Justicia, que tanto anhelan y necesitan los habitantes de nuestra nacin. Por todo ello, cuando fuimos honrados con la invitacin para asistir a este coloquio sentimos renacer la posibilidad de escribir sobre este tpico que tanto nos preocupa desde antao y que es para nosotros todava una seria inquietud, no nicamente actual, sino permanente, ya que todo profesional del derecho debe conocer la importancia de la administracin de justicia, en especial para un pueblo que ha tratado de levantarse tras de largos y penosos siglos de explotacin y de atrasO', mxime en momentos cruciales como el que vivimos; y contribuir en la limitada medida de mis posibilidades para encontrar, junto con ustedes, ilustres asistentes a esta reunin, posibles soluciones a nuestras carencias y problemas, por rutas sin torceduras, como recta y derecha debe ser la justicia, soporte incomparable del Derecho. IV.
CONSOLIDACIN DEL PODER JUDICIAL
Estamos conscientes de que la resolucin de los problemas de la administracin de justicia en Mxico es por dems compleja, ya que resulta menester sortear muchas y variadas dificultades para alcanzarla en plenitud. Sin pretender enunciar en forma exhaustiva
8 "El Presidente de la Repblica, antes de pedir a las Cmaras la destitucin de algn funcionario judicial, oir a ste, en lo privado, a efecto de poder apreciar en conciencia la justificacin de tal solicitud."
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la serie de factores que intervienen en la cuestin, pensemos en algunos de ellos: una moderna y gil composicin, organizacin y funcionamiento del Poder Judicial y de los nuevos rganos autnomos de juzgamiento recin creados; la calidad tica y los amplios conocimientos tcnico-jurdicos que deben poseer los profesionales del derecho que piden, a nombre de sus representados, se les administre justicia; la indispensable superacin y especializacin de los estudios profesionales y de posgrado en materia jurdica; el proporcionar suficiente educacin cvica y tica a los justiciables, acostumbrados a presionar a los abogados y a los miembros de la judicatura con su proceder de desconfianza y, a veces, con su inmoral e insaciable revanchismo, litigiosidad y acusado egosmo; la necesidad de una colegiacin obligatoria profesional; la urgencia de un cdigo deontolgico para reglamentar, controlar y proteger el digno desempeo profesional en materia de derecho, etctera. De entre este amplio espectro hemos escogido hacer someras referencias y algunos apuntamientos acerca del Poder Judicial y presentar a la consideracin de mis estimables colegas participantes de este coloquio algunas sugerencias especficas:
v.
INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL
Para el diccionario la voz independencia significa, lisa y llanamente, falta de dependencia; o bien, quiere decir: libertad, autonoma, especialmente la de un Estado que no es tributario, ni depende de otro. 9 Y por autonoma se entiende el estado y condicin del pueblo que goza de entera independencia poltica o condicin del individuo que de nadie depende. 10 Trasplantados estos conceptos al plano constitucional mexicano, cabe interrogar si el Poder Judicial Federal o los rganos jurisdiccionales locales, del Distrito Federal o de las entidades federativas, guardan esa condicin de autonoma e independencia, dentro del esquema tradicional de la divisin de poderes que caracteriza desde hace casi dos siglos a los regmenes constitucionales de la mayora de pases del sector occidental del globo terrqueo. En nuestra Carta Magna de Quertaro, de 1917, en el captulo I
~".l
9
DiccioTUlrio enciclopdico abreviado, Buenos Aires, Mxico, Espasa-Calpe, 1940,

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t. 11, p. 966.
10
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DiccioTUlrio ... op. cit., t. 1, p. 438.
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del ttulo tercero, denominado De la divisin de poderes, es de sobra conocido el texto del artculo 49, que a la letra declara: "El Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de esos Poderes en una sola persona o corporacin ... " Frente a esa declaracin expresa del principio de divisin de poderes, que no establece prioridad de ninguno sobre los otros dos, que se ha estatuido procurando fijar un equilibrio entre los tres poderes y en busca de la no concentracin del gobierno en mano de uno solo, tenemos estos otros preceptos de la Ley Suprema de 1917: Entre las facultades del presidente de la Repblica est conferida por la fraccin XVIII del artculo 89: "Nombrar ministros de la Suprema Corte de Justicia y someter los nombramientos, las licencias y las renuncias de ellos a la aprobacin de la Cmara de Senadores o de la Comisin Permanente, en su caso". Asimismo, antes se encontraba la fraccin XVII de la propia disposicin 89 constitucional, que textualmente facultaba al presidente para: "Nombrar magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y someter los nombramientos a la aprobacin de la Cmara de Diputados o de la Comisin Permanente, en su caso". Estos mandamientos tienen una aplicacin local, prcticamente uniforme en los textos. constitucionales de casi todos los estados, donde el Poder Ejecutivo de la entidad tiene la atribucin legal de nombrar a los jerarcas de la judicatura local, con la ratificacin de la legislatura del Estado, salvo contados casos de excepcin, como consignaban De la Madrid Hurtado 11 y De la Villa de Helguera. 12 Quiere esto decir que mientras el Poder Ejecutivo, federal o local, tiene la significativa fuerza poltica y de impacto moral de designar a los miembros supremos de la judicatura correspondiente; y por si fuera poco, otro poder, el restante, el Legis.lativo, tambin puede controlar e intervenir acerca de las designaciones hechas
11 Madrid Hurtado, Miguel de la, "La divisin de poderes en las entidades de la Federacin mexicana", Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XIII, nm. 52, octubre-diciembre, 1963, pp. 890 Y 891. 12 Villa de Helguera, Margarita de la, Constituciones vigentes en la Repblica Mexicana, Mxico, Instituto de Derecho Comparado, UNAM, 1982.
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por el presidente o el gobernador, segn la respectiva hiptesis; el Poder Judicial es el poder pasivo que se integra de acuerdo con la voluntad coincidente de los otros dos poderes? Por el otro lado, el Poder Judicial no parece intervenir decisivamente, si se pretendiera hablar de una distribucin o reciprocidad o de un control compartido o de una colaboracin de poderes, en la integracin de los otros poderes constitucionales. Para solventar estas dudas pasemos al anlisis de uno de los temas ms largamente discutidos y comentados como es: VI.
EL PRINCIPIO DE LA DIVISIN DE PODERES
Para Schmitt los dos principios del Estado burgus de derecho son los derechos fundamentales (principio de distribucin) y de distincin (llamada divisin) de poderes (principio orgnico). Este, destinado a asegurar, al ponerse en prctica, la modernizacin y controlabilidad de todos los rganos del poder del EstadoY Se menciona al gran pensador helnico Aristteles, como el pionero en enunciar el principio de la divisin de poderes al estudiar las constituciones de las ciudades griegas y separar los elementos integrantes del poder en esa poca. En todas las constituciones hay tres elementos con referencia a los cuales ha de considerar el legislador diligente 10 que conviene a cada rgimen. Si estos elementos estn bien concertados, necesariamente 10 estar tambin la repblica, y como los elementos difieren entre s, diferirn consiguientemente las constituciones. De estos tres elementos, pues, uno es el que delibera sobre los asuntos comunes; el segundo es el relativo a las magistraturas, o sea cules deben ser, cul es su esfera de competencia y cmo debe procederse a su eleccin; y el tercer elemento es el Poder Judicial, cuya designacin puede ser: oligrquicos (cuando los Jueces se eligen entre slo algunos y para todos los asuntos); democrticos (jueces elegidos por todos los ciudadanos y para todos los asuntos), y aristcraticos (en que los jueces son elegidos por slo algunos y para ciertos asuntos). 14
13 Schmitt, Karl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1966, pp. 44, 145 Y 212. 14 Aristteles, Poltica, Mxico, UNAM, 1963, pp. 130 Y 140 (versin espaola, notas e introduccin de Antonio Gmez Robledo).
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Es indudable que reviste un inters marcado hacer una referencia cronolgica de los pasos seguidos por los autores que vislumbran este principio de la divisin de poderes; pero las dimensiones del tiempo y el espacio nos. coartan, por lo que remitimos al lector a las bien logradas reseas sobre el particular realizadas por Fix-Zamudio 15 y Carpizo. ' 6 Para el constitucionalista alemn Schmitt encuntranse antecedentes en Cromwell (1653) como quiz primer intento prctico de la divisin del poder, al separar la tarea legislativa de las restantes ramas de la actividad de la voluntad estatal. O en Harrington con su complicado sistema de frenos y controles recprocos (chekc and contro/s). Es Locke quien diversifica la facultad legislativa de las del Poder Ejecutivo y las del Federativo. As como Bolingbroke con su tesis del tripJe contrapeso y el equilibrium of power que influye en el pensamiento de Montesquieu en el clebre prrafo de su obra Espirit des lois, donde postula que "en todos los Estados hay tres especies de Poder Pblico: el Poder Legislativo, el Ejecutivo para asuntos exteriores, y el Ejecutivo para la poltica interna... Por el tercero castiga los crmenes y dirime los pleitos civiles. El ltimo es el Poder Judicial". Sobre este tercer poder, comenta Schmitt, formula Montesquieu la opinin misteriosa de que es "en alguna manera nulo", en que/que fa{:on nulle).17 Carlos Luis de Secondat, barn de la Brede y de Montesquieu, es el autor al que casi todos los analistas de los fenmenos constitucionales atribuyen un nuevo sentido al principio de la divisin de poderes, y son ya clsicas sus expresiones, que en mayor o menor medida trascienden a un importante nmero de legislaciones, muchas vigentes en nuestros das. No resisto la tentacin de recordar estos pasajes del famoso juspublicista francs:
La 'libertad poHtica de un ciudadano es la tranquilidad del espritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en la seguridad,
Fix-Zamudio, Hctor, "Valor actual del principio de la divisin de poderes
15
y su consagracin en las Constituciones de 1857 y 1917", Boletn del Instituto de

Derecho Comparado de Mxico, ao XX, nms. 58-59, enero-agosto, J967. 16 Carpizo, Jorge, La Constitucin Mexicana de 1917, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1979, pp. 194 Y ss. 17 Op. cit., p. 214.
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para que esta libertad exista es necesario un gobierno tal que ningn ciudadano pueda temer a otro. Cuando el poder de juzgar no est bien deslindado del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. Si no est separada del Poder Legislativo se podr disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los ciudadanos; como que el juez sera legislador. Si no est separado del Poder Ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes...:18
Algo debe tener el agua donde la bendicen, reza un VIeJO adagio, y en plida parfrasis puede sostenerse que la doctrina de la divisin de poderes ha sembrado tal inquietud y provocado tantos efectos, doctrinarios y prcticos, que al pasar el tiempo no pierde inters y es difcil afirmar que su aparente declinacin o su real caducidad no recibir una inmediata respuesta de otro sector contradictor. As, en nuestro pas el constitucionalista Ruiz opinaba que la historia ha demostrado la verdad de las aserciones de Aristteles y Montesquieu, y la ciencia poltica, que ha nacido de la experiencia de los pueblos, profesa como un dogma que la separacin de poderes es el principio que garantiza ms eficazmente la libertad y la seguridad de las personas.l.9 El orculo que siempre se cita y consulta sobre esta cuestin es el clebre Montesquieu, escribe Madison. Si no es el autor de este inestimable precepto de la ciencia poltica, de que la conservacin de la libertad exige que los tres grandes departamentos del poder sean separados y distintos, tiene, por lo menos, el mrito de haberlo expuesto y recomendado eficazmente a la atencin de la humanidad.l!o Algunos no slo aceptan la doctrina de Montesquieu, sino que remedan sus expresiones, como podemos observar en este apunte de Ruiz.
"18 Montesquieu, Del espfritu de las leyes, Mxico, Editorial Porra, S. A., 1982, p. 104 (estudio preliminar de Daniel Moreno). 19 Ruiz, Eduardo, Derecho constitucional, edicin facsimilar, Mxico, UNAM, Coordinacin de Humanidades. 1978, p. 189. \lO El federalista, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, p. 205.
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Pero cada uno de los poderes obra slo dentro de su esfera de accin y tiene esto por objeto poner un freno al abuso de autoridad y a las arbitrariedades de los funcionarios, puesto que, como lo hemos dicho, la historia de los pueblos nos demuestra que donde no ha existido esta triple manifestacin de la soberana, los gobernantes caen fcilmente en el despotismo y ~e engendra la tirana. 21 Empero, el antiguo squito de panegiristas de la "clsica" divisin de poderes parece sufrir una apreciable mengua, ya que en primer trmino se han sealado linderos al pensamiento de Montesquieu. En efecto, De la Madrid Hurtado apuntaba que: El principio de la divisin de poderes o, como ms apropiadamente podemos llamarle, de la diversificacin del ejercicio del poder pblico, est consignado en la Constitucin federal como una de las decisiones polticas fundamentales del constitucionalismo mexicano, tanto en la esfera federal como en la local. 22 Ms adelante el propio autor advierte: "Conviene hacer notar que dentro de la concepcin de Montesquieu de la divisin de poderes no basta un reparto de competencia en los rganos especializados correspondientes, sino que es de igual importancia la independencia y la igualdad de los mismos poderes." 23 A principios del siglo, Coronado comentaba otra discrepancia generalizada con la teora de la divisin de poderes, en orden a que el poder soberano es indivisible. La unidad que caracteriza a la soberana no impide que el Estado tenga distintos deberes: las funciones pblicas varan, en su fonna, segn el objeto de su actividad, la divisin hace que cada poder se mantenga en sus lmites y sirva de vigilante y de freno para los otros, mientras que acumulados en una sola mano no hay quien impida o estorbe las decisiones injustas. Pero no es ste el nico fundamento de tal divisin; hay principalmente una razn de mtodo, o, para hablar con ms propiedad, de organismo. El rgano creado para una funcin especial la desempea con ms perfeccin; el hombre de Estado imita en esto a la naturaleza.
Ruiz, op. cit., p. 191. Op. cit., p. 871.
21
22
23
Madrid Hurtado, Miguel de la, op. cit., pp. 874-875.
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Pero no es exacto hablar de separacin de poderes; la separacin absoluta destruira la unidad; ms bien, continuando el smil de Bluntschli, diremos que as como los miembros del cuerpo humano, aunque distintos, estn ligados para formar el organismo, as los diversos poderes se ligan y se unen en la potestad suprema de la nacin en el fin del organismo poltico. 24 En un apuntamiento crtico, De la Madrid Hurtado manifiesta que: La doctrina contempornea, por 10 general, se pronuncia en contra de la terminologa "divisin de poderes", pensando, y con razn, que en el Estado moderno la indivisibilidad real del poder poltico es caracterstica esencial de la organizacin estatal. Se dice, por otra parte, que la pretensin de adscribir a cada uno de los grandes rganos del Estado el ejercicio exclusivo de las tres funciones tradicionales es imposible en la prctica. Por otra parte, los crticos de la divisin de poderes sealan la importancia y hasta la imprudencia de pretender la absoluta separacin de los rganos del poder pblico, sin tener en cuenta que para la subsistencia misma del Estado y para su eficaz desarrollo se requiere de la permanente y gil coordinacin entre los distintos cuerpos que integran el gobierno, en muchos casos la necesaria colaboracin de los poderes en una misma funcin por razones meramente tcnicas del ejercicio del poder; pero debemos agregar tambin los casos en que la colaboracin de dos poderes en un mismo acto obedece a razones polticas que pretenden limitar la facultad de un poder en dicha funcin; as, por ejemplo, la necesaria intervencin de un poder para ratificar los actos realizados por el otro, o para colaborar en determinados nombramientos. Todo esto nos debe llevar a concluir que cada uno de los distintos rganos no slo acumula funciones materiales diversas, sino que interfiere y se ve interferido en numerosas facultades que no son atribucin exclusiva de ningn poder. 25 Un sector de tratadistas, en vez de hablar de divisin de "poderes", usa la idea de "funciones" del Estado; en ese sentido recordamos al genio jurdico filosfico de este siglo, Ke1sen,~ o a Fischbach, para quien: la teora de la divisin de poderes rompe
24 Coronado, Mariano, Elementos de derecho constitucional mexicano, Mxico, UNAM, Coordinacin de Humanidades, 1977, p. 130. 2S Op. cit., pp. 875-876. 26 Kelsen, Hans, Compendio de teora general del Estado, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1934, pp. 189 Y ss. (trad. de Luis Recasns Siches y Justino de Ascrate).
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la personalidad homognea del Estado, al separar las funciones del Estado, y pretender que a cada una de las funciones correspondiera de un modo exclusivo un rgano supremo especial; por lo tanto, en vez de hablar de una separacin de los poderes, podr hablarse ms bien de una separacin de funciones. 27 O a Groppalli, quien sostiene que: "Dada la complejidad de la vida, de las relaciones y aun de las interferencias de los poderes, deben determinarse; y por lo tanto la distincin debe considerarse, por una parte, como especificacin de funciones, y por la otra, como coordinacin de todos los rganos de la unidad del Estado".28 Continuemos con esta resea meterica acerca de las opiniones y reflexiones que se han derivado del principio constitucional de la divisin de poderes. De la Madrid consigna que: "La divisin o separacin de poderes tuvo desde el planteamiento de Montesquieu crticos agudos. La realidad, por otra parte, ha venido a demostrar que es imposible trasladar a la prctica, y sobre todo a la del gobierno contemporneo, un esquema de divisin tajante y de separacin rgida de funciones o poderes".29 En Alemania el reputado constitucionalista Loewenstein considera que el principio de la divisin de poderes es obsoleto. 30 Fix-Zamudio, el estudioso investigador mexicano, opina en torno a la teora de la divisin de poderes en el sentido de que: "Es verdad que esas tres funciones no pueden atribuirse en forma matemtica y exclusiva a cada uno de los tres departamentos del Estado, pero si existe la tendencia de conferir a los sectores del poder las funciones para las cuales se encuentran mejor estructurados".31 Otro mexicano de luengo prestigio, Tena Ramrez, opina: "Aunque el primer prrafo del artculo 49, no hace sino expresar la divisin de poderes federales, es posible deducir de la organizacin constitucional toda entera que esa divisin no es rgida, sino flexible
27 Fischbach, Oskar George, Teora general del Estado, Barcelona, Editorial Labor, 1934, pp. 146 Y 147 (trad. por Rafael Luengo Tapia, adiciones de Luis Legaz). 28 Groppalli, Alessandro, Doctrina general del Estado, Mxico, Editorial POITa, 1944, pp. 223 Y 224 (trad. de Alberto Vzquez del Mercado). 29 Op. cit., p. 875. 30 Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, 1964, p. 54 (trad. por Alfredo Gallegos Anabitarte). 31 Fix-Zamudio, Hctor, Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1977, p. 16.
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o atenuada; no hay dislocamiento, sino coordinacin de poderes".s2 En otro ensayo su apreciacin es diversa y drstica sobre el principio de la divisin de poderes, que centra y concentra nuestra atencin. El fracaso prctico que se atribuye a la divisin de poderes, consiste en su incapacidad para evitar radicalmente la ruptura del equilibrio entre los poderes. La crisis de la divisin de poderes, agrega, no es en verdad, sino la crisis de la libertad. En el asalto total de la ciudadela de la libertad, que han emprendido las masas del mundo bajo la direccin de sus caudillos. Cmo se va a prestar el seero torren que Montesquieu erigi como una de las principales defensas del conjunto? ss Varios autores mexicanos coinciden con la idea transcrita de la "coordinacin de poderes", que tiene en Hauriou S4 una voz destacada, y con ese propsito manifiestan:
Atendiendo a las necesidades que son propias del Estado actual, la divisin no es ni puede ser absoluta, en forma que ejerzan funciones aisladas y sin relacin alguna entre s, ya que aun cuando los tres poderes son independientes en su forma de organizarse y de actuar, son partes de un todo, y se cumplimentan para lograr el funcionamiento total del Estado. As, la divisin de poderes se perfecciona con la colaboracin o coordinacin de los mismos. 35
Se ha definido el poder estatal (desde el punto de vista jurdico) como imposicin inexorable de la voluntad del Estado, que reconoce cercana a la nocin primitiva del derecho representada por el derecho positivo vigente, a la que agrega un concepto sociolgico de poder estatal que se refiere a la imposicin inexorable de la voluntad colectiva, o sea, de la mayora de los miembros de la colectividad, de voluntades humanas individuales, por 10 que ha de rechazarse la teora de la divisin de poderes porque el poder estatal es nico y porque no se ha podido aplicar en la vida constituB2 Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Editorial Porra, 1961, p. 199. 33 Tena Ramrez, Felipe, "La crisis de la divisin de poderes", Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico, t. IX, nms. 35 y 36, julio-diciembre, 1947, pp. 143 Y 146. 34 Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, Madrid, 1927, p. 165. 35 Rabasa, Emilio O., y Gloria Caballero, Mexicano: sta es tu Constitucin. Mxico, Cmara de Diputados, 1982, p. 121.
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ciona! poltica y social de los pueblos de manera absoluta y rgida. 36 En la lista de escritores nacionales que no admiten la aplicacin moderna, en la prctica y realidad mexicana, del rgido sentido del principio de divisin de poderes, puede involucrarse al experto jurista Carrillo Flores, quien estima que: "Nada mejor que revelar el alcance que el principio de la divisin de poderes tiene ahora en los pases de donde tomamos las fases tericas de nuestro sistema constitucional, pues sera no ya injustificado, sino un poco ridculo, que pretendiramos ser ms intransigentes en esa naturaleza que la totalidad de los pases del mundo." 37 Entre los. tratadistas que han elaborado objeciones al pensamiento considero como "tradicional" del barn de Montesquieu, pugnando porque se ample, puede citarse a Schmitt cuando sostiene que: Separacin significa un aislamiento completo, que sirve tan slo como punto de partida de la anterior organizacin y despus, es decir, en la posterior regulacin consiente, sin embargo, algunas vinculaciones. Divisin significa propiamente una distincin en el seno de uno de los varios poderes, por ejemplo, la divisin del Poder Legislativo en dos cmaras, un Senado y una Cmara de Diputados. En la distincin de poderes, hay que considerar dos puntos de vista: primero, la introduccin de una separacin de las autoridades superiores del Estado, y de su competencia; despus, el establecimiento de una vinculacin de influjo y contrapeso recproco de las facultades de estos "poderes" diferenciados. 3S En los tiempos actuales, asevera De la Madrid Hurtado, sobre todo a partir de la Primera Guerra Mundial, el fenmeno de la correlacin de fuerza poltica entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo se ha ido inclinando hacia la decisiva preponderancia del primero. Las situaciones de crisis que han pues.to en peligro la esta3<l Manzanilla Shaffer, Vctor, "La teora de la divisi6n de poderes y nuestra Constituci6n de 1917", Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XlII, nm. 50, abril-junio de 1963, pp. 366, 367, 375 Y 376. 37 Carrillo Flores, Antonio, La defensa jurdica de los particulares frente a la administracin en Mxic.o, Mxico, Editorial Porra, 1939, p. 8. 38 Op. cit., p. 216.
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bilidad interna y la seguridad externa de los Estados, ha desplazado el centro de gravedad de la potestad pblica hacia el Poder Ejecutivo en la mayora de las organizaciones estatales. Esta tendencia ha afectado, con ms o menos intensidad, a los distintos regmenes polticos: desde las formas totalitarias, representantes de la culminacin del proceso, hasta las democracias liberales del tipo tradicional, pasando por las formas dictatoriales de aspiracin democrtica y por los regmenes especiales que rigen en los pases subdesarrollados. En este ltimo caso, las aspiraciones de las comunidades por alcanzar en el menor tiempo posible su desarrollo econmico y social y la correspondiente necesidad de un mximo de eficacia en sus gobiernos, han aconsejado el fortalecimiento de la administracin. 31l En otro prrafo que contiene conceptos de trascendencia para el desarrollo del tema que hemos abordado, se apunta: Dentro de las condiciones reales actuales que han desfigurado la clsica concepcin de la divisin de poderes, es indispensable mencionar por lo menos, la influencia ejercida en estos problemas por los modernos partidos polticos. Estos, actuantes en todos los aspectos de la integracin de los poderes constituidos, con frecuencia han hecho ilusoria la pretendida divisin de poderes, sobre todo cuando obtienen mayoras que les permiten cubrir con sus miembros, simultneamente, los puestos del Poder Ejecutivo y los del Legislativo, lo cual repercute fatalmente en la composicin de las magistraturas judiciales, aun cuando stas no se cubran por elecciones directas. El jefe del partido, al menos virtualmente, es entonces el titular mximo del Poder Ejecutivo, que impone por la va de la disciplina partidista su criterio poltico sobre aquellos de sus correligionarios que ocupan puestos dentro de los dems rganos del Estado. 40 Este fenmeno, relativamente reciente, y que, por otro lado, parece irreversible y absolutamente lgico y natural, al extremo de que se puede sostener que en la actualidad mexicana nos hemos acostumbrado a ese predominio del Poder Ejecutivo, que con acuciosidad y buen tino estudia Carpizo,41 quien demuestra que la caracterstica del gobierno contemporneo es la existencia de un EjeOp. cit., p. 877. Madrid Hurtado, Miguel de la, op. cit., pp. 877 Y 878. 41 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 2a. ed., Mxico, Siglo XXI Editores, 1979, pp. 19 Y 55.
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cutivo fuerte o muy fuerte; con predominio sobre los otros poderes y sobre los mecanismos de decisin poltica del Estado. En trminos anlogos, pero con alusin al mbito latinoamericano, se expresa el joven y brillante constitucionalista Valads. En los pases latinoamericanos se ha desarrollado un peculiar sistema presidencialista, que hace dudar muy seriamente de la autenticidad de muchos postulados democrticos. La preservacin de ese sistema parece estar asegurada merced al mecanismo que permite, con gran oportunidad poltica, suprimir todas aquellas manifestaciones pblicas o privadas que resulten o puedan resultar amenazadoras. Claro que la preeminencia del Ejecutivo es el resultado inevitable de una serie de circunstancias, de orden tcnico y econmico, difcilmente superables.42 Queremos, finalmente, sobre este controvertido prinCIpiO de la divisin de poderes y su influjo en la vida constitucional contempornea, traer el pensamiento de H. Heller, quien estima que en el Estado de derecho con divisin de poderes slo vale propiamente como poltica la actividad del Estado que tiene carcter dispositivo, y en cambio, no se considera como poltica, o al menos no se la considera en el mismo grado, a la ejecucin que acta sobre la fase de las disposiciones de aqulla: es decir, que, en general, slo son actividades polticas el gobierno y la legislacin, no la administracin ni la justicia.43 Despus de esta divisin esquemtica que he presentado acerca del valor atribuible al principio constitucional de divisin de polleres, que en muchos pases occidentales permanece an plasmado como texto legislativo, cabra inquirir si es derecho positivo observable o derecho formalmente vigente, segn la aguda reflexin del renombrado jusfilsofo mexicano Garca Mynez. 44 Puede pensarse que esas normas constitucionales que lo contienen, son ya "letra muerta"?
42 Valads, Diego, La dictadura constitucional en Amrica Latina, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1974, pp. 156-157. 43 Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1968, p. 223 (prlogo de Gerhart Niemeyer). 44 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Editorial Porma, 1969, pp. 37 a 40.
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Por fortuna hay que recordar la mxima de que no es conveniente colocarse en las posiciones extremas que pueden desembocar o convertirse en posturas unilaterales. Sobre todo en materia jurdica, donde las condiciones de libre albedro y de dinmica social deben ser tomadas muy en cuenta. Por ello es prudente cavilar, reflexionar a fondo y evaluar y revaluar los argumentos en pro y en contra, ya que no todo ser absoluta obsolecencia, ni todo ser radical transformacin. En apoyo de esta meditacin, Jellinek ha sealado que doctrinas posteriores han tratado de mejorar la de Montesquieu, pero no de sustituirla con otra del todo nueva. 46 y en Mxico, el dinmico y estudioso jurista, Carpizo, considera que: "El mrito de una teora no estriba -nicamente--- en su perpetuidad o en su dinmica, en las repercusiones que obtiene, en los. elogios y en las crticas de 10 original que conserva en los nuevos pensamientos suscitados por ella, y en algunos casos, en la oposicin que encuentra. El pensamiento montesquieuarlo, en su esencia, an perdura: que se asegure la libertad".46 Por su parte, De la Madrid Hurtado, en un prrafo por dems edificante del interesante ensayo comentado, postula que: Tambin, inclusive como mecanismo de defensa frente a la dilatacin del Poder Ejecutivo, se postula como una de las grandes necesidades de los regmenes polticos presentes, el fortalecimiento y ,aun la ampliacin, de las facultades de los rganos encargados de efectuar la funcin jurisdiccional, sobre todo en su aspecto contralor de la constitucionalidad y de la legalidad de los actos de los otros dos poderes. En este sentido, creemos que la idea matriz de la divisin de poderes, o sea la dispersin de la actividad del Estado en varios rganos oorresponsables y coordinados, como elemento de equilibrio y autocontrol del ejercicio del poder poltico que propicie un poder 10 ms alejado de la arbitrariedad y el abuso, en obsequio de la libertad de los hombres, sigue teniendo amp~simas perspectivas.<u
411 Jellinek, Georg, Teora general del Estado, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1970, p. 458 (trad. por Fernando de los Ros). 46 La Constitucin, op. cit., p. 198. '&1 Op. cit., p. 878.
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VII.
INDEPENDENCIA JUDICIAL Y SU ARMONA CON LOS OTROS PODERES
Corres.pndenos ahora exaltar las ventajas funcionales, legales, morales y de muy variada naturaleza, que se obtendran con el advenimiento de una efectiva independencia del Poder Judicial, lo mismo en el mbito federal que en las entidades federativas de nuestra Repblica. Se ha sostenido que un requisito de esencia para una efectiva administracin de justicia es la independencia judicial. Lo primero que se exige de una magistratura, aseveraba Ensor, es que sea independiente: "Que no es.tn sus miembros al alcance de la influencia ni del gobierno, ni de los partidos polticos ni de otros poderes, de hecho, que puedan ejercerse a travs de un gobierno. Cmo admitir que el nombramiento (o el ascenso) de un juez obedezca a motivos polticos?" ~8 El juez, segn Alcal-Zamora y Castillo, y Levene, hijo, no debe sentirse amenazado en su funcin; para ello debe protegrsele contra todo intento de desviarle del cumplimiento estricto y escrupuloso de su deber, provenga de quien provenga y sea cual fuere la forma que revista. 49 Schmitt, sobre este particular declara: El juez es "independiente", slo ,a condicin de que haya una norma
de la que dependa, tanto ms incondicionalmente cuanto que por
"norma" es preciso entender una regla general fijada de antemano. Slo la validez de una tal regla da fuerza a la decisin judicial. All donde esta norma falta, puede hablarse, a lo sumo, de un procedimiento de mediacin, cuyo resultado prctico depende de la autoridad del mediador. Si la importancia de la propuesta de mediacin depende del poder del mediador, entonces no hay mediacin autntica, sino una decisin poltica ms o menos ecunime. 50 El inolvidable profesor de la Universidad de Florencia, Calamandrei, con su singular y contundente estilo escriba:
48 Ensor, R. C. K., Jueces y tribunales en Inglaterra, Francia y Alemania, Madrid, 1935, p. 15 (trad. de Emilio Gmez Orbaneja). 49 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto y Ricardo Levene, hijo, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1945, t. l, p. 278. Il() Op. cit., p. 155.
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No conozco otro oficio que ms que el de juez, exija en quien lo ejerce fuerte sentido de viril dignidad; sentido que obliga a buscar en la propia conciencia, ms que en opiniones ajenas, la justificacin del propio obrar, y asumir de lleno, a cara descubierta, la responsabilidad. La independencia de los jueces, esto es, el principio institucional por el cual, en el momento que juzgan, deben sentirse libres de toda subordinacin jerrquica, es un duro privilegio que impone a quien 10 disfruta el valor de responder de sus actos sin esconderse tras la cmoda pantalla de la orden del superior. 51 En relacin con la justicia de Estados Unidos, B. Schwartz considera que desde A. de Tocqueville, los hombres han hecho siempre hincapi en el papel primordial del juez en la sociedad norteamericana. Porque ha llegado a ser casi un lugar comn que los tribunales -y especialmente la Suprema Corte- son el punto de apoyo alrededor del cual giran nuestras instituciones constitucionales. 52 El destacado jurista norteamericano, Story, de manera terminante afirma: "Sin un departamento judicial independiente, revestido de autoridad para indagar y obligar a que se acaten los poderes de la Unin, las leyes y los tratados, y aun la Constitucin de los Estados Unidos, seran estriles". 53
VIII.
BREVE REFERENCIA A LOS SISTEMAS DE ACCESO A LA JUDICATURA
Un aspecto crucial para garantizar la independencia judicial est determinado sin duda alguna por la frmula empleada para acceder a la judicatura, as puede hacerse por designacin: por eleccin o sufragio popular; por mtodos selectivos; o bien, por la formacin, por la preparacin tcnica profesional de los jueces y magistrados.
IX.
POR DESIGNACIN O NOMBRAMIENTO
Designacin. El primero de los problemas es el de la seleccin de las personas

51 CaIamandrei, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Buenos Aires, EJEA, 1969, p. 351 (trad. de Santiago Sents Melendo). 52 Schwartz, Bernard, Los poderes del gobierno. Comentario sobre la Constituci6n de los Estados Unidos, Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 1966, t. 1, p. 419 (trad. de Jos Juan Olloqui Labastida). 53 Story, citado por Schwartz, op. cit., t. 1, p. 240.
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que han de ingresar a la judicatura, que impondr la difcil tesitura de escoger entre los distintos sistemas de nombramiento de los jueces. A. Nombramiento por el Ejecutivo. Ya sealamos los motivos expresados por autores como AlcalZamora, Ensor, quienes piensan- que la garanta de independencia judicial se ve gravemente comprometida cuando la designacin del funcionario judicial obedece a motivos polticos. Agreguemos a todo ello, lo expuesto por Pallares quien sostiene que el Poder Judicial no debe estar subordinado respecto de los otros dos poderes ni en su constitucin ni en su funcionamiento y que la independencia judicial es una de las garantas que para la mejor administracin judicial, declara y hace efectivo el derecho pblico de las naciones democrticas. 54 Adems, cuando es el poder poltico el que directamente designa a los jueces, no hay que perder de vista la natural y humana reaccin del funcionario judicial que tendera a congraciarse con el que lo design y que en algunos pases como el nuestro, tambin ha tenido facultades para destituirlo. En esas condiciones es lgico suponer que uno de los atributos primarios. de la judicatura, o sea, la independencia se desvirtuara. Hay autores que acuden al ejemplo del sistema ingls como mo~ delo de judicatura que rinde excelentes frutos y que se finca en el nombramiento de sus miembros por el Ejecutivo. Sin embargo, se afirma que las exoelencias que se predican de la justicia britnica no derivan del sistema de designacin, francamente recusable por muchos motivos, sino de la concepcin nacional de la justicia como funcin, del elevado concepto que en el ambiente social se tiene de la misin del juez, de las dificultades con que tropieza la remocin de los jueces, la facilidad de adaptacin de la judicatura a las necesidades de la justicia, favorecida por el discreto ejercicio de la jurisdiccin de equidad y hasta por la misma procedencia de los jueces. 55 Sobre el mismo punto, Alcal-Zamora seala que las instituciones inglesas son, ante todo, el resultado de una tradicin, de un temperamento y de un ambiente, que las hace propensas al fracaso cuando se las trasplanta a otros climas polticos y que la enseanza a sacar
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Op. cit., p. 246. Plaza, de la, op. cit., vol. 1, pp. 213-214.
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de la experiencia inglesa, no es la de copiar servilmente unas instituciones made in EngZand y no aptas para la exportacin, sino la de, con arreglo al temperamento, a la historia y a las posibilidades de cada pas, preparar el ambiente que permita obtener una justicia tan buena como la que con un instrumental primitivo han conseguido fabricar los ingleses. 56 En Mxico, para la designacin de los ministros de la Suprema Corte de la N acin y de los magistrados del Tribunal Superior del Distrito Federal, segn mandato de los artculos 89, fracciones XVII y XVIII, Y 96 de la Constitucin Poltica de 1917, se sigue un mtodo en el que el Poder Ejecutivo es copartcipe con el Poder Legislativo Federal y con la Asamblea de Representantes del Distrito Federal. Para uno de los pilares del procesalismo italiano, Chiovenda, sin hacer alusin expresa del principio de la divisin de poderes, ofrece su claro punto de vista cuando seala que "hay una incompatibilidad psicolgica entre el oficio de legislar y el de actuar la ley; incompatibilidad todava mayor, que se presenta entre el oficio de administrador y el oficio jurisdiccional, porque aqul puede estar dominado por la consideracin del inters del Estado". 57 Dos eminentes juristas, De Pina y Miln y Castillo Larraaga, declararon que el papel que los rganos del Ejecutivo realizan con relacin a la justicia, no les autorizaba para inmiscuirse en la esfera de los jurisdiccional. La administracin pblica debe servir al Poder Judicial, pero no le manda. GIl Es un pasaje ampliamente difundido el aserto del querido profesor mexicano Eduardo PalIares, quien gallardamente afirmaba: El Poder Judicial no debe estar subordinado respecto a los otros dos poderes, ni en su constitucin ni en su funcionamiento, ya que la independencia judicial es una de las garantas que para la mejor administracin de justicia debe declarar y hacer efectivo el deredho pblico de las naciones democrticas. En la integracin del Poder Judicial, no existe la caracterstica de independencia, porque tanto en el nombramiento de los minisOp. cit., t. 1, pp. 273 Y 274. Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1922, t. 1 (trad. de Jos Casais y Santal6). 58 Pina, Rafael de y Jos Castillo Larraaga, lnst'fuciones de derecho procesal civil, Mxico, 1946, p. 72.
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tros de la Suprema Corte, como en los magistrados del Tribunal Superior, intervienen conjuntamente los dos poderes, el Legislativo y el Ejecutivo. 59 De aqu la conveniencia de que la funcin jurisdiccional sea confiada a rganos autnomos, independientes, para que el que aplica la ley no siga ms norma que la que l estima sea la voluntad de la ley, conforme a su ciencia y conciencia.60 El profesor italiano Redenti comulga con este principio, imprescindible de la independencia judicial, al consignar la proteccin que requiere el juez contra el peligro de injerencias e influencias de otros rganos u oficios o de otros personajes de la administracin de justicia, cuyos miembros deben estar inmunes o inmunizados, en lo posible, de toda contaminacin poltica.61 En el sistema de legalidad, fundado sobre la divisin de poderes, la justicia debe quedar rigurosamente separada de la poltica. La poltica precede a la ley, es el penoso trabajo de donde nace la ley. Pero una vez nacida la ley, slo en ella debe fijarse el juez.62 Hace algn tiempo expusimos nuestra creencia de que si un acto o suceso jurdico cualquiera puede ser invalidado en caso de mediar violencia fsica o moral, qu sancin valdra sealar a la hiptesis delicada y crtica en la que se amenace al juez en el desempeo de su funcin pblica. 68 Un pasaje de Dieter Bruggeman es transcrito por De la Cueva, quien le considera como de los ms bellos dedicados al Poder Judicial: Si aqu y ahora podemos ,atribuir un sentido a la divisin, dicho sentido corresponde al oficio del juez. En funcin de l, La divisin del poder es hoy da ms pura. Los poderes Legislativo y Ejecutivo aparecen en la actualidad entrecruzados; en las constituciones de nuestros das no se encuentran suficientemente separados, ms an,
69 PalIares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, Mxico, Editorial Porra, 1956, p. 321. 60 Chiovenda, op. cit. 61 Redenti, Enrico, Derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1957, t. l, pp. 38 Y 39. 62 Calamandrei, op. cit., p. 242. 63 Flores Garca, Fernando, La carrera judicial, op. cit., p. 264. Asimismo, Flores Garca, Fernando, La administracin de justicia en Mxico, Mxico, 1959. p. 11.
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ah donde se plantea la constitucionalidad de sus competencias, tienen que acudir al juez para que decida. 64 Respecto a esta condicin, ineludible de la independencia del Poder Judicial en nuestro pas, el estudioso constitucionalista FixZamudio recuerda que: Uno de los propsitos fundamentales que se palpan en el espritu del Constituyente es el lograr la efectiva independencia de los Tribunales Federales, como lo demuestran las palabras categricas del primer jefe del Ejrcito Constitucionalista, en la Exposicin de Motivos de su proyecto de Constitucin. " "Uno de los anhelos ms ardientes y ms hondamente sentidos por el pueblo mexicano es el de tener tribunales independientes que hagan efectivas las garantas individuales contra los atentados y excesos de los agentes del Poder Pblico y que protejan el goce quieto y pacfico de que han carecido hasta hoy ... " El laureado jurista resume los medios que tom el Constituyente de 1917 para lograr esa autonoma del organismo judicial, tales como la supresin del artificial s.istema de eleccin por el Congreso, el establecimiento de requisitos ms severos para ser designado ministro de la Suprema Corte, la implantacin de la inamovilidad de los funcionarios judiciales federales, la supresin de la Secretara de Justicia. 65 En un sector muy bien planteado de uno de sus libros y con lujo de datos de investigaciones por dems interesantes e ilustrativos, Carpizo dice: "Ahora preguntmonos: Es el Poder Judicial federal independiente del presidente de la Repblica? Es decir, los tribunales federales resuelven con objetividad e imparciabilidad, sin importarles presiones de que pueden ser objeto, los casos que les presentan?" La anterior pregunta ha sido contestada de diversas maneras, y, a rengln seguido, cita a Juan Miguel de Mora que afinna que "el Poder Judicial es tan servil y obsecuente como el Legislativo y cuando algn hombre honrado llega a un puesto en el que se niegue a obedecer las rdenes de arriba, dura muy poco tiempo en l".
64 Cueva, Mario de la, La idea del Estado, Mxico, UNAM, Coordinacin de Humanidades, 1975, p. 95. 65 Fix-Zamudio, Valor actual del principio, op. cit., pp. 51 Y 55.
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Reproduce a cO'ntinuacin un anlisis de Pablo GO'nzlez CasanO'va y un estudiO' cO'mparativo de Carl Schwartz, de lO's. que se d.educe que el Poder Judicial federal mexicanO' cO'nstituye, en O'casIones, un freno a los actO's del presidente de la Repblica O' de sus cO'laboradO'res, y que la Suprema CO'rte Mexicana posee cierta independencia frente al Poder Ejecutivo, pero, afirmamO's, sostiene el jO'ven y brillante autO'r mexicanO', salvO' lO's casO's en que el Ejecutivo est pO'lticamente interesado en la res.olucin. 66
x.
DESIGNACIN POR LA PROPIA JUDICATURA
Esta frmula ha sidO' O'bservada en Blgica y en Uruguay. OtrO' tanto sucede en nuestrO' MxicO', para el nO'mbramientO' de lO's jueces federales, cuya designacin por la Suprema CO'rte de Justicia de la Nacin est prevista pO'r el precepto cO'nstituciO'nal 97; Y para los jueces inferiO'res locales, el nO'mbramientO' es hechO' por el Tribunal Superior de Jus.ticia, segn ordenan lO'S artculO's 12 al 24 de la ley orgnica de tribunales cO'munes del DistritO' Federal. Ante lO's conocidO's resultados que ha producido este prO'cedimiento, slO' cabe estar temerO'sos de que factO'res distintos de la capacidad, moralidad, vocacin y eficiencia, sean los que se cO'ntinen usandO' para nO'mbrar a lO's jueces inferiO'res. Hay que lamentar que mO'tivos polticos, de amistad, turnO' de magistradO's, influencias sindicales, etctera, han sidO' lO's que en ocasiO'nes, determinen el nO'mbramientO' de lO's jueces. PO'r O'tra parte, recO'rdemO's las dos O'bjeciO'nes que Alsina haca al sistema de cooptacin que me ocupa; que difcilmente se incorporaran elementos que nO' estn O'rientados O' no tengan afinidad cO'n las personas que ya estn dentro y que el nepotismO' se desarrollara sin medida, as cO'mO' el espritu de casta, y en pocos aO's la magistratura se cO'nvertira en un cuerpo cerradO', extrao al espritu de la sO'ciedad. 61 Sents MelendO', en una de sus brillantes intervenciones en el Primer CO'ngresO' MexicanO' de DerechO' Procesal, manifest que el peligro del nepotismO' aparece por igual, cuandO' las designaciones de
Carpizo, El presidencialismo, op. cit., pp. 177 a 18I. Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1941, vol. 1, pp. 434-435.
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FERN ANDO FLORES-GARCA
funcionarios judiciales se dejan al Poder Ejecutivo o a la propia judicatura. 68 Comentando la situacin de su pas y suscribiendo la opinin del gran jurista uruguayo Couture, el destacado procesalista Gelsi Bidart, seala que el sistema de designacin de jueces hechos por la Suprema Corte de Justicia haba dado excelentes resultados a lo largo de la historia de esa nacin sudamericana y que deba sostenerse, aunque tomando en cuenta la abundancia de candidatos para alcanzar algn cargo en la judicatura, la adopcin de un criterio selectivo para proveer al ingreso del servicio de la Administracin de Justicia, dejando a la Corte un margen razonable de discrecionalidad a los efectos de la calificacin moral y de la vocacin de los aspirantes. 69 En Mxico, frecuentemente se han exteriorizado resueltas opiniones adversas a la frmula de que los miembros que ocupan los niveles jerrquicos superiores del Poder Judicial, tengan la facultad de nombrar a los jueces inferiores; as pueden citarse a Vzquez del Mercado y Ramos Praslow. 70 Alsina aseveraba que al rgimen de nombramiento de los jueces por la misma judicatura se le hacen dos objeciones fundamentales: primera, que difcilmente se incorporaran elementos que no estn orientados o no tengan afinidades con los elementos que ya estn adentro; y, segundo, que el nepotismo se desarrollara sin medida, as como el espritu de casta, y en pocos aos la magistratura se convertira en un cuerpo cerrado, extrao al espritu de la sociedad. 71 Podetti, en referencia a la Argentina, consigna que para ingresar a la magistratura y desempear la difcil y augusta misin de "hacer justicia" se debe requerir: ttulo universitario de doctor en jurisprudencia, examen previo de un programa de especializacin, prctica efectiva de la 'abogaca, informacin de costumbres. El ascenso previa calificacin de un tribunal idneo, apoltico, sobre condiciones cient68 Esta opinin la recogemos en apuntes personales, los que naturalmente no fueron publicados en el volumen del Congreso. 69 Gelsi Bidart, La carrera judicial, op. cit., pp. 397-398. Qu bueno, que haya excepciones a una regla generalizada! 70 Vzquez del Mercado, artculo citado, Exclsior, 21 de julio de 1966, p. 8-A. Ramos Praslow, artculo citado, Exclsior, 26 de julio de 1966, p. 12-A, quien describe un caso curioso de un auxiliar judicial que realiz gestiones para evitar su propio ascenso con la designacin como juez que propona el Tribunal de Justicia del Distrito y Territorios Federales. 71 Tratado, cit. vol. 1, pp. 434-435.
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ficas, de honorabilidad y de laboriosidad. Escalafn abierto, para impedir los efectos perniciosos de las "costumbres" y permitir el ingreso de profesionales de gran prestigio profesional y moral. Al mismo tribunal de calificacin debera encomendarse, mediante un proceso que permita un amplio y oertero oonocimiento, juzgar de la conducta de los magistrados y l1emoverlos cuando sea necesario. 72
No slo debe ser la funcin del juez independiente de la influencia de organismos externos, sino de los elementos de la propia judicatura que ocupan los cargos superiores (y con la agravante de que en nuestros medios judiciales federal y local son los autorizados para nombrar a los jueces de niveles inferiores), que pretendieran aconsejar, insinuar, intimidar a los inferiores con el pretexto de la jerarqua administrativa y disciplinaria. Es necesario que todos los jueces resuelvan los asuntos que se ventilan ante ellos con el mismo grado de libertad y de respeto establecido por la ley. Tampoco puede pasar inadvertido que el funcionario judicial debe estar amparado contra el impacto producido por las actividades de lictivas de las partes del proceso; contra las ddivas, ofrecimientos, violencia, amenazas, etctera, de los justiciables. Por fortuna, en este rengln las normas positivas de muchos pases civilizados previenen y sancionan esta proteccin a la independencia funcional de los jueces.73 XI.
ACCESO POR ELECCIN POPULAR
Otro sistema consiste en elegir a los juzgadores a travs del sufragio, por votacin popular, que tampoco a rendido buenos frutos, porque posiblemente se atienda a cualidades personales de simpata, popularidad a veces de falso prestigio, en la actualidad "manipula.. do" por los medios de comunicacin masiva y no siempre debido a la justa y objetiva apreciacin de las virtudes morales y tcnico jurdicas que deben reunir los candidatos. A pesar de la aparente base de sustentacin democrtica, que no slo debe abarcar al legislativo y al Ejecutivo, sino que la accin popular engloba el nombramiento de los jueces; la desastrosa experiencia de Francia (poca napolenica), de Espaa (1931-1934),
72 Podetti, Ramiro, Teora y tcnica del proceso civil y triloga estructural de la ciencia del proceso civil, p. 168. 73 Flores Garca, Implantaci6n de la carrera judicial, cit. p. 4.
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o de Argentina (1870) y que slo parcialmente se haya adoptado tal sistema en Estados Unidos y en Suiza, nos permite deducir que la frmula no es recomendable del todo. En efecto, la experiencia ha puesto de relieve que las elecciones de jueces se efectan bajo el signo del partidismo poltico, previas campaas en que la independencia y el prestigio de los candidatos a jueces quedan gravemente comprometidos.. 74 Asimismo, nos parece difcil de superar esta crtica de designacin de los jueces por eleccin popular: "Nadie ha logrado explicarnos an por qu curioso mecanismo el sufragio, que es y no puede ser otra cosa que una expresin de voluntad, se transforma hasta conseguir dotar a una persona de las cualidades indispensables para el desempeo de la funcin judicial, es decir, moralidad, independencia, sentido de lo justo y conocimiento del derecho. 75 Narinex ha sostenido que a pesar de la aparente base de sustentacin democrtica que postula el sistema de eleccin popular, de que no slo debe abarcar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino que el sufragio englobe tambin el acceso a la judicatura. 76
XII.
NOMBRAMIENTO A TRAVS DE OPOSICIONES Y CONCURSOS
Si por un lado aceptamos las reservas e inconvenientes anotados a cada uno de los tres mtodos ya examinados, y por otro nos encontramos ante la ineludible exigencia de encargar la funcin jurisdiciconal a elementos idneos que se enfrenten a tan ardua misin, que renan conocimientos y criterio jurdicos,77 moralidad, capacidad fsica y mental, eficiencia, honradez cabal, etctera, una respuesta mejor o que presenta menores peligros a nuestras inquietudes parece proporcionarla el sistema que a travs de pruebas a
Nerinex, autor citado por Alcal-Zamora, op. cit., t. 1, p. 272. Alcal-Zamora, op. cit., t. 1, p. 273. "16 Idem, p. 272. . "11 Sobre la importancia del criterio jurdico e intuicin para juzgar que debe poseer el aspirante a juez, Calamandrei, op. cit., p. 109, expone: "No digo, como he odo muchas veces, que sea nociva al juez la mucha inteligencia; digo que es juez ptimo aquel en quien prevalece sobre las dotes de inteligencia la rpida intuicin humana. El sentido de la justicia, mediante el cual se aprecian los hechos y se siente rpidamente de qu parte est la razn, es una virtud innata que no tiene nada que ver con la tcnica del derecho; ocurre como en la msica, respecto de la cual, la ms alta inteligencia no sirve para suplir la falta de odo".
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los candidatos; que por medio de la confrontacin de sus mritos; que comparando su rendimiento, laboriosidad y con el auxilio de un tribunal calificador selecto, formado por elementos de solvencia moral e intelectual, llegue a desentenderse de pasiones o influencias polticas y econmicas para dar a quien lo merezca, la alta funcin de administrar justicia. No dejamos de reconocer que la provisin de los cargos judiciales mediante oposiciones y concursos, tenga imperfecciones y que sera menester hacer un estudio cuidadoso y pormenorizado para llegar a una reglamentacin satisfactoria. Sin embargo. pensamos que sera un campo de experiencia para el que ya est capacitado nuestro pas y el ambiente judicial, forense y acadmico mexicanos, para hacer un esfuero firme, que escudrie todas las posibilidades para desterrar los desprestigiados y defectuosos sistemas actuales y pugne por la adopcin de procedimientos ms rectos y ms tcnicos. Existen autores tan convencidos de la bondad del sistema, que sugieren que para el ingreso a la carrera judicial, debera someterse a los aspirantes a una prueba selectiva, a ejercicios y a exmenes que permitieran al jurado o tribunal calificador, conocer los conocimientos y la preparacin, el criterio y la intuicin jurdicas de los examinados. 78 Los aspirantes deben reunir requisitos de vastos conocimientos jurdicos al de poseer un grado profesional legalmente expedido por universidad de reconocida seriedad y excelencia acadmica, edad mnima o mxima, antecedentes que hagan presumir su moralidad y honradez, desligados de actividades de dirigencia poltica. El jurado deber integrarse por personas de prestigio y solvencia moral y profesional, cuya funcin calificadora est exenta de dudas acerca de intervenciones o influencias de partido, de intereses o compromisos sectarios. Este tribunal calificador apreciara y decidira el triunfo de las personas que hubieran presentado las oposiciones. Duverger recuerda que en Francia los magistrados de carrera, para ofrecer una certeza de su competencia tcnica y la indepedencia respecto del gobierno que los nombra, se aplica el reclutamiento por concurso: los candidatos son clasificados segn los resultados de las pruebas y el gobierno slo puede nombrarlos en el orden de las listas de clasificacin. Basta entonces que las pruebas sean juz78 Alcal-Zamora a este respecto concede gran importancia al tipo Y a la adecuada ordenacin de pruebas a desarrollar, cuando se trate de oposiciones, para asegurar el triunfo a los mejores y no el de los memoristas, op. cit., t. 1, p. 275.
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gadas por examinadores independientes (universitarios, juristas, profesionales, magistrados, etctera) para que el reclutamiento asegure de partida una gran independencia. 79 Aun cuando la celebracin de estas pruebas supone una seleccin y una criba interpues.ta a los aspirantes, podra pensarse en exigirles, como sucede en varios pases europeos, un periodo de capacitacin y de entrenamiento. Durante este periodo, los aspirantes seleccionados tendran: 1. que asistir a una escuela judicial, donde se impartiran cursos especializados en prctica forense, tica profesional, sistemas de valoracin de pruebas, estudios s.uperiores de procedimientos civiles, penales, administrativos, etctera; 2. que aprobar con amplitud en los exmenes de las asignaturas requeridas, y 3. que cumplir con un periodo mnimo de aprendizaje, auxiliando a un funcionario judicial, proyectando sentencias, etctera. 8Q Este periodo de aprendizaje y de inicio en la prctica judicial ya era conocido en el sistema adoptado por los pueblos azteca y texcocano. Detrs de los jueces se encontraban cuatro jvenes nobles que aprendan el oficio judicial y asistan a las audiencias para despus, llegado el caso, sucederlos en el desempeo de las funciones de la judicatura. A estos aprendices de jueces se les llamaba, segn afirma Toro,s1 Tectli o Teutli, nobles educandos del Calmecac (escuela de nobleza azteca), instruidos por los sacerdotes en los menesteres de la carrera judicial. 82 Desde hace ya varios lustros he afirmado que ah se localizaba la primera escuela judicial en Amrica en la que se educaban (educacin es la transformacin progresiva del alumno), se formaban profesionalmente los jueces aztecas, con base en adquirir conoci79 Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, 1984, p. 165. so Femndez del Castillo, op. cit., Jus, t. 1, nm. 5, diciembre, 1938, p. 57, observa que los jueces y magistrados, con el corto tiempo exigido por la ley mexicana de experiencia profesional, hacen su verdadero aprendizaje y su verdadera prctica en el ejercicio de la magistratura, a costa de quienes sufren su inexperiencia. 81 Toro, Alfonso, "Las instituciones judiciales de los pueblos indgenas", Revista General de Derecho y Jurisprudencia, 1931, t. n, pp. 17 Y 26. 82 Flores Garca, Fernando, "La administracin de -justicia en Mxico en la poca precolonial, Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, ao IX, nm. 27, septiembre-diciembre, 1956, p. 65. Este sistema de aprendizaje tambin se observa actualmente en Alemania, Espaa. Francia, Italia, y otros pases europeos.
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mientas. jurdicos especializados, amn de que, con ulterioridad, reciban los beneficios de una experiencia prctica y de una madurez en el oficio judicial al observar directamente los litigios en la autntica realidad de la vida cotidiana. Instituciones que eran motivo de admiracin profunda y de reconocimiento de los propios cronistas iberos. 83 Finalmente, cubiertas las exigencias sealadas, el aspirante (que durante todo ese periodo, tendra que recibir una remuneracin, quiz a cargo del mismo poder judicial), estara en condiciones de ser asignado a las plazas vacantes en los peldaos inferiores de la judicatura. Este podra ser el procedimiento para nombrar a los jueces que empezaran la carrera judicial. XIII.
OTROS SISTEMAS DE ACCESO JUDICIAL
Derivado del rgimen de designacin de los juzgadores por el Poder Ejecutivo, ora federal, ora local, ya examinados, en Mxico se tiene una frmula hbrida, mixta, que hace intervenir al Poder Legislativo. En el orden federal es la Cmara de Senadores o la Comisin Permanente en su caso, la que debe aprOobar (o rechazar, hiptesis que las estadsticas. revelan es poco frecuente) la propuesta presidencial para nombrar ministros de la Suprema Corte, artculo 89, fraccin XVIII, de la Constitucin. En caso de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal es el mismo titular del Poder Ejecutivo federal el que tiene la potestad de nOombrarlos y de someter la designacin a la aprobacin de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, segn mandato del artculo 89, fraccin XVII, de la Carta Magna. Todava ms, para lOos magistrados de otros rganos. de funcin jurisdicional material, cOomo el Tribunal Fiscal de la Federacin, el Tribunal Federal ElectOoral, el Tribunal Superior Agrario y del Tribunal de 10 Contencioso Administrativo del Distrito Federal, es tambin el presidente de la Repblica quien los designa. En cuanto a los magistrados de los tribunales superiores. de las entidades federativas, la regla dOominante es que sea el Poder EjecutivOo lOCal el encargado de hacer los nombramientos.
83 Flores Garca, Fernando, "La elevada concepcin e imparticin de justicia en algunas organizaciones estatales de Mesoamrica", Obra jurdica mexicana, Mxico. Prac:.urlOdur.... ~neral de la Repblica, t. 1, p. 756.
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Respecto de los jueces inferiores del Poder Judicial de la Federacin, es el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el que tiene la atribucin de su designacin; misma funcin que desempean el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y de la casi unanimidad de los estados. En suma, en Mxico los tres poderes, intervienen en la designacin de los funcionarios (servidores pblicos) que forman la judicatura. Pero, en ocasiones habra que considerar una frmula de ingreso directo para candidatos notables, a los que podra no obligarles a recorrer toda la secuela anotada (oposiciones y concursos, escuela judicial y periodo de aprendizaje), para juristas notables, de acuerdo con 10 propuesto por el inolvidable sabio procesalista mexicano, Medina Lima, por ser personas con experiencia. Despus de esta sumarsima exposicin desembocamos en uno de los ms espinosos, cuanto debatidos tpicos de la independencia funcional del Poder Judicial, o sea, el de encontrar la mejor frmula para designar a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la N acin y a los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y el de cada estado, que les permita actuar sin la dependencia a ningn rgano, poltico o no, as como los jueces inferiores, tanto federales como locales, son nombrados por los ministros o magistrados, segn el caso, reunidos en pleno. En frases elocuentes, elegantes, a la vez que rotundas, el inolvidable profesor florentino Calamandrei expresaba que el Estado siente como esencial el problema de la eleccin de jueces; porque sabe que les confa un poder mortfero que, mal empleado, puede convertir en justa la injusticia, obligar a la majestad de la ley a hacerse paladn de la sinrazn e imprimir, indeleblemente, el estigma sangriento que la confundir para siempre con el delito. 84 No obstante que el principio de divisin de poderes en sus interminables y variadas concepciones e interpretaciones (algunas ya examinadas) parece ser la piedra de toque del problema, que culmina con la afirmacin del deterioro que sufre la independencia del Poder Judicial, al ser nombrados sus componentes mximos por el titular de otro poder y la intervencin del tercer poder, ahora nos concretaremos a traer a colacin algunas opiniones, la mayora adElogio a los jueces, cit., p. 11.
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versas al sistema vigente en nuestro pas, para con posterioridad mostrar nuestro propio parecer. Vsquez del Mercado con frases fulminantes. conden el desacierto del Ejecutivo para nombrar integrantes a nivel supremo de la judicatura, por mediar factores polticos o afectivos. 85 Para el notable jurista colombiano Devis Echanda, para que se pueda obtener el fin de una recta administracin de la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misin puedan hacerlo libremente en cuanto a la apreciacin del derecho y de la equidad, sin ms obstculo que las reglas que la ley les fije respecto a la forma de adelantar el proceso y de proferir su decisin. Este principio rechaza toda coaccin ajena (poderes y funcionarios de otros rganos, Ejecutivo y Legislativo, lo mismo que de intereses polticos y de cualquier otra clase; por eso debe buscarse un sistema de seleccin, un nombramiento de los funcionarios judiciales que garantice su independencia, su imparcialidad y su capacidad jurdica y moral). El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia, conforme a la ley. Por eso, nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos, de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos.. 86 Rosenberg, preclaro procesalista, reproduce la norma alemana que postula: El Poder Judicial se ejerce por tribunales independientes slo sometidos a la ley, y considera que se apoya en la concepcin de que la independencia de los tribunales y jueces, exige estar libre de toda influencia, tanto de arriba como de abajo, que puedan intentar ejercer sobre la actividad judicial en el caso concreto el gobierno, el parlamento, los partidos polticos, la opinin pblica, las autoridades de la administracin de justicia o los interesados en el pleito. Ninguna indicacin o deseo sobre cmo debe ser resuelta o dirigida la causa pueden ser presentados al tribunal ni atendidos por l. La leyes la nica pauta del obrar judicial. 87 Calamandrei con gran sensibilidad escribi:
Artculo citado, Exclsior, 21 de julio de 1966, p. S-A. Echanda, Devis, Compendio de derecho procesal, t. 1, cit., pp. 37, 101 Y 104. 87 Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1955, t. 1, p. 126 (trad. de ngela Romera, supervisin de Eduardo B. Carlos y Ernesto Krotoschin).
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El independizar la justicia de la poltica, no es una idea nacida con la concepcin del Estado que se 'acostumbra llamar liberal, es, por el contrario, un postulado de cualquier ordenamiento estatal en el que el derecho se encuentre formulado en leyes generales y abstractas, y el que por consiguiente, el juez, al decidir las controversias, debe inspirarse, ms bien que en los sentimientos que las circunstancias particulares puedan suscitar en l, en criterios preestablecidos por las leyes, aun cuando por ventura stos se opongan a sus personales tendencias o simpata. En todos los ordenamientos en los que la ley es el prius y la sentencia es el posterius, y en los que por ello estn separados cronolgica y orgnicamente, el momento de la formulacin y el de la aplicacin del derecho, la funcin judicial ha de estar necesariamente separada de la poltica. ss
El recin desaparecido eminente jurista mexicano Becerra Bautista opinaba que, dada la proliferacin de facultades que se confieren al Poder Ejecutivo en el Estado moderno y de que varias de ellas confluyen en una desorbitada injerencia en la esfera judicial, no falta quienes sugieren que se corrompe en su mismo origen la autoridad que les delega. 89 Se ha seal~do que esa intervencin recibe ya un nombre consagrado por la prctica, que es la de la "consigna"; 00 o bien, que sobre los miembros del organismo judicial pesan fuerzas, presiones o influencias polticas y como derivacin de la gran centralizacin de poder, los hombres han perdido el sentido de su propio valer, y cuando hay un inters poltico, jueces y magistrados olvidan su dignidad y adivinan lo que creen que es la consigna, o bien, por ltimo, hay quien seala que existen jueces incorruptibles, al lado de otros obsecuentes y muy sensibles a la influencia poltica y al inters de las autoridades administrativas. 91
88 Calamandrei, Piero, Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1961, pp. 122-123 (trad. de Santiago Sents Melendo). En Mxico la independencia de los jueces resulta de la divisin de poderes, indica Garca Ramrez, Sergio, Curso de derecho procesal pelUll, Mxico, Porra, 1977, p. 125. 89 Becerra Bautista, op. cit., p. 202; Cfr. tambin Carlos B., Eduardo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, EJEA, 1959, p. 155, para quien el desidertum, ha de consistir en implantar un sistema que limite la arbitrariedad del que designa y que haga posible el ingreso de los mejores hombres para realizar la funcin de juzgar. 9Q Garca, Trinidad, "La justicia en Mxico", Exclsior, agosto 19 , 1966, p. lS-A. 91 Ortega, Vctor Manuel, "La justicia en Mxico", Exclsior, 29 de julio, 1966, p. 25-A.
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La experiencia nacional puede ilustrarnos sobre el riesgo que entraa el sistema de que los juzgadores del ms alto nivel jerrquico sean nominados por el titular del Ejecutivo federal o por el Ejecutivo de cada una de las entidades federativas. Con frecuencia, casi consuetudinaria, estos funcionarios han sido licenciados en derecho; recurdese que desde fines de los aos cuarenta hasta la fecha, seis presidentes de la Repblica 10 han sido (y cabra verificar el nmero de profesionales jurdicos que han ocupado la gubematura de los estados), circunstancia que presupone que dichos mandatarios tienen conocimientos y contacto individual con las actividades jurdicas y con sus elementos subjetivos practicantes, 10 que les puede conducir a una apreciacin correcta al hacer las designaciones judiciales. No obstante, es del domini0' comn que varios sealamientos no han sido acertados, no por la falibilidad natural humana, sino por las causas advertidas de compromisos o desvos polticos, amistad pers0'nal. Ahora bien, meditemos sobre la posibilidad de que el da de maana lleguen a la primera magistratura del pas o de l0's estados, personas legas en los menesteres jurdicos, los que para cumplir los mandatos c0'nstituci0'nales de la designacin de los ministros o magistrados de la judicatura, requerirn de un asesoramiento que legalmente no est previsto; o bien, se vern c0'nstreidos a tomar esas decisiones motu proprio, a pesar de su inexperiencia en el campo y prctica de derecho, acerca de cargos de una elevada y complicada funcin social. La misma realidad extranjera, cruenta y elocuente, nos permite experimentar en cabeza ajena este fenmeno, asomndonos a la desventurada imagen de pases hermanos en los que el "caudillaje" o la tirana se han enseoreado por periodos que se antojan interminables en los que al acaparamiento del poder se conjuga c0'n la violacin de la normativa tica y jurdica; en donde los jueces y magistrados, nombrados al arbitrio del dictador, han fungido com peleles atemorizados y prestos a c0'mplacer los designios de mandatarios ornnipoderosos, casi siempre indignos castrezoides (en 10 pers0'nal respeto al militar rector defensor de los intereses de su comunidad), cercanos por su agresiva animalidad a una especie de antropoides, cuyo enemigo primario tiene que ser el derecho, noble instrumento humano que se opone a su caprich0'sa actividad (a la violacin sistemtica de los derechos fundamentales de hombre),. en una palabra, a la injusticia. '
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Ante esa alternativa inconveniente, han surgido varias proposiciones para intentar modificar el rgimen constitucional y orgnico de esas designaciones. El conocido autor Burgoa Orihuela, propone que las asociaciones y colegios de profesionales del derecho compartan con el presidente la responsabilidad de designar a los ministros de la Suprema Corte de Justicia, elaborando una lista de las personas que en su concepto puedan desempear con dignidad, capacidad, honestidad y valor civil las importantes tareas de juzgador mximo de la nacin, y que de la expresada lista el presidente escogiese a quien creyere conveniente, sometiendo el nombramiento respectivo a la aprobacin del Senado o, en su caso, de la Comisin Permanente. Esa idea se apoya en la innegable circunstancia de que son los ahogados, independientemente de la labor jurdica que cumplan en diversos sectores y posiciones de la vida nacional, quienes conocen con objetividad las calidades de los juristas que, por reunir las condiciones humanas, morales, cvicas y culturales en el campo del derecho, son merecedores de adquirir la investidura de ministro de la Suprema Corte y de asumir la responsabilidad sociojurdica que sta entraa. 92 Ostos, sugiere que esos nombramientos sean realizados con la coparticipacin de los funcionarios de la carrera judicial y los litigantes prestigiados. 93 Ya hemos mencionado que desde el Segundo Congreso Nacional de Derecho Procesal, Fix-Zamudio pugn por la creacin de un Consejo Judicial o de la Magistratura, como un cuerpo benfico para la eficacia de las funciones del organismo judicial, y que la designacin continuara como facultad del presidente, pero haciendo que ste escogiera de ternas, que por turno le presentaran los colegios de abogados, los miembros del Poder Judicial y las facultades y escuelas de derecho de la repblica. 94
112 Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Mxico, POITa, 1973, pp. 896-897. 93 Ostos, Armando R., "La justicia en Mxico", Exclsior, julio 31, 1966, p. 14-A. 94 Cita tomada de Carpizo, El presidencialismo, citado, p. 182.
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XIV.
PROPOSICIONES PARA LOGRAR UN MEJOR ACCESO A LA JUDICATURA. LA CARRERA JUDICIAL
Con la base de la aplicacin del principio de la divisin de poderes y de una interpretacin gil que de ella se haga, adecuada a las nuevas condiciones del Mxico moderno, que impida por una parte el abuso y concentracin del poder en unas solas manos o en una corporacin poltica, y, por otro lado, que no se lleve a un aislamiento hermtico o al enfrentamiento pernicioso de l's poderes, hiptesis que c'nduciran al condicionamiento de la libertad (una de las finalidades supremas no slo del derecho, sino una de las aspiraciones ms valederas de la estirpe humana); o bien, a la prdida de la marcha arm0'niosa y progresista del poder poltico, factor indispensable para el avance de nuestra nacin. S, c0'n esa estructura constitucional adaptada a la realidad social mexicana, nos permitimos presentar a la elevada consideracin de los congresistas colegas, las siguientes propuestas para que la judicatura adquiera la dignidad y jerarqua que c0'rresponde a un rgano que requiere de la independencia, c0'mo factor indispensable para el desempeo de su delicada, de su exquisita tarea de juzgamiento pacfico y justo de los conflictos de los intereses de los dems y una integracin idnea con hombres sabios, rectos, honrados, prudentes, con verdaderos jurisc0'nsult0's y que todo ello, permita cambiar la situacin crtica de la judicatura, que ha llevado a una opinin generalizada de censura. 95 Reiteramos que es impostergable la necesidad de implantar una autntica carrera judicial 9<l entendida como una conjugacin de ideas como las vertidas por PalIares, quien la concibe como la profesin que ejercen los funcionarios judiciales 0' la serie de grados desde el ms inferior hasta el superior, por los cuales van ascendiendo los funcionarios judiciales.97 O bien, la carrera judicial es el conjunto o la escala de los grados del oficio judicial (Carnelutti).98 Sents Melendo, no contento con estas concepciones de la carrera judicial, estima que no bastan las notas de permanencia o c0'ntinui95 Vsquez del Mercado, Alberto, "La peor llaga. La justicia en Mxico", Exclsior, 21 de julio de 1966, pp. 6Q Y 8Q 96 Flores Garca, La carrera judicial, cit., pp. 249-278; Implantacin de la carrera judicial en Mxico, pp. 1 a 19; El Estado juez, pp. 26-29. 97 PalIares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, citado, p. 105. 98 Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1944, t. 1, p. 362 (trad. por Niceto Alcal-Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo).
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dad en la funcin de juzgar, sino que el "juez de carrera" lo es, al desempear una labor profesional, y ocupar varios cargos judiciales, con conocimiento, experiencia y adscripcin al servicio poltico. Termina definindola como el conjunto de personas, con formacin profesional que tienen a su cargo la funcin juzgadora, con carcter permanente y con derecho a ocupar distintos puestos (para el recordado jurista, la idea del escalafn es consubstancias a la carrera judicial) segn su antigedad y mritos. 99 Becerra Bautista opinaba que para garantizar una eficiente labor, es aconsejable que los miembros del Poder Judicial, lo sean de carrera, es decir, que si no han realizado estudios especializados al menos escalen los puestos superiores, despus de haber desempeado los inmediatos inferiores. El funcionario judicial, agregaba el reconocido procesalista mexicano, debe satisfacer necesidades de formacin intelectual distintas a los del abogado postulante, por lo que se requiere una preparacin especial. 100 En efecto, no es difcil percibir que las ocupaciones profesionales de abogado, defensor de intereses de un representado; agente del Ministerio Pblico, acusador en el ramo penal o defensor de intereses de una comunidad; y del juzgador, oficio competente y funcionario imparcial, componedor de intereses ajenos, son de una diversidad marcada, cuando no incompatibles entre s, no slo en su desempeo coetneo, sino aun desde una ptica psicolgica y funcional. Casi visto a lontananza, hace varios aos sostenamos que a pesar de que estamos conscientes de que habr quienes sostengan que ya puede hablarse de la existencia de una carrera judicial en nuestro pas 101 o de aquellos que se opongan a su establecimiento, pensamos que es oportuno y aun apremiante el aprovechar la experiencia y observaciones empricas ya realizadas en otros pases donde s existe la carrera judicial; as como la multitud de razonamientos y pareceres de conocedoras desinteresados y probos, que han mostrado y demostrado las virtudes y ventajas que reportara para la administracin de justicia mexicana, tanto del fuero federal, como de los
99 Sents Melendo, Santiago, "La carrera judicial en la Argentina", Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. X, nms. 37 a 40, enero-diciembre, 1960, pp. 407-408. 100 Becerra Bautista, Jos, El proceso civil en Mxico, Mxico, 1980. 101 Generalmente se sabe de declaraciones afirmativas ante los informadores pblicos, hechas por funcionarios que encabezan la judicatura, pero que no han convertido en realizaciones objetivas.
SISTEMAS DE ACCESO A LA JUDICATURA EN MXICO'
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niveles locales, el ya nO' slo pugnar en revuelos de ideales, sino el proponer con plena conviccin el establecimiento de la carrera judicial, como lo habamos. propuesto y se aprob en los congresos mexicanos de derecho procesal 1Q2 y luchar con denuedo por su realizacin fctica en nuestros lares. XV.
EsCUELA JUDICIAL
Los estudios profesionales de la licenciatura en derecho, en la mayora de nuestras escuelas o facultades obedecen a planes generales, proporcionan al egresado una visin que pretende ser panormica, pero que hay que reconocerlo, no comprenden una preparacin especfica para las diferentes actividades jurdicas, como son la judicatura, el ministerio pblico, el notariado. Sorprende observar el contraste de cmo son aceptados los estudios de posgrado: doctorado, maestra, especialidad, actualizacin, mientras que hay personas (cuyo, criterio como universitarios que somos, respetamos) que se resisten a admitir la necesidad de un aprendizaje para llevar a cabo el quehacer judicial, que es a todas luces, a la par, tan complejo como delicado. Ya no vivimos pocas de improvisacin, y de aquellos sujetos "sabelotodo", "buenos y aptos para cualquier oficio o empleo", quienes aceptaban "10 que cayera", para usar las expresiones vulgares, vulgares en toda la extensin del vocablo. El volumen y la complejidad de los conocimientos humanos, cuyo moderno crecimiento cientfico y tecnolgico puede calificarse de portentoso y con todo ello la diversidad infinita de tareas que la criatura humana puede y debe llevar a cabo, y O'tros motivos que sera prolijo enumerar, han hecho surgir los estudios cada vez ms especializados, que requieren de una preparacin ad hoc para po<ler cumplir, por 10 menos con decoro y una mnima eficiencia, las ocupaciones profesionales modernas. El derecho no escapa a esa tendencia y a ese imperativo de la vida actual. Tampoco los conocimientos concretos que debe poseer un aspirante al oficio judicial pueden adquirirse sobre la marcha, ya que el riesgo de equivocaciones por inexperiencia o ignorancia repercuten, por desgracia, no nicamente en el desprestigio individual del "aprendiz de brujo judicial", sino en el infortunado justi1():
Primero y Segundo, cuyas conclusiones va r.e..;eamos supra.
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ciable, que en lugar de recibir los beneficios de un servicio pblico constitucionalmente establecido como una garanta, sufre un menoscabo en su patrimonio o en su estado personal, por los defectos naturales de un "noviciado" judiciapo3 Adems, de sobra conocidas son las ventajas que el derecho comparado nos brinda en su til y noble misin de conocer a los dems, para conocernos mejor a nosotros mismos. En este campo estamos enterados de muchas experiencias ajenas donde tienen centros de preparacin judicial o por lo menos cursos de capacitacin o perfeccionamiento judicial, que rinden magnficos frutos. Por todo ello sugerimos que como periodo previo al ingreso a la judicatura, los aspirantes selectos Oa criba es indispensable para eliminar a los mediocres o a los audaces) asistan a cursos especializados y complementarios de los de la licenciatura, como por ejemplo: de tica profesional y prcticas de auxilio judicial impartidos en una escuela judicial instituida, quiz con la colaboracin recproca del Poder Judicial correspondiente y de las escuelas y facultades de derecho de la repblica en el mbito respectivo, local o federal. Tambin creemos aconsejable que dichos cursos de formacin de los aspirantes o funcionarios judiciales fuesen dictados por un cuerpo docente integrado por profesores de gran prestigio (que nadie duda los tenemos) de escuelas y facultades de derecho, y al propio tiempo por elementos, destacados de la judicatura (que asimismo contamos con ellos), para que con un sistema equilibrado de enseanzas doctrinales y prcticas, discusin de casos, de conduccin de audiencias, de consulta y comentario de jurisprudencia, etctera, se lograra proporcionar a los alumnos de la escuela judicial una preparacin 10 ms cabal posible. Concluido el periodo de adiestramiento judicial en la escuela de especializacin o de capacitacin (el nombre ~s 10 de menos), los mejores aspirantes, por el promedio de calificaciones obtenidas, por calidad humana, seriedad, signos de honorabilidad, buen criterio, mstica en el trabajo responsable, etctera, podran ser sometidos a pruebas de oposicin o de concurso de mritos, para tener el acceso inicial en las plazas vacantes de los peldaos inferiores de la judicatura, concedido slo a los ganadores de estas pruebas objetivas.
103 En el mismo sentido se manifiesta Fernndez del Castillo, Germn, "Nuestra realidad jurdica. El problema de la administracin de justicia", Revista lus, t. 11, enero, 1966, p. 57.
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As estaremos en condiciones de eliminar el acceso a la judicatura por factores de oportunismo (tumo de designacin de los jueces superiores), de cercana familiar, de amistad o de partidismo poltico de los favoritos de los magistrados supremos o de los jerarcas sindicales o aun por recomendacin de extraos al Poder Judicial, o cualquier otro criterio ilegtimo, que sean los que determinen el ingreso a personas que muy probablemente estn alejados de la idoneidad subjetiva en abstracto, supuesta la grave responsabilidad personal y social que involucra la funcin judicial. Hasta la saciedad se han difundido las corruptelas del nepotismo a que da lugar la frmula de designacin por la propia judicatura, lo mismo en el sector de la Federacin, que en el de las judicaturas locales. Podetti, en referencia a Argentina, consigna que para ingresar a la magistratura y desempear la difcil y augusta misin de "hacer justicia", slo se requiere el ttulo universitario habilitante y tener amistad o parentesco con algn caudillo poltico influyente. 104 Como ya antes lo he propuesto, la carrera judicial, despus de las etapas sintticamente descritas, debera ser organizada, puesta en prctica, controlada y vigilada por un cuerpo asesor, que propusiera los candidatos al Poder Ejecutivo, as federal, como local, para que ste, con apego a la ley de leyes hiciera la designacin correspondiente. El organismo asesor podra revestir la forma y funcionamiento como comisin nacional de la judicatura (a semejanza de la ejemplar y positiva accin de la Comisin Nacional de Derechos Humanos), con una composicin cuidadosa y selecta de juristas notables de calidad humana, plena rectitud, experiencia y sabidura en el ramo del derecho; representantes de la judicatura, de la procuracin de justicia, de los colegios de abogados, de las escuelas de enseanza e investigacin jurdicas, con el denominador comn de no tener militancia dirigente poltica o de grupos de presin. En esa comisin nacional de la judicatura se llevara el registro y expediente curricular de los jueces y magistrados en funciones en el desempeo de su delicado quehacer. Se organizara la escuela judicial, las pruebas selectivas de oposicin y de concurso. Nos permitimos proponer que esa comisin nacional de la judicatura, tuviera un presidente ejecutivo, dinmico y dotado de virtu104
Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, cit., pp. 195 Y 196.
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des ciudadanas, para encabezar un cuerpo tcnico, no slo administrativo, que pudiera asesorar responsable y adecuadamente al titular del Poder Ejecutivo, en la designacin de los ministros y magistrados; y a stos en el nombramiento de los jueces de jerarqua inferior. Nos congratula el pensamiento coincidente de Fix-Zamudio al manifestar que la carrera judicial no consiste nicamente en el establecimiento de un simple escalafn, sino que implica una serie de presupuestos indispensables, como los relativos al ingreso por concurso de oposicin, permanencia, por mritos, reconocimiento de la autoridad y prestigio de los funcionarios judiciales, remuneracin decorosa, adecuado sistema de retiros y jubilacin, etctera. 106 Desde hace tiempo hemos sostenido que el jurado, comisin, consejo (nuevamente la designacin de ese organismo colegiado, no supone sea el factor determinante) calificador de los exmenes o ejercicios practicados o que evale los mritos de los opositores o concursantes, debe estar alejado (ojal exento) de las presiones polticas o de intereses ajenos a la ptima integracin de la judicatura y en trminos generales su composicin podra ser la de un representante de la judicatura, otro de los colegios de abogados y un ltimo de las escuelas o facultades de derecho, segn se trate del mbito federal o local. 100 Los miembros de la judicatura ya en el ejercicio de su oficio profesional, deben gozar de los derechos pblicos subjetivos de la judicatura 107 patrimoniales (sueldo decoroso, promocin por mritos --dudamos que la antigedad sea un criterio aconsejable-, la proteccin de una amplia seguridad social), honorficos, disciplinarios y funcionales (independencia e inamovilidad). Asimismo, tendrn que responder (responsabilidad administrativa, civil y criminal) por el incumplimiento que las leyes les imponga. De tal suerte que estos dos aspectos, derechos y deberes judiciales, forma el estatuto o condicin jurdica personal de los funcionarios del Poder Judicial, que debe ser sujeto a una importante revisin, racional, y acorde con
lOS Fix-Zamudio, Hctor, Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1974, pp. 42 Y 43. 100 Flores Carca, La carrera judicial, citada, p. 261, donde apuntamos con pormenores las distintas integraciones federal y local de esos consejos o juntas. wr Antes siguiendo al profesor espaol Alcal-Zamora y Castillo les denomin "garantas judiciales", pero parece conveniente abandonar esa terminologa decimon6nica.
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la realidad nuestra y que procure la tutela, a la vez de los juzgadores y de los justiciables. Llegamos as a otro de los temas medulares que debe investir a una judicatura independiente, que es el de la inamovilidad, condicin que garantiza al foocionario jurisdiccional que no ser removido (las formas de retirarlo del cargo son mltiples.) sino por una causa legal plenamente probada. Hasta el vulgo sabe de las pocas de angustia judicial que se padece por la inestabilidad de los jueces y magistrados, que a pesar de un digno y eficiente proceder, no pertenecen al grupo de los elegidos por el mandatario superior que los nomina. En ocasiones se ha dicho que en los ltimos periodos de su encargo, algunos granujas que nunca debieron pertenecer al cuerpo judicial, venden la "justicia" al mejor postor en una desenfrenada carrera de ofertas y de inmoralidad, sabedores de la terminacin inexorable de su permanencia en el puesto, y que sern removidos con el advenimiento de los. "preferidos" que llegarn con el nuevo rgimen. No compartimos la opinin de que la inamovilidad sea un refugio legal para el juez desleal, si se cumplen estos dos extremos: primero, un adecuado rgimen de acceso a la judicatura (no abramos la puerta a los posibles sospechosos o ineptos),108 segundo, con una efectiva (no slo formal) exigencia de responsabilidad de los jueces corruptos o incumplidos. Aun cuando no hacemos nuestras varias de las expresiones del antiguo y prestigiado jurista Rabasa (porque algunas pueden vlidamente interpretarse a contrario sensu) incluimos un clebre pasaje suyo acerca de este derecho primordial de los juzgadores:
La inamovilidad del magistrado es el nico medio de obtener la
independencia del tribunal. El nombramiento puede ser del Ejecutivo con aprobacin del Seoodo, que es probablemente, el procedimiento que origine menos dificultades y prometa ms ocasiones de acierto. Poco importa que, confiado el poder de nombrar al presidente de la Repblica, ste haya de preferir a los hombres de su partido; la intervencin del 108 El brillante constitucionalista Carpizo, El presidencialismo mexicano, citado, p. 184, sostiene que para que el principio de inamovilidad funcione bien, necesita acertadas designaciones; Devis Echanda, Hemando, Compendio de derecho procesal, Bogot, Editorial ABC, 1976, t. 1, p. 104, piensa que si el sistema de seleccin, nombramiento y ascensos de los jueces es inapropiado y defectuoso, quedar viciada en su base toda la organizacin judicial.
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Senado aade alguna probabilidad de cordura; pero en todo caso, un presidente durante su periodo de seis aos no har sino muy pocos ministros, y concluido su sexenio, la influencia personal del nuevo presidente no encontrar obligados en la Corte. Sobre un alto juez vitalicio, no tiene ya su fatal influencia ni el temor ni la esperanza; aun para con el mismo que nombra, la inamovilidad confiere al ministro una posicin digna, que no impone deberes de sumisin, aunque los conserve de agradecimiento; 1a designacin ha sido legal y decorosa, limpia de sospechas de connivencias bastardas. 109
El egregio procesalista italiano Chiovenda estimaba que entre las garantas concebidas al juez, la ms importante es la de la inamovilidad, como que tiende a asegurar prcticamente la independencia de los jueces, respecto del Poder Ejecutivo, no dependiendo los jueces ms que de la ley.110
La inamovilidad de los magistrados reposa en motivos de orden pblico (afirmaba Garssonet) no es, como con frecuencia se finge creer, slo un privilegio del juez, sino una garanta establecida a favor del justiciable; no slo se establece para favorecer la dignidad del juez, ni en inters de su tranquilidad se le colooa en una posicin envidiable; es para que encuentre en su independenda el valor de resistir a las presiones y amenazas, de cualquier parte de que puedan venir y de castigar, por ello, a todos los culpables.111 La inamovilidad, que en definitiva, no es una garanta para el juez, sino para el justiciable (sealaba Becea) que slo puede esperar justicia cumplida de un juez jerrquicamente libre y en cuya conducta no puedan influir circunstancias que representen de momento o para el futuro perturbaciones que lo aparten de la solucin estrictamente legal y en ese sentido tiene dereoh.o a un juez inamovible, que si interviene el Ejecutivo se transforma en una garanta para dominar al juez, gracias a ella, aqul est seguro de su adhesin y le queda en reserva el ascenso para estimular el fervor o para castigar los desfallecimientos de los que no le secunden en la medida y cuestiones que estime necesario. m
1009 Rabasa, Emilio, La Constitucin y la dictadura. Estudio sobre la organizaci6n poltica de Mxico, Mxico, Tip. de "Revista de Revistas", 1~12, p. 274. 110 Obra citada, t. 1, pp. 558 Y 559. 111 Autor citado por PalIares, obra citada, p. 244. 1'12 Becea, Francisco, Magistratura y justicia. Notas para el estudio de los problemas fundamentales de la organizaci6n judicial, Madrid, 1928, p. 407.
261
Becerra Bautista es otro de los tratadistas mexicanos que defiende la inamovilidad de los juzgadores, ya que, para hacer posible su dedicacin absoluta a la labor que desempean, se requiere que el Estado instituya la inamovilidad y la jubilacin con objeto de que conserven su independencia de criterio frente a los poderosos del momento y tengan la seguridad de que, al llegar a la edad en que no puedan trabajar, el propio Estado les pague emolumentos para un decoroso sostenimiento, 10 que constituye un eficaz aliciente a su tarea. Por otra parte, agrega, la inamovilidad tampoco debe servir de trampoln poltico para escalar puestos de eleccin popular o administrativos o dedicarse a la postulancia, pues en este ltimo caso aprovechara su influencia entre antiguos compaeros o subordinados.1 13 Un querido y eminente maestro alguna vez aconsej que al escribir lo hiciralnos a sabiendas de que como un mal endmico, casi de manera infalible, frente a las sugerencias, ante las frmulas o ideas constructivas o que pretenden una superacin social, surgirn los opositores (bienvenidos si demuestran vlidamente su resistencia); los incrdulos (los convenceramos de que la justicia es tambin una mstica por la que el hombre de todos los tiempos y en todas las latitudes ha luchado hasta la inmolacin de su vida); los ignorantes (acerquemos a ellos la luz del saber jurdico); los reaccionarios o conservadores (a ellos mostrmosles la permanente dinmica del derecho, acorde por 10 menos, si no es que preferentemente previsora con y del actuar humano, individual y colectivo); los escpticos (que desconfan de las virtudes humanas, tal vez porque no las poseen o no las conciben en el prximo); los faltos de fe, o con exceso de mala fe.; en fin, sujetos que en forma sistemtica obstaculizan los impulsos, los esfuerzos sanos y la consumacin de los ideales. Que sus voces, cualquiera que sea la forma que revistan, no detengan. Que sus dardos no les alcanzarn, si se ha pugnado limpiamente y sin intereses bastardos, por la razn, por la jus,ticia, y se tiene y se mantiene un firme credo por el derecho. Confo en que la benevolencia de esta prestigiada asamblea, tenga en cuenta el propsito renovado que aqu, mal pergeado, presento; pero que ojal sea recibido como una muestra de buena fe y profundo inters, de este universitario, que muy probablemente no
113
Obra citada, pp. 11 Y 12.
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tenga la luz de la verdad plena, pero que nuevamente intenta levantar su voz esperanzada en que el da de maana nuestros descen.dientes tengan la certeza de vivir y disfrutar un mundo regido por el derecho, instrumento social que ha de salvar a la criatura humana de la crisis valorativa que padecemos. Derecho que se har cumplir leal y fielmente por una judicatura, que comparta las funciones pblicas en forma armoniosa y eficiente con los otros poderes; y los tres, en conjuncin perfecta, sean valuarte de la justicia, de la libertad de la dignidad humana, de la paz, del orden y bienestar social. La denominacin de este coloquio puede ser utilizado con lema y final de este trabajo: En efecto: sociedad y justicia nos conducir a un ideal y a una esperanza. Porque la sociedad mexicana alcance la ambicionada justicia.
XVI.
CONCLUSIONES
1. El principio de la divisin de poderes debe ser entendido como un sistema constitucional, tutelar de la libertad del gobernado. 2. Tampoco debe entenderse como aislamiento hermtico entre los tres departamentos que realizan las funciones pblicas, ni propiciar intromisiones o confrontaciones que sean nocivos al progreso de la nacin. 3. El Poder Judicial, as federal como local, debe restructurarse con base en la implantacin de una autntica carrera judicial. 4. Deben establecerse escuelas para el acceso a la judicatura y para el perfeccionamiento de los funcionarios judiciales. 5. El estatuto judicial (derechos y deberes) de esos funcionarios debe revisarse para consagrar, sobre todo, la independencia judicial real y la inamovilidad de los juzgadores. 6. Las designaciones de los peldaos inferiores deben ser hechas por un jurado calificador, imparcial y alejado de las presiones polticas o de cualquier otra ndole, que permita el ingreso a la carrera judicial, a los aspirantes idneos, por conocimientos, calidad humana y verdadera vocacin que triunfen en los exmenes de oposicin o en los concursos de mritos celebrados. 7. Se sugiere la creacin de una comisin nacional de la judicatura que, por un lado, estuviere integrada por representantes de la judicatura y procuradura de justicia, correspondiente (federal o local); por otro, designado por los colegios profesionales, a nombre
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de las escuelas o facultades e institutos de Derecho; que estudie los expedientes o antecedentes profesionales (de preferencia extrados de la carrera judicial) de los candidatos y formulen ternas que sean tomadas en cuenta por el Poder Ejecutivo respectivo, para el definitivo nombramiento de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y de los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los estados y del Distrito Federal, y asesoren a stos en el nombramiento de los jueces de jerarqua inferior.
EL MINISTERIO FISCAL EN ESP AAA: SU ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO * Enrique

SUMARIO:
BELTRN BALLESTER
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1. Nota previa; 11. Introduccin; 111. Organizacin del Ministerio Fiscal en Espaa; IV. Principios informadores del Ministerio Fiscal espaol; V. Funcionamiento del Ministerio Fiscal en Espaa; VI. Fu~uro del Ministerio Fiscal en Espaa, VII. Anexos.
l.
NOTA PREVIA
Hablar del Ministerio Fiscal espaol, aunque slo sea en el recortado mbito de su organizacin y funcionamiento, dentro del vasto campo que la institucin supone, tiene su complicacin, puesto que examinar cmo funciona una corporacin y en qu manera est organizada, es tanto como tocar, siquiera sea tangencialmente, todos los elementos que la componen. Puede, por 10 tanto, decirse mucho sobre el asunto, y, sin embargo, las limitaciones temporales, imponen comprimir mi intervencin, adaptndola a los justos lmites de una ponencia, para 10 cual, forzoso se me hace huir de precedentes histricos y de derecho comparado, as como de toda referencia, que no sea breve, ajena al tema, para ceirme a 10 que es y a 10 que hace, o mejor dicho, cmo es y cmo acta el Ministerio Fiscal en Espaa, siempre, claro est, desde mi perspectiva como uno de sus miembros ya a la cabeza del escalafn, sin otro mrito para ello, que 33 aos de efectivos servicios y un apasionado afn de mejorar.
* Ponencia presentada al seminario sobre "Justicia y Sociedad" a celebrar en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico los das 6, 7 Y 8 de septiembre de 1993. .. Doctor en derecho y diplomado en criminologa. Fiscal jefe del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autonmica Valenciana y miembro electo del Consejo Fiscal. Profesor titular excedente de derecho penal y asociado de la Universidad de Valencia.
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ENRIQUE BELTRN BALLESTER
JI.
INTRODUCCIN
Es imposible, al menos as lo creo yo, hablar de la organizacin y funcionamiento del Ministerio Fiscal en Espaa, sin aludir antes, aunque slo sea de un modo escueto, a su concepto y naturaleza jurdica, tarea, sin embargo, harto complicada, ya que el Pblico Ministerio espaol "es una de las instituciones ms complejas desde el punto de vista del derecho positivo, y, en razn a ello, ms difciles e imprecisas por 10 que hace a un tratamiento doctrinal unitario que resulte satisfactorio", segn acertadas palabras del profesor Manuel Morn, l hasta el punto de ser considerada la institucin como algo "protico", en feliz adjetivacin del fiscal Jos Aparicio,2 lo cual, dicho sea de paso, parece ser una maldicin que ha de acompaar siempre a la figura del fiscal en Espaa, salvo que se cambie de verdad y de una vez por todas, la ancestral manera de configurarla, pues aunque hoy vivamos otra situacin y tengamos otra regulacin, siguen vigentes las palabras pronunciadas en 1953 por el profesor Leonardo Prieto-Castro, sobre la "ambigedad de la funcin y la indeterminacin orgnica, estructural y conceptual de tan importante instituto". 3 En el sistema jurdico espaol, el Ministerio Fiscal es un rgano del Estado instituido "en funcin de la justicia" como dijera el profesor Gmez Orbaneja,4 para "garantizar su recta administracin, cooperando con los rganos jurisdiccionales, pero independiente de ellos, aunque desde la misma posicin de imparcialidad y respeto a la legalidad" al decir del magistrado Jos M;;L Morenilla. 5 Sin embargo, la descripcin, ms que definicin, de tipo finalista y omnicomprensivo que del Ministerio Fiscal hace el artculo 124.1 de la vigente Constitucin espaola de 1978 (en adelante C.E.) no ha clarificado de modo contundente y definitivo los inconvenientes
1. Morn, Manuel, "Prlogo" al libro de Marchena Gmez, Manuel, El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro, Madrid, 1992. 2 Calvo-Rubio, Jos Aparicio, "El Ministerio Fiscal en la Constitucin" en El Ministerio Fiscal en Espaa, 11 Congreso de la Asociacin de Fiscales, celebrado en Fuengirola, Mlaga, 1982. 3 Prieto Castro, Leonardo, "Construccin dogmtica del Ministerio Fiscal en el orden civil", discurso pronunciado en su ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1953. 4 Gmez Orbaneja, Emilio, Derecho procesal, Madrid, 1949, t. 11. Q Morenilla Rodrguez, Jos M", El Ministerio Fiscal en el sistema de justicia penal espaol, Madrid, 1981.
EL MINISTERIO FISCAL EN ESPAA
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antes apuntados sobre la naturaleza jurdica de la institucin, cuando dice: El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, tiene por misin promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y de inters pblico, tutelado por la Ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante stos, la satisfaccin del inters social. Dicha descripcin se repite de modo literalmente idntico en el artculo 19 del Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal (en adelante E.O) (ley 50/81 de 30 de diciembre) y en el artculo 435 de la Ley orgnica del Poder Judicial (en adelante L.O.P.J.) (L.O. 6/ 1985 de 1 de julio), "sumiendo as lo definido en una profunda indeterminacin", al decir del fiscal Manuel Marchena. 6 Partiendo de esa definicin, entiendo que el Ministerio Fiscal tiene en la Espaa de hoy la doble consideracin de magistrado y funcionario: 1. Como magistrado. Lo es porque, 19 Est integrado en el marco constitucional del Poder Judicial, al ubicarse su regulacin institucional en el ttulo VI de la Constitucin, referido exclusivamente al Poder Judicial. 29 As 10 establece el artculo 2.1 de su Estatuto orgnico, al decir que el Ministerio Fiscal est integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial. 39 Lo regula la L.O.P.J. como institucin cooperadora de la adminis.tracin de justicia, otorgndole un ttulo, el primero, de su libro V. 4 9 Tiene la facultad de promover la accin de la justicia en 10 referente a la defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y de los intereses pblico y social, segn mandan los artculos 124.1 de la C.E., 1 del E.O. y 435 de la L.O.P.J. 59 Se le encomienda la defensa de la independencia, integridad y competencia de los rganos decisorios de la administracin de la justicia, segn establecen los artculos 124.1 de la C.E., 3.1 y 2 del E.O. y 12, 13 Y 14.2 de la L.O.P.J.
6 Marchena Gmez, Manuel, El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro, Madrid, 1992.
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69 Se le encarga de modo exclusivo la funcin tan judicial como es la instruccin de los procesos penales, contra menores de edad y la vigilancia del cumplimiento de las resoluciones de los jueces en tan delicado enjuiciamiento, tal como ordenan el artculo 15 reglas 1<.J. Y 2<.J. de la Ley reguladora de la competencia y procedimiento de los Juzgados de Menores, segn la redaccin dada por la ley 4/1992 de 5 de junio y se explica en su prembulo. 79 Se concede a todas las diligencias que en los procesos lleve a cabo directamente o que se practiquen bajo su direccin, la presuncin de autenticidad, como dispone el artculo 5 prrafo 3 del E.O. 89 Se le compara a la magistratura en todo lo que se refiere a honores, sueldos, incompatibilidades, forma de acceso, categoras, responsabilidades penal, civil y disciplinaria y situaciones administrativas, as como toda otra clase de derechos y obligaciones como establecen los artculos 33, 47 Y siguientes del E.O. 2. Como funcionario. Lo es por: 19 La intervencin del Poder Ejecutivo, en el nombramiento del fiscal general del Estado, del teniente fiscal del Tribunal Supremo, de los fiscales jefes de Sala del Tribunal Supremo, fiscal inspector y fiscales-jefes ante el Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas, de la Audiencia Nacional, de la Secretara Tcnica de la Fiscala General del Estado, de la Fiscala especial para la prevencin y represin del trfico ilegal de drogas, de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autonmicas y de las Audiencias Provinciales, al as disponerlo los artculos 124.4 de la Constitucin y 29, 36.1 Y 38 del E.O. 29 Las facultades del Poder Ejecutivo, en cuanto al nombramiento y promocin de los fiscales que no ostenten jefatura, tal como permite el artculo 13 del E.O. 3Q La competencia del Ministerio de Justicia para imponer y conocer en alzada, de las sanciones disciplinarias, segn dice el artculo 67.3 del E.O. 49 La facultad del Poder Ejecutivo de dictar el reglamento del E.O. (cuando a bien 10 tenga, si es que algn da 10 tiene, pues ya han pasado 11 aos desde que, por mandato legal, 10 deba haber hecho), como manda la disposicin final primera del E.O. 59 Las amplsimas facultades que al fiscal general del Estado (de nombramiento gubernativo, no se olvide), concede entre otros los artculos 22, 25, 26 Y 27 del E.O., consistentes en impartir r
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denes e instrucciones de obligado cumplimiento, concernientes al servicio y orden interno de la institucin, tanto de ndole general como particular, a sus subordinados. 69 Las escasas facultades, por otrO' lado slo de valor consultivo y nunca vinculante, del Consejo Fiscal, nico rgano democrticamente formado de la carrera. 79 Finalmente, las prerrogativas ms numerOSas y efectivas que tiene la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, formada por individuos nombrados por el Ejecutivo, frente a las escasas e inefectivas del Consejo Fiscal. Esta dual cualidad de los fiscales, crea el problema de ver cul de ambas condiciones predO'mina dejando inalterable, una vez ms, "el crnico enigma de establecer la naturaleza jurdica del Ministerio Fiscal", como dice Francisco Granados. 7 Si prevalece su condicin de funcionario, el Ministerio Fiscal ser un organismo dependiente del Poder Ejecutivo y, por ende, de dudosa imparcialidad en los mltiples cometidos. que la ley le encomienda; si por el contrario prima la de magistrado, el Ministerio Fiscal ser, si no independiente, como lo es el Poder Judicial, s al menos autnomo del gobierno y podr cumplir sus misiones sin la duda de la parcialidad. La tesis que sobre el problema defiendo y que es, por supues.to, la del fiscal-magistrado, concreta la naturaleza jurdica del Ministerio Fiscal, desde su actual regulacin legal y desde la teleolgica interpretacin de sus funciones, como institucin integrada en el marco constitucional del Poder Judicial con absoluta autonoma del PO'der Ejecutivo, pues slo as podr realizar bien sus misiones de guardin de la ley, viga de la justicia, protector del desvalido, defensor de los intereses pblico y social y representante del pueblo soberanO', de modo que, nicamente as entendido, el Ministerio Fiscal "podr cumplir las exigencias de la Administracin de Justicia que la sociedad espaola de nuestros das requiere" como dice el profesor Fairn 8 y justificar su existencia como garante de la inimpunidad y de la legalidad del proceso como aade el profesor Juan Montero en la ponencia presentada en este Seminario. 9
7 Granados Calero, Francisco, El Ministerio Fiscal del presente al futuro, Madrid, 1989. 8 Fairn Guilln, Vctor, Las leyes orgnicas del Ministerio Fl'scal, Madrid, 1980. 9 Montero Aroca, Juan, "La garanta procesal penal y el principio acusatorio", ponencia presentada al seminario Justicia y Sociedad, Mxico, 1993.
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Que el fiscal es magistrado, en toda la plenitud del significado de la palabra, aunque no juzgue, 10 viene a demostrar la ley 62/ 1978 de 2 de diciembre sobre proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, que haciendo coincidir en los procesos que regula, al fiscal y al abogado del Estado, impone a ste la defensa de la administracin, tenga razn o no, en tanto que al fiscal le impone la defensa objetiva de la legalidad, como recuerda el fiscal Fernando Herrero-Tejedor. 10 y que todo eso es as, lo patentiza por ltimo el propio fiscal general del Estado, Luis Burn Barba en la pgina 87 y siguientes de la Memoria que elev al gobierno de S.M. en el ao 1982 al decir: En la justicia, que emana del pueblo y se administra en nombre del rey, se acta por el Poder Judicial, que se configura, constitucionalmente, como poder independiente... Para servir esta funcin se articulan dos categoras de rganos: los que ejercen en exclusiva la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar 10 juzgado, en todo tipo de procesos, que son los juzgados y tribunales, conforme dispone el artculo 117.3 de la Constitucin y los que promueven la accin de la Justicia en defensa de la legalidad, que son los que constituyen el Ministerio Fiscal, con arreglo a lo establecido en el artculo 124 de la Constitucin ... As el menester de administrar justicia se escinde en dos funciones: una, decisoria, y otra, postulante, de cuya respectiva actuacin se encarga a dos rganos diversos e independientes entre s, tribunales y Ministerio Fiscal, pero siempre (ambos) dentro del marco estricto del Poder Judicial.
y dicho 10 anterior, procede contemplar y comentar ya el tema de esta ponencia.
111.
ORGANIZACIN DEL MINISTERIO FISCAL EN EsPAA
A. Esquema general
La concepcin orgnica del Ministerio Fiscal en Espaa, al igual que en la prctica totalidad de los Estados de derecho de su entorno cultural, es piramidal. De modo que en su cspide figura una
"lO Herrero-Tejedor Algar, Fernando, "El Ministerio Fiscal en los procesos no penales", ponencia presentada en el VIII Congreso de la Asociacin de Fiscales celebrada en Sevilla, Madrid, 1993.
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sola persona, con el cargo de jefatura sobre las dems que, en descenso, van ampliando su nmero hasta llegar a la base compuesta por todos los fiscales sin cargo de mando (ver anexo 1). La "pirmide fiscal" espaola, queda configurada en el artculo 12 del E.O., en desarrollo del artculo 124.2 de la C.E. y del artculo 2.1 del propio Estatuto, al establecer que son rganos del Ministerio Fiscal: El fiscal general del Estado El Consejo Fiscal La Junta de Fiscales de Sala La Fiscala del Tribunal Supremo La Fiscala ante el Tribunal Constitucional La Fiscala del Tribunal de Cuentas La Fiscala de la Audiencia Nacional La Fiscala Especial para la prevencin y represin del trfico ilegal de drogas Las Fiscalas de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autonmicas Las Fiscalas de las Audiencias Provinciales A lo que hay que aadir, segn dice el artculo 13, la Inspeccin Fiscal y la Secretara Tcnica. Todos los organismos antes dichos pueden dividirse en cuatro grupos siguientes: Primero. El fiscal general del Estado, como rgano unipersonal nico. Segundo. rganos de apoyo, cuya misin general es asistir en sus funciones al fiscal general del Estado. Tales rganos son: el Consejo Fiscal, la Junta de Fiscales de Sala, la Inspeccin Fiscal y la Secretara Tcnica. Tercero. rgano~ cenfrales, que son aquellas fiscalas con muy especial cometido, con jurisdiccin en toda Espaa y por ello radicadas en la capital del reino. Tales rganos son: la Fiscala del Tribunal Supremo, la Fiscala ante el Tribunal Constitucional, la Fiscala del Tribunal de Cuentas, la Fiscala de la Audiencia Nacional y la Fiscala Especial para la prevencin y represin del trfico ilegal de drogas. Cuarto. rganos perifricos, que lo son aquellos, que, tienen competencias comunes, pero estn adscritos a un determinado territorio
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y, desde luego, son diferentes e independientes de las fiscalas centrales. Estos rganos perifricos a su vez pueden ser Fiscalas de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades AutonInicas, que son 17 y fiscalas de las Audiencias Provinciales, subordinados a los anteriores, que son 33. La composicin y nmero de Iniembros de cada uno de estos organismos, pueden verse en los anexos JI y JII. Cada rgano de los anteriormente descritos, tiene sus propias competencias y organizacin tambin propia, de modo que, salvo el fiscal general del Estado que es, como se ha dicho, quien ostenta la jefatura superior de la institucin, ninguno se interfiere en las Inisiones de los otros. Tales misiones, expresadas brevemente son:
B. El fiscal general del Estado
Propone al gobierno los nombramientos para los distintos cargos, as como los ascensos que no sean automticos y concede las licencias y permisos que sean de su competencia (artculos 13 del E.O.). Ostenta la jefatura suprema del Ministerio Fiscal y su representacin, correspondindole impartir rdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la institucin y en general su direccin e inspeccin (artculo 22.2 del E.O.). Recibe informes sobre asuntos de inters y da en ellos las instrucciones que considere oportunas, para lo cual podr llamar ante s a cualquier fiscal. Tambin puede designar a un fiscal deterIninado para que acte en un asunto especfico (artculo 26 del E.O.). C. Organos de apoyo
a) Consejo Fiscal
Elabora los criterios generales para asegurar la unidad de actuacin; asesora al fiscal general del Estado en cuantas materias ste le someta; es odo en las propuestas de nombraInientos; elabora expedientes disciplinarios; conoce los recursos de alzada contra resoluciones de fiscales jefes; insta las reformas convenientes al servicio y ejercicio de la funcin fiscal (artculo 14.uno del E.O. y artculo 3 del R.D. 437/1983 de 9 de febrero).
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b) Junta de Fiscales de Sala
Asiste al fiscal general del Estado en materia doctrinal y tcnica en orden a la formacin de criterios unitarios de actuacin, resolucin de consultas, elaboracin de circulares, preparacin de proyectos e infonnes que deban ser elevados al gobierno y confeccin de memorias.
c) Inspeccin Fiscal
Ejerce con carcter pennanente las funciones inspectoras en la carrera, por delegacin del fiscal general del Estado y sin perjuicio de las que, de igual carcter, ejercen los fiscales jefes respecto de sus subordinados. Al propio tiempo se preocupa de las atenciones materiales de las distintas fiscalas, siendo el rgano de comunicacin entre el Ministerio Fiscal y el Ejecutivo, y colabora en las funciones burocrticas del Consejo Fiscal (artculo 15 del E.O.).
d) Secretaria Tcnica
Realiza los trabajos preparatorios a la Junta de Fiscales de Sala, asiste al fiscal general del Estado en cuantas materias tcnicas ste le encomiende, emite informes en lo que le demanda y mantiene y organiza lo concerniente al ingreso en la carrera y al perfeccionamiento de los fiscales, as como auxilia al fiscal general del Estado en la confeccin de su memoria anual (artculo 16 del E.O.).
D. Organos centrales
a) Fiscala del Tribunal Supremo
Se compone de cinco secciones: civil, penal, contencioso-administrativo, social y militar, a cuyo frente figura un fiscal de sala ya que cada seccin corresponde a una de las cinco salas del Tribunal Supremo, siendo sus misiones el estudio de los recursos de casacin preparados por las fiscalas y su interposicin y defensa, si procede, y la intervencin en asuntos que el Tribunal Supremo deba enjuiciar por condicin de aforado del justiciable. Aunque la jefatura directa de toda esta Fiscala, corresponde al fiscal general del Estado, ste suele delegar sus funciones en el teniente fiscal del Tri-
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bunal Supremo que es el segundo cargo personal en importancia de toda la carrera (artculo 17 del E.O.).
b) Fiscala ante el Tribunal Constitucional
Su misin consiste en realizar las intervenciones legales que la Ley orgnica de dicho Tribunal encomienda al Ministerio Fiscal (artculos 3.10 y 11 del E.O.).
c) Fiscala de la A udiencia N acianal
Le compete todas las actuaciones propias del Ministerio Fiscal en los Juzgados Centrales y en la Audiencia Nacional, en materias que por razn de su ndole o del mbito territorial en que se hayan desarrollado, comprensivo de varios tribunales superiores, deba conocer dicho organismo central (artculos 62 y siguientes de L.O.P.J.).
d) Fiscala Especial Antidroga
Creada para la prevencin y represin del trfico ilegal de drogas, interviene directamente en los procesos penales de esta naturaleza cometidos por grupos o bandas organizadas y que produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas audiencias, as como en los que el fiscal general del Estado acuerde. Asimismo coordina las actuaciones de las fiscalas perifricas en dicho cometido, investiga directamente las operaciones econmicas de los presuntos narcotraficantes, colabora con la autoridad judicial en el tratamiento de los drogodependientes y promueve y presta el auxilio jurisdiccional internacional previsto en las leyes, convenios y tratados internacionales suscritos por Espaa (artculo 18 bis del E.O.).
e) Fiscala del Tribunal de Cuentas
Acta en cuantas materias es preceptiva la intervencin del Ministerio Fiscal ante el Tribunal de Cuentas y, especialmente, en la calificacin delictiva resultante de hechos investigados por dicho tribunal (artculo 27 de la Ley orgnica del Tribunal de Cuentas 2/1982 de 21 de mayo).
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B. rganos perifricos
a) Fiscalas de los Tribunales Superiores de Justicia
Aparte de las competencias propias de cada Fiscala de la Audiencia Provincial, referidas a la provincia en cuya capitalidad reside el Tribunal Superior, que luego se dirn, estas fiscalas. intervienen en los procesos de ndole contencioso administrativo y social, por radicar (salvo en casos contados) una y otra sala del Tribunal Superior slo en la capitalidad de stos, as como en 10 referente a asuntos civiles de derecho propio y exclusivo del territorio de la comunidad, y en los juicios penales contra aforados, para 10 cual dispone de tres salas: la de 10 civil y penal, la de 10 contencioso administrativo y la de 10 laboral. El fiscal jefe del Tribunal Superior tiene mando sobre los de las Audiencias Provinciales en la forma que luego se dir.
b) Fiscalas de las A udiencias Provinciales
Sus competencias son las generales del Ministerio Fiscal, es decir, todas las que ste tiene, excepcin hecha de las encomendadas a fiscalas especiales. Tales competencias son: Velar para que la funcin jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y trminos en ellas sealados, ejercitando, en su caso, las. acciones, recursos y actuaciones pertinentes. Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la independencia de los jueces y tribunales. Velar por el respeto de las ins.tituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades pblicas con cuantas. actuaciones exija su defensa. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda. Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopcin de las. medidas cautelares que procedan y la prctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos, pudiendo ordenar a la Polica Judicial aquellas otras que estime oportunas. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters. pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezca la ley.
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Asumir o, en su caso, promover, la representacin y defensa en juicio y fuera de l, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal, no puedan actuar por s mismos, as. como promover la constitucin de los organismos tutelares, que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la proteccin y defensa de menores y desvalidos. Mantener la integridad de la jurisdiccin y competencia de los. jueces y tribunales promoviendo los conflictos de jurisdiccin y, en su caso, las cuestiones de competencia que resulten procedentes e intervenir en las promovidas por otros. Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al inters pblico y social. Intervenir en los procesos judiciales de amparo. Defender, igualmente, la legalidad en los procesos contencioso administrativos. que prevn su intervencin. Promover o, en su caso, prestar, el auxilio judicial internacional previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales. Ejercer las dems funciones que el ordenamiento jurdico le atribuya.
F. Normas comunes
As las cosas, y como se ha dicho, cada rgano del Ministerio Fiscal tiene un fiscal jefe, un teniente fiscal y el nmero de fiscales que la plantilla disponga (ver anexo 111), de modo que cada fiscala tiene un responsable del mando y de todos ellos es jefe comn el que sea fiscal general del Estado. Ya se han visto cules son las competencias y prerrogativas del fiscal general del Estado. Las de los fiscales jefes de cada rgano son las mismas, respecto de ste, que las que el fiscal general del Estado tiene respecto de todas las fiscalas espaolas (artculos 22.3 y 26 in fine del E.O.). En cuanto al acceso al cargo, el fiscal general del Estado, accede por un sistema mixto de condiciones regladas previas y acto poltico posterior. As es imprescindible que quien vaya a ser nombrado para tan alto cargo, sea jurista de reconocido prestigio, espaol y con ms de quince aos de ejercicio efectivo en su profesin. Reunidas esas condiciones, el candidato escogido por el gobierno es presentado al Consejo General del Poder Judicial e, informado por ste, es propuesto al rey que 10 nombrar. Los mecanismos. de cese
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son idnticos pero a la inversa. (As lo disponen los artculos 124.4 de la C.E. y 29 del E.O.) Pero conviene extenderse algo ms en tan importante tema, ya que, cuantas ms o menos facilidades tenga el gobierno para nombrar y cesar, a travs del rey siempre, claro est, al fiscal general del Estado, ste ser ms o menos proclive a acatar los deseos del Ejecutivo. Y, al respecto, existe en Espaa, al redactar este trabajo, un contencioso entre el gobierno y dos asociaciones de magistrados y una de fiscales. Mantiene el gobierno que el nombramiento y cese del fiscal general del Estado es un acto poltico y, por lo tanto, no revisable ante los tribunales.. Mantienen las tres asociaciones que es un acto poltico pero reglado, es decir que la eleccin del candidato es en efecto un acto sin trabas del gobierno, pero siempre que en el elegido concurran los requisitos que la ley exige: ser espaol, jurista de reconocido prestigio y con ms de quince aos de ejercicio efectivo en su profesin. El actual fiscal general del Estado es, por supuesto, espaol, y jurista de reconocido prestigio, pero no creen las asociaciones recurrentes que haya tenido en su haber ms de quince aos efectivos en el ejercicio de su profesin ya que, aunque es magistrado de carrera desde hace poco ms de 15 aos, ha estado desempeando cargos. polticos (gobernador civil y delegado del gobierno en la Comunidad Canaria) por ms de 8 aos, y tales cargos no son propios de la profesin de jurista, pues no se necesita esa condicin para desempearlos, con lo que durante su desempeo es evidente que no ha ejercitado de modo efectivo la jurispericia, sin que valga decir, como aduce el gobierno, que durante esos 8 aos, al estar como magistrado en situacin de servicios especiales, 10 que es cierto, la ley le equipara al servicio activo, pues lo que la ley dice no es tal cosa sino que a los miembros de la carrera judicial en situacin de servicios especiales, se les computar el tiempo que permanezcan en tal situacin a los efectos de ascensos, antigedad y derechos pasivos y tendrn derecho a la reserva de plaza y localidad de destino (artculo 353.1 de la L.O.P.J.). Pero eso, que viene a ser un sucedneo de la antigua situacin de supernumerario, no es servicio efectivo en la profesin. As est planteado el contencioso que es de esperar que se resuelva por la Sala III del Tribunal Supremo, cuanto antes, ya que el recurso lleva interpuesto ms de un ao.
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Ocurre adems, que la gente sospecha, tras alguna que otra actuacin del fiscal general del Estado, que interviene siempre en favor del gobierno sin ser en ello objetivo y que la causa de todo reside en estas peculiares y arbitrarias maneras de nombrarle y cesarle. Al respecto se recuerda tambin la manera en que fue cesado el anterior fiscal general tras firmar y elevar al ministro de Justicia un memorndum de agravios y necesidades elaborado por el Consejo Fiscal, que l suscribi. Es por eso que est de nuevo sobre el tapete la crtica al sistema de nombramiento, propugnando algunos, sin para ello modificar la C.E., que el cargo tenga un plazo de duracin como el que tiene el presidente del Tribunal Supremo, durante el cual el gobierno no podra proponer el cese al rey. Otros entienden que, adems, para el nombramiento, el infonne del Consejo General del Poder Judicial debera ser vinculante. Otros creen que mejor sera que la propuesta la hiciera el parlamento y no el gobierno, para lo cual sera preciso modificar la C.E. Sea lo que fuera, lo cierto es que, salvo algn sector doctrinal proclive al partido que hoy gobierna Espaa, el resto demanda ms garantas para que el fiscal general del Estado pueda ser independiente del Poder Ejecutivo, como nica manera de devolver a la institucin la r;redibilidad que est perdiendo da a da. Para el nombramiento del teniente fiscal del Tribunal Supremo, los fiscales jefes de los Tribunales Centrales y de los rganos de apoyo, es preciso pertenecer a la primera categora. Si tal ocurre, el fiscal general del Estado indica al Consejo Fiscal quines son los peticionarios, oye al Consejo y luego, sin que el informe de ste le sea vinculante, propone al gobierno a quien crea ms conveniente y el gobierno, a su vez, propone al rey el nombramiento, salvo que el propuesto no sea de su agrado, en cuyo caso devuelve la propuesta al fiscal general pidindole otra. Pero esto ltimo raras veces ocurre, ya que lo normal es que de entre los peticionarios, el gobierno le haya indicado al fiscal general quin es su candidato favorito y que el fiscal general 10 proponga, aunque sea con el voto unnime en contra por parte del Consejo como ya ha ocurrido (artculo 36.1 del E.O.). Lo mismo ocurre con los fiscales jefes de Tribunales Superiores de Justicia, con los fiscales jefes de Audiencias Provinciales y con los tenientes fiscales de los Tribunales Superiores y de los rganos centrales y de apoyo (artculo 36.2 del E.O.).
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Los fiscales de la Secretara Tcnica los nombra directamente el fiscal general del Estado sin ms (artculo 36.4 del E.O.). Los dems. destinos se proveen mediante concurso entre fiscales de la categora necesaria, atendiendo al mejor puesto escalafonal (artculo 36.3 del E.O.). As las cosas, es evidente la intromisin del Poder Ejecutivo en el Ministerio Fiscal, con la pretensin de convertir a sus miembros en funcionarios y en claro perjuicio para el crdito sobre su imparcialidad. Es por eso que se comprendan, aunque pesen como losa, las palabras dichas por el fiscal del Tribunal Supremo (as se llamaba el actual fiscal general del Estado antes del vigente Estatuto), don Diego Mara Crehuet: "La presente circular no responde a otro motivo que el de reafirmar la unidad del Ministerio Fiscal y consagrar cordialmente su compenetracin con el Departamento Ministerial al que est subordinado por inmediata dependencia al mismo del Jefe del Cuerpo Fiscal",ll pues aunque en 1927 haba otro Estatuto ms proclive a la gubernamentalizacin del Ministerio Fiscal que el de hoy, en el aspecto de nombramientos, nada ha cambiado. La letra parecer distinta, pero el espritu con que se la sirve es el mismo, al fin y al cabo. y es que el Poder Ejecutivo siempre desea tener bajo su dominio cuantas ms instituciones sea posible, lo cual, es hasta cierto punto, comprensible. As ha sido siempre y en todo lugar y est por venir el da en que eso cambie, lo cual no empece para que los dems, desde Montesquieu a nuestros das, luchemos, bravamente si es preciso, para hurtarle al gobierno lo que no le debe corresponder, en bien de la sociedad.
VI.
PRINCIPIOS INFORMADORES DEL MINISTERIO FISCAL ESPAOL
Entre lo que es la organizacin del Ministerio Fiscal espaol, y la manera cmo funciona, cabe un apartado en el que se examinen los principios que 10 informan ya que, de ellos, dos afectan a la organizacin, pues sta se estructura con base en ellos, y los otros dos influyen en el funcionamiento. Tales principios son: unidad, dependencia, legalidad e imparcialidad.
1.1 Crehuet, Diego Mara, fiscal del Tribunal Supremo: Circular s/n de 2 de marzo de 1927.
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La bibliografa existente respecto de estos principios es inmensa, siendo diversas las tendencias sobre su interpretacin, aunque pueden clasificarse fundamentalmente en dos: los que se inclinan a separar al Ministerio Fiscal del Poder Ejecutivo, cuanto ms mejor, relacionndolo con el Poder Legislativo, con el Judicial o dndole total independencia y, los minoritarios, pero suficientemente fuertes como para conseguir sus propsitos, que mantienen la necesidad de que el Ministerio Fiscal sea un apndice del gobierno o como dijera el ministro Fernndez Ordez, una correa de transmisin entre el Ejecutivo y el Judicial, pero movida por aqul. Incluir en este tra~ bajo todas las opiniones as vertidas, es imposible pues convertira 10 que slo debe ser una ponencia en un espeso libro,12 as es que veamos, de modo conciso, en qu consisten tales principios.
A. Unidad
Por el principio de unidad, el Ministerio Fisc~l que es nico en todo el Estado (artculo 22.1 del E.O.), asegura la interpretacin homognea de la ley y la continuidad en la funcin, de tal manera que lo que con l se pretende es que la actuacin del fiscal sea, si no idntica, s al menos congruente en casos semejantes, con el fin de que la ciudadana vea, en la funcin del Ministerio Fiscal, una uniformidad que le proporcione seguridad jurdica. Ya es bastante que las decisiones judiciales, a veces en el mismo lugar y tiempo, sobre hechos similares, sean diferentes a causa de estar juzgados por rganos distintos, para que eso ocurra tambin entre los fiscales. La pretensin del criterio de unidad, es pues acertada y asumible, sin que ello quiera decir que lo dicho hoy sirva para siempre. Las circunstancias cambian, de modo que toman contingente la vida del ser humano; por eso, la unidad de criterio busca la uniformidad de actuacin ante los eventos que, en razn del tiempo y lugar, sobre todo, requieran similar solucin. Otra cosa sera llevar la promo12 Se han pronunciado en Espaa, sobre este tema: Martn Granizo, Mariano, en "Problemtica organicista del Ministerio Fiscal"; Granados Calero, Francisco, en "El Ministerio Fiscal del presente al futuro"; Fairn Guilln, Vctor, en "Informe sobre el anteproyecto de bases de una ley orgnica de la justicia" y "Situacin actual del Ministerio Fiscal"; Lpez Serrano, Juan, en "El Ministerio Pblico" y tantos y tantos, entre los que sobresalen plyade de fiscales, tales como Alejandro del Toro Marzal, Enrique Ruiz Vadillo, Miguel Ibez y Garca de Velasco, Cndido Conde-Pumpido Ferreiro, Adolfo de Miguel Garcilpez, Manuel Marchena . Gmez, etctera.
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cin de la vida jurdica, que al fiscal compete, por caminos desbaratados convirtiendo tan noble funcin en esperpento. B. Dependencia Que la unidad de criterio es necesaria, nadie lo duda. Lo que no concita el unnime parecer es el modo de lograrla. Es evidente que si se ha de actuar con unidad, sta alguien la debe formar y, por ello, surge como lgica consecuencia el principio de dependencia: los actuantes, para hacer su actuacin de modo unitario, dependen de quien dicta las normas de actuar. Esto est bien y es comprensible, pero cmo se estructura la dependencia? El E.O. regula tan importante materia en el captulo JI de su ttulo JI (artculos del 22 al 28): el fiscal general ostenta la jefatura superior del Ministerio Fiscal en todo el Estado y a l corresponde impartir las rdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la institucin (artculo 22.2) y lo mismo le compete al fiscal jefe de cada rgano, respecto de la Fiscala cuya jefatura ostenta (artculo 22.3 y 4). Pero estas facultades no son omnmodas, ya que la dependencia jerrquica no es absoluta, al no ser instantnea, pues el fiscal que recibe una orden, si la considera contraria a las leyes o improcedente, se lo har saber a su fiscal jefe; si de l procede, mediante escrito razonado, el cual deber or a la Junta de Fiscales y si sta apoya mayoritariamente su criterio, la orden debe ser cumplida; pero si la mayora opina de modo distinto, el fiscal jefe deber elevar consulta al fiscal general del Estado que resolver. Si la orden dimana del fiscal general del Estado, el fiscal que la considere contraria a las leyes o improcedente se lo har saber tambin por escrito razonado y, entonces, el fiscal general del Estado deber or a la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, resolviendo luego si la mantiene o la modifica (artculo 6.2, 24 Y 27 del E.O.). As las cosas, si la orden es ratificada, en uno y otro caso, el superior lo har saber por escrito al inferior, con expresa relevacin de las responsabilidades en que pudiera incurrir de su cumplimiento, ante lo cual, el fiscal inferior, deber atenerse a la orden recibida en sus dictmenes, que podr firmar por delegacin, como manifestacin de que obra en virtud de obediencia debida, y podr tambin desenvolverse libremente en sus intervenciones orales, en lo que
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crea conveniente al bien de la justicia. En estos casos la pluma es esclava, pero la palabra es libre (artculo 25, prrafo 4, del E.O.). C. Legalidad Por el principio de legalidad el Ministerio Fiscal actuar con sujecin a la Constitucin, a las leyes y dems normas que integran el ordenamiento jurdico vigente, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponindose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan (artculo 6.1 del E.O.). Lo cual es lgica consecuencia, no slo del concepto del fiscal como promotor de la justicia, como 10 definen los artculos 124 de la C.E., 435 de la L.O.P.J. y 1 del E.O., sino de lo que la Constitucin manda en su artculo 9 sobre la sujecin de los ciudadanos y poderes pblicos a ella y al resto del ordenamiento jurdico con estricta atadura al principio de legalidad, y, adems, del juramento o promesa que todo fiscal hace al tomar posesin de su primer puesto accediendo as a la carrera, de guardar y hacer guardar la Constitucin y las leyes y desempear bien y fielmente las funciones fiscales (artculo 45.3 del E.O.). Todo lo cual es lgico que as sea, pues no es concebible un organismo encargado de velar por la defensa de la legalidad, que no est sometido a la obediencia de lo que las leyes dicen. De modo que, como se ha dicho, puede el fiscal discutir, contradecir e incluso, en casos extremos de ilegalidad, negarse a cumplir la orden, como luego dir. D. Imparcialidad Por el principio de imparcialidad, el Ministerio Fiscal actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estn encomendados (artculo 7 del E.O.). Este principio es lgica consecuencia del anterior, pues para aplicar una ley justa (y todas se supone que lo son) no tiene ms remedio, quien de ello se encarga, que actuar con criterios de honradez, que no otra cosa es la imparcialidad, como virtud de mirar las cosas sin prevencin en favor o en contra de alguien, es decir con rectitud. Estamos en el campo del derecho y no hay que olvidar el ori-
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gen etimolgico de la palabra: derecho igual ~ directum, es decir nx:to proceder. y es que no puede ser de otra manera si se quiere que los fiscales sean defensores de lo justo buscando el amparo de la sociedad mediante la ley cumplida y la justicia realizada, como dijera el ministro don Galo Ponte,13 pues el fiscal debe ser "tan justo e imparcial como la ley en cuyo nombre ejerce su ministerio" al decir del fiscal Crehuet.14
E. Consideradones comunes
Si el principio de dependencia existe en funcin de unidad de criterio; si el de unidad de criterio persigue la seguridad jurdica y no otra cosa; si ambos, dependencia y unidad, estn subordinados a los de legalidad e imparcialidad de modo complementario el uno del otro; y, finalmente, si el de imparcialidad, sin el que el de legalidad se tambalea, no cabe sin objetividad e independencia, habremos de preguntarnos: es el Ministerio Fiscal espaol independiente? y si 10 es cul es el significado de su independencia?, ser igual a la que los jueces y magistrados tienen? A contestar esas concatenadas preguntas, hijas de las reflexi0'nes precedentes, van las siguientes. consideraciones: Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, independencia es la calidad o condicin de independiente. Y es independiente quien no est subordinado a otro, de modo que pueda sostener sus derechos y opiniones sin que las d0'blen respet0's, halag0's o amenazas. Es decir, es independiente quien no est s0'metido a nadie y es, por tanto, libre y autnom0'. De acuerdo c0'n ello, la independencia de los jueces y la de l0's fiscales, ser esa libertad o autonoma, en el grad0' que las leyes que regulan su funcin determinen, reflejada en los jueces al decidir y en l0's fiscales al postular. Pues bien, la independencia de los. jueces es absoluta y frente a todos, incluso frente a sus superiores y a sus c0'mpaeros de rganos c0'legiados. De modo que un juez que dicta una sentencia en
13 Ponte y Escartn, Galo, carta dirigida, como ministro de Gracia y Justicia, al fiscal del Tribunal Supremo, Diego Mara Crehuet, en 26 de abril de 1927 y que ste public en su Memoria de 1927. 14 Crehuet, Diego Mara, fiscal del Tribunal Supremo: circular s/n de 17 de noviembre de 1925.
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solitario, la dicta segn le indica su conciencia (artculo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal) (en adelante Lecrim). Y si la sentencia emana de un tribunal u rgano colegiado compuesto de varios magistrados, prevalecer el criterio de la mayora (artculos 149, 150, 163 Y 164 de la Lecrim), pudiendo el disidente manifestar su opinin mediante voto particular, que no es sino una sentencia alternativa redactada en sentido diferente al de la mayora (artculo 156.6 de la Lecrim). Despus, si las partes intervinientes en el proceso consideran que la decisin, en uno y otro caso, no se ajusta a Derecho, podrn recurrirla ante el tribunal o magistrado superior, que dictar nueva sentencia con las mismas facultades de independencia. As es como los jueces, en su alta misin de juzgar, son absolutamente independientes frente a todos. Con los fiscales no ocurre 10 mismo. Los fiscales, a la hora de cumplir su misin de promover la accin de la justicia, no son ni deben ser absolutamente independientes frente a todos, porque en su actuacin estn sujetos a los principios de unidad y dependencia, de modo que no es la independencia fiscal idntica a la judicial, pero s parecida, pues si las incompatibilidades que se establecen para los miembros del Poder Judicial en el artculo 381 de su Ley orgnica, lo son a efectos de asegurar su independencia (artculo 127.2 de la C.E.), los mismos o muy semejantes efectos habrn de tener las incompatibilidades establecidas para los fiscales en el artculo 51 del E.O., por una sencilla razn: porque son las mismas. Es por eso que, en corroboracin de 10 dicho, debo hacer las siguientes afirmaciones: Primera: a pesar de que el fiscal debe cumplir las rdenes recibidas, eso slo acontece cuando la orden es dada por su superior dentro de los lmites de su competencia y, revestida de las formalidades expresadas, no constituya una clara, manifiesta y terminante infraccin de un precepto de ley o de una disposicin de carcter general, ya que si esto ocurriera, el fiscal podr y aun deber negarse a cumplirla (artculo 369 del Cdigo penal). Segunda: Aunque es cierto que al fiscal general del Estado y a los dems fiscales jefes, corresponde impartir rdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la institucin y, en general, la direccin del Ministerio Fiscal, aqul en toda Espaa y stos en sus territorios (artculos 22.2 y 3 Y 25 prrafo 3, del E.O.), no es menos cierto que la elaboracin de los criterios generales en
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orden a asegurar la unidad de actuacin del Ministerio Fiscal en 10 referente a la estructuracin y funcionamiento de todos sus rganos, compete exclusivamente al Consejo Fiscal que, al menos en sus tres cuartas partes est nombrado IX'r eleccin de los fiscales y no por el gobierno, para un mandato de cuatro aos, siendo sus acuerdos adoptados por mayora, teniendo el fiscal general del Estado, como su presidente, tan slo voto de calidad, en caso de empate (artculos 14, a, del E.O. y 3.2 del R.D. 437/1983 de 9 de febrero sobre constitucin y funcionamiento del Consejo Fiscal). Tercera: El Ministerio Fiscal est integrado, con autonoma funcional, en el marco constitucional del Poder Judicial y ejerce su misin IX'r medio de rganos propios (artculos 124.2 de la C.E. y 2.1 del E.O.), entre los cuales no aparecen n1 el gobierno ni el ministro de Justicia, y los fiscales no pueden recibir rdenes o indicaciones relativas al modo de cumplir sus funciones, mas que de sus superiores jerrquicos, los cuales slo son los que, como rganos propios de la institucin, establece el Estatuto en su artculo 12; de tal modo que los fiscales hemos dejado de estar subordinados ;ll Poder Ejecutivo, de manera como el anterior Estatuto orgnico de 21 de junio de 1926 estableca, pues ni lo representamos, ni estamos bajo la dependencia del ministro de Justicia, ni hemos de acatar las rdenes del gobierno. As es que, al quedar derogado el viejo Estatuto del general Primo de Rivera por el actual de 30 de diciembre de 1981, fiel trasunto de la Constitucin, el gobierno y el Ministerio de Justicia, ya no pueden dar rdenes al Ministerio Fiscal, sino, todo lo ms, interesar de l que promueva ante los tribunales las actuaciones pertinentes, sin que, por otro lado, esa solicitud (que no otra cosa es interesar) pueda ser omnmoda, sino slo para los casos en que est en juego el inters pblico o se refieran a directrices generales de poltica criminal que, por ser parte de la poltica general, competen al gobierno (artculo 8 del E.O.). y aun en uno y otro caso, la viabilidad o procedente de las referidas actuaciones la decidir el fiscal general del Estado, oda la Junta de Fiscales de Sala, en ltimo trmino (artculo 8 del E.O.), y no el gobierno ni el ministro de Justicia, 10 que es lgica consecuencia de una de nuestras constitucionales misiones: velar por la independencia de los tribunales, ya que sera un contrasentido que, quien tiene la misin de velar por una independencia (artculo 3.2 del E.O.) no fuera, a su vez, tambin independiente.
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Otra cosa es que el fiscal general del Estado, que s es rgano propio del Ministerio Fiscal, se pliegue a los deseos del gobierno de quien procede su nombramiento y que es quien puede iniciar los trmites de su cese. Pero si tal cosa ocurriera y el fiscal general se doblegara a pretensiones subjetivas del gobierno o a las no tocantes al inters pblico, o se plegara a peticiones ilegales Dios no lo quiera! (hablo siempre en condicional, claro est) habra desnaturalizado su ndole, en el primer caso, y cometera prevaricacin, en el segundo, ante lo cual, tanto en uno como en otro supuesto, los fiscales subordinados, tras los trmites cernedores antes indicados, podran negarse a cumplir la orden recibida sin incurrir en responsabilidad. Esta es la independencia que los fiscales tenemos en Espaa por ministerio de la ley. Esa es la independencia que deseamos conservar para bien de la justicia y que estamos dispuestos a defender a toda costa, como garantes de la legalidad y de la imparcialidad en nuestro Estado de derecho. Esa y no otra, pues sabemos, comprendremos y compartimos la idea de nuestro diseo constitucional, sin pretender ir ms all ni asumir potestades que no nos corresponden. Nuestra independencia no es absoluta ni frente a todos, como es la de los jueces, pero existe como autonoma funcional frente a los rganos que no nos son propios y, frente a los que 10 son, existe tambin cuando las rdenes que de ellos dimanan, son ilcitas por quebrantar los principios de legalidad y/o imparcialidad.
v.
FUNCIONAMIENTO DEL MINISTERIO FISCAL EN EsPAA
La funcin promotora de la justicia ante los jueces y tribunales, administradores de la misma, corresponde al Ministerio Fiscal en todos los supuestos legales que le confieren expresamente una legitimacin activa, lo cual ocurre en los cinco rdenes judiciales admitidos en Espaa: el civil, el penal, el contencioso-administrativo, el laboral y el militar. Por eso y "aunque el proceso penal sea la sede por autonomasia del Ministerio Fiscal", como dice J. Zafra,t5 no hay que olvidar las otras atribuciones que ese "rgano polifactico" y "monstruo de varias cabezas" tiene.
1.5
Zafra, J., "Posicin del Ministerio Fiscal en el futuro proceso penal", en
Revista de Derecho Procesal Espaola, Madrid, 1961.
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A. En el orden civil La catica regulacin que sobre el Ministerio Fiscal tienen nuestras leyes civiles, en 10 material y en 10 formal, hace ocioso el desarrollarlas aqu, una a una. Baste decir que su intervencin es preceptiva en todos los asuntos donde el orden pblico pueda quedar afectado, en las cuestiones competencia y conflictos de jurisdiccin y all donde se discutan intereses afectantes a menores, incapaces. o ausentes. B. En el orden contencioso-administrativo Interviene preceptivamente el fiscal, en los conflictos de jurisdiccin y cuestiones de competencia, en las cuestiones prejudiciales ante la Comunidad Econmica Europea, en los. conflictos electorales y en cualquier pleito en el que se discutan los derechos fundamentales y/o las libertades pblicas de las personas. C. En el orden laboral Interviene el fiscal preceptivamente tambin, en los conflictos de jurisdiccin y cuestiones de competencia, en impugnaciones de convenios colectivos., en los pleitos en los que se discutan derechos laborales fundamentales o libertades sindicales y en los recursos para unificacin de doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo. D. En el orden militar Compete al Ministerio Fiscal, en el campo exclusivamente castrense, promover la accin de la justicia en igual manera que en el mbito general le otorga los artculos 124.1 de la C.E., 435 de la L.O.P.J. y 1 del B.O.
E. En el orden penal
Como antes ya se ha indicado, es en el proceso penal donde las funciones del Ministerio Fiscal se presentan con mayor amplitud, actuando, al decir de Manuel de la Plaza, como rgano del Estado
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y parte formal, con la especial titularidad para la persecucin de las infracciones penales. Hl La especial y obligada funcin del Ministerio Fiscal en esta clase de procesos, la justifica plenamente el profesor Juan Montero 17 cuando dice:
Si la exigencia del proceso pide que una parte acuse, el abandono de la acusin en manos de particulares implica que se perseguira el delito slo cuando existiera un ciudadano que asumiem el papel de acusador, con el riesgo de que si no apareca ese acusador el delito quedara impune. Adems el particular acusador puede ir al procesado movido no por la idea de persecucin del delito conforme a la legalidad sino por criterios de venganza, de chantaje u otras finalidades inadmisibles...
De ah que sea precisa una figura que asegure la inimpunidad y

la legalidad; esa figura es el Ministerio Fiscal que sirve tanto para
que el proceso sea posible como para que la sociedad, a la que todo delito afecta, se sienta representada. En este orden, es preciso distinguir los procesos de que son objeto personas mayores de 16 aos, de los que lo son personas de edades comprendidas entre los 12 y 16 aos. Entre aqullas hay que distinguir tambin las que lo son por faltas (totalmente verbales donde las actuaciones se llevan a cabo en acto plenario), de los procesos por delitos, y dentro de stos el procedimiento ordinario del procedimiento abreviado.
a) Juicio de faltas para adultos
Aparte de que la L.O. 3/1989 de 21 de junio, despenaliz la mayor parte de las faltas, convirtindolas en infracciones administrativas (dej sin contenido 13 de los 34 artculos definidores de tipos penales leves), la ltima reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal hecha por Ley 10/1992 de 30 de abril, ha hecho que la intervencin del Ministerio Fiscal en esta clase de procesos, quede reducida tan slo a las faltas de imprudencia con resultados de muerte o lesiones graves, as como en aquellos donde la profesionalidad
16 Plaza Navarro, Manuel de la, fiscal del Tribunal Supremo: consulta 8/1948 de 30 de abril. 17 Montero Aroca, Juan, op. cit.
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del reo o el abandono de precauciones en actividad laboral de la vctima por parte del patrono, demuestren temeridad manifiesta y aquellos otros en que el perjudicado no tenga cobertura aseguratoria que satisfaga sus perjuicios, as como tambin en los que atenten contra intereses generales o el orden pblico, segn se ordena en la Inst.ruccin del fiscal general del Estado 6/1992 de 22 de septiembre.
b) Juicio ordinario para adultos
Reservado para los delitos con penas temporales superiores a 12 aos de lmite mnimo de duracin, este proceso se desarrolla en tres fases: instruccin, juicio oral y ejecucin de sentencia. Fase de instruccin: llamada tambin sumario, queda constituido por
las actuaciones encaminadas ,a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (artculo 299 de la Lecrim).
En esta fase la figura dominante es la del juez de instruccin que acta con un patrn inquisitivo, pero rodeado de garantas para el presunto culpable. Junto al juez y como titular de la accin penal pblica, aparece el Ministerio Fiscal que tiene encomendados, entre otros, los siguientes cometidos: inspeccionar el sumario para garantizar el cumplimiento de los preceptos legales y evitar las dilaciones indebidas (artculo 306 de la Lecrim) para lo cual interviene directamente o mediante la entrega de testimonios de lo actuado, en todas las diligencias, pudiendo pedir las que, no habindolos acordado el juez, l considere necesarias. Terminada la instruccin, el juez eleva concluido el sumario al Tribunal (Audiencia Provincial) el cual 10 pasar al fiscal para que diga si est conforme con la conclusin, en cuyo caso pedir la apertura de la segunda fase o juicio oral si existe procesado o pedir el sobreseimiento y archivo si no 10 hay. Si por el contrario cree que la conclusin del sumario es prematura o inadecuada, pedir su revocacin y la prctica de las diligencias que crea oportunas y no se hayan realizado, entre las que cabe la peticin de procesamiento de persona determinada.
292
Si el fiscal pide la apertura del juicio oral, y las dems partes hacen 10 mismo, el fiscal deber realizar las conclusiones provisionales. de la causa mediante un escrito en el que narrar brevemente los hechos, har la calificacin jurdica de los mismos, dir quin o quines son responsables y en qu concepto, enumerar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran, si concurren, y finalmente pedir la pena oportuna y la correspondiente responsabilidad de tipo civil. Luego, eso mismo, pero desde su punto de vista, harn las dems partes, tras lo cual el Tribunal sealar da y hora para la celebracin del Juicio. Esto en cuanto a la tramitacin de la fase se refiere. Pero tambin el fiscal puede intervenir en la iniciacin del sumario, ejercitando la accin penal, ya por conocimiento propio de los hechos, ya por denuncia que de ellos hubiese recibido. La pretensin de incoacin de causa, en estos casos., la har el fiscal mediante querella. Fase de juicio oral: Llegado el da y hora sealados para el juicio oral, fase llamada tambin plenaria, en la que de forma real se aplican los principios acusatorio y de publicidad, oralidad y contradiccin, se personan el fiscal y las dems partes ante la sala del tribunal y all se practican de nuevos las pruebas, salvo las que, hechas en el sumario, sea imposible su reproduccin, luego se modifican o se mantienen las conclusiones provisionales, segn hayan resultado las pruebas, las partes informan oralmente en defensa de las mismas, se dar luego la palabra al reo o a los reos para que aleguen lo que crean oportuno y se levantar la sesin retirndose el tribunal para deliberar y dictar sentencia. Una vez dictada la sentencia, las partes o la recurren en casacin ante la Sala 11 del Tribunal Supremo o renuncian a ello. En este caso ya, y en aqul cuando el Supremo se pronuncie, la sentencia deviene firme y se pasa a la tercera fase. Fase de ejecucin en sentencia: En ella se lleva a cabo todo lo que la sentencia dice y manda en su fallo, por parte del tribunal que la dict y en todos los pasos de esta fase, desde su iniciacin a su terminacin, el fiscal debe ser odo.
e) Juicio abreviado pora adultos
Introducido en la Lecrim por L.O. 7/1988 de 28 de diciembre, este proceso est destinado para el enjuiciamiento de los delitos no
293
objeto de procedimiento ordinario, y ha sido motivo de amplio comentario en la Instruccin 6/1992 de 22 de septiembre del fiscal general del Estado. Tambin existen las fases del anterior proceso, pero, adems de ser ms rpidos en la tramitacin, el enjuiciamiento se encomienda a un tribunal unipersonal, llamado juez de lo penal. Como he dicho, las fases 2" y 3" son idnticas prcticamente a las del anterior proceso y la 1~ o de instruccin se configura ms breve, razn por la cual, quiz, se haya querido dar mayor intervencin al fiscal en solitario y por su cuenta, ya que se le permite llevar a cabo diligencias de investigacin que estime pertinentes para la comprobacin de los hechos y responsabilidad de los partcipes salvo aquellos que puedan lesionar los derechos fundamentales de las personas que se reservan exclusivamente al juez. Una vez el fiscal haya terminado de practicar las diligencias que haya credo oportunas, o archiva 10 actuado, comunicando al denunciante, si 10 hubiera, el derecho que tiene de reproducir su denuncia ante un juez, o bien, si cree que hay materia delictiva, remite sus actuaciones al juez de instruccin de quien instar la apertura de la correspondiente causa penal (artculos 781 y 785 bis
Lecrim).
d) Juicio para menores
Como he dicho este nuevo juicio, introducido por Ley 4/1992 de 5 de junio, supone una trascendental innovacin, ya que las tres etapas en que tambin se divide y que antes estaban encomendadas a los jueces de menores sin que en ellos interviniera para nada el Ministerio Fiscal, reserva ahora slo la segunda o de enjuiciamiento oral al juez y encomienda la primera o de instruccin al fiscal y la tercera o de ejecucin de la resolucin judicial a organismos administrativos de las Comunidades Autonmicas, pero con la vigilancia del fiscal y la intervencin del juez en el caso de que se crea conveniente modificar las medidas acordadas. Pero donde ms se ve la importancia del fiscal en este proceso no slo es en que tiene en sus manos la fase de instruccin, sino en que tiene el monopolio de la accin penal.
294
VI.
FUTURO DEL MINISTERIO FISCAL EN EsPAA
As las cosas, el ms enjundioso problema que hoy se presenta en Espaa relacionado con la funcin del Ministerio Fiscal en el proceso penal, es si deben continuar las cosas como estn o supri~ mir la figura del juez de instruccin, para encomendar su misin al Ministerio Fiscal. En agosto de 1988, el entonces ministro de Justicia espaol En~ rique Mgica Hertzog, anunci la confeccin de una ley, modifica~ dora de la Lecrim en la que se atribuira al fiscal la investigacin reservndole al juez el enjuiciamiento, al menos en los delitos m~ nores, siguiendo sin duda una pauta marcada ya antes por el en~ tonces fiscal general del Estado, Javier Moscoso del Prado, que entenda que la misin de investigar caa fuera de las de juzgar y ejecutar lo juzgado, nica competencia de los jueces segn el artcu~ ]0 117 de la C.E. Se rompa as el axioma defendido por Francesco Carnelutti 18 de que la instruccin es oficio de juez y no de parte, siendo esto el fiscal, e inmediatamente aparecieron actitudes negativas por parte de la ctedra, la magistratura, la abogaca e incluso el Ministerio Fiscal 19 y, a la vez, positivas,20 quedando el problema zanjado, cuan~ do ante el anteproyecto de la que despus habra de ser la L.O. 7/ 1988 de 28 de diciembre, dijera el Consejo General del Poder Judicial: ... Este Consejo estima que se debe suprimir del Anteproyecto cualquier referencia a las atribuciones del Ministerio Fiscal tal como vienen reguladas. . . La regulacin que se pretende de la actividad investigadora del Ministerio Fisoal, es confusa e introduce un elemento altamente perturbador en esta fase del proceso... La falta de apoyo a la innovacin, hizo que todo quedara en los actuales artculos 781 y 785 bis de la Lecrim, cuyo contenido ya ha sido examinado. Pero la idea perdura y su futura regulacin se
18 Carnelutti, Franoesco, "Poner al fiscal en su puesto", en Revista di diritto processuale, t. 1, 1953. 19 Tales: Vctor Fairn, Andrs de la Oliva, Clemente Anger, J. Alberto Belloch, J. Antonio Zarzalejos, Perfecto Andrs, Guillermo Jarralde, etctera. 20 Tales: Vicente Gimeno, Moreno Catena, Almagro Norete, Enrique Ruiz Vadillo, Cndido Conde-Pumpido, Antonio Gonzlez Cullar, Eduardo TorresDulce, etctera.
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va cociendo, poco a poco, en los fogones del Ministerio de Justicia llegar a prosperar? Nadie se atreve a hacer un pronstico, pero lo cierto es que, sin levantar tanta polmica ya se ha hecho (quiz como prueba piloto) en el procedimiento penal de menores, como antes he dicho. Mi postura? No me atrevo a pronunciarme, pues veo los inconvenientes que ello pudiera acarrear, aunque me permito disentir de lo que dijera mi venerado maestro Vctor Fairn Guilln 21 sobre la desconfianza en el Ministerio Fiscal en aquellos procesos penales que pudieran comprometer intereses electorales del Gobierno, as como a 10 dicho por el profesor Andrs de la Oliva de que "la posibilidad de que los fiscales pasen a instruir sumarios para paliar el colapso de los procedimientos, es salir de una inconstitucionalidad para meterse en otra mucho ms grave".22 No creo yo en la parcialidad del Ministerio Fiscal, pues estoy convencido de la honradez de sus miembros y s que, cuando ha sido preciso, han hecho uso de los mecanismos correctores del poder de las jefaturas. Ahora bien mantengo que es imposible llevar a cabo correctamente la funcin investigadora previa al proceso como tal por parte del fiscal, si no se aumenta considerablemente la plantilla, reestructurndola; si no se cambia de pies a cabeza la estructura de la llamada Oficina Fiscal; si no se aumenta el poder de algn rgano genuino de la carrera, que bien podra ser el Consejo Fiscal, para frenar las posibles veleidades progubernamentales. por parte de la cspide de la pirmide. Y como me temo que eso no se har, creo que mejor es dejar las cosas como estn, al menos por ahora, aunque ya digo, la idea en s no me parece mala sino muy positiva.
21 Fairn Guilln, Vctor, "El Ministerio Fiscal en la reforma procesal de 1988", en revista Tapia, VIII de 1989. 22 Oliva. Andrs de la, artculo en Ya, 4 de septiembre de 1988.
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ASCAL GENERAL DEL ESTADO
FISCAAS DE LOS TRIS. SUPERIORES FISCAAS DE LAS AUDIENC. PROVINCIALES FISCALES FISCALES
297
FISCALlAs TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA COMUNID. AUTONOMICAS
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ANEXO
nI
A. Consejo Fiscal = 12 miembros, que son: El fiscal general del Estado que 10 preside, el teniente fiscal del Tribunal Supremo, el fiscal inspector jefe, un fiscal de Sala, un fiscal jefe del Tribunal Superior de Justca, UfO. fiscal jefe de Audiencia Provincial, tres fiscales de la tercera categora. Los tres miembros citados en primer lugar son vocales natos y los restantes nueve 10 son por eleccin de los individuos que componen la carrera y estn en servicio activo. B. Junta de Fiscales de Sala = 15 miembros, que son: El fiscal general del Estado que la preside, el teniente fiscal del Tribunal Supremo, 6 fiscales de Sala del Tribunal Supremo (a los que hay que aadir el fiscal jefe del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, por tener boy, residualmente esa categora personal), y los. fiscales jefes de la Inspeccin Fiscal, la Secretara Tcnica y de las Fiscalas ante el Tribunal Constitucional, de Cuentas, de la Audiencia Nacional y de la Especial Antidrogas. C. Inspeccin Fiscal = 6 miembros, que son: el fiscal inspector jefe, el teniente fiscal inspector y 4 inspectores fiscales. D. La Secretara Tcnica = 8 miembros, que son: el fiscal jefe y 7 fiscales. E. La Fiscala del Tribunal Supremo = 34 miembros, que son: el teniente fiscal, 6 fiscales de Sala y 27 fiscales. F. La Fiscala ante Tribunal Constitucional = 7 miembros, que son el fiscal jefe, el teniente fiscal y 5 fiscales. G. La Fiscala del Tribunal de Cuentas = 5 miembros,: que son: el fiscal jefe, el teniente fiscal y 3 fiscales. H. La Fiscala de la Audiencia Nacional = 9 miembros, que son: el fiscal jefe, el teniente fiscal y 7 fiscales. 1. La Fiscala Especial para la Prevencin y Represin del Trfico llega! de Drogas '= 8 miembros, que son: el fiscal jefe, el teniente fiscal y 6 fiscales. J. Fiscalas de Tribunales Superiores de Justicia = 635, con la siguiente distribucin: Andaluca 30, Aragn 23, Asturias 32, Baleares. 31, Canarias 27, Cantabria 16, Castilla-La Mancha 9, Castilla-Len 12, Catalua 143, Extremadura 10, Galicia 23, La Rioja 8, Madrid 134, Murcia 25, Navarra 12, Valencia 65 y Pars Vasco 35. K. Fiscalas de las Audiencias Provinciales ,= 549 con la siguiente distribucin: Almera 14, Cdiz 41, Crdoba 21, Huelva 12,
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Jan 19, Mlaga 46 y Sevilla 49 (pertenecen al Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, cuya capital es Granada); Huesca 7 y Teruel 5 (pertenecen al Tribunal Superior de Justicia de Aragn, cuya capital es Zaragoza); Santa Cruz de Tenerife 24 (pertenece al Tribunal Superior de Justicia de Canarias, cuya capital es Las Palmas de Gran Canaria); Ciudad Real 11, Cuenca 6, Guadalajara 5 y Tokdo 12 (pertenecen al Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, cuya capital es Albacete); vila 5, Len 14, Palencia 6, Salamanca 10, Segovia 5, Soria 4, Valladolid 14 y Zamora 7 (pertenecen al Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Len, cuya capital es Burgos); Genora 23, Lrida 12 y Tarragona 19 (pertenecen al Tribunal Superior de Justicia de Catalua, cuya capital es Barcelona); Badajoz 22 (pertenece al Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, cuya capital es Cceres); Lugo 12, Orense 12 y Pontevedra 33 (pertenecen al Tribunal Supe.nor de Justicia de Galicia, cuya capital es La Corua); Alicante 39 Y Castelln 13 (pertenecen al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuya capital es Valencia); Alava 7 y Guipuzcoa 20 (pertenecen al Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, cuya capital es. Bilbao); Baleares (capital Palma de Mallorca), Cantabria (capital ~antander), La Rioja (capital Logroo), Madrid (capital Madrid), Murcia (capital Murcia) y Navarra (capital Pamplona), son territorios uniprovinciales y por lo tanto carecen de Audiencias Provinciales subordinadas. Con 10 dicho la carrera fiscal queda compuesta por 1,255 individuos, de los cuales 14 son de la primera categora (fiscales de Sala), 727 de la segunda y 514 de la tercera.
ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO
DEL MINISTERIO PBLICO
Moiss MORENO HERNNDEZ
SUMARIO:
1. Introduccin y delimitacin del tema; II. Organizacin del sistema de justicia penal mexicano; III. El Ministerio Pblico en el sistema de justicia penal; IV. Debate en torno a la organizacin del Ministerio Pblico. Por una reestructuracin de la Procuradura General de la Repblica.
l.
INTRODUCCIN y DELIMITACIN DEL TEMA
1. En forma por dems amplia y polmica, la doctrina mexicana se ha ocupado del Ministerio Pblico, abordando los diversos aspectos que se relacionan con su funcin y su estructura orgnica, pues, como lo ha sealado Fix-Zamudio, se trata de una institucin por naturaleza controvertida, que en Mxico "ha sido objeto de enconados y apasionados debates que todava no pueden considerarse superados". 1 Ciertamente, segn puede observarse de la gran cantidad de escritos sobre el particular,2 pocas son las instituciones jurdicas mexicanas que "han sido objeto de debates tan apasionados como
1 Fix-Zamudio, Hctor, "La funcin constitucional del Ministerio Pblico", en Ponencias Generales del Segundo Congreso de Derecho Constitucional, Anuario Jurdico V, Mxico, 1978, p. 145. 2 Vase, entre otros: Cabrera, Luis, La misin constitucional del procurador general de la Repblica, 2a. ed., Mxico, Ediciones Botas, 1963, pp. 43 a 73; Portes Gil, Emilio, "La misin constitucional del procurador general de la Repblica", en op. cit., pp. 79 a 102; Aguilar y Maya, Jos, "Dignidad y funciones del Ministerio Pblico Federal", en Revista de Derecho Penal, San Luis Potos, Mxico, abrilmayo de 1942, pp. 34 a 49; Machorro Narvez, Paulino, El Mini~terio Pblico, la intervencin de tercero en el procedimiento penal y la obligacin de consignar segn la Constitucin, Mxico, Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin, 1941; Castro, Juventino V., El Ministerio Pblico en Mxico. Funciones y disfunciones, Mxico, 1976; Olea y Leyva, Tefilo, "El artculo 21 constitucional", en Revista de la Escuela Nocional de Jurisprudencia, t. IV, nms. 23-24, 1944, pp. 273 Y siguientes.
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MOISS MORENO HERNNDEZ
el ministerio pblico, en especial respecto a la interpretacin constitucional de su estructura y funcionamiento". 3 Al ocuparnos de este tema, incursionamos en un terreno bastante cultivado y abonado. Pero, no obstante tratarse de un campo frtil, no ha pennitido que cualquier semilla germine en l, ni que todas las plantas que en l han florecido hayan dado frutos. Por ello, no aguardamos muchas expectativas de este acometimiento. 2. El presente trabajo no pretende ser agotador -ni de los aspectos que el tema encierra, mucho menos de la paciencia de ustedes--. Slo se propone abordar algunos de los mltiples aspectos que se relacionan con la organizacin y la funcin del Ministerio Pblico, especialmente del Ministerio Pblico Federal, para destacar la funcin del procurador general de la Repblica, segn lo prev la Constitucin federal.
11.
ORGANIZACIN DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL MEXICANO
1. Bases generales: Antes de referimos especficamente al Ministerio Pblico, conviene hacer algunas consideraciones generales sobre el sistema de justicia penal, dentro del cual se ubica aqul como uno de sus sectores o subsistemas importantes, que nos servirn de marco de referencia para los puntos a tratar. a) La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que es la ley fundamental, disea, por una parte, el tipo de Estao que es el mexicano y, por otra, establece los lineamientos, principios y criterios fundamentales que rigen tanto la poltica criminal como el sistema de justicia penal del Estado mexicano. Formal y tericamente hablando, el Estado mexicano es un Estado democrtico de derecho. 4 Como tal, se basa en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales del hombre, como se observa de su catlogo de garantas individuales que muestra qu tiene como idea central, la de que el hombre es una "persona", es un "fin en s mismo", por cuya razn existen el propio Estado y el derecho; Estado y derecho, por tanto, son instrumentos al servicio del hombre y no entes que se sirvan de ste. 5 Se basa, asimismo, en
3
4
6
Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 178. Cfr. artculos 39, 40, 41 Y 49 constitucionales.
Vase a Moreno Hernndez, Moiss, "Algunas bases para la poltica criminal
ORGANIZACIN DEL MINISTERIO PBLICO
303
el principio de la divisin de poderes (artculo 49 constitucional), y parte de la idea de que todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste (artculo 39); por 10 que, ese poder estatal no es ilimitado, sino que encuentra sus lmites precisos. b) El sistema de justicia penal y los diferentes niveles o aspectos de la poltica criminal del Estado mexicano conforme a lo anterior, deben estar igualmente animados po'r la ideologa de la ley fundamental y, consecuentemente, revestir las caractersticas que imponen una poltica de un sistema propio de un Estado democrtico de derecho. Por tal razn, todo el sistema de justicia penal debe instrumentarse para servir al hombre y no para servirse del hombre. 6 Sirven tambin de base para la organizacin y funcionamiento del sistema penal mexicano, los instrumentos internacionales que Mxico ha suscrito, como son: "Pacto internacional de derechos civiles y polticos" 7 y "Convencin americana sobre derechos humanos"; 8 as como la legislacin penal secundaria (sustantiva, procesal y ejecutiva).
2. Bases del proceso penal mexicano

a) La tarea de realizar el derecho penal material est en manos del Estado, pues l es quien en esta materia tiene el "monopolio del poder". Por esta razn, se prohbe al ciudadano la ap!i:cacin de las leyes penales, de la misma manera que se le prohbe hacerse justicia por s mismo (artculo 17 constitucional). b) El derecho penal material no se realiza por s mismo, sino que tiene que ser realizado; para ello se requiere de un procedimiento. El procedimiento penal y la administracin de justicia "son por excelencia ejercicio del poder estatal"; 9 ese ejercicio del poder, del ius puniendi, en un Estado democrtico de derecho, debe estar al
del Estado mexicano", en Revista Mexicana de Justicia, nm. 2, vol. 111, abriljunio, 1985, pp. 114 Y SS., as como la bibliografa ah sealada. 6 Cfr. Moreno Hemndez, Moiss, op. cit., loe. cit., pp. 125 Y ss. 7 Adoptado y abierto a firma, ratificacin y adhesin el 16 de diciembre de 1966. Promulgado el 30 de marzo de 1981. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de mayo de 1981. 8 Abierta a firma, ratificacin y adhesin el 22 de noviembre de 1969. Promulgada el 30 de marzo de 1981. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de mayo de 1981. 9 Gossel, K. H., "Reflexiones sobre la situacin del Ministerio Pblico en el procedimiento penal en un Estado de derecho y sobre sus relaciones con la polica", en Doctrina Penal, ao 4, 1981, p. 625.
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servicio de la justicia material y, con ello, al servicio del hombre, "independientemente de otros fines procesales".lO Por ello, el procedimiento penal puede ser considerado -----como lo afirma Schone-l1 como el "sismgrafo de la Constitucin", y esto con mucha razn, pues toda reglamentacin de esta materia tiene su base y su marco en la ley fundamental, especialmente en las disposiciones sobre las garantas individuales y, ms particularmente, sobre las garantas relacionadas con la justicia penal (artculos 14, 16, 17, 19,20,21, etctera constitucionales). e) Conforme con la idea bsica del principio de la divisin de poderes (artculo 49 constituciO'nal), el procedimiento penal debe ser escindido en diversas fases, bajo el dominio de rganos distintos; lo que en gran medida ha sido posible, gracias a dicho principio. As, por ejemplo, el poder de investigacin de los delitos lo ejercen de facto el MinisteriO' Pblico y la polica judicial, mientras que la actividad jurisdiccional est atribuida al Poder Judicial. d) El juzgador, por otra parte, no puede juzgar por s mismo, sino slo a iniciativa del Ministerio Pblico como rgano de acusacin que es, que en todas sus formas de intervencin, es "un presupuesto necesario de cualquier actividad jurisdiccional de los tribunales penales".~2 Se trata del principio nema judex sine actare, por el que la jurisdiccin no se ejerce sin accin 13 y que constituye la piedra angular del sistema penal acusatorio, que es el que resulta compatible con nuestro tipo de Estado. 14 e) En el ejercicio del poder que a cada rgano estatal corresponde, ste debe regirse por el principio de legalidad, que exige que cada rgano se maneje dentro de las cauces legales. Pero, como todo ejercicio del poder estatal requiere de limitacin y de control,
GOssel, K. H., loe. cit., p. 630. Schone, WoIfgang, "Lneas generales del proceso penal alemn", en Justicia 89, Compostela, Espaa, nm. 111, p. 686. ~2 Gossel, K. H., op. cit., p. 640. :12 Cfr. Olea y Leyva, T., "El artculo 21 constitucional", en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, t. VI, nms. 23-24, 1944, p. 288, quien sobre este particular resalta: "Y salvo el histrico proceso penal inquisitivo en que el juez acumulaba las pruebas y llegaba a la ignonimia de juzgar sobre una acusacin de oficio promovida y sostenida por l mismo, que en nuestro medio culmin con la confesin de cargos, no ser posible, ni en el orden penal ni en el orden civil, dejar de contar con el instituto de la accin y de los sujetos que la representen, para proponer la litis ante el juez, rgano desinteresado que deba resolverla" (pp. 288 Y ss.). 14 Cfr. Ramrez Hemndez, Elipidio, "Los alcances del monopolio de la persecucin de los delitos", en Temas Penales, Mxico, INACIPE, 1982, p. 166.
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11
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se establecen los contrapesos necesarios, tanto a travs de las garantas individuales como de las formalidades jurdico procesales, que dominan cada paso del procedimiento "con el fin de proteger al inocente y de tratar correctamente al culpable". r5 f) Principio fundamental que debe ser observado en elprocedimiento penal es el de presuncin de inocencia, as como el principio in dubiO' pro reo, ya que la meta del pnJcedimiento no es fundamentalmente el "castigo del culpable"?6 sino encontrar una solucin adecuada en torno al hecho que motiv la intervencin estatal, pues en el desarrollo del procedimiento puede encontrarse la no compro~' bcin del mismo. g) De ah que se establezca, que la solucin ms adecuada por parte del rgano estatal, que se oriente hacia la justicia material, es la que se basa en la verdad objetiva, tambin llamada "real", "material" o "histrica"; principio que no permite que la verdad sea lograda "a toda costa", como sera, por ejemplo, a travs de la tortura o de algn otro medio ilcito. h) Razones de seguridad jurdica obligan, tambin, a que los procedimientos sean acelerados y no se desarrollen interminablemente. La propia Constitucin garantiza a los particulares, que se les administre. justicia de "manera pronta y expedita", adems de "completa e imparcial" (artculo 17), fijando plazos precisos para que los acusados sean juzgados (artculo 20, fraccin VIII, constitucional). i) Otros principios que deben observarse en el sistema de justicia penal, que igualmente tienen la funcin de limitar el ius puniendi de cada uno de los rganos del Estado, segn el principio de la divisin de poderes, y de garantizar los derechos del hombre frente a aqul en sus diferentes niveles de ejercicio son: el de intervencin mnima, de ltima ratiO' O de subs.idiariedad; el del bien jurdico; de acto (nullum crimen sine cO'nducta); de culpabilidad (nuUum crimen sine culpa); de racionalidad de las penas; de oralidad y publicidad del proceso; entre varios ms. Algunos de ellos -como se ha dicha--, se encuentran en la Constitucin federal o en los instrumentos internacionales, o bien en la legislacin penal secundaria, plantendose la necesidad de su mayor observancia en el plano material.
15
1-6
Schone, W., op. cit., p. 687. Schone, W., op. cit., p. 688.
306
ill. EL MINISTERIO PBLICO EN EL SISTEMA

DE .JUSTICIA PENAL
1.
SUS
alribuciones de carcter procesal (artculos 21 y 102 constitucionales)
Entre los rganos que estructuran el Estado -legislativo, ejecutivo y judicial-, destaca la figura del Ministerio Pblico; se trata de una institucin que en Mxico se encuentra integrada a la Procuradura General de Justicia y que tambin constituye un secpr importante del sistema de justicia penal y, por ende, le corresponde igualmente parte del ius puniendi. Y de la misma manera que e] total ius puniendi est sujeto a una serie de lmites y controles, tambin lo est el que corresponde al Ministerio Pblico. La presencia del MiJIlisterio Pblico en el campo del sistema penal, como rgano acusador, obedece fundamentalmente a la necesidad de superar las graves desventajas que implica la averiguacin de la verdad por parte del juez en el proceso inquisitivo. 17 Pero esa introduccin del Ministerio Pblico no siempre encontr total aceptacin.; hubieron tambin quienes 10 impugnaron fuertemente. Entre ellos destaca Mussio,18 quien en 1873 sostuvo que "el ministerio pblico, aun en el mejor de los ordenamientos, es algo que debe tenerse
11 Gossel, K. H., op. cit., p. 641. Sobre este particular, puede verse tambin el "Mensaje de Carranza ante el Congreso Constituyente de Quertaro", del 10. de diciembre de 1916, en el que explica las reformas constitucionales que propone y las razones para otorgarle al Ministerio Pblico ciertas atribuciones que hasta entonces tenan los jueces, con el objeto de desterrar el tan vicioso sistema procesal inquisitorial en el que el mismo rgano es juez y parte en el proceso. De ah result el actual contenido del artculo 21 constitucional que adopt la propuesta de Colunga. y paralelamente a esto, es oportuno considerar la opinin de Machorro Narvez, quien fuera uno de los constituyentes que particip en la discusin y aprobacin del artculo constitucional (1916-17); pues, no obstante que durante el proceso legislativo no se opuso al contenido de dicho artculo, habiendo votado a favor, aos despus se pronuncia en contra de esa supremaca que se le otorg al Ministerio Pblico para averiguar y perseguir los delitos y, por tanto, se opone categricamente a que el juez sea despojado de esa funcin, argumentando que "no se puede colocar al ministerio pblico lisa y llanamente en lugar del juez abusador, porque quedaramos en la misma situacin, la de que siempre habra un poder abusador", con lo que hace patente su preferencia. (Cfr. Machorro Narvez, Paulino, El Ministerio Pblico, la intervenci6n de tercero en el procedimiento penal y la obligaci6n de consignar segn la Constitucin, Mxico, 1941, p. 8.) 18 Cit. por Olea y Leyva, T., op. cit., p. 292 Y Castro, Juventino V., op. cit., p. 12.
307
como el peor de los flagelos" .19 La magnitud que en los tiempos actuales ha alcanzado la intervencin del Ministerio Pblico en el sistema penal, como es el caso de Mxico, muestra que la postura "abolicionista" -que sin duda desemboca o en el proceso de tipo inquisitorio, o en el ejercicio privado de la accin penal- IIlO tuvo mucha fortuna. Conforme a los artculos 21 y 102 de la Constitucin General de la Repblica, la persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, a quien, por tanto, corresponde: la investigacin de los delitos y el ejercicio de la accin penal, solicitar las rdenes de aprehensin contra los presuntos responsables, buscar y present~ las pruebas que acreditan su responsabilidad, etctera.
2. Alcances del monopolio de la accin penal
a) Razones que lo justifican
Segn se ha dicho en el prrafo anterior, la funcin persecutoria est a cargo exclusivamente del Ministerio Pblico; 20 pero ste, para no caer en los mismos atentados que los jueces, buscar los elementos de conviccin por medio de procedimientos que no sean atentatorios y reprobados, para que "la libertad individual quede asegurada" .21 Sobre esta actuacin exclusiva del Ministerio Pblico, Garca Ramrez 22 sintetiza en los siguientes puntos los argumentos que se esgrimen en su favor:
19 Dijo, adems: "Instituto tirnico que, como el caballo de Troya, lleno de armas y de soldados, de perfidia, artimaas y engaos, ha sido sacrlegamente introducido en el templo de la justicia, enjaezado en terciopelo con largos cordones de oro, hendido con una espina en el corazn de la magistratura y llamado tambin entre nosotros, por simple papagayismo, el Ministerio Pblico, el ente ms monstruoso y contradictorio, inmoral e inconstitucional a un tiempo que ora es soberano, ora esclavo, ora lleva las cadenas al cuello, ora las sujeta a otros con desprecio de toda ley y resumido en sus ltimas actitudes es un ente sin inteligencia ni conciencia, un autmata y una mquina que debe moverse a voluntad del Poder Ejecutivo" (Olea y Leyva, p. 292). 20 El artculo 2;1 constitucional menciona que la persecucin de los delitos tambin incumbe a la polica judicial, la cual estar bajo la autoridad y mando inmediato del Ministerio Pblico. 21 As lo expres Carranza en su mensaje ante el Congreso Constituyente de Quertaro (Cfr. Cmara de Diputados, Derechos del Pueblo Mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, Mxico, 1967, t. IV, pp. 283-284). 22 Garca Ramrez, Sergio, "La accin en el proceso penal", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxic.o, nm. 65, enero-marzo, 1967, pp. 136 Y ss.
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, 1), Que si ,el ius puniendi y la titularidad' de la' pretensin puni..) tiva pertenecen al Estado,. nada ms natural que el ejercicio de la lilccin penal se confe a un rgano del poder pblico; ~) ,Que el monopolio acusador estatalescoogruente con la evo~ lucin jurdica y constituye uno de los. caracteres sobresalientes del derecho procesal contemporneo; .. ..., : 3) Que la actuacin del ministerio pblico responde 'mejora los fines de la justicia penal, en cuanto debe estar informada por rigu'.. rosa objetividad y bsqueda de la verdad material; . ~ 4) Que la intervencin del Ministerio Pblico comq actor excluye reminicencias de venganza privada y consideraciones ajenas al marco pblico que cie al proceso penal de. nuestros das; , 5) Que no existen hoy las condiciones psicolgicas, sociales y polticas que en otro tiempo explicaban el que se deje a los ciudadanos la funcin de ejercitar la accin penal (Florin); y, 6) Que no se debe traer a colacin, en favor de la accin privada, particular o popular, el ejemplo de Inglaterra " ... cuyas costumbres y tendencias difieren considerablemente de los otros pueblos"., , Destaca Garca Ramrez, finalmente, que los partidarios del mo~opolio acusador del ministerio pblico, empero, suelen exigir la adscripcin de ste al Poder Judicial, ms cierta suma de garantas; 23 punto ste, del que haremos referencia ms adelante. Contra ese criterio de que el Ministerio Pblico tiene el monopolio de la accin penal, Fix-Zamudio ha destacado que ya desde los aos cuarenta se empieza a observar una reaccin, tanto en la doctrina procesal como en la jurisprudencia de la Corte,24 motivada sobre todo por los alcances que le dieron los Cdigos de procedimientos penales y la jurisprudencia, que hicieron que se convirtiera en un monopolio absoluto de la acusacin. 25
23 Citando entre ellos a Vlez Mariconde, cuya sugerencia fue aceptada por las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal. Cfr. Garca Ramrez, S., op. cit., loe. cit., p. 138. Vase tambin sobre este punto a Fix-Zamudio, H., op. cit., pp. 185 Y 186. 24 Fix-Zamudio, H., op. cit., p. 183. 25 Cfr. Olea y Leyva, T. y Jos Mara Ortiz Tirado, El resarcimiento del dmio a las vctimas del delito, Mxico, 1945; Castro, Juventino V., El ministerio pblico en Mxico, 1941, donde el autor seala que de la interpretacin del artculo 21 constitucional no se desprende, como lo han establecido la jurisprudencia y la legislacin, que dicho precepto establezca el llamado monopolio del ejercicio de la accin penal en favor del Ministerio Pblico (pp. 1'00 a 107). Vase tambin los puntos de vista expresados en torno a esta problemtica en las Segundas Jornadas Latinoamericanas y Primer Congreso Mexicano de Derecho Procesal, que tuvieron
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Una interpretacin adecuada del artculo 21 constitucional permite sin ms admitir esa exclusividad del ejercicio de la accin penal en favor del Ministerio Pblico, la que indudablemente debe estar revestida de una serie de lmites y de controles; slo as se estar a lo que el mensaje de Carranza de 1916 deseaba, que "la libertad individual quede asegurada".
b) Lmites con relacin a la afectacin de la libertad
En el ejercicio de la averiguacin o investigacin de los delitos, el Ministerio Pblico --despus de recibir la denuncia o querellapractica una serie de diligencias, para finalmente determinar si ejercita o no la accin penal; 10 que implica determinar si se dan o no los requisitos sealados por el artculo 16 constitucional: comprobacin de los elementos del tipo penal de que se trate y de la probable responsabilidad del indiciado. Y en esa prctica, puede verse el rgano investigador en alguna de las hiptesis de afectacin de la libertad de las personas, entre otros bienes, respecto de la cual dicho rgano puede tambin extralimitarse. En efecto, el Ministerio Pblico puede -para el cumplimiento de su tarea averiguatoria- verse en la necesidad de adoptar medidas cautelares o precautorias, para garantizar la adecuada bsqueda de la verdad objetiva y la efectiva administracin de justicia. Entre esas medidas, puede estar la privacin de la libertad del indiciado. El artculo 16 constitucional prev como supuestos de privacin de la libertad, en los que el Ministerio Pblico tiene que ver: a) la flagrancia; b) el caso urgente, y e) la orden de aprehensin. 26 En los supuestos de flagrancia, el Ministerio Pblico "o bien acta deteniendo al sujeto que ha sido sorprendido in fraganti o bien es la autoridad inmediata, que recibe la demanda y al detenido",27 toda
lugar en la ciudad de Mxico en febrero de 1960, en donde la mayora de los juristas latinoamericanos asistentes se pronunciaron' en contra de la exclusividad de la acusacin por parte del Ministerio Pblico, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms, 37-40, enero-diciembre de 1960; vase, asimismo, FixZamudio, H., op. cit., p. 185. 26 Vase sobre este tema a Islas, OIga, "El ministerio pblico ante las formas limitativas de la libertad", en Temas Penales, INACIPE, 1982, pp. 169 Y ss., quien afirma que las formas limitativas de la libertad tienen lugar en el procedimiento acusatorio que prev la Constitucin "en el cual, por definicin, tienen cabida tales garantas penales" (p. 173). 27 Islas, OIga, op. cit., p. 171.
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vez que en estos casos "cualquier persona puede detener al indiciado". En casos urgentes, que hasta ahora se haban limitado a los delitos perseguibles de oficio, slo la autoridad administrativa podr decretar la detencin de un acusado, teniendo la obligacin de ponerlo "inmediatamente a disposicin de la autoridad judicial"; siendo la finalidad de la privacin de la libertad en estos casos, evitar que el sujeto se sustraiga de la accin de la justicia. Hasta ahora haba discusin sobre si la expresin autoridad administrativa abarcaba slo al Ministerio Pblico y a la polica judicial, o si tambin comprenda a otras, como es, por ejemplo, la polica preventiva. Independientemente de la extensin que se le diera a la expresin, lo cierto es que tanto el Ministerio Pblico como la polica judicial estaban comprendidos,28 por 10 que slo importaba saber los alcances de sus atribuciones. Esa discusin ha llegado a su fin con las ltimas reformas al artculo 16 constitucional, con las que se precisa que, en casos urgentes, slo el Ministerio Pblico podr ordenar la detencin. 29 En la intervencin que han tenido en estos supuestos de privacin de la libertad --casos flagrantes y urgentes-, el Ministerio Pblico y la polica judicial con frecuencia han incurrido en desviaciones y excesos, al mantener detenida a la persona por un largo tiempo para efectos investigatorios; o que durante la detencin --con el pretexto de buscar la verdad-, obligue al detenido a declarar en su contra, es decir, a autoincriminarse, utilizando para ello diversos medios -no obstante estar prohibido por la propia Carta Magna-, como la incomunicacin, la intimidacin y la tortura. Lo anterior haba sido propiciado, entre otras razones, por los propios ciertos contenidos de la legislacin secundaria procesal y ciertos criterios jurisprudenciales, que le dieron alcances distintos a las disposiciones constitucionales. Todo ello ha motivado que el propio Estado haya adoptado, en los ltimos aos una serie de medidas para frenar esos excesos y garantizar de mejor manera los derechos humanos. Las recientes reformas al artCulo 16 constitucional agregan a ste un nuevo prrafo 28 La opinin dominante se habra inclinado por sostener que tal disposicin se limitaba al Ministerio Pblico y a la polica judicial, como "se infiere de los debates acerca de los artculos 16 y 21" (Islas, O., p. ql). Hablamos en pasado, porque esa expresin ha sido modificada con las ltimas reformas al artculo 16 constitucional. 29 Cfr. Diario Oficial de la Federacin del 3 de septiembre de 1993.
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--el penltimo--, que establece: "En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignacin del detenido deber inmediatamente ratificar la detencin o decretar la libertad con las reservas de ley". Con este control jurisdiccional, motivado precisamente por los excesos del poder, se origina una medida ms para obligar al Ministerio Pblico y a la polica judicial a ajustar su proceder a la legalidad.
e) Subordinacin de la polica judicial al Ministerio Pblico
Precisamente en relacin con la funcin persecutoria, el artculo 21 constitucional prev expresamente que dicha funcin corresponde ta..'1to al Ministerio Pblico como a la polica judicial. Si cortamos la frase en este punto, podra pensarse, a primera vista, que la Constitucin est otorgando dicha funcin a dos rganos o instituciones independientes y, por tanto, que pueden actuar separadamente y, aunque son objetivos comunes, son mtodos diferentes y bajo criterios distintos. Felizmente no se trata de instituciones autnomas una de la otra, como en otros pases funciona. 30 La propia Constitucin tiene el cuidado de establecer -completando la frase- que la polica judicial "estar bajo la autoridad y mando inmediato de aqul". Lo que ha determinado que en la estructura orgnica del Ministerio Pblico, es decir de la Procuradura General de Justicia (federal y local), se incluya a la polica judicial, recalcndose que sta debe siempre estar bajo las rdenes del Ministerio Pblico. Por lo tanto, los alcances o lmites que rijen la funcin del Ministerio Pblico valen tambin para la polica judicial en esta atribucin que les otorga el artculo 21 de la Constitucin Federal. Es decir, la polica judicial, como dependencia que es del Ministerio Pblico est igualmente ligado tanto al derecho y a la ley como 10 est el Ministerio Pblico; y por ello ste debe tambin responder de sus arbitrariedades y estar sometido a una serie de controles. Tanto el Ministerio Pblico como la polica judicial estn obligados, en el ejercicio de sus funciones, a mantenerse dentro de los cauces de la legalidad y a observar los diversos lineamientos y principios que son caracters30 Tal es el caso de Alemania, entre otros, en donde la ley concede una facultad independiente a la polica sobre todo para aquellos casos de investigacin que no admite postergacin. Pero como la polica tiene la obligacin de remitir sin demora al ministerio pblico los resultados de las investigaciones policiales, entonces, el ministerio pblico tiene en sus manos el seoro sobre el procedimiento.
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ticos de 00 sistema penal de un Estado de derecho. Por lo que en su actuar deben estar regidos por la idea del Estado de derecho y, por ello, estn obligados a preservar el Estado de derecho. Eso es lo que se plantea al menos en el plano formal y terico. En el plano material, en el de la prctica, en cambio, las cosas no siempre se han ajustado a lo formalmente establecido. Como en otros aspectos de la justicia penal, siempre se observa un distanciamiento entre ambos planos: formal y material. En efecto, en Mxico, al menos en el mbito federal y el distrital, la polica judicial -as como otras corporaciones policiacas- se ha ganado a pulso, por su manera de actuar, a que prcticamente se la haya despojado de su capacidad investigadora. Ha sido esa la -indeseable pero necesaria- consecuencia del desvo, del exceso, de la arbitrariedad, en el ejercicio del poder. Se le ha despojado, por ello, de la facultad de tomar y recibir declaraciones y, por supuesto, confesiones, as como de llevar a cabo detenciones, salvo los casos de orden de autoridad judicial, flagrancia o notoria urgencia. No obstante que esta limitacin est prevista en la Constitucin (artculo 16), era con frecuencia vulnerada. y la reiteracin de esta vulneracin hizo necesaria, entre otras tantas medidas estatales, la creacin de una Comisin Nacional de Derechos Humanos y la puesta en marcha de una serie de reformas ltimas a la Constitucin Poltica en materia de justicia penal. Gran parte de la responsabilidad de que en el ejercicio de su actividad la polica judicial incurriera en frecuentes excesos y arbitrariedades, violentando garantas constitucionales, es atribuible al propio mximo tribunal nuestro, a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al legitimar con sus resoluciones diversas actuaciones de la polica judicial, que definitivamente eran violatorias de derechos humanos. 31 Actitud de la Corte que se ha visto en la necesidad de cambiar ante las transformaciones legislativas, y se ver fuertemente impactada con los cambios constitucionales en materia de justicia penal.
31 Cfr. Zamora Pierce, Jess, Garantas y proceso penal, Mxico, Ed. POITa, S. A., 1987, quien en la parte introductoria hace la siguiente y esclarecedora afirmacin: "En Mxico, el responsable de que no se respeten las garantas individuales del procesado penal es la Suprema Corte de Justicia de la Nacin" (p. XXXVI!); y ms adelante agrega: "En trminos generales, la Suprema Corte ha interpretado siempre las garantas individuales en la forma menos favorable para el acusado, al grado de que, para todo efecto prctico, nuestra Corte ha derogado las garantas en materia de proceso penal" (p. XXIX).
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Mientras que en tiempos anteriores. haba sido predominante la polica judicial, la que prcticamente llevaba a cabo la investigacin de los delitos, incluso sin ningn control por parte del Ministerio Pblico, en los tiempos actuales se procura cambiar esa situacin prctica, reforzando la idea -tal como lo prev la Constitucu- de que es el Ministerio Pblico el que debe tener el seoro sobre la investigacin, y el control de la actividad investigatoria que desarrolla la poJica judicial. Es el que debe fungir como rgano de control de la arbitrariedad policiaca, de la misma manera que 10 debe ser de la arbitrariedad de otras autoridades. 32 Otra de las causas determinen tes de que la polica judicial perdiera su capacidad investigatoria, que sin duda se vincula con 10 anteriormente sealado, es su cada vez ms palpable carencia de tcnicas de investigacin, por falta de conocimientos criminalsticos, etctera. Lo anterior, no quiere decir que ahora sea el Ministerio Pblico el que realmente tiene dicho control. Definitivamente an no lo posee en el grado deseado, que pueda satisfacer ampliamente nuestros requerimientos de justicia. Pero tambin debe sealarse, que una de las causas motivantes de que el Ministerio Pblico perdiera -y an no ha recuperado-ese control sobre la actividad policiaca, ha sido igualmente su carencia de conocimientos tcnicos y cientficos que se requieren para dirigir una adecuada investigacin -investigacin "cientfica" como con frecuencia se reclama-o Los defectos de las deficientes investigaciones se muestran en el proceso y en el nmero de absoluciones. Esa falta de capacidad investigatoria, aunada al poco sentido sobre el principio de autoridad, fue permitiendo que la polica judicial (casi) se convirtiera en el "titular" de la investigacin de los delitos, con las consecuencias ya conocidas y que el Ministerio Pblico recibiera -si as lo tena a bien decidir la polica- la investigacin ya casi hecha, la legitimara y, en su caso, ejercitara la accin penal; pues, lo cierto es que la polica judicial, si bien no contaba con los conocimientos tcnicos y cientficos requeridos para una adecuada investigacin, s contaba al menos con los conocimientos prcticos que la experiencia le haba otorgado. Es el Ministerio Pblico el que debe tener el control de la investigacin de la manera ms completa posible, desde sus inicios hasta que se llega a determinar si procede o no el ejercicio de la accin
32
Cfr. Gossel, K. H., op. cit., pp. 637 Y ss.
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penal. Pero ese control, no slo implica que est presente y vigilando directamente el desarrollo de las investigaciones. El control requiere que el Ministerio Pblico cuente con una amplia e inmediata informacin sobre los hechos materia de la investigacin, as como amplios conocimientos criminalsticos especiales, capacidad para la "conduccin de hombres" 23 y competencia para tomar decisiones. A la fecha aun no puede afirmarse que se haya consolidado -no obstante los esfuerzos para ello que las propias instituciones han desplegado- lo que podra llamarse el servicio civil de carrera para el Ministerio Pblico, ni los agentes de la polica judicial cuentan aun con ese conocimiento tcnico y cientfico que para tan importante tarea se requiere; tampoco se cuenta todava con esa vocacin que la procuracin de justicia necesita, para un desempeo con el ms alto sentido de responsabilidad. De ah que an se vislumbra un poco distante que el Ministerio Pblico tenga realmente en sus manos el indiscutible control de la "investigacin" de los delitos y de las diversas actividades que ello lleva aparejada.
d) El ejercicio de la accin penal y su abstencin
El ejercicio de la accin penal --consignacin- por parte del Ministerio Pblico, como rgano de acusacin que es, constituye el presupuesto necesario para la actividad jurisdiccional de los tribunales penales. Pero, no en todo caso en que el Ministerio Pblico tiene conocimiento de hechos posiblemente constitutivos de delito, por una denuncia o querella, surge la necesidad de poner en marcha al rgano jurisdiccional, a menos que se acepte que el Ministerio Pblico es una simple va -una especie de oficiala de partespor la que pasa todo asunto que necesariamente tiene que llegar al juez. Eso de ninguna manera es aceptable, si se admite que la funcin persecutoria del Ministerio Pblico, as como la funcin que corresponde al juzgador, debe tener un sentido y obedecer a objetivos determinados; sentido y objetivos que deben ser observados en cada uno de los aspectos en que se divide el ejercicio de esa funcin. As, por ejemplo, la investigacin de los hechos denunciados tiene como finalidad el determinar si la denuncia o querella pueden mo33
Gossel, K. H., op. cit., p. 656.
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tivar el ejercicio de la accin penal y la puesta en marcha del rgano jurisdiccional; de otra manera, la averiguacin no tendra razn de ser. El ejercicio de la accin penal, por su parte, que implica haber afirmado la existencia de una serie de presupuestos y condiciones para ello, adquiere sentido si con dicho ejercicio se plantea la perspectiva final de una sentencia condenatoria y la imposicin de una pena. Si de antemano el ministerio pblico est consciente de que no se dan tales elementos necesarios para el ejercicio de la accin penal, debe abstenerse de hacerlo. 34 La anterior aseveracin obedece a la consideracin de que la accin penal, como potestad que corresponde nicamente al Ministerio Pblico, segn el artculo 21 constitucional, no es una potestad que pueda ser utilizada arbitrariamente, al capricho del Ministerio Pblico; es., antes que nada, una potestad o poder que se le ha atribuido al Ministerio Pblico "por" algo y "para" algo, es decir, que obedece a un objetivo, que se enmarca dentro de los objetivos que orientan a todo el sistema de justicia penal. Por ello, las deter:m.inaciones -en uno o en otro sentido-- del Ministerio Pblico deben ser tomadas en atencin a tales objetivos. Por tal razn, esa decisin del Ministerio Pblico, de ejercicio o de no ejercicio de la accin penal, debe estar orientada, ms que por consideraciones utilitarias, fundamentalmente por la idea de la justicia material. De ah que, si toma la decisin del ejercicio de la accin penal, el Ministerio Pblico debe actuar objetivamente y abstenerse de realizar acusaciones innecesarias; y ello, como dice Gossel,35 "en virtud de la desaprobacin que va unida a una absolucin", o al castigo de un inocente .
.'14 En contra de la abstencin en el ejercicio de la accin penal, se han manifestado: "Matos Escobedo, Rafael, "Accin penal y ministerio pblico", en Criminalia, ao VIII, nm. 2; del mismo, "El juicio de amparo contra la indebida inercia del ministerio pblico", en Revista Jurdica Veracruzana, t. V, nm. 3, 1967, pp. 201-245; Ramrez Hemndez, Elpidio, "Los alcances del monopolio de la persecucin de los delitos", en Temas Penales, INACIPE, 1982, pp. 163 Y SS., quien dice: "El no ejercicio de la accin penal significa que el individuo no es juzgado por el juez, sino por el Poder Ejecutivo" (p. 168). 35 Op. cit., p. 643. Si el Ministerio Pblico ejercita la accin penal sabiendo que no se dan los requisitos mnimos necesarios para ello, tal ejercicio carece de sentido y el Ministerio Pblico habr hecho un uso indebido de su ius puniendi, sobretodo cuando nuestro ordenamiento jurdico no lo obliga a ejercitar dicha accin, en esos casos, para que sea el juzgador el que diga la ltima palabra.
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El Ministerio Pblico, por tanto, en esta actividad como en otras, no debe actuar arbitrariamente; debe observar las exigencias del principio de legalidad, que es fundamental en todo sistema penal de un Estado de derecho. Conforme a l, si se llenan los requisitos para el ejercicio de la accin penal, debe ejercitar sta; en caso contrario, debe abstenerse de hacerlo. De ah que se afirme que, en trminos generales y normales, ooa vez que el Ministerio Pblico ha llevado a cabo la averiguacin previa, concluye en una decisin, que puede adoptar dos direcciones opuestas: a) Ejercicio de la accin penal, es decir, "consignacin" 36 ante el rgano jurisdiccional, si los presupuestos y condiciones para ello se dan; o b) no ejercicio de la accin penal, es decir, "sobreseimiento", con el consecuente archivo del asunto, S7 en caso de que tales presupuestos y condiciones no se den. ss Puede haber, tambin, una solucin intermedia que e&: e) la "reserva".39 Con estas decisiones el Ministerio Pblico se convierte, frente al probable responsable, en vigilante de la legalidad, pues decide sobre la suerte posterior del procedimiento. Es claro que, as como sucede en otros aspectos de la funcin persecutoria, en la adopcin de alguna de esas determinaciones arriba mencionadas, el Ministerio Pblico puede incurrir en desvo o en mal uso del poder, tomando una decisin equivocada o arbitraria. Tal es el caso de acusaciones innecesarias o indebidas, que se formulan sin darse los presupuestos y condiciones requeridos para ello y que pueden obedecer a motivaciones diversas, alejadas de toda idea de justicia material, como sera, por ejemplo, el solo hecho de quitarse de encima el problema y pasrselo al juez, bajo el sos36 Este es un trmino que ahora utiliza el artculo 16, pnafo sexto, constitucional, a partir de las reformas ltimas (D. O., 3 de septiembre de 1993). Sobre los requisitos para el ejercicio de la accin penal vase, por ejemplo, el artculo 134 del Cdigo federal de procedimientos penales. El artculo 136, por su parte, seala las acciones que corresponden al Ministerio Pblico federal en ejercicio de la accin penal. 37 Cfr. sobre esto Garca Ramrez, S., La accin en el proceso penal, pp. 144 Y siguientes. 38 AS, por ejemplo, el artculo 137 del Cdigo federal de procedimientos penales seala las hiptesis por las que no se ejercitar accin penal y, por tanto, en que proceder el archivo. 311 A esta determinacin se refiere el artculo 131 del Cdigo federal de procedimientos penales.
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pechoso pretexto de que el Ministerio PblicO' cO'risigna "simpJemente hechos".40 Pero entre las decisiones arbitrarias ~e encuentra t~mbin el caso del no ejerCido d 'la acci6npen~, nQ obstante haber elementos para el ejercici6;n que obedece o' p.uedeobedecera compromisos o intereses distintos a los de)~ justicia material, ,argumentndose que el MinisteriO' PbHco tiene ,el absoluto mOll1opo1io de la acusacin y que po)," tanto, puede dispner de ella a sU antojo, sin tener que dar satisf;;tccin a nadie. La decisipn equivocada puede tambin darse --:-en el mejor de los ,casos- porque el Ministerio PbHco haya llegado al convencimiento de que: los hechos denunciados e investigados no son constitutivos de deHto; que el inculpado no tuvo participacin en los hechos; que opera a favor del inculpado una excluyente de responsabilidad, o que la responsabilidad penal se halla extinguida, etctera (artculo 137 del CFPP). Ante este tipo de decisiones, se plantea el problema de si dichas determinaciones son recurribles o no y qu medios de control exism para asegurar que no se den. La falta de cO'ntroles adecuados para el ejercicio de la accin penal ha obligado, no slo que se plantee la necesidad de establecerlos, sino que un importante sector de la doctrina se haya pronunciado en contra del propio monopolio de la accin penal, sobre todo con la amplitud que le han otorgado la jurisprudencia y la legislacin procesal, afirmando que es deber del Ministerio Pblico que en todo caso "ejercite la accin penal"; es decir, no se acepta que el Ministerio Pblico pueda abstenerse de ejercitarla,42 mucho menos por supuestos, que lo haga arbitrariamente. 40 En estos casos, ya se trate de consignacin con o sin detenido, podra suceder -no siempre sucede---- que el juez enmiende el error y declare improcedente la consignacin, negando la orden de aprehensin o poniendo en libertad al consignado. En todo caso, el inculpado tendra en esa fase la posibilidad de hacer uso de algn medio de impugnacin y lograr que las cosas se corrijan. No se descartan los casos, aunque en menor nmero, en que a una indebida acusacin recaiga finalmente una decisin judicial igualmente indebida, condenando al procesado. 41 Con el consecuente detrimento para la vctima u ofendido del delito. 42 As, por ejemplo, Machorro Narvez, P., op. cit., pp. 183-185; Castro, Juventino V., El ministerio pblico en Mxico, 1983, pp. 29 Y ss.; Ramrez Hernndez, E., ap. cit., p. 167.
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e) Controles del ejercicio y no ejercicio de la accin penal
Con el fin de impedir el abuso en el ejercicio o no ejercicio de la accin penal, se plantea entonces la necesidad de contar con un rgimen de control, sobre todo para los casos de abstencin del ejercicio de la accin penal. Se habla principalmente de tres sistemas, que Garca Ramrez sintetiza como sigue: a) Sistema jerrquico; b) sistema jurisdiccional; y, e) sistema de accin privada subsidia.. ria; 43 agregando que en Mxico el nico sistema existente es de control interno y oficial, siendo el propio procurador el que en definitiva debe pronunciarse sobre el ejercicio de la accin penal; sistema que ha sido objeto de mltiples y reiteradas crticas. Por ello, se ha querido buscar el control externo a travs del juicio de amparo; posibilidad aceptada por algunas tesis aisladas -que no llegaron a constituir jurisprudencia-, en el sentido de que era procedente el juicio de amparo solicitado por el ofendido o sus causahabientes contra la negativa del Ministerio Pblico para ejercitar la accin penal, por considerar, en esencia, que el artculo 21 constitucional no puede interpretarse en sentido de que establece el "monopolio absoluto" en favor del Ministerio Pblico para hacer valer la acusacin. De este parecer ha sido Juventino V. Castro, desde la aparicin en 1941 de su libro Funciones y disfunciones del ministerio pblico en Mxico, quien adems de exponer los argumentos sobre la necesidad de establecer un control externo, particularmente judicial, a la actividad del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal, afirma que de la interpretacin del artculo 21 constitucional no se desprende --como lo han establecido la jurisprudencia y la legislacin-, que dicho precepto fundamental establezca el llamado monopolio del ejercicio de la accin penal en favor del Ministerio Pblico.'"
Cfr. Garcfa Ramrez, S., op. cit., p. 150. Se han ocupado tambin de esta problemtica en Mxico, entre otros: Olea y Leyva, Tefilo, "El artculo 21 constitucional", Criminalia, 1945; Bustamante, Juan Jos, "Principios de derecho procesal penal mexicano", 1967; Franco Sodi, Carlos, "El procedimiento penal mexicano", 1957; Rivera Silva, Manuel, "El procedimiento penal", 1958; Matos Escobedo, Rafael, "El juicio de amparo contra la indebida inercia del ministerio pblico", en CrimiTUllia, ao XXIX, 1963 Y en Revista Jurdica VeracruzaTUl, t. V, nm. 3, 1967, pp. 201-245; Coln Snchez, Guillermo, Derecho mexican.o de procedimientos peTUlles, 1970; Carcfa Ramrez, Sergio, La acci6n en el proceso penal, 1967. Vase sobre esta discusin, tambin a Fix-Zamudio, H., op. cit., pp. 183..,t85.
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La tesis que ha prevalecido en la Suprema Corte, como jurisprudencia obligatoria, es que "no procede el amparo contra actos del ministerio pblico en el proceso penal", argumentando entre otras cosas: 1. El ejercicio de la accin penal compete exclusivamente al Ministerio Pblico; 2. la abstencin del Ministerio Pblico en dicho ejercicio no lesiona derechos individuales, sino sociales; 3. si los tribunales asumiesen el cometido de ordenar el ejercicio de la accin penal, se caera en el erradicado sistema inquisitivo: 4. el inters del perjudicado puede ser satisfecho por el procedimiento civil; 5. cuando el Ministerio Pblico resuelve no ejercitar accin es parte procesal, por 10 que resultara improcedente la interposicin del amparo contra quien no realiza actos de autoridad, y 6. el particular (quejoso) intervendra en el manejo de la accin pblica.~5 Se han pronunciado a favor del amparo, adems de Juventino V. Castro, Matos Escobedo, Olea y Leyva, Machorro Narvez, Rivera Silva y Franco Sodj,46 entre otros, replicando: 1. El ejercicio de la accin penal no puede ser arbitrario, ni escapar a la justicia fede' ral; 2. el no ejercicio de la accin vulnera derechos individuales a la reparacin del dao; 3. no existe el peligro de inquisitoriedad; 4. al tiempo de la resolucin de no ejercicio de la accin penal, el Ministerio Pblico acta como autoridad y no como parte, ya que an no se ha iniciado el proceso; 5. se debe entender que los actos autoritarios del Ministerio Pblico son susceptibles de control por la va del amparo; tales actos, que tienen validez sin necesidad de sancin judicial y que no puede ser desatendidos por el rgano ju risdiccional; 6. slo los actos de soberana estn exentos de control, y el Ministerio Pblico no es un rgano directo de soberana; 7. los artculos 16, 19 Y 21 constitucionales contienen, implcitamente, el derecho del ofendido a reclamar la consignacin del inculpado. 47
~5 Garca Ramrez, S., op. cit., p. 152; cfr. tambin, Fix-Zamudio, H., op. cit., pp. 184 Y 185. 46 Vase obras citadas en notas 43 y 44. 47 Garca Ramrez, sobre este particular, concluye que "es claro que la no consignacin involucra un acto de autoridad y una decisin de quien todava no es parte en el proceso", pero "no es posible dejar de reconocer que ni la Constitucin ni la ley secundaria consagra derecho alguno del ofendido al proceso penal del inculpado, y que su inters sobre la reparacin del dao queda suficientemente protegido mediante el acceso a la va civil"; por lo que --dice- "creemos que el amparo es improcedente en los casos de no ejercicio de la accin, desistimiento de la misma o formulacin de conclusiones inacusatorias por parte del ministerio pblico" (op. cit., p. 153).
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-' Debe tenerse presente que el sistema de justicia penal, particularmente el sistema de justicia penal de un Estado democrtico de derecho, est regido por una serie de criterios y principios fundamentales, que son los. que delinean los alcances de su funcin, 10& que determinan los lmites del ius puniendi que corresponde a cad uno de los rganos del Estado que tenen que ver con la justicia penal. El Ministerio Pblico, por constituir un sector importante de dicho sistema penal, no escapa de tales criterios y principios; tanto; la Constitucin como la legislacin secundaria le sealan su funcin y le fijan los lmites' dentro de los cuales debe desarrollarse su actividadpara el cumplimiento de esa funcin. " No obstante esas previsiones formales, no siempre el ejercicio del poder se ajusta a ellas cabalmente. De ah que la propia legislacin prevea, por una parte, los casos de desviacin y de excesos en el ejercicio del poder y, por otra, establezca los lmites y los medios de control. . Es el mal uso del poder 10 que motiv -hace ms de 200 aosla separacin de los poderes. Pero se ha determinado que ello no ha sido suficiente, pues tambin los poderes separados tienden al abuso, desviando, no con poca frecuencia, el desarrollo de sus atribuciones, lo que no debe causar extraeza, ya que eso va con la naturaleza humana. Ya hace mucho tiempo atrs John Locke, cuando se ocupaba de analizar al gobierno, afirmaba: Por la especial debilidad de la naturaleza humana, siempre dispuesta a tomar el poder, representara entonces una gran tentacin si las mismas personas que tienen el poder de dictar las leyes tuvieran tambin en sus manos el poder de ejecutarlas, en tanto ellos mismos podran excluirse de la obediencia de las leyes que sancionan, y orientar la ley, en su conformacin como en su ejecucin, para su propio provecho personal y, con ello, finalmente, perseguir intereses contrarios a los dems miembros de la comunidad que contradigan al objetivo de la sociedad y de su gobierno. 48 En efecto, en el primer plano correspondiente a la averiguacin del delito por parte del Ministerio Pblico, puede el ejercicio de ese
48 Uber die Regierung 11, XII, pargrafos 143 y 144; cfr. Gossel, K. H., op. cit., p. 626. En el mismo sentido se haba expresado Montesquieu: "Cada hombre que posee el poder est impulsado a abusar de l. l sigue siempre adelante hasta encontrarse con lmites", pues "aun la virtud necesita lmites" (GosseD.
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poder estatal que tiene, realizarse con descuido de la justicia material, sobre todo cuando, con el fin de averiguar la verdad lo ms amplia y rpidamente posible, dicho poder es dirigido sin importar tros intereses. El ejerciciO' de ese pder del Ministerio Pblico, como el del rgano juzgador, debe orientarse hacia el logro de la justicia material, tal como se desprende del artculo 17, prrafo segundo, de la Constitucin; de otra manera, toda persona podra estar legitimada para "hacerse justicia por s misma", 10 que implicara un retroceso amplio hacia po'cas que se suponen definitivamente superadas. En virtud de lo anterior, el Micis.terio Pblico no debe manejar a su arbitrio la accin penal; en esta actividad, como en otras, el Ministerio Pblico debe observar el principio de legalidad, que es uno de los principios fundamentales de todo sistema penal de un Estado de derecho y que sirve para desterrar la arbitrariedad y eliminar las confabulaciones entre el inculpado y la autoridad persecutoria. Conforme al principio de legalidad, el Ministerio Pblico debe ejercitar indefectiblemente la accin penal en cuanto se renen los elementos legalmente marcados para Proceder a dicho ejercicio; caso contrario, si esos elementos no se renen el Ministerio Pblico no debe ejercitar la accin penal. Este principio tiene adems la ventaja de que su cumplimiento puede, a su vez, ser controlado jurisdiccionalmente por el denunciante ofendido en el procedimiento. En este proceder del Ministerio Pblico juega, sin embargo, importante papel el principio de oportunidad, pues aqul se rige por ste con cierta frecuencia. Conforme a dicho principio, el Ministerio Pblico ha de resolver sobre el ejercicio de la accin penal, habida cuenta de motivos de conveniencia (frecuentemente poltica) que pudieron hacer desaconsejable, en la especie, la persecucin del delito. Y, como dice Garca Ramrez, "la oportunidad permite tener en cuenta las exigencias de la defensa social".49 Sin embargo, se abus.a igualmente de la oportunidad, en detrimento del principio de legalidad. La discrecionalidad, sobre todo la amplia discrecionalidad, en el ejercicio de la accin penal, "es propia de estados autoritarios". 50 Por ello, en bien del principio de
Garca Ramrez, S., op. cit., p. 148. Olea y Leyva, T., "Nuestra tesis sobre el ministerio pblico", en Criminalia, ao XVII, nm. 6, 1951, p. 332.
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legalidad y de la justicia material, debe restringirse la oportunidad y discrecionalidad, de modo que los casos en que se admita se prevea legislativamente y, adems, se le someta tambin al control jurisdiccional. Cabe mencionar que en esta etapa procedimental, como 10 ha hecho valer parte de la moderna poltica criminal, tambin se plantea el uso de alternativas de solucin del problema, de suerte que no necesariamente tenga que ejercitarse la accin penal --dndose los requisitos para ello--, como tampoco debe necesariamente llegarse a la sentencia, si hay caminos intermedios de solucin. As se habla, por ejemplo, de la desjudiciarizacin. 51 Por otra, el uso de alternativas va con la idea de la menor o mnima intervencin del sistema penal, en la que se impone el principio de que el derecho penal, en sus diversas manifestaciones, debe ser tenido siempre como recurso de ultima ratio. De acuerdo con ello, sera muy aceptable si las determinaciones del Ministerio Pblico fueran motivadas por esa idea. Pero, para no vulnerar el principio de legalidad, es recomendable que dichas alternativas tambin estn expresamente previstas en la ley, como ya sucede con algunas a nivel del proceso. Finalmente -retomando puntos anteriores- consideramos que es inaceptable la afirmacin de que, segn el artculo 21 constitucional, el Ministerio Pblico siempre tiene que consignar; es inaceptable, si la afirmacin se hace valer para todo caso, haya o no elementos que como requisitos se exigen para limitar el ius puniendi del Ministerio Pblico. Aceptar esa afirmacin, sera tanto como aceptar que, toda vez el artculo 21 constitucional atribuye a la autoridad judicial la "facultad exclusiva de imponer penas", todo proceso debe concluir necesariamente condenando e imponiendo siempre pena. Para ello, la propia Constitucin, y a partir de ella la legislacin secundaria, ha previsto una serie de presupuestos y condiciones, cuya presencia determina el sentido de la actuacin y decisin de la autoridad. Por lo que, si no se dan los presupuestos y condiciones para el ejercicio de la accin penal, el Ministerio Pblico no tiene por qu consignar; y eso no quiere decir "monopolio absoluto", sino observancia del principio de legalidad y de las garantas individuales que el propio artculo 21 constitucional encierra.
51 Vase "Resoluciones del Congreso Internacional de Derecho Penal" (celebrado en el Cairo, del 19 al 7 de octubre de ,1984), "Resea de Moiss Moreno Hernndez", en Revista Mexicana de Justicia, nm. 2, vol. lIT, abril-junio, 1985, pp. 303 Y ss.
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Para las decisiones arbitrarias, por supuesto las mayores limitaciones y controles. De ah que, nos parezca aceptable, en cambio, la afirmacin ~2 de que, si con relacin a las decisiones de la autoridad judicial {a que se refiere el artculo 21 de la Constitucin) se prev una serie de controles y medios de impugnacin, deben tambin establecerse para el ministerio pblico; pues, realmente no hay razn de que ste goce de una gran inmunidad por lo que hace a su funcin persecutoria enunciada por el mismo artculo 21. En efecto, no hay justificacin para que la facultad del Ministerio Pblico, en esta decisin de consignar o de no consignar, se ejerza sin lmites y sin mayores controles. Por el contrario, siendo -como se ha hecho normal as identificarlo-- un representante de la sociedad, entre otras de sus caractersticas, sta (la sociedad) no puede desear que el Ministerio Pblico haga uso de su poder de manera arbitraria; a la sociedad no le interesara que se acuse y castigue a los inocentes, como tampoco que se deje impune a los culpables. Por ello, es necesario el diseo de un rgimen de control para el ejercicio o no ejercicio de la accin penal; rgimen que comprenda, junto a los controles internos de orden jerrquico, un sistema de control jurisdiccional --como ya se ha previsto para otras actuaciones en el mbito de la averiguacin previa-, en el que tambin tenga cabida el recurso de amparo. Pero previendo con precisin -tambin por razones de seguridad jurdica-, los casos en que procedera el recurso de amparo, para mantener un cierto equilibrio y no se caiga en lo que temen algunos en el sistema inqui'Sitivo. IV.
DEBATE EN TORNO A LA ORGANIZACIN DEL MINISTERIO PBLICO. POR UNA REESTRUCTURACIN DE LA PROCURADuRA GENERAL DE LA REPBLICA
]. Antecedentes
a) Origen de la Procuradura General de la Repblica y su
vinculacin En el desarrollo histrico del sistema de justicia penal en Mxico, desde el inicio del Mxico independiente -yen virtud de las influencias de la legislacin espaola y del sistema procesal inquisi52
Hecha particularmente por Machorro Narvez, P., op. cit., p. 19.
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torial- se ha vinculado el fiscal y la fiscala al Poder Judicial. As puede observarse en la Constitucin de Apatzingn, que prevea que el Supremo Tribunal de Justicia constara de dos fiscales: uno para lo civil y otro para lo criminal, como se estableca en las ordenanzas de la Real Audiencia. Lo propio se observa en la Constitucin federal de 1824, que estipulaba que el Poder Judicial de la Federacin residira en una Corte Suprema de Justicia, que estara integrada con once ministros y un fiscal, sealndole a ste igual jerarqua que a un magistrado. Exactamente lo mismo que en ste, se estableca en la Constitucin de 1836, que se reitera en las Bases orgnicas de 1843. En el proyecto de Constitucin de 1853 (por prinlera vez) se establece el nombramiento de un procurador general de la nacin, dentro de las bases para la administracin de la Repblica; y, con fundamento en la Ley Lares, en diciembre de ese ao se estableci que el Ministerio Pblico sera un rgaillo del Poder Ejecutivo, mientras que el procurador general de la Nacin sera representante directo de los intereses del gobierno. 53 Durante la presidencia de Juan lvarez, en 1855 (noviembre) se ampliaron los poderes de los procuradores fiscales en la administracin de la justicia federal, con lo que se iniciaba el can1no para hacer de estos funcionarios, figuras representativas dentro del mbito judicial. Y a partir de la Constitucin de 1857, las figuras del fiscal y del procurador general tuvieron su ms significativa representacin en el Poder Judicial; pues, en efecto, decret que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se compondra de once ministros propietarios, cuatro supernumerarios, un fiscal y un procurador general. Durante el imperio de Maximiliano (1864 a 1867), fue expedida la Ley para la organizacin del ministerio pblico, que siguiendo el sistema francs, determinaba que ste dependa directamente del emperador, pero que actuara siempre bajo la direccin del procurador general. A fines de 1896, el secretario de Gobernacin, Manuel Gonzlez Coso, present al Congreso una iniciativa para reformar la Constitucin, suprimiendo los cargos de fiscal y de procurador general de la Suprema Corte de Justicia, creando a su vez a la Procuradura General de la Repblica. En 1899, los senadores firmantes del dic53 Cfr. Apuntes y documentos para la historia de la Procuradura General de la Repblica, Mxico, 1967.
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tamen de refonnas a la Constitucin, destacaron que siendo ptimos los resultados obtenidos por el Ministerio Pblico, se consideraba incompatible la existencia del fiscal con la del procurador general, ya que sus atribuciones eran muy similares; por tal motivo se estableci que la Suprema Corte de Justicia de la N acin quedara integrada por 15 ministros y que la ley establecera y organizara los tribunales de distrito y el Ministerio Pblico de la Federacin, estableciendo adems que los funcionarios del Ministerio Pblico y el procurador general de la Repblica seran designados directamente por el jefe del Poder Ejecutivo. El 3 de octubre de 1900, por decreto presidencial, se instituy la Procuradura General de la Repblica (PGR), siendo Rafael Rebollar el primer procurador general de la Repblica. Ya desde la ltima dcada del sigl0' pasado, se haba producido una gran inquietud en cuanto a la reorganizacin del Poder Judicial, habindose presentad0' al Congreso dos iniciativas de ley, una relativa a la Ley orgnica del artculo 96 de la Constitucin, que se refiere a la 0'rganizacin, funciones y competencia de los tribunales federales, y otra relativa a la Ley Orgnica de l0's artculos 101 y 102 de la Constitucin. En diciembre de 1908 se cre la Ley de organizacin del Ministerio Pblico, que enfatiz su carcter de auxiliar de la administracin de justicia. El 12 de diciembre de 1914, Venustian0' Carranza expidi un decreto denominado Bases para un nuevo sistema de organizacin judicial, con el propsito de hacer expedita y efectiva la administracin de justicia y asegurar a todos l0's habitantes del pas la efectividad y el pleno g0'ce de sus derechos y la igualdad ante la ley.
b) La PGR en la Constitucin de 1917
Con la Constitucin de 1917, se regula la institucin del Ministerio Pblico en el artculo 21, que al ser presentado ante el C0'n~ gres o por el presidente Carranza fue objeto de mltiples discusi0'nes, s0'bre todo con relacin a la funcin persecut0'ria de los delitos. En cambio, en el artculo 102 se estableci que la ley organizar al Ministerio Pblico de la Federacin, cuyos funcionarios sern nombrad0's y removidos libremente por el Ejecutivo, debiendo estar presidid0's por un procurador general, el que deber tener las mismas calidades requeridas para ser magistrado de la Suprema Corte; regulando tambin que corresponde al Ministerio Pblic0' la persecu-
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cin de los delitos de orden federal, desde la solicitud de rdenes de aprehensin contra los reos, as como cumplir con la secuela del procedimiento para responsabilizarlos, persiguiendo tambin que la justicia sea pronta y expedita. As tambin se determina que el procurador general de la Repblica intervendr personalmente en todos los negocios en que la Federacin fuere parte, y en los casos de los ministros, diplomticos y cnsules generales, y en aquellos que se suscitaren entre dos o ms estados de la Unin, entre un estado y la Federacin, o entre los poderes de un mismo estado. Adems, se establece que este funcionario ser el consejero jurdico del gobierno, y tanto l como sus agentes se sometern estrictamente a las disposiciones de la ley, siendo responsables de toda falta u omisin, o violacin en que incurran con motivo de sus funciones. Emanada de la Carta Magna, surgi la Ley de organizacin del Ministerio Pblico Federal, en la que siguiendo las directrices constitucionales, se le asign un carcter imprescindible en el proceso penal a dicha institucin. A partir del gobierno de Adolfo de la Huerta (mayo 24 de 1920 a noviembre 30 de 1920) y de Alvaro Obregn (diciembre 10. de 1920 a noviembre 30 de 1924), desaparecen del rubro del gabinete la Secretara de Justicia y el Departamento de Justicia, mencionados en el gabinete de don Venustiano Carranza, procedindose en los siguientes sexenios a designar nicamente procurador general de la Repblica. El Ministerio de Justicia desaparece al corresponder sus funciones a la PGR, cuyas facultades se fueron regulando y organizando a partir de la Ley reglamentaria del artculo 102 de la Constitucin y de las Leyes orgnicas del MPF de 1942, 1955 Y 1974. Las atribuciones en ellas sealadas hicieron que al mismo tiempo se extinguieran las facultades que originalmente correspondieron al Ministerio de Justicia, como son las que se refieren a las facultades de consultora tcnico-jurdica y las de dictmenes y asesoras a todo el gabinete ministerial; razones por las cuales, a partir de 1900, ao en el que naci la reforma judicial, las atribuciones de la Secretara de Justicia fueron palideciendo hasta ceder el paso a la institucin de la Procuradura General de la Repblica, que entre otras cosas, le aseguraba ese control al Poder Ejecutivo, y no al Poder Judicial, a quien originalmente pareca corresponder.
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2. Debate en torno a funciones incompatibles del M. P. Y sobre la separacin de la funcin persecutoria de la P. G. R.

Distinguidos juristas -como Luis Cabrera y Fix-Zamudio-, hace tiempo, han opinado que la funcin de procurar el cumplimiento de la ley, es incompatible con la de representar al Estado, por estar integrada con funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo mismo. El procurador general de la Repblica es el consultor jurdico del gobierno por mandato de la Constitucin y, como consecuencia, el Ministerio Pblico puede ser, en determinado momento, mal regulado.r de dos funciones antagnicas, sobre todo si no est integrado con personal idneo y responsable.
a) Propuesta de Luis Cabrera
En una carta que Luis Cabrera le dirigi el 15 de septiembre de 1932 al entonces procurado.r general de la Repblica licenciado Emilio Po.rtes Gil, expres, entre otras cosas: El doble y casi incompatible papel que el Ministerio Pblico desempea, por una parte como representante de la sociedad, Procurador de Justicia en todos los rdenes, y por o.tra parte como consejero jurdico y representante legal del Poder Ejecutivo, es algo que quizs en lo futuro se corrija constitucionalmente separando estas funciones, que tienen que ser necesariamente antagnicas. En nue&tro medio, .,. el doble papel del Ministerio Pblico le hace sacrificar en la mayor parte de los casos su misin de Procurador, con tal de sacar avante los propsitos del Gobierno, de quien es, al mismo tiempo, Consejero y representante. De las dos misiones encomendadas al Ministerio Pblico, la ms alta y la ms trascendental es la de procurar la justicia, tanto por medio del ejercicio de las acciones penales cuanto, principalmente, por su intervencin en la materia de amparo. Para usted no es secreto que la causa verdadera del desprestigio y del desdn con que se miran los pedimentos del Ministerio Pblico en materia de amparo, deriva principalmente de la parcialidad con que esos pedimentos se hacen o cuando menos de la parcialidad que se supone motiva esos pedimentos. El Ministerio Pblico cuando se trata del amparo, y sobre todo cuando se trata de amparos contra actos de las autoridades administrativas, tiene casi siempre que torturar su criterio, no precisamente para procurar la justicia, sino al contrario, para evitar que
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la justicia ampare a los particulares contra actos de las autoridades administrativas. Y el da en que el Ministerio Pblico, en sus pedimentos en materia de amparo y en todos sus dems actos no reconozca ms superior que la Ley y la Justicia, el papel del Ministerio Pblico se dignificar y tomar en nuestra administracin de justicia elaIto y trascendental papel que las leyes han querido darle. 54 El criterio sustentado en esta carta fue confinnado por Luis Cabrera en el estudio sobre La misin constitucional dl pnocurador general de la Repblica, que present (en el mismo ao) al Consejo Jurdico Nacional, habiendo propuesto como remedio el que "deba refonnarse la Constitucin de la Repblica en todo lo que se refiere a la composicin del Poder Judicial y del Ministerio Pblico". Concretamente propuso: lII. El Jefe del Ministerio Pb:ico debe ser designado por el Congreso de la Unin, ser inamovible y tener la misma dignidad que los Ministros de la Suprema Corte. IV. El Jefe del Ministerio Pblico debe formar parte de la Suprema Corte y hacerse or en sus sesiones personalmente o por medio de delegados. V. El Ministerio Pblico debe ser independiente del Poder Ejecutivo y pagado dentro del presupuesto del Poder Judicial. Independientemente de la Institucin del Ministerio Pblico habr un abogado o Procurador General de la Repblica. 55 Con estas propuestas, Luis Cabrera provocaba realmente un cambio profundo en el sistema de justicia.
b) Postura de Portes Gil
Como contrapartida a la propuesta de Luis Cabrera, surgi la respuesta del entonces procurador general Emilio Portes Gil, quien
54 Cfr. Cabrera, Luis y Emilio Portes Gil, La misin constitucional del procurador general de la Repblica, 2a. ed., Mxico, Ed. Botas, 1963, pp. 37-42; vase tambin, Ceniceros, J. A., "Glosas constitucionales: el artculo 21 constitucional. La funcin del ministerio pblico. Responsabilidad, eficacia y honestidad del ministerio pblico", en Criminalia, ao XXIX, 1963, pp. 2-13. 55 Cabrera, Luis, "La misin constitucional del procurador general de la Repblica", en el libro del mismo nombre citado en la nota anterior, pp. 43-73, particularmente pp. 58-61.
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con el fin de hacer compatibles tales funciones antagnicas habl de la responsabilidad como clave, de la: "responsabilidad ante la ley, ante el Gobierno, ante la sociedad, verdadera y autntica responsabilidad", como "la nica posibilidad humana de perfeccionamiento del Ministerio Pblico, lo mismo que de toda la justicia y de todas las instituciones sociales". Sostuvo, adems., la independencia del Ministerio Pblico con la S.C.J.N., "para que este alto Tribunal realice la supremaca de judicial como postulado de nuestro Derecho Constitucional". ~6
e) Discusin posterior
Las posiciones de estos dos juristas son las que se han venido reiterando con posterioridad, a travs de argumentos en cierto modo similares a los expuestos por los dos distinguidos juristas. En efecto, de manera constante se ha planteado la controversia entre los que sostienen que son "incompatibles" las funciones de consejero jurdico y de representante del gobierno con las de investigacin y persecucin de los delitos, incluyendo el ejercicio de la accin penal, y que por lo mismo ambas atribuciones deben conferirse a rganos diversos.; y por el contrario, aqullos que afirman que resulta "correcta" la solucin establecida por el Constituyente de Quertaro, al atribuir estas dos funciones a un solo rgano dependiente directamente del departamento ejecutivo. 57 En 1971 volvi a surgir la controversia sobre este tema, a raz de una iniciativa legislativa presentada por diputados del PAN, en la que se retoman las ideas de Luis Cabrera para proponer la separacin de las funciones constitucionales del procurador general de la Repblica y las del jefe del Ministerio Pblico FederapB Concretamente se propona reformar los artculos 94, 102 Y 90 de la Constitucin, para que en la integracin del Poder Judicial Federal figurara un fiscal como jefe del Ministerio Pblico; separar las funciones del Ministerio Pblico de las del procurador gel1eral, representante del Ejecutivo ante los tribunales y su consejero jurdico, e integrar en el Ejecutivo las funciones del procurador general.
50 Por Gil, Emilio, "La misin constitucional del procurador general de la Repblica", en la misma obra citada anteriormente, pp. 81-101. 'ir Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 181. ~B Cfr. L Legislatura, Debate Parlamentario: El Ministerio Pblico como parte del poder judicial, Mxico, 1977, sobre todo pp. 15-30.
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Realmente son pocas las diferencias de esta iniciativa y las propuestas de Luis Cabrera. La ms visible radica en la forma en que debera designarse al jefe del Ministerio Pblico. Mientras que Luis Cabrera sostena que la designacin debera corresponder al Congreso de la Unin, la iniciativa panista sealaba la conveniencia de que el nombramiento se efectuara por el presidente de la Repblica con aprobacin del Senado, en trminos idnticos que a los ministros de la Suprema Corte. La iniciativa panista fue desechada por las Comisiones Unidas, primera de Justicia y de Estudios Legislativos, de la Cmara de Diputados, en su dictamen de 29 de septiembre de 1976, habindose apoyado esencialmente en los razonamientos de que no era vlido afirmar que las funciones del Ministerio Pblico fueran ms afines al Poder Judicial que al Ejecutivo, designando a su jefe como fiscal judicial, porque ello sera totalmente contrario al espritu de la reforma propuesta por don Venustiano Carranza en su proyecto de Constitucin, en el cual se pretendi superar la arbitrariedad de que el acusador 10 fuera el sentenciador, pues en tal forma se pondran en entredicho las libertades de los individuos al poder ser acusado por el mismo funcionario judicial que posteriormente resuelve la procedencia o improcedencia de la misma acusacin. 59 Ms recientemente, Fix-Zamudio tambin participa en este debate y propone soluciones alternativas a la situacin insatisfactoria que guarda la institucin en nuestro pas. El primer problema que se plantea es el relativo a la unidad o divisin de los rganos del Ministerio Pblico; y, retomando los planteamientos de Luis Cabrera en el Congreso Jurdico de 1932, considera tambin que son incompatibles las funciones de asesora jurdica y el ejercicio de la accin penal que se confiere al Ministerio pblico. oo Afirma que aqullas, que el artCulo 102 constitucional otorga al procurador general de la Repblica, deben considerarse de carcter administrativo, por lo que es correcto que dicho procurador est situado en la esfera del rgano ejecutivo, ya que lo que el Constituyente pretendi fue "contar con un abogado general al servicio del gobierno de la Unin, funcin que ostensiblemente se ha descuidado en nuestro pas". 61
59 Cfr. Debate Parlamentario, pp. 31-36; vase, tambin, Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 182. 6() Fix-Zamudio, Hctor, "La funcin constitucional del Ministerio Pblico", en Anuario Jurdico, V, 1978, pp. 145-195. 61 Op. cit., p. 186.
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Por el contrario --dice- las atribuciones conferidas al Ministerio Pblico en sentido estricto, para la investigacin de los delitos y el ejercicio de la accin penal en el proceso penal, tienen claramente naturaleza judicial, en cuanto se traduce en la actividad de un rgano pblico, que colabora con el juez penal para resolver sobre la culpabilidad o inocencia del inculpado. 62 Seala las ventajas que tendra la separacin de las funciones administrativa y judicial 63 y describe las funciones que cada rgano tendra. Pero reconoce que en el derecho mexicano sera difcil -una vez hecha la separacin- encuadrar al Ministerio Pblico dentro del organismo judicial; por lo que, considera que es factible, como un primer paso, conferir a los miembros del propio Ministerio Pblico las mismas garantas de ingreso, estabilidad e independencia de los integrantes de la judicatura. Concluyendo: "El Procurador General de la Repblica y los procuradores generales locales, situados correctamente dentro del mbito del ejecutivo, deben limitarse a la asesora jurdica del propio ejecutivo y a la defensa judicial y extrajudicial de sus intereses, hacer examen tcnico de los proyectos de ley que elaboran las diversas dependencias gubernamentales, ... "&4 "El Ministerio Pblico debe circunscribirse a su actividad propia y natural de investigacin de los delitos y ejercicio de la accin penal, de buena fe con espritu de justicia"; siendo preciso "limitar la hipertrofia que se le ha ocasionado en nuestros ordenamientos legales, en virtud de una indebida interpretacin del artculo 21 constitucional, ..." 65 3. Nuestra propuesta Con relacin a la discusin iniciada en 1932 por Luis Cabrera y Portes Gil en torno a la organizacin del Ministerio Pblico, cuyas posturas han sido retomadas y reiteradas con posterioridad, resulta
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Op. cit., p. 186.
"La separacin de las funciones administrativa y judicial de la institucin en rganos distintos tendra, a nuestro modo de ver, claras ventajas, ya que por lo que respecta al procurador o abogado general, tanto en la esfera federal como en las locales, su estructura como organismo con funciones exclusivas de asesora y representacin de los gobiernos respectivos, le permitira realizar con eficacia estas atribuciones, especialmente la del consejo legal que tanto se requiere en asuntos de trascendencia poltica y social", p. 187. 64 Op. cit., p. 194. 65 Op. cit., pp. 194-195.
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oportuno volver a esa controversia y ofrecer alguna alternativa. Nos inspiran, para ello, algunas de las sugerencias del eminente jurista Fix-Zamudio. a) Al hablar de "alternativas", de antemano se est adoptando una postura que se trata de apartar del estado actual de las cosas en torno del Ministerio Pblico. Esa postura, que se coloca en la lnea de los argumentos utilizados por Luis Cabrera y Fix-Zamudio, se basa tambin en consideraciones histricas, que observa la funcionalidad del Ministerio Pblico en el transcurso del tiempo en los trminos en que est diseado por la Constitucin de 1917. Si quince aos despus de su consagracin en la ley fundamental, concurriendo en esta institucin toda una gama heterognea de atribuciones, Luis Cabrera hizo notar la necesidad de su reorganizacin, 75 aos despus ello se hace an ms patente. En efecto, se han hecho frecuentes afirmaciones sobre la infuncionalidad o disfuncionalidad del Ministerio Pblico, al grado incluso que ha alcanzado un alto nivel de "desprestigio". Esta disfuncionalidad y desprestigio se ha manifestado, sobre todo, en el mbito de la funcin persecutoria que tiene el Ministerio Pblico, que ha llevado, por otra parte, a dudar si realmente se trata de una institucin de "buena fe" o no. La funcin de consejero jurdico y de representante del gobierno, que es esencial en nuestro sistema jurdico, ciertamente se ha visto minimizada, sobre todo por el incremento desmesurado de la atencin en la investigacin y persecucin de los delitos. En efecto, el aumento exorbitado -tanto cuantitativo como cualitativo-- que ha alcanzado en los ltimos tiempos el problema de la delincuencia, le ha dado una creciente e inigualable importancia a la funcin persecutoria del Ministerio Pblico, al grado de pensar que es la nica funcin que tiene este organismo. Su constante reestructuracin a que se le ha sometido ltimamente se relaciona precisamente con esta funcin. Pero ese incremento en la funcin persecutoria, no ha aparejado un incremento en la calidad de esa funcin. Por el contrario, el desbordamiento provocado por el fenmeno delictivo ha hecho que el ejercicio del poder conferido al Ministerio Pblico -del que depende directamente la polica judicial- con frecuencia se salga de sus cauces constitucionales y legales. Ese desbordamiento ha implicado violaciones a los derechos humanos y, consecuentemente, desprestigio de la institucin; lo que, a su vez, ha motivado ajustes
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legislativos., que procuran frenar ese desbordamiento y garantizar los derechos de los ciudadanos. Esos excesos a que ha llegado esta institucin, tan insistentemente caracterizada como de "buena fe", ha motivado tambin, en gran medida, la creacin por el propio Estado de organismos controladores de la actividad, como es el caso de la SECOGEF y de la CNDH y sus correlativos. en el mbito local, o la creacin de organismos paralelos, que indican la poca eficacia en la funcionalidad del Ministerio Pblico, como sucede con la existencia (desde 1948) de la Procuradura Fiscal de la Federacin, que absorbe parte de las atribuciones histricas del Ministerio Pblico Federal. Por esa razn han surgido, tambin, distintos tipos de procuraduras (del consumidor, de proteccin al medio ambiente, de proteccin al menor, etctera), qe han venido a sobrecargar la administracin y el gasto pblico y, por supuesto, a restarle credibilidad y hasta razn de ser a ciertas instituciones tradicionales. b) Siguiendo en lo esencial la tesis. de Luis Cabrera y Fix-Zamudio, proponemos tambin la separacin de las actuales funciones conferidas al Ministerio Pblico en dos grandes grupos, para que sean atribuidas a dos rganos diferentes. 1. Por una parte, la funcin de consejero jurdico del gobierno, y representante del gobierno (federacin) en los juicios. en que ste fuere parte. 66 Esta funcin estara a cargo del procurador general de la Repblica, quien dependera directamente del presidente de la Repblica. La institucin que representar sera la Procuradura General de la Repblica, como una dependencia del Ejecutivo federal, con rango de secretara de Estado, tal como actualmente 10 es, pero con una funcin ms reducida que, por ello, adquirira su rango y su dignidad constitucionalmente reconocidos. 2. Por otra, la funcin de investigacin y persecucin de los delitos, encargada estrictamente al Ministerio Pblico en trminos del artculo 21 constitucional. La institucin del Ministerio Pblico, que tambin dependera del Ejecutivo, estara a cargo de un fiscal general, que sera designado por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado; pero que, funcionalmente hablando, sera "independiente", gozara de autonoma y estara regido por los di66 Vase el listado de atribuciones que sobre el particular establecen las Leyes orgnicas de la Procuradura. Vase, tambin, sobre este tema, Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, "Ministerio Pblico y abogaca del Estado", en Boletn del Instituto Comparado de Mxico, Mxico, UNAM, enero-abril, 1961, ao XIV, nm. 40, pp. 37 a 64.
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versos principios que actualmente han sido reconocidos como caractersticos de la institucin. A diferencia de 10 que sostienen Luis Cabrera, Fix-Zamudio y la propuesta legislativa de 1971, consideramos que la Fiscala General o Ministerio Pblico, como institucin, no dependera del Poder Judicial sino del Ejecutivo. De antemano somos de la idea de que cualquiera que sea la dependencia en esta materia relacionada con la funcin del Ministerio Pblico tiene sus inconvenientes, al lado de ciertas ventajas por supuesto. Pero, el inclinarse porque el Ministerio Pblico se adscriba a alguno de los tres poderes existentes -porque no resultara admisible que el Ministerio Pblico constituyera un cuarto poder-, obedece precisamente a la conviccin de que ello representa menos inconvenientes que cualquiera otra adscripcin. c) Hacer depender al Ministerio Pblico del Poder Judicial, nos llevara a admitir que el Poder Judicial, se convirtiera en juez y parte, y que la funcin persecutoria no encontrara precisos lmites con relacin a la funcin jurisdiccional. Podra ello llevarnos, con mayor razn, a la situacin duramente combatida por el mensaje de Carranza, de que los jueces "son los encargados de averiguar los delitos y de buscar las pruebas", adems de juzgarlos. No se garantizara un sistema procesal acusatorio; podra, en cambio, acentuarse el carcter inquisitivo, aun cuando legislativamente se le dotara de autonoma. Adscribirlo, como 10 est actualmente, al Poder Ejecutivo, sera sin duda objeto de observaciones crticas, como las de Luis Cabrera, en cuanto que tampoco sera independiente de ste, dado que su titular sera nombrado por el presidente de la Repblica. Sin embargo, esa adscripcin no puede o no debe ser obstculo para que el Ministerio Pblico ponga "toda la fuerza moral de su autoridad al servicio de la justicia" y de la sociedad. La fUJIlcin trascendental del Ministerio Pblico, de investigar y perseguir los delitos, podr cumplirse a mayor cabalidad, si mantiene su existencia desvinculada formal (y materialmente) del rgano judicial. Discusin aparte ser la relativa a la accin penal, de si queda a discrecin o arbitrio del fiscal general ejercitarla o no, plantendose que en este ltimo caso -como ya se vio-- se sujete al control judicial; el que, sin duda, se ejercitar, a su vez, de manera ms
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serena e imparcial si ambos rganos no tuvieran una dependencia (o tronco) comn. El adscribirlo al Poder Ejecutivo, por otra parte, no obedece al hecho -como lo argument Portes Gil- de que es a ste "a quien compete la poltica criminal en materia de delincuencia", y que "divorciar las funciones sociales del Ministerio Pblico de la accin del Ejecutivo" es "hacer renunciar al Ejecutivo de una de sus ms altas funciones",67 porque la funcin poltico-criminal no se agota en la actividad del Ejecutivo, sino que se ejerce por cada uno de los diversos rganos del Estado. De ah que se hable de una polticacriminal legislativa, de una judicial y de una ejecutiva, independientemente de quin la disea. d) Por su naturaleza misma, el Ministerio Pblico es un rgano "dependiente". Por razn del propio principio de la divisin de poderes, consagrado en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos -yen la de todos los Estados modernos de derecho--, no resulta admisible la existencia de un rgano independiente de los tradicionalmente reconocidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), pues dicho rgano representa tambin la concentracin de una parte del poder estatal. De ah que a dicho poder que se le ha atribuido al Ministerio Pblico, se le considere parte integrante del poder ms amplio que se le ha atribuido al Ministerio Pblico, se le considere parte integrante del poder ms amplio que se le ha atribuido a alguno de los otros rganos del Estado. Si se admitiera la idea de que el poder del Ministerio Pblico -que se manifiesta en la "persecucin de los delitos"- es parte del poder que corresponde al rgano judicial, entonces: por un lado, no tendra razn de ser la distincin orgnica y funcional que establece el artculo 21 constitucional; por tanto, las funciones estatales de procurar y administrar justicia (stricto sensu), que actualmente tienen sus propias dimensiones y se rigen por especficos criterios, resultaran identificadas. Las estructuras procedimentales careceran de sentido, lo mismo que algunas figuras o instituciones procesales, como es, por ejemplo, la defensa y la observancia de garantas. Por otro, si lo que se quiere es darle al Ministerio Pblico la dignidad que le corresponde, tal objetivo no se lograra si tomamos en cuenta que la misma situacin se plantea con relacin al Poder Judicial, que est urgido de transformacin orgnica y funcional.
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Cfr. op. cit., pp. 89-90; vase, tambin, Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 181.
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Menos inconvenientes -o ms convenientes, si se quiere- plantea la dependencia del Ministerio Pblico al Poder Ejecutivo, si se le sujeta a una serie de controles, como cada vez se ha venido haciendo, hasta las ltimas reformas constitucionales. 68 e) Ahora bien, el hecho de que tanto el procurador general como el fiscal general dependan del Ejecutivo, podra a primera vista representar ciertos inconvenientes, lo que sin duda sera tomado como punto de crtica. Esto, sobre todo, cuando el procurador general, en representacin del gobierno (federacin) en los juicios en que ste fuere parte --o en representacin de las diversas dependencias del Ejecutivo, cuando las mismas litigaran como actores o como demandados-- tuviera que acudir ante el representante social (M.P.), pues en esos casos se cuestionara si el Ministerio Pblico (fis.cal) pondra toda la fuerza moral de su autoridad para actuar independiente e imparcialmente, dado su parentesco con el representante del gobierno. Pero el inconveniente es superable, y lo es en mayor medida que los que se derivaran de colocar al Ministerio Pblico bajo el mismo techo que el juzgador. En el sistema procesal que supedita al Ministerio Pblico al Poder Judicial, se propicia que, estando ambos bajo el mismo techo (investigador y juzgador), el rgano investigador tenga influencia decisiva en el dictado de la sentencia, y viceversa, como sin duda sucede en el sistema inquisitivo. Todas las funciones procesales estaran de facto reunidas en manos de un nico rgano: la iniciativa para la averiguacin del delito, la averiguacin dirigida a la verdad de todas las circunstancias importantes, en contra como en favor del sospechoso, y, finalmente, la influencia decisiva sobre la valoracin final de lo as indagado, estara en manos del Poder Judicial; ste se convertira en el detentador de (casi) todo el poder penal estatal. /) La separacin funcional y orgnica podra ser objetada, diciendo que ello implicara hiperinflacin administrativa y erogaciones que repercutiran fuertemente en el gasto pblico, en detrimento de otros rubros importantes de la administracin pblica. Pero, lo cierto es que una reforma en este sentido traera aparejada cambios importantes en otros sectores. Aparte de fortalecer la figura del procurador general en su funcin de representante del gobierno federal y de consejero jurdico del Ejecutivo federal, para que adquiera su autntico rango de abo68
Cfr. D. O. del 3 de septiembre de 1993.
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gado de la nacin, lo que implicara ciertos ajustes constitucionales,69 habra que reflexionar tambin, si no sera conveniente aglutinar en un solo organismo toda esa gran cantidad de dependencias y funciones que en forma anrquica flotan en la atmsfera de la administracin pblica y que de alguna u otra manera se relacionan con problemas de justicia, ya sea en materia laboral, agraria, del medio ambiente, o relacionada con 10 contencioso administrativo, con los menores, los consumidores, etctera. Para recobrar la unidad con relacin a un gran nmero de esas funciones, valdra la pena pensar nuevamente sobre una figura que ya tuvo historia en la justicia mexicana y que podra aglutinar en su seno toda --o gran parte- de esa materia dispersa. Me refiero a la Secretara de Justicia -o, tambin llamado, Ministerio de Justicia-, cuya ereccin implicara la supresin de un sinnmero de dependencias creadas anrquicamente y que en muchas de las veces funcionan sin mayor control. Considero que no pueden haber mayores razones para justificar la existencia de dependencias administrativas como, por ejemplo, la SECOGEF, la Procuradura Social o la Procuradura de Defensa del Consumidor, que las que pueden servir de base para la existencia de una secretara de justicia. sta, a diferencia de otras dependencias, surgidas como meros sucedneos, responde a funciones esenciales que corresponde atender el Estado a travs. de su rgano ejecutivo. Hemos, de paso, tocado otra problemtica; pero, es que, la que motiv este trabajo, mucho tiene que ver con aqulla. Por ahora, slo la enunciamos; pero con ello queremos manifestar nuestras inquietudes para prximos debates, las que no buscan ms que lograr mejores alternativas para el mejor funcionamiento de la justicia en nuestro pas..
S9 Muchas de las diversas funciones que se contemplan en las secretaras de Estado, que atienden las direcciones jurdicas, por ejemplo, seran materia de atencin del procurador general. As se lograra la unificacin de criterios, tanto para el diseo de proyectos legislativos que interesan las diversas materias que conoce el Ejecutivo federal, como para su interpretacin, entre otras.
EL MINISTERIO PBLICO. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO EN ITALIA * Alfredo

SUMARIO:
GAITO
l. Reformas, cultura procesal y oposicin; 11. Presiones internacionales; 111. Caractersticas de la facultad de acusacin; IV. Ambigedad; V. Papel del Ministerio Pblico en el proceso penal; VI. Organizacin; VII. Exigencia de "coordinacin" y funcionamiento de la "Superprocura"; VIII. Distorsin de las funciones.
I.
REFORMAS, CULTURA PROCESAL y OPOSICIN
En el contraste entre el momento hipottico y el momento fctico de la aplicacin de la ley penal, que representa un aspecto de la contradiccin intrinseca en la misma legislacin penal -replanteada en todos los pases debido a la necesidad de una vasta despenalizacin, de seleccionar los hechos que deben juzgarse, y a la contextual exigencia de eficaces controles jurisdiccionales en el proceso-, se encuentra uno de los problemas ms graves del derecho procesal penal y de la poltica del derecho. A esto deben agregarse las obvias implicaciones, al menos en referencia a la obligatoriedad o discrecionalidad, acarreadas por el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico. Al respecto hay reacciones institucionales que convierten a ese hecho en 00 argumento todava prcticamente tab. Estos son los considerandos mnimos para un replanteamiento del problema que no puede ser pospuesto. Hoy son ya decenios en los que cada poltica de contraste recae en el proceso penal. Con un error metodolgico evidente, el proceso penal se convirti, en Italia, no solamente en el nico elemento de control de la criminalidad, sino tambin, debido al clamor que acompaa a las ini-
Traduccin de Lorenzo Crdova Vianello.
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ciativas, a las encuestas y a las decisiones. de los magistrados especializados en este sector, en el instrumento privilegiado para la resolucin de cuestiones polticas y de problemas de orden pblico. En el estado actual, ante la ausencia de seales que indiquen un pronto cambio, si todo contina con la actual inercia --descargando en la justicia penal todas las deficiencias del pas-, ser inevitable tambin el fracaso del nuevo proceso penal (establecido por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1988) ya "contrarreformado" (en 1992). De este modo, en Italia pesa la falta de valor para adoptar opciones radicales. Un cambio de fondo en relacin con los sistemas establecidos y con las dinmicas operativas, fue provocado, si bien con notable retraso, con la creacin del llamado "F.B.I. italiano" y con la "Superprocura". Una vez ms, no obstante, la voluntad innovdora de los polticos choc contra los temores, las inquietudes, las reticencias y la hostilidad de los aplicadores de la ley. Son, entonces., equivocados los cambios? Antes de llegar a conclusiones apresuradas, debemos tomar en cuenta, con plenitud de conciencia, que la solucin anterior no es definitivamente nueva. En efecto, cada vez que se trat de hacer reformas de peso, existi hostilidad entre los adeptos a los trabajos. Se trata del llamado "sndrome de la reforma". A propsito, ya muchos han recordado eficazmente las palabras pronunciadas por el abogado general Sguier ante el Parlamento de Pars en 1786, para contestar a quien pretenda el proceso penal francs vigente entonces, quien afirmaba: "En el curso de los siglos, nuestras leyes llegaron, de alguna manera, al mximo grado de perfeccin del cual es susceptible la legislacin humana". Tres aos despus, no obstante, estallara la Revolucin ... y todo el resto. El ao pasado muchos magistrados italianos se expresaron en contra de la "reforma", asumiendo el papel de defensores del status qua frente a las innovaciones referentes a la "Superprocura" y a todo aquello que pudiera tocar el ejercicio de la accin penal. Despus, se desat "tangentpolis", y se tuvo noticia reiterada de operaciones policiacas cada vez ms eficaces y brillantes. No s si, en perspectiva, la investigacin desatada y que inici en Miln est destinada a asumir el valor de una nueva Revolucin francesa; pero es cierto que, con ella, una realidad aflor a los ojos de todos: los hombres y los medios. existen, pero faltan, solamente, las estructuras ideolgicas y mentales necesarias para hacer funcionar bien la "carpa y las marionetas".
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No es discutible la perdurable dificultad para extirpar las posibles y probables infiltraciones que se dan en los mismos rganos institucionales; pero la criminalidad slo puede ser combatida con un mayor profesionalismo y preparacin de la polica judicial y de las dependencias del Ministerio Pblico. As, no basta para ello el mero proceso penal, aunque ello no implica que ste sea intil, como se ha planteado por varios. Ante todo, fue el mismo Cdigo de Procedimientos Penales de 1988 el que deline los instrumentos para hacer afluir al banco de datos instituido en el Ministerio del Interior las informaciones concernientes a la criminalidad (adquisicin de copias de las actuaciones; transmis.in de los datos relativos a armas, municiones y explosivos y de las sustancias estupefacientes). La realidad documenta, no obstante, que la recopilacin de datos es de una modestia tal que representa un resultado negativo; hay que preguntarse, por ello, si la causa del problema radica, entonces, en las deficiencias legislativas o en algn otro lado. Fue el Cdigo Vas.salli el que dise un nuevo modelo de averiguacin y concedi a los rganos investigadores e inquisitorios posibilidades efectivas de simplificacin, mayor agilidad y ductilidad de movimiento, concreta disponibilidad de la polica judicial por parte del Ministerio Pblico, y una real coordinacin entre los entes pblicos encargados de la investigacin. Qu hacer, por ello, frente a las innegables dificultades para actuar? Vuelve a proponerse la alternativa entre la culpa de la ley y las resistencias preconcebidas. En fin, el nuevo (pero ya modificado y contrarreformado) Cdigo de Procedimientos Penales se ha encauzado, claramente, en el camino de las investigaciones coordinadas. Se trataba, al inicio, de una coordinacin meramente horizontal y espontnea; el funcionamiento del mecanismo, fundado solamente en la buena disposicin de los. individuos, haba conducido a resultados no concluyentes; por ello, se reorient el problema hacia una coordinacin vertical, es decir, a una regulacin y a un control por un rgano jerrquicamente superior y, a la vez, responsable. No obstante, es cierto, falta todava esclarecer cul debe ser la autoridad facultada para establecer los lineamientos que guen en definitiva la poltica criminal. Por otro lado, se le atribuyeron facultades. francamente excesivas a los rganos de la "Superprocura", especialmente en el sector penitenciario. A pesar de ello, frente a la hostilidad manifestada en varios
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niveles, debemos preguntarnos, ante todo, si tambin la "Superprocura" es en verdad tan bizarra y destinada al fracaso por carencias intrnsecas, o bien, todo lo contrario. Adems, debemos individualizar quin y por qu quiso dar a la "Superprocura" el carcter autoritario introducido cOln el decretoley Scotti-Martelli. En fin, se trata de aclarar por qu motivo oscur9 los jueces, siempre tan cuidadosamente atentos al res.pecto de sus atribuciones, no denunciaron este fenmeno involutivo que, si no es eliminado prontamente, podra transformarse en la clsica falla de toda la estructura, anulando, as, los valores ms intrnsecos del mbito jurisdiccional. Esta aproximacin, que explica y denuncia los males, disfunciones y preconceptos en el tono corrosivo que me es propio, podra generar una falsa impresin inicial: la excesiva animadversin y espritu polmico tout CiOurt. Al contrario, considerando la heterogeneidad de los aqu comunicados y de las experiencias que cada uno de los ponentes est en grado de proponer, considero a ste el lugar ideal para plantear dudas y proponer interrogantes con la finalidad de establecer el debate encaminado a poder adquirir una "conciencia universal" --es decir que sobrepase los augustos confines de las experiencias nacionales en particular- del estado de la organizacin, de la eficacia y de la eficiencia de la funcin acusadora en el proceso penal.
II. PRESIONES INTERNACIONALES
Los organizadores de este simposio han considerado necesario privilegiar la discusin en torno a estos temas. La actualidad de los argumentos propuestos y la autoridad de los ponentes se plantean como ejemplo para todo aquel que pretender, en un futuro, re:tlizar anlizar en torno al tema. No puede, de este modo, negarse seriedad al programa del simposio, en cuanto a la seleccin de los temas de discusin, ni en cuanto a la eleccin de los ponentes. No obstante, deseo expresar una preocupacin -aparentemente en contradiccin con 10 apenas expresado-- relacionada con el calendario de actividades. Este encuentro serio, riguroso y bien estructurado, me parece un poco demasiado denso, precisamente por la multiplicidad y la variedad de las intervenciones programadas y, con ello, propenso a caer en la clsica "discusin entre sordos" a causa
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de la falta de espacio para un debate articulado. A pesar de ello, el prestigio de los participantes y las expectativas de una sociedad en formacin determinarn, ciertamente, la apertura hacia menos espacios para confrontar hiptesis ms concretas, dejando de lado las comunes e intiles disquisiciones descriptivas y las estriles diatribas sobre grandes y vagos temas referentes a las funciones abstractas del Ministerio Pblico. Debemos esperar que los resultados de este encuentro permitan superar los viejos obstculos, y favorezcan la realizacin del "paso avante" para todos los estudiosos de las autoridades polticas a quienes compete definir y realizar constantemente ajustes adecuados a la estructura de la justicia (no slo penal). Quisiera, adems, subrayar desde ahora que la utilidad del simposio es notable tambin para forzar la disponibilidad de la magistratura italiana y extranjera a debatir sobre los mecanismos de simplificacin y sintetizacin del proceso penal en general, y sobre las verdaderas. lagunas que aquejan la obligatoriedad de la accin penal y la ubicacin estructural e institucional del Ministerio Pblico. Tambin, en relacin con esto ltimo, es necesario dar pie a una seria discusin. No debemos olvidar, en efecto, que desde hace algn tiempo el Consejo de Europa ha invitado a las autoridades de los pases en los cuales rige el principio de obligatoriedad de la accin penal (caso en el que se encuentra Italia) a realizar virajes correctivos. Este aspecto deber reformarse bajo la presin que implicar potencialmente la efectiva integracin europea (lo mismo suceder con cualquier otro caso similar de agregacin supranacional) bajo el perfil de la necesaria homogeneizacin y armonizacin tanto de la legislacin penal sustantiva y adjetiva, como de la poltica criminal de los pases miembros en particular. Al respecto, debemos. sealar un aspecto que es poco conocid~ del "nuevo" Tratado de la Comunidad Econmica Europea (firmado en Maastricht): bajo el ttulo VI se comprende una serie de "disposiciones relativas a la cooperacin en los sectores de justicia y de asuntos internos"; el artculo K.l, por otro lado, califica expresamente como de inters comn, con miras a la coordinacin de las acciones de los Estados miembros, los mbitos referentes a:
4) La lucha contra la txico-dependencia, 5) La lucha contra el
fraude a nivel internacional, 7) La cooperacin judicial en materia penal, as como 9) La cooperacin policiaca encaminada a la pre-
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vencin y lucha contra el terrorismo, el trfico ilcito de droga y otras formas graves de criminalidad internacional, inc'uyendo, si es necesario, aspectos de cooperacin aduanera, adems de la organizacin, a nivel comunitario, de un sistema de intercambio de informacin dependiente de una oficina europea de polica (Europol). Correlativamente, de acuerdo con el artculo K.3, el Consejo puede:
a) Adoptar posiciones ccmunes y promover, con la forma y procedimientos adecuados, toda cooperacin necesaria para la consecucin de las metas de la Comunidad, b) Adoptar acciones comunes, en la medida en que los objetivos de la Comunidad, en virtud de los efectos de la accin prevista, puedan realizarse mejor con una accin comn que con acciones particulares de los Estados miembros; ello puede implicar que las medidas de ejecucin de una accin comn sean realizadas por una mayora calificada.
III.
CARACTERSTICAS DE LA FACULTAD DE ACUSACIN
No es seguro afirmar si se ver allanado el camino hacia una integracin europea efectiva, ni en qu ao, pero una cosa es cierta: no podr posponerse, entonces, el problema de la uniformacin de la estructura del rgano de acusacin. Bajo este aspecto se observa una situacin de inercia verdaderamente desoladora. El peligro de no lograr concretar el objetivo de controlar la crim.inalidad (organizada o no) existe y debe tomarse en cuenta. La integracin no podra ni siquiera considerarse cuando en la realidad continuaran practicndose distintas y regionalizadas formas de "control judicial". Probablemente la comunidad internacional lograr imponer 10 que la coyuntura nacional rechaza obstinadamente, pero sera verdaderamente inconsciente sobrevalorar la facilidad de adecuacin al cambio, justo cuanto tantos celebran el fracaso del Cdigo Vassalli. En la bsqueda de un equilibrio entre el respeto y consideracin de los preceptos ya consolidados y la opuesta preocupacin por lograr niveles ms aceptables de eficiencia, se verifica, en este momento, una significativa convergencia en t011ll0 a la necesidad de considerar fundamental la bsqueda de una solucin que sea, no slo la ley, verdaderamente eficaz, racional y coherente con el sistema, as como correspondiente a las expectativas de una opinin pblica ms atenta y sensible.
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Hoy la realidad institucional y la prxis judicial estn expuestas ante lO's O'jO's de tO'dO's. La independencia del MinisteriO' PblicO' y la obligatO'riedad de la accin penal sO'n principiO's que comnmente se esgrimen para proteger cualquier excesO' cO'metidO' por una arbitraria facultad de acusacin. El O'bservador neutral de estO's fenmenO's no puede eximirse de apreciar crticamente los argumentos expresados pO'r cada uno de los sectores interesadO's, en contrapO'sicin con los cambios de O'pinin de la gente que se dan IIlO' tanto con campaas publicitarias, sino cO'n otras formas de reaccin, por ejemplo, a travs de ligas o referendO's. Las discusiO'nes polticas y cientficas contribuyen a esO's cambios de fO'ndo, siendo resultado de los cO'ntinuos esfuerzos de cO'nciliacin entre las exigencias cOlIlservadoras y las de equidad, las necesidades de estabilidad y la adaptacin a situaciones nuevas, la salvaguardia de las instituciones frente a la de los. valores. CO'nsiderando que el derecho debe realizar una funcin social, es imposible cO'ncebirlO' sin una relacin efectiva con la sociedad a la que debe regir; perO' sta exige congruentes mecanismos correctivO's, encaminadO's a salvaguardar la credibilidad de la justicia penal introduciendO' instrumentO's que, por un ladO' garantizan unitariedad de la fUlIlcin de acusacin y, por el otrO', impiden que valO'raciO'nes personales, contingentes y nO' hO'mO'gneas, se cO'nviertan en arbitrarias. Ms all de lO's mitos y de lO's tabs de la hegemOlIla judicial, nO' podemos ignO'rar que la justicia penal se encuentra aprisiO'nada entre las exigencias de la cO'lectividad y aspiraciO'nes polticas, cO'incidentes stas en tornO' al puntO'. LO's problemas a resO'lver se han individualizado desde hace tiempo en referencia a una efectiva unidad de la funcin de acusacin y en la atribucin de la actividad inquisitO'ria a un rganO' responsable de la misma.
IV.
AMBIGEDAD
Hoy en da, las cabezas del gO'biernO' expresan O'piniO'nes. contrarias en tO'rno a la reforma del MinisteriO' PblicO' (hacemO's particular referencia al apoyO' "moral" del jefe de Estado, Oscar Luigi ScaIfarO', a las posiciones asumidas pO'r el vicepresidente del CO'nsejO' Superior de la Magistratura, Giovanni Galloni, y por el ministro de Gracia y Justicia, GiO'vanni Conso); nO' O'bstante, desde 1979 GiO'-
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vanni Conso -casi veinte aos antes de asumir el encargo de ministro de Gracia y Justicia- haba sealado "la necesidad de modificar la actual regulacin del Ministerio Pblico", ya que es ambigua y contradictoria, no es clara ni homognea, y carece de lgica. Antes, tambin Antonio Barancaccio -cuando el cargo de primer presidente de la Corte de Casacin era todava, para todos, imprevisiblehaba aclarado cmo "el correcto planteamiento de la problemtica del Ministerio Pblico requiere que se haga de lado el espritu corporativo con el cual hasta ahora la gran mayora de l~ magistratura se haba ocupado de ella". Recientemente, otros volvieron a pugnar, siguiendo las huellas de Calamandrei, Pizzorusso y Dominioni, por un sistema en el cual no se permita desempear de un modo irracional la funcin de acusacin, volviendo a colocar al Ministerio Pblico en su papel de parte en el proceso, no ya como rbitro incuestionable de la iniciativa penal. Todas ellas son opiniones importantes y apreciables; es lastimoso ver que hayan quedado en el limbo de las intenciones, sacrificadas en el altar de la razn de Estado, con el obvio fin de no acentuar los contrastes entre la clase poltica y la magistratura. La opcin italiana para el Ministerio Pblico, por ello, no representa una razn para llegar a conclusiones exaltantes. Hoy, una vez terminados los aos ochenta, si bien pretender, a cualquier costo, que la entrada en vigor del nuevo Cdigo signific un indiscutible mrito para los polticos, la opcin ideolgica de un cambio radical se vio nulificada por una incierta programacin y por la falta de estructuras congruentes; as, a una confianza optimista en los tiempos de adecuacin, se sobrepuso una ingenua subestimacin de las previsibles dificultades aparentemente veladas y ocultas. En el periodo que corre desde el inicio del experimento del nuevo Cdigo de Procedimientos Penales hasta la fecha, ha pesado grandemente la ambigedad legislativa en relacin con las funciones y jerarqua del Ministerio Pblico, con la funcin de la acusacin y con la obligatoriedad o discrecionalidad de la accin penal. V.
PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO PENAL
El dato ms relevante del nuevo proceso penal es la aceleracin de los tiempos y la distribucin de tareas y funciones, que obliga al Ministerio Pblico a plantear directrices, a concluir acuerdos, a
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efectuar operaciones selectivas, a delinear estrategias; en fin, a decidir responsablemente en el mbito de un diseo global de poltica criminal, siempre con tiempos de respuesta muy rpidos. En este marco, el rgano de acusacin tiene la posibilidad de encontrar vinculacin y coordinacin con otras distintas dependencias del Ministerio Pblico durante las investigaciones preliminares.. La actuacin de los titulares de la funcin de acusacin en el periodo 1988-1993 nos revela como todos, o casi todos, se mantuvieron con los esquemas del pasado en mente; en muchos casos, en vez de actuar con una coordinacin efectiva, se perdieron en interminables disquisiciones de naturaleza organizativa, haciendo intervenir, en virtud de su funcin dirimente de las contradicciones, al procurador general adscrito a la Corte de Apelacin o a la Corte de Casacin. La gravedad del fenmeno haba sido denunciada sin medias tintas en el "Mensaje a las Cmaras" del 26 de julio de 1990 por el entonces jefe de EstadO' Francesco Cossiga, quien haba distinguido las causas en "resistencias culturales ampliamente ligadas a una concepcin autoritaria del proceso y en la, consabida o inconsabida, bsqueda o pretensin de un poder o de una autoridad que no pueden ser propios de la judicatura en un Estado democrtico". Pocos meses antes, durante una c'nvencin de magistrados, Giovanni Falcone haba puesto en discusin en trminos formales el principio abstracto de la independencia, denunciando claramente comO' algo inaceptable que "en un rgimen liberal-democrtico, como 10 es, indudablemente, el de nuestro pas, no exista todava una p'ltica judicial y todo est reservadO' a las. decisiones, absolutamente irresponsables, de las distintas oficinas de procuracin y c'mnmente de los sustitutos particulares". VI.
ORGANIZACIN
En el contexto de las normas del Cdigo que regulan la funcin de acusacin y la tarea del Ministerio Pblico, la t'ma de decisi'nes rpidas., las intervenciones eficaces y la efectiva coordinacin, establecidas desde el 24 de octubre de 1989, se trata de determinar a quin compete la facultad de fijar l's parmetros a los cuales deben uniformarse los representantes de la acusacin pblica. Desde hace tiempo haba sido sealada la necesidad de que los jefes de las pr'curaduras optaran, con decisin, por la va de las
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estrategias judiciales, en el marco de un amplio y articulado diseo de poltica criminal. Es con la sentencia nmero 66 de 1990 que la Corte constitucional ha dilucidado el tema de los criterios determinadores utilizables en la seleccin de las tipologas procedimentales con la finalidad de evitar el peligro de afianzarse en procesos con acusacin local, en contradiccin recprocamente la una con la otra y con las instancias centrales. A pesar de la inercia del legislador, y de la imposibilidad de sustituirse a ella, el supremo rgano de legitimidad de las leyes concluy claramente que ms que sustentar la proliferacin incontrolada y descoordinada de iniciativas locales, es mejor hacer fabula rasa, obligando a los vrtices legislativos a asumir sus responsabilidades. Inevitable, por ello, es afrontar el problema de la titularidad de la facultad de trazar las lneas principales de la poltica criminal aplicada al proceso penal desde la lgica del Ejecutivo y del Legislativo. La respuesta, si bien no inmediatamente, fue dada. En efecto, se busc imprimir un giro en los esquemas y en las dinmicas con la institucin del "F.B.I. italiano" y de la "Superprocura". Una vez ms, la voluntad innovadora de los polticos choc contra los temores, las inquietudes, las reticencias y la hostilidad de los magistrados; pero cuando se hacen reformas con una cierta consistencia existe siempre esa hostilidad. Hasta su realizacin concreta, muchos se plantearon como defensores del status qua, en contra de las innovaciones representadas por la instauracin de rganos y mecanismos nacidos en mbitos distintos, pero encaminados a una actividad de control, coordinacin de las investigaciones e intercambio de datos e informacin. La referencia inevitable en este caso, es la de superpolica, superprocuradura y cualquier otra institucin cuya funcin pudiera relacionarse con el ejercicio de la accin penal. Es claro, a los ojos de todos, que las dinmicas investigadoras y los esquemas organizativos experimentados hasta ahora no son idneos para contener una criminalidad cada vez ms aguerrida y asfixiante, ya que si se tienen los hombres y los medios, quiere decir que faltan las estructuras ideolgicas y mentales necesarias para hacer funcionar ese aparato. De cualquier manera, se impone claramente la necesidad de un mayor profesionalismo y preparacin de la polica judicial y de las dependencias del Ministerio Pblico.
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VII.
EXIGENCIA DE "COORDINACIN" Y FUNCIONAMIENTO DE LA "SUPERPROCURA"
Con un decreto de transicin (y de transaccin), transformado de decreto delegado en decreto-ley y convertido, con modificaciones (segn las sugerencias e indicaciones expresadas por la Asociacin de Magistrados), por la ley del 20 de enero de 1992, nmero 8, fue instituida la flamgera "Superprocura", es decir la Direccin Nacional Antimafia (D.N.A.) a cuya cabeza est colocado el procurador nacional antimafia (P.N.A.). Con la finalidad de asegurar un nivel aceptable de coordinacin entre las distintas investigaciones conducidas por magistrados expertos y especializados, quienes estn investidos de la facultad de acusacin a travs de la va de exclusin, los delitos de mafia, sin importar donde son cometidos, son competencia de una de las veintisis procuraduras distritales instituidas y adscritas en cada Corte de Apelacin. Los. ministerios pblicos antimafia son flexibles y mviles, pudiendo desempear investigaciones sin obstculos burocrticos. Por otro lado, stos son vigilados por el procurador nacional. Es justamente en torno a ste que se concentraron las polmicas ms encendidas; ya que siendo un rgano instituido como oficina en el mbito de la Procuradura General adscrita a la Corte de Casacin, se ve atribuida de tareas de procedimiento y de decisin, en caso de divergencia entre procuradores distritales, as como de facultades de intervencin activa en las investigaciones en curso. Ms especficamente, de acuerdo con el artculo 371 bis del Cdigo de procedimientos. penales (complementado por el artculo 7 del decreto legislativo del 20 de noviembre de 1991, nmero 8), el procurador nacional dispone de la Direccin Nacional Antimafia y de los otros servicios centrales de polica a los cuales "impone las directrices que rigen las labores de investigacin" (prrafo primero); ejerce funciones de "impulso" en relacin con los procuradores distritales con la triple finalidad de hacer efectiva su coordinacin en las investigaciones, racionalizar el uso de la polica judicial y obtener de aqullas resultados aceptables en cuanto a su "complejidad" e "intempestividad" (prrafo segundo); tambin asegura la homogeneidad de las tcnicas de investigacin "a travs de los magistrados de la D.N.A.", no excluyndose el recurso de "adscripcin temporal de los magistrados de la Direccin Nacional y de las direcciones distritales antimafia" para "exigencias especficas y contingentes de
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averiguacin o procesales"; detennina "lneas especficas. . . referentes a las modalidades segn las. cuales se realizar la coordinacin", coordina los procuradores distritales y dispone 10 procedente en la hiptesis de rechazo injustificado de la coordinacin (prrafo tercero). Esto quiere decir que al procurador nacional antimafia corresponde dirigir y organizar el servicio de acuerdo con criterios de funcionalidad; he ah por qu se prev, expresamente, la sustitucin del Ministerio Pblico en su calidad de investigador, en funcin del inexacto cumplimiento de las lneas directrices. Solamente la difusin de precisos lineamientos para el propsito, podra excluir a los sustitutos individuales del ejercicio de una total autonoma valorativa legitimando el ejercicio de la facultad de exclusin, o de aplicacin temporal, o bien de avocacin, segn la gravedad de la autonoma en la actuacin de un Ministerio Pblico en particular. El procurador nacional antimafia est sometido a la vigilancia fonnal del procurador general adscrito en la Corte de Casacin, quien est obligado a divulgar los resultados conseguidos durante el periodo en la ceremonia de inauguracin del ao judicial (artculo 99 del decreto legislativo citado). El contenido innovador de la propuesta original, de acuerdo a la cual el procurador general debera, por un lado, recoger los lineamientos elaborados por el gobierno y aprobados por el Parlamento y, por otro lado, transmitir, a travs del Ministerio de Gracia y Justicia a los presidentes de las Cmaras, la actividad desempeada y los resultados cooseguidos por el procurador nacional antimafia. En la sesin del Consejo Superior de la Magistratura del 30 de octubre de 1991 el H. magistrado Martelli haba afinnado la falta absoluta de intentos por parte del Ejecutivo para condicionar la actividad del Ministerio Pblico, que "debe mantener, adems de reforzar, la direccin efectiva y operativa de las investigaciones". Las protestas y las crticas vertidas en tomo a las hipotticas intromisiones del Ejecutivo, acarrearon la solucin establecida en la ley. Francamente, a pesar de ello, no parece que la intencin de los lineamientos de poltica criminal adoptados por el gobierno y aprobados por el Parlamento haya disminuido la independencia del Ministerio Pblico. Si se pensara eso, se llegara al extremo de considerar a cualquier acto legislativo tendente a regular las atribuciones del Ministerio Pblico en el proceso penal como un atentado a dicho requisito; en cambio, otras son las condicionantes que cotidiana-
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mente asedian a l11uestros ministerios pblicos, mismas que, originadas en Crculos de poder, ocultos o a la vista, son generadas en diversos mbitos del Consejo de Ministros y del Parlamento. El "teat1O" se cay, igualmente, en lo que se refiere a la aprobacin por el ministro de los nombramientos de los veintin sustitutos de los procuradores antimafia; el ministro interviene, as, slo para el nombramiento del procurador nacional antimafia por parte del Consejo Superior de la Magistratura. Estas fueron modificaciones que en parte acallaron las polmicas iniciales, aunque sin renunciar a la idea de fondo que haba inspirado la rectificacin, es decir, la de UJnificar la funcin de acusacin bajo un responsable, de modo que se garantice la eficacia teniendo independencia. Es cierto que, valindose de magistrados especializados que constituyan un pool coordinado por una oficina central compuesta solamente por magistrados, bajo la vigilancia del procurador general adscrito a la Corte de Casacin -que es un rgano que pertenece al sistema judicial-, la nueva estructura inquisitoria antimafia aparece autnoma del Ejecutivo y del poder poltico. Es justamente en este aspecto, paradjicamente, que podran no presentarse problemas si alguien sealara el peligro de confirmar una poltica judicial en materia penal delineada y ejercida por una autoridad polticamente irresponsable y privada de legitimacin democrtica. Por otra parte las connotaciones de las libertades que le son conferidas llevan a considerar que el procurador nacional antimafia debe siempre quedar al margen de los mbitos de decisin reservados a la clase poltica. Este procurador, en fin, 1110 debe emanar ni del poder poltico ni ser expresin de un gobierno de magistrados, sino, ms bien, ser el garante lgico del buen funcionamiento de la funcin de acusacin. Estos no son, solamente, buenos propsitos. Un cambio de este tipo, de por s oportuno, deviene obligatorio, sobre todo en relacin al hecho de que la fragmentacin de las prerrogativas y de los protagonismos tiende a plantear situaciones irreversibles que impiden la realizacin del proceso penal, incluso con un nuevo diseo ms gil. Los resultados confirmarn, despus, si el esquema de relaciones internas creado para los ministerios pblicos de la "Superprocura" realmente constituye algo daino, como sostienen los apologistas de la independencia del Ministerio Pblico, o peligroso, como temen
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los adversarios de cualquier forma de hegemona judicial, o bien como un modelo a seguir incluso para la persecucin de los delitos comunes, dentro de la aspiracin de conformar un proceso uniforme y "justo" para todos. VIII.
DISTORSIN DE LAS FUNCIONES
La renovacin del sistema judicial atraviesa por una etapa prcticamente interdisciplinaria, en la cual se debe encontrar el justo equilibrio entre exigencias procesales y legales, entre intereses polticos y organizacin judicial, en la pretensin -impostergablede un cambio de las relaciones asimtricas entre individuo y autoridad. Paradjicamente cada vez ms comienzan a perfilarse las condiciones favorables para el cambio; el aparato de justicia resulta cada vez ms implicado en las situaciones de emergencia que provocan los polticos al aplazar la adopcin de medidas correctivas; baste pensar en las distintas situaciones de emergencia que se han sucedido: "criminalidad" en 1974, "orden pblico" en 1975, "terrorismo" en 1978, "mafia" desde 1982 y, por ltimo, "mani pulite" ("manos limpias", N. del trad.). Ello implic una escalada de importancia del papel del juez penal y, an ms, del Ministerio Pblico, que termin con el abatimiento de los estancos que eran considerados insalvables entre el control judicial y las funciones de orientacin poltica y de administracin. De este modo, la justicia penal, en su complejo, y los ministerios pblicos, en particular, resultan gravados con tareas antinaturales, erosionando, as, sus atribuciones ms tpicas. Es sintomtico, tambin, que en un momento de contraposicin entre la funcin de acusacin y la clase poltica - a propsito de la negativa de la autorizacin para proceder, solicitada por los ministerios pblicos de Miln, en contra de Craxi y del senador Citaristi en el mbito de la investigacin de "tangetpolis"-, los ministerios pblicos solicitantes hayan llevado el conflicto de atribuciones ante la Corte Constitucional, la cual, por otro lado -bajo la presin de una opinin pblica enardecida-, lo admiti, abriendo con ello el camino para el reconocimiento de una connotacin jurisdiccional de la acusacin pblica. El hecho de que, en un sistema poltico (que se afirma) democrtico y en un sistema procesal penal (aunque slo tendencialmente) acusatorio, se ponga de relieve una
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continuada distorsin de papeles, con una correlativa trastocacin de funciones, es intolerable desde el punto de vista del principio de legalidad. Cuando se extinga la etapa de exaltacin del control judicial de los ministerios pblicos, se debern replantear formas congruentes de equilibrio entre el ejercicio de las grandes funciones pblicas y las distintas formas de control. Ya se ha sealado, incluso recientemente, en el editorial de un peridico de crtica judicial, que
el ncleo esencial de la funcin de justicia en una democracia digna de tal calificativo se funda en la legitimacin y en la verificacin cnstante de tods sus aparatos, y nO' slo en los consensos efmeros y mutables de la masa y en los fastos y nefastos de la justicia-espectculo (argumentandO' posteriormente que); todos los sistemas que se respetan logran cnvivir con los males histricos que ls aquejan -mafias y fenmenos destructivs de cualquier tipo-- sin cambiar cdigos y reglas de fondo de las garantas procesales; sin confiar en la salvacin de las instituciones por poderes 'providenciales', que terminan fatalmente cnvirtindose en facultades 'especiales' consolidadas.
Se trata de un riesgo posterior que no debe minimizarse con desgano; confo, de este modo, haber resuelto las tareas "provocadoras" inevitables para quien asume el honor de presentar una ponencia crtica en un Simposio de estudio sobre los aspectos concretos de una figura multifactica, instrumento de eleccin de la estrategia judicial, cuando no, incluso, de la poltica criminal. Este no es el lugar para desencadenar polmicas sobre una crisis, probablemente irreversible, de la justicia penal en Italia. Aqu basta con haber presentado los temas mnimos para la meditacin y el debate sobre elementos esenciales del Ministerio Pblico, no slo en Italia.
EL MINISTERIO PBLICO: ORGANIZACIN

y FUNCIONAMIENTO EN LA REPBLICA FEDERAL
DE ALEMANIA
Cristiana VALENTINI REUTER 1. El procedimiento penal alemn est regulado, hasta ahora, por el llamado StPO (StrafprozesSordung) , que entr en vigor el 19 de octubre de 1879, contemporneamente a la ley (comnmente denominada GVG: Gerichtsverfassungsgesetz) que regula la estructura de organizacin de las oficinas jurisdiccionales y de las del Ministerio pblico. 1 El Strafprozessordung, que fue varias veces reformado, pero nunca a tal grado que dichas reformas modificaran su esencia,2 encuentra sus races histrico-culturales en las innovaciones adoptadas por los Estados de lengua alemana, incluso antes de la unificacin, bajo la influencia de las leyes introducidas por Napolen as como por los principios constituyentes emanados de la Revolucin francesa. La aparicin de los jurados populares, la introduccin del principio de obligatoriedad del ejercicio de la accin penal, en lugar de ser ste facultativo, pero sobre todo el rechazo definitivo del modelo inquisitorio y la consecuente creacin de una dependencia del Ministerio Pblico, a la cual le fue encomendado el seguimiento y
del italiano de Lorenzo Crdova Vianello. Para un anlisis interesante en relacin con la evolucin legislativa del procedimiento penal en los territorios que constituyen la actual Repblica Federal Alemana, cfr., Eisenhardt, DeUIsehe Reehtsgesehichle, 1984, p. 233; Roxin, Strafverfahrensreeht, 20, Auflage, 1987, p. 406, as como, del mismo autor, Einfuhrung Zllr SIPO, 1991, p. VII. 2 Debe hacerse una excepcin a propsito de los cambios acaecidos en el tiempo del tercer Reich, bajo la influencia de la Weltanschaung nacional socialista, de la cual, es memorable la institucin de los llamados Sondergeriehte (tribunales especiales), utilizados como medio para eliminar a adversarios polticos, con la consecuente desaparicin instrumental del principio de legalidad.
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* Traduccin
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CRISTIANA VALENTINI REUTER
su sede en el distrito respectivo (el distrito del Oberlandesgericht, equivalente a la Corte de Apelacin italiana). Por otro lado, las dependencias en particular estn organizadas de tal manera que cada Ministerio Pblico acta no en virtud de un poder propio, sino como un representante temporal del jefe de la oficina, quien puede, en cualquier momento, retirarle el caso del cual se ocupa (par. 144 del StPO).8 La doctrina coincide en distinguir cualitativamente, en el contexto de esta rgida cadena jerrquica, las facultades que pueden ejercerse por la autoridad administrativa supraordenada (los ministros de justicia de los Laender y el ministro de Justicia federal), de aquellas facultades atribuidas a los empleados del Ministerio Pblico adscritos a las oficinas en particular. Se habla, en el primer caso, de facultades externas de orden y direccin, (extemes Weisungsrecht) , mientras que, en el segundo, de facultades internas (internes Weisungsrecht. 9 La facultad jerrquica interna constituye, en efecto, como no siempre se seala, una consecuencia lgica (y, bajo el perfil de la economa procesal, seguramente oportuna) de la organizacin jerrquica existente en el interior y entre las distintas dependencias. Sera, en efecto, notoriamente contradictorio atribuir al jefe de estas oficinas el derecho de adjudicarse los casos, o bien quitrselos a un representante del Ministerio Pblico, en particular, para drselos a otro de su preferencia (Substitution und Devolutionsrecht, par. 145 del GVG) y despus no conferirle facultades de orden y direccin. 10 La llamada extemes Weisungsrecht, por el contrario, contiene solamente derechos de sustitucin y no de adjudicacin, 10 cual es lgico. Los ministerios pblicos, como fue oportunamente sealadO,11 no actan como representantes del ministro de Gracia y Justicia, ni este ltimo est encomendado ni dotado para ejercer funciones caractersticas del Ministerio Pblico (acusacin pblica).
8 Para revisar un eficaz esquema de la organizacin de las dependencias del Ministerio Pblico en Alemania, cfr., Maiwald, "Appunti sul ruolo del Pubblico Ministerio nell" esperienza processuale tedesca", en 11 Giusto Processo, 1992, p. 9. 9 En relacin con esta terminologa, cfr., Schoreit, "par. 146", en Karlsruher Kommentar, 1982, p. 1809. La importancia de la distincin es sealada, en particular, por Krej-PfohIer, op. cit., p. 145; tambin, sobre el tema, vase Maiwald, "Appunti sul ruolo del pubblico ministero... ", op. cit., p. 16. 10 Dicha observacin es de Krej-Pfohler, op. cit., p. 146. 11 Nuevamente, Krej-PfohIer, op. cit., p. 147.
EL MINISTERIO PBLICO EN ALEMANIA
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3. El cuadro esencial hasta ahora expuesto corresponde a todo 10 que puede afirmarse de modo objetivo, aunque no discutido, en torno a este argumer~to. Cualquier otro perfil posible en relacin con la materia representa un objeto de interpretaciones divergentes y de apasionadas propuestas de reforma que no agotan los elementos de discusin, mismos que no han variado desde la entrada en vigencia del Cdigo y del GVG. sta es, as, la ubicacin institucional del Ministerio Pblico en la clsica y apreciada, por los juristas alemanes, montesquieiana divisin de los poderes. Los sostenedores de la gentica e inevitable pertenencia del Ministerio Pblico al Poder Judicial estn caracterizados por una misma y apodctica conviccin: que la actividad de los rganos enjuiciadores e investigadores est fundada en los mismos principios de objetividad, imparcialidad y justicia,12 as como tendente a la bsqueda del objetivo comn, es decir de la "verdad material"/3 El que una afirmacin similar implique la superacin inmotivada e inmotivable, de los principios constitucionales, con base en los cuales el llamado "tercer poder" est confiado en las manos de los jueces (par. 92 de la Grundgesetz) , no constituye, aparentemente, un obstculo para quien afirma que la letra indiscutible de la Constitucin no es otra cosa ms que una equivocacin gramatical. 14 Por otra .parte, se afirma con igual certeza (pero con bases ms consistentes), que el Ministerio Pblico pertenece al Poder Ejecutivo, como 10 demuestra, justamente, la falta de consideracin, de los sujetos titulares del Poder Judicial, por la Grundgesetz, adems de la organizacin rigurosamente jerrquica y subordinada a la autoridad administrativa que reviste el ministerio de Justicia. 15 No faltan, tampoco, voces autorizadas que tienden a colocar al Ministerio Pblico en una posicin mediatizadora de carcter institucional. A una autntica identificacin con el Poder Judicial se opondra, no slo la disposicin inequvoca de la Constitucin y
12 Afirmaciones de la Kommission fur die Angelegenheiten der Staatsanwaelte im Deutschen Richterbund, Der Staatsanwalt in der drit~en Gewalt, D.Ri.Z., 1968, p. 357. Del mismo modo, vase Trondle, Zum Wechsel swischen Staatsanwaeltlichen und richterlichen Amt, D. RiZ., 1968, p. 364. 13 Cfr., Gorcke, Weisungsgebundenheit unl Grund~esetz, Z.st.W., 73 (1961), p. 585. 14 Vase, bsicamente, Oude, Mitteilungsblatt del bajerischen Richterverheins, nm. 2/1959, p. 8. 15 Krej-Pfohler, op. cit., p. 146.
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el vnculo respecto a la autoridad superior, sino tambin la indiscutible realidad que demuestra que el Ministerio Pblico carece de ese poder peculiar de los jueces, cuyas decisiones tienen la caracterstica de convertirse en res iudicata. 16 Paralelamente una ubicacin sin matices del Ministerio Pblico en el mbito del Poder Ejecutivo, contrastara con el hecho de que su actividad est orientada por criterios de valor, como la verdad y la justicia, incompatibles con las finalidades de la administracin pura: " .. .la tarea del Ministerio Pblico no es procurar la confirmacin final de la acusacin, sino la emisin de una sentencia justa".17 4. La desorientacin de la doctrina no es menor en relacin con la esencia y los lmites propios del llamado W eisungsrecht, es decir, la relacin jerrquica que se resume en facultades de orden, de direccin y de control. La vinculacin jerrquica, cuya existencia, a diferencia de sus lmites, es imposible poner en discusin, es desde hace varios dece~ nios el objeto de innumerables propuestas de reforma radical. Es obvio que todos aquellos que conciben al Ministerio Pblico como una autoridad indiscutiblemente afn a los rganos juzgadores y, por ello, como parte del Poder Judicial, afirman que la vinculacin prc~ tica existente es el nico obstculo efectivo para dicha idea. Los argumentos elaborados para sostener varias de las propuestas de eliminacin del Weisungsrecht, tienen tambin, en realidad, un fundamento material y no slo un mero contraste terico. Se afirma, en efecto, que la vinculacin del Ministerio Pblico con rdenes eventuales provenientes de lo alto de la jerarqua, implica una inad~ misible intromisin del Ejecutivo en espacios propios del Poder Ju~ dicial, lo cual, en ltima instancia, conduce a la confusin entre de~ cisiones polticas y valores orientados jurdicamente (o bien entre opciones de valor y opciones de oportunidad), en detrimento de la esencia fundamental de un Estado de derecho. 18 Segn los autores de dicha postura, las escandalosas vicisitudes de los juristas del Reich milenario, as como las producidas por el descubrimiento de los
Cfr. Roxin, Strafverfahrens7V!cht, op. cit., p. 48. Vase, particularmente, Gorcke, op. cit., p. 577. 18 Cfr., la abierta y apasionada crtica del sistema vigente efectuada por Die Kommission ... , oo. cit., p. 359; vase tambin, Martin, Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwaltschaft, J. Z., 1973, p. 415.
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interna corporis de la Alemania comunista, sera slo la evolucin extrema de la tendencia intrnseca de la naturaleza de la relacin jerrquica. 19 Las propuestas de reforma van de un decidido rechazo a cualquier forma de jerarqua, juzgada incompatible con el actual papel jurdico y social del Ministerio Pblico,20 a la mera crtica de la vinculacin "externa" con el Ejecutivo,21 para alcanzar, incluso, propuestas racionales de delimitacin y revisin, en sentido restrictivo, de las facultades del ministro de Gracia y Justicia (sin que, por otro lado, sea considerada realmente la idea de una eliminacin completa de las mismas).22 Como hemos mencionado, no ha sido menos contrastada la tarea de interpretacin doctrinal, desde el momento en el cual sta se plantea como meta discernir el sentido y la medida de las facultades correspondientes a la autoridad jerrquicamente supraordenada. La cuestin referente al vnculo establecido por el principio de legalidad es, sin duda, una de las ms discutidas. Debido a que el Legalitaetgrundsatz no est comprendido, en la legislacin alemana, dentro del rango constitucional encuentra su propia regulacin solamente en el contexto de la Strafprozessordung (par. 152), en la cual se obliga al Ministerio Pblico a ejercer la accin penal cuando constaren los presupuestos determinados por la ley; as, es posible sos19 Doring, Die deutsche . .. , op. cit., p. 286. Se tiene, a decir verdad, la impresin de que los sucesos del periodo nacional socialista constituyan un tipo de fantasma ideolgico, continuamente mencionado por el jurista alemn, sin duda sabia e indispensablemente influido por las generaciones futuras, pero que tambin es una pesada carga ideolgica, que puede bloquear desarrollos positivos, a causa de la hipoteca del pasado. 20 Dicha opinin es de Schoreit, Rechtsstellung der Staatsanwaelte, D.Ri.Z.,
1970, p. 227. 21 Cfr., Wagner, op. cit., p. 212; del mismo modo, vase, Die Kommission ... , op. cit., p. 360. 22 Segn Gorcke, Weisungsgebundenheit ... , op. cit., p. 578, una facultad ge-
nrica de direccin y de control disciplinario sera ms que suficiente para asegurar la unidad de accin estatal en la lucha contra la criminalidad y en la conduccin de los negocios de justicia. Al contrario, una facultad de intromisin del ministro en el caso particular, es considerada escasamente til y, adems, daina para la imagen del Ministerio Pblico. En trminos positivos sobre el tema de la facultad ministerial de emitir disposiciones vinculatorias, se manifiesta Maiwald, loco ult. cit .. segn dicen, por otro lado, sera imposible negar al ministro dicho poder, debido al hecho de que l es responsable frente al Parlamento de la situacin de los asuntos penales. El control parlamentario constituye, adems, "el contrapeso de la administracin de los asuntos de la Repblica atribuida al Ejecutivo".
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tener que se pretende que la autoridad administrativa, en su calidad de vrtice de la pirmide jerrquica, no est vinculada a la observancia del principio de legalidad? La doctrina dominante es del parecer de que, a pesar de la falta de una prescripcin constitucional, dicho principio valga tambin para la autoridad ejecutiva, dado que, de todos modos, el representante del Ministerio Pblico en particular, no estara obligado a acatar rdenes o lineamientos contrastantes con las disposiciones del par. 152 del StPO. 2 3 No faltan voces en desacuerdo; para algunos la idea de que los vrtices administrativos del Ministerio Pblico estn obligados a una conducta determinada por el principio de legalidad, sera slo una ilusin piadosa, sin ninguna base jurdica. Esto se deduce de la claridad indiscutible de la disposicin del par. 152 del Cdigo de Procedimientos Penales (Strafprozessordung) , que se refiere exclusivamente al Ministerio Pblico (acusacin pblica), como tal, y no a la organizacin en su conjunto. 24 Este problema es complicado, an ms, por el hecho de que en la legislacin alemana el principio de legalidad coexiste con su opuesto de Opportunitaetsgrundsatz, aunque este ltimo se presente como un rgimen de estricta excepcionalidad frente a la regla instituida por el par. 152 del StPO. 25 Aunque sea generalmente reconocido por la doctrina que el principio de legalidad es inaplicable en su formulacin rgida, particularmente tomando en cuenta las exigencias de flexibilidad de la poltica criminal manifestadas en las sociedades de masas, u las hiptesis de vigencia del principio de oportunidad, previstas en la legislacin, constituyen, a decir de muchos, un campo abierto para la arbitrariedad 27 por la escasa precisin con la cual la ley descri23 Cfr., entre otros, Roxin, Rechtsstellung und Zukunfausgaben der Staatsanwaltschaft, D.Ri.Z., 1969, p. 385; Gorcke, op. cit., p. 394; Krej-PfohIer, op. cit., p. 148. 24 Vase, Wagner, Der objective.. . , op. cit., p. 216; as como, Die Kommissin ... , op. cit., p. 359. El primer autor no deja de sealar cmo el par. 20. Abs. 3 G. G. (Grundgesetz) vincula el Poder Ejecutivo a la observancia de "ley y derecho". 25 Cfr., los pars. 153; 153 a; 153 b; 153 c; 153 d; 153 e; 154: 154 a: 154 b; 154 c; 154 d; 154 e; dichos pargrafos no excluyen los casos vigentes del principio de oportunidad, no obstante sea incierta la colocacin exacta de las hiptesis restantes. 26 Wagner, op. cit., p. 216. 27 La afirmacin es del mismo Wagner, loe. u/t. cit.
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be las circunstancias respectivas, o bien a causa de su reenvo a conceptos definibles por la moral y no por el derecho. 28 Esta clase de dudas es agraviada por el hecho de que, de acuerdo con la opinin dominante, los conceptos legislativos de vigencia del principio de oportunidad constituyen, paralelamente y en virtud de su misma esencia, un espacio de decisin de facultades jerrquicas que corresponden al Ejecutivo. Las opciones relativas representan, en efecto, cuestiones que pueden medirse nO con base en criterios jurdicos, sino a partir del criterio tpicamente administrativo que es la llamada Zweckmaessigkeit, es decir, el principio de que el fin justifica los medios. 29 5. La cantidad y la calidad de los problemas apuntados en el tipo de organizacin prevista por la ley para las dependencias del Ministerio Pblico en la Repblica Federal de Alemania, durante ms de un siglo de vigencia, son, seguramente, un indicador del hecho de que una solucin universalmente vlida e impecable es verdaderamente difcil, no por decir imposible, de encontrarse. Factores metajurdicos, tales como la composicin socioeconmica de una determinada nacin, su pasado ms o menos reciente, el animus de un pueblo determinado frente a la entidad abstracta que es el Estado, pueden hacer eficaz, en la prctica y desde un punto de vista doctrinal y persuasiva, una determinada institucin que en otro lado es ineficaz y criticada. Es posible, no obstante, recordar el viejo proverbio segn el cual la hierba del vecino es siempre ms verde.
28 Un ejemplo tpico, en ese sentido, es la hiptesis de los delitos nimios (par. 153), en los cuales la ley permite al M.P. renunciar al ejercicio de la accin penal en el caso de que, adems de otros presupuestos enunciados por la norma, resulte que la culpa es de un nivel mnimo. Son tambin objeto de frecuente crtica los casos previstos por los pars. 153 a, y 153 d, en los cuales la archivacin depende, respectivamente, del pago de una suma determinada (y, por ello, en ltima instancia, de factores meramente casuales, como la capacidad econmica del ciudadano, que no tienen nada qu hacer con los fines de la justicia), y del peligro de que el inicio de un proceso penal por una circunstancia determinada pueda perjudicar los intereses del Estado alemn. 29 Roxin, op. u/t. cit., p. 387, y, del mismo modo, Krej-Pfohler, op. cit., p. 150.
ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL CROWN PROSECUTION SERVICE *
Paola SECHI
SUMARIO: 1. Introduccin; n. Oragnizacin del Crown Prosecution Service; III. Reexamen del Crown Prosecution Service; IV. Funcionamiento del Crown Prosecution Service. Aspectos problemticos; V. Perspectivas de reforma.
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1. INTRODUCCIN
En Inglaterra y en Gales la accin penal puede ser ejercitada previo arresto del sospechoso y formulacin de la denuncia en una estacin de polica 1 o mediante solicitud a la magistrates court de que emita un citatorio (summons) para la comparecencia del presunto responsable ante la misma corte. La responsabilidad en la conduccin de la investigacin, el ejercicio de la accin penal y la presentacin del caso ante la corte ha sido compartida durante un largo tiempo por la polica y por un gran nmero de "dependencias". Al respecto, el Prosecution of Offerences Act de 1985 ha introducido una importante innovacin con la creacin del Crown Prosecution Service (C.P.S.), al cual se le atribuye la funcin de decidir acerca del ejercicio de la accin penal en algunos casos 2 y, en gene-
* Traduccin de Lorenzo Crdova ** Universidad de Sassari.
Vianello.
1 Sobre la facultad de arrestar e inculpar conferida a la polica, vase Leigh, Po/iee powers in England and Wales, 1985; Zander, Cases and materials on the English Legal System, 1988, p. 181. Por lo que concierne los diversos tipos de procedimiento usados por la polica en relacin con las diversas categoras de delitos, elr. Gennili y Morgan-Giles, "Arrest, charges and surnmons", R.C.C.P., Resea/'eh Study, nm. 9, 1980. 2 El Director 01 Public Pro8e'Cutions tiene el deber de "instituir y conducir los procedimientos en todos los casos en los cuales considere que: 1. La importancia o la complejidad del caso haga oportuno que la accin penal sea ejercitada por l; 2. o que sea, por otras causas, conveniente que el procedimiento sea llevado por l", Proseeution 01 Offenees Aet de 1985, s. 3 (2). Cada Crown Proseeutor tiene las mismas facultades que el O.P.P. en cuanto al ejercicio de la accin penal: ibid., s. 1 (6).
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ral, la tarea de valorar si se contina o se interrumpe la accin penal ejercitada por la polica o por otros sujetos. 3 En realidad, si bien la mayor parte de las acciones penales son iniciadas por la polica, cualquier ciudadano puede ejercitar y conducir la accin penal ante la presencia de un delito. En la prctica, por otro lado, casi todas las acciones penales no ejercitadas por la polica son conducidas por entidades, autoridades locales y departamentos administrativos: 4 as, por ejemplo, la lnland Revenue persigue los delitos fiscales; el Customs and Excise los delitos concernientes al VAT, y el trfico ilegal de droga, entre otros. En este orden de ideas, el Criminal Justice Act de 1987 cre el Serious Fraud Office," organismo que tiene la funcin de investigar y perseguir penalmente una pequea parte de los delitos de fraude de carcter muy grave. Al contrario del Crown Prosecution Service, el Serious Fraud Oflice posse facultades. de investigacin y, a diferencia de la polica, puede exigir la colaboracin de los presuntos responsables en las IIlvestigaciones de sus propios casos, bajo la pena de ejercitar en su contra accin penal en caso de negarse.
ll.
ORGANIZACIN DEL CROWN PROSECUTION SERVICE
El Crown Prosecution Service 6 es un organismo de carcter nacional, centralizado y que forma parte del civil service. A pesar de que la direccin del mismo est a cargo del Attorney General (A.G.), viejo funcionario del poder legislativo y miembro del Parlamento,7 el jefe es, en los hechos, el Director of Public Prosecution (D.P.P.). Este ltimo es designado por el A ttorney General de entre los
3 Vase, Prosecution of Offences Act de 1985, s. 1 (6), estatuye las funciones del Director of Pub/ic Prosecutions. 4 En torno a ese argumento cfr. Lidstone-Hogg-SutcIiff, "Prosecutions by Provate Individual and Non-Police Agencias", RCCP, Researeh Study, nm. 10, 1980, 32; Leigh, The Control of Commercial Fraud, 1982, 246; Levi, Regulating Fraud, 1987, 183. 5 Criminal Justiee Aet de 1987, s. 1 (1). Sobre el Serious Fraud Office, vase, Fraud Trial Comittee Report, HMSO, 1986, passim; Wood, "Serious Fraud Office" [1989]; Crim. L. R., 175; cfr. adems, Levi, op. cit., 302. 6 Sobre la organizacin del Crown Proseeution Serviee, vase Merricks, "An independent Crown Proseeution Servfee: principIes and praetiees", The pol!ee-Powers, procedures and properties, editado por Benyon y Bourn, 1986, 243; White, "A public proseeution service for England and Wales", id., 196. 7 El Attorney General es nombrado por la reina de acuerdo con el primer ministro.
EL CROWN PROSECUTION SERVICE
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abogados que cuenten con, al menos, diez aos de ejercicio s y acta bajo la supervisin del mismo funcionario. 9 Lo anterior implica que, siendo el Attorney General responsable ante el Parlamento de la conduccin del Crown Prosecution Service, hay una especie de control indirecto por parte del Parlamento sobre la manera como el Director 01 Public Prosecution ejerce sus funciones. Subordinados al Director 01 Public Prosecution estn los Chief Crown Prosecutors, quienes son responsables ante aqul de la supervisin sobre la prestacin del servicio en un rea determinada. 10 Bajo los Chief Crown Prosecutors se sitan los Branch Crown Prosecutors, quienes dirigen los asuntos en las grandes ciudades. El personal de estas oficinas se compone de abogados (Crown Prosecutors Lawyers) y de personal auxiliar. Cada Crown Prosecutor goza de las mismas facultades de carcter procesal que el director;l1 es por ello que los Crown Prosecutors no requieren de una autorizacin especfica para desempear las actividades realizadas a nombre del director. Estos sujetos son abogados (barristers y solicitors) y tienen la misma representacin que la de los solicitors;12 es por ello que pueden llevar un caso ante las magistrales courts, pero deben encomendar a un abogado distinto (counse.l) que represente al Crown Prosecution Service ante la Crown Court. La funcin principal del Crown Prosecution Service es atender la conduccin de casi todos los procesos penales iniciados por la polica,13 as como ejercer la facultad para modificar o sustituir todas las acciones penales realizadas por sujetos distintos a la polica. u La tarea del Crown Prosecution Service no consiste, por 10 tanto, en el ejercicio de la accin penal, sino slo en la supervisin de las
Prosecution of Offences Act de 1895, s. 2. Id., s. 3 (1). 10 Id., s. 1 (1) (b), 1 (4). Cada una de estas reas se encuentra bajo la jurisdiccin de una o ms fuerzas de polica, excepto Londres, en donde el rea en la cual la Metropolitan Police es responsable, est dividida en dos zonas por lo que respecta al C.P.S. 11 Id., s. 1 (6). 12 Id., s. 1 (1). 13 Id., s. 3 (2). Hay un limitado nmero de delitos en los cuales la parte acusadora est representada hasta el final del proceso por la polica. Tales tipos de delitos conforman los "procedimientos especficos" mencionados por la s. 3 (2) (a) del Prosecutions 01 Offences Act de 1985 e incluyen algunos tipos de delitos concernientes a la circulacin vehicular de carcter irrelevante. 14 Id., s. 6 (2).
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acciones penales que la polica decidi iniciar. El rgano de acusacin pblica (Ministerio Pblico [N. del trad.]) no tiene la facultad de exigir a la polica que contine las investigaciones aunque las considere incompletas,l.5 y no tiene ninguna participacin en los casos en los cuales la polica haya decidido no ejercitar la accin penal. 1ti Los Crown Prosecutors pueden dar nicamente "consejos" a la polica, aunque esa accin coordinada de ambos sujetos obviamente da lugar a muchas ventajas. Esa armoniosa relacin implica no slo una aquiescencia de la polica en relacin con el uso de un peder discrecional por parte del Ministerio Pblico, sino, sobre todo, una disponibilidad de la polica para proporcionar a los Crown Prosecutors todo tipo de informacin que necesitan para un correcto examen del caso, con la finalidad de decidir si se contina o no con la accin penal; por ejemplo, emitiendo un reporte detallado acerca de la credibilidad de las testimoniales que obligue al Ministerio Pblico a valorar eficazmente las posibilidades de obtener una condena. l7 En pocas palabras, despus del ejercicio de la accin penal, las actuaciones se remiten a la oficina competente del Crown Prosecution Service, donde los elementos probatorios son reexaminados por un Crown Prosecutor quien verifica si las acusaciones son justifica15 Cfr. Prosecution of Offences Act 1985, s. 3 (2) (e), que estatuye que el Director of Public Prosecutions tiene el deber, en la medida de lo considerado oportuno, de dar consejos a la polica sobre todas las cuestiones concernientes a los delitos. 1<1 Vase, Sanders, "An independent Crown Prosecution Service?", [1986] Crim. L. R., 18. La polica puede decidir entre ejercitar la accin penal, no hacerlo o emitir una caucin (to caution). La caucin es un "acto formal, verbalizado, si bien no est previsto, ni comprendido en ley alguna, ni por el Common law ... Con tal acto se informa al sujeto, al cual est dirigido, que existe en su contra una denuncia por delito, que no se pretende ejercitar accin penal contra l, pero que si se le denuncia nuevamente por otro delito las circunstancias en las cuales la caucin ha sido emitida sern reconsideradas. Las cauciones son emitidas slo cuando la polica considere tener pruebas suficientes para proceder"; Leigh, Police powers, vase cit., 24; Home Office Circular 14/1985 "The Cautioning of Offenders", 1985; Home Office Circular 59/1990; en la materia cfr., adems, Laycock-Tarling, "Police force cautioning; policy and practice", en Moxon, Managing criminal system, 1985, cap. 6; Sanders, "The limits to diversion from prosecution", (1988) Brit. J. Criminol., 513; Steer, Police cautions. A study in the exercise of police discretion, 1980; Wilkinson-Evans, "Police cautioning of juveniles; the impact of Home Office Circular 14/1985", [1990] Crim. L. R., 165. 17 En ese sentido consultar Mansfield-Peay, The Director of Public Prosecutions. Principies and Practices for the Crown Prosecutor, 1987, 49.
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das o no. 18 Si el Crown Prosecutor considera que el caso es "endeble" 19 y que la accin penal no debe iniciarse, tiene la facultad para interrumpir el procedimiento penal. Si, al contrario, es de la opinin de que son necesarias nuevas acusaciones o que la presente acusacin se plantee de modo distinto, podr realizar las adiciones o modificaciones que considere pertinentes cuando el acusado comparezca ante la corte.
lII.
RE EXAMEN DEL CROWN PROSECUTION SERVICE
Como ya se ha sealado, la tarea de iniciar el proceso penal compete, generalmente, a la polica. De acuerdo con el Prosecution of Ottences Act de 1985, en el caso de que la polica decida ejercitar la accin penal, el Crown Prosecution Service debe supervisar el caso y verificar si es oportuno o no continuar con el proceso. Al respecto, la seccin 10 del Prosecution of Offences Act determina que el director expida un Code oi Practice, dirigido a los Crown Prosecutors, que contenga los criterios generales que deben ser aplicades por stos en el momento de decidir si se ejercita la accin penal en los casos previstos por la ley o si el procedimiento iniciado por la polica debe ser interrumpido, y, adems, cules son las modalidades concernientes a la determinacin de las acusaciones y las facultades de seleccin del procedimiento.2o Los criterios concernientes a la accin penal tienen que ver con la suficiencia de los elementos de prueba y con el inters pblico. Al decidir si inician o continan la accin penal los Crown Prosecutors deben, en primer lugar, averiguar que haya pruebas admisibles, sustanciales y que se refieran a un hecho previsto por la ley como delito y haya sido cometido por una persona identificable. 21 No obstante un caso justificable prima facie de la accin penal (prima facie case), no legitima por s la continuacin del procedimiento penal. En efecto, el Code for Crown Prosecutors, al igual que los
Prosecution of Offences Act de 1985, s. 23. Los criterios que la parte acusadora debe aplicar al decidir si continuar o no la accin penal estn comprendidos en dos categoras; vid infra, par. 2. '''0 Dicho cdigo es publicado anualmente como apndice del Director's Annual Report. Adems, con el fin de uniformar el sentido de las decisiones del fiscal, el Crown Prosecution Service ha expedido el Crown Prosecution Service. Policy Manual y el Practice and Procedure Manual. Ninguno de dichos documentos ha sido publicado. 21 Vid., Code for Prosecutors, prr. 4.
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Attorney's General Guidelines expedidos en 1982, establece que el Crown Prosecution Service no puede considerar suficiente un caso justificado solo prima facie, sino que tendr que verificar ms bien que subsista una perspectiva real de obtener una condena. 22 El cdigo enumera, adems, una serie de factores relevantes en relacin con la valoracin de carcter probatorio realizada por la parte acusadora. Tales factores incluyen la averiguacin en torno de una eventual violacin de las normas relativas a la actividad de la polica (Police and Criminal Evidence Act de 1984 y los Codes of Practice), la posibilidad de que haya motivos para dudar de la confiabilidad de las declaraciones rendidas ante la polica, la disponibilidad, la capacidad y la credibilidad de los testimonios, as como la fuerza de persuasin de la identificacin (identification evidence). La parte acusadora, siempre que quede satisfecha con la cantidad y calidad de las pruebas, debe considerar si el inters pblico exige la accin penal. 23 A este respecto, el apartado 7 del Code for Crown Prosecutors parece establecer una presuncin en contra de la accin penal, en tanto, en vez de presuponer que el inters pblico generalmente demanda el inicio del proceso penal, prev que el Crown Prosecutor debe, de vez en cuando, averiguar si el "inters pblico demanda la accin penal". En la evaluacin preliminar de los hechos, el Ministerio Pblico debe considerar diversos factores que pueden variar en cada caso; pero en general se puede afirmar que entre mayor sea la gravedad del delito, menores sern las posibilidades de que el inters pblico permita una gestin del caso distinta al ejercicio de la accin penal, como, por ejemplo, mediante caucin. 24
22 Id., prr. 4. La norma examinada es llamada "regla del 51 por ciento" y es una reformulacin de la frmula precedente expresada en trminos de "perspectivas razonables de condena"; vase, Mansfield-Peay, op. cit., 52-54 y 217-225. La parte acusadora debera poner atencin en los elementos de defensa accesibles para el acusado o instrumentados por ste, y cualquier otro factor que influya en la probabilidad de una condena. La regla del "51 por ciento" ha sido criticada en cuanto posible causa de distorsiones en la prctica, ya que puede dar lugar al no ejercicio de la accin penal respecto de sujetos considerados culpables por el proseeutor y, viceversa, en cuanto a la instauracin del proceso penal en relacin con sujetos que el mismo proseeutor no considera culpables (y que son en realidad inocentes); vase, Williams, "Lettng off the guilty and proseeutng the innocent", [1985] Crim. L. R., 115. 23 Code for Crown Proseeutors, prr. 7. Sobre el argumento cfr. Ashworth, "The 'Publie Insterest', Elements in Proseeutions", [1987] Crim. L. R., 595. 24 Vase, Code for Crown Proseeutors, prr. 8.
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Si el delito no es particularmente grave, el Prosecutor debe proceder a valorar en armona con el espritu del Borne Office Cautioning Guidelines. 25 Los factores relevantes, al respecto, son verdaderos, e incluyen la probabilidad de que la corte imponga una pena meramente "nominal", debido a que, particularmente en presencia de un delito que se ventila ante la Crown Court, la duracin y el costo del proceso podra resultar desproporcionada en relacin con la gravedad del delito. Aun prescindiendo de la indeterminacin del trmino "nominal", semejante interpretacin implica que el Crown Prosecutor tome en cuenta los antecedentes penales del inculpado que podrn reflejarse en la determinacin de la pena, as como sobre la orientacin de la corte respecto de la actividad de la sentencia (sentencing practice), revelando as la inconsistencia de la asuncin, por 10 que los prosecutors ingleses no tendran ninguna implicacin en materia de penas. 26 Otros factores relevantes son el momento de comisin del delito, en cuanto a que la situacin temporal, remota del mismo en relacin con el proceso (particularmente si han transcurrido tres aos o ms), puede conllevar a que cualquier sancin que sea impuesta no refleje suficientemente la gravedad del delito cometido; la edad del acusado, ya que la posibilidad de "sujetar a caucin" a un joven debe ser muy tomada en cuenta, as como, por otro lado, es probable que sea inapropiado proceder penalmente por delitos que no son particularmente graves cometidos por personas ancianas, enfermas o afectadas por enfermedades mentales. En fin, tambin la actitud del sujeto pasivo del delito puede ser importante, en tanto que el Crown Prosecutor, si bien no debe actuar a peticin de la vctima, debera tomar en cuenta la voluntad del ofendido de no proceder penalmente en tanto menos grave sea el delitO. 27 En la prctica la actitud del ofendido es importante, incluso durante el periodo probatorio, sobre todo considerando que sin la
Id., prr. 8. En relacin con sto, vase Ashworth, op. cit., 597 Y 604, en donde se subraya que "It mcry be said that this shows that Crown Prosecutors should be concerned about the sentence but not concerned in sentencing". 27 Cfr. Ashworth, op. cit., 598, quien agrega que si bien no resulta de "inters pblico" la facultad de la persona ofendida de influir en las determinaciones inherentes a la accin penal, es seguramente importante que los prosecutors muestren respeto por las vctimas, informndoles acerca de las decisiones adoptadas y coadyuvando con ellas en bsqueda de un compensa/ion order.
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contribucin de este sujeto podra faltar el quantum de pruebas requeridas para la continuacin de la accin penal. 28 Lo complejo e importante de la valoracin relativa al "inters pblico" implica un alto grado de responsabilidad del Crown Prosecution Service respecto de las decisiones concernientes con la accin penal. El ejercicio de tal poder discrecional requiere de un control sobre la opinin pblica, que podra integrarse por ser una de las previsiones adoptadas en nombre del "inters pblico".29 Lo anterior permitira, adems, al sujeto perjudicado, impugnar la decisin del Crown Prosecution Service. 3Q Aparece impensable, por ltimo, confonnar una regla en la conduccin de las acciones penales. 31 Establecer criterios unifonnes con ese fin puede fracasar, por el hecho de que la polica mantiene la facultad de iniciar la accin penal, dado que dicha institucin goza tambin de una amplia discrecionalidad en relacin con los delitos perseguidos penalmente, y adopta criterios distintos dependiendo de las diversas regiones geogrficas. 32 La nica solucin para el actual estado de las cosas consiste en poner al Crown Prosecution Service en capacidad de usar eficazmente sus propios poderes consultivos y de "sugerencia" para as atenuar las disparidades en el tratamiento del tema. 33
28 Vase, adems, al respecto, Police and Criminal Evidence Act de 1984, que estatuye la obligacin de atestiguar en relacin con el cnyuge de sexo femenino en los delitos de violencia familiar (domestic violence cases). 29 En relacin con esto, cfr. Ashworth, op. cit., 605. 30 Por otro lado, con el fin de evitar una eventual degeneracin de la motivacin de la simple citacin de los apartados del Cdigo, se ha tomado en cuenta la posibilidad de que los motivos de la decisin sean informados a la persona interesada, exclusivamente por la solicitud de ellos; vase, as, Ashworth, op. cit., 606, afirmando que "it would be unlikely that requests would be frequent, and reasons would surely help to mantain public confidence in the Service's performance of its duties" . .31 Se deben tener en cuenta tambin, los parmetros usados por otros organismos, que consideran la accin penal como extrema ratio. 32 En Inglaterra no hay un cuerpo nacional de polica, sino cuarenta y tres fuerzas organizadas localmente y no sujetas a un control gubernativo centralizado; vase, Police Act 1964, ss. 1 (1), 62 (a), sch. 8. 33 Vase Ashworth, op. cit., 606.
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IV.
FUNCIONAMIENTO DEL CROWN PROSECUTION SERVICE ASPECTOS PROBLEMTICOS
Delegar la direccin de las acciones penales ejercitadas por la polica a un rgano independiente, es, en principio, extremamente significativo, considerando que tradicionalmente las acciones penales se han revestido con un carcter privado. Antes de que entrara en vigor el Prosecution 01 Olfences Act de 1985, uno de los principales titulares de la accin penal era la polica, quien, por otro lado, no tena uniformidad de criterios en relacin con ese punto. 34 Al respecto, algunas investigaciones evidenciaron diferentes razones por las que algunos casos intrnsecamente "dbiles" desde el punto de vista de las pruebas, eran perseguidos penalmente; entre stas, se pueden mencionar, por ejemplo, razones de carcter "poltico" para justificar un arresto precedente, hiptesis en la cual las informaciones relevantes del hecho no eran dadas a conocer o eran suprimidas, y, por otro lado, situaciones en las que casos muy "consistentes" eran archivados, cuando, por ejemplo, el presunto responsable haba sido de utilidad a la polica o deba ser utilizado como testigo contra otros sujetos en relacin con el mismo caso. 35 En 1981 la Royal Commission on Criminal Procedure, tomando en cuenta que muchas deficiencias eran atribuidas a la debilidad probatoria de los casos perseguidos penalmente, propuso la creacin de un rgano independiente que tuviera la capacidad (y el deber) de eliminar los casos "dbiles" antes de que se sustanciaran, equilibrando as los poderes de la polica acrecentados por el Police and Criminal Evidence Act de 1984. 36
34 Clr. Sanders, "Prosecution Decisions and the Tttorney General's Guidelines" [1985] Crim. L. R., 4. 35 Vase Sanders, op. ult. cit., 4; d. "The Prosecution Process", en Moxon, Managing Criminal Justice, cit., cap. 7. 36 Los objetivos perseguidos con la institucionalizaci6n del Crown Prosecution Service consistan en el hecho de que el mismo "would promote consistency and lairness; would mprove the preparaton and the presentation 01 cases in court; would provide an attractive career structure lor staff; and would led to greater ('flicency and accountability in the use 01 resources". "Second Report of the Committee of Public Accounts", Review 01 the Crown Prosecution Service, 1989-1990, H. C., 164, prr. 4.
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La capacidad del Crown Prosecution Service de absolver depende, por otro lado, de su independencia de la polica. No obstante, dicha independencia fue puesta en duda por diferentes motivos. 31 Desde el punto de vista terico se ha objetado, en primer lugar, la incoherencia del cmulo de facultades conferidas al Crown Prosecuton Servce, en tanto ste ejerce funciones de acusacin y de inquisicin al mismo tiempo.S8 En otras palabras, el Crown Prosecution Service debera fungir como rgano inquisidor cuando reexamina los casos y como rgano acusador en la continuacin de la accin penal. Tal delegacin de facultades no contempla, no obstante, el hecho de que si la polica no puede ejercer facultades acusatorias e inquisitorias a la vez, tampoco el Crown Prosecution Service podr conjuntarlas:'l9 La presin de carcter organizativo --englobada en la "perspectiva realista de la condena", o sea en la "regla del 51 por ciento" y tendente a adoptar el criterio de 10 "victorioso" del caso en vez de que el de la "verdad o veridicidad"resultar apabullante, especialmente porque los Crown Prosecutors sern juzgados con base en "resultados", es decir, condenas obtenidas. 40 En pocas palabras, el Crown Prosecution Service, para equilibrar eficazmente las facultades acusatorias de la polica, debera ser totalmente independiente de sta, y no ponerse en la misma situacin del sistema adversary en la que se encuentra la polica misma. En realidad, los prosecutors pueden difcilmente asumir una posicin neutral en tanto ellos ejercitan la accin penal "en contra" de alguien. 41 En segundo lugar, aunque en teora el Crown Prosecution Service lograra mediatizarse dentro de esa ptica esquizofrnica, no subsistira una autonoma frente a la polica desde el punto de vista prctico en virtud de que al rgano del Ministerio Pblico le es exigida la tarea de reexaminar un expediente integrado por la polica mis-
37 Vase, Sanders, "An Independent Crown Prosecution Service?", cit., 24; id., "Constructing the Case for the Prosecution", J.L.S., 1987, 224; Zuckerman, "Miscarriage of Justice-A Root Treatment", 1992, Crim. L. R. 38 En ese sentido vase, Sanders, "Constructing the Case for the Prosecution", cit., 244. 139 As Sanders, op. ult. cit., 244. 40 Vase, Sanders, loe. ult. cit. 41 Cfr. Sanders. op. ult. cit., 245.
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ma, aunque sta no haya tenido intervencin alguna en las pesquisas. 42 Esto da lugar a numerosos problemas, ya que el expediente integrado por la polica no es un dossier compuesto simplemente por hechos, sino que contiene, inevitablemente, valoraciones tendentes a minimizar ambigedades y a resaltar la "fuerza" probatoria de 10 presentado por la parte acusadora. 43 Ha sido eficazmente subrayado el hecho de que la polica no encuentra casos "consistentes" (fuertes) sino que los construye. 44 La revisin de dichos expedientes se vuelve superflua porque los casos son construidos de tal manera que contienen una autojustificacin. El peligro, por 10 tanto, es que la institucin del Crown Prosecution Service d lugar no a la formacin de expedientes que contengan hechos que demuestren evidentemente la fuerza del caso, sino simplemente que rinda cuentas de 10 ms inequvocas y exentas de ambigedad. 45 A esto debe aadirse el hecho de que los expedientes no son, generalmente, entregados completos por la polica al momento de ejercitar la accin penal, por 10 que ser necesaria una posterior verificacin en el momento en el cual el tomo respectivo resulte integrado eventualmente.46
En esos trminos vase, Sanders, loe. ult. cit. Moody-Tombs, Prosecution in the Public lnterest, 1982, 45; en ese sentido vase tambin, Zuckerman, op. cit., quien pone en relevancia que "la polica presenta un entero cuadro de la realidad, que est estrictamente ligado con conclusiones de tipo valorativo (como, por ejemplo, la descripcin de una conducta a fin de colocarla en una particular hiptesis normativa de delito), y con las pruebas obtenidas por la polica en la averiguacin con el detenido (la confesional) ... Los resultados y conclusiones de la polica... pueden ser definidos como una amalgama de pruebas, las huellas dactilares, de pruebas obtenidas en virtud de la intervencin de la polica, y de presunciones basadas en estos u otros hechos". 44As, Sanders, op. ult. cit., 245, quien afirma, adems, que, por otro lado, la polica comnmente sigue los casos para justificar la inaplicacin de la accin penal y que "sin ce initial decisions to caution or to take no action are the province 01 the police alone, crown prosecutors are generally presented only with cases which police want prosecuted". 45 Cfr. Sanders, op. ult. cit., 247. 46 Vase, Sanders, "An lndependent Crown Prosecution Service?", cit. 27, en donde seala que "the use 01 abbreviated files will continue, or even increase, in the future. They are little more than a police precis and the delendant's statement, rendering much post prosecution screening perlunctory. The extent to which police officers alert prosecutors to possible problems in these cases, or produce full files quickly, is again, a matter for the police alone. .. Again, how far the police do as prosecutors wish will depend in large part on how far prosecutors do as they wish. Under these conditions true independence form the police must be illusory".
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En conclusin, la prosecutorial review parece configurarse como un mero control de legitimidad del expediente fonnado por la polica. Incluso sin mencionar la difundida "general presuncin de regularidad en atencin a las pruebas recogidas por la polica"/7 la imposibilidad para el Crown Prosecution Service de hacer una verificacin real y profunda del expediente 48 acrecienta la vulnerabilidad de dicho servicio, sobre las conclusiones errneas de la polica; si bien es cierto, por un lado, que "del simple respeto de las formas legales los resultados no son, necesariamente, ms atendibles, del mismo modo que la circunstancia de que las formalidades han sido infringidas no siempre implica el que los resultados relativos sean inesperados",49 ni que la tendencia de la polica, por otro lado, una vez formulada una hiptesis determinada en torno a la comisin del delito, a la motivacin del mismo y a la identidad del responsable, sea la de considerar errneos todos los elementos probatorios que contradicen la existencia de la culpabilidad. 50
v.
PERSPECTIVAS DE REFORMA
La supuesta falta de independencia del Crown Prosecution Service respecto de la polica parece reafirmar la propuesta planteada en la introduccin de ser un rgano de acusacin pblica bajo el modelo del Ministerio Pblico o del juez instructor existente en los sistemas continentales. 51 No obstante, prescindiendo del hecho que tambin en los ordenamientos de estas ltimas la tendencia fundamental es aquella de darle fe a las actuaciones de la polica, se ha planteado que la introduccin de un examining magistrate sera notablemente gravosa
Vase, McConville-Sanders-Leng, The Case for Prosecution, 1991, 85. Cfr. Zuckerman, op. cit., 337, quien sostiene que: "Prosecutorial review therefore provides no robust verification. At best it is an armchair consideration of whether the case would stand up in court. At worst it is a process by which police conclusions are transformed into a formal accusation". 49 Vase Zuckerman, op. cit., 326. 50 Devlin, The Judge, 1981, 73 n. 5. 51 Vase Devlin, op. cit., 72.
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en cuanto a tiempo y costo econmico,52 adems de generar confusin en cuanto a sus funciones,53 y el hecho de que no podra producir mejores resultados que aquellos que puedan obtenerse a travs del mejoramiento del rgano acusatorio ya existente en Inglaterra. Una investigacin realizada en Alemania y en Francia por la Royal Commission on CrimifUll Justice 54 ha permitido individualizar en los ordenamientos de dichos pases varios elementos que permitiran corregir la estructura del Crown Prosecution Service sin llegar al extremo de realizar su abrogacin. Entre las modificaciones se puede sealar la atribucin al Crown Prosecution Service de la facultad de solicitar, de un modo obligatorio, a la polica que efecte investigaciones sucesivas, ulteriores al ejercicio de la accin penal; 55 la facultad de solicitar la libertad personal a la autoridad jurisdiccional encomendada al jefe del Crown Prosecution Service y no a la polica; y la intervencin de un Crown Prosecutor en materia de libertad personal en particular, que permitira el re examen del expediente de la polica y constituira, adems, un filtro en relacin con las solicitudes infundadas de la misma polica. 56 Se puede subrayar, por otro lado, la exigencia de una estrecha colaboracin entre el Crown Prosecution Service y la polica, adems de la elevacin del nivel de profesionalismo y especializacin de los miembros del organismo. 57 Aparece como un punto fundamental para el observador, no obstante, la necesidad de facilitar el acceso a los expedientes de la polica a la parte defensora. Ya se ha observado que eso no negara ni disminuira la naturaleza del adversary del sistema; que quedara ntegro en su aspecto terico, pero, al mismo tiempo, hara visibles 52 Vase Leigh-Zedner, HA Report 01 the Administration 01 Criminal Justice in rhe Pre-Trial Phase in France and Germany", R.C.C.!., RJesearch Study, nm. 1, 1992, 67; cfr., adems, Zuckerman, op. cit., 339, objetando que si bien fuera posible introducir un nuevo cuerpo investigador, tambin ste debera estar encaminado a producir resultados que puedan ser atendidos, y, por eso, debera crearse un tipo de control interno. .'3 Cfr., en relacin con el sistema escocs, Sanders, "Constructing the Case for the Prosecution", cit. 249. 54 Vase Leigh-Zedner, op. cit. 55 Leigh-Zedner, op. cit., 69. 5~ En ese sentido Leigh-Zedner, op. cit., 70. 57 Cfr. Leigh-Zedner, op. cit., 71.
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para todas las partes de la contienda los mecanismos internos del proceso. A la defensa se le debera permitir, adems, la realizacin de nuevas investigaciones, las cuales, hechas por la parte interesada, aseguraran la objetividad de los resultados que se obtuvieran; 10 cual, han sostenido algunos, permitira la obtencin de beneficios que cualquier otro "nuevo" sistema de prosecutors independientes. 58
58
Sanders, op. ult. cit., 249.
LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PBLICO EN EL NUEVO PROCESO PENAL * Bruno SACCUCCI
SUMARIO: 1. El Ministerio Pblico como parte del proceso; 11. La organizacin del Ministerio Pblico; 111. Las distintas funciones atribuidas al Ministerio Pblico; IV. Organizacin de las agencias del Ministerio Pblico; V. Funciones en partcular.
l.
EL MINISTERIO PBLICO COMO PARTE DEL PROCESO
En el nuevo proceso penal regulado por el Cdigo Procesal Penal de 1988 se ha acentuado la calidad de parte del Ministerio Pblico, misma que ya haba sido reconocida por el Cdigo abrogado, aunque en ste se le trataba como una parte sui generis a la cual se atribua, en los procesos ms simples, una funcin inquisitoria que se justificaba en el proceso sumario y que implicaba, por lo tanto, una cierta jurisdiccionalizacin del Ministerio Pblico. Esta jurisdiccionalizacin parcial fue eliminada en el nuevo Cdigo procedimental, que se inspir 00 el sistema acusatorio con base en los siguientes instrumentos, muy evidentes en relacin con el proyecto preliminar: se acord la preeminencia y autonoma del debate instructorio expresado en el examen directo y en el contraexamen de los testigos (examen cruzado), regulado por el artculo 498 del C.P.P., en relacin con los resultados de las investigaciones preliminares, estableciendo as una clara separacin a 10 largo de toda la actividad procesal entre el papel de acusador y todo el poder de decisin, llevando as el debate a una dialctica paritaria entre la acusacin y la defensa. De este modo, se acenta la naturaleza del Ministerio Pblico como rgano de acusacin, confirindole facultades inherentes a tal funcin, en particular la facultad-obligacin de ejercitar la accin penal, cuyas caractersticas esenciales de publicidad y obligatoriedad, presentes en el cdigo abrogado, se mantuvieron en el nuevo ordenamiento.
* Traduccin
de Lorenzo Crdova Vianello.
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En particular, y siempre en relacin con el proyecto preliminar del nuevo e.p.p., la parcial jurisdiccionalizacin del Ministerio Pblico fue atenuada al no conferrsele facultades lesivas a la libertad prsonal, reconociendo, en va de excepcin y con base en los lmites bien determinados de esas facultades, la relevan.cia probatoria de las investigaciones preliminares, excluyendo la posibilidad de recusar al Ministerio Pblico frente a la posibilidad de conflictos entre ste, el juez y otros agentes del Ministerio Pblico (los contrastes entre estos ltimos encuentran una resolucin en el interior de la institucin). Adems, se elimina, con la institucin del Ministerio Pblico en la Pretura, con aquella figura mixta de inquisidorjuez, tpica expresin de la jurisdiccionalizacin del Ministerio Pblico, al menos en los procesos de competencia del pretor, la que le era propia en el sistema del cdigo abrogado. No obstante, aunque se haya eliminado la jurisdiccionalizacin parcial del Ministerio Pblico y acentuado su calidad de parte, tambin en el sistema del nuevo cdigo procedimental el Ministerio Pblico conserv una parte sui generis, es decir, una parte pblica a la cual le es encomendada una funcin de imparticin de justicia que no encontrara explicacin en la simple consecucin de intereses de una parte privada. Esta funcin de imparticin de justicia encuentra aplicacin tanto en aquellos casos, previstos por el cdigo, en los cuales algunos resultados de las investigaciones preliminares pueden ser considerados por el juez para tomar su decisin, fundado as en el libre albedro; como en el caso previsto por el artculo 358 del e.p.p., el cual determina que el Ministerio Pblico debe realizar apreciaciones sobre los hechos y las circunstancias favorables a la persona sometida a la investigacin, norma Que, de acuerdo al proyecto preliminar, pone en evidencia la naturaleza procesal, judicial y pblica de dicha institucin y de sus funciones. Por otro lado, el hecho de que el Ministerio Pblico, en el nuevo ordenamiento procesal, y aunque ste se inspire en el sistema acusatorio, no tenga la caracterstica plena de parte, elemento fundamental del representante de la acusacin en ese sistema, es demostrado por la presencia de dos facultades esenciales: la discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal y el que su ejercicio sea renunciable. En nuestro ordenamiento, en efecto, la accin penal es obligatoria (artculo 50, prrafo primero del e.p.p.), y el Ministerio Pblico no puede renunciar a ejercerla ya que sta slo puede
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suspendenrse o interrumpirse en los casos expresamente previstos por la ley (artculo 50, prrafo tercero, del c.P.P.). El Ministerio Pblico no tiene la disponibilidad de la accin penal porque puede ser obligado a ejercerla. En efecto, el artculo 409, prrafo quinto, del c.P.P. prev que el juez, cuando no acepta la solicitud del Ministerio Pblico de archivar, ni considere necesarias investigaciones posteriores, debe determinar que, dentro de diez das, se formule la imputacin y se proceda, con ello, al ejercicio de la accin penal. Un mayor poder de disposicin en favor del Ministerio Pblico est previsto solamente en el procedimiento relativo a la aplicacin de la pena a solicitud de las partes. Incluso en este caso las amplias facultades conferidas al juez de investigacin previa son atenuadas para el Ministerio Pblico en este procedimiento. Debemos, por ello, concluir que en el vigente ordenamiento procesal el Ministerio Pblico es ooa de las partes, y que esta caracterstica ha sido acentuada en relacin con el sistema del cdigo abrogado debido a la eliminacin de todos los casos de comisin con funcin jurisdiccional. No obstante, es una parte todava sui generis por las caractersticas derivadas de su funcin pblica, misma que es judicial si bien no jurisdiccional. Esta peculiar situacin del Ministerio Pblico encuentra una confirmacin significativa en el D.P.R del 22 de septiembre de 1988, nmero 449, concerniente a la aprobacin de las normas para adecuar el ordenamiento judicial * a un nuevo proceso penal y a aquel relacionado con menores de edad acusados; el cual no ha modificado al artculo 4c;> del todava vigente ordenamiento judicial, aprobado con RD. del" 30 de enero de 1941, nmero 12, segn el cual los magistrados del Ministerio Pblico forman parte del sistema judicial. De acuerdo con el artculo 190 de dicho ordenamiento judicial, modificado por el artculo 29 del mencionado D.P.R nmero 449/28, la magistratura, unificada por el concurso de admisin, por el aprendizaje y por la antigedad, se diferencia en las funciones judicial y acusatoria, siendo posible el paso de los magistrados de una a otra, a solicitud del interesado, y luego de que el Consejo Superior de la Magistratura, previa aceptacin del Consejo Judicial, haya conside-
* El ordenamiento judicial es el equivalente a una ley orgnica del Poder Judicial (N. del trad.).
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rado suficiente la capacidad del solicitante para ejercer la nueva funcin. De acuerdo al D.P.R. nmero 499/88, la modificacin necesaria para adecuar ~l ordenamiento judicial a las disposiciones del nuevo C.P.P., ha confirmado la unidad de la Magistratura y, al mismo tiempo, ha puesto en relieve que las funciones enjuiciadoras e inquisidoras requieren de capacidades distintas y deben ser consideradas diferentes. II.
LA ORGANIZACIN DEL MINISTERIO PBLICO
De acuerdo con el artculo 70 del Ordenamiento Judicial, sustituido por el artculo 20 del citado D.P.R. nmero 449/88, las funciones del Ministerio Pblico son ejercidas por: el procurador general en la Corte Suprema de Casacin, los procuradores generales en las Cortes de Apelacin, los procuradores de la Repblica en los Tribunales para Menores de Edad, los procuradores de la Repblica en los Tribunales Ordinarios, los procuradores de la Repblica en las Preturas Jurisdiccionales, y por los abogados generales que ejercen funciones de procurador general en las oficinas secundarias de las Cortes de Apelacin. stos son, por tanto, de acuerdo con el artculo 70, prrafo tercero, del nuevo texto del Ordenamiento Judicial, los titulares de las oficinas del Ministerio Pblico. A su vez, el artculo 51 del vigente C.P.P. estructura las oficinas del Ministerio Pblico y determina las atribuciones del procurador distrital de la Repblica (la primera parte del artculo fue sustituida por el artculo 39 del decreto legislativo (D.L.) del 20 de noviembre de 1991, nmero 367, que instituye la Direccin Nacional Antimafia, y fue transformada, con modificaciones, por la ley del 20 de enero de 1992, nmero 8). Esta forma (vinculada con el artculo 15 del mismo decreto, y que se aplica slo en los procedimientos iniciados posteriormente a la entrada en vigor del mismo) dispone: 1. Las funciones del Ministerio Pblico son ejercidas: a) en las investigaciones preliminares y en los procedimientos de primera instancia por los magistrados de la Procuradura de la Repblica en el Tribunal y en la Pretura; b) en los juicio~ de impugnacin por los magistrados de la Procuradura General en la Corte de Apelacin y en la Corte de Casacin. 2. En los casos de abogaca, establecidos en los artculos 372, 412 Y 413 del mismo Cdigo, las fun-
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ciones previstas por el prrafo primero, inciso a, son ejercidas por los magistrados de la Procuradura General en la Corte de Apelacin; en los casos de abogaca previstos por el artculo 371 bis, los magistrados de la Direccin N aci0'nal Antimafia sern quienes ejercern dichas funciones (esta ltima parte fue agregada por el artculo 39 del D.L. del 20 de noviembre de 1991, nmero 367, que crea la Direccin Nacional Antimafia, convertido, con modificaciones, por la ley del 20 de enero de 1992, nmero 8, y se aplica, a la luz del artculo 15 del mismo decreto, slo a los procesos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del mismo; adems el artculo 16, prrafo segundo de dicho decreto, prev que esas modificaciones se publicarn en la Gaceta Oficial del D.M. que fija la entrada en vigor de la Direccin Nacional Antimafia). 3. Las funciones previstas por el prrafo primero son atribuidas a la agencia del Ministerio Pblico en el juzgado competente de acuerdo con la fraccin II del ttul0' 1 (normas referentes a la competencia de varios jueces). 3 bis. Cuando se trata de procesos por delitos consumad0's o por tentativa (tipificados en los artculos 416 bis y 630 del Cdigo penal), por delitos cometid0's valindose de las c0'ndiciones previstas por el artculo 416 bis, 0' bien con la finalidad de regular la actividad de las asociaciones previstas en el mismo artculo, no as para los delitos previstos por el artculo 74 del texto nico aprobado en el D.P.R. del 9 de octubre de 1990, nmero 309, las funciones indicadas por el prrafo primero, inciso a, son atribuidas a la agencia del Ministerio Pblic0' en el tribunal de la cabecera de distrito en el cual tenga su sede el juez competente (prrafo, este ltimo, agregad0' p0'r el artculo 39 del mencionado decreto Jegislativo del 20 de noviembre de 1991, nmero 367, que crea la Direccin Nacional Antimafia, convertido, con modificaciones por la ley del 20 de enero de 1992, nmero 8 y que se aplica, a la iuz del artculo 15 del mismo decreto, slo a los procesos iniciados posteriormente a la fecha de entrada en vigor del mismo). 3 ter. En los casos sealados en el inciso 3 bis, en los que se solicita la intervencin del procurador distrita!, el procurador general adscrito a la Corte de ApeJacin puede, con motivos justificados, disponer que las funciones del Ministerio Pblico en la instruccin sean ejercidas por un magistrado designado por el procurador de la Repblica adscrito al juzgado competente.
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nI.
LAS DISTINTAS FUNCIONES ATRIBUIDAS AL MINISTERIO PBLICO
El artculo 73 del ordenamiento judicial enumera de la manera siguiente las funciones generales del Ministerio Pblico: A. La vigilancia de la observacin de las leyes y de la pronta y regular administracin de la justicia; B. La vigilancia y tutela de los derechos del Estado, de las personas jurdicas y de los incapaces; C. La difusin del castigo a los delitos y la aplicacin de medidas de seguridad; D. La ejecucin de las sentencias y, en general, de las disposiciones del juez. En materia penal, especficamente los artculos 74 y 78 del ordenamiento judicial, al regular las atribuciones del Ministerio Pblico en esa materia, establecen que dicha institucin inicia y ejercita la accin penal, promueve la ejecucin de las sentencias y de las dems disposiciones del juez. A la luz de las normas arriba recordadas se pueden, por tanto, clasificar las diferentes funciones del Ministerio Pblico de la manera siguiente: 1. una funcin de control de la actuacin del juez a travs de la impugnacin; 2. una funcin de tutela de los derechos del Estado, de las personas jurdicas y de los incapaces; 3. una funcin de persecucin de los delitos y, por ello, de investigacin; 4. una funcin de ejercicio y promocin de la accin penal; y 5. una funcin de ejecucin. IV.
ORGANIZACIN DE LAS AGENCIAS DEL MINISTERIO PBLICO
Las funciones de los titulares de las agencias del Ministerio Pblico, es decir los procuradores, estn establecidas por el artculo 70 del ordenamiento judicial, en sustitucin del artculo 20 del D.P.R., nmero 449/88, el cual establece que dichos titulares dirigen la dependencia, organizan la actividad y ejercitan personalmente las funciones atribuidas al Ministerio Pblico, cuando no las deleguen a otros magistrados adscritos a la misma. Con tal disposicin el principio jerrquico dentro de la organizacin del Ministerio Pblico se ha mantenido, aunque en forma atenuada, respecto de la frmu-
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la utilizada por texto original del citado artculo 70, segn la cual el jefe de la agencia ejerca sus funciones "por medio de los magistrados que de l dependan". De acuerdo con el artculo 70, en la nueva formulacin, pueden ser designados, por el titular de la dependencia, ms magistrados tomando en cuenta el nmero de los acusados o la complejidad de las averiguaciones o de la instruccin. El D.P.R., nmero 449/88, comenta en relacin con la norma citada que la utilidad de ms magistrados dd Ministerio Pblico que se encarguen contemporneamente del mismo procedimiento, apareci ms evidente de 10 que se piensa actualmente -es decir cuando todava estaba vigente el e.p.p. de 1930-, con base en los breves tiempos y rigurosos trminos previstos por el nuevo cdigo. No obstante, faltan en el cdigo y en el ordenamiento judicial normas para la asignacin, por parte de los titulares de las dependencias, de los casos de magistrados en particular que formen parte de las mismas oficinas, previsin que, en cambio, s' est establecida en los tribunales en favor de los jueces por el artculo 7, ter, del ordenamiento judicial, y es complementado por el artculo 49 del D.P.R., nmero 449/88. Esta laguna, de acuerdo con el proyecto preliminar, se justifica por el hecho de que se renunci a establecer normas organizativas que, intentando racionalizar el funcionamiento de las dependencias del Ministerio Pblico, habran terminado, pretendiendo asumir una tnica procesal, por determinar una inoportuna distribucin de las funciones. En el sistema establecido por el nuevo cdigo, el jefe de la agencia goza de plena libertad para asignar los asuntos penales a cada uno de los magistrados adscritos a la dependencia. Puede incluso, si 10 considera oportuno, revocar dicha asignacin teniendo como nica limitacin la autonoma en la audiencia de los magistrados en particular. No obstante dicha libertad absoluta del titular de la dependencia, en el proyecto preliminar fue subrayad~ la importancia, en trminos generales, de que, en el paso de la averiguacin previa a la audiencia preliminar y luego al juicio, la continuidad de las funciones sea garantizada de modo que la presencia en la etapa instructoria del mismo magistrado que realiz las averiguaciones y ha sostenido la acusacin en momentos particularmente comprometidos del iter procesal, sea asegurada garantizando, con ello, eficiencia y efectividad de la funcin acusadora en el juicio.
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De acuerdo con el apartado 68 de la ley delegatoria (ley del 16 de febrero de 1987, nmero 81, que delega facultades al gobierno de la Repblica para la expedicin del nuevo e.p.p.), las funciones del Ministerio Pblico en la audiencia son ejercidas con plena autonoma. Esta prescripcin encontr un amplio campo de aplicacin en el artculo 53 del C.P.P. que, en efecto, dispone: 1. En la audiencia el magistrado del Ministerio Pblico ejerce sus funciones con plena autonoma. 2. El jefe de la dependencia debe proveer la sustitucin del magistrado en casos de impedimento grave, de exigencias relevantes del servicio previstas por el artculo 36, prrafo primero, incisos a, b, d Y e (casos de exencin). En los otros casos para que el magistrado pueda ser sustituido basta con su consentimiento. 3. Cuando el jefe de la dependencia omite proceder a la sustitucin del magistrado en los casos previstos por el artculo 36, prrafo primero, incisos a, b, d y e, el procurador general adscrito a la Corte de Apelacin designa para la audiencia un magistrado dependiente de su oficina. Por razones de complejidad y mayor comprensin, es oportuno, en este punto, recordar el contenido del artculo 36, prrafo primero, del C.P.P. segn el cual el juez tiene la obligacin de abstenerse en los siguientes casos: a) si tiene inters en el proceso o si alguna de las partes o algn defensor es deudor o tiene un crdito con l, con su cnyuge o con sus hijos; b) si es tutor, curador, procurador " dador de trabajo de alguna de las partes o bien si el defensor, procurador o curador de alguna de dichas partes es familiar suyo " de su cnyuge; e) si ha dado consejos o manifestado su opinin :sobre el objeto del proceso al margen del ejercicio de sus funciones judiciales; d) si hay enemistad grave entre l o sus familiares y alguna de las partes; e) si alguno de sus familiares o de los de su cnyuge ha sido ofendido o perjudicado por el delito o por alguna de las partes; f) si algn familiar suyo o de su cnyuge desempea o ha desempeado funciones de Ministerio Pblico; g) si se encuentra en alguna de las situaciones de incompatibilidad establecidas por los artculos 34 y 35 de las normas de ordenamiento judicial, y h) si existen otras razones graves que lo impidan. Estas normas del cdigo son retomadas por el artculo 70 del ordenamiento judicial, modificado por el artculo 20 de D.P.R. nmero 449/88.
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El trmino "audiencia", al cual nos hemos referido tanto en el apartado 68 de la ley delegatoria, como en el mencionado artculo 53, prrafo primero, del c.P.P., debe entenderse ya sea con referencia a la audiencia de instruccin, como a la del juicio sumario y a la de la aplicacin de la pena a peticin de las partes, o a cualquiera otra audiencia como la de confirmacin del arresto, prevista por el artculo 391 del c.P.P., o la fijada por el juez para las averiguaciones previas, a las que se refiere el artculo 409, prrafo segundo, del mismo cdigo (as, nos referimos a cualquier audiencia que no implique la solicitud de archivo anticipado por parte del Ministerio Pblico), o bien la audiencia preliminar reglamentada por los artculos 416 y subsecuentes del C.P.P. Debemos subrayar el modo en que el artculo 53, prrafo segundo, del C.P.P., al prever los casos en los cuales el jefe de la dependencia puede sustituir al magistrado del Ministerio Pblico en la audiencia, o al sealar los casos de excepcin obligatoria, previstos por el juez, de acuerdo con el artculo 36, prrafo primero, no ha referido, como puede verse, la hiptesis del inciso e (que dispone: "si ha dado consejos o ha manifestado su opinin en torno al objeto del proceso y al margen de sus funciones judiciales). Dicha omisin fue voluntad, evidentemente, del legislador con el fin de reafirmar la calidad del Ministerio Pblico como parte en el proceso. Por la misma razn se ha establecido que el Ministerio Pblico no puede ser recusado; ste, de acuerdo con el artculo 52, prrafo primero, del c.P.P., tiene la facultad de excusarse cuando le asisten razones graves de conveniencia. De acuerdo con el prrafo segundo del mencionado artculo 52, sobre la declaracin de excusa deciden, en sus respectivas dependencias, el procurador de la Repblica, adscrito a la Pretura; el procurador de la Repblica adscrito al Tribunal y el procurador general. El prrafo tercero del citado artculo, prev que sobre la declaracin de excusa del procurador de la Repblica adscrito a la Pretura, del procurador de la Repblica adscrito al Tribunal y del procurador general en la Corte de Apelacin deciden, respectivamente, el procurador de la Repblica adscrito al Tribunal, el procurador general adscrito a la Corte de Apelacin y el procurador general en la Corte de Casacin.
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El cuarto prrafo del mismo artculo dispone que con el procedimiento que acepta la declaracin de excusa, el magistrado del Ministero Pblico que se excusa es sustituido por otro magistrado del Ministerio Pblico adscrito a la misma dependencia y del mismo rango. Cuando la declaracin de excusa es aceptada por el procurador de la Repblica adscrito a la Pretura, por el procurador de la Repblica en el Tribunal y por el procurador general adscrito a la Corte de Apelacin, puede designarse como sustituto otro magistrado del Ministerio Pblico perteneciente a la oficina competente determinada por el artculo 11 (segn los criterios de competencia para los procedimientos que se refieren a los magistrados, es decir la dependencia adscrita a la cabecera de distrito de la Corte de Apelacin ms cercan~). Debemos recordar tambin que el artculo 372, prrafo primero, inciso b, en relacin con las averiguaciones previas que realiza el procurador general adscrito a la Corte de Apelacin, suple las omisiones que, en relacin con la sustitucin del magistrado designado para las averiguaciones previas, hace el jefe de la Oficina del Ministerio Pblico, de acuerdo con los casos previstos por el artculo 36, prrafo primero, incisos a, b, d Y e. De aquella disposicin puede deducirse que el magistrado del Ministerio Pblico, cuando acontezca alguna de las hiptesis previstas por los apartados citados del artculo 36, prrafo primero, tiene no slo la facultad, sino la obligacin de abstenerse. Si no lo hace, el jefe de la Oficina debe proveer su sustitucin. Si el jefe de la Oficina omite sustituirlo, el procurador general detennina, a travs de un decreto fundado y motivado, las disposiciones necesarias para continuar con la averiguacin, es decir, la sustitucin del magistrado (artculo 372, prrafo primero, del C.P.P.). La organizacin de las agencias del Ministerio Pblico adscritas a las Preturas distritales, presenta caractersticas particulares ya que, de acuerdo con el artculo 71 del ordenamiento judicial, modificado por el artculo 21 del D.P.R. nmero 449/88, en las Preturas pueden estar adscritos viceprocuradores honorarios, nombrados de acuerdo con las normas que rigen la designacin de los pretores honorarios. Adems, de acuerdo con la norma mencionada, las funciones del Ministerio Pblico en la audiencia instructoria pueden ser ejercidas por los oidores judiciales, por los viceprocuradores honorarios o por oficiales de la polica judicial que no sean aquellos que participaron en las averiguaciones previas, si antes ha existido una
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delegacin de facultades por parte del procurador de la Repblica adscrito a la Pretura, misma que puede ser hecha en relacin con un proceso en particular o en una audiencia determinada. Dicha delegacin de facultades una vez realizada, puede ser revocada por el procurador de la Repblica adscrito a la Pretura solamente en los casos ya mencionados que el artculo 53 del e.p.p. prev para la sustitucin del Ministerio Pblico en la audiencia. El artculo 330 del e.p.p. que, al determinar las facultades que tiene el Ministerio Pblico, dispone que tanto ste como la polica judicial pueden conocer de los delitos ya sea de oficio, o en virtud de 10 dispuesto por las normas relativas (es decir, por denuncia hecha por oficiales pblicos o por los prestadores de un servicio pblico -artculo 331-, o bien de parte de particulares -artculo 333- o por los casos sealados en el artculo 334). De acuerdo con el proyecto preliminar, esta norma puntualiza las facultades de procedencia de la actuacin del Ministerio Pblico como rgano actor en el proceso penal. El artculo 70, prrafo quinto, del ordenamiento judicial, sustituido por el artculo 20 del D.P.R. nmero 449/88, dispone que, en caso de que un magistrado de la Fiscala de la Repblica conozca un hecho que puede representar el inicio de una averiguacin previa y, posteriormente, un posible ejercicio de la accin penal, al margen del ejercicio de sus funciones, tiene la facultad -no el deber- de denunciar el hecho, por escrito, al jefe de la dependencia, el cual puede solicitar la archivacin del caso, conocer directamente el mismo, o bien designar un sustituto, que puede ser el mismo que present la denuncia, para que lo sustancie. De acuerdo con el D.P.R. nmero 449/88, con esta disposicin se estableci efectivamente, el momento en el cual la denuncia del delito es presentada ante el Ministerio Pblico; se acrecent, adems, la operatividad en cuanto al procedimiento, para que el titular de la oficina acte, de acuerdo con su competencia, sin coartar las iniciativas individuales de los procuradores sustitutos, como sucedera al convertirlos en virtuales oficiales de la polica judicial en servicio permanente. Dentro del tema de la organizacin de las agencias del Ministerio Pblico, debemos examinar la situacin de las relaciones jerrquicas externas entre varias dependencias del Ministerio Pblico. Al contrario de 10 que sucede al interior de cada dependencia en donde, como se ha sealado, privan relaciones jerrquicas, en el ac-
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tual ordenamiento procesal, las relaciones jerrquicas externas entre las diferentes agencias del Ministerio Pblico no son usuales e, incluso, el trmino "jerrquico" no es siquiera usado por el Cdigo vigente; todo lo contrario suceda en el c.P.P. de 1930 (vase artculo 73), en cuanto a la regulacin de las relaciones entre las agencias del Ministerio Pblico. En efecto, el procurador de la Repblica adscrito a la Pretura se encuentra en una situacin de completa autonoma en relacin con el adscrito al Tribunal, resolviendo, en caso de contradicciones entre ambos, el procurador general. Distinta es, en efecto, la situacin en la que se encuentran las dependencias del Ministerio Pblico respecto de la establecida en el C.P.P. de 1930. As, se elimin la obligacin de informacin que los artculos 231, prrafo tercero, y 233 del anterior C.P.P. establecan, respectivamente, para el pretor en relacin con el procurador de la Repblica, y para ste en relacin con el procurador general. Tambin la facultad de distribuir el trabajo que gozaba el procurador general, misma que es la expresin ms tpica de la relacin jerrquica externa entre las dependencias del Ministerio Pblico, fue, en cierta medida, replanteada, ya que, mientras al tenor del artculo 392, prrafo tercero, del C.P.P. de 1930 dependa de la absoluta discrecionalidad del procurador general, en el ordenamiento procesal vigente la misma es, solamente, una facultad supletoria de la actuacin de! procurador de la Repblica (de acuerdo con lo establecido por el apartado nmero 42 de la ley delegadora) cuando ste, en sus funciones de jefe de su dependencia, no haya procedido a la sustitucin del Ministerio Pblico en la audiencia en los casos previstos por el artculo 53, prrafo tercero, del C.P.P. Esta funcin supletoria es ejercida mediante la designacin de un magistrado de la propia dependencia para la audiencia. Cuando despus de la excusa o la recusacin del Ministerio Pblico designado no sea posible proveer a su sustitucin, el procurador general dispone, a travs de un decreto fundado y motivado, la realizacin de la averiguacin previa (artculo 372, inciso a del c.P.P.). Lo mismo sucede cuando el jefe de la agencia del Ministerio Pblico ha omitido proveer la sustitucin del magistrado designado para la investigacin en los casos previstos por el artculo 36, prrafo primero, incisos a, b, d y e del C.P.P. El prrafo 1 bis del citado artculo 372, segn el cual el procurador general adscrito a la Corte de Apelacin, una vez allegadas las informaciones necesarias, dispone a travs de un decreto funda-
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do y motivado la realizacin de las averiguaciones previas relativas a los delitos. tipificados por los artculos 270 bis, 280, 285, 286, 289 bis, 305, 306 Y 416, en los casos en los que es necesaria la flagrancia para el arresto, y 422 del C.P. cuando, tratndose de averiguaciones comunes, no se da una coordinacin efectiva de las investigaciones previstas por el artculo 371, prrafo primero (es decir las efectuadas por diversas oficinas del Ministerio Pblico), y cuando no han resultado exitosas las reuniones de coordinacin convocadas y promovidas por el procurador general en acuerdo con los dems procuradores generales interesados. Se trata de un prrafo agregado por el artculo 39 del decreto legislativo del 9 de septiembre de 1991, nmero 292, relativo a las disposiciones en materia de custodia cautelar y de realizacin de los procesos penales, recogido, con modificaciones, por la ley del 8 de noviembre de 1991 nmero 356, y, finalmente, sustituido por el artculo 8 del decreto legislativo del 20 de noviembre de 1991 nmero 367, constitutivo de la Direccin Nacional Antimafia y recogido, con modificaciones, por la ley del 20 de enero de 1992 nmero 8. Las disposiciones anteriores, de acuerdo con el artculo 15 del mencionado decreto, se aplican solamente en los procesos iniciados posteriormente a la fecha de entrada en vigor del mismo'El artculo 16, prrafo segundo, de dicho decreto establece que las disposiciones del mi~mo dependern en su vigencia de la publicacin en la Gaceta Oficial del D. M. en la que se establece la fecha de inicio de funciones de la Direccin Nacional Antimafia. Hablando de las funciones supletorias referentes a la sustitucin de facultades del procurador de la Repblica, el artculo 412, prrafo primero, del c.P.P. dispone que el procurador general adscrito a la Corte de Apelacin puede autorizar, con un decreto fundado y motivado, la realizacin de la averiguacin previa si el Ministerio Pblico no ejerce accin penal o no determina la archivacin del caso en el trmino establecido por la ley o determinado por el juez. El procurador general realiza las averiguaciones previas e indispensables y formula sus demandas en un trmino no mayor a 30 das despus del dreceto que autoriza la sustitucin. El prrafo segundo del artculo que tratamos, prev, adems, la sustitucin, por parte del procurador general, que se presenta, en relacin con las averiguaciones previas, de acuerdo con la situacin prevista por el artculo 409, prrafo tercero, del C.P.P., en los casos de contradiccin entre el Ministerio Pblico y el juez para la averiguacin previa del
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tribunal, o bien entre el Ministerio Pblico y el juez para la averiguacin previa de la pretura en cuanto a la archivacin del caso. Adems de la facultad de sustitucin, hay otras que constituyen un residuo del poder jerrquico del procurador general frente a las otras dependencias del Ministerio Pblico del distrito, tales como aquella, prevista por el artculo 45 del c.P.P., que lo autoriza para solicitar la suspensin del procedimiento aun en contra del parecer del procurador de la Repblica; o bien aquella de impugnar la sentencia, no obstante la negativa del Ministerio Pblico adscrito al tribunal cuyo juez ha dictado la sentencia misma (vase el artculo 570 del mismo cdigo); o aquella que le permite renunciar a la impugnacin, al tenor del artculo 589, prrafo primero, que haya interpuesto el Ministerio Pblico adscrito al juzgado que ha dictado la sentencia o bien, por ltimo, aquella que le permite regular las relaciones entre las diferentes oficinas del Ministerio Pblico. Esta ltima facultad est regulada por los artculos 54, 54 bis y 54 ter del c.P.P. El artculo 54 establece: 1. El Ministerio Pblico, si en el transcurso de las investigaciones previas, considera que el delito es competencia de un juez distinto de aquel que actualmente conoce, transmite inmediatamente las actuaciones realizadas a las oficinas del Ministerio Pblico adscrito al juez competente. 2. El Ministerio Pblico que recibe las actuaciones, si considera que la oficina que ha transmitido es competente, informa de los hechos al procurador general en la Corte de Apelacin, o bien, si pertenece a un distrito distinto, al procurador general adscrito a la Corte de Casacin. El procurador general, una vez examinadas las actuaciones, determina cul de las dependencias es la competente e informa a las oficinas interesadas. 3. Las actuaciones de la averiguacin previa realizadas antes de la transmisin o de la determinacin sealadas por los prrafos 1 y 2, pueden ser usadas en los casos y en los modos previstos por la ley 3 bis. Las disposiciones de los. prrafos 1 y 2 se aplican en todos los casos de controversia entre las agencias del Ministerio Pblico (este ltimo prrafo, relativo a los casos anlogos de controversias negativas, fue agregado por el artculo 8 del decreto legislativo del 14 de enero de 1991, nmero 12, referente a las normas integradoras y correctoras del proceso penal). El artculo 54 bis, agregado por el artculo 2 del decreto legislativo del 20 de noviembre de 1991, nmero 367, que instituye la Direccin Nacional Antimafia, modificado por la ley del 20 de
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enero de 1992, nmero 8, regula las controversias positivas entre las agencias del Ministerio Pblico (al contrario del precedente artculo 54 que, como hemos visto, regula ls contradicciones negativas), y establece: 1. Cuando el Ministerio Pblico recibe la noticia de que en otra oficina se estn llevando a cabo averiguaciones prevas en relacin con la misma persona y por el mismo hecho que est averiguando, informa, a la mayor brevedad, al Ministerio Pblico de la otra dependencia, solicitndole le transmita las actuaciones conforme al artculo 54, prrafo primero. 2. El Ministerio Pblico que ha recibido la solicitud, si no quiere agregar algo, informa al procurador general en la Corte de Apelacin, o bien, cuando pertenezca a un distrito distinto, al procurador general adscrito a la Corte de Casacin. El procurador general, una vez recabados los datos necesarios, determina a travs de un decreto fundado y motivado cul de las agencias del Ministerio Pblico debe conocer y lo comunica a las dependencias interesadas. La agencia del Ministerio Pblico designada debe recibir inmediatamente las actuaciones por parte de la otra. 3. La controversia se considera resuelta cuando, antes de la determinacin considerada por el prrafo 2, una de las agencias del Ministerio Pblico transmite sus actuaciones a la otra como lo dispone el artculo 54, prrafo primero. 4. Las actuaciones de las averiguaciones previas realizadas por distintas agencias del Ministerio Pblico son, no obstante, utilizables en los casos y en los modos previstos por la ley. 5. Las disposiciones de los prrafos 1, 2 y 3 se aplican en toda otra controversia positiva entre los agentes del Ministerio Pblico. El artculo 54 ter, que tambin fue agregado por el artculo 2 del mencionado decreto legislativo nmero 367/91, y modificado por la ley nmero 8/92, establece: 1. Cuando la controversia prevista por los artculos 54 y 54 bis se refiere a alguno de los delitos prescritos por el artculo 51, prrafo tercero bis (que ya hemos mencionado), si la decisin corresponde al procurador general adscrito a la Corte de Casacin, ste debe expresar la voluntad del procurador nacional antimafia; si la misma corresponde al procurador general adscrito a la Corte de Apelacin, ste debe informar al procurador nacional antimafia de las previsiones adoptadas (las disposiciones de este artculo, de acuerdo con el artculo 15 del decreto legislativo nmero 367 de 1991, se aplican solamente a los procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de] mismo; adems, el artculo 16, prrafo segundo, del mencionado de-
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creto establece que dichas disposiciones dependen de la publicacin en la Gaceta Oficial del D.M. en la que se establece la fecha en que la Direccin Nacional Antimafia empieza a ejercirtar sus funciones). Como puede verse, de acuerdo con el vigente cdigo de procedimientos, los artculos citados que regulan de un modo autnomo todos los casos de controversias entre las agencias del Ministerio Pblico, de un modo paralelo a 10 establecido por los artculos 28 y subsecuentes del mismo ordenamiento para los conflictos de jurisdiccin y competencia entre los jueces, ofrecen una confirmacin posterior de la nueva voluntad del legislador de separar, ms claramente que el C.P.P. de 1930, la figura del Ministerio Pblico como parte, respecto de la del juez super partes. En efecto, mientras bajo la vigencia del artculo 51 del c.P.P. de 1930, que regula los casos de conflictos de jurisdiccin y competencia, el prrafo segundo en su ltima parte (que dispona que las normas sobre controversias se aplicaban, adems, a cualquier caso anlogo a los previstos por dicho artculo) haba sido interpretado en abundante jurisprudencia de la Corte de Casacin en el sentido de que las disposiciones de dicho precepto eran aplicables, por considerarse casos anlogos, a las controversias entre un agente del Ministerio Pblico y un juez, entre dos agentes del Ministerio Pblico y entre un Ministerio Pblico y un pretor en funciones de Ministerio Pblico. En el sistema del nuevo cdigo, el proyecto preliminar, en virtud de la consideracin del Ministerio Pblico como parte, ha excluido explcitamente que la referida norma, contenida en el artculo 28, en la primera parte del prrafo segundo, del c.P.P. vigente (que establece: "las normas sobre controversias se aplican tambin en los casos anlogos a los previstos por el prrafo primero") pueda ser interpretada en el sentido 00 que el Ministerio Pblico deba resolver el conflicto de acue,do con los artculos 28 y subseccentes del C.P.P. De acuerdo a la anterior prescripcin, la Corte de Casacin ha constantemente sostenido que, en cuanto a la competencia, es inadmisible la existencia de una controversia entre el Ministerio Pblico y el juez. En relacin con los "casos anlogos", mientras que en el anterior ordenamiento procesal los conflictos eran posibles, las controversias en las que pueda verse inmiscuido el Ministerio Pblico pueden, en el sistema vigente, resolverse dentro de la misma organizacin de la dependencia (artculo 54 del C.P.P.); en tanto que, en las controversias entre jueces (conflictos de competencia), el Ministerio Pblico puede, legtimamente, notificar la misma a alguno
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de los dos jueces. Si el conflicto no implica cuestiones de competencia en estricto sentido, sino que se refiera al cumplimiento de un acto por alguna parte, el Ministerio Pblico, cuando considere errada la decisin del juez, no puede plantear ese hecho como controversia, sino, nicamente, puede impugnarla y, en los aspectos en los que ha precluido su derecho, est obligado a observarla (como ejemplo podemos sealar el caso en el que el pretor, en el transcurso de la instruccin, en el caso de que el cita torio no haya sido notificado a una de las partes y una vez considerado necesario el desarrollo unitario del proceso, haba declarado la nulidad del citatorio y haba dispuesto la remisin de las actuaciones al Ministerio Pblico; el conflicto negativo de competencias planteado por el Ministerio Pblico en relacin con la facultad del juez de la causa para volver a citar a juicio o la respectiva notificacin, de acuerdo con el artculo 143 del actual Cdigo de Procedimientos Penales, fue declarado inadmisible por la Corte de Casacin -seccin primera, 14 de octubre de 1991, Palladino-). Este problema fue resuelto por el legislador ya que, como se ha visto, habindose previsto (en el artculo 54, prrafo tercero bis, y en el artculo 54 bis, prrafo quinto) que las disposiciones sobre los conflictos negativos y positivos entre los agentes del Ministerio Pblico se aplican tambin a los casos anlogos, se excluy implcitamente que la norma del artculo 28, prrafo segundo, del C.P.P., pueda aplicarse tambin a los conflictos entre los agentes del Ministerio Pblico o entre un agente del Ministerio Pblico y un juez.
v.
FUNCIONES EN PARTICULAR
La primera funcin que puede clasificarse entre las mltiples encomendadas por el ordenamiento vigente ~ Ministerio Pblico es la de recepcin de la "acusacin privada" en relacin con los actos de formulacin de la acusacin y la justificacin de los mismos. Esta funcin est regulada por los siguientes artculos del C.P.P.: el artculo 333, que regula la presentacin de la denuncia por parte de los particulares; el artculo 337, que regula la presentacin de la querella; los artculos 365 y 368, reguladores de la solicitud de embargo que pueden hacer los particulares, en relacin con la cual el Ministerio Pblico puede emitir el decreto de embargo pero, si no decide proveerlo, debe dirigirse al G.I.P. (juez para la averiguacin previa) para la respectiva sustanciacin del procedimiento hacin-
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dole llegar la solicitud junto con sus comentarlos; el artculo 572, que en relacin a las impugnaciones dispone que: 1. La parte civil, la persona ofendida (aunque no se haya constituido como parte civil), y las personas o las sociedades que intervinieron de acuerdo con los artculos 93 y 94, pueden presentar al Ministerio Pblico una wlicitud fundada para que ste impugne en relacin con cualquier causa penal que se presente; 2. El Ministerio Pblico cuando no impugna, notifica sus razones en un d",creto motivado al solicitante. La importancia de este artculo fue particularmente subrayada en el proyecto preliminar segn el cual el artculo 572 establece, en una forma ms amplia y convincente, la posibilidad de una instancia interpuesta por la parte ofendida contra el Ministerio Pblico en relacin con la impugnacin de una sentencia absolutoria para el presunto responsable, ya sea para determinar el delito, como para cualquier otro efecto penal {apartado 87), o para la legitimacin que, de acuerdo con el apartado 39, puede extenderse a los individuos y a las sociedades que intervinieron en el proceso al tenor de los artculos 91, 92 y 93. Para evitar que las resoluciones del Ministerio Pblico puedan agotarse en una frmula estilstica limitada a las actuaciones, se dispuso que las mismas deban traducirse en un decreto de notificacin para el solicitante de la accin, que haga responsable al Ministerio Pblico. La segunda funcin propia del Ministerio Pblico, que es la de la investigacin, ha asumido una particular relevancia en el Cdigo procesal vigente, al grado de que el libro V se intitula "Averiguaciones previas y audiencia preliIninar", en el cual dicha funcin de investigacin est regulada. La finalidad primordial de las averiguaciones previas est establecida por el artculo 326 del c.P.P. que textualmente dispone: "1. El Ministerio Pblico y la polica judicial desempean, en el mbito de sus respectivas atribuciones, las averiguaciones necesarias para determinar el ejercicio de la accin penal." De acuerdo con el proyecto preliminar el artculo 326 determina la finalidad de las averiguaciones previas y subraya que stas no pueden ser confundidas con la fase de instruccin sumaria, como suceda bajo la vigencia del cdigo abro?:ado, aclarando que dichas finalidades, de acuerdo con el apartado 37 de la ley delegatoria, se plasman, exclusivamente, en la necesidad de determinar ]a notitia criminis para realizar una imputacin precisa y con demandas puntuales que se someten a la consideracin del juez competente. Este
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fin limitado de las averiguaciones preliminares, constituye uno de los puntos sobresalientes de la reforma. Adems, considerando conjuntamente la actividad del Ministerio Pblico y de la polica judicial, el artculo 326 precisa que las investigaciones de la polica judicial, aunque tengan el mismo fin que el de las llevadas a cabo por el Ministerio Pblico, se ejercen en el mbito de distintas facultades. El caso encuentra las especificaciones necesarias en el artculo 55 (relativo a la polica judicial) y en el artculo 358 (regulador de la actividad del Ministerio Pblico); este ltimo aclara que, de acuerdo al apartado 37, las investigaciones del Ministerio Pblico no pueden, en ningn caso, hacer a menos de los elementos favorables al inculpado (quien ahora tiene la caracterstica de ser la persona sometida a las investigaciones, ya que el adjetivo de inculpado le es atribuido slo despus de que el Ministerio Pblico ha ejercitado la accin penal). Las atribuciones especficas del Ministerio Pblico en el mbito de la averiguacin previa estn sealadas en el artculo 327 que dispone: "1. El Ministerio Pblico dirige las investigaciones y dispone para esos efectos, de la polica judicial." El proyecto preliminar comenta que este ltimo artculo confirma una vez ms el aspecto unitario de las investigaciones del Ministerio Pblico y de la polica judicial, atribuyendo al primero la direccin de las mismas. Nos hemos referido a este principio para confirmar que no ser posible, en el futuro, una funcin "preinstructoria" de la polica judicial que sea autnoma y previa a las investigaciones del Ministerio Pblico, y que sea ejercida al margen de los lineamientos que se establecen para dicho rgano. Por otro lado, fue en esta parte de la ley en donde se consider necesario reafirmar claramente el principio constitucional de la disponibilidad directa de la polica judicial que ya haba sido sealada en el libro dedicado a los sujetos. El principio de direccin de las investigaciones fue considerado, en definitiva, como la frmula ms idnea para resaltar el carcter permanente de la relacin que se establece entre la polica y el Ministerio Pblico. No se consider oportuno, en consecuencia, establecer que la direccin de las investigaciones es asumida por el Ministerio Pblico slo hasta que ste ha tenido noticia del delito evitando as que la polica judicial pudiera sentirse desvinculada de la relacin de' dependencia referida antes de que se presente la notitia criminis al Ministerio Pblico.
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Las modalidades con las cuales el Ministerio Pblico desempea tal actividad de direccin en las investigaciones estn determinadas por los artculos 347 y 348 del C.P.P. El artculo 347 establece: 1. Dentro de 48 horas despus de que se haya tenido noticia del delito, la polica judicial informa por escrito al Ministerio Pblico sobre los elementos esenciales del hecho y de otros indicios probatorios que hasta el" momento hayan sido recabados, as como sobre las actividades realizadas, adjuntando la documentacin respectiva. 2. La polica judicial informa adems, cuando sea posible, las generales, el domicilio y cualquier otro elemento que permita la identificacin de la persona sujeta a las investigaciones, as como del ofendido y de aquellos individuos que puedan referir circunstancias relevantes para la reconstruccin de los hechos. 3. En caso de urgencia, la notificacin del conocimiento de un delito puede ser hecha incluso en forma oral; debiendo seguir a la misma, sin retraso, la notificacin escrita con las indicaciones y la documentacin previstas por los prrafos 19 Y 29 4. En el informe, la polica judicial indica el da y la hora en la cual tuvo noticia del hecho. De acuerdo con el proyecto preliminar, el artculo 347 tiende a actualizar el apartado 31, segunda parte, de la ley delegatoria, en relacin con el cual se expusieron las dos tesis contrapuestas. Con base en este apartado, en el cuadro de las estrechas relaciones de dependencia funcional directa existentes entre el Ministerio Pblico y la polica judicial, se consider que en el nuevo cdigo no tiene cabida la relacin establecida por el artculo 29 , prrafo primero, del C.P.P. de 1930, que es considerada como un acto tpico que cierra la llamada "instructoria de la polica". En la prctica, por el contrario, la relacin se convirti en el instrumento para presentar a la autoridad judicial los elementos de prueba recabados de un modo autnomo, as como los motivos fundamentales por los cuales el oficial de polica determina denunciar a una persona. El proyecto sustituye los informes regulados por el artculo que se comenta y que, por su peculiaridad y por el brevsimo trmino en el cual deben entregarse, presentan muchas analogas con el "informe preliminar" y con la "determinacin del delito". Bajo otra perspectiva, los informes constituyen una especie de denuncia por parte del oficial, regulada por los artculos 331 y 332. La obligacin de informar fue precisada, en primer trmino, respecto del contenido de los reportes que deben presentarse al Ministerio Pblico. En la documentacin transmitida, deben determinarse los
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elementos esenciales del hecho as como los otros hasta entonces recabados, y deben indicarse las fuentes probatorias y las actividades realizadas. Tienen que indicarse tambin las generales, el domicilio y cualquier otro elemento necesario para la identificacin del sujeto investigado, as como del ofendido y de aquellos individuos que puedan aportar datos relevantes para la reconstruccin de los hechos (prrafo segundo), siempre y cu~ndo hayan sido obtenidos simultneamente a la noticia del delito, o lo hayan sido antes de rendir el reporte al Ministerio Pblico. Se trata de informacin muy precisa, detallada, completa y documentada que debe, no obstante, considerarse nicamente como indicador, sin llegar a plantearse como un hecho concluyente de las investigaciones. Por esta razn la actividad de la polica judicial debe limitarse a la descripcin de los hechos y no a su valoracin y, adems, debe proceder de los reportes de las "actividades realizadas" (apartado 31, primera parte). Tambin en relacin con el contenido de los informes, se seala que por "conocimiento del delito" y la consecuente obligacin de notificarlo, debe entenderse, adems, el "conocimiento" calificado no subjetivamente y privado de elementos probatorios (cfr. con el artculo 332 que parte del mismo significado de "conocimiento"). La duda generada en su tiempo por la Comisin Consultiva del proyecto de 1978 fue resuelta en el sentido de que la obligacin de informar existe tambin, en el caso en que se conozca, el hecho aunque no al autor del delito. Congruentemente se plante que la individualizacin y la bsqueda del presunto responsable, que deben realizarse posteriormente al informe previo, son encomendadas al Ministerio Pblico en su calidad de director de la averiguacin; no obstante, es tambin aplicable al caso del artculo 348 (referente a la actividad de la polica judicial para asegurar los elementos probatorios que se obtienen simultnea o sucesivamente al informe de conocimiento del delito). Por lo que se refiere a los tiempos y a las formas en las cuales el conocimiento del delito debe ser notificado, el prrafo primero prev un informe escrito que debe presentarse antes de 48 horas, mientras que el prrafo tercero permite, si hay urgencia, un informe "rendido inmediatamente incluso en forma oral". En la reglamentacin de esta situacin se tomaron en cuenta las diferencias existentes entre las leyes delegatorias de 1974 y de 1987, en relacin con la inversin de la modalidad de redaccin de la denuncia calificada (de "eventualmente por escrito" de 1974 a "tambin oralmente" de
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1987) Y en el hecho de que sta es transmitida inmediatamente o dentro de las 48 horas sigUlentes (no ya "inmediatamente"). El apartado 74, segunda parte, de la ley delegatoria fue creado, por ello, previendo que la obligacin de informar se p:-esenta slo en los casos de urgencia (casos en los que dicha notificacin puede hacerse incluso oralmente) mientras que, normalmente, dicha obligacin puede cumplirse en las sigientes 48 horas. Por un lado no se quiso dejar en manos de la polica judicial la responsabilidad absoluta de las decisiones (permitiendole informar en cualquier tiempo, incluso en los casos urgentes en los cuales puede necesitarse la actuacin inmediata del Mmisterio Pblico); por el otro, se quiso evitar que el Ministerio Pblico se viera abrumado por la notificacin simultnea de innumerables hechos carentes, en principio, de cualquier sustento en las investigaciones (en tanto que la polica judicial, al notificar puede indicar las actividades realizadas as como los otros elementos ya referidos). A su vez, el artculo 348 dispone: 1. Hasta que el Ministerio Pblico no haya decidido los lineamientos para el desarrollo de las investigaciones, la polica judicial debe recoger cualquier elemento til para la reconstruccin del hecho y para la individualizacin del culpable. Este prrafo fue sustituido por el artculo 49 , prrafo segundo, del decreto legislativo del 8 de junio de 1992, nmero 306, relativo a la criminalidad mafiosa, que fue recogido, con modificaciones, por la Ley del 7 de agosto de 1992, nmero 356, en el sentido siguiente: 1. Incluso posteriormente a la notificacin del conocimiento del delito, la polica judicial continuar desempeando las funciones indicadas en el artculo 55, recogiendo, en los hechos, cualquier elemento til para la reconstruccin del hecho y la individualizacin del culpable. 2. De acuerdo con 10 indicado por el prrafo primero, proceder, adems: a) a la bsqueda de las cosas y de los indicios del delito, as como a la conservacin de las mismas y del estado del lugar de los hechos; b) a la bsqueda de las personas capaces de referir las circunstancias relevantes para la reconstruccin de los hechos; e) al cumplimiento de los actos indicados en los artculos siguientes. 3. Despus de la intervencin del Ministerio Pblico, la polica judicial ejerce las facultades que especficamente le confiere el artculo 370 as como todas las investigaciones que, tambin en el mbito de los lineamientos sealados (la palaba "tambin" fue agregada a la frase original "en el mbito de los lineamientos sealados" por el artculo 49 , prrafo segundo, del
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decreto legislativo del 8 de junio de 1992, nmero 306 citado, con la clara intencin de aumentar la autonoma en la esfera de iniciativa de la polica judicil), son necesarias para detenninar los delitos, o bien son requeridas por elementos que sobrevengan. En este caso, se aseguran las nuevas fuentes probatorias de los elementos de su conocimiento, informando inmediatamente al Ministerio Pblico. 4. La polica judicial, cuando por iniciativa propia o por instrucciones del Ministerio Pblico, ejerce facultades y realiza operaciones que requieren determinadas capacidades tcnicas, puede auxiliarse por peritos, quienes no pueden rehusarse a colaborar. El proyecto preliminar seala que, en el artculo 348, que sustancia el apartado 31, partes 311- y 411-, de la ley delegatoria, la iniciativa de la polica judicial, que se contrapone, en conjunto, a las facultades que el Ministerio Pblico puede delegar para investigaciones especficas de acuerdo con lo establecido por el artculo 370, es clasificada en dos especies distintas con base en los momentos en los cuales dicha capacidad de iniciativa de la polica judicial puede desempearse. Para ambas hiptesis se establecieron, por otro lado, lmites en su ejercicio. El primer tipo de uso de la facultad de iniciativa, que result el ms frecuente en la prctica, se presenta en el inicio de las investigaciones preliminares, desde el momento en que la polica judicial tiene conocimiento, por sus propios medios, de la not~cia del delito, y puede actuar legtimamente hasta el momento en el cual el Ministerio Pblico. informado del conocimiento de la misma noticia, intervenga y determine los lineamientos para el desarrollo de las investigaciones. Se trata de la facultad-deber de recoger todo elemento til para la reconstruccin del hecho y para la individualizacin del culpable (apartado 31, tercera parte), muy extendido en la prctica e ilimitado, al menos durante el periodo de tiempo que antecede la intervencin del Ministerio Pblico. Esto se justifica por el hecho de que, en la primera fase de las investigaciones, que generalmente es la ms delicada y es muchas veces determinante, la polica judicial debe ser responsabilizada con el fin de hacer su actuac;n ms eficaz. El segundo tipo de uso de la facultad referida, que probablemente tenga una aplicacin ms limitada, aun teniendo en cuenta las enormes facultades conferidas a la polica judicial, se presentan despus de que el Ministerio Pblico ha establecido los lineamientos para el desarrollo de las investigaciones, y se refiere, por un lado,
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en el mbito de los lineamientos impuestos, al desarrollo de todas las actividades de investigacin para determinar los delitos y, por la otra, a la posibilidad de ejercer facultades de iniciativa propia con referencia a elementos o hechos que sobrevienen. Para esta ltima hiptesis, que tiene como premisa el que la polica judicial adquiera conocimiento de nuevos elementos probatorios, se ha establecido, de conformidad con la ley delegatoria (apartado 31, cuarta parte), que informe, sin retraso, al Ministerio Pblico. Debe subrayarse que, en el marco de las facultades ejercidas a iniciativa propia por la polica judicial y que deben ejercerse antes de la intervencin del Ministerio Pblico, se ha pretendido distinguir una actividad informal (dirigida a asegurar los elementos de prueba mediante una actividad de investigacin, individualizacin y conservacin) sustancialmente libre en cuanto a su ejercicio, y algunas facultades tpicas sujetas a una disciplina ms rigurosa. Dichas facultades, enunciadas en el prrafo segundo, apartado e, encuentran un seguimiento normativo en los artculos 349 a 354 (identificacin del presunto responsable y otras personas, informaciones sumarias, pesquisas, adquisicin de documentos y correspondencia, inspeccin judicial de lugares, cosas y personas y embargos precautorios). Debe subrayarse que entre las facultades de investigacin que el Ministerio Pblico poda delegar a la polica judicial no estaba comprendido el interrogatorio del presunto responsable ni tampoco el careo con el mismo de acuerdo al texto originario del artculo 370, prrafo primero, que dispona: El Ministerio Pblico cumplir personalmente cualquier funcin de investigacin. Puede auxiliarse de la polica judicial para el cumplimiento de dichas facultades y de actos especficamente delegados entre los cuales no pueden comprenderse el interrogatorio de la persona sujeta a una averiguacin ni los careos con la misma. Dicho prrafo fue, por otro lado, sustituido por el artculo 59, prrafo tercero, del decreto legislativo nmero 306/92, modificado por la ley nmero 356/92, en el sentido siguiente: El Ministerio Pblico cumplir personalmente cualquier funcin de investigacin. Puede auxiliarse de la polica judicial para el cumplimiento de actividades de investigacin y de actos especficamente delegados, comprendidos los interrogatorios y los careos en los
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cuales intervenga la persona sometida a la averiguacin que se encuentre en libertad (averiguacin sin detenido [N. del trad.]), con la asistencia necesaria del defensor. Como puede verse, por lo que respecta a la funcin de investigacin, el artculo 70, prrafo primero, ya sea de la originaria como de la nueva formulacin, distingue entre facultades de investigacin y facultades especficamente delegadas. Adems, siempre refirindonos a la forma de la funcin de investigacin, mientras sta, en general, es libre, las siguientes facultades han encontrado una reglamentacin especfica: la consulta tcnica del Ministerio Pblico (artculo 359); los dictmenes tcnicos irrepetibles (artculo 360); la individualizacin de personas y cosas (artculo 361); la presentacin de informaciones; el interrogatorio de un presunto responsable en un proceso paralelo (artculo 363); el interrogatorio de la persona sometida a la investigacin y al careo (artculos 388, 374, 375 Y 453; en este ltimo caso el interrogatorio es obligatorio). Las investigaciones son realizadas por el Ministerio Pblico bajo la supervisin del juez para la averiguacin previa al tenor del artculo 328 del c.P.P. que dispone:
1. En los casos previstos por la ley, a peticin del Ministerio Pblico, de las partes y de la persona perjudicada por el delito, sustancia el juez las averiguaciones previas. 1 bis. Cuando se trate de procesos por los delitos sealados en el artculo 51, prrafo tercero bis, las funciones del juez para las averiguaciones previas son ejercidas, excepto disposicin especfica de ley, por un magistrado del tribunal de la cabecera del distrito en cuyo mbito se encuentra la sede del juez competente
(este ltimo prrafo fue agregado por el artculo 12 del decreto legislativo del 20 de noviembre de 1991, nmero 367, que instituye la Direccin Nacional Antimafia, modificado por la ley del 20 de enero de 1992, nmero 8). El juez para la averiguacin previa recibe solamente las actuaciones que, a peticin expresa, le son presentadas por el Ministerio Pblico para que provea lo necesario en tanto recibe el expediente completo con ias conclusiones de las averiguaciones en la audiencia preliminar. El juez para la averiguacin previa que ha recibido las actuaciones a peticin expresa del Ministerio Pblico, cuando se con-
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sidere incompetente por cualquier causa, de acuerdo con el artculo 22, prrafo primero, del c.P.P., emite una resolucin al respecto y dispone la restitucin de esas actuaciones al Ministerio Pblico. De acuerdo con el prrafo segundo de dicho artculo, la resolucin emitida de acuerdo con el prrafo primero produce efectos limitados a la solicitud presentada. El Ministerio Pblico, durante el desarrollo de la funcin de investigacin, puede, al tenor del artculo 378, que -al referirse a las facultades coercitivas del Ministerio Pblico-- remite al artculo 131, referente a las facultades coercitivas del juez, solicitar la intervencin de la polica judicial y, si es necesario, de la fuerza pblica, prescribiendo todo 10 que ocurre durante el cumplimiento de las facultades relativas. En el mismo sentido el artculo 15 del ordenamiento judicial prev que el Ministerio Pblico puede solicitar el auxilio de las fuerzas armadas. El Ministerio Pblico est facultado para ordenar: inspecciones, al tenor del artculo 364, prrafo primero, del C.P.P., embargos precautorios (artculo 365); citacin coactiva de personas enteradas de los hechos (artculo 377); intervencin de las lneas telefnicas para la bsqueda de criminales (artculo 295, prrafo tercero). No puede, por el contrario, disponer directamente, sino slo con previa solicitud al juez para la averiguacin previa las siguientes previsiones: interceptar las conversaciones y documentos distintos a los mencionados por el artculo 295, prrafo tercero; autorizar la citacin coactiva del presunto responsable (artculo 376); autorizar la realizacin de inspecciones, pesquisas y embargos en las oficinas de los defensores (artculo 103, prrafo cuarto). De acuerdo con el artculo 373 del C.P.P., el Ministerio Pblico debe hacer constar por escrito las denuncias, querellas, actos procedimentales presentados oralmente, interrogatorios y careos con el presunto responsable, diligencias de inspeccin de las pesquisas y de los embargos, de las informaciones sumarias, del interrogatorio del presunto responsable en un proceso paralelo y de las apreciaciones tcnicas realizadas conforme al artculo 360 (apreciaciones tcnicas irrepetibles). Como puede verse, tambin la actividad del Ministerio Pblico, aunque con formalidades menos rigurosas de las previstas para el juez, debe estar documentada. En cuanto al carcter secreto de las averiguaciones, el artcu]0 329 del C.P.P., que regula la obligacin del secreto, dispone: 1. Las facultades de investigacin ejercidas por el Ministerio Pbli-
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co y por la polica judicial estn protegidas por el secreto hasta que el presunto responsable deba legalmente conocer de las mismas o hasta la terminacin de la averiguacin previa, no ms all. 2. Cuando es necesario para la realizacin de las investigaciones, el Ministerio Pblico puede, en contra de lo establecido por el artculo 114 (prohibicin de publicacin de las funciones) autorizar, con un decreto fundado y motivado, la publicacin de actuaciones en particular o de partes de ellas. En ese caso las actuaciones publicadas sern depositadas en la Secretara del Ministerio Pblico. 3. Tambin cuando las actuaciones no estn ya protegidas por el secreto, de acuerdo con el prrafo primero, el Ministerio Pblico, en caso de :r..ecesidad para la realizacin de las investigaciones, puede disponer con un decreto fundado y motivado: a) La obligacin del secreto para las actuaciones en particular, cuando el presunto responsable lo consiente o cuando la publicidad de las mismas puede obstaculizar las investigaciones referentes a otras personas; b) la prohibicin de publicar el contenido de actuaciones en particular o de noticias especficas relativa,.s a determinadas operaciones. Desde el cumplimiento de la primera actuacin a la cual el defensor tiene derecho a asistir, el Ministerio Pblico, de acuerdo con el artculo 369, prrafo primero, del c.P.P., enva por correo en sobre cerrado, certificado y con acuse de recibo, un informe de garanta -indicando en l las normas legales que se infringieron, la fecha y el lugar de los hechos- a la persona sometida a una investigacin, instndola, a la vez, a ejercer su facultad de nombrar un defensor de su confianza. Por otro lado, la investigacin est limitada a tiempos rigurosos que corren a partir de la inscripcin del nombre del investigado ~n el registro de la existencia de delitos. Este periodo es de seis meses en los procesos por delitos de competencia del tribunal (artculo 405, prrafo segundo, del c.P.P.); para los procesos por delitos competencia del pretor, el trmino originario de cuatro meses fue extendido a seis (como los procesos ante el tribunal) por el artculo 2 del decreto legislativo del 22 de junio de 1990, nmero 161 que sustituy el prrafo primero original del artculo 553 del C.P.P. Dicho trmino puede prorrogarse varias veces (artculo 406, prrafos primero y segundo, del C.P.P.) por el juez para la averiguacin previa a peticin d"el Ministerio Pblico, hasta un trmino mximo de dieciocho meses de acuerdo con el artculo 407, prrafo primero (excepto por lo previsto en el artculo 393, prrafo cuarto, relativo
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a los incidentes probatorios). El prrafo segundo del artCulo 407 fij el trmino de duracin mxima de la averiguacin previa en dos aos para los siguientes casos: a) para los delitos ms graves (sealados por el artculo 275, prrafo tercero, del c.P.P. y por el artculo 416 del c.P. -asociacin delictuosa-), casos en los cuales es necesaria la flagrancia para el arresto; b) para los delitos en los cuales las investigaciones son particularmente complejas por la multiplicidad de hechos relacionados, o bien por el elevado nmero de personas sometidas a investigaciones o de las personas agraviadas; e) para las investigaciones que requieren el cumplimiento de ciertas actividades en el extranjero; d) para los procedimientos en los cuales es indispensable establecer la colaboracin de varias oficinas del Ministerio Pblico de acuerdo con el artculo 371. El artculo 407, en su prrafo tercero, determina como sancin para las actuaciones de investigacin realizadas despus del trmino establecido por la ley o prorrogado por el juez la imposibilidad de utilizarlas en el juicio. Las investigaciones pueden continuarse incluso despus de la averiguacin previa de acuerdo con los artculos 419, prrafo tercero, y 430, prrafo primero (actuaciones integradoras de la averiguacin), pero debe estar documentada y ser depositada como lo establece el artculo 430, prrafo segundo, no estndole permitido al Ministerio Pblico reservarse situaciones inesperadas en el proceso. Tambin en referencia con las funciones investigadoras del Ministerio Pblico deben distinguirse los conceptos de procedimiento y de proceso. El primer trmino es usado por el cdigo procesal vigente para indicar conjuntamente las operaciones de la actuacin judicial ejercitadas por el Ministerio Pblico y el juez. El segundo se refiere, al contrario, solamente a las actuaciones del juez. Por ello, con base en dicha clasificacin, las investigaciones realizadas por el Ministerio Pblico pertenecen al procedimiento pero no al proceso; stas tienen una eficacia endoprocedimental, en el sentido de que no son usados por el juez en el proceso para formarse una conviccin propia. Esto tiene validez para todas las actuaciones que deben ser asumidas por el juez de averi!!uacin previa y por el mismo Ministerio Pblico en el transcurso de las investigaciones, no as para determinar la decisin del juez de averiguacin previa relativa a la solicitud de archivar o enviar a juicio, caso este ltimo, en el cual dichas actuaciones son depositadas y examinadas por las partes y por el mismo juez, en el transcurso de la audiencia previa que
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dictan los artculos 416, prrafo segundo, y 419, prrafo segundo, del e.p.p. Una parte de las actuaciones resultantes de la funcin de investigacin del Ministerio Pblico, en caso de envo a juicio, es insertada en el expediente principal. Dichas actuaciones, de acuerdo con el artculo 431, prrafo primero, del c.P.P. se componen por: a) los actos relativos a la procedibilidad de la accin penal y al ejercicio de la accin civil; b) los registros orales de los actos no repetibles realizados por la polica judicial; e) los registros orales de los actos no repetibles realizados por el Ministerio Pblico; d) los registros orales de las actuaciones realizadas en el extranjero antecedidas de exhorto; e) el certificado general del canciller judicial y los dems documentos indicados por el artculo 236 (registros orales de pruebas y otros procedimientos); f) el cuerpo del delito y las cosas, elementos del delito, que no deben ser custodiadas en otro lugar. Todas las dems actuaciones distintas a las previstas por el artculo 431 son, de acuerdo con el artculo 433, prrafo primero, transmitidas al Ministerio Pblico con los actos realizados en la audiencia preliminar, conjuntamente a la audiencia oral, y son hechos comunicados al juez de la instruccin,. Las mismas pueden, adems, adquirir eficacia procesal y contribuir al convencimiento del juez para que, con el consentimiento del presunto responsable en los juicios especiales {esto es en el juicio abreviado), imponga la pena que las partes acuerden y soliciten. Las actuaciones antes referidas pueden, por ltimo, adquirir eficacia procesal y ser tomadas en cuenta como elementos de convencimiento por el juez de la causa iridependientemente de la voluntad del presunto responsable, a travs de los siguientes instrumentos: las contestaciones, regidas por los artculos 500 y 503, prrafo quinto, del e.p.p. y las lecturas reguladas por los artculos 512, 512 bis y 513 del e.p.p. La facultad inquisitoria del Ministerio Pblico, al no estar regulada la averiguacin por el cdigo procesal vigente, no tiene sentido en el nuevo proceso penal sino en relacin con aquellas actuaciones ejercidas por el Ministerio Pblico para recabar elementos probatorios para el proceso dentro del incidente probatorio establecido por los artculos 392 y ss. del c.P.P. La funcin coactiva del Ministerio Pblico en el sistema vigente est regulada por el artculo 384, prrafo primero, del e.p.p. que expresamente dispone que incluso en los casos en que no haya fla-
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grancia, cuando subsisten elementos que presuponen fundadamente la posible sustraccin de la justicia, el Ministerio Pblico dispone el arraigo de la persona presuntamente responsable de un delito para el cual la ley establece pena de cadena perpetua o de reclusin de al menos dos aos, pero que no exceda de seis aos, o bien de un delito referente a armas y explosivos reservados para el ejrcito. En relacin con la detencin in tragan ti, el artculo 380 del e.p.p. la ha establecido como facultad de los oficiales de polica y de los agentes de la polica judicial, pero puede sostenerse que la misma compete tambin al Ministerio Pblico en relacin con el ejercicio de sus facultades de direccin de las investigaciones, incluyendo dentro de stas las actuaciones de la polica judicial. En cambio, no cabe como funcin coercitiva del Ministerio Pblico la aplicacin de las medidas cautelares personales coactivas, las cuales deben solicitarse al juez de averiguaciones previas, mediante la acreditacin de la existencia de los supuestos que establecen los artculos 273 (graves indicios de culpabilidad a cargo del presunto responsable) y 234 (requisitos cautelares: a) peligro de imposibilidad en la adquisicin y veracidad de las pruebas; b) peligro de fuga; e) peligro para la colectividad) del e.p.p. Otra importante funcin del Ministerio Pblico es la de ser el "persecutor procesal" misma que se refiere a que aqul es el promotor de la accin penal en ejercicio de su facultad de informacin. El ejercicio de la accin penal es fruto de la opcin que el Ministerio Pblico debe hacer entre el buen resultado de la averiguacin previa y la solicitud de archivacin del caso. Mientras que, durante la vigencia del e.p.p. de 1930, se consideraba idneo por la doctrina que el Ministerio Pblico promoviera la accin penal aun cuando existiera la solicitud de archivacin, en el sistema del nuevo cdigo, el ejercicio de la accin penal y la solicitud de archivacin son alternativos y la accin penal no puede ser definitiva; esto es expresin de la facultad de activar la jurisdiccin por una decisin IIlO fundada en la notitia criminis, as como del derechodeber del Ministerio Pblico de hacer valer la hiptesis punitiva del Estado. Estos conceptos referidos son resultado inequvoco de las disposiciones del artCulo 50 del e.p.p. que expresamente dispone: 1. El Ministerio Pblico ejercita la accin penal cuando no subsisten los presupuestos en los que se funda la solicitud de archivacin. 2. euan-
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do no es necesaria la querella, la solicitud, la instancia o la autorizacin de procedencia, el ejercicio de la accin penal es de oficio. 3. El ejercicio de la accin penal puede suspenderse o interrumpirse solamente en los casos expresamente previstos por la ley. En el proyecto preliminar se comenta que en el artculo 50, dedicado a las funciones del Ministerio Pblico, se enuncian los principios generales de la accin penal. El prrafo primero confirma, ante todo, que la titularidad de dicha facultad corresponde exclusivamente al Ministerio Pblico. Dicha norma, en la cual se establece la distribucin fundamental de funciones procesales entre la oficina acusadora y la oficina decisoria, tiene valor a 10 largo de todo el proceso. La misma norma establece, de acuerdo con el artculo 112 constitucional, el principio de obligatoriedad de la accin penal, individualizando, al mismo tiempo, el lmite negativo de esa obligacin en relacin con situaciones que imponen la solicitud al juez de pronunciar un decreto de archivacin. La contraposicin entre la solicitud de dicha resolucin y el ejercicio de la accin penal (de acuerdo con los modos establecidos por la ley: solicitud de envo a juicio, de juicio inmediato por decreto, o instauracin del juicio sumarsimo) reside, una vez ms, en que el momento de inicio del proceso penal, en estricto sentido, coincida con la enunciacin formal de la imputacin de actos tpicamente individualizados por la ley, con lo que la averiguacin previa representa efectivamente una etapa preprocesal. Consideramos importante insistir en determinar el referido carcter normativo ya que al mismo est ligada una de las caractersticas fundamentales que la ley delegatoria le imprimi al nuevo proceso penal, con 10 cual deber quedar bien clara la distincin entre actuaciones preprocesales y el proceso propiamente dicho. Esto, en efecto, est ligado al conjunto de garantas, y al mismo tiempo a la exigencia de funcionalidad y de racionalidad, que se traducen en el distinto valor de las actuaciones procesales respecto de las preprocesales en el momento de inicio del proceso, en sentido estricto, con la formulacin de una acusacin en forma que se presenta al juez y que derivar, sin excepcin, en la pronunciacin de una sentencia. Los dems prrafos del artculo completan la esfera de facultades de la accin: el segundo, fija la oficialidad, y el tercero, la irretroactividad, .atribuyendo un carcter tasativo a los casos de suspensin o interrupcin del proceso. No consideramos necesario, por otro
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lado, hacer reflexiones ms especficas en relacin a la "oficialidad" de la accin penal (regida hoy por el artculo 1 del C.P.P.) y a la distincin entre "inicio" y "ejercicio" de la misma, derivada del prrafo segundo del artculo 51, en el sentido de que la accin penal es pblica y que el ejercicio de la accin implica y presupone necesariamente su inicio. Como fue recordado en el proyecto preliminar, el modo y los tiempos de ejercicio de la accin penal estn previstos por el cdigo procesal vigente, as, resumiendo, se puede afirmar que el Ministerio Pblico la ejercita solicitando al juez de averiguaciones previas el envo a juicio del presunto responsable (artculos 416 y ss. del C.P.P.), o dando ste su propio consentimiento a la aplicacin de la pena acordada y solicitada por las partes (artculo 444), o presentando el presunto responsable a la etapa de instruccin en el juicio sumarsimo (artculo 449), o solicitando al juez de averiguaciones previas el decreto en que dispone el juicio inmediato (artculo 453), o solicitando al mismo juez el decreto penal (artculo 453), o bien, en el juicio ante la Pretura, emitiendo el decreto de citacin a juicio (artculos 554 y 555), siendo previa, en todos estos casos, la formulacin de la impugnacin que convierte al investigado en inculpado y que da paso del procedimiento al proceso. Por lo que se refiere al otro aspecto de la funcin de persecutor procesal del Ministerio Pblico, es decir, al ejercicio de la facultad de impugnacin, es suficiente recordar que tiene facultad para impugnar todas las resoluciones del juez de averiguaciones previas en materia de medidas cautelares, interponiendo, en los casos previstos, en contra de esas resoluciones, incluso la apelacin, no as en contra de las sentencias del citado juez, del Pretor, del Tribunal y de la Corte de Apelacin, en contra de las cuales puede interponer el recurso de casacin (artculos 428, 443, 570, 594, 608 y 635 del C.P.P.). Otra importante funcin del Ministerio Pblico es la de requerir, misma que era bien delineada por el artculo 76, prrafo primero del c.P.P. de 1930, que dispona: "en el curso del procedimiento penal el juez no puede deliberar sin haber odo al Ministerio Pblico, excepto los casos previstos por la ley". En el nuevo Cdigo no se plasm una norma anloga por considerarla probablemente superflua, ya que el principio en aqulla contenido, que puede sintetizarse en la expresin latina ne procedat iudex ex ollicio, inspira
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a todo el sistema acusatorio del cdigo. Incluso en algunos artculos del nuevo ordenamiento se plantean ejemplos tpicos del ejercicio de dicha funcin. As, en la fase de las investigaciones preliminares, el juez de averiguaciones previas resuelve, a peticin de las partes, y en particular del Ministerio Pblico (artculo 328, prrafo primero), siendo excepcionales las facultades de oficio del juez (por ejemplo en la hiptesis planteada por el artculo 299, prrafo tercero, en relacin con la revocacin o sustitucin de las medidas cautelares); de este modo es obligatoria la intervencin del Ministerio Pblico en la audiencia de convalidacin del arresto o de suspensin del mismo (artculo 391), en la audiencia preliminar, y en el interrogatorio de la persona sometida a una medida cautelar, adems de su participacin en el juicio sumario y en la aplicacin de la pena acordada y solicitada por las partes. Por otro lado el Ministerio Pblico debe, obviamente, intervenir hasta la conclusin de la instruccin (artculo 523) Y es una pieza fundamental en el procedimiento de vigilancia del presunto responsable (artculo 678). Otra funcin del Ministerio Pblico es la de ejecutar las resoluciones del juez, misma que est regulada por el artculo 655 del e.p.p. Una funcin ms del Ministerio Pblico es la de "garanta", que se refiere a la correcta evolucin del proceso y -con una cierta atenuacin de su carcter de parte impuesta por el sistema acusatorio- la tutela de los derechos de la persona sometida a las investigaciones. Dicha funcin es recogida por varios artculos del cdigo procesal vigente y, en particular, por los artculos 106, prrafo cuarto (segn el cual el Ministerio Pblico debe subsanar, en el curso de la averiguacin previa, la incompatibilidad del defensor), 143 (nombramiento de traductor, por parte del Ministerio Pblico, al presunto responsable que desconoce la lengua italiana), 349, prrafo quinto (liberacin del detenido a falta de los presupuestos de ley), 355 (confirmacin del embargo ya enunciado por el artculo 358 -obligacin de realizar precisiones en relacin con hechos y circunstancias que favorecen al investigado-), 386, prrafo quinto (custodia, dispuesta por el Ministerio Pblico, del arrestado, detenido o arraigado en su habitacin o domicilio), y, por ltimo, 389 (liberacin inmediata, dispuesta por el Ministerio Pblico, del arrestado o arraigado en caso de error en cuanto a su persona, falta de requisitos legales o exceso en los trminos).
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Por ltimo, otras facultades del Ministerio Pblico que no pueden enmarcarse dentro de las arriba mencionadas, pero que estn previstas por el cdigo procesal vigente, se refieren a la extradicin (artculo 724), las medidas disciplinarias en la audiencia durante la ausencia del presidente y del pretor (artculo 470), y varias funciones administrativas como la prevista por el artculo 685 referente a la vigilancia, por parte del procurador de la Repblica, sobre las oficinas judiciales.
EL MINISTERIO PBLICO EN LA AVERIGUACIN DE LOS DELITOS * Sergio GARCA

SUMARIO:
RAMREZ
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1. Introduccin; 11. El Ministerio Pblico en el Constituyente de 1916-1917; 111. Accin y averiguacin previa; IV. Inicio de la averiguacin; V. Autoridad y parte; VI. Los particulares en la averiguacin previa; VII. Legalidad en el ejercicio de la accin; VIII. Inimpugnabilidad del ejercicio de la accin; IX. Periodos de la accin; X. Valor de la prueba; XI. Legitimidad en el proceso probatorio; XII. La prueba y los auxiliares del Ministerio Pblico; XIII. Defensa; XIV. Los temas de la averiguacin; XV. Medidas precautorias; XVI. Comentario final.
l.
INTRODUCCIN
Por ms que exista una tendencia a "tipificar" al Ministerio Pblico, convirtindolo en figura de una pieza, fuera del tiempo y la circunstancia, lo cierto es que se trata del producto natural de cierta evolucin histrica. Como el hombre de Ortega, es "yo", pero es tambin su "circunstancia"; no son fungibles ni lo uno ni lo otro. Hay que hacerse a la idea, pues, de la diversidad y la contingencia, re~petar una y otra, y sacar de ambas, con sentido creativo, el mayor provecho. En este campo ms perturba que ayuda el sndrome de Procusto traladado al orden jurdico: querer que todo se uniforme bajo unas mismas y perfectas medidas. Lejos de ajustarse a determinado modelo --del que lleva el nombre y algunas pretensiones fundamentales-, el Ministerio Pblico
* Seminario "Justicia y Sociedad", Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 7 de septiembre de 1993. ** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
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suele ser el producto de un prolongado, laborioso proceso de formacin, y en este sentido constituye una figura esencialmente "nacional", por una parte, y "dinmica", por la otra. Por lo tanto, cuando se alude a este personaje del proceso en forma universal, acaso sera adecuado hablar de "los" ministerios pblicos, ms que de "el" ministerio pblico, no obstoote que se trate de una pieza comn del proceso y a pesar de que nos hallemos, como se suele decir, en una "aldea global". El Ministerio Pblico mexicano, que se llama as porque as se denomin su semejante francs de la gran Rvolution, difiere hondamente de ste, como se distingue, tambin en puntos de fondo, del promotor fiscal, de la procuratura y de otras presentaciones nacionales similares. Se acostumbra indicar que es producto de diversas influencias, concertadas en un largo desarrollo. En l se localizan datos del Ministere Pub/ic francs, indudablemente; de la promotora fiscal espaola, que llega al Mxico moderno desde su pasado colonial; y de una serie de necesidades y ~pectativas estrictamente mexicanas. Tal vez se podra aadir -al menos en lo qu~ toca a ciertos rasgos de la institucin en el plano federal- algn componente norteamericano: el que deriva de la misin del Attorney General como consultor jurdico del gobierno, en el prestigioso ttulo informal de maker 01 the Constitution. Sera excesivo, ilusorio, pretender que nuestro Ministerio Pblico recibe tambin la influencia deliberada de la procuratura del viejo -hoy lo parece- derecho socialista. Puestos en la realidad jurdica y sociopoltica nacional, el Ministerio Pblico se dispersa, nuevamente, en formas diferentes, siempre a pesar -y sin perjuicio-- de los datos fundamentales Que lo unifican. Aqu hay espacio para la distincin, que es muy importante, entre la versin federal y la versin local; en aqulla existe, todava, la variante del Ministerio Pblico militar, con algn rasgo caracterstico --es decir, ajeno a sus equivalentes civiles- en el ejercicio de la accin penal. En suma, el cometido del Ministerio Pblico mexicano se concentra en la "procuracin de justicia", que debiera ejercerse -me parece- en la ms amplia de sus expresiones, pero se recluye, por ahora, en un nmero de quehaceres relativamente menor y riguroso. Agregar que han prosperado en Mxico diversas formas y figuras de procuracin de justicia, por el empuje imperioso de los hechos, por la transformacin del orden jurdico -sobre todo en el
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tiempo del Estado benefactor, hoy asediado y decado-- y tambin, probablemente, por la reduccin del horizonte del Ministerio Pblico, fruto de la inadvertencia, en el mejor de los casos. As, ha sucedido que el "representante social" -como se califica, solemnemente, al -Ministerio Pblico-- reduce esa "representacin social" a unas pocas -o a una sola, verdaderamente- de sus encomiendas legales y naturales. Hoy aparecen y florecen diversas "procuraciones", al lado y a despecho de la "Procuracin de Justicia", cuya atribucin amplsima debi recogerse y servirse en las "Procuraduras de Justicia", calificadas, adems, como "generales". Conozco otros puntos de vista acerca de la naturaleza y ventajas de las procuraduras especializadas, pero tengo para m que el Ministerio Pblico pudo instalarse tambin en esos otros campos. An 10 puede hacer -aunque tambin en este punto las opiniones son encontradas y la mayora no favorece al Ministerio Pblico- en la gestin de los intereses difusos, pendiente de soluciones suficientes y finales, hasta donde esto es posible. En el campo abandonado por el Ministerio Pblico -y quizs irrecuperable- se presentan las procuraduras especializadas, que erigi y conserva, no obstante los avatares que afronta, la corriente social del derecho: procuraduras del trabajo, del consumidor, de la familia, agraria, del ambiente, social, etctera. ltimamente ha surgido con vigor extraordinario la procuracin de los derechos humanos -bajo diversas designaciones-, en los planos institucional, estatal y nacional, y luego, de regreso, nuevamente estatal e institucional: la poderosa y utilsima institucin es oriunda, en cierto modo, de las debilidades del Ministerio Pblico; ya no slo de sus abstenciones, sino adems de ciertas acciones insoportables, que generaron -"no hay mal que por bien no venga"- la reaccin -de la que naci el rgano federal promotor de los derechos humanos. Grave paradoja que la institucin llamada a defender el derecho diese oportunidad; por estricto contraste, al nacimiento de otra que viniera, de veras, a defenderlos, inclusive y sobre todo frente a aqulla. El ciclo se consum en la reforma de 1991 al artculo 102 de la Constitucin. Ah conviven, hoy, la antigua norma bsica del Ministerio Pblico federal (apartado A) con la nueva norma vigilante del ombudsman (apartado B). La mayor o menor pujanza del Ministerio Pblico-- y en tal virtud, la amplitud o estrechez de sus facultades legales- han derivado
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de su propio prestigio y no menos del desprestigio en que caigan otras instituciones a las que pudiramos llamar, con una licencia del lenguaje, "competidoras" en el servicio pblico de la justicia. De ambas cosas derivan las expectativas que esa institucin despierta o defrauda, y en consecuencia la ampliacin o reduccin de su papel en el proceso. Este ha sido -y sigue siendo- el hecho histrico en Mxico. En el siglo XIX, un ministerio pblico dbil, muy afrancesado, figur como funcionario, entre otros, de la polica judicial, entendida sta como una actividad en la indagacin de los delitos, no como un cuerpo de polica. Tambin tuvo a su cargo -para moderar resabios inquisitivos y avanzar cautelosamente en el sentido opuesto- la acusacin en el juicio penal. No exista entonces la institucin concentradora del Ministerio Pblico: la Procuradura de justicia, en la forma que hoy presenta. II.
EL MINISTERIO PBLICO EN EL CONSTITUYENTE DE
1916-1917
Por haber sido el Ministerio Pblico esa dbil figura -meramente "decorativa", se dijo- durante el porfiriato, no tuvo oportunidad de contaminarse con los atropellos y el descrdito que acabaron por minar a la judicatura. Esa etapa de nuestra historia, eficaz en el desarrollo de los ferrocarriles, la molienda del azcar, la distribucin de concesiones y la acumulacin de la propiedad rural, no fue tan afortunada en materia de justicia. Las enormes deficiencias de sta -por calificarlas piados amente- se hallaron en las races de la Revolucin. No extraa, pues, que cuando Luis Cabrera se refiri a la solucin del conflicto revolucionario, en pleno periodo de lucha armada, y a "las cuestiones de ms urgencia que tienen que resolverse por medio de reformas legislativas", inclyese precisamente la "revisin de las leyes de enjuiciamiento civil y penal", considerndola -con otras medidas apremiantes- como ms urgentes inclusive --dijo textualmenteque las relativas "a la condicin del jornalero en las fincas agrcolas (y) a las del obrero en las fbricas", que no eran, por cierto, temas menores en ese tiempo. El resentimiento frente a esa administracin de justicia perme profundamente al Congreso Constituyente, a tal punto que en l fue suprimida la Secretara de Justicia. Lo fue tambin la de Instruccin Pblica. Esta renacera, merced al empeo formidable de Vas-
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cancelas, pero no aqulla: as de profundo es el recuerdo sobre la justicia porfirista. En ese Congreso Constituyente, integrado por un buen nmero de antiguos conocedores, en carne propia, de las "bondades" del proceso penal, se establecera la suerte del Ministerio Pblico, fuera del claroscuro discreto en que se haba movido. Tal sucedi por el violento contraste con la judicatura, precisamente en el mbito de la investigacin de los delitos. En este orden de ideas, nos son familiares -y han sido rectoras- las reconvenciones y esperanzas de Carranza en su mensaje al Congreso y la "frmula" feliz de Colunga que resumi las simpatas del Constituyente. En su mensaje, el Primer Jefe propuso lo que calific de "una innovacin que de seguro revolucionar completamente el sistema procesal que durante tanto tiempo ha regido en el pas, no obstante todas sus imperfecciones y deficiencias". Tal innovacin tena doble sustento: de un lado, la fortaleza del Ministerio Pblico; del otro, la reduccin de poderes de los juzgadores en la indagacin de los delitos. Cierto que "las leyes vigentes, tanto en el orden federal, como en el comn -dijo Carranza-, han adoptado la institucin del Ministerio Pblico, pero tal adopcin ha sido nominal, porque la funcin asignada a los representantes de aqul, tiene carcter meramente decorativo para la recta y pronta administracin de justicia". Por su parte, "los jueces mexicanos han sido, durante el periodo corrido desde la consumacin de la Independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la poca colonial", y en la investigacin de los delitos y la bsqueda de las pruebas "siempre se han considerado autorizados a emprender verdaderos asaltos contra los reos, para obligarlos a confesar, 10 que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la judicatura". El optimismo constituyente de Carranza le llev a decir, en seguida, que la misma organizacin del Ministerio Pblico, a la vez que evitar ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dar al Ministerio Pblico toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecucin de los delitos, la busca de los elementos de conviccin, que ya no se har por procedimientos atentatorios y reprobados, y la aprehensin de los delincuentes.
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Elevando el punto del optimismo, que Carranza logr transmitir al Congreso, en el Mensaje se asegur que "con la institucin del Ministerio Pblico, tal como se propone, la libertad individual quedar asegurada". Vino despus la "frmula Colunga", y el enorme poder procesal del renovado organismo qued fijado en esta frase, que ha perdurado en medio del torrente reformador de la Constitucin: "La persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico y a la polica judicial, la cual estar bajo la autoridad y mando inmediato de aqul". De esta suerte se afirmaba la separacin de poderes: por una parte, el judicial, recogido en el segundo prrafo del artculo 14 y en el primero del artculo 21, con su facultad "propia y exclusiva" de imponer penas, esto es, de juzgar y "decir el derecho"; y por la otra, el administrativo al travs del Ministerio Pblico, con su incumbencia, tambin exclusiva y propia, de perseguir los delitos. As quedaba exaltado el Ministerio Pblico -segn la interpretacin dominante del artculo 21 constitucional, que no es, sin embargo, unnime- a la condicin de titular nico de la accin penal. Quedaron en el pasado, pues, los temores del Constituyente de 1857 -un Congreso liberal, moderado-- que no se atrevi a establecer la "instancia del Ministerio Pblico que sostenga los derechos de la sociedad", por temor --en voz del diputado Villalobos- de que as se privase a los ciudadanos del derecho de acusar. Fue una primera mise en scne del contrapunto sociedad-individuo, llevada al terreno del enjuiciamiento penal. Era lgico que un Constituyente impulsado por preocupaciones sociales diese al- asunto un giro diferente.
1I1.
ACCIN y AVERIGUACIN PREVIA
Ha corrido el tiempo: mucho tiempo, y en l, muchas cosas. Ya no se comparte el entusiasmo que tuvo Carranza y proclam el Congreso de 1917. Hoy parece apuntar la hora de la anttesis, en espera de una sntesis juiciosa. El Ministerio Pblico se retrae, por una parte, aunque por otra vea crecidas y clarificadas sus funciones. Esto sucede, claro est, en el campo de la detencin de indiciados, segn la reforma constitucional de 1993, afortunada en algunos puntos y desafortunada en otros, que merecan -pero no obtuvieron- mayO/. reflexin.
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Fuera de esto, se halla todava al acecho uno de los grandes temas pendientes, segn los crticos del rgimen prevaleciente: el monopolio en el ejercicio de la accin penal. Digo uno de los grandes temas, porque tambin existe otro: la adscripcin de ese organismo al Poder Ejecutivo. Aqu la Constitucin de 1917 ratific el viraje producido por la reforma porfirista de principios del siglo: el trnsito de la institucin del mbito judicial al ejecutivo; pero los hilos de la historia se enredaron en este recorrido, porque el artculo 102 -que consum ese viaje- se halla entre los preceptos que la Ley Suprema destina al Poder Judicial. Una caracterstica de la funcin del Ministerio Pblico mexicano es, justamente, ese monopolio en el ejercicio de la accin, que tiene partidiarios y detractores: es, sin duda, el tema ms discutido del procedimiento penal, y uno de los ms controvertidos en el derecho procesal patrio. No tiene caso incurrir ahora en los argumentos en pro y en contra, que seran -y han sido- materia de discusin en otros foros. Baste con decir que se reduce la posicin del Ministerio Pblico, en virtud de los errores y horrores que lo han rodeado y que no favorecen su defensa, mientras crece, fuera, la audiencia de quienes solicitan el cambio de fondo. Sea lo que fuere, el monopolio en el ejercicio de la accin -supuestamente asegurado por la frase constitucional: "La persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico", prenda de la separacin de poderes y del carcter rigurosamente pblico de la pretensin penal que se promueve por el cauce procesal de la accinapareja cuatro potestades, que se analizan y actan en la averiguacin previa o con base en ella: indagar el delito y la responsabilidad, resolver de manera definitiva el no ejercicio de la accin, ejercitar sta ante los tribunales y sostenerla al travs de la acusacin. La averiguacin previa, una instruccin administrativa, se desarrolla ante el Ministerio Pblico entendido como autoridad, y prepara el ejercicio de la accin penal, con todas sus implicaciones en orden a la acusacin que, en su oportunidad, se sostendr. Esto apareja dos consideraciones. Por un lado, la naturaleza y hasta el "estilo" de la actividad indagadora del Ministerio Pblico; por la otra, el objeto de la averiguacin, o bien, los diversos objetos que luego concurrirn en la materia del proceso: hechos tpicos, responsabilidad delictuosa, personalidad del infractor, sancin penal en sentido estricto y reparacin a la vctima.
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IV.
INICIO DE LA AVERIGUACIN
Sigue vigente el principio, generalmente sustentado en el artculo 16 constitucional -que en este punto no se vio afectado por la reforma de 1993- de que la autoridad persecutoria, el Ministerio Pblico, no puede iniciar de oficio la averiguacin previa. Se hallan proscritas, pues, las pesquisas. Esto en mrito de que ese precepto sostiene, hoy da, que el juzgador no librar una orden de aprehensin "sin que preceda denuncia, acusacin o querella de un hecho determinado que la ley seale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado". Al respecto, la reforma de 1993 -muy desigual, con aciertos y desaciertos-, que elimin referencias dignas de permanecer --como la de cuerpo del delito--, retuvo en cambio otras que pudo y debi suprimir: tal es la de "acusacin" en ese artculo 16, que resulta inexacta si se refiere a la verdadera acusacin, de la que es titular el Ministerio Pblico, y deviene innecesaria si apenas es --como efectivamente ocurre- sinnimo de querella. Ms todava, la variacin constitucIonal de 1993, que dijo aclarar expresiones complejas o confusas -nuevamente la de cuerpo del delito-- tambin pudo y debi evitar la vuelta que hoy debe dar la interpretacin jurdica a efecto de establecer que el texto del artculo 16 abarca los requisitos para el ejercicio de la accin penal y no solamente para el libramiento de la orden de aprehensin, pese a que es esto ltimo lo que aborda dicho precepto, y no aqullo. Sin embargo, el mpetu reformista no advirti esta posibilidad; qued intacta esa expresin de la norma, y por ende ser preciso mantener el ejercicio interpretativo que asimile las condiciones para el inicio de la averiguacin a las requeridas para la orden de aprehensin. El mismo segundo prrafo del artculo 16 es la base -as se reconoce comnmente- para precisar el propsito y el trmino de la averiguacin, que son igualmente las condiciones para el ejercicio de la accin. Tambin esto pudo ser atendido, y no lo fue, por la reforma de 1993. Pero de esto me ocupar adelante. Sobre el rigor con que ha de cubrirse el requisito de procedibilidad para emprender la averiguacin -denuncia o querella-, hay sealamientos jurisprudenciales interesantes. En segida transcribo
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una tesis sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito: Denuncia o querella, deben constar en las actuaciones de averiguacin previa. La denuncia, acusacin o querella, ya sea que se presente verbalmente o por escrito, debe constar en la averiguacin previa materia de la consignacin que hace el Ministerio Pblico al juez competente. Esto se explica en raZn de que solamente de esta manera puede el juzgador cerciorarse plenamente de la existencia del referido requisito as como para que el indiciado est en condiciones de defenderse; por tanto, no basta para considerar acreditado ste, un informe de la Polica Judicial en que se mencione que en virtud de una llamada telefnica hecha a un particular, ste inform de la existencia de la denuncia, acusacin o querella que obra en diversa averiguacin, respecto de un delito que la Polica Judicial estaba investigando, si a dicho informe no se acompaa copia certificada de la respectiva diligencia" (SJF, Sa. poca, t. VISegunda parte-2, Tesis 48, p. 510, A.R. 310/88, Aureliano Cruz Arias, 20 de septiembre de 1988).
V.
AUTORIDAD y PARTE
La jurisprudencia y la doctrina mexicanas, trabajando a partir de la Constitucin y de la ley procesal, distinguen dos aspectos dentro de la figura nica del Ministerio Pblico, a la manera de un Jano bifsico. Es, desde una perspectiva, autoridad en sentido estricto, rgano del Estado con poder decisorio, que acta bajo la soberana de la ley y sin subordinacin a ningn ente pblico, cualquiera que ste sea. Desde otra perspectiva, es parte procesal, sujeto de la relacin que se establece a propsito de la accin y para el desempeo de la jurisdiccin. Me estoy refiriendo, desde luego, slo al Ministerio Pblico en el procedimiento penal; dejo de lado otras notables cuestiones -y versiones del mismo Ministerio Pblico-en relacin con diferentes encomiendas que las leyes le atribuyen. Es comn afirmar aue el Ministerio Pblico constituye autoridad, y como tal acta para- todos los efectos consiguientes, cuando lleva a cabo la averiguacin previa del delito. Aqu es tpico rgano del Estad, encuadrado en el Poder Ejecutivo, que ejerce una atribucin autoritaria establecida en el artculo 21 de la Constitucin: la persecucin del delito, dentro de la fase investigadora, en la que no se subordina a otra autoridad -as, la jurisdiccional- y lfeva ade-
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lante determinadas actividades por s y ante s, hasta estar en condiciones de determinar si ejercita la accin penal. Bajo este mismo criterio, el no ejercicio de la accin es, todava, un acto de autoridad, en tanto que el ejercicio de la accin -la consignacin del asunto ante el rgano jurisdiccional- constituye el primer acto de parte procesal: en l somete la pretensin a la autoridad jurisdiccional, que en lo sucesivo presidir las diligencias y resolver en cuanto al fondo y acerca de todos los temas accesorios que a lo largo de procedimiento se propongan: libertad provisional, medidas de aseguramiento, admisin y desahogo de pruebas, etctera. Ha desaparecido entonces la funcin autoritaria del Ministerio Pblico. Resta, como potestad, slo la del ju~gador. Ante ste, el Ministerio Pblico es slo parte procesal: elemento en el ejercicio contradictorio que apareja el proceso. No hay duda, sin embargo, de que el Ministerio Pblico jams podr ser reducido, estrictamente, a la condicin de parte en el proceso, en pie de igualdad con el inculpado, como si se tratara de dos litigantes idnticos que enfrentan sus respectivas pretensiones. El dato de autoridad no abandona al Ministerio Pblico, y se filtra hacia las actividades que ste realiza en el proceso. De ah que se deba reconocer, por lo menos, que el Ministerio Pblico es una parte "privilegiada". Por lo ms, hay quienes sostienen que el proceso penal no es un verdadero proceso entre partes, habida cuenta de la presencia y preponderancia del Ministerio Pblico. Esta premisa acerca de la doble funcin o dimensin del M.P., arroja consecuencias diversas sobre el procedimiento. Por una parte, establece que el procedimiento penal es uno solo en sus diversas etapas: la primera, ante la autoridad administrativa; la segunda, ante la jurisdiccional. Por este doble medio el Estado desempea, al travs de diversos rganos suyos, una sola atribucin en orden a la justicia penal y a la defensa social. Es uno solo el Estado que acta, aunque lo haga, ciertamente, por diferentes conductos: esto, que da unidad a la intervencin del Estado, la confiere tambin al campo de dicha intervencin, que es el procedimiento penal. Esto mismo postula -aunque errando al sugerir que ante el Ministerio Pblico ya existe proceso penal- una interesante ejecutoria de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia: Averiguacin previa, integracin al proceso de la. La averiguacin previa que levanta el Ministerio Pblico, al hacerse la consignacin
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al juez del conocimiento, integra, junto con las diligencias judiciales, un todo indivisible que constituye el proceso (S/F, 7a. poca, vol. 127-132, p. 30, AD. 2029/79, Melquiades Cruz Delgado, 23 de noviembre de 1979). AhO'ra bien, el MinisteriO' Pblico, debe respetar la frontera entre sus dos funciones, y conferir a sus actividades cO'ngruencia o correspondencia con la naturaleza de la etapa y, por ende, de la funcin en la que se realizan. No puede llevar a cabo acciones autoritarias en el proceso, porque careceran de valor como tales., ni sO'n solamente parciales --de parte-- las que cumpla en la averiguacin previa. Este deslinde tambin ha sidO' explorado por la jurisprudencia. En efectO', la Primera Sala de la Suprema Corte ha resuelto: Ministerio Pblico. Significacin probatoria de las informaciones testimoniales que recibe despus del periodo de averiguacin previa. Cerrado el periodo de averiguacin previa por la consignacin de los hechos al juez respectivo, el Ministerio Pblico no tiene competencia para actuar como rgano investigador del delito y de las personas responsables; en consecuencia, las actuaciones que forme para hacer constar deposiciones de testigos no tendrn el carcter de instrumentos pblicos y las informaciones en cuestin sern simples declaraciones extrajudiciales a las que el juzgador apreciar segn que hayan sido o no ratificadas ante l y de acuerdo con la relacin en que se encuentren con las dems constancias existentes en los autos (Informe 1956, Parte n, p. 63, A 5471/54, Pedro Jurez o Pedro Marcelino Jurez Escalona y Eulogio Morelos Victoria, 5 de diciembre de 1955). Con respecto a diligencias practicadas por el Mmisterio Pblico despus de ejercitada la accin penal, la propia Primera Sala ha manifestado tambin lo siguiente: Ministerio Pblico, actuaciones indebidas del. El Ministerio Pblico acta como autoridad en la fase de averiguacin previa y, como tal, puede efectuar cuantas diligencias sean necesarias para la investigacin de los delitos, pero ejercitada la accin penal, el rgano ya no tiene aquel carcter, sino el de parte en el proceso. Por tanto, es violatoria de garantas individuales la sentencia condenatoria que, para tener por demostrada la responsabilidad penal del procesado, indebidamente se apoya en una declaracin del coacusado, rendida ante el Ministerio Pblico cuando esta institucin ya no
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conservaba el carcter de autoridad con relacin al procesado de referencia, sino slo con respecto al confesante, que an no haba sido consignado; por lo que si a la representacin social, como parte en el proceso abierto al quejoso, convena aportar como prueba de cargo la declaracin del coacusado, tal testimonio debi recibirse con citacin de aqul y de su defensor, a efecto de darles oportunidad de que lo repreguntaran (Informe 1984, Parte n, p. 29, A.D. 3991/83, Jess Hctor Carren Burciaga). La calidad de autoridad que posee el Ministerio Pblico, en su caso, tiene relevancia para fines de incriminacin de quien declara falsamente ante l, conforme al tipo penal corrsepondiente. As lo precis el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito: Falsedad en declaraciones rendidas ante una autoridad distinta de la judicial, delito de. Cuando se configura. Un estudio analtico de los elementos constitutivos del tipo penal previsto por el artculo 247 fraccin I del Cdigo Punitivo, permite establecer que cuando se declare con falsedad ante el agente del Ministerio Pblico, actuando ste en ejercicio de sus funciones y con motivo de ellas, se actualiza la figura delictiva en comento, porque el rgano investigador slo en la etapa de averiguacin previa tiene el carcter de autoridad convirtindose en parte despus de iniciado el procedimiento penal, pero siempre dependiendo del Poder Ejecutivo, pues de acuerdo con lo preceptuado por el artCulo 21 constitucional, en este rgano se escinden ambas funciones, al establecer tal precepto que "la persecucin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico", lo cual pone en claro que la autoridad investigadora no forma parte del Poder Judicial (SJF, 8a. poca, t. IU-Segunda parte-I, Tesis 119, p. 338, A.R. 222/89 (Ricardo del Toro Mndez, 28 de junio de 1989). Se plantea en este punto el interesante tema de la doble funcin del Ministerio Pblico cuando se sujetan a investigacin -y luego a proceso-- unos mismos hechos cometidos por diversas personas, de las cuales alguna o algunas han sido ya consignadas, y otras. no. En relacin con stas, el Ministerio Pblico sigue actuando como autoridad en la averiguacin previa respectiva; en lo que respecta a aqullas, ha perdido la funcin autoritaria y se concreta a ser parte pro:.:esal. As lo sostiene la justicia federal:
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Ministerio Pblico, cuando puede tener doble carcter, como autoridad y como parte. El agente del Ministerio Pblico en la fase de averiguacin previa o de preparacin de la accin penal, acta con el carcter de autoridad en la persecucin del delito, facultad que le confiere el artculo 21 constitucional; no obstante, al ejercitar la accin penal, se convierte en parte en el proceso; sin embargo y dado el caso, si el representante social en el pliego consignatorio se reserva el ejercicio de la accin penal en contra de quien o quienes adems pudieran resultar con posterioridad involucrados en los mismos hechos, slo conservar ese carcter respecto de stos, ms no de aquellos contra los que ya haya ejercitado dicha accin; pero con igual facultad, no obstante, puede allegarse los datos que requiera para integrar la averiguacin que se encuentre pendiente, incluyendo el propio examen de los ya procesados, puesto que en tal caso, salvo las limitaciones que la propia ley imponga, obra bajo el amparo de la precitada disposicin constitucional (SIF, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, A.R. 64/87, Francisco Javier Tejeda Jaramillo, 3 de marzo de 1989). La averiguacin previa, pues, corresponde a la autoridad del Ministerio Pblico, y en ella hay un inters de orden pblico: se trata, en efecto, de que el Estado lleve adelante su caracterstica e indelegable misin de realizar la justicia penal, garantizar la paz y la seguridad, proveer a la defensa social. Contra esto no prevalece un hipottico inters particular, y menos todava si la averiguacin no apareja afectaciones al derecho del individuo, como pudiera ser el aseguramiento de su persona o de sus bienes. En este sentido se ha pronunciado la Primera Sala, desde hace tiempo: Averiguaciones previas. La averiguacin de los delitos constituye el ejercicio de una funcin de orden pblico, y no viola, por s sola, garanta individual alguna si no restringe la libertad, derechos o posesiones de los inculpados, puesto que viene a establecer el cum:;limiento de obligaciones ineludibles encomendadas a las autoridades, de manera que si al quejoso no se le permite intervenir como parte en la averiguacin previa de que se trata, porque en ella no tiene el carcter de procesado, y slo interviene en la misma el Ministerio Pblico, ello no puede implicar violacin de garantas (SIF, 5a. poca, t. XCIV, p. 1597, Doria Balli Felipe, 29 de noviembre de 1947).
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Otra resolucin interesante sobre este asunto y otros extremos conexos es la dictada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito:
Suspensin, improcedencia de la, cuando se impide la continuacin del procedimiento en una averiguacin previa, aun cuando quede sin materia el juicio de amparo. No procede la suspensin cuando produce los efectos de impedir la funcin encomendada al Ministerio Pblico por el artCulo 21 constitucional para la investigacin y persecucin de los delitos; aun cuando quede sin materia el juicio de amparo, ya que ante el conflicto de tales principios debe prevalecer el inters colectivo sobre el particular, ya que de lo contrario se hara nugatoria la funcin constitucional del Ministerio Pblico (S/F, 8a. poca, t. V-Segunda parte-1, Tesis 87, p. 494, Incidente 443/89, Elena Kaminsky Brenner, 27 de febrero de 1990).
VI. Los
PARTICULARES EN LA AVERIGUACIN PREVIA
Corresponde ahora discutir la participacin y los derechos de los particulares en la averiguacin previa. Me parece insostenible la idea de que el inculpado sea simplemente un "objeto" de la averiguacin; es sujeto de sta, aunque sus derechos no siempre tengan la misma intensidad que revisten cuando se entra a la etapa del proceso. Posee, pues, facultades y es pasivo de obligaciones. En este orden de cosas la ley secundaria avanz considerablemente en el curso de los ltimos lustros, sobre todo para conceder al inculpado derechos a la libertad provisional --en su modalidad de libertad previa o administrativa- y a la defensa -para actos de esta naturaleza e intervencin de un defensor del detenido en la averiguacin previa-o Hoy se suma el penltimo prrafo del artculo 20, merced a la reforma de 1993. La cabeza del artculo 20 hablaba de las garantas del acusado en todo juicio del orden criminal; actualmente se refiere a las garantas del inculpado en todo proceso del orden penal. No hay cambio verdadero, salvo una correccin puramente tcnica --el cambio de "acusado" por "inculpado"-, innecesaria en la medida en que el asunto estaba suficientemente zanjado por la jurisprudencia y la ley secundaria. Lo importante y provechoso ha sido la ampliacin de garantas al periodo de averiguacin previa, que ciertamente se poda hacer -yen efecto se hizo- por conducto de la legisla-
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cin secundaria. La recta interpretacin de los textos constitucionales permite su "actualizacin" razonable -misin de la jurisprudencia-, y ahO'rra, al menO's en ocasiones, refO'rmas que nO' sO'n verdaderamente necesarias. El actual penltimO' prrafO' del artculO' 20 exp'ne: "Las garantas previstas en las fracciones V, VII Y IX tambin sern O'bservadas durante la averiguacin previa, en los trminos y con los requisitos y lmites que las leyes establezcan; lO' previsto en las fracciones 1 y Il no estarn sujetas a condicin alguna". No existe explicacin de este prrafo en el dictamen elaboradO' en la Cmara de DiputadO's, donde se O'rigin la iniciativa de reforma constitucional. La fraccin V del artculo 20, cuyo texto es el mismo que tena antes de 1993, se refiere a la recepcin de las pruebas del inculpadO', "cO'ncedindO'sele el tiempO' que la ley estime necesariO' al efectO'... " En este punto la apresurada reforma nO' pareci tO'mar en cuenta que los tiempos corren de diversa forma cuando se trata de una averiguacin previa y cuando viene al caso un proceso. Ser preciso que la ley, en su momento, establezca condiciones especficas para aqulla, consecuentes con la extrema celeridad que debe tener cuando est detenido el inculpadO'. La fraccin VII, que tambin se mantuvo en los trminos de su texto original, previene facilitar al inculpado "todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el prO'ceso". Esto puede ser interpretado en dos formas: el inculpadO' -no slo el detenido, puesto que la Constitucin no hace diferencia- tiene derecho a conocer ntegramente el expediente en que se documenta la averiguacin previa; o bien, slo posee el derecho a sO'licitar los elementos de los que tenga conocimiento y que figuren en ese expediente. Probablemente no se medit en el alcance de esta nueva determinacin constitucional. En todo caso, estimo plausible la primera posibilidad, la ms amplia desde el ngulo de los derechos del inculpado; la otra cae en un juego de adivinanzas que se acomoda mal con el espritu de la nO'rma. De fecha anteriO'r a la refO'rma, O'bviamente, es una resolucin de la jus.ticia federal que postulaba el derecho del inculpado a acceder al expediente de averiguacin y recabar elementos de ste. Reproduzco la primera parte de la tesis, no as la segunda, que tiene que ver con la competencia de juzgadores de amparo en materia administrativa para conocer de actos del Mimisterio PblicO', rganO' administrativo, realizados en un procedimiento penal.
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Ministerio Pblico. Negativa al otorgamiento de copias certificadas de la averiguacin previa. Es un acto de naturaleza intrnsecamente penal. Todos los actos procedimentales emitidos en la fase de averiguacin previa por la institucin del Ministerio Pblico tienen naturaleza intrnsecamente penal y pueden afectar la libertad personal del imputado. Ante esa sola circunstancia, el hecho de que el acto concreto, materia del acto reclamado, se haga consistir en la omisin para proporcionar al sealado imputado copia certificada de las actuaciones de la averiguacin previa e impedirle la consulta de las constancias de tal averiguacin, obviamente es una omisin que afecta o podra afectar la garanta de defensa del imputado a que alude el artculo 20 de la Constitucin General de la Repblia y podra traducirse en la afectacin de la libertad personal del imputado... (SIF, 7a. poca, vol. 115-120, p. 110, A.R. 404/78, Francisco Villagmez Garca, 30 de agosto de 1978). La fraccin IX se refiere al derecho de defensa, que abarca la asistencia por defensor de oficio, inclusive en el caso de que el inculpado no quiera designar defensor particular y tampoco elija a un defensor de oficio, cuando sea requerido para hacerlo. Las reformas de 1981 al Cdigo de procedimientos penales del Distrito Federal, y de 1983 al Cdigo Federal de procedimientos penales, ampliaron grandemente la facultad de defensa del inculpado detenido. Para formular esa ampliacin, los ordenamientos secundarios se sustentaron en la idea -vigorosamente postulada para este y otros fines: as, la libertad provisional ante el Ministerio Pblico y la duplicacin en el plazo para emitir auto de formal prisin- de que la Constitucin no contiene un catlogo mximo de derechos del individuo, sino apenas los derechos bsicos, los mnimos, que pueden ser mejorados por el legislador secundario sin necesidad de reforma constitucional. Hoy ya no se requiere de esa interpretacin -slida, sin duda, pero controvertida en su momento- por lo que hace a la libertad provisional y al derecho a la asistencia de un defensor, pero sigue siendo necesaria por 10 que toca al plazo para el auto de formal prisin, en virtud de que la reforma de 1993 al artculo 19 constitucional "olvid" este punto. Resta comentar la ltima expresin del citado penltimo prrafo del artculo 20, s.egn la redaccin procedente de la reforma de
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1993: "10 previsto en las fracciones 1 y II no estarn sujetas a condicin alguna". Se trata de un curioso galimatas. Se quiso decir que las garantas de esas dos fracciones -libertad provisional y protecciones a propsito de la declaracin del sujeto, con terminante proscripcin de incomunicacin, intimidacin o tortura- rigen tambin en la averiguacin previa y no slo en el proceso? De ser as, habra bastado con enumerarlas alIado de las fracciones V, VII Y IX, en la primera parte del prrafo. Se pretendi establecer que esas garantas no regirn en la averiguacin previa? No parece creble tal cosa, adems de que ese efecto se hubiera alcanzado con slo omitir la alusin a ellas.Se quiso indicar que no se exigirn a los inculpados o indiciados, para disfrutar de los derechos previstos en las fracciones 1 y II, las condiciones que a este mismo respecto fijan esos preceptos? Esto carece de sentido si se trata de la fraccin n, que nada requiere para excluir el maltrato del inculpado. Tampoco tendra sentido suponer que se trata de otorgar validez a la declaracin rendida ante el Ministerio Pblico o el juez sin la asistencia del defensor del declarante, que es la "condicin" de validez de la declaracin que previene la fraccin n. Por otro lado, tambin parece absurdo supClner que la exencin de "condiciones" por 10 que toca a la garanta de la fraccin 1 -acerca de libertad provisional- implica que en la averiguacin previa se deba conceder la libertad bajo caucin sin el otorgamiento de la caucin, o sin la posibilidad de que el juez pueda revocar la libertad provisional cuando el beneficiario de la medida incumpla gravemente las obligaciones inherentes a sta. A mi juicio, se mantiene en pie la jurisprudencia sentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito acerca de la firmeza de la averiguacin previa -impugnada en amparo-, cuando no se traduce inmediatamente en limitaciones a los derechos de una persona, que tampoco resultan, ipso tacto, de la consignacin del inculpado ante la autoridad judicial. As se expresa dicha jurisprudencia: Improcedencia del juicio de amparo cuando se reclaman del Ministerio Pblico actos relativos a la integracin de una averiguacin previa. Aun cuando el Ministerio Pblico al integrar una averiguacin previa, acta como autoridad, sin embargo, el desahogo de diligencias para tal fin, no causa un dao o perjuicio al gobernado contra el cual se hayan iniciado las investigaciones correspondientes,
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a menos que en ellas se ordenara que se le privara de la libertad, de sus posesiones o derechos; lo mismo acontece cuando acuerda sobre la consignacin de la averiguacin y ejercita la accin penal, pues es el juez del proceso a quien le corresponde resolver sobre el pedimento del representante social, cuya determinacin, en todo caso, sera la que vendra a afectar la esfera jurdica del quejoso (SlF, 8a. poca, t. V-Segunda parte-2, Tesis I.20.P. J/11, p. 689, AR. 472/89, Rey Baltazar Salazar Arroyo, 31 de enero de 1990; AR. 344/89, Jorge Arturo Carey Navarro, 11 de octubre de 1989; AR. 322/89, Jorge Arturo Carey Navarro, 28 de septiembre de 1989; R. 320/89, Diana Melanie Martnez y Martnez, 13 de septiembre de 1989; y AR. 318/89, Mara Antonieta Carey Navarro, 13 de septiembre de 1989). La reforma constitucional penal de 1993 coloc al final del artculo 20 un prrafo interesante, aunque inconsecuente con la cabeza del precepto. Esta dice: "En todo proceso de orden penal, tendr el inculpado las siguientes garantas", esto es, se refiere a los derechos pblicos subjetivos del inculpado. En cambio, el prrafo final del mismo artculo --cuyo tema son las garantas del inculpadoalude a otro personaje, no solo diferente, sino adems antagnico: la vctima o el ofendido por algn delito. En todo caso, me parece conveniente que la ley constitucional se ocupe tambin del sujeto pasivo del delito, y no solamente, como hasta ahora, del activo. El mencionado prrafo final del artculo 20 manifiesta que "en todo proceso penal, la vctima o el ofendido por algn delito, tendr derecho a recibir asesora jurdica, a que se le satisfaga la reparacin del dao cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Pblico, a que se le preste atencin mdica de urgencia cuando la requiera y, los dems que sealen las leyes". Bien que se provea al ofendido de asesora jurdica, que le permita hacer valer sus derechos, a menudo ignorados o menoscabados. Se trata de una modalidad de la defensora de oficio, que desarrolla lo estatuido en normas secundarias a propsito de la asistencia legal pblica a personas que no pueden obtenerla por sus propios medios. En lo que respecta a la reparacin del dao, la norma constitucional poco o nada significar en la prctica mientras el resarcimiento siga figurando, como errneamente ocurre desde 1931, como "pena pblica", supeditada al Ministerio Pblico. En cuanto a la atencin mdica de urgencia, no hay objecin, por supuesto, a que se brinde al ofendido la que requiera. Ms toda-
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va, se le debiera otorgar amplia atencin mdica, no apenas la de urgencia. Ahora bien, no era necesario, y ni siquiera pertinente, colocar en el artculo 20 esta norma, puesto que slo se trata de una proyeccin del derecho a la proteccin de la salud que estatuye el tercer prrafo del artculo 40. constitucional. Y si se trata de otra cosa -posibilidad improbable-, queriendo tomar en cuenta las alteraciones a la salud que tienen como origen un hecho delictuoso, entonces resultaba necesario aludir tambin a la atencin mdica al inculpado. En este aspecto no es posible hacer distinciones incluyendo a uno y excluyendo a otro, pues los sujetos de que se trata reciben el servicio mdico pblico a ttulo de individuos -como dice el artculo 10. de la Constitucin-, no de vctimas de hechos ilcitos, con la contrapartida sancionadora -o simplemente retrica- de que no se acuerde 10 mismo a los responsables -o probables responsables- de esos hechos. Por lo dems, hay que poner en la cuenta de los desaciertos de esta redaccin el hecho de que suponga que la vctima y el ofendido, que no siempre son el mismo sujeto, pueden tener al unsono derehos tales como la coadyuvancia con el Ministerio Pblico. Cmo podran ejercer esa coadyuvancia las vctimas indirectas del crimen, que no son el ofendido, o las vctimas vinculadas con el infractor -as, sus familiares y dependientes? Como sea, la coadyuvancia del ofendido, que incorpor primero el Cdigo distrital de 1931, admiti luego fa reforma federal de 1983 y adopta ahora el artculo 20 constitucional -de manera ms retrica que prctica-, establece un puente para el acceso franco del ofendido al proceso. Efectivamente, ste puede aportar directamente al juzgador los elementos tendientes a acreditar el deber de reparacin y la cuanta del resarcimiento; y es imposible hacerlo sin establecer, primero, la existencia de un delito y la responsabilidad de cierto individuo: de 10 contrario no habra ttulo jurdico para el resarcimiento. As ingresa el ofendido, por la puerta de atrs, al proceso penal. Aqu conviene tomar en cuenta otro error de la reforma constitu"" cionai de 1993, en este caso con respecto a la fraccin 1 del artculo 20. Esa reforma reduce injustificadamente la proteccin a los intereses legtimos del ofendido. En el texto anterior se aluda a los daos y perjuicios causados a ste. Obviamente, el sujeto pasivo del delito no slo puede sufrir dao con motivo de la conducta ilcita que 10 agravia, sino tambin resentir perjuicios. En todo caso, aqullos y
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stos tienen una fuente ilcita y no parece justo ni sensato obligar al victimado a absorber sus daos y perjuicios, o alguno de estos conceptos, sino requerir que lo haga el infractor. No obstante esto, la errnea reforma prescindi del concepto de perjuicio y se contrajo al de dao. En efecto, el primer prrafo de esa fraccin I resuelve, desandando lo bien andado: "Inmediatamente que 10 solicite (el inculpado), el juez deber otorgarle la libertad provisional bajo caucin, siempre y cuando se garantice el monto estimado de la reparacin del dao y de las sanciones pecuniarias que en su caso pudieran imponerse al inculpado ... ". Como se ve, hay desvalimiento del ofendido. En cambio, se incorpor una novedad con respecto al texto anterior, que provino de la reforma de 1984: garanta de las sanciones pecuniarias. La ley penal resuelve que bajo el ttulo de sancin pecuniaria qudan comprendidas la multa y la reparacin del dao (y de los perjuicios). Como la fraccin I habla separadamente del dao y omite la referencia al perjuicio, cabe concluir que esas "sanciones pecuniarias" mencionadas por la Constitucin se resumen en una sola: la multa. Por lo tanto, se ha descuidado el inters patrimonial del ofendido, pero no el del Estado. Los otros particulares que pueden concurrir a la averiguacin -adems, claro est, de los testigos, peritos, emisores de documentos, etctera, que se hallan asociados a la prueba, no a los hechos punibles mismos- son el denunciante, el querellante, el ofendido y la vctima. En las siguientes lneas me referir slo al ofendida, suponiendo que en l se absorben el denunciante (cuando se trata del agraviado por el delito que denuncia; si es completamente ajeno a ste se trata slo de un transmisor de conocimientos, sin derechos menoscabados por la conducta ilcita), el <!uerellante (que es un legitimado para promover la averiguacin previa, a menudo agraviado directamente por el delito, aunque no siempre ocurre as: representantes legales y mandatarios), y la vctima (expresin utilizada en ocasiones como sinnimo de ofendido; concepto ms criminolgico que jurdico, que abarca inclusive a los dependientes y allegados del delincuente). El ofendido puede denunciar o querellarse -cuando la ley lo legitima para esto, es decir, le confiere la facultad de promover la averiguacin previa mediante querella privada-, pero carece de inters jurdico propio en orden a la sancin penal, que se alcanza mediante la accin del mismo gnero, aunque sea titular de un de-
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recho al resarcimiento por los daos y perjuicios derivados de la conducta ilcita. Aquello, la extraeza del ofendido frente a la sancin penal, y pOl' lo mismo con respecto a la accin penal, trae la consecuencia -en nuestro Derecho- de que el ofendido no pueda "exigir" el ejercicio de la accin persecutoria. El control de sta se le escapa; corresponde slo a rganos internos en la institucin del Ministerio Pblico. Ante ellos el ofendido -asimismo, el denunciante y el querellante- puede hacer valer probanzas y opiniones en un procedimiento especial que se abre de oficio cuando se avecina el no ejercicio de la accin, probabilidad que debe ser notificada al ofendido -y a aquellos otros participantes---. Se trata de un derecho de stos en la averiguacin previa. El ofendido tampoco puede reclamar directamente al infractor por la va penal el resarcimiento de los daos y perjuicios que se le causaron, pues esa reclamacin forma parte de la pretensin punitiva y se encauza al travs de la accin penal, cuyo titular exclusivo es el Ministerio Pblico. Puede, sin embargo, recurrir a la va civil para actuar su derecho privado. La progresista reforma penal y procesal de 1983 estableci que el ofendido puede recurrir a la va civil, en demanda de resarcimiento, cuando no le sea posible obtener ste por la va penal en virtud de no ejercicio de la accin, sobreseimiento o sentencia absolutoria. Se toma en cuenta, como factor de esta previsin, que la conducta del agente puede ser civilmente ilcita, aunque no sea penalmente ~,ancionable, y que en ese caso procede la reclamacin a travs del juicio comn. La jurisprudencia federal ha resuelto, con la mayor frecuencia, que el ofendido no puede utilizar el remedio del amparo para obligar al Ministerio Pblico a ejercitar la accin penal, cuando ste resuelve no hacerlo. Sobre el particular existen diversos argumentos de la justicia federal. En muchos casos se ha dicho que la accin penal se halla excluida del patrimonio -o mejor an, del mbito de derechos de los particulares- y que el Poder Judicial no puede sustituir al Ministerio Pblico en una decisin que incumbe a ste de manera exclusiva. Esto se afirma, por ejemplo, en la siguiente tesis:
De acuerdo con el artculo 21 de la Constitucin, la accin persecutoria es facultad exclusiva del Ministerio PblicO', que representa a la sociedad. Eso obliga a excluir dicha accin del patrimonio
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privado, sin que obste en contrario cualquiera actitud indebida en que sobre el particular incurra el Ministerio Pblico, porque en todo caso, esa actitud vulnerara derechos sociales, entre los que se cuenta el de perseguir los delitos, lo que, a lo sumo, podra motivar en contra del funcionario infractor de la ley, el consiguiente juicio de responsabilidad, pero no una controversia constitucional que, de prosperar, tendra como resultado que se obligara a la autoridad responsable a ejercitar la accin penal, cosa equivalente a dejar al arbitrio de los tribunales de la Federacin la persecucin de los delitos, que por disposicin expresa de la Ley Suprema queda fuera de sus atribuciones (SJF, 5a. poca, t. LXXII, p. 379, Gutirrez Anselmo). En tal virtud, el juicio de amparo no es el remedio para la renuencia del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal. Sin embargo, tambin ha habido pronunciamientos judiciales en sentido diferente, como el que en seguida transcribo, en que se hacen valer consideraciones derivadas del principio de legalidad que gobierna la actividad indagatoria del Ministerio Pblico: Ministerio Pblico, procedencia del juicio de amparo contra actos del, por negativa a integrar una averiguacin previa. Si el acto reclamado consiste en que el Ministerio Pblico se niega a integrar una averiguacin previa, sin fundamento legal, es obvio que se trata de actos de una autoridad que tiene la ineludible obligacin de integrar las averiguaciones previas en relacin con la comisin de los hechos delictivos que se han denunciado, sin que ello implique el ejercicio forzoso de la accin penal en contra de alguien; por tanto, es procedente el juicio de amparo contra actos de tal naturaleza (Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, SJF, 7a. poca, vol. 81, p. 51, Improcedencia administrativa 404/75, Mara Elena Ordua de la Pea, 26 de septiembre de 1975).
VII.
LEGALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIN
Como autoridad en la averiguacin previa, el Ministerio Pblico es dependiente de la ley, nada ms. As debiera actuar y as se establecen, jurdicamente, su capacidad y su res.ponsabilidad. Est vinculado, pues, por un principio de legalidad que abarca todas sus actividades; se trata del marco riguroso para el cumplimiento de sus deberes funcionales. Tcnicamente disfruta -o dispone- de autonoma irrestricta. En otros trminos, las decisioneS penales son de
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su incumbencia exclusiva, a diferencia de lo que puede ocurrir en otras esferas de la Administracin Pblica centralizada -a la que el Ministerio Pblico pertenece-, en la que la relacin jerrquica determina, justificadamente, el rumbo y el contenido de las decisiones. Esto, legtimo en tales supues.tos, sera ilegtimo en el desempeo del Ministerio Pblico para los fines de la accin penal, y acaso para todos los restantes, salvo cuando se trate de representar intereses disponibles por parte del Estado, que generalmente tendrn carcter patrimonial. La autoridad Ministerio Pblico, subordinada a la ley, es rgano de la legalidad. As se manifiesta en diversos campos de la actividad que tiene encomendada. Ms todava, bajo la legislacin expedida en 1983, a la cabeza de sus atribuciones figura -para efectos precisos que no examinar ahora- la preservacin de la constitucionalidad y la legalidad en el desempeo de las autoridades. Este carcter y esta misin penetran hondamente en el desempeo de la institucin con motivo del procedimiento penal. As las cosas, el Ministerio Pblico debe consignar --es deber de su funcin- cuando se hallan satisfechos los elementos de fondo para el ejercicio de la accin penal, es decir, si se ha establecido el cuerpo del delito -ahora, despus de la reforma constitucional de 1993, diremos "los elementos que integran el tipo penal"- y existe, acreditada, probable responsabilidad penal de una persona. No queda en manos del Ministerio Pblico, bajo un criterio de oportunidad -que puede conducir a decisiones materialmente plausibles-, resolver si lleva adelante la accin o se abstiene de hacerlo. La legalidad le obliga a consignar. El juicio de oportunidad, pues, queda en otros mbitos. Slo en el enjuiciamiento militar hay espacio para que opere el principio de oportunidad, errneamente utilizado, en ocasiones, dentro del fuero penal ordinario. Mientras se mantenga, como parece recomendable, el imperio de la legalidad en la actuacin acusadora del Ministerio Pblico, la oportunidad slo debiera encauzarse: a) por mano del juzgador, como ocurre al travs de las diversas formas de sustitucin de la pena, moderacin de sta e incluso perdn judicial, introducidas en 1983 y ampliadas posteriormente; b) del Ejecutivo, en instancias externas al Ministerio Pblico, mediante amnista -por su poder de iniciativa de ley-, indulto, conmutacin y actos de reduccioo o correctivos en la fase ejecutiva; y e) del Legislativo, por el conducto de la amnista.
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Amerita especial referencia en este punto la "negociacin" de la accin penal, al travs de instituciones como el plea bargaining del derecho anglosajn, que en Estados Unidos de Amrica va alcanzando, segn parece, una aplicacin cada vez mayor. Ah -se dice- ahorra trabajos al aparato estatal, disminuye los costos, regularmente muy elevados, de la imparticin de la justicia, y mejora la situacin del reo. De hecho, convirti al jurado, Que se pens como rgano necesario de la justicia penal, en un prtagonista infrecuente. En este plea, reaparece la composicin penal en condicienes por lo menos discutibles. Quienes se han ocupado en Mxico -o nos hemes ocupadode este asunto, han rechazado la introduccin en el derecho nacional de formas de composicin negociada de la accin penal, que genera impunidad y desalienta la ortodoxia en la administracin de medidas -las del poder estatal de sancionar, nada menos- que la confesin en el procedimiento penal, concebida como factor razonable para la abreviacin del proceso, pero no como elemento Que afecte, de manera necesaria, las consecuencias jurdicas del ctelitC'. La confesin no es allanamiento; por ende, su eficacia es procesal, no sustantiva. Tuvo esta ltima en el Cdigo de Defensa Social de Chihuahua; se corrigi en el anteproyecto de reformas para el Distrito Federal, de 1971, y particularmente en las reformas de 1983, federales y distritales: condiciona -al igual que otros supuestes- la posibilidad del procedimiento sumario -o plenario rpido, como dice Fix-Zamudio-, pero no apareja condena ni reduccin automtica en la sancin aplicable, deslizada -sin motivo suficiente- hasta el mnimo que la ley penal previene. Si el MP debe consignar cando se renen los datos de fondo para hacerlo, en caso contrario no debe ejercitar la accin. Por ello se habla de la "buena fe" del Ministerio Pblico, que en rigor es sumisin a la ley y que se actualiza lo mismo en la- averiguacin que en el proceso; es.to es, tiene un alcance tan consustancial al Ministerio Pblico, que trasciende a su desempeo como autoridad y alcanza a su ejercicio como parte procesal. Esto revela nuevamente, por lo dems, la imposibilidad de que el Ministerio Pblico prescinda absolutamente de su naturaleza como autoridad, es decir, de rgano del Estado. Ahora bien, creo pertinente reencontrar esa denominada "buena fe", que parece referirse a la subjetividad del Ministerio Pblico,
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como observancia estricta de la ley, exactamente bajo el mismo ttulo que compromete al juzgador: ambos -juez y procurador de justicia- son agentes de la ley; el contraste no ocurre, pues, entre la "buena fe" y la "mala fe", que es el antnimo natural de aqulla, sino entre la dedicacin al inters de la juridicidad, que efectivamente compromete al Ministerio Pblico tanto como al tribunal, y la dedicacin a un inters -o supuesto y alegado inters- propio, que es la posicin permitida al particular. . La subordinacin del Mimisterio Pblico a la ley apareja, pues, que el Ministerio Pblico debe Sstener -motivada y fundadamente, se entiende- la responsabilidad penal o su contraria, la irresponsabilidad, cuando procedan una u otra conforme al Derech0' sustantivo aplicable. L0' que en este punto aparece como materia de controversia es el medio y el momento para hacer aquello o esto. Indicamos que el Ministerio Pblico debe ejercitar la accin precisamente cuando es.tn acreditad0's los element0's de ella -que son, mejor dicho, elementos de la pretensin, ingrediente de la accin-, sin necesidad de mayores dilaciones o probanzas, que resultan, en la especie, innecesarias, cuando el rgano acusad0'r cuenta con los dat0's suficientes -y para l persuasivos,.- para llevar adelante esta funcin natural. Si est pendiente el desahogo de pruebas requeridas por la defensa, pero la conviccin del Ministerio Pblico est razonablemente formada y no se dispone de ms tiempo, l0's derechos de la defensa se reservan para que los haga valer ante el juzgador, una vez iniciado el proceso. . El no ejercicio de la accin penal -tambin llamado "sobreseimiento administrativo" por su afinidad al acto de aquel nombre en el proceso judicial, o "archivo", por su desembocadura en el "olvido"- se sustenta en la prueba fidedigna -pero en el foro domstico del Ministerio Pblico- de que no hubo delito; de que, habindolo, cierta persona no es responsable de l; de que es imposible acreditar hechos o responsabilidad; de que se ha extinguido la pretensin, mejor que la accin, pues en este caso precluye el derecho de ejercitarla; o de que hay, en favor del indiciado, alguna excluyente de incriminacin. No hay consenso en la doctrina, aunque la ley se haya uniformado en un sentido, a propsito de lo que debe hacer el Ministerio Pblico cuando existe una excluyente de responsabilidad, acreditada durante la averiguacin previa en trminos que persuadan al rgano investigador. Me parece necesario -una necesidad tcnica, pero
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tambin social y hasta moral, en bien de la llamada "transparencia" de la funcin penal del Estado-- que se ejercite accin ante el juzgador, que no sera de condena, sino declarativa del derecho conforme a los hechos demostrados. As se hizo hace tiempo. Empew, se ha generalizado la solucin contraria, reafirmada en las reformas legales de 1983, las ms importantes introducidas en el rgimen penal mexicano desde 1929: el Ministerio Pblico, de tal suerte, resuelve por s y ante s sobre las excluyentes de incriminacin. Otra cosa cabe decir de las causas que extinguen la pretensin punitiva, comnmente denominadas -inclusive en la ley- causas extintivas de la accin: muerte del inculpado, perdn del ofendido (mejor dicho, del legitimado para otorgarlo, que no es necesariamente el ofendido por el delito), prescripcin, amnista, sentencia previa, etctera. El ejercicio de la accin supone que se halle viva la pretensin: no 10 est cuando no hay en contra de quien dirigirla, por fallecimiento del imputado, o se ha desvanecido por una decisin poltica del Estado, como sucede en el supuesto de la amnista, o cae por tierra el requisito de procedibilidad de la querella, segn ocurre en la hiptesis de perdn, o el curso del tiempo --en determinadas condiciones, legalmente previstas- libera al sujeto de la obligacin de responder por su conducta ilcita y suprime la facultad de sancionar en el caso concreto, cosa que sucede en la prescripcin, y as sucesivamente. En todos estos casos no es procedente el ejercicio de la accin. El Ministerio Pblico debe cerciorarse de la existencia de los presupuestos para actuar; si no los hay, es impertinente el proceso, y por ende queda sin materia la averiguacin y no tiene sustento ni sentido la accin procesal. Sobre los efectos de la resolucin formal de no ejercicio de la accin, hay dos posibilidades defendidas en la teora y en la realidad, mutuamente excluyentes: la eficacia definitiva, y por ello conclusiva del procedimiento, cuyo cierre tendra, para fines prcticos, el mismo alcance que la cosa juzgada; o la eficacia provisional, caso en que ese no ejercicio vendra a confundirse, en esencia, con la resolucin de "reserva", de la que siempre se le ha querido distinguir. No existe solucin unnime en la ley mexicana: la federal sostiene el carcter definitivo del no ejercicio, otras leyes procesales aseguran su eficacia provisional y relativa, y algunas ms guridad jurdica, pero tiene riesgos; la relatividad o provisionalidad.
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sine die, dejan pendiente la solucin jurdica, a merced de la prescripcin.

VIII.
INIMPUGNABILIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIN
Me he referido a la inimpugnabilidad en amparo del no ejercicio de la accin. Sucede lo mismo, aunque por otras razones, con el ejercicio de la accin. Aqu la doctrina y la jurisprudencia ha tomado en cuenta el deslinde entre autoridad y parte. Como autoridad, el MP llega hasta el momento anterior al ejercicio de la accin: el Ministerio Pblico llega hasta el momento anterior al ejercicio de la accin: inicia, desarrolla y culmina la instruccin administrativa. En este punto cesa su actividad autoritaria y comienza, si ejercita la accin, su actividad de parte. La accin es. el primer acto de parte, pues con l invoca el desempeo de la jurisdiccin, tpico requerimiento de parte procesal, que de esta suerte eleva su pretensin al rgano jurisdiccional y se sujeta a la potestad de ste. En lo sucesivo sus actuaciones corres.pondern a la calidad de parte que en esta etapa del procedimiento le incumbe, no ya a la que tuvo, como autoridad, en la averiguacin que concluy. De esta forma lo ha visto la jurisprudencia: Accin penal, contra el ejercicio de la, y contra los dems actos subsecuentes del procedimiento penal realizados por el Ministerio Pblico, es improcedente el amparo. Tomando en consideracin que el ejercicio de la accin penal se realiza cuando el Ministerio Pblico ocurre ante el juez y solicita que ste se avoque al conocimiento del caso, aun cuando en la fase de averiguacin previa el citado representante social puede violar garantas y procede el juicio de amparo en su contra, una vez concluida la averiguacin y ejercitada la accin penal cuyo primer acto es la consignacin, as como todos los dems actos que realice durante el procedimiento y que terminan con las conclusiones acusatorias, ya no son actos de autoridad sino actuaciones de parte dentro de un proceso y no dan lugar al amparo. Consecuentemente, resulta impropio sealar como acto reclamado la determinacin del Ministerio Pblico en la que decide ejercitar la accin penal en contra del indiciado, pues al emitirla el rgano persecutor de los delitos obra como parte solicitando la incoacin del procedimiento y no con facultades de decisin y de imperio que puedan ser cuestionadas a travs del juicio de garantas (Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, t. VII, p. 176, A.R. 15/90, Juan Antonio Colunga Reyna, 14 de marzo de 1990).
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sine die, dejan pendiente la solucin jurdica, a merced de la prescripcin.

VIII.
INIMPUGNABILIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIN
Me he referido a la inimpugnabilidad en amparo del no ejercicio de la accin. Sucede lo mismo, aunque por otras razones, con el ejercicio de la accin. Aqu la doctrina y la jurisprudencia ha tomado en cuenta el deslinde entre autoridad y parte. Como autoridad, el MP llega hasta el momento anterior al ejercicio de la accin: el Ministerio Pblico llega hasta el momento anterior al ejercicio de la accin: inicia, desarrolla y culmina la instruccin administrativa. En este punto cesa su actividad autoritaria y comienza, si ejercita la accin, su actividad de parte. La accin es. el primer acto de parte, pues con l invoca el desempeo de la jurisdiccin, tpico requerimiento de parte procesal, que de esta suerte eleva su pretensin al rgano jurisdiccional y se sujeta a la potestad de ste. En lo sucesivo sus actuaciones corres.pondern a la calidad de parte que en esta etapa del procedimiento le incumbe, no ya a la que tuvo, como autoridad, en la averiguacin que concluy. De esta forma lo ha visto la jurisprudencia: Accin penal, contra el ejercicio de la, y contra los dems actos subsecuentes del procedimiento penal realizados por el Ministerio Pblico, es improcedente el amparo. Tomando en consideracin que el ejercicio de la accin penal se realiza cuando el Ministerio Pblico ocurre ante el juez y solicita que ste se avoque al conocimiento del caso, aun cuando en la fase de averiguacin previa el citado representante social puede violar garantas y procede el juicio de amparo en su contra, una vez concluida la averiguacin y ejercitada la accin penal cuyo primer acto es la consignacin, as como todos los dems actos que realice durante el procedimiento y que terminan con las conclusiones acusatorias, ya no son actos de autoridad sino actuaciones de parte dentro de un proceso y no dan lugar al amparo. Consecuentemente, resulta impropio sealar como acto reclamado la determinacin del Ministerio Pblico en la que decide ejercitar la accin penal en contra del indiciado, pues al emitirla el rgano persecutor de los delitos obra como parte solicitando la incoacin del procedimiento y no con facultades de decisin y de imperio que puedan ser cuestionadas a travs del juicio de garantas (Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, t. VII, p. 176, A.R. 15/90, Juan Antonio Colunga Reyna, 14 de marzo de 1990).
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IX.
PERIODOS DE LA ACCIN
De esta suerte ha desembocado la actividad instructora del Ministerio Pblico en su destino natural --en todo caso el ms esperado, aunque no sea el ms frecuente, ni resulte necesariamente el nico posible-: la accin punitiva. Sobre el "desarrollo" de la accin hay diversos pareceres. Se dice por algunos que atraviesa distintas etapas: hay, as, periodo persecutorio, que va de la consignacin al trmino de la instruccin en el proceso, y periodo acusatorio, que transcurre desde las conclusiones de este carcter hasta la sentencia. En realidad, la accin es una sola; el deslinde por etapas puede obedecer a un propsito docente o expositivo, pero no trasciende al contenido, ni mucho menos a la naturaleza de la accin. La jurisprudencia ha llegado, alguna vez, a considerar que hay accin antes de que el Ministerio Pblico acuda ante la atoridad jurisdiccional. Esto es inexacto. Puede hablarse, a lo ms, de un periodo preparatorio del ejercicio de la accin dentro del procedimiento en general, pero no de que exista ya, una accin penal. El pronunciamiento al que me refiero, en el que se asocia la distincin de etapas en la accin con la idea, expresada en trminos inciertos, de que hay accin antes de que exista consignacin, se produjo como sigue:
Accin penal, ejercicio de la. Etapas del proceso. El ejercicio de la accin penal se realiza cuando el Ministerio Pblico acude ante el juez y le solicita que se avoque al conocimiento de un asunto en particular~ :la accin penal pasa durante el proceso, por tres etapas bien diferenciadas que son: investigacin o averiguacin previa, persecucin y acusacin. La investigacin, tiene por objeto preparar el ejercicio de la accin que se fundar en las pruebas obtenidas, para estar el representante social en posibilidad de provocar la actividad jurisdiccional, en esta etapa basta con la consignacin que del reo haga el Ministerio Pblico, para que se entienda que este funcionario ha ejercitado la accin penal, pues justamente es la consignacin lo que caracteriza el ejercicio de dicha accin, a reserva de que, despus y ya como parte dentro de la controversia penal, el Ministerio Pblico, promueva y pida todo lo que a su representacin corresponda; en la ps:rsecucin, hay ya un ejercicio de la accin ante los tribunales y se dan los actos persecutorios que constituyen la instruccin y que caracterizan este periodo; en la acusacin, la exigencia punitiva se concreta y el Ministerio Pblico puede ya establecer con precisin las penas que sern objeto de anlisis judicial y, por lo mismo, esta etapa es la que constituye
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la esencia del juicio, ya que en ella pedir el representante social, en su caso, la aplicacin de las sanciones privativa de libertad y pecuniarias, incluyendo en sta la reparacin del dao sea por concepto de indemnizacin o restitucin de la cosa obtenida por el delito. Por tanto, es durante el juicio, en que la accin penal obliga a que se concreten en ded'i.niJtiva los actos de acusacin, al igual que los de defensa; de esa manera, con base en ellos, el juez dictar la resolucin procedente. Dicho de otra forma, el ejercicio de la accin penal se puntualiza en las conclusiones acusatorias (Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, SJF, 8a. poca, t. VIII noviembre, Tesis IX 10. 39 P., p. 144, A.D. 348/91, Jos Ortiz Collazo, 15 de agosto de 1991).
X.
VALOR DE LA PRUEBA
La consideracin del Ministerio Pblico como autoridad acarrea una serie de consecuencias en la averiguacin. Entre ellas figura, quizs a la cabeza, el tema de la prueba. En rigor, la averiguacin es, sustancialmente, una oportunidad probatoria para el Ministerio Pblico, primero, y slo despus, en respuesta -la defensa es eso: una respuesta a la pretensin que se va formando-, para el inculpado y su defensor. Esto trae consigo diversas cuestiones. Una de ellas es el valor de las diligencias probatorias del Ministerio Pblico; la otra, la regulacin que legitima su prctica y determina sus efectos.: admisibilidad y eficacia. En torno al valor hay posiciones encontradas, que no se han conciliado. En un extremo se sitan quienes niegan a las actuaciones deJ MP valor concluyente en el proeso y, por ello, determinante de la resolucin final, que compete a diversa autoridad, el juzgador. Sostener otra cosa, dicen, es absurdo; el Ministerio Pblico no es "ojos y odos" del juez. En el otro extremo estn los favorecedores del valor pleno de las actuaciones del Ministerio Pblico; se trata de un rgano del Estado, aducen, y por ello sus diligencias tienen ese valor pleno, salvo que se hayan practicado en forma contraria a la ley o que se trate de actuaciones falsas. Este es el criterio del derecho mexicano. Sobre el particular hay interesantes pronunciamientos de la justicia federal. As, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia precis:
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Pruebas, desahogo de las por el Ministerio Pblico, en la averiguacin previa. Por mandato constitucional, el Ministerio Pblico es el rgano encargado de la investigacin de los delitos, de tal manera que en su actuacin como autoridad durante la averiguacin previa, est facultado para desahogar las pruebas encaminadas al conocimiento del hecho que se investiga; tan es as que el artculo 132 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, expresamente consigna que en la prctica de las diligencias de polica judicial se aplicarn en lo conducente las disposiciones del Ttulo Sexto de ese Cdigo, que son las que reglamentan la prueba dentro del proceso (SlF, 7a. poca, vol. 40, p. 38, A.D. 5187/71, Ricardo Silva Medina, 7 de abril de 1972). La misma Primera Sala determin: Ministerio Pblico. Averiguacin previa. Valor probatorio que se atribuya a sus actuaciones en esta etapa. No es violatorio de garantas. El hecho de que las diligencias practicadas por el Ministerio Pblico formen parte del acervo probatorio que en un determinado momento servir al juez para formar su conviccin, no puede implicar una indefensin para el acusado. El Ministerio Pblico es una institucin a la que constitucionalmente compete la investigacin de la comisin de delitos, pues dicha fase (averiguacin) forma parte de la funcin persecutoria. Cuando el Ministerio Pblico integra la averiguacin preprocesal, llamada tambin averiguacin previa, no acta como parte, sino Que lo hace cumpliendo con la funcin de averiguacin que constitucionalmente le compete. Sus actuaciones son las de un rgano de autoridad que est cumpliendo con una obligacin legal, puesto que es el nico legalmente facultado para investigar la posible comisin delictiva y es absolutamente racional el que la ley atribuya valor probatorio a tales actuaciones, pues si ningn valor se les pudiera atribuir, la averiguacin resultara intil. Se rompera el principio de la igualdad de las partes en el proceso penal, si estando ya sujeto el Ministerio Pblico al imperio del juez dentro de la relacin procesal, continuara practicando diligencias por propia iniciativa y tales diligencias atribuyera la ley valor probatorio o el juez las tomara como datos de conviccin en contra del procesado (SlF, 7a. poca, vols. 103-108, p. 93, A.D. 3851/76, Antonio Tapia Corona, 30 de septiembre de 1976). El carcted de autoridad con que acta el Ministerio Pblico implica, inclusive, que en una causa deban tomarse en cuenta las pro-
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banzas reunidas por esa institucin en un caso diferente, ponderando para ello la indivisibilidad que caractedza a la institucin del Ministedo Pblico. De esta suerte se ha pronunciado, asimismo, la Pdmera Sala: Testimonio recabado en averiguaclOn previa en diversa causa. El hecho de que las diligencias relativas a los testimonios se practicaran en una averiguacin previa diversa a la de la causa, no afecta su valor probatorio, y por tanto son vlidas, puesto que el Ministerio Pblico es un organismo indivisible, donde todos sus agentes representan a la institucin, y adems las actuaciones en la averiguacin previa estn sometidas a normas y principios diferentes a las del proceso judicial, ya que en la averiguacin el Ministerio Pblico acta como autoridad y en el proceso como parte (SlF, 7a. poca, vol. 60, p. 23, A.D. 2998/73, Ciro Catillo Muiz y coags., 6 de diciembre de 1973). Desde luego, para que las probanzas desahogadas por el Ministerio Pblico tengan eficacia en el proceso, es preciso que se hayan realizado a propsito de asuntos que se hallen dentro de la competencia del Ministerio Pblico. Esto se aplica, por lo dems, a cualesquiera autoridades O' auxiliares; nO' se otorga- valor a sus diligencias, si stas se practican fuera del mbito de sus atribuciones legales. De este modo se ha manifestadO' la justicia federal, a travs de una sentencia del Quinto Tribunal Clegiado en Materia Admil1istrativa del Primer Circuito: Copias certificadas por agente del Ministerio Pblico, valor probatorio de las. La certificacin asentada por un agente del Ministerio Pblico es una copia de un testimonio notarial, en la que se hace constar que concuerda fielmente con el original que tuvo a la vista, carece de valor probatorio pleno si no se menciona que la realiza en relacin con un asunto a su cargo, ni se aprecia el nmero del expediente de la averiguacin previa que corresponda, en el que, en su caso, obre el documento original del que da fe tener a la vista; pues los agentes del Ministerio Pblico, slo pueden certificar constancias que obren en las averiguaciones previas a su cargo, ya que de lo contrario estaran actuando fuera de las atribuciones que tienen encomendadas (SlF, 8a. poca,t. III-segunda parte-l, t. 86, p. 230, A.R. 2655/88, Sociedad Cooperativa de Autotransportes y Derivados Pblicos para el Distrito Federal, S.C.L., 6 de enero de 1989).
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XI.
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LEGITIMIDAD EN EL PROCESO PROBATORIO
Ahora bien, este asunto conduce a estudiar la legitimidad dentro del procedimiento probatorio, es decir, la licitud en la demostracin de la verdad, tema pertinente cuando se trata de plantear una versin apenas "formal" -yen este sentido convencional- de los hechos controvertidos, y absolutamente obligado cuando se busca, mejor todava, la verdad autntica, histrica, genuina, como sucede en el proceso social y, caractersticamente, en el proceso pblico, del que el penal es quizs, la muestra ms perfecta. Es principio general e indiscutido que las pruebas -lo mismo en sistema abierto que cerrado- no deben contravenir el derecho o la moral. Esta proposicin encierra otra, que ltimamente Se ha vuelto explcita: las pruebas deben ser recabadas en la forma que la ley autoriza; de lo contrario sern inadmisibles, no slo ineficaces. Aqu surge, pues, la llamada "clusula de reserva", sostenida por la jurisprudencia anglosajona, que de esta suerte ha hecho una constructiva aportacin a la defensa de los derechos del inculpado, y no menos a la buena marcha de la justicia. Alguna vez pareci que el fin justificaba los medios; eso fue tpico del sistema inquisitivo, y se halla en la base de la admisin -y reglamentacin- de la tortura como instrumento procesal con triple eficacia: intimidatoria, purgatoria y probatoria. Hoyes cierto el principio contrario, o casi contrario: la legitimidad de los medios justifica el fin; esto es, el apego a la ley en la obtencin de pruebas confiere credibilidad y fuerza al resultado obtenido. Aqu se produce una viva discusin entre tirios y troyanos; el tema de fondo, que tampoco abordar ahora, es la defensa social y, en definitiva, tambin la justicia. No hay duda sobre la obligacin funcional del Ministerio Pblico de ajustar su conducta probatoria a la ley. No se exige lo mismo del inculpado, por elementales consideraciones humanas: al Ministerio Pblico, en efecto, la ley lo trata como institucin; al inculpado, como ser humano. Por ello aqul no puede falsear los hechcs y debe probar su pretensin minuciosamente, en tanto que el inculpado puede guardar silencio y hasta mentir en su defensa, aunque sea discutible que pueda hacerlo en ofensa de otro y quedar al abrigo del tipo de calumnia. Con respecto a la legitimidad en la recepcin de la prueba, como condicin para su eficacia procesal, hay numerosos pronunciamien-
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t0's de la justicia federal. En este 0'rden de c0'sas, la Primera Sala de la Suprema C0'rte de Justicia ha establecid0' una tesis que mantiene su vig0'r, c0'n las m0'dificaci0'nes que resulten de las ref0'rmas pr0'cesales de 1990 a pr0'psit0' de las ctuaci0'nes de la polica judicial y del rgimen de la c0'nfesin, en general: Ministerio Pblico y Polica Judicial. Valor probatorio de las diligencia~. practicadas por l. Las diligencias practicadas por el Ministerio Pblico y la Polica Judicial tienen valor probatorio, siempre y cuand0' se ajusten a las reglas que respectO' del valor de las pruebas establece la ley adjetiva, y sl0' no pueden tomarse en cuenta las declaraciones hechas ante estos funcionarios, cuand0' se demuestra que fueron producidas por la violencia fSIca o moral, o por otros -datos que hagan presumir que tales declaraciones estn viciadas; y en esas condiciones, aun cuand0' la declaracin se rinda ante el rgano investigador, que posteriormente se convertir en rgano acusador, sta es vlida, siempre que se rinda en forma tal que nO' pueda dese'Stimarse por los vicios que pueda tener (Tesis de jurisprudencia No. 219, Apndice 1917-1965 al SJF, Segunda Parte, Primera Sala, p. 444). En el mismo orden de c0'nsideraciones, la Sala Auxiliar de la Suprema Corte ha s0'stenid0' 10' siguiente: Averiguacin previa. Pruebas desahogadas en la. Las pruebas adecuadamente desahogadas durante la averiguacin previa, y que en s mismas estn legalmente perfeccionadas, conservan su valor probatorio en el proceso si nadie las impugna o desvirta con elementofo probatorios en contrario, pero una prueba que en s misma no satisface los requerimientos de un verdadero elemento de conviccin judicial, rendido con intervencin de ambas partes cuand0' se requiera, no puede servir para acreditar el cuerpo del delit0' ni la responsabilidad del reo si no es perfeccionada o completada durante la instruccin del proceso. Si la prueba es por s misma insuficiente, el reo n0' tiene inters procesal en rendir prueba en contrario, ni dar oportunidad al Ministerio Pblico para reforzar sus probanzas dbiles, si ste no tiene a bien hacerl0' por s mismo ... (SJF, 7a. poca, vols. 163-168, p. 27, A.D. 2241/77, Jorge Villegas Aldrete, 13 de octubre de 1982). E,; interesante el pr0'blema que se plantea cuand0' ha habido vi0'lacin a la ley en determinad~ m0'ment0' de la averiguacin, y se trat", de val0'rar un act0' diferente de esa misma etapa pr0'cesal, rea-
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lizado en la circunstancia que devino violatoria de garantas del inculpado. Son, por ejemplo, los supuestos del cateo irregular en relacin con objetos o indicios reunidos que pudieran tener inters procesal por s mismos, o de la captura prolongada en conexin con la confesin del inculpado, tanto si sta se produce antes de que concluya el plazo para el ejercicio de la accin y la remisin del inculpado ante su juez, como si ocurre dentro de la prolongacin inadmisible de la medida precautoria de privacin de libertad. En cuanto al primer ejemplo mencionado, procede recordar la reforma de 1990 al artculo 61 del Cdigo federal de procedimientos penales, que a propsito de diversos requisitos para la prctica de cateos estipul: "Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecer de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar". La norma, de buena intencin, es sumamente defectuosa, como he dicho y analizado en otra oportunidad. Queda siempre en el aire precisar si la nulidad de la diligencia abarca todo lo que en ella ocurra, y si, por 10 mismo, debieran ser desechados, tabula rasa, todos los elementos de prueba que se localicen en la actuacin irregular. En cuanto al segundo ejemplo propuesto, interesa tomar en cuenta la provisin de los artculos 134 -del Cdigo federal de procedimientos penales y del Cdigo de la misma materia para el Distrito Federal- bajo la reforma de 1990: "En caso de Que la detencin de una persona exceda los trminos sealados en os artCulos 16 y 107, fraccin XVIII, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se presumir que estuvo incomunicada, y las declaraciones que haya emitido el detenido no tendrn validez". Esta frmula debe ser reconsiderada a la luz de las modificaciones constitucionales de 1993, que ha precisado los plazos de detencin ante el Ministerio Pblico, antes de la remisin del inculpado ante su juez, y ha derogado la fraccin XVIII del artculo 107 de la Constitucin. Por lo dems, el texto transcrito tambin result defectuoso, como anteriormente hice notar. No tiene sentido la presuncin de incomunicacin; si se quiere restar valor a la confesin, se puede y debe hacer directamente, por el hecho mismo de la detencin prolongada, sin necesidad de suponer incomunicacin. La interpretacin jurisprudencial no apareja nulidad de la confesin por el hecho de prolongar la detencin, si aqulla en un momento "admisible", digmoslo as, de la privacin de libertad. Esto implica que la detencin se distribuya en dos periodos: uno, admi-
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sible por ocurrir dentro de los trminos que la ley autoriza, en el que son vlidas las actuaciones; otro, inadmisible en cuanto desborda el marco de duracin legalmente autorizado, que contamina de invalidez a las actuaciones que durante l se realicen. Esto se infiere del siguiente pronunciamiento del Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, que sigue siendo aprovechable pese a la derogacin de la fraccin XVII del artculo 107 constitucional, en virtud de que esta norma slo cambi de ubicacin. Declaracin ante el Ministerio Pblico. Detencin prolongada. Si la consignacin del quejoso se llev a cabo despus del trmino de veinticuatro horas que seala la fraccin XVIII del artCulo 107 de la Constitucin, este concepto es insuficiente por s solo para conceder el amparo cuando la declaracin ministerial del amparista admitiendo los hechos que se le imputan fue vertida al da siguiente de su detencin, y toda vez que cuando el Ministerio Pblico integra la averiguacin previa, no acta como parte, sino que lo hace cumpliendo con la funcin de investigacin que constitucionalmente le compete, sus actuaciones son las de un rgano de autoridad, pues es el facultado para investigar la posible comisin delictiva y es absolutamente racional que se le atribuya valor pleno a la confesin del quejoso, pues no puede afirmarse que tal confesin hubiera sido consecuencia de la detencin prolongada antes de ser consignado a la autoridad judicial. Y si bien es cierto, que cuando las autoridades investigadoras prolonguen la detencin de un presunto responsable por ms tiempo del permitido, esas confesiones estn viciadas, tambin lo es, que la aplicacin de 10 anterior es procedente nicamente cuando se condena al sujeto con base en su confesin aislada, no as cuando existe otro medio de conviccin que corrobore la referida confesin (SIP. 8a. poca, t. IX-abril, tesis IV, 30. 78 P., p. 474, .A.R. 189/91, Roberto Torres Marosu y otros, 25 de septiembre de 1991). XII. LA PRUEBA Y LOS AUXILIARES DEL MINISTERIO PBLICO No es absolutamente indispensable que el Ministerio Pblico acte en forma directa y exclusiva en la averiguacin previa. La ley ha tomado en cuenta los casos en que esa patricipacin es imposible o extremadamente difcil, considerando el lugar o la hora en que se produce el delito o en que tiene lugar la denuncia de los hechos aparentemente delictuosos. As las cosas, el Ministerio Pblico cuen-
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ta con auxiliares, ope legis, que intervienen vlidamente en estas primeras diligencias y que inclusive pudieran asumir, si fuese verdaderamente necesario --en virtud de apremios de tiempo, verbi gratia, que no permitan la intervencin oportuna del propio Ministerio Pblico-, el ejercicio de la accin penal, que luego continuara el Ministerio Pblico. La doctrina distingue entre auxiliares directos e indirectos. Los primeros dependen inmediatamente del Ministerio Pblico, forman parte de la misma organizacin en la que ste se haIla integrado -la Procuradura de J usticia- y actan sobre todo para fines probatorios, aunque tambin tienen atribuciones diferentes en conexin con el procedimiento penal (por ejemplo, cumplimiento de rdenes de aprehensin y apoyo en diligencias de cateo, a cargo de la Polica Judicial). Se trata de la Polica Judicial y de los servicios periciales. Los auxiliares indirectos son rganos que actan, por mandato de la ley, en auxilio del MP cuando ste no puede intervenir inmediatamente; no forman parte de la Procuradura de Justicia (correspondiente al MP naturalmente competente, aunque pueden estar integrados en una institucin similar), ni se hallan vinculados jerrquicamente al MP, sin perjuicio de que sigan sus instrucciones en lo que atae, exclusivamente, al desahogo de la averiguacin en que actan. Son auxiliares indirectos del Ministerio Pblico federal, por ejemplo, los pilotos de aeronaves y capitanes de naves, los cnsules mexicanos en el extranjero, los agentes del Ministerio Pblico del Fuero Comn en el Distrito Federal -por disposicin de la leyy en las entidades federativas -por la misma disposicin, que igualmente demanda la existencia de convenio entre la Federacin y el Estado respectivo-, los agentes de la polica administrativa, etctera. Normas semejantes, de suma utilidad, existen en los Estados de la Repblica, que encomiendan diligencias de averiguacin previa y jurisdiccionales a determinadas autoridades municipales. Las actividades que cumplen los auxiliares directos precisamente dentro de sus facuitades legales, tiene eficacia probatoria, pues se trata del desempeo legtimo de autoridades pblicas. Es as que la Primera Sala de la Suprema Corte ha dicho:
Polica Judicial Federal, informes de la. Constituyen documento$' pblicos. El documento Que contiene el informe rendido por la Polica Judicial Federal, si es desde el punto de vista formal un
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documento pblico, en los tnninos del artculo 129 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, aun cuando no contenga sello alguno, si est signado por los elementos de la Polica Judicial Federal, quienes de acuerdo con los artculos 21 de la Constitucin General de la Repblica, 20. y 113 del Cdigo procesal penal federal, 30., 35, fracciones 11 y VII, Y 40, fraccin 111, de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Federal, son los funcionarios pblicos que en ejercicio de sus funciones y bajo la dependencia inmediata del agente del Ministerio Pblico Federal, deben practicar las investigaciones que sean necesarias para integrar la averiguacin previa que precede a toda causa instaurada con motivo de los delitos de orden federal; adems, si las firmas que obran en dicho documento, as como su contenido, son ratificadas por sus signatarios ante el fiscal federal, es precisamente en razn de la investidura legal de dichas personas que firman el oficio respectivo, lo que le atribuye el carcter de documento pblico a la constancia de referencia, sin que para ello obste la clase de papel que se utilice para hacer constar hechos de quienes lo firmaron y tuvieron conocimiento de los mismos (S/F, 7a. poca, vol. 73, p. 27, A.D. 2373/74, Simona Pruneda Ayala de Reyes, 24 de enero de 1975). En el estado actual de la legislacin mexicana, los auxiliares poseen un mbito mayor de facultades que los directos, en el mbito de la averiguacin previa, puesto que pueden llevarla a cabo ntegramente, e incluso practicar consignaciones -ejercitar la acciny hasta actuar en el proceso (pinsese, a este respecto, en los procesos abiertos ante la justicia que acta en auxilio de la federal, sin prejuicio, claro est, de que ante aqulla comparezca el agente del Ministerio Pblico federal). En cambio. los directos -Polica Judicial y peritos de la Procuradura- jams podrn hacer tal cosa. Vale recordar que se hallan notablemente reducidas las facultades de la Polica Judicial para iniciar una averiguacin, que se pone en marcha, legalmente, con la denuncia o querella correspondientes. Con referencia a un ordenamiento anterior del Ministerio Pbli ca federal, la Primera Sala de la Suprema Corte estableci un pre cedente en el que sostuvo el criterio aplicable a las averiguaciones practicadas por auxiliares legales indirectos del MP. Conserva inte rs, aunque se refiera a una relacin de auxilio que no ha mantenido la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica de 1983.
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Accin penal, ejercicio de la por los sndicos municipales. El artculo 13 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Federal, autoriza a los sndicos de los ayuntamientos para ejercer, por ministerio de la ley las funciones de aquella institucin, en los casos que dicho precepto indica, por 10 que su intervencin en la averiguacin previa de un delito, siendo legtima, no puede considerarse violatoria de garantas (SIF, 5a. poca, t. XXXVIII, p. 2206, Esparza Angel, 1 de agosto de 1933). Los auxiliares indirectos, facultados como estn para llevar adelante la averiguacin previa, en la medida de lo indispensable, lo estn asimismo, obviamente, para practicar diligencias probatorias, que luego tendrn el valor asignado a las del propio Ministerio Pblico competente. La justicia federal ha examinado el problema que se presenta cuando un auxiliar lleva adelante diligencias carentes de valor legal, pero luego interviene el Ministerio Pblico y rectifica el rumbo, practicando nuevas actuaciones legtimas. El Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito ha sostenido: Actuaciones practicadas por los militares, sustitucin de las. Si los militares, al realizar la detencin del inculpado, practicaron diligencias carentes de validez y sostn legal, ello no es reparable a travs del juicio de amparo, porque tales actos quedan consumados y jurdicamente sustituidos por las diligencias del Ministerio Pblico Federal que es la institucin que, de acuerdo con la ley y la Constitucin, puede practicar la averiguacin previa y ejercitar la accin penal (SIF, 8a. poca, 1. VII-enero, tesis m, p. 108, A.D. 274/89, Antonio Ochoa Mendoza, 19 de febrero de 1990). En el marco de la prueba ha hecho crisis la figura indagatoria del Ministerio Pblico, a menudo por obra y desgracia de un rgano externo: su auxiliar directo, la Polica Judicial. En el artculo 21 de la Constitucin, sta figura como un rgano, ya no como una funcin o actividad, como fue en las leyes procesales del siglo XIX. El debate del Constituyente asegura la condicin de ese rgano y el nivel subalterno y auxiliar que se le quiso dar. Pero aqu ha sucedido lo que con el aprendiz de brujo: puesta la fuerza en movimiento, se rebela contra toda autoridad y busca imponer la suya. Por motivos que no tiene caso examinar ahora, el desempeo de la Polica Judicial ha dejado en evidencia, una vez ms, el conflicto entre los hechos y el derecho, la violecia y la ra-
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zn, el empirismo y la tcnica; ora se ha permitido esa insumisin, sacando de ella un raro provecho, ora se ha buscado reducirla, contra viento y marea. Por supuesto, no es imposible, si se trabaja desde el origen del problema. En la historia del Ministerio Pblico y de la averiguacin previa penal en todos estos aos, queda de relieve el empeo -que ciertamente no ha sido incesante- por cumplir y hacer cumplir el texto constitucional: no slo por estricta razn jurdica; adems, por elemental prudencia. Aqu las cosas han tenido un desarrollo diferente del que a veces presentan. Suele ocurrir que alguna buena intencin se concrete primero en un acuerdo, de ah suba al reglamento, de ese lugar ascienda a la ley, y de ah se eleve a la Constitucin, como medios sucesivos de dar mayor fuerza y seguridad al asunto. En el orden de cosas que nos ocupa el viaje es en sentido inverso: no basta la Constitucin; de sta, por ello, hay que llevar el tema a la ley, de aqu al reglamento, de ste al acuerdo, y de l al boletn de prensa; pasos sucesivos de un proceso que quiere lo mismo que el anterior: dar fuerza y seguridad al asunto; en la especie, afirmar la subordinacin de la Polica al Ministerio Pblico.
XIII.
DEFENSA
Se ha desplazado la averiguacin previa de ser un procedimiento inquisitivo, por "buenas razones", a ser un procedimiento cercano -en alguna medida creciente- al acusatorio, por "razones mejores". As la autoridad de esta fase procesal deja de ser -gradualmente-lo que se expresa en la designacin deliberadamente equivocada, que descubre la opinin que en realidad existe: un "misterio" pblico. En rigor y en hiptesis -slo eso, una hiptesis, a menudo contrariada por la realidad flagrante- el Ministerio Pblico, autoridad de "buena fe" -o mejor dicho, rgano de la ley- no admitira defensores formales, en virtud de ser l mismo, concentrando todas las funciones en esa especie de juicio previo que es la averiguacin tambin previa, encargado de la reunin de todas las pruebas: cargos y descargos, sin discriminacin alguna. Con sentido realista, la legislacin mexicana ha resuelto otro rumbo desde 1981 -por hallar una fecha indicativa, que se localiza en las reformas de ese ao al Cdigo de procedimientos penales del Distrito Federal- y admitido actos formales y parciales de defensa en la averiguacin previa. As se estableci en la reforma procesal de 1983, ampliamente
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reforzada en los aos recientes. Ahora la reforma al artculo 20 constitucional ha puesto en claro, explcitamente, la posibilidad de disponer de defensor durante la averiguacin previa -est detenido o no el inculpado--, lo cual apareja inclusive, como antes vimos, la designacin forzosa de defensor de oficio en la misma hiptesis en que procede este nombramiento en el proceso penal ante un tribunal. Bajo el propsito de otorgar y asegurar garantas muy amplias al inculpado durante la averiguacin previa -porque se supone que en sta hay mayor riesgo para aqul que en el proceso ante la autoridad jurisdiccional-, nuestra legislacin ha fortalecido particularmente sus prevenciones acerca de lo que he llamado "derechos inmediatos" del detenido (artculos 128 del Cdigo federal de procedimientos penales y 269 del Cdigo de procedimientos penales para el Distrito Federal) y sobre los medios personales de asistencia legal y moral de ste. Entre esos "derechos inmediatos" figuran los informes que es preciso suministrar al inculpado acerca de los cargos que se le hacen y quin los formula. Obviamente, no se trata de incurrir en tecnicismos, sino de brindar una descripcin veraz y comprensible acerca de esos cargos, a fin de que el sujeto pueda entenderlos y actuar en consecuencia para fines de defensa. Aqu se han anticipado, como se ve, los derechos asociados a la declaracin preparatoria, diligencia de rango constitucional. Se otorga al detenido el derecho de no declarar en su contra y, ms ampliamente, el de guardar silencio. . En el mismo orden de consideraciones, el inculpado detenido tiene derecho de comunicarse con quien "estime conveniente" y a "designar sin demora persona de SU confianza para que 10 defienda o auxilie", quien tambin tiene derecho a ser informado acerca de "la naturaleza y causa de la acusacin". Para todo ello, el inculpado puede valerse de telfono o de "cualquier otro medio de comunicacin". Hay normas interesantes en favor de indgenas y extranjeros. Si el detenido "es un indgena que no hable castellano, se le designar un traductor", quien le har saber sus derechos. Si es un extranjero, "la detencin se comunicar de inmediato a la representacin diplomtica o consular que corresponda". A esto debe aadirse, en aplicacin de normas de alcance general acerca de la comunicacin con quienes intervienen en un procedimiento, la designacin
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de intrprete o traductor en el supuesto de que ese extranjero no entienda ni hable suficientemente el castellano. Otra disposicin conveniente en ese mismo catlogo de garantas es la que obliga a la autoridad que decreta una detencin -que es, por fuerza y exclusivamente, el Ministerio Pblico- a comunicarla "de inmediato al servicio pblico de localizacin telefnica del Distrito Federal, asentando en autos su cumplimiento con indicacin del da y hora en que se verific". El derecho mexicano actual -conforme a las reformas de 1990 en la legislacin secundaria y a la variacin constitucional de 1993considera un amplio elenco de asistentes del inculpado, a saber: a) persona con quien ste se comunica desde que es detenido; b) defensor, propiamente, designado por el imputado o, como defensor de oficio, por el juez (garanta que hoy alcanza, constitucionalmente, al indiciado); c) persona "de la confianza del inculpado", asistente "moral" de ste, que en rigor no realiza actos de defensa jurdica, pero contribuye a la legalidad en el desarrollo del procedimiento; d) defensor de otra persona que declare en el curso de la averiguacin previa; y e) defensor de oficio asesor del inculpado y del defensor designado por ste, cuando no se trate de licenciado en derechc. XIV. Los
TEMAS DE LA AVERIGUACIN
A. Hecho delictuoso (corpus delicti)
La averiguacin se esfuerza, pues, sobre una serie de temas que luego sern, llegado el caso, los del proceso y la sentencia. El primero, conditio sine qua non de los restantes, es la conducta o el hecho delictuosos. Por ello erraron la antigua redaccin del artculo 16 constitucional y la legislacin que 10 segua cuando exigan, para la orden de captura, apenas la denuncia sobre el hecho y la comprobacin de la probable responsabilidad. De exigirse -y as 10 hizo la reforma procesal de 1983, y en pos de sta 10 hace el texto constitucional reformado en 1993- la prueba del hecho punible. A eso llamaba la Constitucin "cuerpo del delito". No ha sido plausible, en lo absoluto, la reforma que desterr esa nocin, viejo giro bien inscrito en la tradicin constitucional y procesal mexicana, que aqu tuvo un sentido claro y preciso, al cabo de un intenso trabajo doctrinario y jurisprudencial, finalmente recogido en la ley.
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Con desdn por la elaboracin mexicana del corpus delicti, dejndose llevar de una moda innecesaria que ningn beneficio de fondo aporta, la reforma de 1993 vino a hablar de "elementos que integran el tipo penal". Es decir, habla de lo mismo, con otras palabras. Escasa tarea para un cambio constitucional. En el dictamen redactado en la Cmara de Diputados acerca de la reforma al artculo 19 constitucional, se dijo a este respecto que en la nueva frmula se atiende a la necesidad de
compatibilizar la exigencia de los extremos de prueba que rigen para la orden de aprehensin con los del auto de formal prisin o en su caso de sujecin a proceso, superando el complejo trmino de cuerpo del delito por el concepto de la acreditacin de los elementos que integran el tipo penal; con lo que se clarifican los requisitos que deben ser considerados por el juez para fundar y motivar su auto de formal prisin o de sujecin a proceso, y de esta manera se fortalece la seguridad jurdica de los gobernados, al puntualizarse la obligacin por parte de la autoridad de verificar la existencia del hecho delictuoso, adems de la probable responsabilidad del inculpado.
El dictamen manifiesta, pues, que cuerpo del delito es un "complejo trmino", y que su relevo por el concepto de "acreditacin de los elementos que integran el tipo penal" acude a "clarificar" el asunto, seguramente en bien del juzgador, el Ministerio Pblico y los particulares. Digamos, en primer trmino, que si bien es cierto que "cuerpo del delito" no es un trmino de fcil comprensin popular, ya haba sido objeto del intenso trabajo de interpretacin legal, doctrinal y jurisprudencial que antes mencion, y que a estas alturas ya no ofreCa ninguna complicacin ni suscitaba duda alguna en el derecho mexicano, aunque pudiera estar erizada de problemas o ser de plano inadmisible a la luz de la legislacin extranjera, que IIlO es, por cierto, la que se aplica en nuestro pas, ni la que debiera determinar, por ende, las soluciones nacionales. As las cosas, ni los juzgadores ni los agentes del Ministerio Pblico desconocan el verdadero alcance de esa expresin, ni necesitaban que se tradujera a otras palabras, nada menos que en la ley suprema. Si lo que se quera era sustituir la frmula "cuerpo del delito" por una expresin llana, fcilmente comprensible, que "clarificara" el asunto, como dijo el dictamen, el resultado ha sido evidentemente adverso a la intencin proclamada. Se involucra en el texto consti-
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tucional una de las expresiones ms complejas del derecho penal: "tipo" penal no es, en modo alguno, una nocin ms accesible que cuerpo del delito. Se trat, pues, de una modificacin innecesaria e incluso perturbadora. Ahora habr que explicar qu es el tipo penal, en beneficio de aquellos que no vean suficientemente "clarificado" el punto. El corpus delicti o conjunto de elementos que figuran en la descripcin tpica que hace la ley, ser, pues, 10 que se acredite en la averiguacin previa. Esto significa ms que los datos del tipo bsico, como bien ense la reforma de 1984 a la fraccin I del artculo 20 constitucional, otro progreso borrado en 1993. Implica el "delito efectivamente cometido", es decir, los elementos del tipo que verdaderamente venga al caso, sea el bsico, sea el complementado. Podr equivocarse la clasificacin de la conducta ilcita en el pliego de consignacin, pero no se podr ahorrar el complemento del tipo que la indagacin arroje, so pena de retraer el tema del proceso a una versin recortada que ya no pueda rebasar el juzgador. Est distante la jurisprudencia que consider al cuerpo del delito slo como el conjunto de elementos materiales u objetivos de la infraccin. Se trata de una caracterizacin superada, por estrecha, que se formul en los siguientes trminos: Por cuerpo del delito debe entenderse el conjunto de elementos oh-, jetivos o externos que constituyen la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la ley penal (SIF, 5a. poca, Supl. de 1956, p. 178, AD. 4173/53, Hctor Gonzlez Castillo; t. CXXX, p. 485, AD. 6337/45, J. Jess Castaeda Esquivel; 6a. poca, 2a. parte, vol. XIV, p. 86, AD. 110/57, Vctor Manuel Gmez Gmez; vol. XVII, p. 77, A.D. 2677/58, Juan Villagrana Hernndez; vol. XLIV, p. 54, A.D. 6698/60, Jos Zamora Mendoza). En otra ejecutoria, tambin de antigua fecha, se indic: Comprobar el cuerpo del delito, es demostrar la existencia de un hecho, con todos sus elementos constitutivos tal como lo define la ley, al considerarlo como delito y sealar la pena correspondiente. Cuando en la resolucin de la autoridad, no se cita el precepto legal cuya infraccin se imputa al acusado, no existe una base firme para precisar si ha quedado legalmente probado el delito que se le atribuye, toda vez que, precisamente, es el precepto que se estima
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violado, el que debe determinar (S/F, Sa. poca, t. XXIX, p. 1566, Lapham, Arturo F.). La doctrina elabor progresivamente el concepto, hasta arribar a una caracterizacin generalmente admitida: se trata de los ele~ mentos que contiene la descripcin tpica contenida en la ley; en esta virtud -sealaron los defensores de ese concepto-- hay que tomar en cuenta los elementos objetivos, subjetivos y normativos, en la medida en que los haya en la figura delictuosa establecida por la norma penal. Merced a la reforma procesal penal de 1983, que inici la renovacin integral del derecho procesal penal mexicano para la Federacin y el Distrito Federal, el Cdigo federal de procedimientos penales estipula que "el cuerpo del delito se tendr por comprobado cuando se acredite la existencia de los elementos que integran la descripcin de la conducta o hecho delictuosos, segn 10 determina la ley penal" (artculo 168, con el que coincide el ar~ tculo 122 del Cdigo para el Distrito Federal).
B. Responsabilidad
La responsabilidad, que a ttulo de probable debe acreditar el Ministerio Pblico, es sencillamente la relacin entre la conducta del sujeto --el presunta o probablemente responsable-- y el resultado tpico, bajo cualquiera de las categoras de participacin que sealan los artculos 13 y 14 del Cdigo penal. No creo que esto apareje la facultad de soslayar los casos en que se demuestre una excluyente de responsabilidad, tpico tema de h accin, pero s las hiptesis en que aparezca extinguida la pretensin punitiva, cuya vigencia es Uli presupuesto de la accin. En el Cdigo de procedimientos penales para el Estado de Guerrero, del 4 de febrero de 1993, el de ms reciente fecha en el derecho mexicano, se proporciona una caracterizacin de la presunta responsabilidad del inculpado en los siguientes trminos: "La pre~ sunta responsabilidad del inculpado se tendr por comprobada cuando de los medios probatorios existentes se deduzca su participacin en los hechos constitutivos del delito demostrado" (artculo 64). El uso normativo y prctico ha vuelto sinnimas las expresiones "presunto responsable" y "probable responsable". El segundo prrafo del artculo 16 constitucional, acerca de la orden de aprehensin, alude a "probable responsabilidad del indiciado".
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C. Personalidad del inculpado
El tercer objeto de la accin, y de esta suerte asunto de la averiguacin previa, es la personalidad del inculpado. Habr que preparar el doble juicio: de los hechos y del sujeto, aunque siempre condicionado ste por aqul, pues no se trata, en 10 absoluto, de juzgar por lo que se "es", en lugar de hacerlo por lo que se "hizo": derecho penal de acto, no de autor. Slo se pretende, entonces, servir a la individualizacin, piedra angular del sistema penal moderno. Claro est que en este punto aparece el arduo tema de la peligrosidad. Lo dejamos de lado, porque el Ministerio Pblico no tIene que referirse a ella, sino slo observar y presentar, como uno de los resultados de la averiguacin previa, lo que acerca del delincuente y su vctima tenga relevancia para un mltiples propsito sucesivo: la libertad provisional del inculpado, la reunin de pruebas sobre ste y el ofendido, la formulaciln de conclusiones y la emisin de la sentencia. El Ministerio Pblico, en fin, asume la misma obligacin que el juzgador: actuar por la individualizacin, fin especfico del proceso penal que se desenvuelve sobre la va de la accin que el Ministerio Pblico esgrime; no puede ser ste ajeno, por ello, a las pruebas y alegatos sobre la individualizacin. rgano del Estado, le obliga esta expresin de la poltica criminal en su captulo de prevencin especial. No sucede 10 mismo con el defensor: ser su conveniencia, no su deber funcional -que no 10 tiene-, 10 que lo orille, llegado el caso, a formular ejercicios de individualizacin. D. Sancin Apunta lo anterior al cuarto tema del proceso, que se prepara desde la averiguacin previa y forma parte del objeto -o es uno de los objetos- de sta: la sancin, la reaccin jurdica frente al delito. Probar el corpus criminis y la responsabilidad tiene sentido, finalmente, si se aguarda una pena o una medida, si hay consecuencia por el hecho perpetrado. De 10 contrario sera un empeo acadmico. A esto, y no a otra cosa, apunta la preparacin de la accin y el ejercicio de este poder-deber procesal del Ministerio Pblico, que exige justicia en el caso concreto, y justicia es, tambin en ese caso, aplicacin de una sancin. El Ministerio Pblico, rgano de la poltica criminal del Estado, no puede ser ajeno -ni siquiera
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en la averiguacin previa- a la calidad y cantidad de la reaccin jurdica. El planteamiento de la pretensin es ya, implcitamente, una peticin de pena, en general, y de cierta pena, en particular.
E. Dao privado
Es objeto de la averiguacin, por ltimo, la reparacin del dao privado. Nuestra ley de 1931 ha sido poco feliz en el tratamiento de esta materia. El ofendido, que debiera ser personaje prominente en la escena penal, es sujeto olvidado; casi "un nadie", como dijo Franco Sodi hace dcadas. Para remediar este infortunio, la reforma procesal de 1983 dio pasos adelante, como ahora los da la reforma constitucional: sta ha llevado a la parte dogmtica de la Constitucin los derechos subjetivos de la vctima, que antes aparecieron slo vinculados ---correctamente, pese a crtias aisladascon la garanta en la libertad provisional. Empero, el relativo desvalimiento del ofendido persistir mientras se siga entendiendo que la reparacin del dao es "pena pblica" y no consecuencia civil del hecho punible. Esto sustrae al proceso la participacin actora del ofendido en aquello que realmente le pertenece --el derecho al resarcimiento-, no en aquello que no le corresponde -la sancin penal en sentido estricto, la actualizacin del jus puniendi.
xv.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Es tambin importante el papel del Ministerio Pblico a propsito de las medidas precautorias, sobre todo en cuanto stas se ejercen sobre las personas, como es caracterstico, aunque no exclusivo, del procedimiento penal, segn puntualiz Alcal-Zamora. Desde 1971, ao en que comenz la ms relevante y bienhechora renovacin de la materia, ha habido avances notables. Acontecieron, en el curso de dos dcadas, en otras tantas direcciones: para privar de la libertad, ad cautelam, y para permitirla, tambin con signo precautorio, no definitivo. Veamos primero el caso de la libertad. En 1971 se abri la posibilidad de que el indiciado por delito imprudencial con motivo del trnsito de vehculos obtuviera su libertad provisional --denominada "previa" o "administrativa"- ante el Ministerio Pblico, no necesariamente ante el juez, mediante caucin. Esta pequea gran re-
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forma a un par de artculos en el Cdigo penal y en el Cdigo de procedimientos penales del Distrito Federal ha hecho ms bien que torrentes de tinta sobre puntos tcnicos. El camino abierto fue seguido por el Cdigo federal, unos aos despus, y ampliamente transitado por las reformas de 1983 y 1990. Tuvo la virtud, entre otras, de asegurar que los derechos constitucionales del individuo son el minimum irreductible por el legislador secundario, no el maximum que ste no puede ensanchar, sin previa reforma constitucional. Parece obvio, pero no lo fue ni en 1971 ni en 1990, ni lo ha sido hoy, pues finalmente se abri paso una reforma en la fraccin 1 del artculo 20 constitucional que viene a cerrar el extrao debate sobre la libertad provisional ampliada, aunque no acerca de esas dos perspectivas en torno a las garantas individuales. Por lo que atae a. la detencin de indiciados, el artculo 16 constitucional, en su versin original, impeda el acceso a la captura dispuesta por el MP, salvo en los supuestos de flagrancia -en que cualquiera puede detener al infractor- y de urgencia -concebida en forma tal que fue inaplicable, prcticamente, en la mayora de los casos. Era necesario establecer la facultad regulada y controlada de detencin por el Ministerio Pblico. Lo ha hecho la reforma constitucional de 1993, en el quinto prrafo del artculo 16, con una redaccin extraa y elusiva, que tiene, sin embargo, el punto a su favor de haber sacado este problema de las tinieblas: Slo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave as calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la accin de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razn de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Pblico podr, bajo su responsabilidad, ordenar su detencin, fundando y motivando los indicios que motiven su proceder. En esa frmula del prrafo quinto, plagada de tropiezos, se soslaya la verdadera razn del cambio: es preciso que el Ministerio P~ blico pueda ordenar la detencin de un sujeto en el curso de la averiguacin previa, por breve plazo, aunque no se est en el supuesto de flagrancia, cuando existan datos que aseguren razonablemente su probable responsabilidad penal. Esto se oculta o enrarece con
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la redaccin curiosa del artculo 16, porque el problema no es la hora, ni el lugar, ni la circunstancia, sino la imposibilidad material de capturar a los delincuentes en pleno delito --es decir, en flagrancia- y de concluir la averiguacin previa y ejercitar la accin penal en un instante. La prctica demostrar, me parece, que las verdaderas razones para la captura fuera de flagrancia y sin orden judicial vendrn a abrigarse en una interpretacin a modo de la palabra "circunstancia". Otro punto que haba estado pendiente de regulacin adecuada era el relativo al tiempo de detencin ante el Ministerio Pblico, antes del ejercicio de la accin penal, en su caso. Se invocaba, a veces, el periodo de veinticuatro horas que previno la fraccin XVIII del artculo 107, suprimida por la reforma de 1993, aun cuando este plazo se refera claramente al caso en que se cumpla una orden judicial de aprehensin y se trataba de poner al capturado a disposicin de su juez -como ha quedado finalmente establecido, con claridad, por la reforma de 1993 al artculo 16 constitucional, que coloc en este precepto la norma que se hallaba, fuera de lugar, en el 107-, supuesto radicalmente distinto del que se plantea en la hiptesis que nos ocupa, en que no hay orden de aprehensin y ni si~uiera se ha ejercitado la accin penal. El vaco fue colmado, con una redaccin poco feliz, por el sptimo prrafo de dicho artculo constitucional, bajo la reforma de 1993. Aqul previene que "ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por ms de cuarenta y ocho horas, plazo en que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin de la autoridad judicial; este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a 10 anteriormente dispuesto ser sancionado por la ley penal". Tenemos, pues, una detencin ordinaria -de duracin ordinaria: cuarenta y ocho horas- y otra ampliada --de duracin ampliada: noventa y seis horas. En este ltimo punto la norma constitucional ha tomado en cuenta el avance notable que ocurri en la ley secundaria federal cuando sta permiti prorrogar, hasta la duplicacin del plazo, las setenta y dos horas concedidas al juzgador para resolver, mediante auto de formal prisin o de soltura, la situacin jurdica del procesado (otros diran del "indiciado"). En el dictamen elaborado en la Cmara de Diputados se reiter que "uno de los males de nuestro tiempo es la presencia de nuevas
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formas de criminalidad que por su grado de organizacin, por su creciente poder econmico y por su letal capacidad de violencia, dificultan seriamente la accin legtima del Estado para su persecucin, procesamiento y sancin". En seguida se establecen, gro'S'So modo, los elementos que convienen a la definicin de delincuencia organizada "la permanencia en las actividades delictivas que realicen, su carcter lucrativo, el grado de complejidad en la organizacin de dichos grupos, el que la finalidad asociativa sea la comisin de delitos que afecten bienes fundamentales del individuo y de la colectividad, y que a su vez alteren seriamente a la salud o seguridad pblicas". Esa caracterizacin -no obstante las conexiones o los precedentes que pudiera tener- es particularmente frgil y cuestionable. En efecto, no parece necesario exigir --dado el propsito que la ley pretende al invocar medidas especiales contra esa grave delincuencia, a la que llama "organizada"- que sta tenga "permanencia"; bastara con la comisin de delitos por una sola vez o por algunas veces. Tampoco es necesario, en lo absoluto, requerir que la actividad delictuosa tenga "carcter lucrativo". En efecto, no 10 tiene el terrorismo, no lo tienen las vindictas polticas o religiosas, que pueden ser, sin embargo, casos muy inquietantes de delincuencia organizada. En cuanto al "grado de complejidad en la organizacin de dichos grupos", el dictamen no dice mucho: habr que trabajar cuidadosamente el concepto para deslindarlo -en el caso de que realmente sea factible el deslinde- de la asociacin delictuosa. La calificacin en orden a la finalidad perseguida por la "organizacin delictuosa" parece excesiva, y por ello deja fuera supuestos que sera deseable incluir: hay delitos temibles que no necesariamente afectan "bienes fundamentales" de los individuos y la colectividad, ni "alteran seriamente" la salud o seguridad pblicas; sera, por ejemplo, el caso de delitos patrimoniales de escasa cuanta individual, cometidos sistemticamente al travs de operaciones bancarias o comerciales por un grupo organizado para este gnero de infracciones, con carcter permanente como postula el dictamen. Sigue diciendo el dictamen, ahora acerca de la detencin ampliada, que "la duplicacin del plazo que se prev, se adopta en razn de la dificultad que implica la investigacin de esta forma de criminalidad violenta. Por ende, dicha duplicacin no debe operar para la persecucin e investigacin de formas de criminalidad no violentas o de escaso grado de desarrollo en su organizacin". Como se
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ve, aqu el dictamen est introduciendo en el concepto de crimen organizado un dato de notable importancia que haba quedado fuera de la descripcin arriba transcrita y comentada: la violencia. Parece razonable calificar el delito en funcin de la violencia desplegada, para efectos de punicin, pero no lo parece ligar el concepto de crimen organizado --con sus consecuencias, incluso procesalesa la violencia de que hagan uso los delincuentes. Tampoco es siempre la "delincuencia organizada" el motivo para que resulte recomendable la detencin ampliada; 10 que en realidad importa es la complejidad del caso que apareja severos problemas para la investigacin y la consecuente e inmediata consignacin, trtese o no de delincuencia organizada. XVI.
COMENTARIO FINAL
No ha concluido la evolucin del Ministerio Pblico. Sus posibilidades no estn agotadas, sino slo detenidas por una tradicin reticente a las novedades y oscurecida por los desaciertos. Viendo -lo digo de nuevo- que no hay necesidad de mayores cambios urgentes en la ley procesal sobre la averiguacin previa; la hay de aplicarla con el esmero apetecido. Existe, s, "pendiente de manera expresa", una sola novedad: la va para la revisin de la sentencia definitiva absolutoria, impugnada por el Ministerio Pblico. Sealo que esto se halla "pendiente de manera expresa", porque la Ley orgnica de la Procuradura advierte -por ahora ms como reflexin docente que como norma estricta- que la persecucin de los delitos del orden federal tambin implica la "impugnacin, en los trrnmos que la ley prevenga, de las sentencias definitivas que causen agravio a los intereses jurdicos de la sociedad, cuya representacin corresponde al Ministerio Pblico" (artculo 7, fraccin nI). Pero la ley no previene nada todava. Pudiera instituir un recurso, al que no necesariamente llamaremos amparo, semejante a la revisin que permite la fraccin I-B del artculo 104 constitucional en contra de sentencias dictadas por los tribunales de lo contencioso administrativo. Entonces podra desaparecer tranquilamente una porcin del indescifrado e inaplicado artculo 180 de la Ley de Amparo, Clue tratndose de juicios de garantas directos ante tribunales colegiados de circuito, permite al agente del Ministerio Pblico que intervino en el proceso penal "presentar sus alegaciones por escrito"
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ante el tribunal, y de esta suerte abre una pequea escotilla para que por ella emerja, con recato, el representante social, sin saberse bien a bien para qu formula alegatos en un juicio en el que no es parte. Ese medio impugnativo pondra de manifiesto, por lo dems que la tutela de la seguridad pblica no es menos importante que la defensa del erario.
LA INSTRUCCIN POR EL MINISTERIO PBLICO (Reflexiones sobre el estado de la cuestin en derecho espaol) Manuel ORTELLS RAMOS
1. Planteamiento general y relatividad de la cuestin; 11. Hacia la atribucin de nuevos poderes al Ministerio Fiscal en el proceso penal espaol: intentos, realidades, tendencias; III. Sobre la naturaleza del Ministerio Fiscal; IV. Sobre la naturaleza jurdica de la instruccin previa en el proceso penal; V. Criterios de valoracin de la atribucin de nuevos poderes al Ministerio Fiscal; VI. Lmites constitucionales derivados del principio de exclusividad de la jurisdiccin: los riesgos de una concepcin restrictiva de "potestad jurisdiccional"; VII. Garantas para los acusadores no oficiales y para el imputado en la fase previa del proceso penal con investigacin encomendada al Ministerio Fiscal: rgimen restrictivo o incremento del trabajo judicial por tcnicas de complementacin de la investigacin fiscal; VIII. Comparacin de modelos legales y comparacin de su funcionamiento real.
SUMARIO:
l. PLANTEAMIENTO GENERAL
RELATIVIDAD DE LA CUESTIN
La atribucin de las potestades necesarias para el desarrollo del procedimiento preliminar en el proceso penal, y, especficamente, la posibilidad de atribuirlas al Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal, es uno de los problemas bsicos de configuracin del proceso penal. La solucin del mismo se realiza en cada ordenamiento en funcin de factores muy diversos. Ya que sera imposible estudiar estos factores en concreto, debo limitarm-e a apuntar las diferentes clases de los mismos. En primer trmino, presupuesta la existencia de una Constitucin como norma suprema y fundamental del ordenamiento, son relevantes los factores de naturaleza constitucional, que limitan la li-
Catedrtico de derecho procesal. Universitat de Valencia (Estudi General)
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bertad de configuracin normativa del legislador ordinario. En la materia que nos ocupa estos factores pueden referirse, principalmente: 1. A que la Constitucin determine los requisitos de unos rganos especfIcos -los rganos jurisdiccionales-, establezca que a ellos les est en exclusiva atribuida la potestad jurisdiccional e, incluso, configure con mayor o menor precisin en qu consiste esa potestad. Si en el procedimiento preliminar es necesario que se ejercite la potestad jurisdiccional, el legislador estar limitado en cuanto a las posibilidades de su atribucin. 2. A que la Constitucin establezca el monopolio de la accin penal en favor de un rgano del poder pblico o, por el contrario, reconozca derecho de accin penal a las personas, o especficamente a los ciudadanos, con extensin objetiva ms o menos amplia. En el segundo caso, la efectividad del derecho de accin puede requerir que el Ministerio Fiscal no domine de modo absoluto las actividades del procedimiento preliminar. 3. A la extensin con la que la Constitucin reconozca el derecho de defensa en el proceso penal. Si ese reconocimiento comprende todas las etapas del mismo, habr de cuidarse la efectividad del derecho de defensa del imputado durante el procedimiento preliminal'. Respetados los lmites de la constitucionalidad, ante el legislador ordinario se abre un abanico de soluciones de este problema de configuracin del proceso penal, entre las que debe escoger con arreglo a criterios de poltica jurdica relativos al diferente grado de proteccin que la ley puede dispensar a los derechos e intereses implicados en la actuacin jurisdiccional de la ley penal. La opcin legislativa puede ser enjuiciada, desde un punto de vista valorativo, como establecedora de un estndar de garantas ms o menos elevado de esos derechos e intereses. Criterios tambin de poltica jurdica, aunque de naturaleza distinta a los que acabo de indicar, son los de efectividad del proceso penal. Reconocida la prioridad de que ese proceso debe configurarse de modo que pueda alcanzar su fin, que respete los condicionamientos constitucionales y que responda a un adecuado grado de proteccin de los derechos e intereses por l afectados, el legislador debe plantearse cmo obtener todo eso con la mayor economa de medios y en el ms breve espacio de tiempo posible. Debe analizarse, pues, si un modelo de instruccin previa dirigida por el
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Ministerio Fiscal presenta o no ventajas desde este punto de vista de la efectividad. Una ltima clase de factores es la de cmo configura el ordenamiento la posicin orgnica del Ministerio Fiscal, en especial su relacin con el Poder Ejecutivo. El diferente grado de dependencia -en sentido jurdico y en sentido material- del Ministerio Fiscal respecto al Poder Ejecutivo, si bien puede ser irrelevante para verificar si en la atribucin de potestades en la instruccin previa se respetan los condicionamientos constitucionales (por ejemplo, el de los de atribucin exclusiva de la potestad jurisdiccional a los rganos jurisdiccionales), es, en cambio, decisivo para considerar o no suficiente el estndar de garantas que la ley establece para los derechos e intereses afectados por un proceso penal. Tras este planteamiento general podr convenirse en que un anlisis fructfero de la cuestin de si la instruccin previa del proceso penal puede atribuirse al Ministerio Fiscal debe hacerse en trminos relativos, en el contexto de un ordenamiento jurdico determinado. En las pginas que siguen se analiza en el contexto del derecho espaol.
n.
HACIA LA ATRIBUCIN DE NUEVOS PODERES AL MINISTERIO FISCAL EN EL PROCESO PENAL ESPAOL: INTENTOS, REALIDADES, TENDENCIAS
N o es nueva en derecho espaol cierta tendencia favorable a la ampliacin y el reforzamiento de las funciones y poderes del Ministerio Fiscal en la instruccin previa del proceso penal y en el ejercicio de la acusacin. 1 En los dos ltimos aos, esa orientacin adquiere ms fuerza, ms probabilidades de llegar a ser derecho positivo, hasta el punto de que ya ha dejado su precisa impronta en la reforma de LECRIM de diciembre de 1988. Un primer intento de importancia fue el proyecto de Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal. En su memoria se destacaba la novedad de las facultades de investigacin de hechos delictivos que
1 Para algunos antecedentes doctrinales y de reforma legislativa en este sentido "ase Fairen Guillen, V., "La reorganizacin del Ministerio Fiscal espaol", en Temas del ordenamiento procesal, 1, Madrid, 1969, pp. 516-517; Morenilla Rodrguez, J. Ma., "El Ministerio Fiscal en el sistema de justicia penal espaol, en Documentacin Jurdica, 1981, enero-diciembre, p. 104 Y autores que cita en notJ 14.
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se atribuan al Ministerio Fiscal (en adelante MF) para una mayor agilizacin del proceso penal y para la autntica realizacin de la oralidad, que requiere limitar el contenido de la fase de instruccin previa. 2 El artculo 3.4 del proyecto atribua al MF la funcin de "actuar como rgano de investigacin en el proceso penal, a cuyo fin instar de la autoridad judicial la adopcin de las medidas. cautelares que procedan y dirigir la actividad de la polica judicial". El artculo j especificaba los. actos que le corresponda realizar en la investigacin, excluyendo de ellos la adopcin de medidas cautelas y limitativas de derechos, salvo la detencin. Frente a este intento reaccionaron dos grupos parlamentarios de muy diferente signo poltico: el grupo comunista, que justificaba su enmienda nm. 23 en que la relacin del MF con el Ejecutivo conducira, a travs de aquella funcin, a un control poltico del proceso y la justicia penal; y el grupo Coalicin Democrtica, que razonaba su enmienda clave -la nm. 211- con argumentos de eficacia (el Ministerio Fiscal no tiene medios, ni preparacin para asumir la labor investigadora) y de insuficiencia de garantas de una investigacin imparcial por la posicin orgnica del MF. Esta reaccin tuvo xito en lo esencial y ya el texto de la ponencia dio a aquellos artculos la redaccin que lleg a ser ley.3 Ese texto, a pesar de la apariencia, no supuso cambio en el rgimen de la actuacin del MF segn LECRIM, salvo la expresa atribucin de la potestad de acordar la detencin y una norma -que despus analizaremos en el contexto adecuado- sobre presuncin de ~utenti cidad de diligencias practicadas por el MF o bajo su direccin. Un segundo intento, que alcanza en parte su objetivo, ha tenido como motivo la STC 145/1988, de 12 de julio, que declar la inconstitucionalidad del precepto de la LO 10/1980, de 11 de noviembre, que exclua la recusabilidad del juzgador que hubiera sido instructor. Esa declaracin de inconstitucionalidad hizo conveniente una reforma de LOPJ y LECRIM para evitar la paralizacin de la justicia penal respecto a delitos menores. Pero, adems, se ha intentado aprovechar esa conveniente reforma para dar entrada a unas ideas sobre la instruccin previa ya expresadas, como luego veremos, en textos oficiales de la FGE y por una corriente doctrinal con influencia en las reformas legislativas.
B.O.C.G. Congreso, Serie A. 23 mayo 1980. Nm. 139-1, pp. 1013-1014. B.O.C.G. Congreso. Serie A. 23 junio 1981. Nm. 139-1 3, pp. 1032/6, 12 y 13.
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El anteproyecto avanzaba considerablemente en esa direccin. Sin establecer preceptivamente una investigacin previa exclusiva del MF, pona, con algunos preceptos clave (artculos 789, 11, 786.1, 781.2, d Y 781.5 todos del Antepmyecto) la base para que eso fuera realidad en el mayor nmero de supuestos (canalizacin hacia el MF de las notitiae criminis provenientes de la polica y necesidad de expreso requerimiento judicial para desapoderar al MF de la investigacin). En segundo trmino, era destacable que, junto a la genrica reserva al juez de la adopcin de medidas cautelares (artculo 781.2, d Anteproyecto), los nmeros 5 al 8 del artculo 781 bis del Anteproyecto encomendaban al MF la adopcin provisional de unas medidas que, como luego veremos, supona una peligrosa excepcin a la regla general. Ya antes de llegar a la calidad de proyecto desaparecieron del texto esas disposiciones, atendiendo a crticas formuladas en los informes del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial, los cuales, sin rechazar de plano el modelo de la investigacin previa del MF, no compartan su concreta plasmacin en el Anteproyecto, ni la oportunidad de la innovacin. 4 En los artculos 785 bis.l y 3 Y 789.1 LECRIM puede observarse la suavizacin de la tcnica de derivacin de procedimientos hacia el MF.5 Ahora bien, de un conjunto de artculos introducidos en esta reforma de LECRIM y especialmente del artculo 789.3, cabe concluir que, al menos parcialmente, ya se ha introducido en nuestro proceso penal una investigacin previa del MF. En efecto, si las diligencias de investigacin practicadas por ste slo precisan ser complementadas mediante una instruccin previa judicial o dirigida por el juez, en cuanto sean materialmente insuficientes para fundar la acusacin, es que, desde un punto de vista jurdico-formal, tienen la eficacia de actos de la instruccin previa y no requieren ser judicialmente reiterados. 6
, En cuanto al informe del Consejo General del Poder Judicial vase el Boletn de Informacin del Consejo, 2'" poca, ao VII, nm. extraordinario, Madrid, octubre 1988, pp. 12-14, 18-19. El Consejo Fiscal emiti informe el 13 de octubre de 1988, de cuyo contenido debe destacarse el apartado II, relativo a la reforma procesal. 5 Aunque la circular nm. 1/1989, en "suplemento" al Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, nm. 1522, pp. 1359 y 1365 intenta de nuevo reforzar la posicin del MF en el aspecto tratado en el texto. 6 Sobre esto, ms ampliamente, mi trabajo "El nuevo procedimiento penal abreviado: aspectos fundamentales", pendiente de publicacin en Justicia 1989, apartado 3.
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Si del campo de los intentos, ya coronados en algunos supuestos por realizaciones parciales, pasamos al de las tendencias, podemos comprobar que la de renovar la posicin del MF en el proceso penal se expresa muy claramente y en instancias que cabe suponer con influencia real en las reformas legislativas. Ya en su Memoria de 1987 la Fiscala General del Estado, tras apuntar que el grado de judicializacin de los conflictos en nuestra sociedad desbordaba la capacidad de la organizacin judicial, indicaba la conveniencia de la discriminalizacin de ilcitos poco graves, que podran someterse a sancin administrativa; de la reforma del proceso penal hacia objetivos de eficacia y aceleracin sin pr"'i dida de garantas, lo que se lograra modificando su fase preparatoria, encomendando la investigacin al fiscal, sin perjuicio del "control jurisdiccional de las decisiones que afecten a los derechos fundamentales (... ) que deberan ser adoptadas por la autoridad judicial". En fin, invitaba a reflexionar sobre la conveniencia de introducir un principio de oportunidad "reglada" como rector del ejercicio de la acusacin en algunos supuestos. 7 En la Memoria de 1988 la tendencia se refuerza. La instruccin judicial, adems de causa de ineficacia del proceso penal, es considerada como exceso sobre las atribuciones que al juez le otorga la Constitucin. Y, as, dice el fiscal general: Me atrevo aafinnar que del examen combinado de los artculos 117.30. y 40. Y 124.10. de la Constitucin se deduce que nuestros constituyentes quisieron separar las dos funciones esenciales de la justicia penal: la de juzgar que corresponde a juzgados y tribunales detenninados por la ley (artculo 117.30.) y la de promover el juicio "promover la accin de la justicia" que otorga al fiscal (artculo 124.10.). Dicho de otra manera, el sistema que propugna la Constitucin supone que el fiscal es el titular del impulso procesal; de cuanto debe acontecer antes del juicio oral. Los jueces y tribunales son los titulares exclusivos de la potestad jurisdiccional, es decir, del juicio y de sus consecuencias: su ejecucin. 8 La Memoria de 1989, sin dejar el tema de la atribucin de la investigacin al Ministerio Fiscal,D aade consideraciones sobre el
Memoria de la Fiscala General del Estado, Madrid, 1987, pp. 12-17. Memoria ... , Madrid, 1988, pp. 20-21. 9 Memoria ... , Madrid, 1989, p. 15. Tambin ponderando las ventajas de esa atribucin la circular 1/1989, en "suplemento", cit., pp. 1355-1357.
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reforzamiento del consenso como estrategia de pacificacin social, es decir, de un modo de solucin del proceso penal en el que prive el convenio y el consenso, 10 que podra favorecer la funcin resocializadora de la pena. 10 Esta tendencia es tambin alentada por una corriente doctrinal en la que participan diversos autores. 11 Es conveniente dejar para despus las especficas referencias al modo en que estos autores conciben la eficacia jurdica de la investigacin del Ministerio Fiscal y los poderes que deben quedar reservados al juez en la fase previa del proceso penal.
III.
SoBRE LA NATURALEZA DEL MINISTERIO FISCAL
Existe notoriamente una relacin entre la naturaleza del Ministerio Fiscal, en el sentido de la integracin o encuadramiento del mismo en algunos de los poderes del Estado, y la atribucin a aqul de nuevas funciones y poderes en la instruccin penal. N o se trata slo de que "de sostener la naturaleza jurisdiccional del mismo, nada grave se opondra a que se ampliaran sus facultades dentro de la instruccin".12 Esto respondera a un planteamiento estricto de la constitucionalidad de la atribucin. Pero, adems de ese planteamiento, cabe preguntarse si el rgimen orgnico del MF, particularmente en cuanto a su vinculacin con el Poder Ejecutivo, legitima objetivamente esa atribucin de nuevos poderes y puede experimentarse como legitimador en la opinin pblica. 13
Memoria, 1989, p. 16. Seguramente sin exhaustividad cabe citar de Gimeno sobre el tema que nos ocupa "El Ministerio Fiscal y la Constitucin", en Comentarios a la legislacin penal, 1, Madrid, 1982, pp. 334-335; "Los procedimientos penales simplificados (Principio de "oportunidad" y proceso penal monitorio)", en Poder Judicial, nm. especial 11, pp. 32-37; "Algunas sugerencias sobre la atribucin al MF de la investigacin oficial", en Justicia, 1988, pp. 829-834; "El Juez imparcial en la doctrina del Tribunal Constitucional", en Poder Judicial, nm. especial VI, pp. 274280. Moreno Catena, V., "Garanta de los derechos fundamentales en la investigacin penal", en Poder Judicial, nm. especial 1I, p. 165 y, en general, todo el artculo "La justicia penal y su reforma", en Justicia, 1988, pp. 313-318. Vives Anton, T., "Doctrina constitucional del proceso penal", en Poder Judicial, nm. especial n, pp. 93-128. Ruiz Vadillo, E., "La actuacin del Ministerio Fiscal en el proceso penal", en Poder Judicial, nm. especial 11, p.p. 53-89. 12 Como dice Gimeno en "El Ministerio Fiscal y la Constitucin", en Comentarios, cit., p. 328. 13 En este sentido, no limitado al aspecto de la constitucionalidad, aparece, por ejemplo, planteada la cuestin en la enmienda nm. 23 del grupo parlamentario
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La Constitucin y el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal han reavivado 14 con nuevos datos el debate sobre el encuadramiento del MF entre los poderes del Estado. Tras una observacin bastante difundida sobre la ambigedad de la referencia constitucional al Ministerio Fiscal, no predomina ciertamente en la doctrina la tesis de que sea una institucin inserta en el Poder Judicial. 15 Est ms extendida la conclusin de su dependencia respecto al Ejecutivo,16 conclusin que adems es valorada diferentemente por los autores. Unos adoptan frente a ella una actitud crtica, fundada en que esa posicin orgnica amenaza la efectividad de los principios funcionales de legalidad e imparcialidad. 17 Por el contrario otros autores se muestran favorables a la vinculacin del MF respecto al Ejecutivo porque ste ejerce a travs de la actuacin del MF ante los tribunales, una de las manifestaciones de su funcin constitucional de dirigir la poltica interior (artculo 97 CE), influyendo en que el MF postule ante los rganos jurisdiccionales cuando sea necesario que ejerciten su potestad y el MF est legitimado para promoverlo. 18 Desde esta segunda postura
comunista al Proyecto de Estatuto Orgnico del MF, y por Andrs Ibez, P., El Poder Judicial, Madrid, 1986, pp. 396-397. 14 Para informacin sobre el estado de la cuestin en Espaa con anterioridad a las citadas referencias constitucional y legislativa Fairn, "La reorganizacin del Ministerio Fiscal", en Temas, 1, cit., pp. 483-517; S.:rra Domnguez, M., "El Ministerio Fiscal en Espaa (Notas para una futura construccin de dicha figura y estudio de su posicin en el derecho procesal espaol)", en Documentaci6n jurdica, nm. 10, 1977, pp. 266-357, y nm. 11, pp. 521-661. 15 Sostienen, con diversos matices, tesis judicialistas Llobell Muedra, J., "El nuevo Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal", en La Ley, 1982, pp. 909-912; Aparicio Calvo-Rubio, J., "El Ministerio Fiscal en la Constitucin", en El Poder Judicial, 1, Madrid, 1983, pp. 627-651; Conde-Pumpido Ferreira, C., "La naturaleza y los principios rectores del Ministerio Fiscal en la Constitucin y en el nuevo Estatuto Orgnico, en El Poder Judicial, 1, cit., pp. 847-890. 16 En este sentido Fairn Guilln, V., "El Ministerio Fiscal en la reforma procesal de 1988 (1)", en Tapia, 1989, enero-febrero, pp. 63-73; Prez Gordo, A., "Naturaleza y funciones del Ministerio Fiscal en la Constitucin y en su Estatuto Orgnico de 1981", en El Poder Judicial, III, Madrid, 1983, pp. 2347-2382; Y los autores que se citan en las siguientes notas. 17 Morenilla, "El Ministerio Fiscal en el sistema de justicia penal", cit., pp. 93101, 112; Martn Palln, J. A., "El Ministerio Fiscal a la bsqueda de la legalidad y de los intereses generales", en El Poder Judicial, n, Madrid, 1983, pp. 17911804; Muoz Calvo, J. L., "La independencia del Ministerio Fiscal en Espaa. Su problemtica. El llamado Consejo Fiscal", en El Poder Judicial, lIT, Madrid, 1983, pp. 2153-2175. 18 Gonzlez-Cullar Garca, A., "El Ministerio Fiscal", en Documentaci6n Jurdica, 1985, enero-junio, pp. 227-239; Jaural de Morgado, E., "El Ministerio Fiscal", en Poder Judicial, nm. 1, 1981, diciembre, pp. 46-48.
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las crticas se dirigen ms bien contra que la vinculacin MF-Ejecutivo no haya recibido una expresin normativa ms acabada y que elimine ciertas indefiniciones y ambigedades. 19 Sin entrar de lleno en esa polmica, y para los efectos de lo que tenemos que analizar despus, es conveniente hacer tres observaciones. Las dos primeras estn muy prximas a la obviedad y se refieren 2 la tesis minoritaria que se inclina por la insercin del MF en el Poder Judicial. Esta insercin, sin duda, no puede significar: A) Que el Ministerio Fiscal tenga la calidad de rgano jurisdiccional ordinario, es decir, de rgano jurisdiccional cuyos titulares estn protegidos por el rgimen general de las garantas de la independencia, particularmente la sujecin en aspectos gubernativos al Consejo General del Poder Judiciapo Dejando aparte, que no es poco, la falta del requisito de la independencia, los mienbros. del MF carecen de los requisitos de unidad de cuerpo y de estatuto personal con el de los jueces y magistrados, y, adems, no estn sujetes a las potestades administrativas del Consejo, ni pueden formar parte del mismo en su especfica calidad de miembros del MF.21 B) Que el MF constituya una de las excepciones al principio de unidad jurisdiccional (artculo 117.5 CE), es decir, que no siendo "Poder Judicial" en el sentido especfico de esta expresin en la Constitucin, lo sea en cambio en el sentido que esa expresin tiene en la ciencia jurdico-poltica. Sera entonces un rgano jurisdiccional dotado de potestad en esa naturaleza, pero de carcter especial y reconocido por la Constitucin en su artculo 124. 22 El MF no puede ser considerado como una clase de rgano jurisdiccional especial constitucionalmente reconocido, en primer lugar y fundamentalmente, porque sus componentes carecen de independencia, a diferencia de 10 que es requisito esencial de los titulares de rganos jurisdiccionales. Los principios de unidad de actuacin y
19 Vase especialmente consideraciones en ese sentido en Jimnez-Blanco y A. Carrillo de Albornoz, "Relevancia constitucional del Ministerio Fiscal", en El Poder Judicial, 11, Madrid, 1983, pp. 1625-1645. 20 Sobre el concepto y requisitos de un rgano jurisdiccional ordinario Montere, J., Derecho jurisdiccional, 1, Barcelona, 1989, pp. 71-73. 21 Mosquera, L., "La posicin del Poder Judicial en la Constitucin espaola de 1978", en La Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico, Madrid, 1980, pp. 701-705. 22 Sobre los criterios para una calificacin del MF como la que se enuncia en el texto Montero, Derecho jurisdiccional, 1, pp. 62-75.
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dependencia jerrquica (artculo 124.2 CE) conducen a que, dejando ahora a un lado la vinculacin con el gobierno, cada miembro de MF no pueda hacer por s una autnoma determinacin de cul debe ser en el caso una actuacin con arreglo a la ley, sino que en esa determinacin est sometido a las rdenes e instrucciones emanadas de sus superiores (artculos 24, 25 Y 26 EOMF), cuyo incumplimiento es sancionable por va disciplinaria (artculos 62.1 y 63.2 EOMF). Existen, adems, instrumentos eficaces para alcanzar el cumplimiento especfico de la orden superior, como la sustitucin del fiscal en cualquier momento del proceso o de la actividad que est realizando (artculo 23 EOMF) , especficamente cuando ha objetado la ilegalidad de las rdenes e instrucciones (artculos 27, 11 EOMF), o la facultad de especfica designacin de fiscales para asuntos determinados (artculo 26 EOMF). Todo esto excluye la naturaleza jurisdiccional del rgano-MF, aun prescindiendo de analizar su posible dependencia respecto al gobierno. Se aade a lo anterior que, a diferencia de otros rganos jurisdiccionales especiales contemplados por la CE, no hay expresin alguna en el texto constitucional que signifique que le sea atribuible al MF potestad jurisdiccional en alguna medida. El artculo 124.1 CE deja claro que la funcin del MF no es actuar la justicia, sino promover la accin de la misma en defensa de cierta clase de intereses. La tercera observacin, despus de descartar que el MF pueda ser calificado como rgano jurisdiccional en algn sentido, se refiere al grado de garanta con el que el rgimen orgnico del MF protege la efectividad de los principios funcionales de legalidad e imparcialidad, evitando que queden muy estrechamente condicionados por las directrices polticas del gobierno. Si, como se ha dicho, "slo si el Ministerio Fiscal ajusta su difcil tarea a los principios de legalidad e imparcialidad (lo Que es obligado, como acabamos de ver) puede desempear su fucin investigadora con plenitud de garantas y la incondicionada confianza de la sociedad",23 parece necesario un rgimen de garantas que asegure que aquel ajuste se produzca. No es suficiente la voluntarista afirmacin de que el ajuste se producir.1!4 Ni son comparables las posibles desviaciones del 23 Ruiz Vadillo, E., "La actuacin del Ministerio Fiscal en el proceso penal", cit., p. 66. 24 Como la que formula, por ejemplo, Ruiz Vadillo, cit. supra, pp. 66, 70-71; tambin responde a ese matiz voluntarista la opinin que expresa Gimeno, "El
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MF respecto a sus principios funcionales, cuando stos no se dotan de garantas suficientes, COn las de un juez respecto a los principios de la sumisin a la ley e independencia,25 porque la lgica de ese argumento podra conducir a estimar irrelevantes las garantas de la independencia judicial. El juicio sobre el grado de esas garantas no puede, ciertamente, ser positivo. 26 En primer lugar hay que recordar las tcnicas para la dependencia jerrquica dentro de la organizacin del MF que hace poco hemos apuntado. Esas tcnicas se complementan con otras que instrumentan la dependencia respecto al Ejecutivo y que sintticamente SOn stas: a) El fiscal general del Estado es nombrado y cesado por el rey, a propuesta del gobierno, odo previamente el Consejo General del Poder Judicial (artculo 29.1 EOMF). b) Aunque no se dice que el gobierno pueda dirigir instrucciones al FGE, s puede interesar del mismo que promueva ciertas actuaciones ante los tribooales en orden a la defensa del inters pblico. El FGE -que ya vimos como fue nombrado y como puede ser cesado- no est vinculado por aquel acto del gobierno y resuelve motivadamente sobre su viabilidad y procedencia, previa audiencia de Un rgano colegiado (la Junta de Fiscales de Sala) (artculo 8 EOMF), cuyos componentes (artculo 14.2 EOMF) han sido todos nombrados por el gobierno a propuesta del FGE (artculos 36 en relacin con el 35.1 y 34.1 9 EOMF). e) Todos los fiscales jefes de los respectivos rganos pueden ser libremente removidos por el gobierno a propuesta del FGE (artculo 41 EOMF en comparacin con los 39 y 40 del mismo texto), de modo que est en manos del gobierno y del FGE el control de la composicin de la Junta de Fiscales de Sala y el dominio inmediato de los grados intermedios de la estructura jerrquica (artculos 23 al 26 EOMF). No se est diciendo, obviamente, que las influencias que emanen del Ejecutivo sern en todo caso contrarias a los principios de legaJuez imparcial", cit" p. 280. Sobre este extremo vase la reflexin de De la Oliva, A., Jueces imparciales, fiscales "investigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal, Barcelona, 1988, pp. 71-72. 25 Hace esta comparacin Ruiz VadilIo, "La actuacin del Ministerio Fiscal", cit., p. 69, cuando dice que "Con anloga apoyatura y carencia de justificacin podra ponerse en tela de juicio el comportamiento del juez o tribunal". 26 En este mismo sentido De la Oliva, Jueces imparciales, cit., pp. 91-94.
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lidad e imparcialidad, sino que el Ejecutivo -que dispone de cauces perfectamente efectivos de direccin del MF- no es la entidad ms idnea en el ordenamiento espaol para la realizacin de aquellos principios, pues en otro caso no se justificara lo dispuesto en el artculo 106.1 CE (que da a los tribunales la ltima palabra en el control de la legalidad de la actuacin administrativa).
IV.
SoBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA INSTRUCCIN PREVIA EN EL PROCESO PENAL
La cuestin puede plantearse en un doble plano: naturaleza jurdica de la instruccin previa tal como hoy est configurada por el derecho positivo, y, en otro nivel, su naturaleza jurdica en atencin a los fines a los que responde esta fase previa del proceso penal y a las posibilidades de configuracin de la misma de modo conforme ro la Constitucin. 27 En el primer plano, entiendo que, salvo la brecha que abri la Ley orgnica 10/1980, de 11 de noviembre,28 y que ha profundizado la L. O. 7/1988, de 28 de diciembre,29 la conclusin es la naturaleza jurisdiccional de la instruccin previa. Se trata de un proceso previo, regido por los principios procesales de oficialidad, investigacin e impulso oficiales, y por el procedimental de escritura, dirigido principalmente (pero no slo: tambin adopcin de 27 Sobre la naturaleza jurdica de la instruccin previa -cuando el tema t-ena un? trascendencia preferentemente dogmtica y no, como ahora, una repercusin sobre la constitucionalidad del rgimen de la instruccin- han tomado postura en la doctrina espaola algunos autores, entre los que cabe citar a Serra Domnguez, M., "El juicio oral" y "La instruccin de los procesos penal y civil: El sumario", ambos trabajos en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, pp. 764-769 Y 716-738, respectivamente; Fairn, V., "La disponibilidad del derecho de la defensa en el sistema acusatorio espaol", en Temas, n, cit., pp. 1210-1212, nota 30; Fenech, M., Derecho procesal penal, n, Barcelona, 1960, pp. 939-942: Jimnes, Asenjo, E., "Concepcin tcnico-jurdica de la instruccin criminal", en RDPro Iberoam-filip., 1960, pp. 575-606; Pastor Lpez, M., "El sumario: su funcin v naturaleza jurdica", en RDPro, 1965-1, pp. 61-94; del mismo autor, El proceso de persecucin, Valencia, 1979, pp. 152-155; Alcal-Zamora y Castillo, N., "En torno a la nocin del proceso preliminar", en Scritti giuridici in onpre de la Cedam, n. Padova, 1953, pp. 304-311; Viada Lpez-Puigcerver, e., Curso de derecho procesal penal, 11, Madrid, 1962, pp. 5-30. 28 Explico la entidad de esta reforma en "El proceso penal en la Ley Orgnica 10/1980, de 11 de noviembre", en Justicia, 1984, pp. 789-800. 29 Vase sobre esto mi El nuevo procedimiento penal, cit., apartado 3.
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medidas cautelares) a un acto jurisdiccional final sobre la admisibilidad de una acusacin. 30 Los actos necesariamente previos a las resoluciones jurisdiccionales que repercuten en la admisibilidad de la acusacin, son dirigidos y realizados, con menor o mayor intervencin de las partes, por un rgano jurisdiccional. Esto ltimo del mismo modo en que, en la estructura ms frecuentemente considerada de un proceso de declaracin, el rgano jurisdiccional no se limita a dictar la sentencia, sino que dirige los actos necesariamente previos a la misma. En este trabajo importa, sin embargo, el segundo plano en el que puede plantearse la cuestin de la naturaleza jurdica. Como se trata de valorar la tendencia reformadora de atribuir al MF nuevas funciones y poderes en la instruccin previa, 10 decisivo es precisar qu componentes de sta constituyen ejercicio de potestad jurisdiccional (de acuerdo con un concepto de sta con arreglo a la Constitucin) y cules no tienen esa calidad. En una primera aproximacin puede sostenerse que son ejercicio de potestad jurisdiccional: a) Las resoluciones sobre medidas cautelares. b) Las resoluciones restrictivas de derechos sin carcter cautelar, generalmente instrumentales respecto a la obtencin y examen de las fuentes de prueba. e) Las resoluciones sobre la admisin de la acusacin (admisin de querella y de personacin del acusador particular, procesamiento y sobreseimiento-apertura de juicio oral), en cuanto son ejercicio de potestad de direccin procesal respecto al proceso de declaracin. d) Prctica anticipada de prueba. Los actos de obtencin que realizan las partes 31 en relacin con las resoluciones y actos acbados de enumerar no son, ciertamente, ejercicio de potestad jurisdiccional, pero han de estar dirigidos y han de ser valorados por el rgano investido de esa potestad, precisamente porque persiguen influir en su ejercicio. No supone, en cambio, ejercicio de potestad jurisdiccional la actividad material dirigida a descubrir:
30 En realidad la admisibilidad de la acusacin se somete a varios enJUICIamientos durante la instruccin, el ltimo de los cuales es el que sirve para decidir entre apertura del juicio o sobreseimiento. Sobre esto Gmez Orbaneja, E., Comentarios a la Ley de enjuiciamiento criminal, 11, Barcelona, 1951, pp. 188-191. 31 Sobre el concepto de esta clase de actos Ortells, Derecho jurisdiccional, 1, cil., pp. 572-577.
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a) Contra qu persona se puede dirigir la acusacin. b) De qu hechos se la puede acusar. e) De qu fuentes de prueba se dispone para demostrar (en el juicio) el fundamento de la acusacin, y (antes del juicio) la probabilidad de ese fundamento a los efectos de que se acuerden medidas cautelares y de que la acusacin sea admitida. Descubrir las fuentes de prueba requiere examinarlas y se acompaa de una documentacin del resultado de ese examen y de la conservacin de objetos que van a servir para las pruebas reales. Ahora bien, hay que puntualizar: todo eso no supone ejercicio de potestad jurisdiccional a condicin de que la eficacia de los resultados de esa actividad quede limitada a que el acusador los utilice para formular (con fundamento, en el sentido de hacerlo con conocimiento de causa) solicitudes de medidas cautelares, la acusacin y proposiciones de prueba. Limitada a eso, tal actividad es en todos los procesos una actividad desarrollada por las partes y, en muchos casos, privada. Incluso en el proceso penal no est excluida, slo que para introducir sus resultados en una instruccin previa judicial ha de instarse la prctica de las correspondientes diligencias. 32 La puntualizacin es necesaria, porque la tesis de la no jurisdiccionalidad de la actividad de investigacin previa al proceso, no podra sostenerse sin grave dificultad -como despus se explicar-, si tuviera que entenderse que la documentacin que el acusador ha formado de dicha actividad es eficaz, per se, para que el juez funde en la misma sus resoluciones sobre medidas cautelares y admisin de la acusacin y puede sustituir a una prueba que debe ser practicada ante y bajo la direccin del rgano jurisdiccional que ha de dictar la resolucin.
V.
CRITERIOS DE VALORACIN DE LA ATRIBUCIN DE NUEVOS PODERES AL MINISTERIO FISCAL
Los criterios para apreciar esa tendencia legislativa son de un doble orden. Unos de carcter constitucional: las normas constitucionales como lmite a la libertad de configuracin normativa del legislador. Otros de poltica jurdica, que entran en juego tras resolver el problema de una configuracin conforme a Constitucin.
32 As sobre la investigacin realizada por la polica, en su caso por orden del Fiscal, y a la que se refiere el artculo 287 LECRIM, vase mi El proceso penal en la Ley Orgnica 10/1980, pp. 790-791.
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Una valoracin desde criterios constitucionales debe partir principalmente del artculo 117.3 CE, es decir, de la exclusiva atribucin a los rganos jurisdiccionales de la potestad jurisdiccional, y tambin de otros preceptos que especficamente formulen esa reserva (artculos 17, 18.2, 18.3, 20.5, 22.4, 25.1 CE). Si el Ministerio Fiscal no es un rgano jurisdiccional no ser conforme a Constitucin atribuirle en la fase previa del proceso penal poderes que sean potestad jurisdiccional. Ahora bien, as como no es discutible la inconstitucionalidad de una atribucin al MF de potestad jurisdiccional, no creo que sea cierto, como se est empezando a sostener por algunos autores.33 y por la propia Fiscala General del Estado,34 que precisamente el modelo de la instruccin previa judicial sea disconforme con la Constitucin, presupuesta, en todo caso, la separacin orgnica de instructor y sentenciador. Pienso, por el contrario, que el artculo 117.4 CE, que permite que la ley expresamente atribuya a los rganos jurisdiccionales funciones distintas al ejercicio de potestad jurisdiccional en garanta de cualquier derecho, da cobertura constitucional suficiente a aquel madeo. Esto abre paso a una valoracin ya no constitucional, sino de poltica jurdica: presupuesta la no inconstitucionalidad de la atribucin al MF de ciertas funciones en la fase previa del proceso penal. Se producir con ese cambio una importante disminucin de garantas para los derechos de los acusadores no oficiales y del imputado? Si, para evitar esa importante disminucin, resulta conveniente establecer determinados complementos judiciales a la investigacin fiscal se alcanzarn los objetivos de reduccin de la carga de trabajo de los rganos jurisdiccionales y de aceleracin del proceso penal, que tambin se persiguen con las nuevas atribuciones del MF? .
VI.
LMITES CONSTITUCIONALES DERIVADOS DEL PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIN: LOS RIESGOS DE UNA CONCEPCIN RESTRICTIVA DE "POTESTAD JURISDICCIONAL"
La verificacin del respeto al lmite constitucional que deriva del artculo 117.3 CE presenta toda la dificultad de deteiminar en qu 33 Vives Anton, Doctrina constitucional, cit., pp. 99-102; Moreno Catena, La justicia penal y Sil reforma, cit., pp. 314-315. 34 Memoria, 1988, pp. 20-21.
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consiste esa potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la potestad jurisdiccional que no puede ser atribuida al MF. Y existe el riesgo de que esa determinacin, que ineludiblemente tendr que hacer el legislador, se resuelva en una versin cicatera y reductora de la potestad jurisdiccional, que tenga por consecuencia un incremento efectivo de los poderes del MF a costa del propio mbito de la potestad jurisdiccional, y no slo de lo que claramente queda fuera de esa potestad. Dentro del carcter, lgicamente no del todo definido e imprecisc, de la corriente cuyas manifestaciones expusimos al principio, aparecen unos datos y apuntes que preanuncian esa orientacin restrictiva en el modo de entender a potestad jurisdiccional. Vamos a examinar los supuestos ms importantes en los que esto ocurre. A. Uno de los aspectos en los que puede sufrir menoscabo la integridad de la potestad jurisdiccional es el de la recepcin y direccin de la prueba procesal Algn autor ha llegado a sostener, en un plano de construccin terica, que los actos del juez en el proceso, salvo la sentencia de fondo, son de naturaleza administrativa,35 de modo que administrativa sera tambin la potestad de realizarlos y cabria, por consiguiente, cuestionar su exclusiva atribucin a un rgano jurisdiccional. Esa tesis me parece inaceptable,36 porque el proceso como actividad jurdica realizada con intervencin del rgano jurisdiccional es impuesta por la propia Constitucin. El artculo 117.3 CE no permite que la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado pueda ejercitarse de cualquier modo, sino que somete su ejercicio a las normas de procedimiento que las leyes establezcan. E incluso la regulacin legal del proce(iimiento especficamente judicial no es indiferente al legislador constitucional, Que establece normas tanto respecto a la forma del mismo (atrculo 120 CE), como respecto a los derechos de las partes (artculo 24.1 y 2 CE) Y los poderes del juez (artculo 118 CE).
BaIlbe. M., "La esencia del proceso", RGLJ, 1947, pp. 42-46. Ya Chiovenda previ y critic concepciones de ese estilo en Instituciones de derecho procesal civil (trad. Gmez Orbaneja), 11, Madrid, 1936, p. 11. Tambin crticamente en la doctrina espaola Gutirrez de Cabiedes, E., "Una nueva reflexin acerca del concepto del derecho procesal", en Estudios de Derecho Procesal, Pamplona. 1974, pp. 50-51; De la Oliva, A., "Sobre conceptos bsicos del derecho procesal", en RDPro Iberoam, 1976, pp. 198-199.
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Considero, en consecuencia, que la tesis de que las potestades del rgano jurisdiccional en la relacin jurdica procesal no son jurisdiccionales o son, de algn modo, "menos" jurisdiccionales, est llamada a permanecer en un plano puramente terico y no puede tener ninguna incidencia en el derecho positivo, porque el ordenamiento constitucional impide que esas potestades le sean sustradas al rgano jurisdiccional. No afirmar que el sistema de investigacin a cargo del MF suponga un riesgo de que una actividad probatoria recibida y dirigida por un juez sea totalmente sustituida por la documentacin que hubiera formado el MF. Lo que quiero advertir es que, generalizada la investigacin fiscal, en los casos de excepcin, pero prcticamente nada infrecuentes, en que sea necesario suplir la prctica de una prueba por la lectura de una documentacin previa sobre el examen de la correspondiente fuente de prueba, no ser, por regla general, la documentacin de una actividad judicial la que servir para la sustitucin. Si se atiende a algunas manifestaciones sobre este tema de partidarios de la investigacin fiscal, podra pensarse que el riesgo apuntado nunca se har reaJ.31 Es paradigmtica, en tal sentido, esta afirmacin:
el MF es una autoridad carente de independencia judicial y, por tante, nunca puede generar actos de prueba, sino meros actos de investigacin, por lo que en momento alguno (subrayado mo) el tribunal decisor podra fundamentar su declaracin de hechos probados de la sentencia en los referidos actos investigatorios. 38
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la imposibilidad de practicar una prueba en el juicio oral, no siempre es previsible antes de su celebracin, sino que en muchos casos se manifiesta a posteriori, en el mismo momento del juicio. a9 Eso conduce a que otras
37 Moreno Catena. Garanta de los derechos fundamentales, cit., p. 165; circular FGE nm. 1/1989, apartado IV,B,c. 38 Gimeno Sendra, V., Algunas sugerencias sobre la atribucin al MF, cit., p. 830 Y tambin p. 833. 39 En definitiva, una prctica anticipada de la prueba no siempre puede ser el tratamiento aplicable a los supuestos de imposibilidad de practicarla en el acto del juicio. Ms ampliamente sobre este tema Ortells, M., "Eficacia probatoria del acto de investigacin sumarial. Estudio de los artculos 730 y 714 de la LECRIM", en RGD, 1979, pp. 33-47 (tambin en RDPro-Iberoam, 1982, pp. 365427).
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MANUEL OR TELLS RAMOS
opiniones sobre el rgimen de esta materia en un nuevo sistema de investigacin fiscal sean ms matizadas. As, puede leerse en la circular de la Fiscala General del Estado 1/1989 que "las diligencias de investigacin del fiscal carecen en principio de valor probatorio"40 y que no pueden invocarse como prueba "salvo aquellas irrepetibles (reconocimientos oculares, test de alcoholemia, etctera) en las que la prctica probatoria deber consistir en que la persona que ha recogido la prueba o practicado la pericia se ratifique en juicio... ".41 Otro autor significativo apunta que "a instancia de cualquiera de las partes, si el tribunal 10 autoriza podran leerse las diligencias practicadas en la fase de investigacin que por causas ajenas a la voluntad de quien lo propone no puedan ser reproducidas, si su integracin en el proceso no vulnera el derecho de defensa" 42 y que el respeto a las garantas que establece la LECRIM, es esencial para que, dentro de ciertos temperamentos, puedan tener eficacia en la decisin final "por ejemplo, ocupacin de efectos, reconocimientos, toma de huellas, fotografas, croquis, etctera".43 En caso de pruebas irreproducibles ser admisible introducir en el material probatorio la documentacin de la actividad de investigacin del MF, realizada con garantas s, pero por el MF en definitiva y no por un rgano jurisdiccional. Y, ciertamente, los casos de pruebas irreproducibles no sern escasos, porque junto a los de imposibilidad absoluta de prctica de pruebas, estarn los de imposibilidad relativa, es decir, aquellos en que para practicar una prueba tuviera que acordarse una suspensin de la vista que la ley no autorice. 44 Ser eficaz la doctrina de la "mnima actividad probatoria" para poner coto a estos riesgos? Entiendo que no del todo. A pesar de que para esa doctrina, principalmente, esa actividad probatoria debe realizarse con intervencin de un juez, tambin ha admitido que pueden preconstituirse pruebas sin esa intervencin, siempre que
40 En la edicin del suplemento al nm. 1522 del Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, p. 24. 41 En la edicin que se cita en nota 43, p. 30. 42 Ruiz Vadillo, "La actuacin del Ministerio Fiscal", cit., p. 82. 43 Op cit., p. 87. Obsrvese que en todo caso se .trata de actos realizados sin intervencin judicial. H Ortells, Eficacia probatoria del acto de investigacin sumarial, cit., pp. 40-45.
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se cumplan determinados requisitos. 45 Es cierto que, adems, se exige que se ratifique en el juicio oral el funcionario que hubiera realizado la "actividad probatoria", no bastando con un formal "por reproducida". Ahora bien ser suficiente que el funcionario, aunque no recuerde aspectos concretos, manifieste que l siempre practica correctamente las actuaciones correspondientes para que la documentacin entre a formar parte del material de conviccin y adquiera eficacia probatoria. Queda, por fin, la influencia en este punto de una norma ya vigente y de no fcil interpretacin: 4<l el artculo 5, II! EOMF, que dispone que "todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su direccin, gozarn de presuncin de autenticidad". La Fiscala de Barcelona, adems de entender que esto supone que tales diligencias tienen el valor de prueba documental, apuntaba equvocamente una carga de la prueba de la parte acusada o perjudicada por el contenido de la diligencia para "destruir la presuncin de autenticidad".47 La Fiscala General establece correctamente que se trata de una autenticidad formal (prueba que la diligencia se ha practicado y su resultado es el que consta documentado) y tambin que esa autenticidad se limita a la fase previa al juicio oral y no es efectiva dentro de ste.48 Comparto esta ltima limitacin, pero habr que convenir en que no resulta del propio artculo 5, III EOMF y en que esta presuncin de autenticidad podra llegar a argumentarse para evitar la ratificacin personal en el juicio del fiscal investigador, que habra formado unos documentos fehacientes. 49
45 Sobre estas excepciones STC 3 octubre 1985; STC 28 octubre 1985; STC 18 febrero 1988; STC 23 septiembre 1987; STC 1 octubre 1987. En doctrina Martn PaIln, J. A., "Valor de las pruebas irregularmente obtenidas en el proceso penal", en Poder Judicial, nm. especial VI, pp. 119-136; Juanes Peces, A., "El principio de presuncin de inocencia en la doctrina del Tribunal Constitucional, con especial referencia a si los indicios pueden destruir tal presuncin", en Poder Judicial, nm. especial VI, pp. 143-151; Gimeno Sendra, V., "El derecho a la prueba: alcoholemia y prueba prohibida", en Constitucin y proceso, Madrid, 1988, pp. 123-136. "6 Prez Gordo, Naturaleza y funciones del Ministerio Fiscal en la Constitucin, cit., p. 2374. 47 Estas manifestaciones aparecen en un estudio recogido en la Memoria de la Fiscala General del Estado, 1983, p. 235. 48 Circular de la Fiscala General del Estado nm. 1/1989, pp. 29-30 en la edicin del suplemento al nm. 1522 del Boletn de Informacin del Ministerio do Justicia. 49 Efectivamente la cualidad del documento autntico es la de hacer fe "por
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B. La resolucin sobre medidas cautelares y otras medidas restrictivas de derechos no especficamente reservada por la Constitucin a rganos jurisdiccionales
En esta materia el riesgo de una configuracin reductiva de la potestad jurisdiccional se manifiesta de un doble modo. En primer lugar, limitando la intervencin de un rgano jurisdiccional en la fase previa del proceso penal a los supuestos en los que la Constitucin la dispone de manera especfica. En segundo trmino, concibiendo la potestad jurisdiccional como una potestad de control a posteriori de actos de la polica judicial y del MF, en este caso. Es verdad que, por ahora, estas orientaciones se manifiestan vaga e imprecisamente, pero, como se ver despus, el anteproyecto de reformas orgnicas y procesales penales de finales de 1988 demostr la probabilidad de una evolucin en ese sentido. Para ilustrar la primera modalidad de reduccin de la potestad jurisdiccional llamo la atencin sobre la determinacin de los supuestos de preceptiva intervencin de un rgano jurisdiccional en la fase previa del proceso penal, que realizan el artculo 5, II EOMF y algunos autores representativos de la corriente en estudio. Segn el artculo 5, II EOMF, el MF no puede adoptar medidas cautelares (salvo la detencin) ni otras limitativas de derechos. Sin embargo, en algunas formulaciones doctrinales el crculo que no podra invadir el MF ya no parece ser tan amplio. 30 As, para Gimeno no podran encomendarse al MF actividades estrictamente jurisdiccionales, como 10 son la adopcin de resoluciones que puedan limitar el libre ejercicio de los derechos fundamentales (verbis mismo sin apoyo exterior alguno, frente al documento adicionado, que es heterntico, pues deriva su eficacia del acto y documento adicional o de reconocimiento", como dice Nez Lagos, R., "Concepto y cIases de documentos", en Revista de Derecho Notarial, 1957, pp. 29-30. 50 No es el caso de Ruiz Vadillo, "La actuacin del Ministerio Fiscal", cit., pp. 77 Y 87, que, entre las resoluciones reservadas al juez, comprende, adems de las expresamente sealadas en diversos preceptos de la CE, las relativas a embargos, entrada en domicilio de personas jurdicas. Tambin con una concepcin amplia de la reserva Varela Castro, L., "El principio de contradiccin: igualdad y derecho de defensa", en Congreso extraordinario sobre proceso penal de la Asociacin Jueces para la Democracia, sin lugar ni fecha de edicin (aunque son los trabajos del Congreso celebrado en San Sebastin, 22, 23 Y 24 de junio), p. 22.
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gracia: autos de entrada y registro, intervencin de la correspondencia, prisin e incomunicacin)". 51 Similarmente afirma Moreno Catena que "la autoridad judicial, ... , estara llamada a actuar para garantizar los derechos fundamentales, ordenando a instancia de parte las diligencias que supongan su restriccin (entrada y registro, prisin provisional o levantamiento del secreto de las comunicaciones personales) ..." 62 A mi modo de ver estas formulaciones doctrinales, muy claramente cuando acometen una enumeracin de los supuestos, estn restringiendo la intervencin del rgano jurisdiccional al mnimo constitucionalmente ineludible, a los supuestos de reserva literal y expresa a un rgano jurisdiccional de las decisiones respecto a ciertos derechos (artculos 17.2, 18.2 Y 3,20.5 Y 22.4 CE). Esa interpretacin no puede compartirse, porque margina completamente la relevancia del artCulo 117.3 CE para determinar la potestad (jurisdiccional) exclusivamente atribuible a rganos jurisdiccionales. En nuestra Constitucin no slo aquellos preceptos antes citados y de alcance especfico determinan el contenido de esa potestad exclusiva, sino que el artculo 117.3 contiene elementos para una determinacin ms general de esa potestad. 53 Lo que resulte de esta determinacin tambin debe ser exclusivamente atribuido. Precisamente por esa determinacin general entiendo que deben quedar comprendidas en la potestad jurisdiccional las resoluciones sobre medidas cautelares y otras prximas a stas, como son las medidas preventivas personales. 54 Las resoluciones sobre estas medidas no son ms que una especial manifestacin del juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artculo 117.3 CE), caracterizada por su funcin de garanta de efectividad de un proceso (jurisdiccional) principal. 65 Por eso, aunque no se disponga en una norma constitucional especfica, slo un rgano jurisdiccional debe poder dictarlas. Lo mismo cabe decir del poder de limitar o restringir derechos sin finalidad cautelar, pero con carcter instrumental para practicar
51 Gimeno, El Ministerio Fiscal y la Constitucin, cit., p. 335. Tambin de este mismo autor Algunas sugerencias sobre la atribucin al MF, cit., p. 833. 5" Moreno Catena, La justicia penal y su reforma, cit., p. 315. 53 Sobre esta materia he meditado ms ampliamente en mi "Aproximacin al concepto de potestad jurisdiccional en la Constitucin espaola", en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, nm. 3, pp. 438-455. 54 Acerca de estas medidas vase mi "Para una sistematizacin de las medidas cautelares en el proceso penal", en RGLJ, 1978, pp. 478-482. 55 Ortells, M., Derecho jurisdiccional, Barcelona, 1989, 11, 2Q , pp. 270-271.
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actos de investigacin en la fase previa de un proceso penal. Si tuviera que aceptarse que el nuevo modelo de investigacin previa comporta que el MF pueda asumir esos poderes sin otros lmites que los especficos constitucionales, nos hallaramos ante la mejor prueba de la anmala expansin de la administracin a costa del mbito tradicional de la jurisdiccin, porque la tcnica de la autotutela administrativa penetrara en el procedimiento para la realizacin del derecho penal. W Un segundo modo de reducir la potencialidad de la potestad jurisdiccional es configurarla como una potestad de control --se entiende que de actos previos de otros, en este caso del MF-, en vez de como una potestad de primera resolucin. El matiz no pasa desapercibido en los escritos producidos dentro de la corriente reformadora. 57 Gimeno ha sostenido, explcitamente, que los rganos jurisdiccionales han de tener, en las intervenciones que les estn reservadas, no slo la ltima, sino tambin la primera palabra. ~8 Sin embargo, en algunos textos oficiales se deslizan expresiones nada claras -quisiera pensar que simplemente incorrectas- que parecen apuntar a la mera funcin de control. As, cuando en la Memoria de la FGE de 1987 se dice que "la direccin de la investigacin por el fiscal, puede ser plenamente compatible con el control jurisdiccional de las decisiones que afecten a los derechos fundamentales ( ... ) que deberan ser adoptadas por la Autoridad judicial". ~9 La demostracin cumplida de la realidad de estos riesgos vinieron a darle algunas disposiciones del anteproyecto de reforma de LOPJ y LECRIM que, con grandes modificaciones, culmin en la LO 7/1988 de 28 de diciembre. Concretamente:
56 Debo remitir, en este punto, a la fundamental aportacin de Garca de Enterra, E., muy accesible en su Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1983, r, pp. 455-498. Tambin a mis reflexiones en Aproximacin al concepto de potestad jurisdiccional, cit., y pp. cits. en nota 56 . .57 Ni tampoco a la fina crtica de De la Oliva, Jueces imparciales, cit., pp. 69, 80-8l. 58 Gimeno, El Ministerio Fiscal y la Constitucin, cit., p. 335; Algunas sugerencias sobre la atribucin al MF, cit., p. 833. 59 Memoria de la Fiscala General del Estado, 1987, p. 15. De entrada cabra pensar en un simple defecto de expresin, pues simultneamente se afirma el control jurisdiccional de las decisiones y la adopcin de las mismas por la autoridad judicial. Sin embargo, lo que a continuacin se expone en el texto revela que puede ser real reducir la intervencin del juez a un control de decisiones previas de otro rgano.
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a) En el artculo 781.2,b se dispona que el fiscal "Solicitar del Juez de Instruccin competente la adopcin de las medidas cautelares que exijan resolucin judicial, sin perjuicio de las que pueda adoptar por s mismo con carcter urgente". No quedaba claro si lo ltimo era remisin a otras disposiciones -que especficamente autorizaran la intervencin del fiscal- o una norma general de competencia a prevencin para adoptar medidas cautelares en favor del MF. b) El artculo 781, bis, atribua al MF los siguientes poderes:
5. Acordar lo pertinente acerca de la ocupacin y depsito de las piezas de conviccin y objetos provenientes de la infraccin, pudiendo ordenar la entrega provisional a sus poseedores legtimos de los pertenecientes a terceros no responsables, con las cautelas necesarias, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el Juez, en su caso. 6. Acordar la intervencin inmediata del vehculo utilizado en la comisin del hecho punible y la retencin del permiso de circulacin, cuando fuera necesario practicar alguna investigacin en aqul o para asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias en tanto no conste acreditada la solvencia del imputado o del tercero civil responsable, si bien en tal caso deber solicitar del Juez de Instruccin el embargo pertinente, y siempre sin perjuicio de la resolucin de ste, si el interesado reclamare. 7. En los hechos derivados del uso y circulacin de vehculos de motor, dentro de los lmites del seguro obligatorio, requerir a la compaa aseguradora o al Consorcio de Compensacin de Seguros para que abonen a los perjudicados la correspondiente pensin provisional en la cuanta que, segn las circunstancias, el Fiscal estime necesaria. Los requerimientos de pago podrn alegar ante el Fiscal 10 pertinente y, si se mantuviere el requerimiento en los mismos trminos, reclamar ante el Juez de Instruccin 10 que estimen oportuno. Si el Juez lo confirmare, el requerido abonar las cantidades devengadas con un inters anual del 25 por 100. 8. Requerir a los imputados no residentes en Espaa, en los procedimientos por delitos derivados del uso y circulacin de vehculos de motor, para que dejen suficientemente garantizadas las responsabilidades pecuniarias de todo orden derivadas del hecho a enjuiciar, designando persona con domicilio fijo en Espaa que reciba las notificaciones, citaciones y emplazamientos que hubiere que hacerle, con la prevencin contenida en el artculo 789, en cuanto a la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia, y pres-
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ten caucin no personal, cuando no est ya acordada fianza de la misma clase, para garantizar la libertad provisional que responda de su presentacin en la fecha o plazo que le seale. En el informe del Consejo General del Poder Judicial estas disposiciones fueron seriamente criticadas 00 y ya no pasaron al proyecto. Cierto que, como apuntaba el informe, los previstos requerimientos del MF carecan, en caso de incumplimiento, de consecuencias efectivas, pero no menos cierto el claro anuncio de una preocupante tendencia a reconocer eficacia inicialmente vinculante a actos del MF limitativos de derechos (de carcter patrimonial), dejndolos expuestos slo a un posterior control judicial.
VII. GARANTAS PARA LOS ACUSADORES NO OFICIALES Y PARA EL IMPUTAOO EN LA FASE PREVIA DEL PROCESO PENAL CON INVESTIGACIN ENCOMENDADA AL MINISTERIO FISCAL: RGIMEN RESTRICTIVO O INCREMENTO DEL TRABAJO JUDICIAL POR TCNICAS DE COMPLEMENTACIN DE LA INVESTIGACIN FISCAL
Abandonemos ahora la perspectiva de valoracin constitucional. Supongamos que, con un ajuste exquisito a los lmites constitucionales, slo quedara atribuida al MF la estricta actividad de investigacin. Qu valoracin cabra hacer del modelo desde un planteamiento de poltica jurdica procesal? A la hora de hacer esa valoracin entiendo que debern tenerse presentes dos inconvenientes de peso que apunto y luego desarrollar. En primer lugar, las insuficientes garantas de la imparcialidad y de la actuacin segn el principio de legalidad del MF, no aseguran objetivamente los intereses de las partes no oficiales (acusadores e imputado) respecto a la actividad de investigacin, actividad cuyo resultado influye decisivamente en los derechos procesales de aquellas partes. Pero, en segundo trmino, si se intenta corregir el anterior defecto, concediendo a esas partes un adecuado acceso a un rgano jurisdiccional para que ste supla las insuficiencias de la actividad investigadora del MF, no se obtiene -con el cambio de modelo- un especial progreso hacia los objetivos de mayor rapidez y eficacia,
60 Puede verse ese informe en Boletn de Informacin del Consejo General del Poder Judicial, nm. extraordinario, octubre 1988; concretamente las crticas que se indican en el texto en pp. 18-19.
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salvo que estas tcnicas de complementacin se configuren restrictivamente, 10 que nos devuelve a la primera objecin.
A. Investigacin fiscal y efectividad del derecho a la tutela judicial del ofendido y de la accin popular
El nuevo modelo para la fase previa del proceso penal ciertamente no podr alcanzar a conferir al MF el monopolio de la acusacin, ni siquiera en el mbito en que se pretende introducir el principio de oportunidad. A esto se oponen precisos lmites constitucionales: de un lado, el derecho a la tutela judicial de los ofendidos por el delito, que el Tribunal Constitucional ha reconocido como incluido en el artculo 24.1 CE; 61 de otro, el artculo 125 CE que impone un reconocimiento legal, aunque sea mnimo, de la accin popular. No puede afirmarse, sin embargo, que corran buenos tiempos para estos derechos tan arraigados en el ordenamiento procesal penal espaol. Pueden leerse frases significativas de una tendencia a configurar las acusaciones [lO oficiales como subsidiarias de la del MF. 6 2 Cabe encontrar actitudes genricamente poco favorables a las mismas, que afloran al propugnarse interpretaciones restrictivas de preceptos rectores de la accin popular,6a o planteamientos de lege ferenda en los que los antes citados preceptos constitucionales son "sentidos" como-lmites a un fortalecimiento de la oficialidad de la acusacin, que se estima preferible.64 No centro ahora la atencin sobre ese tema, sino sobre otro de menor calado constituciona1. Aunque no se introdujeran especiales limitaciones a las acusaciones no oficiales, la sola atribucin al MF de las funciones de investigacin merma la efectividad de las mismas, en el sentido de que stas, para alcanzar su efecto de que se abra el juicio oral frente a una persona determinada, efecto que no slo depende de presupuestos procesales, sino tambin de un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la acusacin,6s quedan comOrteIls, Derecho jurisdiccional 1, pp. 415-416. Ruiz Vadillo, La actuacin del Ministerio Fiscal, cit., p. 76; Gimeno, Los procedimientos penales simplificados, cit., p. 46; Moreno Catena, La justicia penal y su reforma, cit., p. 315. 63 Por ejemplo la que aflora en el estudio de la Fiscala de Las Palmas recogido en la Memoria de la Fiscala General del Estado, 1989, pp. 314-320. <l4 Vives, Doctrina constitucional, cit., p. 107. 65 Gmez Orbaneja, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona, 1951, 11, pp. 198-207.
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<l2
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pletamente a expensas de la investigacin que hubiera desarrollado el MF. Esto es insatisfactorio porque, objetivamente, el MF no est rodeado, en trminos relativos con un rgano jurisdiccional, de garantas suficientes para una actuacin imparcial y acorde con el principio de legalidad, y, por consiguiente, es legtimo que los acusadores no oficiales puedan desconfiar de la suficiencia y correccin de la investigacin.66 No vale decir que los acusadores no oficiales siempre podrn desarrollar jnvestigaciones fuera del procedimiento y obtener as fuentes de prueba con las que lograr primero, la admisin de su acusacin y, ya en el juicio, eventualmente la condena. Estas investigaciones siempre sern menos efectivas que las del MF, porque -como es lgico- la ley no pone a disposicin de los particulares los instrumentos para la investigacin disponibles para un representante del poder pblico. La realidad de este inconveniente ha sido reconocida y se han propuesto correcciones para obviarlo. DoctrinaImente se apunta que el juez tendra que "asegurar el acceso a la fuente de prueba por los legitimados para el ejercicio de la accin popular, obviando eventuales inhibiciones del Ministerio Fiscal y ordenando, en su caso, las investigaciones necesarias".61 O bien, que "El acusador particu lar ha de gozar de un recurso judicial para el supuesto de que el Ministerio Fiscal no cumpliera las diligencias por l interesadas". 6S Ya en el plano legislativo, los artculos 789.3 y 790.2 LECRIM (redaccin de la LO 7 i1988, de 28 de diciembre) estn puestos para resolver la cuestin en el procedimiento abreviado. Si tales soluciones van a ser suficientes y reales y no meramente nominales, importara determinar, con mtodos adecuados, la incidencia de esos necesarios controles jurisdiccionales sobre la investi gacin del MF en la duracin y en la complejidad de la tramitacin
66 Se apunta esta obiecin en el Informe del Conse;o General del PC'der udl'cial, cit., p. 13; Bardaji, L. y Garca, Ma. A., Del juez instructor al fiscal instructor: razones polticas del cambio, comunicacin presentada al tema "El Fiscal y la investigacin criminal" en el m Congreso de la Unin Progresista de Fiscales, junio de 1988. La desconfianza que se menciona en el texto crece cuando los que son o pueden ser imputados son agentes del Poder Ejecutivo, como se advierte en una de las aportaciones a la primera ponencia (lel Congreso extraordinario sobre el procesC' penal, de la asociacin "Jueces para la democracia", cit., p. 11. 67 Varela Castro, El principio de contradiccin: igualdad y derecho de defensa, cit., p. 22. 68 Gimeno, Algunas sugerencias sobre la atribucin al MF, cit., p. 834.
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de la fase previa del proceso penal. Tal vez esto revelara las limitadas ventajas del cambio de modelo de fase previa, incluso desde un punto de vista de eficacia.69
B. Tutela de los derechos e intereses del imputado en la fase previa: evitacin de medidas cautelares y de acusaciones infundadas
La investigacin que se desarrolla en la fase previa del proceso no slo tiene o debe tener por finaljdad proveer de fundamento suficiente a la acusacin, sino tambin otros fines respecto a los que el imputado ostenta un inters digno de tutela: proveer el necesario fundamento para la adopcin de medidas cautelares y preventivas y excluir las acusaciones infundadas. 70 El imputado tiene inters en que consten resultados de investigacin que sirvan para que no se adopten medidas frente a l (o para que se alcen las adoptadas) y para revelar el carcter no fundado de la acusacin. La reforma de la LECRIM, por ley de 4 de diciembre de 1978, vino a dar a ese inters una adecuada proteccin: No bastaba con el deber del juez de instruccin de actuar segn el artculo 2 LECRIM, sino que deba reconocerse el derecho a la defensa del imputado para participar en la investigacin, proponiendo actos de investigacin e interviniendo en su prctica. Ti Un modelo de fase previa con investigacin encomendada al MF no es el ms adecuado para la proteccin de esa posicin del imputado. 72 Es cierto que se afirma que el MF debe proceder en la investigacin con arreglo al principio de imparcialidad, y, en ese sentido, orientar aqulla tambin hacia la bsqueda de elementos exonerantes
69 Se intuye este problema en una de las aportaciones a la segunda ponencia del Congreso extraordinario sobre el proceso penal, cit., p. 84. 70 Pastor Lpez, El proceso de persecucin, cit., pp. 131-139; Morenilla, El Ministerio Fiscal en el sistema de justicia penal espaol, cit., pp. 103-104. 71 Dejando a un lado la influencia que pudo tener en esa reforma la corruptela de la sobrevaloracin del contenido de la instruccin previa -Moreno Catena, Garanta de los derechos fundamentales en la investigacin penal, cit., pp. 162163-, la introduccin de la contradiccin y el derecho de defensa en la fase de instruccin por los efectos que de sta derivan es, sin duda, una justificacin objetiva, suficiente y correcta de tal reforma. 72 En efecto ,en Alemania se reconoce que ste es uno de los puntos dbiles de su rgimen de instruccin previa; vase Riess, P., en Lowe-Rosemberg, Strafprozessordung. Grosskomenentar, 11, Berln-Nueva York, 1989, pp. 23, 218.
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para el imputado. 13 Ni ms ni menos que 10 que ya dispone, tambin para el fiscal, el artculo 2 LECRIM. Ahora bien, el MF no es el rgano ms idneo para desarrollar esa investigacin imparcial, porque su estatuto no le rodea de garantas suficientes para ello, al menos en comparacin con las de un rgano jurisdiccional. Por otra parte, esta materia aparece relacionada con el razonable objetivo de poner coto a una investigacin previa excesiva y desbordada, que puede ir en detrimento de la importancia de la prueba en el juicio. Pues bien, al menos en la reforma de 28 de diciembre de 1988, esto ha conducido a una fijacin de lmites unilateralmente orientada a que en la investigacin se recojan los elementos necesarios para la acusacin. 14 Hasta tal punto es as que la circular que FGE dedic al nuevo procedimiento, junto a manifestaciones conformistas con esa restriccin legal,15 ha resaltado la parquedad del tratamiento de la posicin del imputado y propugnado -interpretaciones que permitan tutelar su derecho de defensa en la fase previa.16 No se trata slo de que el imputado pueda ofrecer a un rgano jurisdiccional, en un debate contradictorio previo a la resolucin sobre una medida cautelar 17 o sobre la apertura del juicio oraladmisin de la acusacin, el resultado de investigaciones de efecto exonerante que haya podido practicar privadamente, sino, adems de eso, de que el imputado pueda servirse de los medios potentes que el aparato estatal (la polica, el MF o el juez de instruccin) tiene a su disposicin para realizar la investigacin en el proceso penal y que no son asequibles a un particular. 18
73 Circular de la Fiscala General del Estado 1/1989, en la edicin que se cita en nota 43, P. 25; punto VII de la "Propuesta sobre la proyectada atribucin de la investigacin criminal al Ministerio Fiscal", adoptada en el lIT Congreso de la Unin Progresista de Fiscales; Gimeno, Algunas sugerencias sobre la atribucin al MF, cit., pp. 833-834. 74 OrteIls Ramos, El nuevo procedimiento penal abreviado: aspectos fundamentales, cit., apartado 8. 75 En la edicin citada en nota 43, pp. 24-25. 7G En la edicin que cito en nota 43, pp. 25, 40-41. 77 Gimeno, A 19unas sugerencias sobre la atribucin al MF, cit., pp. 830-831; del mismo autor, El juez imparcial en la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., pp. 278-279. 78 Me parece en este aspecto un poco cnica la consideracin que se formula en la circular de la Fiscala General del Estado (p. 35 de la edicin que cito en nota 43). segn la cual: "Es de notar tambin que la prohibicin de una investigacin subsidiaria y paralela a la judicial no se predica de las dems partes, que podrn realizar investigaciones propias al no existir prohibicin legal, lo que, por el principio de igualdad de las partes (subrayado mo), tampoco puede estar vedado al Fiscal".
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Si no se quiere admitir la reduccin de las garantas del imputado en la fase previa, deber establecerse la intervencin de un rgano jurisdiccional para que resuelva, en definitiva, sobre sus solicitudes de investigacin no debidamente atendidas por el MF. Esto tendr, como ya advertimos para el caso similar de los acusadores no oficiales, una lgica incidencia en la complejidad y duracin de la fase previa.
VIII.
COMPARACIN DE MODELOS LEGALES Y COMPARACIN DE SU FUNCIONAMIENTO REAL
En la polmica sobre la atribucin a un rgano jurisdiccional o al MF de la investigacin previa, se han utilizado argumentos no referidos a la configuracin legal del modelo de investigacin judicial, sino a las corruptelas que se producen en su funcionamiento real. Se ha dicho que ese modelo genera una tendencia a conferir valor probatorio a la investigacin realizada, precisamente porque lo es con intervencin de un rgano jurisdiccional, y por esa va contribuye a la vaciedad probatoria del juicio oraJ.79 Un estudio detenido del tema revela que sta no es una consecuencia del sistema de LECRIM, sino una corruptela que se puede corregir con pequeas reformas en esa ley.so Tambin se ha apuntado que no es muy efectiva la garanta de la atribucin a un juez, porque la prctica lleva frecuentemente esa intervencin a manos del personal auxiliar del juzgado. A la vista de esto, la atribucin al MF no supondra, en un planteamiento realista, una disminucin apreciable de las garantas. Evidentemente una argumentacin centrada en las posibilidades de corrupcin prctica de los modelos legales, slo es aceptable en la medida en que se reconozca que esa posibilidad afecta a todos los modelos. Tambin al de investigacin fiscal. Y, en verdad, corruptelas en este sistema son muy razonablemente previsibles y hay experiencia de las mismas en pases que lo tienen introducido en su proceso penal.
79 Vives, Anton, Doctrina constitucional y reforma del proceso penal, cit., pp. 99-100; Moreno Catena, Garanta de los derechos fundamentales en la investigacin penal, cit., p. 162. 80 El tema lo estudi muy ampliamente en mi Eficacia probatoria del acto de investigacin sumarial. cit., y en "Eficacia probatoria del sumario en el juicio ante el Jurado", en Justicia, 1987, pp. 347-354.
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Por una parte, la carencia de medios materiales del MF, la insuficiencia del personal fiscal y auxiliar del mismo y el escaso peso que tiene en la formacin de los fiscales la especfica preparacin en tcnicas de investigacin criminal, representan un obstculo considerable a la asuncin real por el MF de la investigacin o de la direccin efectiva de la misma.s1 Es, por ello, muy previsible que la actividad de investigacin acabe por recaer realmente en la polica, que por la preparacin tcnica, por su infraestructura y organizacin asume ms "naturalmente" esa funcin. y esa ha sido, en efecto, la experiencia alemana. Como advierte Riess, en la realidad jurdica, de antiguo y con extensin considerable, la incoacin y realizacin del procedimiento de investigacin y particularmente la investigacin de los hechos, est en manos de la polica. En el campo de la pequea y mediana criminalidad la polica lleva autnomamente la investigacin hasta el final. El MF ordena pocas investigaciones complementarias y se limita a dictar la disposicin de conclusin. Una asuncin amplia por la polica de las competencias a prevencin para adoptar medidas de coaccin, conduce a eludir tambin el recurso al MF, que es quien debe pedir tales medidas al juez.82 Considerando, pues, con realismo el nuevo modelo no hace ms que incrementarse la desconfianza frente a la formacin de un material de investigacin al que se vinculan importantes efectos ordinarios (proporcionar los fundamentos necesarios para resolver sobre medidas cautelares y sobre apertura del juicio) y, ms an, los extraordinarios en caso de imposibilidad de reproduccin del medio de prueba.
81 Muy ilustrativa en este aspecto la enmienda 211 que el Grupo Coalicin Democrtica present al proyecto de Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal. Se reconocen estas insuficiencias en el Informe del Consejo Fiscal sobre el anteproyecto de reforma de LECRIM que culmin en la LO 7/1988, apartado lI,d; y en la circular de la Fiscala General del Estado 1/1989, pp. 25-27 de la edicin citada en nota 43. De gran inters Del Toro Marzal, A., "La reforma del Ministerio Fiscal y la realidad sociojurdica, en Anuario de sociologa y psicologa jurdicas, 1980, pp. 58-64. 82 Riess en Lowe-Rosemberg, Strafprozessordung, 11, cit., p. 16, pero ms ampliamente pp. 15-19; Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., PP. 53-54; Peters, K., Strafprozess, Heidelberg, 1985, pp. 182-183.
INSTRUCCIN POR EL FISCAL Jos 1.

SUMARIO:
CAFFERATA NORES
1. Introduccin; II. La acentuacin del mtodo acusatorio; III. La investigacin preparatoria.
l.
INTRODUCCIN
En trminos generales puede decirse que la noticia sobre la posible comisin de un hecho delictivo debe generar la reaccin oficial tendente a verificarla, que se expresa en un procedimiento de investigacin en procura de establecer si la noticia criminis tiene suficiente fundamento probatorio como para acusar formalmente al sospechoso ante un tribunal que, en tal caso, deber juzgar en definitiva sobre la culpabilidad o inocencia de aqul. a) Esta secuencia puede descomponerse, como se ve, en dos momentos: El primero (investigacin preparatoria), procurar establecer si existen elementos probatorios suficientes para fundar una acusacin contra la persona investigada; caso contrario, corresponde clausurar el procedimiento (sobreseimiento). El segundo (juicio), intentar verificar si puede probarse en forma cierta que la persona acusada es penalmente responsable del delito que se le atribuye, lo que determinar su condena, o si tal convencimiento no se logra, la existencia de dudas obligar a su absolucin. Tambin se autoriza la posibilidad de que la sentencia sea reexaminada con el propsito de controlar -y sanear- la existencia de errores que la hagan injusta (recursos). b) Los cdigos procesales mantienen en general esta secuencia aun cuando varan en orden a diferentes aspectos, como por ejemplo, si la investigacin previa a la acusacin la debe realizar un fiscal o un juez, o si el juicio posterior a ella debe desarrollarse en
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forma escrita o en forma oral, o si los recursos contra la decisin final deben permitir una revisin de los hechos, o restringirse a un mero control de la correcta aplicacin de la ley. Como hemos tomado posiciones sobre estas alternativas de poltica procesal, nos ha parecido til expresarlas en el marco de este evento. Adelantndonos diremos que (dadas ciertas condiciones de naturaleza institucional) es conveniente colocar en manos del Ministerio Fiscal la investigacin preliminar de los hechos delictivos con el auxilio de la polica judicial y bajo el control de un juez. La acusacin que como consecuencia se produzca, deber ventilarse en un juicio oral y pblico. En todo momento debern respetarse los derechos del sujeto sometido al procedimiento.
n.
LA ACENTUACIN DEL MTOOO ACUSATORIO
Lo expuesto requiere un nuevo perfil del proceso penal mediante la acentuacin del mtodo acusatorio. Este principio que en la antigedad tuvo un valor material al hacer depender la sancin a una infraccin de un acto voluntario de una persona privada, tiene hoy un valor meramente formal: consiste en separar las funciones que el Estado desarrolla en materia penal mediante el simple expediente ritual de instituir dos organizaciones diferenciadas de funcionarios --el Ministerio Pblico y los tribunales- otorgando a los dictmenes de un significado jurdico requirente y a los otros valor de decisin e impidiendo que esta ltima tarea se ponga en movimiento sin un requerimiento previo de los funcionarios del Ministerio pblico. l Pero a nuestro parecer la estructura general del nuevo procedimiento debe procurar, adems, que el rgano jurisdiccional, durante todo el proceso, deje de ser un protagonista activo y oficioso de la bsqueda de la verdad (inquisidor) y trasladar esa responsabilidad al rgano requirente. Se propone as un nuevo diseo en la distribucin de roles entre ambos tipos de funcionarios, mucho ms acorde con la naturaleza de la potestad que ejercitan.
1 Maier, Julio B., La Ordenanza procesal penal alemana, Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 64.
INSTRUCCIN POR EL FISCAL
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As, el Ministerio Fiscal deber tener a su cargo la investigacin preparatoria destinada a reunir las pruebas necesarias para fundar la acusacin, mientras que un juez (y un tribunal de alzada por va de recurso) slo controlar la observancia de las garantas individuales y el sustento probatorio de aqulla cuando sea cuestionado por la defensa, sin tener atribuciones probatorias propias. Durante el juicio, el Ministerio Fiscal tendr bajo su responsabilidad la iniciativa probatoria para el descubrimiento de la verdad, debiendo quedar condicionado a su previo pedido (o al de las otras partes), el ejercicio de la mayora de las facultades probatorias que hoy las leyes acuerdan autnomamente al tribunal (instruccin suplementaria, incorporacin de oficio de nuevas pruebas, etctera (vase IV, e). Se posibilitar de este modo, que el perfil de la actuacin de los jueces se compadezca mejor con la esencia de su funcin, que es la de juzgar, decidiendo sobre la observancia de garantas y el fundamento probatoria de la acusacin (durante la investigacin) o en forma definitiva sobre la responsabilidad penal del acusado, con base en las pruebas aportadas (juicio), evitndose en todo caso que deba buscarlas primero y juzgar sobre su eficacia despus.
nI.
LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Con arreglo a lo dispuesto por las constituciones, la acusacin es requisito indispensable para la validez del juicio que puede culminar con la imposicin de una pena. Pero es cuestin de poltica procesal determinar si las pruebas en las que el fiscal fundar su acusacin sern buscadas y seleccionadas por l mismo (investigacin fiscal preparatoria),2 o si por el contrario, aquellas probanzas debern ser recogidas por el juez (instruccin).3 Hemos optado por la primera posibilidad, porque creemos que presenta las siguientes ventajas, si se combinan ciertas condiciones:
2 Vase Cafferata Nares, Jos I., "La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional", en Doctrina Penal, 1987, pp. 675 Y ss. En igual sentido Vzquez Rossi, Jorge, "Crisis de la justicia penal-pronstico y propuestas", en Doctrina Penal, 1987, nm. 39. 3 Sobre la constitucionalidad de la investigacin fiscal preparatoria. Vase los argumentos de Jorge Montero y colaboradores "Sustitucin de la instruccin formal por la investigacin fiscal preparatoria", en Actas del XVI Congreso Argentino de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1991.
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a) Bajo un criterio puramente tcnico o cientfico, se puede sealar que el desempeo de tareas de investigacin que cumple el juez en la instruccin no se corresponde con la imparcialidad que debe presidir el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Si bien histricamente la investigacin fue puesta a su cargo para buscar mayores garantas para el sospechoso, los resultados, en este aspecto, no han sido precisamente paradigmticos. La triple funcin asignada al juez de instruccin (investigador del imputado, contralor de la observancia de las garantas de ste, y evaluador del mrito probatorio de su propia investigacin) es menos una utopa institucional que una prctica hipcrita. 4 Adems, parece artificial que el fiscal base su acusacin en pruebas que no son recibidas por l y para cuya seleccin carece, generalmente, de toda iniciativa vinculante, pues slo puede proponer diligencias que el juez cumple si, a su exclusivo criterio, resultan pertinentes y tiles. Tambin es criticable la inversin de funciones, ya que el fiscal que debe investigar, se limita a controlar la investigacin y el juez que la debe controlar, la realiza personalmente. Creemos entonces ms conveniente establecer un procedimiento de investigacin a cargo del Ministerio Fiscal, eficaz, gil, y garantizador, reduciendo la actividad del juez slo a algunas instancias de autorizacin o control, impuestas por requisitos constitucionales. Con l, adems de un mayor resguardo d aquellos principios, se procura obtener tambin ventajas prcticas en orden a la eficacia, al evitar cierta pomposidad de la instruccin jurisdiccional para fundar la acusacin, y al aprovechar la actividad policial dirigida por el fiscal (que en aquel sistema se reproduce ante el juez), acordndole al Ministerio Pblico la estrategia de la investigacin. b) La agilidad y la eficacia de la investigacin fiscal preparatoria, depender fundamentalmente de las atribuciones que se otorguen al fiscal, pues mientras mayor sea la autonoma que tenga de los jueces en orden a los poderes de investigacin y cercin, ma4 El juez de instruccin incumpli "la utopa institucional del control propio" dice Maier, Julio B., "Exposicin de motivos del anteproyecto ... ", cit., Doctrina Penal, ao 11, nm. 42, p. 343. Adems, el "que haba reunido las pruebas, slo raras veces estaba en condiciones de apreciar su resultado en forma imparcial" concluye Baumann, Jurgen, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 49. "La imparcialidad de un juez o de cualquier rgano pesquisidor, es un estado que la psiquiatra ha rotulado como esquizofrenia... ", Rodrguez, Mariano, "Los sujetos procesales, en Semanario Juridico, 30-XI-89.
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yores sern las posibilidades de xito. Ello sin trasponer los lmites infranqueables que imponen las garantas constitucionales. Tambin tiene influencia en la eficacia el sistema de divisin del trabajo que se imagine para los fiscales. Pero, para fijar posicin sobre este problema, es imprescindible reparar en la situacin institucional del Ministerio Fisca1. 5 Sin dudas que no es lo mismo el marco de imparcialidad e independencia funcional que ofrece, por ejemplo, la pertenencia de este organismo al Poder Judicial que su dependencia del Poder Ejecutivo, por cuanto la insercin del Ministerio Fiscal en el Poder Judicial, hace partcipes a sus miembros de las clusulas sobre designacin, estabilidad absoluta, remocin y otras previstas para los jueces. Es que las garantas de imparcialidad, legalidad e independencia no derivan slo de la naturaleza jurdica de la potestad que se ejerce -jurisdiccional o requirente-, sino ms bien de la situacin institucional de quien la ejerce y de los principios que gobiernan su actuacin. Si el Ministerio Fiscal integra el Poder Judicial, es libre de influencias de los otros poderes, partidos polticos o grupo de intereses, y debe buscar objetivamente la verdad, ofrece suficientes garantas como para alcanzar un grado de confiabilidad que haga razonable otorgarle facultades autnomas de investigacin y coercin, que permitan que su tarea sea desempeada con eficacia y agilidad. Por cierto que, en todo caso, debe asegurarse la autorizacin o el control jurisdiccional -segn sea el caso- de los actos que afectan derechos del imputado o de terceros. 1. En orden a las atribuciones probatorias, el fiscal, debe ser el dueo de la estrategia de la investigacin y estar facultado para recibir todas las pruebas, aun las definitivas e irreproducibles, siempre que en este ltimo caso se garantice la intervencin de la defensa. Pero los elementos de conviccin que recoja durante la investigacin preparatoria slo tendrn valor para dar fundamento a la acusacin o al sobreseimiento, en su caso. Si se pretendiera utilizar esas pruebas para fundar la sentencia habr que reproducirlas durante el juicio, bajo el rgimen del contradictorio pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas con ~rreglo al rgimen de los actos definitivos e irreproducibles (que Importa un verdadero anticipo de contradiccin). Slo en casos
5
Estas son las condiciones institucionales a que nos hemos referido al prin-
cipio.
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sumamente excepcionales, los actos cumplidos por el fiscal podrn ser utilizados directamente (es decir, sin ser reproducidos) para dar base a la sentencia (v.gr. declaracin de un testigo que fallece antes del juicio). 2. Respecto a las medidas de coercin, si bien consideramos que la intervencin jurisdiccional -aun en las ms fugaces- resulta insoslayable, tambin creemos que, salvo casos especiales, es de pura poltica procesal establecer si esa intervencin debe ser anterior y obligatoria a la medida o si, por el contrario, puede ser inmediatamente posterior a su imposicin por el fiscal y a instancia del imputado o de su defensor. Admitimos que la primera hiptesis parecera ser la ms simtrica. Pero estimamos, sin duda, que sera de engorrosa aplicacin. La segunda, en cambio, ha demostrado en algunos lugares,6 ser prctica e inocua. Por cierto que si se acuerdan al fiscal atribuciones coercitivas autnomas, deben estar siempre sujetas al contralor del juez y de un tribunal de alzada (por va de recurso). 3. Finalmente el resguardo del derecho de defensa del imputado exige que no pueda ser acusado sin antes tener oportunidad de ser odo, con asistencia de su defensor; que se le permita hacer aportes probatorios y participar en su incorporacin al proceso y que pueda criticar el fundamento fctico y jurdico de la acusacin, procurando evitar la apertura a juicio. Esto ltimo responde no slo a una conveniencia prctica -evitar el costo que representa que todas las acusaciones pasen directamente a juicio-- sino, y principalmente, a dar mayores garantas al imputado. Creemos que el examen jurisdiccional sobre el fundamento de la acusacin no es una derivacin necesaria de la garanta de defensa en juicio o del debido proceso. Por ello es que no la proponemos como obligatoria para todos los casos, sino que la prevemos, nicamente, a instancias del defensor. En tal sentido, a ste se le acuerda
6 V gr. en la provincia de Crdoba, Repblica Argentina, existe desde hace ms de cincuenta aos la investigacin fiscal preparatoria para delitos leves, pues el ejercicio por parte de los fiscales de sus atribuciones coercitivas no ha sido arbitrario, al punto que se registran muy pocos casos en que los imputados hayan pedido el control jurisdiccional de su privacin de libertad y, entre ellos, es mnimo el porcentaje de solturas ordenadas por el juez. Esta especie de regla de experiencia, vigente por medio siglo, no puede ser desaprovechada a la hora de resolver sobre estos temas.
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el derecho de oponerse al progreso de la acusacin cuando alegue que ella es infundada desde el punto de vista fctico o legal. La oposicin se ventilar ante el juez, cuya decisin ser controlable -va recurso- por el tribunal de alzada. La distribucin de la tarea de los fiscales con un criterio temporal (sistema de "turnos") conspira contra su intervencin personal en la investigacin, diluye la posibilidad de contralor de los actos de la polica y reduce el marco de las responsabilidades funcionales. Para evitar estos problemas, se propone cambiar este criterio por uno de carcter especial, disponiendo que cada fiscal, tenga un mbito territorial permanente para el cumplimiento de sus tareas. La sustitucin del sistema cronolgico por el geogrfico tendr gran importancia, fundamentalmente en las grandes ciudades, pues permitir controlar mucho ms de cerca el delito y habr un solo responsable de su investigacin, lo que redundar en eficacia. Para facilitar este propsito, la regulacin orgnica debe autorizar a la cabeza del Ministerio Fiscl a impartir instrucciones a los inferiores, a disponer la rotacin de fiscales o la afectacin de varios fiscales o de uno o ms funcionarios inferiores al tratamiento e investigacin de un solo caso, cuando su importancia 10 justifique, o 12. intervencin en el mismo de un fiscal superior que pueda asumir su direccin. Tambin deber poder disponer que uno o ms funcionarios del Ministerio Pblico presten servicios en determinadas dependencias. No podemos olvidar, finalmente que el proceso penal moderno esgrime entre sus principales propuestas la de jerarquizar el juicio plenario, reduciendo la investigacin previa a una funcin meramente "preparatoria". Sin embargo, este propsito no se logra acabadamente, pues la instruccin jurisdiccional opera como un verdadero "caballo de Troya" 7 del viejo sistema, y amparada por una mentalidad, hija de muchos aos de rutinaria prctica se resiste a adaptarse a su nuevo papel. El juicio queda reducido, en muchos casos, a un ejercicio de comprobacin acerca de la eficacia de las pruebas (que no deban ser definitivas), en orden a la certeza necesaria para conde7 Una argumentacin similar realic ante la "Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados de la Nacin" al tratar el proyecto de Cdigo procesal penal que fuera finalmente sancionado.
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nar: "Los jueces de instruccin se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia". 8 La investigacin fiscal propuesta debe ser verdaderamente "preparatoria" facilitando que el juicio plenario vuelva a ser, como corresponde por sus conocidas ventajas y virtudes, la estrella de primera magnitud del proceso penal.
Montero, Jorge, et. al., op. cit.
EL PRINCIPIO ACUSATORIO *
Marino PETRONE
I. Proemio. El sistema penal ante las garantas individuales y la defensa social; II. Los dos problemas de fondo del proceso penal y posibles modelos de solucin; III. Los fundamentos y las finalidades del proceso penal; IV. Los modelos procesales penales: antecedentes histricos; V. Continuacin. Los modelos en particular: a) El sistema acusatorio; VI. Continuacin: b) El sistema inquisitorio, VII. Continuacin: e) Los sistemas mixtos y el "justo proceso", VIII. La prueba en los dos distintos sistemas; IX. Continuacin. La posicin del Ministerio Pblico en particular en el sistema acusatorio, X. Analogas con los problemas de la adquisicin de pruebas en el proceso civil: el sistema isonmico y el sistema asimtrico; XI. Perspectivas actuales del proceso penal: proceso "eficiente" y proceso "garantista"; XII. Continuacin. Proceso penal y lucha contra el crimen organizado: introduccin de correccion.es y exclusin de modelos diferenciados, XIII. El sistema procesal penal italiano: el Cdigo de 1930 y el sistema "mixto con preponderancia inquisitoria"; XIV. Continuacin. La influencia de la Constitucin y de las Cartas internacionales, XV. Continuacin. El Cdigo de 1988 y el sistema "mixto con preponderancia acusatoria"; XVI. Continuacin. Las recientes modificaciones al Cdigo de Procedimientos Penales italiano: la vuelta a la prevalencia inquisitoria, XVII. Continuacin. Los principios de "bsqueda de la verdad" y de "no dispersin de los medios de prueba"; XVIII. Continuacin. Las reacciones de la doctrina; XIX. Conclusiones: el proceso "justo".
SUMARIO:
**
l. PROEMIO. EL SISTEMA PENAL ANTE LAS GARANTAS INDIVIDUALES

Y LA DEFENSA SOCIAL En cada sistema de control social fundado en la sancin penal -que implica siempre, directa o indirectamente, la libertad personales inmanente, como puede [flotarse, un conflicto fundamental -ya sea
* Traduccin de Lorenzo Crdova VianelIo. ** Profesor ordinario de la Universita di Roma
"La Sapienza".
504
MARINO PETRONE
en el plano sustancial o en el procesal- entre dos intereses contrapuestos. Por un lado, en efecto, est el inters del individuo, acusado de un delito, de no ver comprometidas sus propias posiciones subjetivas y, sobre todo, de conservar su propia libertad personal; por el otro, est el inters de la colectividad de ser defendida de la criminalidad. Este es el equilibrio del que depende cada sistema, pero fundamentalmente, del justo contrapeso entre estos dos intereses. La historia de los diversos sistemas penales --en cualquier pasest, ante todo, precisamente caracterizada por la distinta posicin que se asume frente a las dos exigencias antitticas sealadas cada una de las cuales tiende -por su naturaleza propia- a prevalecer sobre la otra. Como veremos ms adelante, en los pases con un rgimen democrtico, y durante los periodos en los cuales la alarma social frente a la criminalidad es baja, tienden a acrecentarse y fortalecerse las garantas del individuo; mientras que, por el contrario, stas tienden a reducirse en los sistemas autoritarios o en los casos en que la criminalidad se refuerza y se expande. De este modo, un cuadro semejante se presenta, como apuntamos, en el mbito sustancial y en el procesal. En el primero, la solucin que puede darse -ya sea con un carcter ms garantista o de mayor defensa social- a esos problemas fundamentales es a travs de la posicin que asuma el Cdigo penal (por ejemplo en relacin con los elementos del delito, la valoracin de la personalidad del autor, las consecuencias del delito, las fuentes del mismo, etctera). En el segundo, igualmente, las diversas soluciones que pueden adoptarse --con carcter ms o menos garantista- frente a las cuestiones fundamentales sobre las cuales se articula la problemtica de cualquier proceso penal, son, ante todas, la de la recopilacin de las pruebas y la de la prisin preventiva.
n.
Los
DOS PROBLEMAS DE FONDO DEL PROCESO PENAL Y POSIBLES MODELOS DE SOLUCIN
Para detenemos en 10 que en esta ocasin nos interesa, es decir, el plano procesal, la opcin, en relacin con los dos problemas, se plantea en el mbito de una precisa y bien definida alternativa. Se trata, en efecto, de establecer si la recopilacin de las pruebas debe
EL PRINCIPIO ACUSATORIO
505
ser confiada a las facultades de investigacin del mismo juez o si, privilegiando la garanta individual, aqulla deba ser puesta a disposicin de las partes. El segundo problema, consiste en establecer si el inculpado -al menos en el caso de acusacin por delitos particularmente gravespuede ser o no privado de la libertad personal de modo anticipado, o slo durante el curso del proceso y antes de que la sentencia condenatoria eventual o definitiva sea pronunciada. 1I1. Los
FUNDAMENTOS y LAS FINALIDADES DEL PROCESO PENAL
La opcin en un sentido o en el otro es, sobre todo, el resultado de las orientaciones poltico-culturales propias del sistema particular en relacin con el cual el problema es planteado, ms que de la presin ejercida, en ese sistema en particular, por la alarma social. Es el caso, para tal propsito, observar que el sistema procesal penal (al igual que cualquier sistema penal sustantivo) est ntimamente ligado, en cuanto a su estructura y por ello en cuanto la solucin atribuida a varios problemas por el legislador del pas en referencia, al grado de civilidad y civilizacin de un pueblo. No es fortuito recordar lo que Mario Pagano escriba en relacin con el tema. A decir de dicho autor, abriendo el cdigo de procedimientos penales de un pas, se poda juzgar si ese pueblo era o no "culto y sano", en la medida en que dicho cdigo garantizara las libertades civiles y protegiera la seguridad y la libertad de los ciudadanos "frente a la prepotencia y al insulto".1 Tal presupuesto condiciona cualquier otro aspecto que, a su vez, influya el modelo procesal. Es as, como se plantea, ante todo, el tipo de sistema poltico institucional, ya sea democrtico-liberal o bien autoritario. Una vez ms, consecuentemente, la finalidad que se pretende con el proceso es, o bien la bsqueda de la verdad con el objeto de aplicar la norma penal violada, o la resolucin de un conflicto de intereses. No obstante, no debe darse menor importancia, al plantear esa opcin, al factor "incremento de la criminalidad", al ser el sistema
1 Pagano, Mario, Considerazioni sul processo criminale, Npoles, 1987 (introduccin), pp. 10 Y ss.
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MARINO PETRONE
penal el destinado a controlar, justamente, el fenmeno criminal. Es as evidente que una exigencia de eficiencia en la lucha contra el crimen, puede acarrear -aunque esto, como veremos, es criticado por muchos- una mayor alarma social, favoreciendo soluciones menos respetuosas de las garantas individuales. Se delinean as, evidentes, los fundamentos de las opciones de las que hablamos. En cada pas, en relacin con el control social ejercido a travs del sistema penal, la eleccin en trminos de preponderancia de las garantas individuales o de la defensa social, queda terminantemente condicionada, ya sea en el plano sustancial o procesal, sobre todo por el mayor o menor carcter de democracia del ordenamiento jurdico de ese pas y, adems, por el grado de alarma social determinado por la situacin de la criminalidad en el mismo pas.
IV. Los
MODELOS PROCESALES PENALES: ANTECEDENTES HISTRICOS
Ante todo, en relacin con el primero de los dos factores considerados (nivel de democracia del sistema poltico-institucional), es comn distinguir los dos modelos tpicos de proceso penal, es decir, el sistema acusatorio y el sistema inquisitorio, caracterizados por elementos fundamentales diametralmente opuestos. Para tal fin parece obligado subrayar, siguiendo a la ms destacada doctrina, dos puntos fundamentales. Es muy cierto que la contraposicin entre los dos sistemas est fundada en la historia del proceso penal, la cual los ve alternarse en las legislaciones de varios pueblos y, despus, combinarse en formas compuestas con caracteres prevalecientes de uno o del otro. Todava hoy la susodicha contraposicin se basa en modelos hipotticos, ideales, reconstruibles ms en un nivel abstracto que tomando en cuenta ordenamientos concretos existentes. El verdadero problema reconstructivo se plantea, de este modo, en un plano lgico-ideal y consiste en individualizar, ante todo, esos caracteres para verificar despus su eventual presencia en los actuales ordenamientos procesales de los distintos pases. Obviamente, en esta individualizacin no parece posible prescindir del referente histrico.
507
En dicha perspectiva, puede observarse que el "mtodo" acusatorio fue, en los juicios criminales, la forma ms primitiva, aunque no la nica posible, hasta que el sistema penal fue visto como un medio tutelar de los intereses privados. Ms precisamente, el proceso acusatorio, visto en su forma, por decirlo, "ms pura", es aquel que encontramos en las repblicas del mundo helnico y en el ltimo siglo de la Repblica romana. En tanto que, para buscar los elementos del sistema inquisitorio debemos referirnos a la legislacin de Diocleciano y de los emperadores de Oriente, as como al derecho cannico. En las pocas sucesivas asistimos a una alternancia de uno y otro modelo y, sobre todo, a la ms multiforme combinacin de sus caracteres, con la consecuente difusin de los llamados sistemas mixtos. V.
CONTINUACIN.
Los
MODELOS EN PARTICULAR:
A) EL SISTEMA ACUSATORIO
De un examen ms minucioso del modelo acusatorio emerge un dato de notable valor tanto en el plano terminolgico como en el lgico-clasificatorio. Dicho sistema no se caracteriza tanto por la presencia de la acusacin -que, en efecto est presente en el modelo inquisitorio-, sino porque la misma est confiada a un rgano ad hoc distinto del juez. De este modo, no es del todo precisa la opinin de Carrara cuando afirma que el sistema acusatorio se basa en el principio de que nadie puede ser llevado a juicio sin una acusacin previa, dado que dicho principio, como hemos mencionado, no es completamente extrao al sistema inquisitorio. Ms precisamente, se ha hecho hincapi en que el modelo acusatorio debera resultar de la combinacin de varios principios que parecen poderse separar en siete puntos. El primero, como apuntamos, est representado por la proposicin de la acusacin por parte de un sujeto distinto del juez. El segundo por la paridad entre acusador e inculpado. Siguen los principios de publicidad y de oralidad de todo procedimiento, el de exclusin de la libertad del juez en la recopilacin de las pruebas, el de alegacin de las pruebas por las partes y, por ltimo, el de la libertad personal del inculpado hasta la sentencia irrevocable.
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MARINO PETRONE
Como puede notarse, de estos siete principios, excluidos los dos primeros referentes a la estructura de la relacin procesal, los otros cinco se refieren a dos problemas fundamentales -antes mencionados- del proceso penal; es decir, el de la prueba y el de la libertad personal del inculpado. De este modo, a pesar de que la contraposicin entre los dos modelos implique mltiples temas como el derecho a la defensa, el papel de las partes del juez, los vicios procesales, la sentencia, etctera, puede decirse que la relevancia fundamental de la distincin puede reducirse a los dos aspectos ya considerados. En definitiva los dos primeros principios, al caracterizar el sistema, vienen, al mismo tiempo, a condicionar la solucin de los dems problemas, empezando por el de la prueba, que est evidentemente influido, en el proceso acusatorio, por la distincin entre el rgano de acusacin del juez y de la posicin de paridad entre acusador y acusado. Menos probable es, al contrario, la incidencia de esa estructura en el mbito de la libertad personal. Por otro lado, es relevado que la prisin preventiva es fruto, fundamentalmente, de las exigencias de secreto tpicas del sistema inquisitorio. El sistema acusatorio, en sntesis, se presenta como una contienda entre dos partes contrapuestas, que es resuelta por un rgano superior a ambas y, por 10 tanto, est caracterizado por la clara distincin entre las tres funciones fundamentales: la acusacin, la defensa y el juicio. Es en la estructuracin de la acusacin y en el consecuente mtodo de adquisicin de las pruebas que se plasma la esencia del modelo, por lo que, desde ese punto de vista, se justifica incluso la denominacin misma. Por el resto, el desarrollo histrico confirma dicha vinculacin. En efecto, el sistema acusatorio es tpico del periodo en el cual el ilcito penal se centraba sobre todo en la lesin de un inters individual, de modo que pareca procedente slo una acusacin privada, en donde la facultad relativa estaba atribuida solamente al ofendido y a sus allegados. Con esto, se consideraba garantizada tambin la lesin social resultante del delito. Dicho aspecto, no obstante, pronto comenz a asumir una autonoma propia, al menos en lo que respecta a los delicta publica (posterior a cada delito) en los cuales se pas a una acusacin pblica y a un acusador pblico, aunque el autor fuera siempre un sujeto
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privado que forma parte, en todo momento, de la sociedad lesionada por el delito. Un cambio decisivo para la transformacin de dicha regulacin, est representado por la consideracin posterior de la acusacin como una funcin pblica, ejercida siempre en representacin del ente social ofendido por el delito. Con esto, por un lado se impide que se presenten ms acusaciones y por el otro --desde la perspectiva opuesta- se suplen las eventuales inercias. Hoy, no obstante, la acusacin pblica rebasa, por mucho, al inculpado. Adems, la cercana entre los dos rganos pblicos (el juez y el acusador) conduce a una confusin de funciones, con una atenuacin de los caracteres del sistema acusatorio "puro" y la perspectiva de los sistemas "mixtos" de acusacin y de inquisicin; en conclusin, de todas las posibles "contaminaciones" entre las caractersticas de los dos modelos opuestos. VI.
EL SISTEMA INQUISITORIO
CONTINUACIN: B)
Las caractersticas del sistema inquisitorio y sus bases histricas ya han sido expuestas. Es preciso, ahora, precisar que el trmino deviene de los quaesitores romanos, ciudadanos encargados por el Senado de investigar en tomo a ciertos delitos especiales. Con Diocleciano la institucin se convirti en ordinaria y prevaleci bajo los emperadores de Oriente para ser definitivamente regulados en el siglo XII por Bonifacio VIII. En el proceso penal cannico, se abandonaron los modelos acusatorios romanos, introducindose el principio de man/esta accusatione non ndgent (C. 21, X, JI, 24). As, en la primera mitad del siglo XVI se concluy la transformacin de dicha forma procesal de excepcional a ordinaria y permanente. Debemos subrayar que dicho modelo procesal ha sido considerado, en situaciones de incremento de la criminalidad y de gran alarma social, como el instrumento ms idneo para ejercer una eficaz represin penal. En el plano institucional aqul aparece como la expresin de principio de autoridad y es, por lo tanto, tpico de los ordenamientos de corte autoritario. No es gratuito recordar, como afirm Carrara, que lo anterior no representa otra garanta ms que la "conciencia y religin de los magistrados". El insigne criminalista, por lo dems, se bati enr-
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gicamente en contra del sistema inquisitorio y en contra del juez instructor. l sostena que deba ser "abolido cualquier secreto, tambin en el primer periodo del proceso criminal denominado inquisitorio". Agregaba tambin: "Todo debe hacerse con base en el modelo acusatorio puro, es decir, en pblico y con la constante contraposicin y contradiccin del inculpado y del defensor". Por otro lado, la oposicin al sistema inquisitorio es una postura que se remonta a la mejor tradicin italiana. Basta recordar -al margen de 10 que ya referimos en tomo a la posicin de Mario Pagano-- que Beccara (De los delitos y de las penas, XII) se opona a las acusaciones secretas y a la tortura, tpicas del sistema inquisitorio, definiendo a la segunda como un "medio seguro para absolver los delincuentes resistentes y condenar a los inocentes dbiles". El sistema que ahora analizamos, es difcil que vuelva a presentarse, actualmente, en su forma pura. Hoy el problema se encuentra en los trminos de qu preponderancia pueden tener sus caracteres tpicos en relacin con la infaltable presencia de aspectos acusatorios; se plantea, por ello en la perspectiva de un proceso "mixto". VII.
CONTINUACIN: c) Los SISTEMAS MIXTOS Y EL "JUSTO PROCESO"
Si se considera que, en general, las constituciones de varios Estados y los tratados internacionales plantean como requisito del proceso penal el que el mismo sea un proceso "justo", por muy desptico o autoritario que sea el rgimen de que se trata, es difcil que el mismo no se uniforme siquiera en tomo a algunos principios mnimos del sistema acusatorio, derivando as, al menos, en un modelo mixto. El carcter mixto puede derivar de una combinacin de principios de los dos sistemas opuestos, presentndose los de uno o los del otro, con referencia a varios aspectos del proceso penal comprendido unitariamente, o bien, en relacin con las fases en particular del proceso mismo, como suceda en el anterior sistema italiano, en el cual la instruccin, influida por el modelo inquisitorio, era escrita y secreta y conducida por un juez acusador y los alegatos, por otro lado, eran orales y pblicos y con el juez en posicin de tercero imparcial, de acuerdo con el modelo acusatorio.
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De cualquier manera, en su vasta esfera de aplicacin, los ms importantes documentos internacionales de derechos (Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, del 10 de diciembre de 1948; la Convencin Europea de los Derechos del Hombre, del 4 de noviembre de 1950, y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, del 16-19 de diciembre de 1966) terminan por exigir al menos un juez super partes y la obligacin del sistema de contradiccin (contradictorio) (la constante presencia de las partes contrapuestas), en los cuales queda, ciertamente, precluido el sistema inquisitorio puro. Indicaciones bien precisas, en ese sentido, se encuentran, por ejemplo, en el artculo 6 de la citada Convencin Europea de los Derechos del Hombre. El modelo del "justo proceso", que se reduce a la due process of law clause del ordenamiento estadounidense (enmiendas V y XIV de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica), utiliza suficientes disposiciones de la susodicha norma, derivando en varios derechos de la persona, entre los cuales se encuentran, fundamentalmente, la presuncin de inocencia, el derecho al alegato contradictorio, el derecho de defenderse con pruebas, y el derecho a ser juzgado en trminos razonables.
VIII.
LA PRUEBA EN LOS DOS DISTINTOS SISTEMAS
Si se examina el modo en el cual se resuelve el problema de fondo del proceso penal, es decir, el de la recopilacin de las pruebas, en los dos distintos sistemas, podr apreciarse cun profunda es la diferencia entre ambos. Esto es, por otro lado, concomitante con las finalidades que se plantean para el proceso penal. Como se ha visto, en el modelo acusatorio est valorizada en gran medida la funcin de pacificacin social del proceso. Siendo un "duelo" entre dos partes (aunque una de ellas sea pblica), un conflicto entre acusador y acusado, su finalidad es la de resolver dicho conflicto, aun a costa de que la solucin no sea objetivamente justa. La disponibilidad de la prueba en manos de las partes y la posicin de espectador pasivo del juez, vuelven irrelevante la bsqueda de la verdad real y, con ella, la restauracin del orden violado. Lo contrario sucede en el sistema inquisitorio, el cual est encaminado hacia fines de defensa social a travs de la bsqueda de la
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verdad y de la aplicacin de la norma incriminadora. En este caso es el juez quien busca la prueba de los hechos, para emitir una decisin justa que reinstaure (si es el caso) el orden jurdico violado. En el primero, la mxima garanta defensora del individuo exige que todo se desarrolle -frente al juez-rbitro- oral y pblicamente; pero tambin, y sobre todo, con base en el principio contradictorio (de contradiccin), de modo que se asegure la galit des armes. En cambio, en el segundo, la finalidad de alcanzar la verdad implica, por no decir impone, la escritura y el secreto como lmites de la funcin defensora. La exclusin del inculpado del conocimiento de los documentos y el valor privilegiado que se otorga a la confesin (y, en los sistemas en los que fue o es incluso hoy admitida, la tortura, optima regina probationum, de la cual es instrumento) constituyen el aspecto ms vistoso e inquietante.
IX.
CONTINUACIN. LA POSICIN DEL MINISTERO PBLICO EN PARTICULAR EN EL SISTEMA ACUSATORIO
Considerando en particular la posicin del Ministerio Pblico en el sistema acusatorio, se constata que de su papel como sujeto distinto del juez, es decir como parte colocada en una situacin de igualdad con el inculpado, derivan varias consecuencias. Ante todo ste es el rgano titular de la acusacin y el nico autorizado a ejercitarla (salvo en los casos de accin popular supletoria), estando el juez imposibilitado para ello {ne procedat iudex ex officio). Adems, no puede tener mayores facultades de las que se confieren al inculpado. El Ministerio Pblico no puede recoger "pruebas" vlidas para el juicio. La prueba debe formarse frente al juez y durante el debate. Del mismo modo, no puede disponer de la libertad del inculpado. Adems, la estructura y la lgica del proceso acusatorio implican que el Ministerio Pblico tiene la carga de probar la acusacin, teniendo el inculpado un halo de presuncin de inocencia. En el actual proceso italiano, segn es considerado comnmente, una carga parece plantearse ante todo por 10 que dispone el artculo 190, segn el cual "las pruebas se admiten a peticin de parte", y, ms an, por el artculo 493 que regula la "exposicin introduc-
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tiva", previendo que el primero que indique los lineamientos de su tesis acusatoria sea el mismo Ministerio Pblico. Decisivo, en ese sentido, result el artculo 529, que deroga la absolucin por dudas. La duda -y, por ello, el fracaso del planteamiento probatorio de la parte acusadora- en torno a la responsabilidad {aunque se impliquen las causas de justificacin) conlleva la plena absolucin del inculpado.
X.
ANALOGAS CON LOS PROBLEMAS DE LA ADQUISICIN DE PRUEBAS EN EL PROCESO CIVIL: EL SISTEMA ISONMICO
y EL SISTEMA ASIMTRICO
Lo que hasta ahora hemos mencionado en cuanto a las dos distintas concepciones del proceso y de la prueba no es exclusivo del proceso penal. La contraposicin de los dos modelos, en relacin con la recopilacin de las pruebas, reproduce, en definitiva, la anttesis que en el mbito procesal civil se plantea entre "principio inquisitorio" y "principio dispositivo"; reconocindose en aqul, a diferencia de ste, una posible contribucin del juez, adems de las partes, en la conformacin de las pruebas. En el mbito civil, en particular, los profundos estudios en materia probatoria han demostrado que a la concepcin ms antigua del proceso civil, como simple instrumento de pacificacin social -y como tal encaminada slo a resolver un conflicto entre las partes en base a disposiciones legales- propia del proceso romano y del medieval, se contrapuso la del proceso como instrumento de actuacin de la ley, encaminado por 10 tanto a verificar, a travs de una rigurosa reconstruccin de la veracidad de los hechos, la concrecin de una abstracta relacin circunstanciada de los mismos. Esta concepcin fue delineada desde el siglo XIII bajo el influjo -y es un hecho que no debemos demeritar- del proceso cannico. Ya hemos puesto en relevancia que el primer modelo est caracterizado por un "orden isonmico" basado en la igualdad de las partes en la etapa de alegatos y en la concepcin argumentativa de la prueba; mientras que el segundo modelo se inspira en un "orden asimtrico", caracterizado por la atribucin al juez de la funcin de buscar la verdad material.
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Los resultados de estos estudios -los cuales tienden a inclinarse por el primer modelo- no aparecen muy distantes de los problemas del proceso penal. Pero el acercamiento, si es exagerado, puede ser peligroso. En el proceso penal, en efecto, como hemos recordado varias veces, estn en juego, por un lado, la defensa de la sociedad y, por el otro, la libertad personal, implicada al grado de poder ser limitada incluso hic et nunc, mientras se espera la sentencia definitiva, o bien cuando el sistema prevea la prisin preventiva (o custodia cautelar). Las opciones, por lo tanto, no pueden responder a motivaciones distintas.
XI.
PERSPECTIVAS ACTUALES DEL PROCESO PENAL: PROCESO "EFICIENTE" Y PROCESO "GARANTISTA"
Recientes estudios sobre el proceso penal, incluso exaltando el progreso, la civilidad, la democracia y la "justicia" que implica el modelo acusatorio, no dejan de subrayar que, a la luz de las complejas exigencias propias del proceso penal en la poca actual, la contraposicin entre acusatorio e inquisitorio no puede plantearse ms en trminos radicales, siendo por ello inevitable hacer referencia a formas "mixtas". En esta perspectiva aparecen delineados nuevos modelos, y entre stos figura de modo particular, en relacin con las dos exigencias fundamentales que, en el proceso penal, se contraponen inherentemente entre s (defensa social y garanta individual), la alternativa entre un modelo (de carcter ms o menos inquisitorio) que otorgue preponderancia a la defensa social o, un modelo (ms o menos acusatorio), que conceda preferencia a la garanta individual. De este modo, se ha contrapuesto un modelo procesal eficiente (crime control model) caracterizado por la exigencia de pronta represin del delito, frente a un proceso garantista (due process model) tendente a proteger al inculpado inocente.2 Es plenamente evidente que, como ya hemos observado, en momentos de incremento de la criminalidad y de una consecuente mayor alarma social es el primer sistema el que recibe los mayores
z Packer, 1 limiti della sanzione penale.
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beneficios, mientras que, cuando se presentan seales de predominio de las fuerzas del Estado sobre el crimen, parecen intensificarse -10 cual es un fenmeno cclico- exigencias en favor de las garantas individuales. De este modo -si bien, como hemos anotado, no existe una perfecta relacin entre un sistema eficiente siendo inquisitorio, por un lado, y un sistema garantista de tipo acusatorio, por el otro- los dos modelos tienden a aproximarse notablemente, apareciendo ms idneo para la persecucin eficaz del delito el modelo inquisitorio, mientras que, al contrario, el acusatorio 10 es en relacin con la defensa del inocente. Ahora bien, cualquiera que sean las expresiones usadas, ms all de las frmulas tradicionales y de las etiquetas formales, este es el punto que merece ser valorado. Se trata de establecer, en fin, hasta qu punto cada ordenamiento tolera que la exigencia de defender a la sociedad frente al crimen prevalezca sobre la de salvaguardar el derecho del acusado a un proceso justo. Este es un problema que no puede resolverse sino atendiendo a las legislaciones en particular.
XII. CONTINUACIN. PROCESO PENAL Y LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO: INTRODUCCIN DE CORRECCIONES Y EXCLUSIN DE MODELOS DIFERENCIADOS
Recientemente, en Italia la discusin sobre este tema ha adquirido relevancia. Se ha hecho notar, por un lado, que la lucha contra la criminalidad no debe constituir una justificacin para efectuar una "contrarreforma" del proceso penal. De modo ms radical, se ha afirmado (por Pisapia) que "un cdigo de procedimientos penales puede ser tambin, indirectamente, un instrumento de defensa social, pero slo en la medida en que logre funcionar de modo tal que asegure que los culpables sean castigados en el menor tiempo posible (y, con mayor razn, sean absueltos ms rpido los inocentes) ... Pero. .. no debe olvidarse que los organismos institucionalmente obligados a enfrentar y combatir la criminalidad, son las fuerzas del orden y la polica judicial". Estas reacciones, han sido determinadas por la perspectiva abierta por un importantsimo documento publicado en 1991, la Relazione della Commissione Parlamentare Antimafia (Memoria de la
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Comisin Parlamentaria Antimafia), as como por las recientes innovaciones a nuestro Cdigo de Procedimientos Penales. (entre otros). En cuanto al primer documento, es de particular inters recordar cmo, desde la Relazione referida, se han obtenido notables avances en cuanto a la eficacia del sistema procesal penal. La Comisin, en efecto, aunque declarndose convencida de que el carcter acusatorio del Cdigo de Procedimientos Penales italiano es intocable, sostiene que, refirindose a la eleccin planteada, "se debe optar por las soluciones que den mejores oportunidades para perseguir los fines propios del proceso, es decir, individualizar y castigar a los autores de las ms graves violaciones de las reglas de convivencia civil pero con respeto de los derechos de la persona acusada". Y agrega que "tales fines pueden ser perseguidos corrigiendo los excesos de una 'interpretacin meramente deportiva' del procedimiento acusatorio y determinando una premisa ms equilibrada de las relaciones entre individuo y autoridad". Esto, excluyendo decididamente la creacin de un "proceso especial" para los delitos cometidos por la mafia o por el crimen organizado en general como "un proceso separado, acentuara una lectura excesivamente restrictiva de las garantas de defensas fundamentales, que acarreara, a la larga, efectos trastocadores del proceso entero. Tambin -y sobre todo- en la doctrina, salvo algunas voces en contrario, fue unnimemente rechazada la prctica de un sistema probatorio diferenciado para los distintos tipos delictivos, ponindose de relieve que es segn el principio de civilidad jurdica que las reglas de conformacin de las pruebas se han extendido a todo tipo de delitos. As, si bien el problema de la prueba en los procesos por los delitos de crimen organizado presenta aspectos particulares (intimidacin, falsificacin de documentos, etctera), no puede ms que pensarse en adaptaciones oportunas al sistema en general, no as en un cdigo separado. En cuanto a las innovaciones es oportuno detenerse, en trminos generales, en aquellos aspectos que han tenido injerencia, en estos ltimos tiempos, en nuestro sistema procesal. Respecto a stos podemos decir que, por un lado, nuestra Constitucin (que es rgida) y los tratados internacionales nos han conducido hacia un sistema ms garantista (si se quiere con un matiz acusatorio) que el establecido por el Cdigo de 1930; mientras que, por otro lado, el creciente
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desafo al Estado por el crimen organizado nos ha obligado a replanteamientos y regresiones (a una involucin de carcter inquisitorio). XIII. 1930
EL SISTEMA PROCESAL PENAL ITALIANO: EL CDIGO DE
y EL SISTEMA "MIXTO CON PREPONDERANCIA

INQUISITORIA"
Como es reconocido, el sistema procesal vigente en Italia antes de la entrada en vigor del actual Cdigo de Procedimientos Penales (24 de octubre de 1989) era considerado un sistema mixto, con un carcter influido por el modelo inquisitorio. Creado en un periodo (1930) en el cual exista en Italia un rgimen autoritario, el Cdigo precedente haba sufrido varias modificaciones con base en reformas de actualizacin (de entre las cuales la de 1955 es particularmente importante) o a sentencias de la Corte Constitucional que aplican las normas de la Constitucin de 1948, dirigidas a acrecentar las facultades de la defensa y, por ello, inspiradas por el modelo acusatorio. En el periodo que parte desde los aos 70 apareci, particularmente conflictiva, la institucin de la prisin preventiva (artculo 272), sobre todo en relacin con los lmites de duracin del proceso. No obstante, no ha faltado reformas en peius, tanto en el periodo caracterizado por la legislacin de emergencia (segunda mitad de la dcada de los aos 70) como en los aos sucesivos, bajo el surgimiento de la alarma social por causa del terrorismo y del endurecimiento de la criminalidad organizada. XIV.
CONTINUACIN. LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIN

y DE LAS CARTAS INTERNACIONALES
Adems de dichos aspectos -que, por otro lado, no deben menospreciarse-, puede decirse que las modificaciones introducidas al sistema procesal italiano desde el final de la guerra hasta 1988, estuvieron prevalecientemente influidas por el modelo extrado de la Constitucin y de las convenciones internacionales a las que Italia se ha adherido.
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As, en una primera perspectiva, no se ha olvidado que el carcter rgido de nuestra Constitucin ha implicado una continua adecuacin del Cdigo -que tiene valor de una ley ordinaria- a la carta magna. Hoy, a pesar de que la Constitucin italiana no establezca un modelo procesal penal bien definido, se considera, en general, que las normas en esta materia son expresin de un sistema orientado -aunque lo sea slo prevalecientemente y no de un modo global, por lo que, una vez ms, hablamos de un sistema mixto- hacia el modelo acusatorio. Esto es demostrado por los artculos -recordando los ms importantes- 24, prrafo segundo, referente al derecho de defensa y, por lo tanto de presentar pruebas, siendo expresin, as, del principio de contradiccin; 27, prrafo segundo, relativo a la presuncin de no culpabilidad, y 112, que atribuye al Ministerio Pblico la funcin acusadora siendo distinta de la figura del juez. En cuanto a los tratados internacionales, las indicaciones que se establecen en la Convencin Europea de los Derechos del Hombre y en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (ambos ya mencionados) no son sustancialmente distintos, aunque se trate de normas generales destinadas a incidir en legislaciones generalmente diversas entre s. En este marco, por otro lado, la inclinacin -aunque sea slo en trminos de preeminencia- hacia el sistema acusatorio, es menor que en la Constitucin italiana, aunque es claro que debe excluirse la compatibilidad de susodichas normas internacionales con un sistema inquisitorio "puro". Estos documentos aparecen inspirados, en efecto, por el reconocimiento de las garantas fundamentales de la persona en una perspectiva iluminstica-liberal que, en s, no conduce necesariamente al modelo acusatorio sino, ciertamente, a un proceso "justo". As, en un plan omnicomprensivo, de dicha regulacin normativa, ya sea interna o internacional, se concluye 10 ineludible de dicho proceso y, al mismo tiempo, lo practicable de modelos mixtos, aunque con un prevaleciente matiz acusatorio. La compatibilidad de los sistemas procesales que, garantizando 10 ms posible al inculpado, ven tambin por la eficacia, es, de este modo, indiscutible.
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XV.
CONTINUACIN. EL CDIGO DE
1988
y EL SISTEMA "MIXTO
CON PREPONDERANCIA ACUSATORIA"
El sistema italiano, como ya lo anotamos, era, de acuerdo con el Cdigo de 1930, de tipo mixto, ya que presentaba caracteres inquisitcrios en la fase de instruccin -escrita y prevalecientemente secreta- ya fuera conducida por el juez o por el mismo Ministerio Pblico, y con matices acusatorios en la fase posterior del juicio, siendo pblica y fundamentalmente oral; estas ltimas caractersticas aparecen ms marcadas en los procesos carentes de la etapa instructoria, como el directsimo, pero ciertamente menos intensos que el proceso ordinario, cuya etapa de alegatos era, slo en apariencia, el momento de recopilacin de las pruebas, considerando la vasta aplicacin de las lecturas. El sistema conformado con base en el Cdigo de 1988, se inspir en los principios de los cuales hablamos en el apartado precedente; principios retomados por el artculo 2 de la ley delegatoria del 16 de febrero de 1987, nmero 81, que estableca, ante todo, que el Cdigo debera "adoptar los principios de la Constitucin y adecuarse a las normas planteadas por los tratados internacionales ratificados por Italia referentes a los derechos de la persona y al proceso penal". El artculo citado estableca que el Cdigo debera "adoptar para el proceso penal las caractersticas del sistema acusatorio". Pero ste, aun no querindolo, termin por recaer, una vez ms, en un sistema mixto, si bien con matices prevalecientemente acusatorios. Dicha caracterstica fue, posteriormente, acentuada con las recientes reformas. En cuanto al texto original, en efecto, no puede negarse que impida la conformacin de un sistema acusatorio "puro" con una regulacin de las pruebas que, incluso fijando como momento de presentacin de las mismas el periodo de alegatos, tolere, por otro lado, el valor probatorio de las actuaciones realizadas por el juez encargado de las averiguaciones previas (GIP) o incluso por el Ministerio Pblico en la fase de averiguacin previa. sta era, justamente, la caracterstica del s.istema que previ en el texto original del Cdigo, para las actuaciones no presentables en la etapa de alegatos, el incidente probatorio e incluso el valor
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probatorio de las actuaciones irrepetibles, aun cuando stas fueran realizadas por la polica judicial. El riesgo de que el incidente probatorio se convirtiera en una nueva etapa instructoria formal y que de la regulacin de las actuaciones irrepetibles derivara una nueva instruccin sumaria, haba sido sealado tiempo atrs. Incluso sin haberse verificado esto, la realidad demostr que las exigencias de la lucha contra la criminalidad y, con ello, de la eficacia del sistema procesal, estaban desgraciadamente en expansin, como para implicar modificaciones al rgimen probatorio en un sentido inquisitorio. XVI.
CONTINUACIN. LAS RECIENTES MODIFICACIONES AL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES ITALIANO: LA VUELTA A LA PREVALENCIA INQUISITORIA
Las modificaciones mencionadas son el resultado particularmente incisivo de tres sentencias de la Corte Constitucional (todas ellas pronunciadas en relacin con el artculo 30. constitucional, referente a la irracional disparidad en el trato) y de un decreto-ley expedido en el curso de 1992. Con una primera sentencia (nmero 24 del 31 de enero de 1992) la Corte declar ilegtimo el artculo 195, prrafo cuarto, del Cdigo, y el apartado nmero 31 de la ley delegatoria (cuya disposicin era reformable) que impedan el testimonio indirecto de los oficiales y de los agentes de la polica judicial. Con la sentencia nmero 254 del 3 de junio de 1992, se determin en el mismo sentido en relacin con el artculo 513, prrafo segundo, del Cdigo, en la parte en la que dicho precepto regulaba que el juez, una vez odas las partes, dispondra la lectura verbal de las declaraciones rendidas ante el Ministerio Pblico o ante el juez de averiguaciones previas en el curso de la averiguacin previa o de la audiencia preliminar en relacin con personas inculpadas en un proceso conexo o en el de un delito coligado, en el caso previsto por el artculo 371, prrafo segundo, inciso b), en los cuales se procediera o se hubiera procedido separadamente, aunque se ejerciera la facultad de no responder en el momento de los alegatos. En la sentencia nmero 255 del 3 de junio de 1992, por ltimo, la Corte declar la inconstitucionalidad del artculo 500, prrafo
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tercero, del Cdigo, que impeda al juez de servirse de las declaraciones utilizadas por las partes para refutar a los testigos (en la etapa procesal de la instruccin) como prueba de los hechos afirmados por aquellas, limitando su valoracin solamente a la credibilidad del testigo examinado. La declaracin de inconstitucionalidad se refiri tambin, obviamente, al prrafo cuarto del mismo artCulo 500, en la parte en la que no prevea la posibilidad de tomar en cuenta, en el expediente de la etapa instructoria, las declaraciones anteriormente rendidas por el testigo que estuvieran contenidas en el expediente del Ministerio Pblico. Del mismo modo el apartado 76 de la ley delegatoria, en la parte en que prev la facultad del juez de incluir en el expediente procesal, entre las actuaciones utilizadas para los alegatos, slo las informaciones sumarias adquiridas por la polica judicial o por el Ministerio Pblico en el curso de las averiguaciones, o bien en el lugar y en el momento en que acaeci el hecho, y no las declaraciones rendidas anteriormente por el testigo y que estuvieran contenidas en el expediente del Ministrio Pblico. Las modificaciones al rgimen probatorio se complementaron con la intervencin del legislador, a travs del decreto-ley del 8 de junio de 1992, nmero 306, modificado por la ley del 7 de agosto de 1992, nmero 356, que contiene una serie de disposiciones tendentes a acrecentar las facultades del juez en la conformacin de las pruebas, que, bajo tal perfil, es ciertamente incompatible con un modelo acusatorio puro. XVII.
CONTINUACIN. Los PRINCIPIOS DE "BSQUEDA DE LA VERDAD" Y DE "NO DISPERSIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA"
Entre los cambios sealados en el apartado anterior adquiere una relevancia particular la sentencia nmero 255, ya que en ella la Corte Constitucional indic los lmites dentro de los cuales puede mantenerse el carcter acusatorio de nuestro sistema procesal penal, sealando que el mismo debe ser siempre respetuoso del principio de bsqueda de la verdad y de la no dispersin de los medios de prueba. El mismo presidente de la Corte Constitucional, en la conferencia de prensa sobre la situacin de la justicia constitucional en 1992,
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despus de poner en relevancia, en referencia con el decreto legislativo nmero 306/82, que la recrudecida violencia de la organizacin mafiosa, culminada en los trgicos sucesos de Capaci y de Palermo, han dado lugar a una reconsideracin a nivel poltico de la idoneidad del modelo elaborado por el legislador tendente a alcanzar, en la medida de lo posible, uno de los dos objetivos de todo proceso penal, es decir (al lado del de absolucin de los inculpados inocentes) la individualizacin y el castigo de los autores de los hechos penalmente relevantes. Afirm tambin que, por otro lado, fue la misma ley delegadora de 1987 la que justifica un necesario proceso de ajuste del sistema original del Cdigo, ya que en uno de sus apartados est sealada, explcitamente, como finalidad coexistencial del proceso penal la "bsqueda de la verdad". En tal perspectiva, despus de recordar las ya citadas sentencias nmeros 24, 254 Y 255, concluy sealando que "el tipo especfico de proceso acusatorio escogido por el Parlamento no est en disonancia con el que se deline posteriormente por las intervenciones de la Corte". XVIII.
CONTINUACIN. LAS REACCIONES DE LA DOCTRINA
Las intervenciones de la Corte Constitucional y del legislador en el sentido sealado, han suscitado encendidas discusiones y reacciones de la doctrina en un sentido prevalecientemente opuesto. Se seal que, a travs de estas intervenciones, se efectu una verdadera "contrarreforma" del proceso penal, en tanto las modificaciones en cuestin lo alejan, decididamente, del modelo acusatorio. En particular, se observ (por De Luca) que dichas intervenciones no atienden, al condicionar el mtodo del proceso al resultado de la investigacin, a los dos baluartes del nuevo sistema, es decir, el respeto de la separacin de las etapas y la estricta separacin de las funciones, ya que el valor probatorio atribuido a las pesquisas del Ministerio Pblico desvirtan, por un lado, su papel de parte volviendo asimtricas las posiciones del acusador y del defensor, y anula, por el otro, la distincin entre las etapas. No falt, sin embargo, alguna voz a favor. En efecto, se sostuvo por algunos que aquellas intervenciones no llegan al grado de des-
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naturalizar al modelo acusatorio (aun cuando sea como un matiz prevaleciente en un sistema de por s mixto), ya que las modificaciones son slo modos desarrollados de tendencias tpicas del sistema acogido inicialmente, en tanto permanece inalterado el papel central que representa la etapa de alegatos, la cual es el elemento fundamental de un sistema acusatorio. Debemos recordar tambin la justificacin de las innovaciones que realiz el presidente de la Corte Constitucional (ver supra, apartado 16), quien puso en relevancia que el principio de la bsqueda de la verdad estaba ya contemplado en la ley delegatoria. XIX.
CONCLUSIONES: EL PROCESO "JUSTO"
Las reflexiones realizadas demuestran cmo, en Italia, fundamentalmente por la exigencia de adecuar el sistema procesal penal a la lucha contra la criminalidad, las premisas planteadas por el Cdigo de 1988 han debido someterse a discusin, reabrindose, as, la discusin y disensin sobre los fines y las caractersticas del proceso penal. Esas caractersticas, necesarias para considerar un sistema de tipo acusatorio -ante la preponderancia de los sistemas "compuestos"-, no son ya aceptadas unnimemente. As, la discusin entre la dicotoma de los principios acusatorio e inquisitorio ha perdido una buena parte de su valor. Aparece, por el contrario, ineludible, la revisin de la congruencia y racionalidad del sistema y, sobre todo, de los resultados que ste implica, en relacin con los fines del proceso. Es precisamente sobre esta vertiente que la discusin parece enfocarse, plantendose as, con un mayor Inters concreto - y, por ello, necesariamente dogmtico-, la distincin entre proceso eficaz y proceso garantista. Esta ltima distincin, si se transforma en una anttesis neta, tambin presenta sus inconvenientes. AS, en las incontestables razones que surgen de la realidad (aumento de la criminalidad y de la alarma social) no puede negarse que el riesgo de la contraposicin sea notable, al grado de plantearse un proceso slo eficaz y no garantista. La lgica, un tanto perversa, de los resultados podra influir en ese hecho. Es entonces cuando no se puede pensar, en la bsqueda del modelo practicable, ms que en el proceso "justo", entendido ste, no
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obstante, en un sentido no meramente garantista. Si se considera, en efecto, que el respeto de los derechos inviolables de la persona humana -y, en el proceso, del derecho a la contradiccin, sobre todo-- es una conquista ya definitiva e intocable, pero respecto de los cuales los intereses de los particulares y de la colectividad exigen una necesaria garanta; el esfuerzo, debe enfocarse en delinear un modelo que sea en todos los sentidos "justo" en tanto, respetando en la mayor medida posible la primera exigencia, permita la realizacin de la segunda.
LA GARANTA PROCESAL PENAL Y EL PRINCIPIO ACUSATORIO Juan MONTERO AROCA

1. Los sistemas tericos de aplicacin del derecho penal; Los llamados sistemas acusatorio e inquisitivo; III. La acomodacin del proceso a los imperativos de la aplicacin del derecho penal; IV. El principio de necesidad y la determinacin por el mismo del proceso penal; V. La imparcialidad del juzgador y el principio acusatorio; VI. La posicin de las partes y el principio de contradiccin.
n.
SUMARIO:
1. Los SISTEMAS TERICOS DE APLICACIN DEL DERECHO PENAL
La aplicacin del derecho penal slo puede explicarse desde la existencia de una serie de monopolios que se presentan lgicamente de modo escalonado. A. El primero atiende a que el Estado asume en exclusiva el ius puniendi, de forma tal que fuera del mismo no puede existir una pretendida justicia privada. Desde este punto de vista se ha de llegar a la conclusin de que los particulares no pueden disponer del derecho penal, lo que debe entenderse en un doble sentido: a) Significa, por un lado, la prohibicin general de la autotutela. No ya el Estado de derecho, sino la misma sociedad civilizada, puede existir slo y en tanto en la misma se parta de esa prohibicin, lo que supone que el poder tomarse la justicia por propia mano ha de estar excluido. Podrn existir supuestos excepcionales de autotutela (y el caso ms destacado es el de la legtima defensa), pero ]a regla general ha de ser la de su prohibicin, lo que unas veces se hace de modo expreso en las constituciones (como sucede en el artculo 17 de la Constitucin de Mxico, cuando dice: "Ninguna persona puede hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia
* Catedrtico de Derecho Procesal, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Espaa.
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para reclamar su derecho") y otras est implcito, por estimarse que es algo tan elemental que no es preciso plasmarlo en la Constitucin; en los dos casos la tutela arbitraria de los propios derechos se tipifica como delito (caso del artculo 337 del Cdigo penal espaol), sin perjuicio de que los correspondientes actos de violencia se tipifiquen, a su vez, en los lugares correspondientes de la norma penal sustantiva. b) Por otro lado significa que los particulares no pueden disponer de la consecuencia jurdico penal, esto es, de la pena, y que no pueden hacerlo ni positiva, acordando de modo privado la imposicin de penas ni aun con la aceptacin del sujeto pasivo, ni negativamente, decidiendo su no imposicin. Existen, s, algunos supuestos excepcionales en los que cabe referirse a una disposicin negativa, bien porque el inicio de la persecucin penal se deje depender de la voluntad del ofendido por el delito (como ocurre en los llamados delitos "privados" y aun en los "semiprivados"), bien porque algunas veces quepa el perdn del ofendido (como suele ocurrir en los delitos de calumnia e injuria), pero la regla general es que la voluntad del particular no puede ser determinante a la hora de la aplicacin del derecho penal, y por tanto, la persecucin de los delitos "pblicos" no depender de la voluntad del ofendido o perjudicado por los mismos, ni su perdn extinguir la responsabilidad penal. Estos dos significados del primer monopolio llevan a la conclusin de que no existe una relacin jurdico material penal en la que sean partes los que han intervenido en el hecho delictivo, bien como autor bien como vctima. El ofendido o perjudicado por el delito no es titular, ni puede afirmar que lo sea, de un derecho subjetivo a que el autor del mismo se le imponga una pena, por cuanto tal negado derecho subjetivo supondra la titularidad del ius puniendi. ste corresponde slo al Estado; al ofendido o perjudicado nicamente puede reconocerse la facultad o, si se quiere, el derecho, de promover el ejercicio por el Estado de ese derecho a castigar. B. El segundo monopolio se refiere a que el derecho penal no puede aplicarse, dentro del Estado, por rganos distintos de los jurisdiccionales, los cuales, son sus nicos actuadores. Consecuencia obvia de ello es que los rganos administrativos no pueden imponer penas. Estamos aqu ante una opcin de civilizacin que ha llevado a excluir de la aplicacin del derecho penal a todos aquellos rganos estatales que no puedan calificarse de tribunales. No es necesario
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advertir que no siempre ha sido as histricamente, pero s conviene insistir en que hoy se est, de alguna manera, burlando esta opcin, que suele plasmarse en las constituciones, mediante la distincin entre pena y sancin administrativa y con el reconocimiento de la potestad sancionadora de la administracin. Es necesario en la actualidad evidenciar que el decir que la administracin no puede enjuiciar conductas constitutivas de delito ni imponer penas, es manifiestamente insuficiente cuando se constata da a da que las leyes van permitiendo a los rganos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud, muchas veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales como penas. Siempre amparndose en la tutela de los intereses generales, el mbito en el que va movindose la potestad sancionadora de la administracin es tal que en muchas ocasiones las diferencias entre pena y sancin administrativa son puramente semnticas. Si a ello se une un movimiento doctrinal, hecho suyo inmediatamente por los titulares del poder poltico, tendente a la descriminalizacin de conductas hasta ahora delictivas, para convertirlas en ilcitos administrativos, el resultado puede ser muy preocupante. Con todo, y a nivel de principios, que es en el que ahora nos movemos, est claro que garanta esencial del Estado de derecho, tal y como se concibe ste jurdica y polticamente, es que el derecho penal y, por tanto, su consecuencia la pena, slo puede ser aplicada por los tribunales. El ius puniendi es monopolio del Estado y, dentro de ste, es monopolio de los tribunales. Frente a este segundo monopolio sigue sin existir relacin jurdico material penal entre los particulares, de modo que el ofendido por el delito a 10 nico que puede aspirar es a que se le conceda la facultad de promover el ejercicio por los tribunales del derecho monopolizado ror stos a castigar. C. El tercer monopolio se centra en que el derecho penal se aplica por los tribunales precisamente por medio del proceso, no de cualquier otra manera. A nivel terico cabe imaginar que, atribuido el ius puniendi a los tribunales, stos 10 ejercitaran sin necesidad de utilizar el medio Que es el proceso. En efecto, a los titulares de la potestad jurisdicdonal se les pueden atribuir funciones no jurisdiccionales, y de hecho ocurre as en muchos pases en los que a jueces y magistrados se les confieren funciones en materia electoral, por ejemplo, que no son jurisdiccionales y que son llevadas a cabo por medios no pro-
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cesales. Cuando se toma la decisin poltica de que los tribunales impongan las penas precisamente por medio del proceso se est eligiendo entre varias opciones posibles, siendo el elemento determinante de esta decisin la creencia de que el proceso es el mejor instrumento para garantizar tanto la legalidad del resultado como los derechos de las partes y, especialmente, del acusado. Adoptada polticamente la decisin de que el derecho penal se aplique slo en el proceso, ello comporta necesariamente que los principios connaturales al proceso en general han de tener vigencia en el proceso penal y, ms en concreto, que el titular del rgano jurisdiccional ha de ser imparcial en la aplicacin de la ley penal y que las partes han de poder realizar su actividad conforme a la contradiccin. Antes de seguir con el desarrollo de 10 que suponen la imparcialidad y la contradiccin, que es el objeto esencial de esta ponencia, estimamos necesario aclarar algunos aspectos sin los que no nos sera posible extraer las consecuencias propias de esos principios.
TI. Los
LLAMADOS SISTEMAS ACUSATORIO E INQUISITIVO
Es hoy un lugar comn en los manuales de derecho procesal penal referirse a que el proceso penal puede configurarse conforme a dos sistemas, que suelen denominarse acusatorio e inquisitivo, e incluso se llega a ubicar esos sistemas en determinados momentos histricos, procedindose a hacer una suerte de evolucin del proceso penal. Se dice as que el sistema acusatorio fue el propio de los griegos y de la Roma clsica, mientras que el sistema inquisitivo apareci ya con el imperio romano y es tpico del derecho cannico. Naturalmente no faltan las referencias a la Inquisicin, al oscurantismo medieval y otras de semejante jaez. En nuestra opinin la misma idea de principios alterantivos conformadores de sistemas procesales penales descansa en un grave error, que se evidencia cuando se advierte cules son los caracteres identificadores de uno y otro sistema. Esos caracteres, segn una doctrina que los repite sin el menor sentido crtico, son los siguientes: a) En el sistema acusatorio la jurisdiccin se ejerce por tribunales populares, mientras que en el inquisitivo se trata de jueces profesionales y permanentes. b) Mientras que en el acusatorio la accin penal es popular y su existencia es indispensable para la realizacin del proceso, en el
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inquisitivo no existe libertad de acusacin sino que el juez se convierte al mismo tiempo en acusador, asumiendo los dos papeles. e) Las partes en el sistema acusatorio actan en contradiccin e igualdad, mientras que en el inquisitivo, por un lado, no hay parte acusadora distinta del juez y, por otro, el acusado no es un verdadero sujeto del proceso sino el objeto del mismo. d) Si en el acusatorio el juez tiene restringidas las facultades de direccin procesal de la contienda, en el inquisitivo los poderes del juez son muy amplios. e) En el sistema acusatorio la regla es la libertad del imputado mientras dura el proceso, en tanto que en el inquisitivo impera la prisin provisional o preventiva. f) Con relacin a las pruebas, stas, en el sistema acusatorio deben ser introducidas por las partes, no por el juez que carece de poderes autnomos para investigar los hechos, si bien en la valoracin de esas pruebas rige el criterio de la libre apreciacin por el juez; en el sistema inquisitivo se dan los caracteres contrarios, es decir, el juez investiga de oficio los hechos, aunque luego viene limitado por el criterio de valoracin legal o tasada de la prueba. g) El procedimiento del proceso acusatorio es oral, concentrado y pblico, mientras que el procedimiento del inquisitivo es escrito, disperso y secreto. h) Por ltimo, en el acusatorio existe una sola instancia, de modo que la sentencia es inimpugnable, mientras que el inquisitivo consta de dos instancias. Si se examinan en detalle algunas de estas caractersticas creemos que aparecer evidente que responden a varios principios o reglas autnomas configuradoras de aspectos parciales del proceso y del procedimiento que, por s solos, no dicen nada respecto de uno u otro pretendido sistema, en cuanto no son detenninantes. Po!' ejemplo: 1. El que la jurisdiccin se ejerza hoy por tribunales populares (el jurado) o por jueces profesionales, no sirve sin ms para calificar a un sistema de imposicin de las penas de acusatorio o de inquisitivo, pues existen muchos ordenamientos basados en el sistema acusatorio y con jueces profesionales. 2. El que la accin penal sea o no popular o el que la tenga en exclusiva el Ministerio Pblico, es indiferente para concluir que el sistema es acusatorio o no.
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3. La situacin personal del acusado, en libertad o en prisin preventiva, no es elemento que lleve a calificar un sistema de acusatorio o de inquisitivo; advirtase que as fuera el mero hecho de que el acusado se encuentre en una u otra situacin cambiara la naturaleza del sistema. 4. La oralidad y la escritura son reglas configuradoras del procedimiento, de la forma de los actos procesales, y no se refieren a los principios o reglas del proceso. Los ejemplos podran seguir, pero creemos que ha llegado la hora de declarar lo que en este epgrafe venimos persiguiendo: no existen dos sistemas por los que pueda configurarse el proceso, uno inquisitivo y otro acusatorio, sino dos sistemas de actuacin del derecho penal por los tribunales, de los cuales uno es extrajurisdiccional, es decir, en el que no se utiliza el medio que es el proceso, y otro jurisdiccional, esto es, procesal. El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no es, un verdadero proceso. Si ste se identifica como actus trium persanarum, en el que ante un tercero imparcial comparecen dos partes (y, por 10 mismo, parciales) situadas en pie de igualdad y con plena contradiccin, planteando un conflicto para que aqul lo solucione actuando el derecho objetivo, algunos de los caracteres que hemos indicado como propios del sistema inquisitivo llevan ineludiblemente a la conclusin de que ese sistema no puede permitir la existencia de un verdadero proceso. El llamado proceso acusatorio s es un verdadero proceso, por cuanto en l existen realmente un juez imparcial y dos partes enfrentadas entre s, pero no todos los caracteres que suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista ese verdadero proceso. Algunos de esos caracteres podran modificarse, sin que ello impidiera la subsistencia del proceso. Por ejemplo, nada dice respecto de la esencia del proceso el que el juez sea profesional o popular o que el procedimiento sea oral o escrito~ pero s afecta a esa esencia el que el juez sea al mismo tiempo el acusador o' el que el acusado no sea sujeto sino objeto del proceso. As las cosas creemos que se puede afirmar que los llamados sistemar. procesales penales son conceptos del pasado, que hoy no tienen ni siauiera valor pedaggico pues para lo nico que sirven es par? confundir al alumno, al cual se le puede dar una -idea profundamente errnea de lo que es el proceso en general. Hay, por el contrario, que dejar muy claro que en determinadas pocas hist-
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ricas el derecho penal no lo aplicaban en exclusiva los tribunales y que en otras lo aplicaron los tribunales, pero no por medio del prc:cesc, y hay que proclamar como conquista de la civilizacin la garanta jurisdiccional entendida correctamente, esto es, asuncin del monopolio del ius puniendi por los tribunales y exclusividad procesal de su ejercicio. A partir de aqu 10 que realmente importa, no son los llamados sistemas procesales que no son tales, sino los principios y reglas concretas que sirven para determinar cmo se configura el proceso. De esos principios el que nos importa en este momento, atendido el tema que se nos ha fijado para esta ponencia, es el acusatorio, si bien habremos de referirnos al de contradiccin adems, pero slo a los efectos de marcar el verdadero mbito del primero.
III.
LA ACOMODACIN DEL PROCESO A LOS IMPERATIVOS DE LA APLICACIN DEL DERECHO PENAL
Una vez aclarado que no existe un proceso inquisitivo conviene percatarse de que el proceso penal no puede ser exactamente igual que el civil. Aparte de caracteres menos trascendentes es preciso hacer referencia a algunas diferencias bsicas. A. Creacin artificial de una parte: el Ministerio Pblico Si hubiera de mantenerse el esquema lgico de lo que es conceptualmente el proceso, en el penal apareceran como parte acusada aquella persona a la que se imputa la comisin de un delito y como parte acusadora el ofendido o perjudicado por el mismo. ste no tendra derecho a la imposicin de la pena, pero s quedara legitimado para el ejercicio .de la accin penal, entendida sta como un ius ut procedatur; esto es, el ofendido o perjudicado no es titular de un derecho subjetivo material a la imposicin de una pena concreta y, ni siquiera, a la imposicin de una pena sin ms, sino que la accin penal es slo un derecho al proceso. Ms an, ese derecho al proceso penal no puede ser lo mismo que el derecho al proceso civil; en ste quien afirme su titularidad de un derecho subjetivo privado tiene drecho, concurriendo los presupuestos y requisitos procesales, a que se realice todo el proceso y a que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, es decir, a que se realice toda la actividad procesal y a que se dicte un pronuncia-
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miento en el que el juez decida sobre la correspondencia de la pretensin concreta con el ordenamiento jurdico. Por el contrario, en el proceso penal no puede existir en el acusador un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciacin de toda la actividad procesal, sino que el derecho al proceso se resuelve nicamente en la necesidad de un pronunciamiento por el juez, aunque ese pronunciamiento pueda dictarse ya en el inicio del proceso, pues si el juez en el mismo momento del ejercicio de la accin penal por el acusador considera que los hechos alegados por aqul no estn tipificados en la norma penal sustantiva, no tendr sentido realizar todo el proceso penal. Pero lo que realmente nos importa evidenciar aqu es que ese esquema de acusador, ofendido o perjudicado por el delito, y acusado, a quien se imputa la comisin del delito, se quebr cuando se reconoci que la persecucin de los delitos no puede abandonarse en manos de los particulares, sino que es una funcin que debe asumir el Estado y que debe ejercitarse conforme al principio de legalidad. Se produjo as la creacin del Ministerio Pblico o Fiscal. Se trat, en general, de evitar dos graves inconvenientes: uno se refera a la impunidad y el otro atendi a la legalidad. Si la existencia del proceso exige que una parte acuse, el abandono de la acusacin en manos de los particulares implica que se perseguira el delito slo cuando existiera un ciudadano que asumiera el papel de acusador, con el ries.go de que si no apareca ese acusador el delito quedara impune. Adems. el particular acusador puede ir al proceso movido, no por la idea de persecucin del delito conforme a la legalidad, sino por criterios de venganza, de chantaje u otras finalidades inadmisibles desde la perspectiva de la justicia penal. El Ministerio Pblico o Fiscal es, por consiguiente, una creacin artificial que sirve para hacer posible el proceso, manteniendo el esquema bsico de ste, y de ah que se le convierta en parte acusadora que debe respetar el principio de legalidad. Con ello estamos indicando los dos caracteres esenciales de la figura: es una parte, si bien pblica, que responde a la idea de que el delito afecta a toda la sociedad estando sta interesada en su persecucin, y su actuacin ha de basarse en la legalidad. El que despus ese Ministerio Pblico o Fiscal asuma o no en exclusiva el ejercicio de la accin penal, esto es, que adems de a la parte pblica se reconozca o no legitimacin a los ciudadanos particulares para el ejercicio de la accin penal, es algo que ya no
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afecta ni al esquema esencial del proceso, pues ello responde a un criterio poltico contingente y accesorio desde el proceso mismo, ni al contenido de la accin penal, pues sta seguir siempre siendo un simple ius ut procedatur, tanto lo ejerza un particular como el Ministerio Pblico.
B. Actividad preparatoria pblica
El proceso civil comienza cuando ante un rgano jurisdiccional se presenta una demanda en la que una parte, el actor, formula una pretensin contra otra, el demandado. Naturalmente la demanda puede estar precedida de una actividad de preparacin, en la que el abogado del actor recoja los materiales para decidir, primero, si es conveniente para su cliente que la demanda llegue a ser presentada o no y, de~pus, para hacer acopio de las fuentes de prueba con las que afrontar con xito el proceso. Ahora bien, 10 caracterstico de esta preparacin para el proceso civil es que es privada, no estando ni siquiera regulada en la ley. En alguna ocasin se refiere la ley a "diligencias preliminares" (artculos 497 a 501 de la Ley de enjuiciamiento civil espaola) o a "medios preparatorios" (artculos 193 a 200 del Cdigo de procedimientos civiles para el Distrito Federal, de Mxico) pero unas y otros son voluntarios y de naturaleza jurdica muy discutible. Por el contrario, las leyes penales de todos los pases s regulan los actos de preparacin del verdadero proceso penal y les atribuyen naturaleza pblica, con lo que estn introduciendo un elemento desconocido en el esquema ordinario del proceso. Una idea muy aproximada de lo que es esa actividad preparatoria la proporciona el artculo 299 de la Ley de enjuiciamiento criminal espaola, conforme al cual: Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetraci6n de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. Resulta de ello que desde el Code d'instruction criminelle de 1808 el sistema de imposicin de las penas se rompi en dos fases bien delimitadas: una preparatoria o de instruccin y otra enjui-
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ciadora O de juicio en sentido estricto. La primera fase recibe nombres muy variados en los distintos cdigos, pero por nuestra parte preferimos llamarla procedimiento preliminar, entendiendo que el mismo se explica con base en estas razones: 1. Se trata de actividades en las que predomina el inters pblico, que han de realizarse por un rgano pblico sometido al principio de legalidad y en las que pueden realizarse limitaciones de derechos fundamentales, por lo que evidentemente no cabe que se abandonen ni en manos de los particulares ni en manos de un rgano pblico que acte discrecionalmente y sin las garantas de la legalidad estricta. 2. El verdadero enjuiciamiento slo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura del verdadero proceso. La denominada "pena de banquillo" slo debe ser soportada por el imputado cuando razonablemente se haya llegado a la constatacin, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, sino ms sencillamente de que existen indicios de que l es el autor de un hecho y de que ste est tipificado en la ley penal, con lo que se est haciendo referencia ms a un inters particular que a otro pblico, aunque ste no falte. Resulta as que ese procedimiento preliminar cumple dos finalidades bsicas: Por un lado prepara el juicio y, por otro, evita juicios intiles, .tanto desde el criterio de lo pblico como de lo privado. Ahora bien, cuando se dice que el procedimiento preliminar prepara el juicio ho puede entenderse que la preparacin se refiera slo a la acsacinsino que el procedimiento ha de referirse tambin, y con la misma intensidad, a preparar los elementos necesarios para la defensa. Sobre todo en los ltimos aos se est incurriendo en el gravsimo error de considerar que la instruccin consiste en la recogida de los elementos necesarios para determinar si se debe sostener la acusacin y para preparar sta, cuando una verdadera instruccin debe estar tanto para lo que determina la inculpacin como para lo que la excluye. Y es desde esta perspectiva desde la que debe afrontarse la decisin de a quin se confa la instruccin misma, si u un juez imparcial o a una parte (parcial) como es el Ministerio Pblico, y con ello qu naturaleza ha de tener, procesal o administrativa.
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Con lo dicho es obvio que en nuestra opIlllOn el procedimiento preliminar no debe encomendarse a una parte, que es lo que es el Ministerio Pblico, que se limite a preparar la acusacin, SIlla a un tercero imparcial, al cual se atribuya la preparacin de la acusacin y de la defensa. Ahora bien, como existe una ponencia dedicada a la instruccin no seguimos desarrollando esta fundamental cuestin y a aqulla nos remitimos.
IV.
EL
PRINCIPIO DE NECESIDAD Y LA DETERMINACIN MISMO DEL PROCESO PENAL
POR EL
La decisin poltica de que el derecho penal se aplica slo por los tribunales y de que stos lo actan nicamente por medio del proceso, no puede significar que haya de partirse de los mismos elementos condicionantes de que se parte en el proceso civil. En ste el elemento base condicionante de toda su estructura es 10 que denominamos principio de oportunidad, que es consecuencia del reconocimiento de la existencia de una relacin jurdica material entre particulares de la que se deducen derechos subjetivos y obligaciones. La oportunidad significa que el inters del individuo es el que predomina y por tanto: 1. Ante la perturbacin del inters privado el proceso civil no es el nico sistema para su restauracin, existiendo otros sistemas que no son los procesales. Ms an, puede decirse que el derecho privado se aplica preferentemente por los propios particulares y que la aplicacin del mismo por un juez es estadsticamente excepcional. 2. La iniciacin del proceso civil queda en manos de los particulares, siendo stos los que deben decidir si es oportuno o no para la mejor defensa de sus intereses el acudir o no al proceso, de modo que ste no se inicia nunca de oficio por el juez y tampoco puede iniciarlo alguien distinto del particular que no afirme ser titular del derecho subjetivo, con lo que se exclye tambin al Ministerio Pblico. Estos dos caracteres, determinantes de la existencia de un procesa oportuno, conducen al principio dispositivo. Este supone, adems de lo anterior, que: 1. La determinacin concreta del inters cuya satisfaccin se pide del rgano jurisdiccional es facultad exclusiva de las partes, es decir, son las partes las que determinan el objeto del proceso y 10
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que en l puede discutirse, por medio de la pretensin y de la resistencia. 2. El rgano jurisdiccional, al satisfacer por medio del proceso y de la sentencia intereses privados, ha de ser congruente con la pretensin y la resistencia formuladas. 3. Si las partes son las nicas que pueden iniciar el proceso, tambin pueden ponerle fin, disponiendo del inters cuya satisfaccin solicit. Por el contrario, el elemento condicionante del proceso penal es 10 que denominamos principio de necesidad, que es consecuencia de que no existe ni una relacin jurdica material penal, ni un derecho 4subjetivo a la imposicin de una pena por quienes ejercitan la accin penal. El ius puniendi pertenece exclusivamente a los tribunales, no estando atribuido a las partes, ni siquiera a la creada artificialmente como ministerio pblico. Desde la necesidad hay que deducir que 10 predominante en el proceso penal es el inters de la colectividad y, consiguientemente, que: 1. No existe aplicacin del derecho penal por rganos distintos de los tribunales ni fuera del proceso, de modo que los trminos delito, pena y proceso son correlativos y no existe uno sin los otros. 2. La existencia de un hecho aparentemente delictivo debe poner necesariamente en marcha el procedimiento preliminar y al final del mismo, si subsisten los indicios de haberse cometido un delito, debe formularse la acusacin y conforme al principio de legalidad, para 10 que precisamente se ha creado la figura del Ministerio Pblico. 3. Si los particulares no son titulares de relacin jurdica material penal alguna no pueden tener la disposicin en la aplicacin del proceso penal, lo que supone que no puede abandonarse en sus manos ni la incoacin ni la terminacin del proceso. 4. Convertido el Ministerio Pblico en parte, el mismo no tiene atribuido el ius puniendi, de modo que tampoco l es titular de una inexistente relacin jurdica material penal, estando obligado a ejercitar la accin penal cuando concurran los presupuestos previstos en la ley, y no puede abandonarla sino cuando concurran los presupuestos previstos en la ley para ello. Lo q.ue estamos diciendo, en conclusin, es que la conformacin del enjuiciamiento penal como un verdadero proceso, no puede significar que ste se sujete a los principios de oportunidad y disposi-
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tivo. Es, sin duda, un proceso, pero sus principios configuradores tienen que ser distintos de los del civil. Veamos a continuacin uno de esos principios esenciales, el referido a la imparcialidad del juez y que se conoce como principio acusatorio, bien entendido que el mismo afecta al verdadero proceso que es el enjuiciamiento, no al procedimiento preliminar, que no es objeto de atencin en esta ponencia. Atendidas las implicaciones que vienen hacindose entre los principios acusatorio y de contradiccin aludiremos tambin a ste ltimo, si bien slo en lo imprescindible para completar la visin del primero. V.
LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR Y EL PRINCIPIO ACUSATORIO
La garanta procesal en la aplicacin del derecho penal, el que ste se acta precisamente por medio del proceso, no da respuesta a algunas cuestiones que se presentan inmediatamente despus en el desarrollo lgico de lo que venimos exponiendo. Esa garanta dice que el proceso debe iniciarse necesariamente, pero no dice cmo ni quin va a determinar el hecho que se imputa y la persona del imputado. A esas cuestiones atiende el principio acusatorio y lo hace desde el fundamento de la imparcialidad del juez. A pesar de todas las especialidades que puedan concurrir en el proceso penal, lo que no puede ser diferente es la existencia de un tercero imparcial que est colocado supra partes. Hoy est fuera de discusin que el principio acusatorio tiene que suponer que no pueden ejercerse por un mismo rgano las funciones de investigacin, en el procedimiento prelimiar, y de enjuiciamiento, en el juicio, por cuanto ello supondra el riesgo de que la decisin se pronunciara por un juzgador carente de imparcialidad. En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 26 de octubre de 1984, en el "caso De Cubber", entendi que la actuacin como juez en el tribunal sentenciador de quien haba sido juez instructor de la causa, supona la infraccin del derecho a un juez imparcial, y el Tribunal constitucional espaol, en la sentencia 145/1988, de 12 de julio, declar que
la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en el nimo del instructor, incluso a pesar de sus mejo-
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res deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso aunque ello no SUceda, es difcil evitar la impresin de que el juez no acomete la funcin de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible. En ese mismo orden de cosas, y con referencia ya al juicio, la exigencia de imparcialidad ha de llevar a que no sea el juzgador el Que asuma el ejercicio y concrecin de la acusacin; o, dicho de otro modo: la existencia de la acusacin y el contenido de la misma no pueden provenir ni ser fijadas por el mismo rgano que despus ser el juzgador. Y la razn de ello sigue siendo la misma: garantizar la imparcialidad de quien tiene que dictar la sentencia. As planteadas las cosas el principio acusatorio se resuelve en tres consecuencias trascendentes:
A. N o puede haber proceso si no hay acusacin y sta ser formulada
por persona ajena al tribunal sentenciador Aunque pudiera parecer que se trata de algo obvio no 10 es tanto pues esta consecuencia ha llevado, para mantener la imparcialidad del juzgador, a que el Estado se desdoble en el proceso penal y, por un lado, acte como requirente (estableciendo toda una organizacin para ello, la del Ministerio Pblico) y, por otro, como decisor (tambin con su organizacin propia, la de los tribunales). Ahora bien, el riesgo consiste aqu en confundir dos cosas muy distintas; la consecuencia que estamos enunciando es la de que no puede haber proceso sin acusacin, que no es lo mismo que decir que no puede haber condena sin acusacin. El principio acusatorio significa slo que no hay proceso sin acusacin, pero no puede extenderse hasta que comprenda el que no hay condena sin acusacin. Si recordamos lo dicho antes sobre la inexistencia de un derecho de los acusadores a la condena de los acusados y atendemos a lo que diremos despus sobre la falta en el proceso penal de verdadera pretensin, habr que concluir que el principio acusatorio supone nicamente que el proceso slo podr iniciarse si hay acusacin, porque ello es garanta de la imparcialidad de quien ha de juzgar. Una vez que el proceso se haya realizado pueden ocurrir dos cosas: 1. Bien que la ley ordene expresamente que "no podr desistirse de la accin pblica despus de la apertura del procedimiento prin-
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cipal", que es lo que dice el pargrafo 156 de la Strafprozessordnung alemana. 2. Bien que la peticin de absolucin hecha por el Ministerio Fiscal, o la retirada de la acusacin, sean irrelevantes para el tribunal, el cual podr dictar sentencia condenatoria, como dispone correctamente el Cdigo de Crdoba (Argentina). El enjuiciamiento penal se ha convertido en un proceso con los tres protagonistas clsicos, pero ello no puede significar que quede asimilado al proceso civil. Si llegara a decirse que en todos los delitos el mantenimiento de la acusacin es presupuesto de la condena sera porque, de alguna manera, se estara concediendo al acusador el derecho subjetivo a la imposicin de la pena. La existencia de un proceso sin acusacin formulada por persona ajena al rgano jurisdiccional convertira a ste en acusador, con el riesgo evidente que ello significa para su imparcialidad, pero la posibilidad de condenar aun en el caso de que, realizado el proceso, el acusador retire la acusacin, no supone peligro alguno para la imparcialidad pues el proceso ya est hecho. B. No puede condenarse ni por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada El concepto clave a determinar aqu es el relativo al objeto del proceso. Si en el proceso civil el objeto puede referirse a la pretensin, no puede decirse lo mismo para el proceso penal. En efecto, la pretensin se compone de una serie de elementos indentificadores que son: . 1. Los sujetos, tanto el activo como el pasivo, es decir, tanto el actor, que es quien formula la pretensin, como el demandado, que es frente a quien se formula. 2. La peticin, en la que hay que distinguir un doble componente, relativo uno al objeto inmediato, que es la solicitud de una cierta actun:cin juri~diccional que atiende a la clase de tutela judicial (merl:'. declaracin, constitcin y condena), y otro al objeto mediato, que es un bien de la vida en el sentido ms amplio, respecto del cual" el actor afirma que tiene derecho subjetivo. 3. La causa de pedir, que son hechos histricos, no argumentaciones ni calificaciones juridicas. Todos estos elementos identificadores no pueden referirse al proceso penal y, por tanto, en ste no hay pretensin.
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a) Para la determinacin del objeto del proceso penal es indiferente quien sea el acusador, importando slo la persona del acusado. Si el acusador es el Ministerio Pblico, donde tenga el monopolio de la accin penal, o bien un particular, como en Espaa donde la accin penal es popular, ello es indiferente para determinar el objeto del proceso, y lo es porque sea quien fuere el acusador no puede alegar un derecho subjetivo penal, no puede afirmar ser el titular de una relacin jurdico material penal, no tiene un inters propio protegido por la ley en la imposicin de una pena concreta. El acusador tendr derecho a acusar si es un particular, o tendr el deber de hacerlo si es el Ministerio Pblico, pero en ningn caso se podr atribuir el derecho a penar. Desde el punto de vista del acusado las cosas son muy distintas. La determinacin de quin sea ste s ha de integrar la individualizacin del objeto del proceso, y por ello no podr quedar dentro de las funciones del juzgador; el tribunal slo podr realizar el proceso contra quien resulte acusado, y en ello va comprometida su imparcialidad. Si el juzgador pudiera modificar el elemento subjetivo estara, en realidad, acusando, 10 que es contrario al principio acusatorio. Pero advirtase esta matizacin. Si durante el juicio el Ministerio Pblico, y a la vista del resultado de la prueba, considerara que la acusacin debera haberla formulado tambin contra otras personas, y as lo hiciera expresamente en sus "calificaciones definitivas" (Espaa), en la modifica della imputazione (Italia), en la "ampliacin de la acusacin" (Alemania), ello comportara la existencia de acusacin por persona ajena al tribunal, con lo que la imparcialidad y el principio acusatorio quedaran satisfechos. Ahora bien, si esa ampliacin subjetiva est prohibida en todos los ordenamientos, su causa debe buscarse en el principio de contradiccin, no en el acusatorio. b) Respecto de la peticin conviene tener en cuenta que: 1. No cabe en el proceso penal ms clase de tutela judicial que la de condena. El juicio declarativo penal es siempre de condena, no existiendo ni declaracin pura, ni creacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas penales. El acusador, sea quien fuere, no tiene la posibilidad de decidir libremente entre clases de tutela; slo existe una y su peticin ha de referirse a ella, por 10 que en realidad la peticin en este sentido es intil.
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2. La peticin que se refiere a la pena tampoco sirve para delimitar el objeto del proceso, tanto que puede calificarse asimismo de innecesaria. El fundamento de esta afirmacin se encuentra en algo que vengo repitiendo. Por un lado el acusador no tiene disposicin alguna sobre el tema, no puede con autonoma de la voluntad solicitar la pena que considere oportuna, sino que est sometido a la legalidad, y a 10 mismo est sujeto el juzgador. Por otro, nada tiene que ver con la imparcialidad el que el juez, despus de la realizacin del proceso, no quede vinculado por la peticin concreta del acusador. Una vez ms si llegara a establecerse legalmente que la peticin acusadora vincula al juzgador respecto de la pena, se estara, no acentuando el principio acusatorio, sino reconociendo a los acusadores la disponibilidad sobre el derecho penal; esto es, no estaramos en el terreno del principio acusatorio, sino ante algo mucho ms grave, ante la concesin al acusador de un derecho subjetivo penal. c) La causa de pedir es el hecho que ha sido imputado al acusado, y aqul s determina el objeto del proceso y guarda relacin con el principio acusatorio. No es este el momento para entrar en el desarrollo de las teoras naturalista y normativa sobre la identificacin del hecho, sino que lo que importa es simplemente resaltar que el objeto de la acusacin no puede quedar en manos del tribunal, pues ello s afectara a su imparcialidad. Por lo mismo la calificacin jurdica del hecho, incluso respecto de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, no puede servir para determinar el objeto del proceso y no vincula al juzgador. ste no slo es que deba atender a la regla iura novit curia, que es comn a todos los procesos, sino que no cabe relacionar con ella una hipottica merma de la imparcialidad. En conclusin, el principio acusatorio nicamente puede alegarse como determinante del contenido de la acusacin, y sta slo puede referirse a la persona imputada y al hecho criminal. Con este contenido el principio acusatorio supone que el juzgador queda vinculado a la acusacin, no pudiendo condenar ni a persona distinta de la acusada ni por hechos distintos a los acusados. En todo 10 dems de que hemos hecho mencin no cabe alegar este principio. Desde otra perspectiva es posible que se contengan exigencias complementarias; especialmente desde l principio de contradiccin cabe que se concluya que el juzgador no puede cambiar la calificacin jurdica, por ejemplo, sin ofrecer antes a las partes la posibilidad
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de debatir la nueva calificacin, pero ello nos lleva ya a un campo distinto, no relacionado con la imparcialidad, sino con la contradiccin. C. No pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad El principio acusatorio se refiere exclusivamente a qwen ImCla el proceso y a quin fija su objeto, pero cabe dar un paso ms y referirse a quin debe aportar al proceso los hechos y las pruebas de los mismos, con lo que estamos planteando quin debe asumir las facultades materiales de direccin del proceso, tema que se contesta tambin con una alternativa de reglas conformadoras; segn la de la aportacin de parte son stas las que asumirn la direccin, mientras que segn la regla de la investigacin oficial la direccin corresponde al juzgador. Estamos, pues, ante reglas distintas del principio acusatorio, que aqu han de interesamos en cuanto pueden significar un riesgo para la imparcialidad del juzgador. Como hemos adelantado la direccin material del proceso se refiere a dos aspectos distintos pero complementarios: a) El primero de ellos atiende a la aportacin de hechos al proceso y est ya resuelto en lo que antes hemos dicho. Si por el principio acusatorio corresponde a persona ajena al juzgador el determinar el objeto del proceso en un elemento de los hechos acusados, hay que llegar a la conclusin de que la aportacin de los hechos no pueden corresponder al juez. El rgano jurisdiccional que ha de dictar la sentencia no puede convertirse en investigador, en el sentido de que no podr salir a buscar hechos distintos de los que son objeto de la acusacin, pues ello comportara que estara convirtindose en acusador. Hay que tener en cuenta que esta no posibilidad de investigar tiene fundamentos distintos segn la clase de proceso. En el civil el monopolio de las partes en la aportacin de los hechos responde a dos fundamentos: unos hechos (los constitutivos y los excluyentes) son manifestacin del principio dispositivo, en cuanto conforman la pretensin o la excluyen, y los otros (impeditivos y extintivos) son consecuencia del principio de aportacin de parte, el cual s est relacionado con la imparcialidad del juzgador. Por el contrario, la prohibicin de que el juzgador penal se convierta en investigador
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no tiene relacin con el principio dispositivo, sino que en su totalidad atiende a la imparcialidad. b) El segundo de ellos se refiere a la prueba de los hechos aportados por el acusador, y el reconocimiento al juzgador de facultades para contribuir con las partes a la comprobacin de la verdad de esos hechos no atenta, en principio, a su imparcialidad. Antes de seguir convendra decir cual es la solucin en algunos pases europeos: 1. En Alemania el pargrafo 244, ap. 2 de la StPO dice que "el tribunal extender de oficio, con el fin de indagar la verdad, la prctica de la prueba a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia para la resolucin". 2. En Portugal el artculo 340.1 del nuevo Cdigo de proceso penal de 1987 dispone que "el tribunal ordena, de oficio o a peticin de parte, la prctica de todos los medios de prueba cuyo conocimiento estime necesario para descubrir la verdad y bien decidir la causa". 3. En el Codice di procedura penale italiano de 1988 el Ministerio Pblico y las partes proponen los medios de prueba (artculo 493), pero terminada la prctica de los mismos el juzgador puede, si lo considera absolutamente necesario, ordenar de oficio la prctica de nuevos medios (artculo 507). 4. En el derecho espaol, incluso en el ms reciente proceso abreviado regulado en 1988, el juzgador puede disponer de oficio la prctica de cualquier medio de prueba (artculos 729 y 780.1 de la Ley de enjuicimiento criminal). Resulta as que en los derechos europeos se ha comprendido que las facultades atribuidas al juzgador en orden a la prueba no afectan a su imparcialidad. En efecto, una cosa es que el juez pueda determinar el contenido fctico de la acusacin, introduciendo hechos que se imputen al acusado, lo que s afectara a su imparcialidad, y otra cosa muy distinta es que, siempre respecto de los hechos acotados por los acusadores, pueda colaborar para determinar la existencia o inexistencia de los mismos. El nic~ extremo dudoso sera el relativo a cmo puede haber llegado al conocimiento del juzgador la noticia de la fuente de prueba, pero esto es tema distinto. Si en cualquier proceso el juez pudiera utilizar sus conocimientos privados de las fuentes de prueba, para introducirlas en el proceso a travs de los medios de prueba, estaramos ante la utilizacin de la ciencia privada, y con ella ante la prdida de la imparcialidad.
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Ahora bien, si al juez se le atribuye la facultad de utilizar las fuentes de prueba que se derivan de la actividad realizada en el proceso, no cabe ya hablar de riesgo para la imparcialidad. Una cosa es convertir al juez en un inquisidor o, si se prefiere, en un investigador de hechos, y otra muy distinta reconocerle la posibilidad de participar en la prueba de los hechos aducidos por las partes, utilizando para ello las fuentes de prueba que se derivan de la propia actividad procesal. Advirtase, por ltimo, que el procesalista se encuentra ante una situacin muy prxima a la de tener doble personalidad. Por un lado se viene sosteniendo que deben aumentarse los poderes del juez civil, terminando con el juez espectador, hasta reconocer la posibilidad de que ordene pruebas de oficio, y, al mismo tiempo y por otro lado, se dice que hay que limitar los poderes del juez penal, hasta el extremo de que no puedan ordenar pruebas de oficio, con lo que se le convierte en un juez pasivo. Estamos incurriendo en el absurdo de afirmar y negar una misma cosa, con lo que podemos estar muy prximos a la esquizofrenia. VI.
LA POSICIN DE LAS PARTES Y EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN
El fundamento del principio acusatorio es la imparcialidad del juzgador, en cuanto requisito determinante de la misma existencia del proceso, y su conteido se refiere a quin inicia el proceso y a cmo se determinan los hechos acusados y el acusado mismo. Sin embargo, existe una tendencia a ampliar ese contenido, incluyendo en l otros aspectos de la conformacin del proceso, con los que en trminos de tcnica procesal estricta no deberan confundirse. Caso paradigmtico de esta confusin la representa de Tribunal Constitucional espaol que en su sentencia 53/1987, de 7 de mayo, deca: El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestacin o rechazo de la acusacin. Provoca en el proceso penal la contradiccin, o sea, el enfrentamiento dialctico entre las partes y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el juez los propios, el indicar los elementos fcticos y jurdicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso.
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No cabe desconocer que los distintos principios y reglas que conforman el proceso estn relacionados entre s, pero lo que el Tribunal Constitucional espaol viene haciendo es confundirlos. Si el principio acusatorio atiende a la situacin de imparcialidad del juzgadOl", el de contradiccin se refiere a las partes y es algo tan viejo como lo que est implcito en el brocardo "nadie puede ser condenado sin ser odo", lo que se resuelve bsicamente en un derech~ fundamental de todas las partes, de acusadores y de acusados, que atiende a: l. La necesidad de ser odo, que en el proceso penal no puede calificarse de derecho renunciable. Si para el Ministerio Pblico el ejercicio de la accin penal es un deber, una vez que se produce su ejercicio la necesidad de que se le oiga es un derecho irrenunciable, y para el juzgador la presencia del acusado en el juicio se resuelve tambin en un deber, no pudiendo admitir que el acusado renuncie a su derecho fundamental. Desde esta perspectiva es muy difcil admitir la realizacin de un juicio en ausencia del acusado. 2. La necesidad de que todas las partes conozcan todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolucin judicial, y tambin la posibilidad real de alegar y argumentar en torno a unos y otros. Esto adquiere especial importancia prctica con relacin a la no vinculacindel juez a las calificaciones jurdicas de las partes y a la pena a imponer. Hemos dicho antes que la ampliacin por el Ministerio Pblico de la acusacin a otras personas despus de iniciado el juicio est prohibida, pero ello se produce no en atencin al principio acusatorio, sino al de contradiccin, por cuanto esas otras personas podran ser condenadas sin ser odas. En otro orden de cosas la calificacin jurdica de los hechos imputados, es decir, el tipo concreto del Cdigo penal, la concurrencia de circunstancias eximientes, atenuantes o agravantes y la pena solicitada, no sirven para determinar el objeto del proceso y no vinculan al juez, al cual el principio acusatorio no le impide calificar de modo distinto al efectuado por el acusador y el acusado los hechos, estimar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad aunque las partes no se hayan referido a ellas e imponer la pena Que estime adecuada conforme al derecho objetivo, sea superior o -inferior a la pedida por las partes. La no vinculacin judicial a los extremos dichos no puede suponer que el juez ejercite sus facultades sin haber concedido previa-
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mente a las partes la posibilidad real de debatir la "tercera opinin" del tribunal, pues ello sera contrario al principio de contradiccin, al derecho fundamental de las partes a ser odas sobre todas las circunstancias que puedan afectar al contenido de la sentencia y en su ms amplio sentido. Por ello la ley procesal penal tiene que prever la posibilidad de que el juzgador plantee a las partes nuevas cuestiones, no suscitadas por ellas. Carece de sentido jurdico decir que la acentuacin del principio acusatorio supone aumentar la contradiccin, y no 10 tiene porque en el proceso, sea penal o no, la contradiccin tiene que ser plena, tanto que sin ella no hay verdadero proceso. Cuando de la regulacin legal de un proceso quepa decir que es posible aumentar la contradiccin, es porque esa regulacin no responde a un principio connatural a la misma existencia del proceso, porque en aquella se est limitando uno de los derechos de las partes, derecho que tiene tal importancia que las constituciones suelen elevarlo al rango de fundamental. En conclusin y para acabar, la garanta procesal de la aplicacin del derecho penal exige la regulacin de un verdadero proceso, pero no tiene ,!ue significar su equiparacin al proceso civil. Los puntos de partida entre uno y otro son tan distintos que la equiparacin entre ellos significara desconocer que no es lo mismo el derecho penal que el derecho privado. Este-desconocimiento suele estar en la base de algunas modernas regulaciones del proceso penal favorecedoras de la oportunidad en la acusacin por el Ministerio Pblico () de la conformidad del acusado como medio para terminar con el proceso, por poner simplemente unos ejemplos. No es ste, obviamente; ni el momento ni la ocasin para continuar con estos temas ~ue exceden, y mucho, de esta ponencia, pero sobre ello s debe quedar esbozada nuestra opinin.
EL DEBIDO PROCESO
AdDlfD ALVARADO VELLOSO
SUMARIO:
1. El fenmeno jurdico y su definicin negativa; II. Aproximacin a una definicin positiva; III. El concepto de proceso; IV. Los sistemas procesales; V. Los principios procesales; VI. Las reglas tcnicas procesales; VII. La definicin de "debido proceso".
I.
EL FENMENO JURDICO Y SU DEFINICIN NEGATIVA
La idea de debido proceso muestra un fenmeno jurdico de la mayDr importancia, del cual hablan todos lDS autores y que, sin embargo, an no ha podido ser definido con precisin absoluta, de modD tal que su sola mencin muestre inconfundiblemente su contenido por ser irrepetible en el mundo del derecho. La adjetivacin debido aparece histricamente contenida en norma de rango cDnstituciDnal en la 4a. enmienda de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica que, al establecer los derechos de todo ciudadano en las causas penales, dice en su parte pertinente que no podr "someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; tampoco podr Dbligrsele a testificar cDntra s mismo en una causa penal, nO' se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial". Este mandato figura nuevamente en el texto de la 14a. enmienda (ahora CDmo restriccin al poder de los Estados), donde se utilizan palabras diferentes: " ... ningn EstadD podr tampoco privar a persona alguna de la libertad, o la propiedad, sin el debido procedimiento jurdico". El ejemplo de estos textos fue prontamente seguido en todo el curso del mDvimiento constitucionalista que se desarroll vertiginosamente en las Amricas: durante el siglo pasado se consagrarDn
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cartas polticas que otorgaron como mxima garanta judicial la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio. y esta tesitura normativa contina hasta el presente: todas las constituciones que rigen desde el ro Grande hasta la Tierra del Fuego contienen el derecho aludido, utilizando al efecto casi las mismas palabras. Para poder explicar su contenido, constitucionalistas de todas las pocas comenzaron a hablar del debido proceso, trasladando a nuestra lengua tcnica el concepto contenido en la mxima norma norteamericana, aunque -ntese bien- ningn texto consagra esa misma y exacta frmula. De all que eximio constitucionalista argentino la haya tipificado como una garanta innominada, afirmando al mismo tiempo que es el nico derecho constitucional que no ha podido ser definido positivamente en todo el curso de la historia jurdica del pas. Esa afirmacin se refleja fielmente en la jurisprudencia de nues-
tros ms altos tribunales que, para moldear una causal de arbitrariedad respecto de un pronunciamiento judicial, ha dicho hasta el cansancio que no es debido proceso aquel en el cual no se escuch a una de las partes o se le priv de ejercitar un medio de defensa o uno de prueba o del derecho de alegar o cuya sentencia no result congruente con el litigio, etctera. En otras palabras: se han dado siempre definiciones negativas que, a 10 sumo, pueden llegar a mostrar parcialmente el fenmeno que nos interesa, pero nunca en su totalidad. Todo ello nos ha llevado de la mano al manejo de graves imprecisiones conceptuales que, como tales, permiten luego sostener las interpretaciones ms encontradas. Una idea clara de lo que sucede respecto de la imprecisin apuntada puede encontrarse en frase de distinguido magistrado que afirmaba aos atrs: A diferencia de algunas reglas jurdicas, el debido proceso no es una concepcin tcnica con un contenido fijo, sin relacin al tiempo, al lugar y a las circunstancias imperantes, pues la nocin de debido proceso no puedeaprisionarse dentro de los lmites traicioneros de cualquier frmula. Al representar una profunda actitud de justicia entre hombre y hombre y, ms particularmente, entre hombre y gobierno, el debido proceso est constituido de razn, del curso pasado de las decisiones y de la profunda confianza en la fuerza de la fe democrtica que profesamos.
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Pues bien: retricamente, la frase es bellsima. Tcnicamente, no slo dice nada sino que constituye la negacin misma del proceso y de la ciencia procesal. La actitud no es aislada: prestigiosa doctrina de este siglo ha definido al proceso como drama o como misterio o como algo que se sabe dnde est pero no qu es.
Ir.
APROXIMACIN A UNA DEFINICIN POSITIVA
Si algn autor intentare hoy pasar a afirmativas las definiciones negativas utilizadas jurisprudencialmente, no tendra ms remedio que armar el respectivo concepto con base en un mnimo inventario de las frases hechas acuadas por los ms altos tribunales y que permiten que cada una de las causales de arbitrariedad opere como una suerte de verdadero estndar jurdico (el derecho a la jurisdiccin, el exceso ritual manifiesto, la cuestin institucional suficiente, etctera, que la mayora de las veces sirven para abrir la competencia de alzada cuando sta es legalmente infranqueable; o a la inversa, la presentacin oportuna de la cuestin constitucional, su manteniIniento en todas las instancias del pleito, la autosuficiencia del escrito recursivo, etctera, que la mayora de las veces sirven para cerrar la competencia de alzada cuando sta es legalmente franqueable). Por supuesto, no estoy tratando de demeritar el notable y profundo sentido de justicia que lleva a un mximo tribunal hacia una actuacin equitativa en cada caso justiciable; simplemente quiero demostrar la base desde la cual puede partir cualquiera definicin que hoy se intente dar. En esta tesitura, se podra decir que el debido proceso supone el pleno derecho a la jurisdiccin que, como tal, es imprescriptible, irrenunciable y no afectable por las causas extintivas de las obligaciones ni por sentencia; que tal derecho implica el libre acceso al tribunal, la posibilidad plena de audiencia, la determinacin previa del lugar del juicio, el derecho del reo de explicarse en su propia lengua, la obtencin de un procedimiento pblico, eficaz, sin dilaciones y adecuado a la naturaleza del caso justiciable, la seguridad de contar con asistencia letrada eficiente desde el momento mismo de la imputacin, la plena posibilidad de probar con la utilizacin de todos los medios legales procedentes y pertinentes.
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Pero hay algo ms: supone tambin que la sentencia sea dictada por un juez objetivo, en forma completa (referida a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable), legtima (basada en pruebas vlidas y sin omisin de las esenciales), lgica (adecuada a las reglas del pensamiento lgico y a la experiencia comn), motivada (debe ser una derivacin razonada del derecho vigente con relacin a la pretensin esgrimida y en funcin de los hechos probados en el proceso) y congruente (debe versar exclusivamente acerca de lo pretendido y resistido por las partes). Esta ltima referencia a la sentencia es de la mayor importancia, pues cuando en un caso concreto no se cumplen sus cualidades esenciales, aqulla es tachada de arbitrariedad, concepto jurisprudencial cuyos parmetros generadores constituyen tambin otras tantas frases hechas inteligentemente acuadas por la jurisprudencia (y as, una sentencia es arbitraria cuando no decide acerca de cuestiones oportunamente planteadas por las partes, o decide acerca de cuestiones no planteadas, o contradice constancias del proceso, o incurre en autocontradiccin, o pretende dejar sin efecto decisiones anteriores firmes, o el juez se arroga en ella el papel de legislador, o prescinde del texto legal sin dar razn plausible alguna, o aplica normas derogadas o an no vigentes, o da como fundamentos pautas de excesiva latitud, o sustenta el fallo en afirmaciones dogmticas o en fundamentos que slo tienen la apariencia de tal, etctera). Como se ve, se trata de una simple enunciacin ms o menos detallada de vicios contenidos en las actividades de procesar y de sentenciar que, adems, son aglutinados en una misma idea no obstante que ostentan obvias y profundas diferencias lgicas y materiales. Por mi parte, creo que la solucin del problema de definir el concepto de debido proceso debe pasar por la presentacin inconfundible de la idea que lleva nsita el sustantivo (proceso) y no el adjetivo (debido). De lograr su obtencin, se convertir en estril todo el inventario que he hecho precedentemente.
III. EL
CONCEPTO DE PROCESO
La palabra proceso es una de las ms multvocas y, por tanto, equvocas de las que se usan en el lenguaje tcnico jurdico (con ella se menciona a una particular relacin de derecho pblico -relacin procesal-, a un procedimiento determinado -proceso de
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divorcio--, a un tipo procedimental -proceso ejecutivo--, a procedimientos que no son procesos -actos de jurisdiccin vol unta.. da-, a un expediente o dossier, etctera). El problema no es. nO'vedO'so ni unitariO': la palabra tcnica accin tiene por lo menos cuatro acepciones: 1. es el legtimo derecho que respalda a la pretensin del actor (concepto tpicamente civilista, de donde se extrae la existencia de una "accin" de deslinde, de una "accin" de nulidad, de una "accin" de reduccin, etctera); 2. es el ttulo de crdito representativo de cada una de las partes en que se divide el capital de ciertas sociedades (concepto propio del derecho comercial); 3. es el elemento fsico de ejecucin material y externa del delito (concepto propio del derecho penal); 4. es el medio de pedir judicialmente 10 que es. nuestro o se nos debe (concepto propio del antiguo pensamiento procesal). Para mayor complejidad del problema, tambin se utiliza a la palabra accin como sinnimo de pretensin, de derecho, de demanda y de facultad. Adems, usualmente se le califica de acuerdo con el derecho; accin cambiaria, accin penal, accin civil en caso de delito, etctera. Otro tanto ocurre con el vocablo jurisdiccin, que se emplea corrientemente para: 1. indicar el mbito territorial en el cual el Estado ejerce su soberana; 2. sealar el territorio en el cual cumple sus funciO'nes un juez; 3. mostrar el conjunto de prerrogativas de un rgano del poder pblico; 4. evidenciar la aptitud que tiene un juez para entender en una determinada categora de pretensiones; 5. tipificar la esencia de la funcin de juzgar. y no se detiene all el fenmeno descrito: tambin ocurre con las palabras abandono, apremio, absolucin, carga, competencia, prueba, etctera. Como se puede apreciar, todo 10 contrario de un lenguaje cientfico: aqu, 10 multI"voco conduce al equvoco. De ah que muchos dilogos entre juristas no sean otra cosa que conversaciones entre sordos. Por todo ello es que creo que, en orden a hacer ciencia procesal y no simple exges.is procedimental, es absolutamente necesario brindar un concepto claro, unvoco e inequvoco de la institucin proceso. Si se acepta que el derecho procesal cientfico halla su exclusivo punto de partida en el concepto inconfundible y elemental de la accin procesal caracterizada como una instancia de necesaria bilateralidad, ser sencillo aceptar tambin que el proceso, como medio
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pacfico de debate dialctico que tiene como razn de ser la total erradicacin del uso de la fuerza ilegtima en una sociedad que intenta una convivencia armoniosa, no es otra cosa que una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad. Sin necesidad de agotar ahora la explicacin de tal concepto, que bien analizado dice todo, lo que importa aqu es destacar algo que surge obvio de su contenido: el proceso, como medio de discusin que es, debe desarrollarse entre dos partes situadas en posiciones antagnicas y ante un tercero que acta en carcter de autoridad (legal o convencional). Cualquier cosa que se le parezca pero que no reproduzca exactamente tal afirmacin, ser un simple procedimiento pero no un proceso. y es que el concepto de procedimiento es puramente jurdico y comn a todas las instancias que pueden ejercitarse ante cualquier funcionario (administrativo o judicial) y siempre constituye una serie de actos predetenninados por el legislador y que sirven como modelo patrn para que sean reproducidos invariablemente por los interesados. El concepto de proceso, en cambio, excede el campo de lo jurdico: es lgico, ya que por su va se trata de bilateralizar la unilateralidad del procedimiento. De ah que quepa hablar de procedimiento como gnero y del proceso como su especie: se trata siempre de un procedimiento seguido por dos sujetof- necesariamente antagnicos ante un tercero. Lo que muestra tal concepto, entonces, es la existencia de un fenmeno que no se repite en todo el campo del Derecho: supone lgica y esencialmente la presencia contempornea de tres sujetos determinados. Insisto en que no ocurre otra cosa igual en todo el orden jurdico. Advirtase que la tarea de legislar supone la actividad de un sujeto determinado (el legislador) y la generalidad abstracta de sujetos indetenninados que, cada uno individual y eventualmente, encuadrar o no en la norma que se emita. Represe tambin en que la tarea de administrar supone la actividad de un sujeto determinado (el administrador) y de otro sujeto tambin determinado o determinable (el administrado): en cada uno de ambos casos existen claramente dos sujetos o grupos de tales, indeterminados, determinados o determinables, pero solamente dos.
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Si el proceso es la nica figura jurdica que requiere para su existencia la contempornea presencia de tres sujetos determinados, no cabe analizar su naturaleza jurdica pues se trata de un concepto incomparable (igual que el concepto de acuerdo o de obligacin). Por tanto, el proceso es simplemente el proceso. Y punto. Siendo as, toda la institucin que se desarrolle a partir de su idea debe contar con principios propios, a raz de los cuales se podr ~fectuar su regulacin legal que, en orden a la esencia de la figura, lgicamente no puede ni debe ser contingente. Esta afirmacin lleva de la mano a la presentacin de otro problema cuya elucidacin es de la mayor importancia para desentraar la problemtica del tema. Si se lee atentamente cualquier obra general de derecho procesal se advertir que la doctrina casi universalmente aceptada analiza a los principios procesales como a las grandes directrices que expresa o implcitamente brinda el legislador para que el mtodo de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientacin filosfico-poltica de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar dados. Es en este tema donde se puede apreciar cabalmente y en toda su magnitud la pleha y permanente vigencia del principio metajurdico que se conoce con la denominacin de alternatividad: como el contenido de cada norma implica la solucin legal a un problema de convivencia, cada problema puede generar distintos interrogantes en orden a la bsqueda de respuestas que, naturalmente, tambin sern diferentes y, las ms de las veces, antagnicas. De ah que el legislador deba optar siempre por una de por lo menos dos soluciones (por ejemplo, una sociedad incipiente puede verse en la disyuntiva de legitimar o no a las uniones de parejas; si decide normar la primera hiptesis, debe optar entre regular la unin en forma horno o heterosexual; si opta por la ltima, debe elegir ahora una de tres posibles regulaciones: monogamia, poligamia o poliandria; en cualquier caso, debe optar luego entre aceptar o no la disolucin del vnculo matrimonial, etctera). Para normar el proceso como medio de debate, el legislador comn debe elegir entre algunas de las alternativas que se presentan como respuestas posibles para solucionar los interrogantes que se pueden formular al respecto: quin debe iniciar el proceso?, quin lo impulsar?, quin lo dirigir?, habr que imponer for-
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malidades para el debate?, en su caso, cmo se discutir?, quin y cmo 10 sentenciar? Insisto en que cada pregunta admite por lo menos dos respuestas. Y, naturalmente, el legislador optar por la que se halla acorde con la filosofa poltica que lo inspire. Tales respuestas son conocidas doctrinalmente con la denominacin de principios, entre los cuales cabe aceptar la posibilidad de vigencia de los siguientes: iniciativa, igualdad, disposicin, autoridad, legalidad, moralidad, bilateralidad, oralidad, inmediacin, publicidad, adquisicin, etctera. Los que he mencionado a guisa de ejemplo tienen su natural contrapartida: a la legalidad se le opone la libertad; a la oralidad, la escritura, a la inmediacin, la mediacin; etctera. Si se analiza ahora el contenido de cada uno de tales "principios" y se lo compara con los dems, se advertir que con la palabra "principios" se mencionan a las cosas ms diversas, algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras. Y esto no es bueno para la adecuada comprensin del tema y, sobre todo, para la del propio fenmeno procesal. Lo que corresponde hacer, entonces, es indagar la esencia misma de cada uno de estos llamados principios a fin de poder metodizarlos adecuadamente. y cuando ello ocurre se comprende que con tal palabra se mencionan indistintamente a tres cosas diferentes: sistemas, principios y reglas tcnicas de debate y de la actividad de sentenciar.
IV. Los
SISTEMAS PROCESALES
Un sistema es un conjunto de principios que deben armonizar entre s para que aqul pueda lograr la coherencia interna que es necesaria para la obtencin de eficiencia en su aplicacin a una finalidad dada. Los sistemas conocidos son dos, obviamente antagnicos: dispositivo e inquisitivo. El primero se forma con base en la armonizacin de algunos principios cuya plena y efectiva vigencia hace a la esencia misma del sistema: igualdad de las partes e imparcialidad del juzgador. De all se derivar la iniciativa y el impulso de los propios interesados. la delimitacin del tema a decidir, la congruencia de la resolucin.
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etctera, siendo siempre acompaados de ciertas reglas, necesarias para implementar materialmente la tarea de procesar: oralidad, inmediacin, etctera. El segundo parte de dos ideas bsicas que son filosficamente antagnicas con las del anterior: no existe igualdad entre las partes ni absoluta imparcialidad del juzgador. De all se derivar la iniciativa y el impulso a cargo de la autoridad, la posibilidad de una sentencia incongruente, la escritura, el secreto de la instruccin, etctera. Si se conoce cabalmente el origen y la finalidad del sistema inquisitivo y, en forma muy particular, su modo de operar durante ms de setecientos aos (la Inquisicin fue creada en 1184 y rigi plenamente como tal hasta 1869), no podr dejar de concluirse en que es esencialmente perverso y generador de las mayores monstruosidades que la mente humana haya podido concebir usando para ello el mximo de maldad. Pero se advertir tambin que disposicin e inquisicin son sistemas lgica, filosfica, poltica y moralmente incompatibles de incompatibilidad total. Por tanto, no es factible imaginar racional y lgicamente un sistema mixto al cual se lleg por varias razones: la secular tradicin del santo oficio y la abundante literatura jurdica que fundament y justific su actuacin, la plena vigencia del sistema inquisitivo en la poca en la cual empieza a aparecer la legislacin patria y la indudable fascinacin que el sistema provoca en regmenes totalitarios que, al normar para el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir al propio Estado como centro y eje de aqul. Sin embargo, la legislacin procedimental de todos los pases de Amrica del Sur -para hablar slo de esta parte del continenteostentan un carcter mixto: una normativa referida a lo penal fuertemente inquisitiva y una relativa a lo civil predominante dispositiva, pero con muchos caracteres propios del sistema inquisitivo. A riesgo de predicar en el vaco, mantengo la esperanza de ver alguna vez revertido este estado de cosas. Y ello por simples y obvias razones: los constituyentes de 1853 normaron en funcin de la dolorosa historia vivida en el pas tratando de evitar --desde la propia Constitucin- la reiteracin de los errores y de las aberraciones del pasado. Buena prueba de ello se encuentra en los artculos 29 y 95. Acorde con los textos constitucionales de la poca, la idea que tuvieron de la actividad de procesar no puede ser ms clara, ms
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pura ni concebirse ms liberal: adoptaron el juicio por jurados, acordaron la igualdad ante la ley, remarcaron la inviolabilidad de la defensa en juicio, establecieron el principio del juez natural y el del estado de inocencia, prohibieron la condena sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho motivante del proceso, etctera. Acorde con la letra expresa y dentro del espritu que exhibe la Constitucin, todo ello muestra que su meta era -y es- un proceso regulado con las modalidades ya explicadas y que remarcar seguidamente: un fenmeno jurdico que enlaza necesariamente a tres sujetos, dos de ellos ubicados en situacin de igualdad y otro en la de imparcialidad (lo cual no ocurre jams en el seno de la administracin y en el campo judicial slo cuando se adopta el sistema dispositivo o acusatorio). Pero esta afinnacin exige la explicacin del tema siguiente.
v. Los
PRINCIPIOS PROCESALES
Para desarraigar la confusin que existe entre sistemas, principios y reglas tcnicas, corresponde ahora establecer qu son los segundos. Una primera y simple conceptuacin del tema indica que se trata, simplemente, de puntos de partida. Pero as como nadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que lo haga tomar alguna direccin: hacia adelante, hacia arriba, etctera) ese punto de partida debe ser visto en funcin del destino que se intenta lograr (en el derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin). Si lo que se desea es regular el desarrollo de un medio pacfico de debate dialctico entre dos antagonistas (para descartar as el uso de la fuerza ilegtima de una sociedad dada) ante un tercero que heterocompondr el litigio, si es que no se disuelve por alguna de las vas posibles de autocomposicin, fonnular los principios necesarios para lograrlo implica tanto como trazar las lneas directrices fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mnimo de coherencia que supone todo sistema. As concebidos, los principios procesales -propiamente dichos, sin importar ahora las denominaciones confusas que he consignado precedentemente- no pueden ser ms de cinco: 1. la igualdad de las partes litigantes; 2. la imparcialidad del juzgador; 3. la transito-
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riedad de la serie consecuencia!; 4. la eficacia de esa misma serie; 5. la moralidad en el debate. 1. El principio de igualdad de las partes: esencialmente, todo proceso supone la presencia de dos sujetos (carcter dual del concepto de parte) que mantienen posiciones antagnicas respecto de una misma cuestin (pretensin y resistencia). Si la razn de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegtima de una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea lgica de proceso que el debate se efecte en pie de perfecta igualdad. Tan importante es esto que todas las constituciones del mundo consagran de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley, prohibiendo contemporneamente algunas situaciones que implican clara desigualdad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, ttulos de nobleza, fueros personales, etctera, y admitiendo otras que permiten paliar la desigualdad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen de los medios econmicos suficientes para ello, etctera. En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagnicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situacin de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes. 2. El principio de imparcialidad del juzgador: de tanta importancia como el anterior es ste, que indica que el tercero que acta en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar ese carcter; para ello, no ha de estar colocado en la posicin de parte (impartialidad) ya que nadie pu,ede ser actor ,o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo inters subjetivo en la solucin del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinacin jerrquica respecto de las dos partes (independencia). 3. El principio de transitoriedad del proceso: nadie puede dudar que el proceso es un remedio para solucionar los conflictos que ponen en peligro la convivencia armnica de quienes integran una sociedad dada. Pero ello no significa que constituya un bien en s mismo: cuando alguien est afiebrado se sabe que la temperatura bajar ingiriendo aspirina en la dosis necesaria que, de ser excedida, puede ocasionar nueva enfermedad. Lo mismo sucede con el proceso: su duracin como medio de debate debe estar adecuadamente equilibrada para lograr que acte
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como remedio sin ocasionar nuevo conflicto. De ah que todo proceso deba ser necesariamente transitorio, significando ello que alguna vez ha de terminar sin posibilidad de reabrir la discusin. La serie procedimental puede ser ms o menos dilatada en el tiempo; pueden sucederse varios grados de conocimiento. Pero es imprescindible que en algn momento se le ponga punto final que sea definitivo para todos: partes y juzgador. y esta es una directiva fundamental del sistema que se instrumenta con base en estos principios: toda normativa procedimental debe estar regulada en orden a lograr -y 10 antes posible- la terminacin del proceso, al efecto de lograr el aquietamiento de las pasiones enardecidas. 4. El principio de eficacia de la serie procedimental: para que el proceso pueda funcionar como adecuado medio de debate es imprescindible que la serie consecuencia! que 10 instrumenta sea apta para que en ella se desarrolle armnicamente el dilogo querido por el legislador. Para que una serie procedimental sea eficaz a este efecto debe estar constituida por los pasos elementales que han sido aceptados como tales en todo tiempo y lugar: afirmacin, negacin, confirmacin y evaluacin. 5. El principio de moralidad procesal: si la razn de ser del proceso es erradicar toda suerte de fuerza ilegtima de una sociedad, no puede siquiera concebirse que el legislador norme un medio de debate en el que pueda ser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa artera o traicin. De ah que la regla moral deba presidir el desarrollo del proceso, al igual que debe hacerlo en todos los dems actos de la vida jurdica. Hasta aqu la enunciacin de los principios procesales, que se caracterizan por instrumentar directivas que siempre son unitarias (en tanto no admiten la existencia de otras que sean antagnicas), 10 cual los diferencia de las reglas que expondr seguidamente y que siempre se presentan binarias. La importancia de esta concepcin radica en la circunstancia de que un proceso slo es tal cuando se desarrolla conforme a la totalidad de los principios enunciados. Insisto en ello: si las partes no actan en pie de igualdad, si el juzgador no es imparcial, si la actividad de procesar no tiene un punto final predeterminado, si la serie adoptada para su desarrollo no es eficaz para efectuar el debate o, finalmente, si la discusin se
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realiza al margen de la regla moral, se estar ante un simple procedimiento y nunca ante un proceso. Ello significa que, no obstante tener la denominacin de tal, su resultado no podr ganar jams los efectos propios del caso juzgado. Despus de muchos aos de importante tarea doctrinal en tal sentido, ya hace tiempo que la Corte nacional ha llegado a esta conclusin al anular una sentencia ejecutoriada -imposible de pensar hasta ese entonces- por haber sido emitida en una parodia de proceso (que no respet en el caso los dos primeros principios antes enunciados). VI.
LAS REGLAS TCNICAS PROCESALES
En forma paralela a los principios enunciados precedentemente, existen otras lneas directrices que se presentan siempre e invariablemente en forma binaria o como pares antinmicos. y es que cada una de las preguntas que he formulado antes respecto del debate judicial --en rigor, acerca del procedimiento y no del proceso- admite siempre dos respuestas antagnicas (oralidad o escritura; mediacin o inmediacin, libertad o legalidad de formas, etctera). A consecuencia de ese carcter binario antinmico, cuando el legislador opta por una de las posibles reglas desplaza automticamente a su contraria, en razn de que no pueden coexistir actitudes que se autoexc1uyen (no se puede hacer y no hacer al mismo tiempo). Esto no implica que no puedan sucederse en etapas diversas del proceso (por ejemplo, una es escrita y la siguiente oral). A estas lneas directrices y que se muestran acabad amente diferentes. de las enunciadas en calidad de principios, se les asigna la denominacin de reglas tcnicas del debate procesal y, por razones obvias, ostentan una importancia sensiblemente menor que la de los principios: sin stos no hay proceso; pero habindolo, poco importa ontolgicamente que el medio de expresin usado ante el juzgador sea la oralidad o la escritura, por ejemplo, en tanto que la respectiva regla no desnaturalice la esencia misma del proceso. La antinomia que presentan todas las reglas de debate se correlaciona ntimamente con la incompatibilidad esencial existente entre los sistemas dispositivo e inquisitivo. De tal modo, los componentes de cada par antinmico se corresponden habitualmente con uno de los sistemas procesales (por ejem-
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plo, la publicidad es propia del sistema dispositivo; el secreto, del inquisitivo). Luego de haber caracterizado a los sistemas, a los principios y a las reglas, creo que ha llegado el momento de sostener que no es factible afirmar, al menos congruente y fundad amente, que todas las garantas y derechos constitucionales que antes he enumerado rijan dentro del sistema inquisitivo (propio de las regulaciones penales en casi toda Amrica), pues al posibilitar que sea el propio juez quien inicie de oficio una investigacin imputando a alguien la comisin de un delito, por ejemplo, y al mismo tiempo permitir que dicho juez resuelva por s acerca de su propia imputacin, viene a resultar algo obvio: el juez es juez y parte al mismo tiempo. Y hasta el menos avisado puede advertir que 10 que ello genera no es un proceso (de tres) sino un simple procedimiento que une slo a dos sujetos: el juez-acusador y el reo. Y que no se intente desvirtuar esta afirmacin so pretexto de que la intervencin fiscal suple la ausencia del tercer sujeto, pues entonces la ecuacin se vuelve ms ilgica y aberrante: en funcin de acusador, el juez est colocado en el mismo bando en el cual milita el fiscal, de donde la mentada igualdad constitucional es una mera ficcin. Insisto reiterativamente: no obstante la afirmacin precedente, que no puede ser desvirtuada con razonamiento lgico jurdico (aunque s con argumentacin poltica y caprichosa), la antigua vocacin por el totalitarismo que tan persistentemente ha mostrado el legislador americano, lo ha llevado a dictar regulaciones normativas que, al permitir la coexistencia incoherente de sistemas antagnicos, descartan per se la vigencia del debido proceso al establecer para un sinnmero de casos simples procedimientos judiciales a los cuales se les adjudica -indebidamente-- la denominacin de procesos. Pero como las cosas son lo que realmente son, sin que importe al efecto cmo se las llame, no creo que ello sea suficiente para que se acepte con alegra y buena voluntad un sistema filosficamente errneo, polticamente nefasto y jurdicamente inconstitucional. VII.
LA DEFINICIN POSITIVA DEL CONCEPTO DE DEBIIX> PROCESO
Si se abandona el criterio ya tradicional que define negativamente a la idea lgica de proceso y se 10 quiere hacer positiva y tcnica-
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mente, resulta sencillo sostener que el debido proceso es slo aquel que se adecua plenamente con el simple concepto de proceso que se puede instrumentar a partir de la aceptacin del sistema dispositivo o acusatorio con los principios esenciales que ha de tener en cuenta como puntos de partida para lograr la coherencia interna que todo sistema requiere para su existencia como tal. En el caso, basta exigir que haya dos sujetos que acten como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que sea realmente un tercero en la relacin litigiosa y que, consecuentemente, se comporte siempre como tal. En otras palabras: el debido proceso no es ni ms ni menos que el proceso (lgicamente concebido) que respeta los principios que van nsitos en el sistema establecido desde el propio texto constitucional. Como ya se comprender, esta concepcin, que no por sencilla es errada, hace que resulte intil todo el inventario que hice antes respecto de cada estndar jurdico acuado por la jurisprudencia, pues todos ellos muestran a la postre una conculcacin de uno de tales principios.
Jess
SUMARIO:
ZAMORA-PIERCE
Introducci6n,' l. El concepto de la acci6n penal; 11. El control de la legalidad y la disponibilidad de la acci6n penal.
INTRODUCCIN
El derecho penal, en el transcurso de su evolucin histrica, ha fonnulado diversos conceptos del delito, y ha afinnado que ste ofende, bien a los dioses, bien a los particulares o bien a la comunidad social en general. Esta evolucin del derecho penal se ha visto acompaada por una correspondiente y paralela evolucin del proceso penal, 10 cual no es sorprendente, por cuanto este ltimo es el medio instrumental para la realizacin de los fines del primero. As, si se afinna que el delito ofende a los dioses, la represin penal tiene por fin el aplacamiento de la divinidad, ofendida por el delito. La justicia criminal se ejercita en nombre de Dios, en cuyo nombre juzgan los sacerdotes, las penas se imponen para que el delincuente expe su delito y la divinidad deponga su clera, vuelva a ser propicia y otorgue de nuevo su proteccin a la comunidad. En cambio, en aquellas etapas en las que se entiende que el delito ofende nicamente a la vctima directa del mismo, la sociedad reconoce a sta el derecho de vengarse, y le ofrece ser juez para asegurar que el ofensor y su familia rescaten del ofendido y los suyos, mediante el pago de la reparacin del dao, el derecho de venganza. Este proceso penal, en el que dos particulares discuten ante un juez designado por la comunidad, a fin de determinar el monto de una reparacin patrimonial, en nada se distingue del proceso civil. Ello se entiende y justifica, por cuanto, en esas pocas histricas, tampoco existe diferencia alguna entre derecho penal y derecho civil, en ambos se debaten intereses privados sobre los cuales pueden transigirse.
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Por ltimo, la evolucin del derecho penal lo ha llevado a sostener que el delito lesiona los intereses en cuyo mantenimiento est interesada toda sociedad poltica y jurdicamente organizada. Estamos. en el campo del ilcito penal cuando la lesin del inters o del bien vulnera las condiciones fundamentales de la vida social. ste constituye la forma ms intensa de ilcito y trae como consecuencia una sancin llamada pena, la cual, dada la naturaleza de los interese~ violados, no puede asumir caractersticas satisfactivas o reparatorias, sino que debe ser retributiva y aflictiva. Luego podemos afirmar que, sustancialmente, el delito es un hecho del hombre que vulnera las condiciones .de existencia, de conservacin, de desarrollo, de una sociedad. El delito supone, ciertamente, el desconocimiento de un valor del que el Estado es portador y garante. Deriva de ello que el Estado es sujeto pasivo constante de todo delito. 1 Esta nueva concepcin del delito no tiene cabida dentro de los cauces. del proceso civil, exige la creacin de un proceso penal diferenciado. Inicialmente, el Estado crea un funcionario, un juez, a quien confa la defensa de los intereses de la comunidad lesionados por el delito. Ese rgano jurisdiccional, nico sujeto del proceso, concentra las funciones de acusar, juzgar y defender. Su investigacin unilateral de la verdad no es un proceso genuino, sino una forma ~utodefensiva de administracin de justicia. El as llamado procedimiento inquisitivo o inquisitorio desarroll pronto caractersticas indeseables: al abolirse la acusacin, el juzgador obra de oficio e investiga secretamente; abandona su posicin de rbitro imparcial e inquiere desde el primer momento como acusador, esto es, se confunden las funciones de juez y acusador, y el acusado pierde la condicin de parte procesal, pasando a ser un mero objeto de persecucin. El inquisidor se vale de los ms refinados sistemas de tortura para arrancar la confesin del reo, reina de las pruebas, cuyo valor pleno asegura la condena. Estas caractersticas merecieron el repudio universal. Toda la doctrina de los derechos humanos se ha pronunciado en contra del proceso inquisitorio. Crey encontrarse la solucin en eliminar el proceso inquisitorio, mero procedimiento administrativo, y establecer en materia penal un verdadero proceso de partes, a ejemplo del proceso civil. Para
:l Bettiol, Giuseppe, Instituciones de derecho penal y procesal, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, S. A., 1973, pp. 26, 27 Y 183.
EL
PRINCIPIO ACUSATO'RIO'
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ellO', era necesariO' devolver al acusadO' su plena y entera dignidad de parte, prO'pO'rciO'nndO'le un defensO'r que representara sus intereses a tO'dO' lO' largo del prO'ceso; separar las funciO'nes de acusacin y de juzgamientO', entregndole las primeras a un funciO'nariO' de nueva creacin, el MinisteriO' Pblico, y reservando nicamente las segundas para el juez. En ste, que la dO'ctrina llama prO'cesO' acusatO'riO', O'pera el principio acusatorio, cO'nforme al cual, el juez no puede actuar de oficio, y debe limitar su intervencin a resolver las cuestiO'nes que el MinisteriO' PblicO' le someta mediante acusacin. Este procesO' entre partes, nO' O'bstante, nO' puede ser ntegramente identificadO' con el proceso civil. Se O'pO'ne a ellO' el hechO' de que el MinisteriO' Pblico nO' es titular, sino nicamente representante, de los intereses sO'ciales que lleva al juicio; y la naturaleza pblica, y nO' privada, de esos. intereses. Ello nos O'bliga a preguntarnO's cul es la naturaleza de la accin penal, y en qu medida puede el MinisteriO' Pblico dispO'ner de ella; y, en cO'nsecuencia, a cuestiO'nar en qu medida sO'n tiles al procesO' penal los cO'nceptos elaborados pO'r la ciencia del proceso civil, en qu medida la ciencia del prO'ceso penal deba elabO'rar su propiO' instrumental y cO'nceptu al , y hasta qu punto ambas pueden integrarse dentro de una teora general del proceso. El propsitO' de este estudiO' es el de arrimar el hombre a la solucin, an lejana, de esta problemtica. En el procesO' civil se enfrentan dO's particulares, quienes litigan acerca de sus intereses privados y esperan la sentencia de un rganO' estatal desapasiO'nado e imparcial. En el proceso penal, el Estado mismo entra en liza cO'mO' parte acusadO'ra. Cmo cO'nciliar la imparcialidad del rgano estatal que juzga cO'n la cO'nsideracin de que el Estado es lesionado por el delitO'? La superacin de la antinO'mia slo puede lO'grarse dentro de un estado de derechO' cuyo sistema cO'nstituciO'nal y polticO' imponga la divisin de poderes y el recO'nocimiento de lO's derechos humanO's del procesadO'. La divisin de poderes es, pues, premisa sine qua non del proceso penal mO'derno. Si el poder judicial carece de tO'tal independencia ante el Poder Ejecutivo, veremO's reaparecer el procesO' inquisitivo bajo la mscara de un prO'cesO' acusatoriO'.
1.
EL CONCEPTO DE LA ACCIN PENAL
En materia civil, el proceso tiene cO'mO' presupuestO' indispensable un cO'nflictO' de intereses entre las partes, calificado por la pre-
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tensin de uno de los. interesados y la resistencia del otro. Dado el conflicto, la parte actora tiene la accin, que un derecho subjetivo procesal que lo faculta para promover la actividad del rgano jurisdiccional a fin de que, seguido el proceso correspondiente, dicte sentencia resolviendo acerca de la pretensin expresada en la demanda. Ahora bien, el ejercicio de la accin en juicio no es el nico medio de resol ver el litigio, el actor puede renunciar a su pretensin; o bien puede celebrar con su contrario una transaccin por la cual, hacindose recprocas concesiones., terminen la controversia; o bien ambas partes, de comn acuerdo, pueden someter su conflicto a un arbitraje. En todas esas hiptesis, habr desaparecido el litigio, sin que medie proceso. Los conceptos hasta aqu vertidos no son aplicables en materia penal. Digamos, en primer lugar, que el conflicto de intereses entre las partes, si bien se presenta normalmente, y se manifiesta en la lucha defensiva que el acusado opone a las pretensiones del Ministerio Pblico, no es requisito sine qua non del proceso penal. En efecto, carece de trascendencia que el procesado confiese como ciertos los hechos que se le imputen, que se declare culpable, y aun que pida a gritos que se le aplique la pena que solicita el representante social; en todas esas hiptesis ser, todava, necesario el proceso para llegar a una sentencia condenatoria. Y no se nos diga que, en la mayora de los casos, el instinto defensivo del procesado, presente incluso en el procesado culpable, 10 llevar a oponerse a la acusacin. Bastar que se d un solo caso en el cual el encausado haga suya la pretensin acusatoria (vctima de los remordimientos, habiendo perdido la razn, deseando ocultar al verdadero autor, o por c)lalquier otra causa que podamos imaginar), para que se demuestre cierta nuestra tesis: el conflicto no es presupuesto indispensable del proceso penal. Tampoco puede afirmarse que el proceso sea uno entre varios medios posibles de resolver el litigio, pues el actor penal no puede libremente renunciar a su pretensin, ni transigirla, ni someterla a arbitraje. El proceso penal se nos presenta como la nica va, como el nico medio de obtener que se declare la culpabilidad o inocencia del procesado y de que se le imponga, en su caso, la pena. En verdad, el proceso es lazo de unin indispensable entre los conceptos de delito y pena. Podemos afirmar como cierto, indudable y sin excepcin, que nulla poena sine previo judicio.
EL PRINCIPIO ACUSA TORIO
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Ahora bien, visto que el Ministerio Pblico no es el titular de los derechos lesionados por la conducta delictuosa, sino tan slo representante del Estado ofendido, la accin penal no le pertenece como un derecho, sino que le es. atribuida como una funcin pblica, como un poder. Y, dado que, segn el principio de legalidad, est obligado a ejercer la acusacin por imperio de la ley siempre que llegue a su conocimiento un hecho que tipifique delito, sin atender a criterios de oportunidad o conveniencia, debemos. concluir que el ejercicio de la accin penal se le impone como un deber. De donde resulta que la accin penal debe definirse como el poderdeber otorgado al Ministerio Pblico, en ejercicio del cual puede promover la actuacin del Poder Judicial para que ste resuelva sobre una concreta pretensin. Visto que el conflicto de intereses, presupuesto indispensable del proceso civil, no lo es del proceso penal; y verificadas las. diferencias radicales presentes. entre los. conceptos de accin civil y accin penal, se impone preguntarnos s.i es. posible la elaboracin de una teora general del proceso, misma que supone la unidad esencial de los conceptos, las. instituciones y los principios de todas las ramas del derecho procesal. No cabe duda de que, como afirmaba Carnelutti,2 la teora del proceso penal se halla todava en una fase de neta dependencia respecto de la teora del proceso civil; la primera trata de superar el empirismo y toma prestados los. conceptos elaborados. por la segunda; es como la Cenicienta, que se contenta con los. vestidos desechados por su hermanastra. En esas condiciones, la teora general del proceso, elaborada por procesalistas. civiles, tiene como efecto, seguramente no querido por sus autores, el imponer, en todos. los campos del proceso, los conceptos elaborados para explicar, nicamente, los. fenmenos que se presentan en el campo del proceso civil. dificultando, as, la labor cientfica en las. otras reas. Quiz andaramos mejor encaminados si pospusiramos la construccin de una teora general hasta el momento en que ambas ramas, penal y civil, hubiesen alcanzado el mismo nivel de elaboracin cientfica. 3
2 Carnelutti, Francesco, Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, p. 18. 3 "En cuanto a la teora general del proceso... esta obra no podr dignamente cumplirse hasta que la ciencia del proceso civil y la del proceso penal no hayan logrado el mismo nivel", Carnelutti, op. cit., p. 48.
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n.
EL CONTROL DE LA LEGALIDAD Y LA DISPONIBILIDAD DE LA ACCIN PENAL
En el momento en que se reconoce que el delito lesiona intereses pblicos, es necesario crear un rgano al que se le atribuya el poderdeber de representar esos intereses. Tal es la institucin del Minis.terio Pblico, que marca el punto de equilibrio entre la autodeterminacin y autonoma del Estado (la persecucin y logro por s mismo de sus fines) y la heteronoma judicial (la determinacin de soluciones para otroS).4 En Mxico, el Constituyente de 1917 consagr esa institucin diciendo: "La persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico... " (artculo 21), y agreg: "Incumbe al Ministerio Pblico de la Federacin la persecucin, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a l le corresponder solicitar las rdenes de aprehensin contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos... " (artculo 102). Los cdigos de procedimientos penales, la jurisprudencia de nuestros tribunales y la doctrina nacional, entienden que los textos transcritos entregan en manos del Ministerio Pblico el monopolio de la accin penal. Slo l puede ejercerla. Los jueces slo pueden iniciar un proceso si el Ministerio Pblico 10 solicita. Pero el Ministerio Pblico, nico titular de la accin penal, no es, en cambio, titular de los derechos lesionados por el delito; la comunidad es el ofendido, y el Ministerio Pblico es mero representante social. De donde se impone concluir que, conforme al principio de legalidad, debe ejercer la accin, necesariamente, siempre y en todo caso, cuando se renan las condiciones que la ley seala para su ejercicio. Ello nos obliga a analizar los problemas del control de la legalidad del uso de la accin penal y de la disponibilidad de la misma.
A. El control de la legalidad
Ante la posibilidad de que el Ministerio Pblico, por benevolencia o mala fe, se abstenga de ejercer la accin penal, a pesar de que se encuentren reunidos los requisitos que debieran imponerle tal
4 Barrios de Angelis, Dante, Teora del Proceso, Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1979, p. 137.
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ejercicio, el Cdigo federal de procedimientos penales (artculo 133) establece un sistema de control interno. Cuando el agente ministerial determine que no es de ejercitarse la accin penal por los hechos que se hubieren denunciado como delitos, o por los que hubiere presentado querella el denunciante, el querellante o el ofendido podrn ocurrir al procurador general de la Repblica dentro del trmino de quince das, contados desde que se les haya hecho saber esa determinacin, para que este funcionario, oyendo el parecer de sus agentes auxiliares, decida en definitiva si debe o no ejercitarse la accin penal. Contra la resolucin del procurador no cabe recurs.o alguno. El ejercicio de la accin penal, en Mxico, no est sometido a control jurisdiccional externo. Concretamente, el particular que se considere ofendido por el delito no tiene un derecho al ejercicio de la accin penal, ni puede ocurrir al amparo en contra del Ministerio Pblico que se niega a actuar. 5 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin se ha negado a conceder el amparo 6 con fundamento en las siguientes afinnaciones: a) Si los Tribunales Federales concedieran el amparo, ello tendra como resultado obligar al Ministerio Pblico a ejercer la accin penal, cosa equivalente a dejar al arbitrio de los primeros. la persecucin de los delitos, facultad que la Ley Suprema reserva exclusivamente al segundo; b) Cuando el Ministerio Pblico se niega a ejercer la accin penal tiene el carcter de parte, y no de autoridad, y, por lo mismo, contra ese acto es improcedente el juicio de garantas, y e) El artculo 21 de la Constitucin reserva el ejercicio de la accin penal exclusivamente al Ministerio Pblico, como representante de la sociedad, y no a los particulares; de donde resulta que dicha accin no est ni puede estar comprendida en el patrimonio de stos, ni constituye un derecho privado de los mismos. El solo control interno, el solo autocontrol, no parece garanta suficiente de legalidad. Por ello, en materia de accin penal, a la
5 Ver, al respecto: Garca Ramrez, Sergio, Derecho procesal penal, 5a. ed., Mxico, Editorial POITa, S. A., 1989, pp. 214 a 219; Matos Escobedo, Rafael, "El juicio de amparo contra la indebida inercia del Ministerio Pblico", Revista Jurdica Veracruzana. t. V, nm. 3; Zamora-Pierce, Jess, "El amparo y el Ministerio Pblico", Memoria del Primer Congreso Nacional de Amparo. Mxico, Editorial POITa, S. A., 1990. 6 Ver tesis de jurisprudencia definida publicada con el nmero 1167 en el apndice }'988, segunda parte, vol. n, p. 1877, SJF, quinta poca, t. XXXIV, p. 1180; t. XXXIV, p. 2593; t. LXXII, p. 379; t. CVI, p. 1354; t. e, p. 1010.
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pregunta Quis custodiet custodes?, la respuesta es: nadie. Nadie custodia al custodio. El Ministerio Pblico ejerce, o deja de ejercer, la accin penal en forma incontrolada y soberana.
B. La disponibilidad de la accin penal
La accin civil es ntegramente disponible. A nadie puede obligarse a intentar o proseguir una accin contra su voluntad. 7 El actor puede desistirse de la accin intentada, y su desistimiento la extingue, aun sin consentirlo el demandado. 8 Por ltimo, el interesado puede terminar la controversia, haciendo concesiones a la parte contraria en un contrato de transaccin. 9 La naturaleza pblica de los intereses que se debaten en el proceso penal parece imponer a la accin el carcter de indisponible, conforme al cual, una vez que el Ministerio Pblico ha ejercido la accin ante el rgano jurisdiccional, pierde la posibilidad de retractarse de la misma. A partir de ese momento, el proceso nicamente podr terminar por decisin judicial. 10 Apenas en fecha reciente, el derecho positivo mexicano logr establecer la indisponibilidad de la accin penal. El derecho mexicano no adInite la prctica norteamericana del plea bargaining, la negociacin transaccional conforme a la cual el Ministerio Pblico conviene en reducir la acusacin a cambio del comproIniso del acusado de declararse culpable. El Cdigo civil dispone expresamente que se puede transigir sobre la accin civil proveniente de UiIl delito, pero no por eso se extingue la accin pblica para la imposicin de la pena, ni se da por probado el delito (articulo 2947). Por lo que hace al desistimiento de la accin, la legislacin mexicana, hasta hace poco, era quiz la nica en el mundo que permita al Ministerio Pblico disponer en forma absoluta de la accin, desistindose de la misma, e imponiendo as la irresponsabilidad penal del procesado. l1 Por decreto publicado en el Diario Oficial, de 27 de
Artculo 32 del Cdigo de procedimientos civiles para el Distrito Federal. Artculo 34 del Cdigo de procedimientos civiles para el Distrito Federal. 9 Artculo 2944 del Cdigo civil. :10 Castro, Juventino V., El Ministerio Pblico en Mxico, 7a. ed., Mxico, Editorial Porra, S. A., 1990, pp. 68, 69 Y 70; Gonzlez Bustamante, Juan Jos, Principios de derecho procesal penal mexicano, 4a. ed., Mxico, Editorial Porra, S. A . 1967, p. 41. 11 Ver Castro, op. cit., pp. 71 Y 72.
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diciembre de 1983, se refonn el artculo 138 del Cdigo federal de procedimientos penales, para suprimir la figura del desistimiento. Esta subsiste, no obstante, en el nico caso de oue, hecha la consignacin por delitos contra la salud, dentro de 'las setenta y dos horas que seala el artculo 19 constitucional, se formula o se rectifica el dictamen en el sentido de que el inculpado tiene hbito o la necesidad de c'nsumir el estupefaciente O' psic'trpic' y la cantidad sea la necesaria para su propio consumo, caso en el cual el MinisteriO' Pblico se desistir de la accin penal sin necesidad de c'nsulta al procurador y pedir al tribunal que el detenidO' sea puesto a disposicin de la autoridad sanitaria federal para su tratamiento, por el tiempo necesario para su curacin (CdigO' federal de procedimient's penales, artculo 525). Ah'ra bien, en el pr'pio artculO' 138, ref'nnado para eliminar el desistimiento, el legislador concedi al Ministerio PblicO' la facultad de prom'ver el s'breseimiento y la libertad absoluta del inculpado cuando, durante el proceso, aparezca (a criteriO' del propio Ministerio Pblico) que la c'nducta o los hechos no son constitutivos de delito, comonne a la descripcin tpica c'ntenida en la ley penal; que el inculpado no tuvo participacin en el delito que se persigue; que la pretensin punitiva est legalmente extinguida, o que existe en favor del inculpado una causa excluyente de responsabilidad. El Cdigo federal de procedimientos penales (artculo 298) dispone que "El s'breseimiento proceder", entre otros casos, a) cuando el Ministerio Pblico solicite el sobreseimiento, en los trminos del artculo 138, fraccin n, y b) cuando el Ministerio Pblico f'nnule conclusiones no acusatorias, fraccin 1. Dado que el auto de sobreseimiento que haya causado estado, surte los efectos de una sentencia absolutoria, con valor de c'sa juzgada (artculo 304), resulta evidente que, si interpretamos que el juez est obligado a acordar fav'rablemente la peticin de sobreseimiento, esta es, en todo y p'r todo, equivalente al desistimiento de la accin. Con razn afinna Alcal-Zamora que otorgamos tareas cuasijurisdiccionales al Ministerio Pblico, porque sindolo por su contenido, no provienen de un juzgador en estricto sentidO', si le 'torgamos la posibilidad de que de su actitud dependa la concesin de un auto de sobreseimiento definitivo, con los mismos efect's de una sentencia absolut'ria; pues la resolucin del juzgador queda entonces tan fuerte y automticamente mediatizada p'r la del Ministerio Pblico
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que, en rigor, es ste quien 10 acuerda o deniega y aqul quien lo refrenda; o bien si le otorgamos facultades de retirar su acusacin, impidiendo al tribunal condenar aun cuando su conviccin sea contraria a la del MIIlisterio Pblico. y concluye recomendando que se acente el contraste existente entre el juzgador y las partes, y que, para tal fin, se le impida al Ministerio Pblico realizar tales actos cuasi jurisdiccionales."12 Tambin Juventino V. Castro"13 se manifiesta en contra del sobreseimiento impuesto por el Ministerio Pblico, quien, en este caso, acta como un juez irrecurrible, inapelable e irresponsable. El decreto publicado en el Diario Oficial, de 8 de enero de 1991, en vigor a partir del 19 de febrero del mismo ao, vino a introducir una modificacin revolucionaria en este tema, al agregar al artculo 298 del Cdigo federal de procedimientos penales, que enumera los casos en los que procede el sobreseimiento, un prrafo que dispone: "En los casos de sobreseimiento siempre ser el juez el que decida si procede o no". De conformidad con esta reforma, las conclusiones no acusatorias del Ministerio Pblico, o la solicitud de sobreseimiento presentada por ste, no se imponen al juez, y ste puede ir en contra de las mismas, y dictar sentencia condenatoria, si, en su opinin, es procedente. Estamos totalmente de acuerdo con esta reforma legislativa. Cierto que va en contra de determinados principios procesales, como los expresados en los apotegmas: N emo iudex sine actore; N e iudex eat ultra petita partium; Judex ne procedat ex officio. Mas stos han sido formulados teniendo en mente el proceso civiL El proceso penal, repitmoslo, atiende a diversos intereses, y busca fines diferentes. Necesita, pues, instituciones su; generis. En este caso, la solucin debe drnosla el artculo 21 constitucional. El mismo artculo que establece en manos del Ministerio Pblico el monopolio de la accin penal, dispone: "La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial". Palabras con las cuales queda establecido otro monopolio, el de decidir qu es delito y qu no lo es; qu merece ser sancionado con pena y qu no lo merece. La reforma de 1991, consagra en el derecho mexicano, ahora s, que, una vez que el Ministerio Pblico ejerce
12 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Estudios de teora general e historia del proceso, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1974, t. 1, pp. 307, 308 Y 309. 18 Op. cit., pp. 75 Y 76.
EL PRINCIPIO ACUSA TORIO
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la aCCIOn penal ante la autoridad judicial, pierde por completo el control sobre dicha accin. A partir de ese momento, la autoridad competente para resolver el caso, mediante sentencia, es, nicamente, exclusivamente, monoplicamente, el poder judicial.
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Jos Mara TIJERINO PACHECO
Si el derecho sin la fuerza es impotencia ... la fuerza sin el derecho es la barbarie.
DuGUIT
SUMARIO: l. Orgenes; 11. Criterios de distincin entre polica de seguridad o administrativa y polica judicial; III. Conclusin; IV. Bibliografa.
En las postrimeras del siglo en que vivimos parece haber consenso en la Amrica Latina en que para lograr el desarrollo econmico y social no basta con que la sociedad tenga una estructura democrtica meramente formal. Es necesario que todas las ins.tituciones que constituyoo una sociedad democrtica funcionen realmente y en un nivel de eficacia aceptable. El sistema de justicia es, sin duda, uno de los fundamentales para la consecucin de una sociedad de bienestar. Sin justicia no son posibles el orden, la paz y la seguridad, y sin ellos el trabajo y la inversin de capitales encuentran el clima propicio para rendir sus frutos. Quizs esas consideraciones, de orden claramente utilitario, puedan hacer posible lo que no logr la tica en el manejo de la cosa pblica, ni el. clamor de las ingentes masas desposedas, ni la denuncia de los horrores padecidos por nuestros pueblos a manos de fuerzas concebidas 00 los textos fundamentales de nuestras repblicas. como garantes de la seguridad de sus ciudadanos, tuteladoras de sus derechos individuales, promotoras de la paz social.
Fiscal general de la Repblica de Costa Rica.
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Si el sistema de justicia penal, como tal, est integrado por diversas instituciones, su eficacia depende no slo del buen funcionamiento de cada una de ellas, sino tambin de su armnica relacin. Por ese motivo en este foro no habr sido abordado en toda su extensin el tema "Justicia y Sociedad" si no examinamos en s y en su entorno, aunque sea sucintamente, la polica "judicial"; as llamada para diferenciar la actividad o funcin policial investigadora de delitos de aquellas otras que normalmente realizan los. cuerpos de polica, y el cuerpo policial mismo dedicado en algunos pases, como Costa Rica, con exclusividad a esa tarea de aquellos otros cuerpos que slo excepcional u ocasionalmente la acometen. Dado que la relacin de los conceptos de justicia y sociedad puede hacerse ,dando al primero de ellos tanto el significado de aparato estatal para solucionar conflictos jurdicos, como valor supremo al que debe aspirar una sociedad democrtica, no cabe duda de que la polica judicial, ya como funcin, ya como rgano, debe ser motivo de seria reflexin, puesto que la experiencia revela que, a partir de sus inicios, en todas las pocas y en todas las naciones ella suele s.er el taln de Aquiles de aquellos sistemas de justicia penal conformados con un sincero criterio axiolgico. La polica judicial, igual que la polica en general, no es un mal necesario del cual la humanidad podr llegar a prescindir, como suelen verla en su utopa algunos abolicionistas del sistema represivo. Por el contrario, cabe suponer que en un Estado de derecho ocupe 00 puesto destacado en la lucha contra la criminalidad y contribuya as a la defensa de la paz social, sin menoscabo de libertades y garantas ciudadanas. No obstante, eso depende de diversos factores, los cuales slo pueden ser ponderados adecuadamente si de previo consideramos los orgenes de la polica judicial y los criterios de distinci!l entre ella y la llamada polica de orden o seguridad o polica administrativa. 1.
ORGENES
La polica judicial, tal como la conocemos ahora y con esa denominacin, es un fruto de la Revolucin francesa. Si bien es cierto que una etapa preparatoria del juicio penal, a cargo de un juez, es propia del sistema inquisitivo y que dicho juez inquisidor contaba con el auxilio de alguaciles o comisarios, en los cuales poda dele-
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gar algunas de sus tareas, no exista en ese sistema procesal, como seala Tonini (1979, p. 12), una distincin entre las funciones de polica y justicia, de manera tal que el juez inquisidor cumpla tambin la que a partir del cdigo francs del 3 de brumario del ao IV (25 de octubre de 1795), se dio en llamar "polica judicial". 11.
CRITERIOS DE DISTINCIN ENTRE POLICA DE SEGURIDAD O ADMINISTRA TIVA y POLICA JUDICIAL
El artculo 19 del cdigo citado, tambin conocido con el inexacto nombre de Cdigo de delitos y de penas, pese a su naturaleza esencialmente procedimental, indicaba que la polica administrativa tiene por objeto el mantenimiento habitual del orden pblico en cada lugar y en cada una de las partes de la administracin general, y tiende principalmente a prevenir los delitos. En el artculo 20 el cdigo sealaba la funcin de la polica judicial: investigar los delitos que la polica administrativa no pudo evitar, reunir las pruebas y llevar a los delincuentes ante los tribunales encargados de imponerles la sancin que corresponda. De esta manera dicho cdigo desarrollaba un principio establecido por el artculo 189 de la Constitucin del ao 111, que le haba recientemente precedido, segn el cual "las administraciones. . . no pueden inmiscuirse en las materias dependientes del orden judicial" (Gleizal, 1974, p. 45). Tonini (1979, p. 60) estima que la distincin entre polica administrativa y polica judicial fue causada probablemente por la amarga experiencia del periodo revolucionario conocido como del terror, durante el cual se promulg la Ley de sospechosos, del 17 de septiembre de 1793, que estableci como delito la simple sospecha de ser "rebelde" o "traidor". Durante dicho periodo fue completa la confusin de las funciones adIninistrativas y jurisdiccionales, de manera que los rganos judiciales desarrollaron funciones de prevencin, mientras que los rganos administrativos, como la municipalidad y el "CoInit de Seguridad General", ejercieron funciones judiciales. Cesada la etapa del terror y eliminado el delito de mera sospecha, seala el autor italiano, los rganos de justicia penal recuperaron sus propias caractersticas y se asisti a una aclaracin de las funciones genuinamente judiciales desarrolladas por los rganos de polica, de igual manera que todo lo correspondiente a la prevencin del delito, a la seguridad y al orden pblico fue atribuido
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a la competencia del Poder Ejecutivo, es decir, a la funcin administrativa. El criterio diferenciador de la funcin de polica (de seguridad u orden o administrativa y judicial) no ha sido unnime en la doctrina. Entre las posiciones extremas de Garraud, que ve en la investigacin del delito una funcin netamente administrativa y reduce el mbito judicial de la justicia penal al juicio (Tonini, 1979, p. 110) Y Ranelletti, que niega que la funcin de polica judicial sea realmente una funcin de polica (Chiappetti, 1973, p. 125), se encuentran opiniones como la de Carnelutti (1950, p. 262), para quien la polica judicial no se diferencia en cuanto a la naturaleza de su funcin de la polica preventiva o de seguridad, ya que dicho autor concibe el delito como un desorden, y Claria Olmedo (1964, 111, p. 54), que, aunque atribuye a la polica de seguridad una finalidad eminentemente preventiva y a la polica judicial una finalidad decididamente represiva, encuentra como denominador comn de ellas su carcter administrativo (administrativo-ejecutivo y administrativojudicial), e, igual que Carnelutti, concibe el delito como una ruptura del orden, como un desorden. Desde ese concepto de delito como desorden, del cual tambin participa Cafferata Nores (1985, p. 13), la lucha contra el crimen viene a ser una lucha para restablecer el orden pblico. Opinin en s misma inobjetable, pero que puede dar pie para borrar toda distincin entre las funciones policiales, ya que el concepto de orden pblico ha sido tradicionalmente asociado en forma muy estrecha con el de polica de seguridad. Oportuno es recordar que la identificacin o concepcin unitaria de la funcin policial fue denunciada por Gleizal (1974, pp. 68, 69 Y 348) en la Francia de los aos setenta como una manifestacin del concepto extensivo del orden pblico, que para el autor galo era consecuencia de la imperante ideologa de capitalismo de Estado y que, en su criterio, tuvo como resultado la politizacin de la polica judicial al ser absorbida por la polica de orden, estrictamente hablando. Contrariamente, Rico (1983, A, p. 35) seala entre los aspectos positivos del sistema policial francs su casi total neutralidad poltica. Al criterio diferenciador que asigna a la polica administrativa la funcin de prevenir el delito y a la judicial la de reprimirlo, ha sido objetado en Francia por numerosos autores (Gleizal, 1974, p. 46) que la polica judicial realmente no reprime, sino que ella
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interviene para ayudar a la represin, que derivar de la sentencia co.ndenato.ria. Asimismo., que la polica administrativa, adems de prevenir, tambin reprime cuando. emplea la fuerza para asegurar el respeto. de sus rdenes, sin recurrir a la intervencin de un juez. A lo. anterio.r habra que agregar lo. que seala CIaria (1964, 111, p. 57) en cuanto. a la funcin preventiva de la po.lica judicial, desde el punto. de vista pro.cesal, cuando. acta para evitar o. prevenir la alteracin de las pruebas, la fuga de lo.s so.specho.sos o. la destruccin o desaparicin de los elemento.s de co.nviccin. En refuerzo. de su tesis resalta el auto.r co.rdo.bs que el "sumario. de prevencin", co.mo. se deno.mina a las pesquisas policiales en alguno.s cdigo.s pro.cesales penales argentino.s y en el co.starricense, es cautelar y asegurativo. del po.sterio.r resultado. del proceso, co.mo. indica su no.mbre. De igual fo.rma debe ser to.mado. en co.nsideracin el criterio. de Bustos Ramrez (1983, pp. 66 Y 67) de que entre prevencin y represin no. hay diferencia co.nceptual, sino. slo. temporal y cuantitativa. La prevencin no. sera sino la respuesta represiva contra las po.sibilidades de produccin del hecho. delictivo.. En la misma lnea de pensamiento. podemo.s decirque la represin del delito tiene tambin una funcin preventiva en cuanto. facto.r deterrente de la criminalidad, aunque en la poca actual se ponga en tela de juicio. el efecto. ejemplarizante de la pena. Otro. criterio. al que se ha echado. mano. para establecer una diferencia entre las do.s funcio.nes de polica esta basado. en la discrecio.nalidad de la polica administrativa, en contraste con la legalidad que regula el ejercicio. de polica judicial. Chiappetti (1973, p. 129) lo. ataca sealando. que la po.lica judicial tiene tambin cierto margen de discrecio.nalidad, aunque co.nsiderablemente inferio.r al de la po.lica administrativa. Tampoco. resulta co.nvencido. ese auto.r po.r la tesis. de Ranelletti de que mientras la po.lica judicial tutela el derecho., la administrativa slo tutela el o.rden y la seguridad, dado. que el o.rdenamiento. que regula la actividad de polica administrativa suele co.ntener disposicio.nes que indican lo. que lo.s particulares habran debido. hacer o no. hacer, en relacin co.n lo cual la auto.ridad de polica debe cumplir eventualmente una actividad material de represin, cuya finalidad es la restauracin del derecho., co.mo. cuando. disuelve una reunin pro.hibida po.r la auto.ridad (Chiappetti, 1973, pp. 127 Y 128). Tambin se ha recurrido co.mo elemento. diferenciado.r a la naturaleza judicial de lo.s rgano.s. que cumplen lo.s acto.s de polica ju-
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dicial O a la dependencia de ellos respecto a la autoridad judicial, sin que parezca que eso pueda transmutar la naturaleza intrnseca de la funcin policial. Gleizal (1974, passim) funda la diferencia relacionando la nocin de orden pblico con la polica administrativa, y la de infraccin con la polica judicial. Nociones ambas que se prestan a muy diversas interpretaciones, como la denunciada por el mismo autor respecto a la de orden pblico. Con base en Garrido Falla (1983, pp. 159-161), nosotros estimamos que el elemento medular de la actividad de polica, en general, es la coaccin como medio para lograr sus fines. Desde esa perspectiva la polica judicial es polica en tanto actividad de coaccin o conjunto de medidas coactivas. Es judicial en cuanto a sus fines: bsicamente la investigacin de los delitos, la preservacin de los elementos probatorios relacionados con aqullos y la aprehensin de los delincuentes. Estos fines deben ser, precisamente, el elemento diferenciador entre la polica judicial y el resto de la actividad de polica. A estos fines de la polica judicial, que podramos llamar tradicionales, Montero Aroca (1987, pp. 236-239) cree deben sumarse otros no necesariamente del mbito penal, pero estrechamente vinculados con la actividad judicial, como algunos de los sealados por el artculo 445 de la ley orgnica del Poder Judicial espaola: el auxilio a la autoridad en actuaciones que deba realizar fuera de su sede y requieren la presencia policial y otros fines, que nosotros identificamos como derivados de aquellos elementos de la jurisdiccin que han sido tradicionalmente conocidos como coertio y executio. En un sentido semejante, la Ley orgnica del Organismo de Investigacin Judicial, cuerpo de polica judicial costarricense, dispone que dicho ente, adems de auxiliar a los tribunales penales y al Ministerio Pblico, ser cuerpo de consulta de los dems tribunales del pas (artculo 1), "cumplir con las funciones de polica judicial. .. y deber tambin ejecutar las rdenes y dems peticiones de los tribunales de justicia" (artculo 2). Factores para el buen funcionamiento de la polica judicial: Diversos factores deben ser tomados en cuenta al estructurar la polica judicial en una sociedad democrtica. Algunos de ellos son comunes a todas las funciones de polica, como la apoliticidad, en el sentido de neutralidad poltica; la organizacin esencialmente ci-
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vilista de los cuerpos de polica y el control que sobre las actuaciones policiales deben ejercer diversos rganos y la misma comunidad. Otros son propios de la polica judicial, como su ubicacin en el aparato estatal, su subordinacin al ministerio pblico y a los tribunales de justicia, la capacitacin especfica que deben recibir sus miembros y las potestades que la ley otorgue al cuerpo policial.
1. A politicidad
En cuanto a la apoliticidad, si su ausencia en la polica de seguridad es causa de disfunciones que pueden constituir verdaderas desviaciones de poder, tratndose de la investigacin de delitos la politizacin policial puede llegar a corromper todo el sistema de justicia, pues en la generalidad de los casos las primeras pesquisas suelen tener una influencia decisiva sobre la ulterior sustanciacin del proceso penal. El principio de verdad real, soporte de todo el andamiaje de la justicia represiva en un estado de derecho, resulta totalmente desvirtuado cuando los rganos encargados de hacerlo realidad se guan con criterios divorciados de la objetividad.
2. Organizacin civilista
Piedra fundamental en la edificacin de un buen cuerpo de polica es la formacin de la mentalidad policial (Tijerino, 1992), es decir de una mentalidad claramente diferenciada de la militar, como diferente es la funcin de la polica y el ejrcito. En un Estado de derecho la polica no puede ser concebida sino como un servicio a la comunidad (Rico, 1983, B, pp. 23 Y 24); es un servicio pblico de proteccin o tutela de todo el conglomerado social y de los derechos y garantas individuales. La mentalidad militar, orientada claramente al uso indiscriminado de la fuerza, sin repugnancia alguna a la brutalidad (Clausewitz, 1972, p. 10), es incompatible con la mentalidad con que debe ser cumplida la funcin policial, esencialmente protectora (Cruz, 1991, p. 92). El acto militar exige reaccin refleja del subalterno, a la orden del superior o ante una situacin determinada. El acto policial exige racionalidad, discernimiento, valoracin de los riesgos a que estn expuestos los bienes jurdicos confiados a su proteccin. De all que no slo sea sustancialmente distinta de la del polica la mentalidad
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del soldado, sino tambin mucho ms compleja y laboriosa la formacin de la mentalidad policial (Tijerino, 1992). Elocuentes fueron en este sentido las palabras dirigidas el 22 de julio de 1988 por Luis Mara Retolaza, Consejero de Interior del gobierno vasco, a los ertzainas o miembros de la polica autonmic~ ertzaintza: "Sois ciudadanos con mentalidad de ciudadanos, de civiles, para convivir en una sociedad civil de ciudadanos de pleno derecho". (El Pas, Madrid, 23 de julio de 1988, p. 12). Buscando la diferenciacin entre 10 policial Y lo militar el gobierno de Osear Arias, en Costa Rica, sustituy la denominacin de compaas y comandancias, resabios del proscrito ejrcito, por la de comisaras, adems de otras disposiciones desmilitarizadoras de la polica administrativa que, por desgracia, siguen resultando insuficientes. En la misma orientacin, el gobierno espaol elimin en 1987 las denominaciones militares en los grados de la polica (El Pas, Madrid, 6 de diciembre de 1987, p. 18). Fundado en 10 anterior, expreso mis ms serias dudas sobre la posibilidad de crear un cuerpo de polica judicial sobre la base de una institucin militarizada, como suelen ser los cuerpos de polica de seguridad en la Amrica Latina. Desengamonos: la polica judicial no se improvisa ni se construye con elementos inidneos. 3. Control Todo cuerpo policial necesita controles internos y externos. El ms importante de los controles internos es el que directamente ejercen sus jefes y oficiales. Por eso nunca ser suficientemente ponderada la importancia de una rigurosa seleccin de stos. Es ms fcil que un jefe ntegro, por respeto o temor, imponga rectitud a subalternos corruptos, que un cuerpo policial integrado por hombres probos se sustraiga a la influencia perniciosa de un jefe indigno (Tijerino, 1991, p. 20). Otro control interno lo constituyen oficinas especializadas de supervisin pertenecientes a la misma polica, generalmente conocidas como de asuntos internos. Tratndose de la polica judicial y en virtud de su subordinacin al ministerio pblico, de la que hablaremos luego, 10 ptimo sera que 10 resuelto por esas oficinas sea revisado por un fiscal designado por el fiscal general, o que dicho fiscal integre el tribunal disciplinario, con 10 que ya tendramos el primer elemento de control externo.
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Uno de los ms importantes controles externos es el que deben ejercer los tribunales de justicia restando validez con toda firmeza a las actuaciones ilegales. de la polica, as comO' reprimiendo severamente los abusos en que sta incurra. En muchas ocasiones es la misma judicatura la que propicia los abusos policiales, al delegar indolentemente las propias funciones en la polica judicial. El ms democrtico de los controles de la polica es el que ejerce directamente la comunidad. Si la poUca es un servicio a la ciudadana, sta tiene derecho a velar por su buena prestacin. Entre polica y comunidad, en una sociedad demO'crtica, no puede haber divorcio o antagonismo. Una relacin armoniosa no slo depara ventajas para la comunidad, sino tambin para la misma polica, que adquiere reconocimiento de su legitimidad y el consecuente apoyo ciudadano. En asunto tan delicado y complejo como la funcin de polica judicial el respeto y la colaboracin de la comunidad rinden grandes beneficios. Por otra parte, el control de la comunidad sobre las actuaciones de la polica judicial es la mejor garanta del respeto. por parte de sta a la legalidad. Control de la polica por la comunidad no puede significar, desde luego, interferencia en las investigaciones policiales, sino acceso a informacin sobre organizacin, recursos y funcionamiento del cuerpo policial por parte de individuos o grupos de ciudadanos que revelen un legtimo inters en esos aspectos, as como facilidades al pblico en general para presentar quejas por actuaciones indebidas y dar seguimiento a las investigaciones disciplinarias a las que aqullas. dieren lugar. 4. Ubicacin La forma ms segura de librar a la polica judicial de la influencia poltica partidista es sacarla, igual que al ministerio pblico, de la esfera del Poder Ejecutivo y ubicarla donde la naturaleza de su funcin exige: en el Poder Judicial, dado que compartimos el criterio del maestro Vlez Mariconde (1969, p. 258), de que la represin de las conductas delictivas es actividad de naturaleza judicial. Pensamos, desde luego, en un poder judicial real y no simblico, es decir, en un Poder Judicial independiente. La exitosa experiencia costarricense de un cuerpo de polica judicial dentro del Poder Judicial, que ha cumplido ya veinte aos,
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contradice la opinin de Bustos Ramrez (1983, p. 66) sobre la viabilidad de intentos semejantes.
5. Subordinacin al Ministerio Pblico y a los tribunales

La polica judicial, como rgano de la funcin represiva del Estado y auxiliar en esa tarea del Ministerio Pblico y de los tribunales penales, debe necesariamente estar subordinada a ellos. Toda investigacin policial en materia criminal, previa al proceso, debe estar orientada a suministrar al Ministerio Pblico elementos probatorios que le permitan fundar ante los tribunales el ejercicio de la accin penal, ya sea haciendo una imputacin o solicitando al tribunal competente la desestimacin del caso. Iniciado el proceso, la funcin policial se debe orientar a cumplir las rdenes del tribunal que lo adelante. Si el Ministerio Pblico, particularmente su jerarca, no tiene la potestad de dar directrices generales sobre la actividad de polica judicial e instrucciones precisas en cuanto a casos especficos, se corre el riesgo de que la polica determine su propia poltica criminal y condicione a sus propios intereses o a intereses extraos ~l mismo ejercicio de la accin penal. O el Ministerio Pblico controla la actividad de polica judicial o la polica judicial controla buena parte de la actividad del Ministerio Pblico. La supervisin del Ministerio Pblico sobre la polica judicial debe ser cercana y rigurosa, no slo para garantizar el xito de las investigaciones policiales sino tambin para controlar la legalidad de sus actuaciones. El fiscal general o director del ministerio pblico es el jerarca natural de la polica judicial. Si no se establece esa relacin la polica tiende a buscar otros centros de poder que la tutelan, dando lugar al peligroso fenmeno del clientelismo, o a convertirse ella misma en centro omnmodo de poder, inaceptable en un rgimen democrtico por las aberrantes consecuencias que de l necesariamente derivan.
6. Capacitacin
a) Criminalstica: Por otra parte, la polica judicial debe estar confiada a un cuerpo especializado, como especializada es la actividad. De ello se colige que la capacitacin de sus miembros debe
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diferir de la que reciben los individuos que integran otros cuerpos de polica. Debemos recordar que uno de los nombres con el que se conoce a la polica judicial es el de polica cientfica. Esto porque, con el surgimiento y desarrollo de la criminalstica, la investigacin de los hechos delictivos se apoya principalmente en diversas ramas de la ciencia. El dominio de la criminalstica es, pues, indispensable para los agentes de polica judicial. Naturalmente que todo cuerpo de polica cientfica debe contar con el respaldo de laboratorios fsico-qumicos, bien equipados y atendidos por personal debidamente adiestrado, y un bien estructurado departamento de medicina legal. b) Delincuencia no convencional: La poltica criminal de una sociedad democrtica debe priorizar la lucha contra la delincuencia de los sectores con podero econmico, por su mayor lesividad a los intereses sociales. Para tan ingente tarea es absolutamente indispensable una polica judicial capacitada en ese campo particular. Voces autorizadas sostienen que la inconmensurable deuda externa de Amrica Latina es el resultado de emprstitos que realmente no necesitaban nuestros pases o que fueron manejados con insuficientes o nulos controles, aunado a un sistema penal que es absoluta garanta de impunidad para las clases dirigentes. En este aspecto el panorama de los pases de la regin es realmente desolador; por eso, mientras no se ponga fin a tan catica situacin, el desarrollo econmico y social ser una permanente frustracin. De singular importancia para la lucha contra la delincuencia "de cuello blanco" es la capacitacin de algunas secciones de la polica judicial en materia financiera, es decir, en los procedimientos propios del manejo de la hacienda pblica, en el funcionamiento de las instituciones y operaciones bancarias y burstiles, y en todo lo relacionado con los grandes negocios mercantiles. Desde luego que tambin deben ser especializados fiscales y tribunales de justicia en este campo. c) Lavado de dinero: En ntima relacin con los delitos financieros, por participar de los mismos instrumentos, se encuentra la actividad de "lavado o blanqueo de dinero" procedente del narcotrfico, de funestas consecuencias corruptoras para el conglomerado social. La estrategia tradicional de muchos de nuestros pases contra el narcotrfico ha sido la de incrementar la vigilancia en puertos, fronteras, aeropuertos y, a veces, en el mar territorial con el propsito
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de interceptar el trasiego de la droga. El esfuerzo resulta magro en cuanto a la cantidad de droga secuestrada (se calcula que sta no pasa del 10% del total de la que se trafica) y absolutamente intil contra los "peces gordos" del negocio ilcito, que utilizan a pobres diablos para el trasiego. Mucho ms eficaz resulta detectar y obtener pruebas de las operaciones financieras con fondos obtenidos del infame comercio, ya que eso permite dirigir la accin penal contra los principales responsables de la actividad delictiva. De esa forma las secciones de la polica dedicadas a la lucha contra el narcotrfico encuentran valioso auxilio en las dedicadas a combatir la delincuencia financiera. d) Conocimientos jurdicos: A los conocimientos tcnicos mencionados hay que sumar, en la capacitacin del agente de polica judicial, nociones sobre los procedimientos penales, el derecho penal, la organizacin de los tribunales y el ministerio pblico y, desde luego, los derechos y garantas que la Constitucin y las convenciones internacionales otorgan o reconocen al imputado.
7. Potestades
La funcin de polica judicial es, como hemos visto, de vital importancia para la represin del crimen; sin ella la justicia penal estara maniatada. Pero como la represin no puede ser indiscriminada ni arbitraria, es preciso buscar el justo medio entre las potestades que requiere la polica judicial y los derechos y libertades de los ciudadanos, as como tambin la salvaguarda de la verdad real. Hay potestades que deben serle denegadas a la polica judicial, como la de allanar domicilios sin autorizacin judicial, salvo casos de excepcional urgencia; o la de interrogar al imputado sin presencia de su defensor, o la de recibir testimonios para hacerlos valer en el proceso, o la de interceptar comunicaciones telefnicas sin autorizacin judicial, o la de abrir la correspondencia secuestrada, o la de proceder a la diligencia de reconocimiento de personas o cosas.
111.
CONCLUSIN
De todo lo anterior podemos concluir que la creacin de la polica judicial y su clara diferenciacin de las otras funciones policiales signific un avance de gran trascendencia en la lucha contra la cri-
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minalidad. Avance al que algunos estados suman la existencia de un cuerpo especializado en esa funcin, que bien puede ser ubicado en el Poder Judicial para que realmente responda a las necesidades de aqulla. La polica judicial, sin embargo, ser factor disociador en aquellos Estados. donde su existencia sea slo nominal, o en los que campee como moro sin seor, o sea instrumento desptico de persecucin poltica, o est aherrojada por poderes extraos al sistema de justicia proal, o no acte con mentalidad de servicio a la ciudadana, o no la conformen individuos rectos y debidamente capacitados. De todos esos factores. depende que la polica sea, parafraseando a Duguit, la fuerza que evita la impotencia de la justicia y no la que convierta la justicia en barbarie.
IV. BIBLIOGRAFA
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LA POLICA JUDICIAL EN ESP AAA: ASPECTOS ORGNICOS Y PROCESALES PENALES * Juan-Luis

SUMARIO:
GMEZ COLOMER
**
l. Concepto; 11. La estructura orgnica; 111. Las funciones de la polica judicial; IV. El atestado policial; V. Actos procesales de relevancia; VI. La responsabilidad de la polica judicial; VII. Bibliografa.
Las explicaciones en un congreso internacional de la categora del presente sobre la polica. judicial espaola exigen, a nuestro modo de ver, contemplar dos aspectos distintos: de un lado, su concepto, regulacin legal, estructura orgnica y funciones; de otro, y no menos importante, los actos del proceso penal en los que su intervencin es ms relevante, partiendo de unas consideraciones previas sobre el atestado policial, a efectos de que el jurista extranjero conozca los principales problemas que se plantean en su actuacin diaria.
J.
CONCEPTO
La existencia de delitos es, lamentablemente, un hecho cierto. Tambin 10 es que la sociedad debe reaccionar frente a esos delitos,
* Listado de abreviaturas: CE: Constitucin espaola de 1978. CP: Cdigo Penal espaol de 1973. EOMF: Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal espaol de 1981. FGE: Fiscal General del Estado espaol. LECRJM: Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882. LOFCS: Ley Orgnica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad espaoles de 1986. LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial espaol de 1985. LSC: Ley Orgnica de Proteccin de la Seguridad Ciudadana espaola de 1992. LTraf: Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial espaola de 1990 (Reglamento de 1992). Te: Tribunal Constitucional espaol. ** Catedrtico de Derecho Procesal, Universidad Jaime J, Castelln (Espaa).
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JUAN-LUIS GMEZ COLOMER
persiguiendo a quienes los han cometido y castigndolos, encargando de esa funcin a unas personas determinadas, los jueces y magistrados, y precisamente slo a travs del proceso penal (artculos 25.1 y 117.3 CE). Es claro asimismo que el fin del proceso penal es hallar la verdad material (averiguar 10 que realmente ha ocurrido) y obtener una sentencia justa (de absolucin o de condena), respetando los derechos de los ciudadanos y actuando a travs del proceso debido ("juicio limpio"). Pues bien, para lograrlo es necesaria una acusacin formal contra una persona determinada, que antes debe fUdldamentarse mediante la adecuada investigacin. Esa investigacin suele ser de carcter muy tcnico o especializado, y de hecho casi en el cien por ciento de los casos as 10 es en la prctica, lo que significa que no la pueden hacer en sus aspectos materiales y profesionales los rganos directamente implicados en la direccin del proceso (el juez), o en la acusacin (el MF). Aparece as la polica judicial, que es un rgano auxiliar del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal, pero tambin del ciudadano. Para comprender bien su significado e importancia, hay que tener en cuenta que su configuracin, organizacin, principios de actuacin y funciones, no pueden quedar desligadas de las anteriores consideraciones, particularmente en dos aspectos concretos:
1Q En el proceso penal deben respetar y hacer cumplir la CE, velando al mismo tiempo por los derechos fundamentales de los ciudadanos y por la mejor eficacia posible de la investigacin criminal.
2 9 Su funcin, noble e importante, es de carcter auxiliar, pues

ni son el rgano acusador, ni tampoco el decisor, aunque su actua-
cin tiene gran importancia en la instruccin de la causa. Por eso la Polica Judicial es una clase de personal no jurisdiccional auxiliar. Dicho lo anterior, la perspectiva de anlisis jurdico del significado de la polica judicial parte de una afirmacin innegable: El Estado (yen la parte correspondiente las Ce. AA.) est obligado a articular una polica judicial gilmente organizada y tremendamente efectiva en la averiguacin del delito y determinacin de la
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persona o personas que lo hayan podido cometer, fijando taxativamente los lmites de sus posibilidades de actuacin, porque eso es lo que quiere la sociedad, los ciudadanos espaoles en suma. De modo que se puede decir sin exageracin alguna que, dado que ni el juez ni el MF pueden investigar materialmente los delitos, pues ni tienen posibilidades, ni conocimientos tcnicos, ni deben estar especialmente capacitados para eso, sil1 la Polica Judicial el desarrollo adecuado del proceso penal es imponible (de ah el artculo 443 LOPJ). Su concepto, a la vista de la explicacin anterior, resulta pues muy claro: La polica judicial es una clase de personal auxiliar de los rganos jurisdiccionales que tiene por objeto averiguar los delitos pblicos que se cometan en su territorio o demarcacin, practicar las diligencias lIlecesarias para comprobarlos, descubrir a los delincuentes, recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, sea o no probable su desaparicin, y entregarlos a la autoridad judicial, y fiscal en su caso (artculos 282, l LECRIM y 126 CE). Si son requeridos para ello en los delitos perseguibles a instancia de parte, tendrn la misma obligacin (artculo 282, II LECRIM).1 Su cometido general es, pues, el de ayudar a los rganos jurisdiccionales y a la fiscala en la averiguacin de los delitos y descubrimiento de sus responsables (artculo 126 CE), quedando obligados a seguir las instrucciones que reciban de ellos (artculo 283, l, LECRIM). Ello significa que su actuacin comienza inmed~atamente sean requeridos para ello, aunque todava 1110 se haya incoado formalmente el proceso penal correspondiente (ya se aportarn luego a la causa esas actuaciones), teniendo asimismo la obligacin de participar a la autoridad judicial la comisin de un delito pblico, a travs de lo que se llama diligencias de prevencin (artculo 284). Las diligencias de prevencilIl son las primeras diligencias que hay que practicar una vez descubierto el hecho criminal: Dar proteccin a los ofendidos y perjudicados por el delito, consignar las
1 Ni los jueces ni los fiscales pueden salir en persecucin de los delincuentes una vez han cometido el delito, pues la justicia no podra funcionar. Esto lo ha de hacer un miembro de la polica judicial, como as se hace realmente en la prctica.
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pruebas del mismo que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobacin y a la identificacin del delincuente, y detener en su caso a los sospechosos (artculo 13 LECRIM). El eomien:w de la tarea de la polica judicial puede provenir de una de estas tres fuentes: a) Por propia iniciativa al llegar a su conocimiento el delito pblico (artculo 284, 1 LECRIM); b) A excitacin del rgano jurisdiccional, que puede provenir bien por denuncia en el juzgado de guardia de un delito pblico, bien por la presentacin de la querella en los delitos privados (artculos 287 y 284, 1, respectivamente); o e) Por orden del Ministerio Fiscal (artculo 287 LECRIM y artculo 3.5 EOMF). Esa labor genrica termina cuando hayan completado las diligencias de prevencin (artculo 284, II LECRIM), o cuando se presente el juez competente (artculo 285 LECRIM), sin perjuicio de las que les puedan ser encargadas a lo largo del procedimiento preliminar. Finalmente, conviene insistir en que la actuacin de la polica judicial viene limitada por el artculo 297, lJI LECRIM a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, y se abstendrn bajo su responsabilidad de usar medios de averiguacin que la ley no autorice (prueba prohibida: artculo 11.1 LOPJ).
n.
LA ESTRUCTURA ORGNICA
El primer problema que hay que afrontar a la hora de analizar la estructura orgnica de la polica judicial, es que en realidad en Espaa no existe una verdadera polica judicial, y eso que la generalidad de las personas (polticos, juristas, ciudadanos) est de acuerdo en que debe existir. No es motivo suficiente que as se le denomine por las leyes (la CE se refiere a ella expresamente con este nombre en el artculo 126 y la LOPJ, artculo 441.1, habla de "unidades de polica judicial"), mxime cuando la propia LECRIM contiene disposiciones que lIliegan esta naturaleza (por ejemplo, los artculos 186, Y 288 a 291, que permiten una intervencin decisiva
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del superior jerrquico del polica, en contra incluso de las rdenes dadas por el juez). Nada contribuye a resolver este problema la gran cantidad de legislacin que regula en Espaa la polica judicial, directa o indirectamente, sin considerar la legislacin concordante.2 No obstante, los problemas parten ya de la propia CE, porque al hablar de la polica judicial circunscribe su mbito de actuacin exclusivamente a 10 penal, y porque establece sobre ella un mando bicfalo (el juez y el fiscal), a pesar de que stos tienen funciones completamente distintas {artculo 126 CE, Y artculo 446-1 LOPJ).3 Pero, hoy, y probablemente porque la polica judicial no existe como tal, todos los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, tanto si dependen del gobierno central, como de las comunidades autnomas, como de los entes locales, son miembros de la polica judicial (artculo 443 LOPJ). En concreto (artculo 2 LOFCS): 19 Las. fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado dependientes del gobierno de la nacin. 29 Los cuerpos de Polica dependientes de las comunidades autnomas (pas Vasco, Catalua, Galicia, Navarra y Comunidad Valenciana, hasta le fecha).
2 As es. Las normas reguladoras de la polica judicial en Espaa son las siguientes: a) artculos 104, 126 Y 149.1.-29'" CE; b) artculos 443 a 446 LOPJ; e) artculos 282 a 298 LECRIM y concordantes; d) LO 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad (BOE del 14); e) LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la seguridad ciudadana (BOE del 22); t) RD 769/ 1987, de 19 de junio, sobre regulacin de la polica judicial (BOE del 24); g) artculos 21 y 25 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de rgimen local (BOE del 3). 3 La polica judicial estaba formada en la concepcin de la LECRIM por muchos miembros: En efecto, segn su artculo 283, precepto no derogado formalmente aunque s lgicamente desde el punto de vista material en parte, forman la polica judicial: 1) las autoridades administrativas encargadas de la seguridad pblica y de la persecucin de todos los delitos o de algunos especiales; 2) los empleados o subalternos de la polica de seguridad, cualquiera que sea su denominacin; 3) los alcaldes, tenientes de alcalde y alcaldes de barrio; 4) los jefes, oficiales e individuos de la guardia civil o de cualquiera otra fuerza destinada a la persecucin de malhechores; 5) los serenos, celadores y cualesquiera otros agentes municipales de polica urbana o rural; 6) los guardas de montes, campos y sembrados, jurados o confirmados por la administracin; 7) los funcionarios del cuerpo especial de prisiones; 8) los agentes judiciales y los subalternos de los tribunales y juzgados; 9) el personal dependiente de la Jefatura Central de Trfico, encargado de la investigacin tcnica de los accidentes.
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3Q Los cuerpos de polica dependientes de las corporaciones 10cales. 4 Segn el RD 769/1987, de 19 de junio, las funciones generales de la polica judicial corresponden a todos los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia (artculo 1), constituyendo la polica judicial en sentido estricto las unidades orgnicas previstas en el artculo 30.1 LOFCS (artculo 7), integradas por miembros del cuerpo nacional de polica y de la guardia civil. La profusa legislacin vigente no resuelve, sin embargo, de un modo totalmente satisfactorio el principio de subordinacin funcional a que debera hallarse sometida la polica judicial, que es el problema de tipo organizativo ms grave que se plantea, porque sta nicamente debera depender de los jueces y del MF, y ms de aqullos que de stos, segn la dependencia jerrquica establecida por el artCulo 126 CE. Adems, su trabajo debera hacerse sin ningn obstculo por parte de autoridades externas a las del proceso penal, de manera que los miembros de la polica judicial nicamente puedan realizar tareas que sean las propias de polica judicial, o las derivadas de las mismas (principio de la exclusividad: artculo 445.2 LOPJ) , pero el artculo 33 LOFCS es ms amplio y permite interpretaciones ms peligrosas ("sin perjuicio de que puedan desarrollar tambin" otras misiones que se les encomienden), con 10 cual el principio de la exclusividad ya no es tan exclusivo.
4 La legislacin espaola regula ahora explcitamente las actividades de los servicios de seguridad no pblica, es decir, las empresas de seguridad, vigilantes y jefes de seguridad y escoltas privados, guardas privados y detectives privados (Ley 23/1992, 30 de julio, de Seguridad Privada). Segn su artculo 1.4, esas empresas y personas tienen "obligacin especial de auxiliar" a las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicios de sus funciones, prestarles colaboracin y seguir sus instrucciones, siendo controladas por el Cuerpo Nacional de Polica (artculo 2.2), pero carecen de la condicin de agentes de la autoridad. Es de destacar que los detectives privados no pueden realizar investigaciones sobre delitos pblicos, sino tan slo sobre delitos privados y semipblicos (artculo 19.1 y 3). Resulta difcilmente interpretable; aunque plenamente justificable, que en su actividad no puedan utilizar medios que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar, a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones (artculo 19.4), dados los lmites difusos de estos derechos fundamentales y sus actividades generalmente normales, como investigar, v.gr., adulterios, desapariciones de personas o bienes, etctera.
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Sin embargo, la dependencia orgnica se incardina elIl e] Ministerio del Interior (artculo 31 LOFCS) , lo que lleva en la prctica a autnticos problemas irresolubles. Quizs por ello, los artculos 446.2 LOPJ y 34.2 LOFCS prohben la remocin o apartamiento de un miembro de la polica judicial que tenga asignada una actuacin o IIlvestigacin judicial concreta, hasta que finalice, salvo autorizacin en contrario del juez o del MF competente, con lo que se evitan as, en parte, perjudiciales obstaculizaciones en su labor. La teora de la no prdida de parcelas de poder hace que en la prctica la dependencia orgnica y la dependencia funcional puedan entrar en peligrosa colisin. 1II.
LAS FUNCIONES DE LA POLICA JUDICIAL
La cuestin ms importante, a pesar de lo dicho anteriormente, estriba en determinar exactamente las funciones de la polica judicial que tienen incidencia procesal penal, al hilo de lo dispuesto en los artculos 443 y 445.1 LOPJ (yen el artculo 28 RD 769/1987), Y con las precisiones. efectuadas por sentencia del Tribunal Supremo espaol de 22 de junio de 1989 (RA 4429). Podramos seguir la siguiente clasificacin: a) Con relacin a llOs delincuentes (artculos 788.1, 789.1 LECRIM, 20.2 y 21.2 LSC de 1992): 1. Averiguar quines son los responsables de los hechos criminales, actuando como respuesta a las denuncias ante ella presentadas, o por orden de la autoridad judicial o fiscal. 2. En su caso, detenerlos y ponerlos a disposicin judicial tras la realizacin de las diligencias pertinentes. Destaca aqu la nueva medida de retencin para identificacin, regulada en el artculo 20 LSC de 1992. b) Con relacin al delito denunciado: Averiguar las circunstancias de su comisin (ver los. artculos 569, IV Y 786-2;t LECRIM). Las posibilidades son muchas y giran fundamentalmente en torno a los actos de investigacin. Nos detendremos especialmente en la nueva medida de entrada y registro del domicilio propio sin consentimiento del interesado ni mandamiento judicial, introducida por el artculo 21 LSC de 1992. c) Realizacin de actos de auxilio (artculos 786-2:.t, d), 786-3;t Y 789.1 LECRIM):
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1. Auxiliar al juez y al MF en cuantas actuaciones deban realizar fuera de su sede y requieran la presencia policial. 2. Realizar citaciones. 3. Realizar cualquier otra actuacin en que sea necesaria su cooperacin o auxilio y lo ordenen el juez o el MF. d) Actos de ejecucin (artculo 445.1, e) y d) LOPJ): 1. La realizacin material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coercin y ordenasen el juez o el MF. 2. La garanta del cumplimiento de las rdenes y resoluciones del juez o del MF. e) Con relacin a la vctima del delito (artculos 786-1::t y 789.4 LECRIM): 1. Proporcionarle auxilio mdico, en su caso. 2. Instruirle en sus derechos. f) Como testigos (artculos 297, 717 Y 789 LECRIM, y 76 LTraf): Al tener sus actuaciones valor procesal de denuncia, comparecen como testigos en el proceso penal. Una consideracin final debe hacerse en este apartado sobre los miembros de la polica judicial que ms cerca estn de los ciudadanos, es decir, la polica local. Lo primero que hay que recordar es que la polica local es polica judicial, dado que es miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad (artculo 2, e) LOFCS).5 Entre sus funciones especficas destacan las previstas en el artculo 53 LOFCS: 1::t Instruir atestados por accidentes de circulacin dentro del casco urbano. Dado que esta actuacin no siempre es procesal penal, cuando 10 sea, su funcin debe consistir en efectuar la instruccin necesaria, y, una vez terminada, comunicar el hecho a la polica nacional o al puesto de la guardia civil autorizado ms cercano. En la prctica, los atestados en materia de trfico se remiten directamente al juzgado de guardia, 10 cual es correcto, en funcin de la especializacin y de la economa procesal, sin descartar la general sencillez de estos casos.
5 Determinadas comunidades autnomas, como por ejemplo la Comunidad Valenciana, han aprobado normas al respecto de carcter generalmente administrativo. As, la Ley 2/1990, de 4 de abril, de la Generalidad Valenciana (DOGV del 28 de mayo), de coordinacin de policas locales de la Comunidad Valenciana.
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2;l Participar en las funciones. de la polica judicial, segn 10 dispuesto por el artculo 29.2 LOFCS. 3;l Efectuar diligencias de prevencin (artculos 13, 284 Y 366 LECRIM). Esta funcin, necesaria tras la presentacin de las correspondientes denuncias por los ciudadanos por hechos delictivos, o por conocimiento propio, consiste en realizar las diligencias necesarias que el caso aconseje y que tengan carcter urgente, y, tanto si se han completado como si no, dar parte inmediatamente a la comisara del cuerpo nacional de polica o al puesto de la guardia civil autorizado ms cercano. En caso de que se haya practicado una detencin, deber entregar la polica local al detenido inmediatamente a la polica nacional o a la guardia civil. Pero el cumplimiento de las funciones de la polica local en orden a un proceso penal plantea importantes problemas prcticos. De ah que el artculo 34 RD 769/1987, de 19 de junio, regule las comisiones provinciales de coordinacin de la polica judicial, su composicin y fines, que son fundamentalmente armonizar y lograr la unidad de direccin en las fuerzas policiales adscritas a la investigacin criminal. Por ello, sera de desear que, siendo la polica local un rgano colaborador de las fuerzas y cuerpos de seguridad (artculo 29.2 LOFCS) , que se encuentra en contacto directo con los ciudadanos, para los que trabaja, se potenciara ms su papel en el proceso penal. Se lograra as una mayor colaboracin, obediencia y aprecio de los espaoles por la polica local, y en general, por todos los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, ya que se cumpliran sus instrucciones. u rdenes, no por la fuerza o coaccin que poseen, o por la preeminencia jerrquica, o por ser la superioridad o autoridad que da la orden, o incluso por algn tipo de autoritarismo, sino por su auctoritas, es decir, su prestigio, adecuado a la necesidad que tenemos los ciudadanos de notar el orden y la disciplina sociales, dentro de los. principios democrticos consagrados por nuestra Constitucin. Vistas las cuestiones orgnicas y funcionales, debemos afrontar ahora, como indicbamos al principio, los actos procesales penales de mayor relevancia en la actuacin prctica diaria de la polica judicial, partiendo del atestado policial.
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IV.
EL ATESTADO POLICIAL
En efecto, la gran especializacin tcnica de la polica judicial actual, que la han convertidOo realmente en una polica cientfica, hace que lOos documentos en lOos. que plasma sus actuaciones tengan un contenidOo muy ricOo desde el puntOo de vista procesal, cUyoo valor a efectOos sOobre todOo probatOoriOos suele ser decisivOo en la fundamentacin de las sentencias de cOondena. NOo siendOo sin embargOo ni autOoridad judicial ni fiscal, la LECRIM, ciertamente anticuada en este tema, [lOo ha previstOo que la documentacin policial relativa a actos de inves.tigacin penal, que hOoY es ciertamente cOompleja, tiene diferente valor y alcance. De ah que la jurisprudencia, tantOo la del Tribunal SupremOo, cOomOo la del Tribunal COonstituciOonal hayan precisadOo, sOobre todo ltimamente, estas cuestiOones. El atestadOo policial es el documentOo que cOontiene la investigacin (entendida cOomOo cOonjuntOo y no comOo unidad) realizada por la polica judicial respectOo a un hecho aparentemente criminal, sea de la naturaleza que sea. En principiOo tiene valOor de denuncia, segn el artculo 297, 1 LECRIM, pero esta declaracin legal es decir bien pocoo. Los atestados, por tantOo, pueden tener muy diversOos orgenes 00 fundamentOos, pero si tOomamOos cOomOo ejemplOo el atestado policial que se levanta cOon ocasin de un accidente de trfico cUyoo conductor presenta signOos externOos evidentes de alcOoholemia (delitOo de conduccin de vehculOo de mOotOor bajOo la influencia de bebidas alcOohlicas del artculOo 340 bis a)-le;> CP), wr ser el de ms frecuente utilizacin prctica quizs, podemos extraer un cOontenido hOomogneOo importante a los efectOos de esta ponencia.6
6 As, observamos que un atestado completo respecto a dicho delito debera constar de los siguientes documentos y declaraciones: 19 Documento que identifica al agente que instruye el atestado por accidente de circulacin. 29 Acta de informacin de derechos previa a la prueba de alcoholemia. 39 Diligencias de inspeccin ocular del lugar del accidente, con indicacin en su caso de los nombres de los testigos presenciales. 4Q Diligencias de manifiestacin e identificacin del conductor (permiso de conducir, de circulacin, seguros, etctera). 59 Diligencias de identificacin administrativa de otros posibles conductores implicados (permiso de conducir, de circulacin, seguros, etctera). 6Q Diligencias para hacer constar los datos del peatn atropellado, en su caso, con indicacin del hospital al que ha sido trasladado.
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Este contenido, que en Espaa puede incluir adems un parte resumen a efectos estadsticos, e infonnacin complementaria en diferentes idiomas ante el carcter cosmopolita de nuestro pas, tiene indudablemente diferente valor. Por ello, la jurisprudencia ha precisado las siguientes cuestiones: a) El atestado tiene valor de denuncia, como hemos indicado, de manera que cumple la funcin de ser acto de iniciacin del proceso penal (declaracin que ha fonnulado el Tribunal Constitucional desde su primera sentencia, la 31/1981, de 28 de julio, y ha reiterado luego constantemente). b) Para que el valor de acto de iniciacin se transfonne en valor probatorio, es decir, para que el atestado se convierta en prueba de cargo, el miembro de la polica judicial que lo redact tiene que declarar en el juicio oral ante el tribunal sentenciador, reiterndolo y ratificndolo. El polica es as en el proceso penal testigo (sentencia del Tribunal Constitucional 173/1985, de 16 de diciembre; y setencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1986, RA 7873; Y de 18 de enero de 1988, RA 300, entre otras muchas). e) En cuanto al contenido estricto de los atestados, la importantsima sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1987 (RA 450), en su fundamento jurdico 4 9, ha hecho las siguientes distinciones: 1~ CUailldo se trata de opiniones o infonnes no cualificados de la polica judicial, de las declaraciones de los imputados, aunque se les haya instruido de sus derechos constitucionales y hayan gozado de la asistencia de abogado, de declaraciones de testigos, de dili79 Diligencias para hacer constar los datos del ocupante del vehculo, en su caso. 89 Diligencias para hacer constar los daos causados. 9Q Diligencias de apreciacin de la forma de producirse el accidente, que consta de dos apartados: el croquis del accidente y los datos "externos" del conductor (el llamado en la prctica "parte complementario", de gran utilidad judicial, en donde el agente da su impresin del estado fsico y mental del conductor, v.gr. "habla pastosa", "ojos brillantes", "deambulacin vacilante", "expresin titubeante", "olor a alcohol", etctera). lOQ Acta de alcoholemia y, en su caso, acta de informacin de derechos por haberse negado el conductor a la prueba de alcoholemia (sobre el test de alcoholemia, v. infra). 11 Q Declaracin del conductor posterior a la prctica del test de alcoholemia (circunstancias previas al accidente, v.gr., cunto ha bebido, fumado, dormido, etctera, dndosele oportunidad de que manifieste todo lo que tenga por conveniente), y 12Q Finalmente, diligencia de entrega del atestado en el juzgado de guardia correspondiente, con copia al Ministerio Fiscal.
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gencias de identificacin o de reconocimiento, en rueda o fuera de ella, o de otras diligencias semejantes, efectivamente, 1110 se les puede atribuir por s solas otro valor que el de meras denuncias. 2- Cuando se trata de dictmenes o de informes dictados por gabinetes de los que actualmente dispone la polica, tales como los de dactiloscopia, identificacin, anlisis qumicos, balsticos y otros anlogos, tendrn, al menos, valor de dictmenes periciales, especialmente si se ratifican en presencia judicial, durante las sesiones del juicio oral y con la posibilidad de que las partes puedan dirigir observaciones u objeciones o pedir aclaraciones a los miembros de los referidos gabinetes, y 3- Finalmente, tratndose de diligencias objetivas y de resultado incuestionable, como la aprehensin in situ de los delincuentes, los supuestos en que stos sean sorprendidos en situacin de flagrancia o de cuasiflagrancia, la ocupacin y recuperacilll de los efectos e instrumentos del delito, armas, drogas o sustancias estupefacientes, efectos estancados o prohibidos, entrada y registro en lugar cerrado y lo que se hallara durante el transcurso de los mismos, siempre que mediara mandamiento judicial o asentimiento del morador o del que tiene derecho a excluir (para los supuestos de seguridad ciudadana, v. infra), o de otros supuestos semejantes, el valor que debe atribursele es el de verdaderas pruebas (documentales o periciales, aadimos nosotros, sin perjuicio de la testifical del agente), sometidas como las dems al principio de libre valoracin establecido en los artculos 717 y 741, 1 LECRIM. El artculo 76 LTraf, para los supuestos especficos en que intervengan los agentes con competencias en materia de circulacin vial, aade que las denuncias efectuadas por los mismos harn fe, salvo prueba en contrario, respecto de los hechos denunciados, sin perjuicio del deber de aqullos de aportar todos los elementos probatorios que sean posible sobre el hecho denunciado. La jurisprudencia, sin embargo, con buen criterio hace caso omiso de esta vinculacin probatoria, porque conforme a los preceptos de la LECRIM acabados de citar, todas las pruebas, absolutamoote todas, se valoran por los tribunales penales libremente. V.
ACTOS PROCESALES DE RELEVANCIA
En general hay que decir que en todo proceso penal la intervencin de la polica judicial es necesaria, en tanto en cuanto deben
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ser investigados unos hechos criminales de acuerdo con tcnicas y modos de actuacin que slo ella sabe hacer y domina. Los actos de investigacin a practicar conforme a la LECRIM, por tanto, puede significar sin excepcin la intervencin de la polica judicial, aunque en todo caso deban ser ordenados por el juez o, excepcionalmente, por el MF: inspeccin ocular, cuerpo del delito, determinacin de testigos, bsqueda del sospechoso, registros, etctera. Con carcter general destaca, al ser una de las primeras diligencias que constantemente practica la polica judicial, la identificacin del imputado, que viene regulada 00 los artculos 368 a 383 LECRIM. Las diligencias de identificacin del imputado y determinacin de sus circunstancias personales afectan al aspecto subjetivo de la investigacin. Su finalidad es, obviamente, comprobar la participacin de los autores del hecho punible y averiguar su responsabilidad criminal, a efectos de que, constatadas, se les pueda acusar una vez abierto el juicio oral. Es obvio, pues, que la intervencin de la polica judicial como elemento auxiliar del juez es de una importancia decisiva. En cuanto ~ su prctica, la LECRIM establece diversas actuaciones, relativas tanto a la identificacin del inculpado, como a la determinacin de su capacidad y de sus circunstancias subjetivas. a) Identificacin del inculpado: La LECRIM regula una serie de disposiciones para conocer quin ha podido cometer los hechos punibles, y, una vez conocido, identificarlo perfectamente. En el primer sentido, los que dirijan cargo contra alguna persona tienen que identificarla, incluso a travs de la llamada diligencia en "rueda" (artculos 368 a 372); en el segundo, si una vez conocida no es posible saber sus datos personales (nombre completo y apellidos, DNI, estado civil y, en su caso, domicilio y telfono), ello se averiguar por cualquier medio que resulte apropiado (artculos 373 y 374). Para cumplir con lo prevenido en las disposiciones anteriores, se permite la utilizacin de medios criminalsticos como la fotografa, la antropometra y la dactiloscopia, as como cualquier otro moderno que permita la identificacin completa del sujeto (por ejemplo, el grupo sanguneo). Tcnicas, por tanto, propias de la polica judicial.
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b) Determinacin de la capacidad del inculpado: No todos los autores de hechos punibles tienen capacidad para ser enjuiciados criminalmente por ellos. Segn el derecho penal material, no pueden ser condenados ni el menor de 16 aos de edad (artculo 8-29 CP, en relacin con el artculo 9 LTTM, modificado por LO 4/ 1992), ni el que sufra enajenacin o trastorno mental transitorio (artculo 8-19 CP), ni el que tenga gravemente alterada la conciencia de la realidad por sufrir alteracin en la percepcin desde el nacimiento o la infancia (artculo 8-3 9 CP). Son necesarias, consecuentemente, una serie de diligencias para en caso de duda fijar la edad y el grado de discernimiento del imputado. A las primeras, aunque parezca que en teora hoy no deba representar problema alguno determinar con exactitud la edad de una persona, se refieren los artculos 375 Y 376 LECRIM; a las segundas, los artculos 381 a 383 LECRIM.'l c) Determinacin de las circunstancias subjetivas del inculpado: finalmente, es sabido que el CP tiene en cuenta la conducta anterior del autor de los hechos punibles, verbi gracia, para agravar la pena del reincidente (artculos 10-15~ y 61-2~L Y 6~), o las cualidades morales del sujeto para agravar o atenuar la pena (verbi gracia, artculo 1O-10~ CP). Por esta razn, la LECRIM establece la posibilidad de que el JI pueda pedir informes del inculpado a las autoridades municipales, o preguntar a conocidos del mismo (artculos 377 y 378). El JI debe pedir tambin al Registro Central de Penados y Rebeldes los antecedentes penales de la persona imputada (artculo 379). Pero, adems, existen otros actos procesales penales que sin duda tienen una mayor relevancia desde el punto de vista de la intervencin de la polica judicial. Son los que vamos a analizar a continuacin.
'l Una observacin importante a este respecto hay que hacer, pues el requisito de la capacidad del inculpado, en caso de enajenacin mental (o por emplear la terminologa mdico-psiquitrica moderna, en caso de trastorno mental, transitorio o no), tiene tratamiento distinto: Si el delito se comete en estado de trastorno mental, el sujeto es in imputable, pero se celebra el juicio, absolvindole y ordenando como regla general la medida de seguridad de internamiento en hospital psiqpitrico (artculo 8-1 9 , II Y III CP). Pero si el sujeto comete el delito estando sano y luego deviene trastornado mental, el proceso se suspende hasta que sane (artculo 383 LECRIM).
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1. Enflrada y registro domiciliario por motivos de seguridad ciudadana

El artculo 21 LSC regula un caso especial de entrada y registro del domicilio propio sin consentimiento del interesado ni mandamiento judicial, que tiene una gran trascendencia para las diligencias a practicar por la polica judicial. Es.ta ley, por cierto, no ha modificado ni uno slo de los preceptos que la LECRIM dedica al tema. Dado que el artculo 18.2 CE ya permite entrar en el domicilio sin consentimiento del titular, ni moodamiento judicial, y dado que el fin es la proteccin de la seguridad ciudadana, concepto que no puede limitar la libertad individual del mismo modo que un derecho fundamental limita a otro (ver artculo 55 CE), porque la seguridad ciudadana no es un derecho fundamental, segn doctrina del Tribunal Constitucional (ver SS 107/1985, de 7 de octubre; 115/1987, de 7 de julio; y 22/1988, de 18 de febrero, entre otras), esta norma es claramente inconstitucional, o, en todo caso, est de sobra, porque debe prevalecer la libertad sobre la seguridad. La razn es clara, y ms adelante aduciremos otras: si el ejercicio de la seguridad ciudadana no es expresin directa de la garanta de libertad, sino una manifestacin genrica de control policial, las limitaciones a la libertad personal o a cualquier otro derecho fundamental, como el de la inviolabilidad de domicilio, han de ser excluidas o reducidas a su mnima expresin, y siempre rodeadas de las mximas garantas, entre las que destaca la intervencin judicial. Con otras palabras, y sin que se entienda en absoluto que se discute la legitimidad de la actuacin policial: si la proteccin de la seguridad ciudadana est en funcin del ejercicio de un derecho fundamental, la garanta de s.te est por encima de cualquier otra argumentacin. Es un tema clsico en definitiva el que est en el fondo de todos estos temas: eficacia policial frente a Estado de derecho, instituido precisamente para tutelar a los ciudadanos frente a los excesos de una eficacia incontrolada de la investigacin criminal. Presupuestos para que la medida pueda adoptarse son: 1Q Que el delito sea flagroote, que es su causa legtima fundamental (artculo 21.2 LSC); 2 9 que el delito flagrante lleve al convencimiento de la polica judicial que se est cometiendo o se va a cometer alguno de los delitos que, en materia de drogas txicas, estupefacientes o sustancias ps.icotrpicas castiga el CP, pero siempre que su
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intervencin sea necesaria para impedir la consumacin del delito, la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o instrumentos del delito; y 39 que un hecho cause o vaya a causar daos inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad (artculo 21.3 LSC, que regula un caso no estrictamente procesal). El concepto jurdico de flagrancia (derogado el artculo 779 LBCRIM en 1988, que lo defina), es hoy jurisprudencial, pues ha sido establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1990 (RA 2647).8 De modo que, respecto a la inconstitucionalidad de esta medida, al argumento dado antes de limitar inadmisiblemente el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado por la CE, habra que aadir que tambin lo es por derogar el concepto estricto de flagrancia previsto en el artculo 18.2 CE, ya que no queda nada claro que el artculo 21.2 LSC lo acepte, y, finalmente, por tratarse de una norma interpretativa que debe ser aplicada por la polica judicial, quedando excluida la valoracin judicial y provocando inseguridad jurdica (artculos 9.3 y 25.1 CE). Lo mejor consiguientemente es que esta norma, ante las fundadas dudas de inconstitucionalidad y de interpretacin que plantea, desaparezca de nuestro Ordenamiento Jurdico.
2. La retencin para identificacin por motivos de seguridad ciudadana
Como hemos indicado antes, la LSC de 1992 ha introducido tambin otra medida que afecta especialmente a la polica judicial, en concreto en su artculo, 20, configurndola como una variedad
8 Esta sentencia establece tres subconceptos para definir la flagrancia: Inme diatez temporal, consistente en la comisin instantnea o inmediatamente previa al delito; inmediatez personal, por la que el delincuente est all cometiendo el delito o por su proximidad no hay duda -pruebas irrefutables- de que lo ha cometido; y necesidad urgente de que intervenga la polica judicial para poner fin a la actuacin delictiva, evitar males, y asegurar la persona del sospechoso. Es evidente que el TS lo ha hecho demasiado difcil, porque hay un concepto de flagrancia mucho ms sencillo y que comprende tooo el mundo: El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pblica, ya que en definitiva y etimolgicamente, es flagrante lo qu se ve. Por tanto, lo que tendra que haber hecho el TS, ante la derogacin del concepto legal de flagrancia, era reiterarlo literalmente para que por doctrina jurisprudencial fuera aplicable en sus propios trminos.
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especial de detencin, muy polmica, de dudosa efectividad, y sin que exista acuerdo doctrinal al respecto, ni siquiera en cuanto al nombre, si bien es posicin dominante en la doctrina la de considerarla inconstitucional (por los mismos argumentos que veamos antes al considerar la entrada y registro en lugar cerrado especial regulada tambin por esta ley), que podemos llamar "retencin para identificacin". Los presupuestos para su adopcin son: 1Q que los miembros de los cuerpos y fuerza de seguridad estn ejerciendo funciones de indagacin o prevencin, impidiendo la comisin de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infraccin (cuestin esta ltima que no es penal, sino admi!Ilistrativa), por tanto, deben estar protegiendo la seguridad ciudadana, que es un concepto jurdico indeterminado; 2 9 que el agente requiera previamente de identificacin, y 39 que la persona requerida de identificacin no se identifique, no pueda acreditar su identificacin o se niegue a hacerlo, en cuyo caso, o bien el requerido acompaa voluntariamente al agente a comisara (esto es slo actividad administrativa, no procesal penal), o bien se resiste o se niega a hacerlo, 00 cuyo caso procede la inmediata detencin (artculo 20.4 LSC), que s es ya una medida cautelar penal. Pues bien, la retencin para identificacin consistira exclusivamente en el acto comprendido entre la constatacin de que la persona no puede ser identificada, la llevanza a Comisara y la realizacin de la diligencia de identificacin, pero en contra de su voluntad, porque si 10 hace voluntariamente, no hay coercin, no se alcanza el estatus de detenido. Despus de ello, o se la pone en libertad, o se la lleva a presencia judicial. No hay alternativa. Si esto es as, la retencin es una clase especial de detencin, porque para poder detener a una persona se ha de dar alguno de los presupuestos del artculo 490 LECRIM, segoo el artculo 4921Q y, sobre todo, segn el artculo 492-4Q LECRIM. y si no se dan esos presupuestos, estamos ante una detencin ilegal. Obsrvese que no se ha derogado o modificado ni uno slo de los preceptos que la LECRIM dedica a la detencin, pero el Tribunal Constitucional ha dicho que entre la libertad y su privacin !IlO existen zonas ni parcelas jurdicas. intermedias (sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio). Por tanto, si estamos ante privacin gubernativa de la libertad, se viola el artculo 25.3
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CE; si es privacin de libertad preordenada ante un futuro proceso penal, estamos ante detencin (artculos 17.2 CE Y 492 LECRIM), con lo cual, el artculo 20 LSC no hace ninguna falta, porque ya existen normas ordinarias para permitir hacer lo que este precepto prev. Finalmente, nada se dice en el artculo 20 LSC sobre el derecho de defensa, aunque es menos claro que esto sea inconstitucional, porque lo que exige la CE (artculo 17.3) es que se interrogue a los detenidos en presencia de su abogado, no que se les tenga que identificar ante l. Esto es competencia exclusiva de la polica.
3. Intervencin de las comunicaciones del imputado
Otra medida de investigacin en la que la polica judicial tiene una participacin importoote es la intervencin de las comunicaciones del imputado, de relativa frecuente utilizacin prctica. Su regulacin legal se halla en los artculos 579 a 588 LECRIM, con fundamento constitucional. En efecto, el artculo 18.3 CE dispone que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial". El secreto de las comunicaciones, por tanto, es un derecho fundamental de las personas, cuyo contenido ha sido precisado por la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre. Sin embargo, como a travs de las mismas pueden cometerse delitos (verbi gracia, carta injuriosa o calumniosa) o, en todo caso, esta correspondencia puede ser fuente de prueba o indicio que conduzca a la demostracin de cualquier delito, puede ser necesario una actividad judicial encaminada a detener, abrir y examinar la correspondencia privada, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de un hecho o circunstancia importantes de la causa (artculo 579.1 LECRIM).9 La LECRIM se refiere a la detencin y apertura de correspondencia privada postal y telegrfica, pero al final de este apartado deberemos interrogamos tambin acerca de la posibilidad de investigar cualquier otro tipo de correspondencia o comunicacin.
9 Pero debe tenerse en cuenta, que aun siendo necesario limitar este derecho, la detencin y apertura de la correspondencia, sin el cumplimiento de los requisitos que la ley establece, constituye delito (artculo 192 CP).
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La LECRIM establece en cuanto a la ejecucin de esta medida las siguientes normas: a) Presupuestos en general: Los presupuestos de la detencin y apertura de la correspondencia son tres: 1) Que se trate de correspondencia privada postal o telegrfica <!ue el procesado remita o reciba (artculo 579 LECRIM). Se excluye la detencin y apertura de correspondencia cruzada entre personas distintas al procesado, lo que no impide que los no imputados deban exhibirla si es de inters para el proceso (artculo 575 LECRIM). 2) Que haya indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa (artculo 579.1 LECRIM).lO 3) Auto motivado del juez de instruccin que determine, por la designacin de nombres de remitentes o destinatarios u otras circunstancias concretas, la correspondencia que deba ser detenida y examinada o los telegramas de los que haya que entregar copias (artculo 583 LECRIM).n b) Detencin de la correspondencia: Por detencin de corres.pondencia ha de entenderse la simple retencin de la misma para su ulterior examen por las personas que determine la ley. 1:2 La correspondencia detenida y, tratndose de telegramas, las copias de los mismos, deber ser remitida al JI (artculos 581 y 582 LECRIM). c) Apertura y examen de la correspondencia postal: Es.ta regulacin no se aplica a la telegrfica, que, por razones tcnicas, es
10 En caso de estado de excepcin, pueden ser intervenidas las comunicaciones "si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden pblico" (artculo 18.1 LO 4/1981). 1.1 Si estamos en tiempo de estado de excepcin, no se requiere auto alguno, pero la autoridad gubernativa, tras la intervencin de la comunicacin, deber comunicar inmediatamente el hecho al juez en escrito motivado (artculo 18.2 LO 4/1981). 12 La facultad de detener la correspondencia es delegable por el rgano jurisdiccional, y as es generalmente por razones de eficacia. En efecto, segn el artculo 580 LECRIM pueden detener la correspondencia, previo auto motivado del instructor: a) El juez de paz (artculo 563, al que se remite el artculo 580, 1); b) La polica judicial (artculo 563, al que remite el artculo 580, 1); e) El administrador de correos y telgrafos o jefe de la oficina donde la correspondencia pueda hallarse (artculo 580, 11 LECRIM); d) Pero, en caso de estado de excepcin. la nica autoridad competente es la gubernativa (artculo 18.1 LO 4/1981).
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siempre abierta. Con referencia a la postal deben estudiarse los sujetos que intervienen en la apertura y examen, la forma de practicar l~ diligencia y la documentacin. 13 d) Otros medios de comunicacin: La antigedad de la LECRIM impidi que se previera y regulara la posibilidad de tomar conocimiento, para los fines del proceso penal, de comunicaciones privadas que se efectan a travs de medios distintos al correo y telgrafo, como el telfono, el tlex o el fax. Que el juez de instruccin pueda intervenir una conversacin telefnica o comunicacin por tlex, fax, o cualquier otro medio, es indudable ya desde el artculo 18.3 CE, pero para actualizar la LECRIM se modific su artculo 579 por LO 4/1988. Por 10 que afecta a la intervencin y escucha de conversaciones telefnicas (y a las dems), hay que estar al artculo 579.2, 3 Y 4 LECRIM, que permite su intervencin, se trate del delito que se trate, aunque parece especialmente pensado para los casos de delitos de terrorismo, de rebelin o de grave criminalidad (trfico de estupefacientes, por ejemplo), bien ordenada por auto del juez de instruccin, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales periodos, bien en caso de urgencia por el ministro del Interior, o en su defecto, el director de la Seguridad del Estado, comunicndolo inmediatamente al juez de instruccin, quien confirmar o revocar la medida en un plazo mximo de tres das. El rgimen jurdico de esta importante medida puede estudiarse ms amplia-
13 a) Sujetos, en donde debe distinguirse a su vez: 19 Sujeto facultado para abrirla y examinar el contenido es nicamente el juez de instruccin (artculo 586, 1 LECRIM), no cabiendo delegacin en la polica judicial; 29 Sujetos que pueden o deben presenciar el acto: a) El imputado, que debe ser citado para presenciar el acto, pudiendo concurrir por s mismo o nombrar representante (artculo 584 LECRIM). Si no quisiera hacerlo o estuviere en rebelda, se abrir y examinar igualmente (artculo 585 LECRIM); b) El secretario judicial, para documentar fehacientemente el acto (artculo 588 LECRIM). b) Forma: La forma de practicarse la apertura y el examen viene recogida en los tres prrafos del artculo 586 LECRIM. La correspondencia que careciera de inters para la causa ser entregada en el acto al procesado o a su representante, o a alguien de su familia mayor de edad si estuviere en rebelda, y si no hay nadie a quien entregarlo, lo conserva el juez hasta que aparezca (artculo 587 LECRIM). e) Documentacin: El secretario extender diligencia de lo que hubiera ocurrido en el acto, que ser firmada por l, el juez y los asistentes (artculo 588 LECRIM).
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mente en la sentencia de Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 (RA 6102, Caso Naseiro).14
4. Actos contra la integridad corporal
El artculo 15 CE reconoce a todos el derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica y moral. Sin embargo, la integridad fsica puede verse afectada por determinadas medidas de investigacin criminal, generalmente adems no reguladas por la ley en forma expresa, por ejemplo, cuando son necesarios reconocimientos corporales para averiguar las circunstancias del delito y la posible responsabilidad de sus autores. En estos casos, convendra fijar una serie de presupuestos, acordes cOtll la naturaleza de derecho fundamental, que en todo caso no dejan de ser una opinin personal del autor de estas pginas. Concretamente, los actos de investigacin que significan injerencias a la integridad corporal deberan: 19 ser acordados exc1usivamoote mediante auto del juez de instruccin, salvo que el titular del derecho preste su consentimiento, en cuyo caso pueden ser acordados por el MF o la polica judicial; 29 ser practicados por personas expertas o profesionales (verbi gracia, la guardia civil de trfico, el mdico forense u otro mdico cualificado, etctera); 39 en tanto en cuanto puedan reconducirse a actividades periciales, debern ser de aplicacin las normas previstas para este acto de investigacin, y 49 en ningn caso se debe acordar la medida cuando haya peligro grave para la salud. Dicho esto, las diligencias pueden ser muy variadas: a) Extracciones de sangre (verbi gracia, en delitos contra la libertad sexual, artculos 429 y ss. CP). b) Anlisis de lquidos humanos (saliva, semen, orina, etctera), y punciones pulmonares o medulares. e) Radiografas, electrocardiogramas o encefalogramas. d) Tactos vaginales o anales (verbi gracia, en delitos contra la salud pblica, artculos. 341 y ss. CP; ver Instruccin 6/1988 FGE, en Memoria 1989, p. 605).
14 En caso de estado de excepcin, el artculo 18.1 LO 4/1981 permite clara mente, previa autorizacin del Congreso de los Diputados, que la autoridad gu bernativa intervenga conversaciones telefnicas, sin que se prohba expresamente que se escuche el contenido de las mismas.
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e) Reconocimientos corporales (verbi gracia, en delitos de aborto, artculo 417 bis CP). f) Tests psiquitricos o psicolgicos. g) Tests de alcoholemia y de estupefacientes en delitos contra la seguridad del trfico. Consideracin especial merece el llamado test de alcoholemia (al que hemos tenido ocasin de referirnos al estudiar el atestado especial), para comprobar la comisin del delito de conduccin de vehculo de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas (artculo 340 bis a)-l Q CP), no slo por su utilizacin prctica, sino por ser uno de los pocos actos que tienen regulacin legal (ver artculos 12 LTraf y 20 a 28 Rto. LTraf). Su ejecucin corresponde a la polica judicial (guardia civil de trfico y, en ocasiones, polica local), conforme a las normas previstas en la LECRIM, la LTtraf y a las tcnicas policiales apropiadas. Es muy importante al respecto la circular FGE 2/1986 sobre la prueba de la alcoholemia como integradora del tipo definido en el artculo 340 bis, a) CP (Memoria FGE 1987, pp. 373 Y ss.). El Te, que admite la validez de este medio de investigacin (y de prueba), entendiendo que no viola derecho fundamental alguno, ha exigido especiales garantas para que el test pueda en su da convertirse en prueba, y fundamentar de este modo la posible sentencia de condena. As, el posible infractor, que est obligado a someterse al test una vez es requerido para ello en el control policial correspondiente, tiene derecho a ser informado de que puede someterse a un segundo examen transcurrido un tiempo, y a anlisis de sangre, y, en todo caso tiene derecho de defensa, especialmente si el control implica detencin policial, y a que los miembros de la polica judicial que realizaron el test se ratifiquen luego en el juicio oral (ver sentencias 100/1985, de 3 de octubre; 145/1987, de 23 de septiembre; y 3/1990, de 15 de enero, entre otras). Finalmente, debe quedar fuera de toda duda que en caso de inconsciencia del imputado, la extraccin de sangre requiere sin excepcin alguna autorizacin judicial, dada la imposibilidad de prestar su consentimiento el afectado en un sentido o en otro.
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VI.
LA RESPONSABILIDAD DE LA POLIcA JUDICIAL
El polica es un funcionario pblico. Consecuentemente, los actos no ajustados a la legalidad vigente que por accin u omisin cometa, dan lugar a responsabilidad personal. Pero existe tambin una responsabilidad objetiva de la administracin por los daos patrimoniales que la actuacin ajustada a derecho de la polica judicial pueda causar. Debemos considerar consecuentemente ambas posibilidades. A. La responsabilidad personal de los miembros de las fuerzas. y cuerpos de seguridad y, por tanto, de la polica judicial, puede ser disciplinaria, civil y penal, exactamente igual que la de los dems funcionarios. 1Q La responsabilidad disciplinaria, es decir, la surgida por actos contra las normas de organizacin y servicio que regulan administrativamente la polica judicial, que son aplicadas as inadecuadamente, se regula en los artculos 27 y 28 LFCS, distinguindose entre faltas leves, graves y muy graves, y contemplndose en esos preceptos las diferentes sanciones, que van desde el apercibimiento hasta la separacin completa del servicio. 29 La 'responsabilidad civil surge cuando la actuacin de la polica judicial en el cumplimiento de sus funciones especficas es dolosa o culposa. Se exige segn el artculo 146.1, Ley 30/1992, de 16 de noviembre, sobre rgimen jurdico de las administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn, ante los rganos jurisdiccionales civiles, aplicndose la Ley de 5 de abril de 1904 y el Real decreto de 23 de septiembre de 1904. En la prctica es sin embargo muy difcil que se d, ya que la actuacin dolosa o culposa de la polica es generalmente enmarcable en un tipo de delito o falta previsto por las leyes penales. Por ello, la situacin normal es la que explicamos a continuacin en el prrafo siguiente. En efecto, tambin es responsabilidad civil la derivada de la comisin de un hecho punible por la polica, en cuanto acto ilcito que es. En este caso, los tribunales penales determinan la responsabilidad civil del autor del delito conforme a las reglas generales establecidas en los artculos 19 y 20 CP, consistente generalmente en el pago de una indemnizacin, de la que es responsable subsidiariamente la administracin. 39 Finalmente, en cuanto a la responsabilidad penal, surgida por la comisin de un delito por parte de un miembro de la polica ju-
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dicial en cumplimiento de sus funciones (cualquiera, aunque el CP prevea especialmente delitos cometidos por los funcionarios pblicos, ver artculos 351 y ss. CP), se exige ante la va jurisdiccional penal (artculo 146 Ley 30/1992), siendo competencia por tanto de los rganos jurisdiccionales ordinarios y viene recogida sustancialmente en el artculo 8 LFCS, en el que se establecen determinadas particularidades. As, el cumplimiento de la prisin preventiva y de las penas privativas de libertad se ha de realizar en los establecimiento penitenciarios ordinarios, pero con separacin del resto de detenidos o presos; tambin, las medidas cautelares pueden prolongarse hasta la sentencia, pudiendo suspenderse de empleo y sueldo al funcionario. 15 B. La responsabilidad patrimonial de la administracin surge por contra cuando la actuacin de la polica judicial, que es conforme a derecho, produce un dao evaluable econmicamente a una persona o institucin, tambin en caso de produccin de lesiones o daos fsicos a bienes y derechos de particulares, siendo responsable entonces objetivamente la administracin (estatal, autonmica o local, segn la adscripcin orgnica del miembro de la polica), a partir del fundamento establecido en el artculo 106.2 CE. Los requisitos que se exigen son: relacin de causalidad entre el dao y el acto de la polica, que el dao tenga fijado un valor econmico concreto, que sea imputable objetivamente a la administracin, y que el funcionario agente no tenga obligacin de soportar las consecuencias de su accin. Por eso el artculo 106.2 CE la excluye en caso de fuerza mayor. El procedimiento para exigir esta clase de responsabilidad se configura con carcter administrativo previo en los artculos 139 a 143 de la Ley 30/1992, que prevn un procedimiento ordinario y otro abreviado, quedando expedita en caso de negacin la va jurisdiccional administrativa. Cuando la administracin haya actuado en relacin de derecho privado, supuesto muy difcil de darse con la polica judicial, la va jurisdiccional procedente es la civil (artculo 144 Ley 30/1992).
15 La S Te 55/1990, de 28 de marzo, ha declarado inconstitucional el aforamiento previsto en ese precepto, por el que la instruccin y el enjuiciamiento de los delitos cometidos por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad se atribua a las Audiencias Provinciales, y el de las faltas a los jueces de instruccin. Ahora se siguen en todo caso las reglas de competencia ordinarias.
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Los problemas de ne bis in idem se resuelven en el artculo 8.3 LFCS, de manera que el expediente disciplinario incoado por los mismos hechos queda en suspenso hasta que se dicte la sentencia firme penal, quedando vinculada la administracin a la declaracin de hechos probados.
VII. BIBLIOGRAFA
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LOS MODELOS DE JUSTICIA MENOR EN LA EXPERIENCIA EUROPEA * Nicola PICARDI

1. Proemio; n. El modelo ingls: "The peace of the King"; 111. Continuacin: "The local self-government"; IV. El modelo francs: La raz ideolgica de la "fraternit"; V. Continuacin: El papel y las funciones; VI. La declinacin del "juge de paix"; VII. El juez de paz italiano: Modelo o antimodelo?;
SUMARIO:
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VIII. Las dos lgicas "perversas" del legislador italiano; IX. Juez de paz entre Estado-aparato y Estado-comunidad.
l. PROEMIO
Los problemas de la llamada justicia menor, 1 son planteados tradicionalmente desde dos criterios distintos. A) En algunas legislaciones se advierte una escasa sensibilidad hacia dicha problemtica. Pienso en los pases del rea germnica, por ejemplo, Alemania, Austria y Hungra. 2 En efecto los ordenaTraduccin de Lorenzo Crdova Vianello. Profesor Ordinario de Derecho Procesal Civil en la Universidad "La Sapienza" de Roma. 1 La presente ponencia fue extrada de un ensayo destinado a los estudios en honor de E. Fazzalari, cuyo ttulo es "n Giudice di Pace in Italia: aIla ricerca di un modello". Fue omitida la dedicatoria e incluidas algunas modificaciones y actualizaciones. 2 En relacin con Alemania y Austria, vanse, en general, las ponencias de Grunsky, W., "Ordinamento giudiziario, formazione e reclutamento dei giudici nella Germania Federale", y de Eccher, B., "L'ordinamento giudiziario, la formazione de il recIutamento dei giudici in Austria" en Picardi, N. y A. Giuliani (editores), L'ordinamento giudiziario, ed. Magglioli, Rimini 1983, vol. 11, pp. 144 Y ss. e 14 y ss., respectivamente. Para Hungra, efr", Gsprdy, L., en Atti del XIX Convegno na'zionale dell'Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile, Salerno, septiembre de 1992 (en prensa), as como la ponencia nacional hngara de L. Nvai, en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Wtzburg, 1983), vase tambin la conferencia magistral de Denti, V. y V. Vigoriti, "Le role de la conciliation comme moyen d'eviter le proces et de resoudre le conflict en W. J. Habscheid (editor), Effektiver Reehtsschutz und verfassungmiissige Ordnung, Bielefeld, 1983, pp. 355-356.
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mientas de estos pases no contemplan la figura de un juez 1ego,3 competente para dirimir controversias de poca cuanta o, sea como fuere, menos relevantes desde el punto de vista social. Por otro lado, tampoco se prev, en un futuro, la creacin de tal juez. En ese sentido me parece significativo el ejemplo de Baden-Wrttemberg. Despus de la segunda guerra, en ese Land, hubo un intento por instituir el juez de paz, el Friedensrichter. 4 Se trataba de una institucin 5 que no era del todo extraa a la tradicin jurdica de Baden-Wrttemberg, ya que en la Alemania del Rhin, en la poca napolenica, el modelo francs del juez de paz haba tenido aplicacin y, por ello, exista una memoria histrica de esa figura. No obstante, el intento fracas debido a que la institucin del Friedensrichter fue declarada inconstitucional.6 En la zona alemana, la funcin jurisdiccional est, por 10 tanto, monopolizada por el juez-funcionario del Estado.
s Por el contrario, es distinta la institucin del Sehiedsmann, que es un organismo no jurisdiccional de conciliacin elegido por los administradores locales en los territorios de la ex Prusia. Cfr., con la amplia investigacin interdisciplinaria de G. Bierbrauer, J. Falke y K. F. Koch, "Conflict and its settlement: an interdisciplinary study conceming the legal basis, function and peormance of !he institutions of the schiedsmann", en Aecess to Justiee, 11, nm. 1, bajo el cuidado de M. Cappelletti y J. Weisner, Miln, Alphen aan den Rijn, 1978, pp. 39 Y ss., as, sucesivamente, vase tambin la ponencia nacional alemana de B. von Hoffman, en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Wrzburg, 1983), que, con base en datos estadsticos, demuestra cmo la actividad del Sehiedsmann es hoy casi insignificante (cfr., tambin, la ponencia general de Denti, V., y V. Vigoriti, "Le rle de la conciliation", op. cit., p. 354). Es sustancialmente distinto tambin el problema de la participacin de los jueces legos en el mbito de los rganos jurisdiccionales. Dicha participacin, aunque algunas veces representa una forma de colaboracin popular en la administracin de la justicia (por ejemplo, los regidores en Austria, vase Eccher, B., op. cit., pp. 12 Y 22), otras se utilizan para asegurar una aportacin tcnica (fachmannisehe Laienriehter), o bien es entendida en funcin de la representacin de intereses. Pinsese, por ejemplo, los representantes de los dadores de trabajo y a los trabajadores en los A rbeitsgherichte alemanes. En relacin con esto, cfr. el ensayo de Grunsky, pp. 154 Y 155, con un cambio en la impresin (las primeras dos lneas de la p. 155 son cambiadas a las lneas 8 y 9 de la p. 154), as, vase, del mismo autor Arbeitsgerichtsgesetz Kommentar, 6a. ed., Munich, 1990, pp. 237 Y ss. 4 "Gesetz Nr. 241 ber die Fiedensgerichtsbarkeit vom 29 Miirz 1949" en, Reg. Bl, p. 47, en relacin con la cual cfr. Kuester, Leibfried y Greiner, Die Firedensgeriehtsbarkeit in Wrttemberg-Baden, Stuttgart, 1949. :1 Una naturaleza anloga presentada el Gemeindegericht, tambin contemplado por la sentencia referida en la nota siguiente. 6 Cfr., sentencia del Bundesverfassungsgericht (B. Verg. G.) 17 de noviembre de 1959, nm. 15 (1\1 sec.) en E. d. B. Verf. G., 1959, pp. 20 Y ss.
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Probablemente este acontecimiento es la consecuencia lgica de dos premisas: por un lado, la floreciente y exasperadamente estatizadora concepcin de la jurisdiccin en sintona con una rgida construccin del aparato burocrtico de la magistratura, y, por el otro, la situacin organizativa por la cual, en esos pases, el funcionamiento de la justicia aparece ptimo o, al menos, satisfactorio. Los problemas, siempre presentes, de racionalizar y disminuir la carga judicial que recae en el juez-funcionario, son resultados a travs de mecanismos procesales encaminados a limitar los litigios o con la creacin de rganos colaterales al juez. En ese sentido, es significativo el Rechtspfleger de la legislacin alemana. 1 Se trata de un funcionario estatal del aparato judicial que no tiene una formacin universitaria y est subordinado al magistrado, pero desempea autnomamente varias tareas, sobre todo en el mbito de la jurisdiccin voluntaria y de la ejecucin forzada, 8 que en los dems pases estn atribuidas al juez. B) En otras legislaciones la jurisdiccin no constituye, al contrario, un monopolio del juez-funcionario. La perjudicial tendencia estatista y la concepcin burocrtica del juez no adquieren, por mucho, un aspecto absoluto. Junto al juez profesional, en abstracto, est hipotticamente la figura de un juez lego. En estos pases --en caso de que se presenten graves disfunciones en la administracin de justicia, en particular en trminos de duracin y de costo del proceso- surge, generalmente, el problema de componer las competencias del juez docto con las del juez lego, no as el problema consecuente de introducir las modificaciones necesarias a los respectivos mecanismos procesales. La llamada justicia menor, por la propia naturaleza de las cosas, est, por ello, destinada a representar un pasaje obligado en cualquier proyecto que pretenda restituir eficiencia al aparato judicial en su conjunto. Esa es tambin la situacin italiana. El legislador de este pas de los aos 90 no se ha limitado, todava, al reajuste de las compeCfr. Grunsky, W., "Ordinarnento giudiziario", op. cit., p. 155. Cfr. pars. 3, 14 Y SS., de la "Rechtspflegergesetz vom 5. November 1969", en B. G. Bl., 1, pp. 2065 Y SS., as como las modificaciones sucesivas. En relacin con la doctrina, cfr. Bassenge, P., G. Herbst, Rechtspjlef?erResetz Kommentar, 5\1 ed., Heidelberg, 1990, pp. 411, en relacin con la ubicacin de la institucin examinada dentro de la problemtica de la Justizreform; mientras que, pp. 443 Y SS., para el anlisis de las competencias del Rechtspfleger; del mismo modo, Bender, R. y y H. Eckert, "The Rechtspfleger in the Federal Republic of Germany" en Access lo Justice, edicin de CappeIletti, M., n. 1, op. cit., 1978, pp. 477 Y ss.
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tencias y de los procedimientos, sino que ha sustituido la tradicional institucin del conciliador por la del juez de paz, trasladando el problema, as, en definir el papel del nuevo juez. La palabra paz es, indudablemente, sugerente y la metfora juez de paz parece emanar una sutil fascinacin. Pero las metforas no sirven para embellecer el discurso, tambin nos ayudan a pensar. El progreso de las ciencias sociales depende, en gran medida, del anlisis del lenguaje metafrico, de la comprensin de las buenas metforas, y de la correccin --o definitivamente del rechazo-de las malas.lI La tarea de una investigacin, retrica y jurdicamente orientada, es, por ello, la de profundizar en el significado del trnsito de la figura del conciliador a la del juez de paz. La experiencia histrico-comparativa europea evidencia al menos dos tipos de jueces de paz: el juez de paz ingls y el juez de paz francs. Se trata, entonces, de establecer si se adopt alguno de estos dos modelos,lO o bien si el juez de paz italiano conforma una institucin autnoma.
9 Giuliani, A., "Nouvelle rthorique et logique du langage normatif", en Logique et Analyse, 1970, XLIX-L, pp. 65 Y SS., tambin en Rivista lnternazionale di Filosofia del Diritto, 1970, pp. 374 Y SS. ti! El modelo ingls era, en efecto, bien conocido en Italia desde fines del siglo XVIII. Cfr., Filangieri, G., La scienza della legislazione, Filadelfia, 1819, t. 11, cap. XIX, arto 15, pp. 473 Y SS., bajo el ttulo "Magistratura per ogni comunita", con grandes referencias a W. Blackstone, y, para los siglos posteriores, Moccia, D., Manuale teorico-pratico per i conciliatori e per gli arbitri, Aquila, 1844, pp. 2 Y ss.; Manfrin, C., Il sistema municipale inglese e la legge comunale italiana, Florencia, 1872, Castelli, D., L'ordinamento giudiziario e l'amministrazione della giustizia in lnghilterra, Miln, 1874, y Tiranti, V. E., lntroduzione allo studio della giustizia in lnghilterra, Pisa, 1911. No obstante, en los ltimos aos, han aflorado varios estudios sobre el juez de paz ingls. Adems de una amplia literatura con finalidades de mera divulgacin, vanse las importantes investigaciones de Varano, V., Organizzazione e garanzie della giustizia civile nell'Inghilterra moderna, Miln, 1973, pp. 21 y ss.; "Giudici laici e giustizia civile. Problemi di diritto ingIese e italiano", en Studi Senesi, 1979, pp. 199 Y ss.; "Forme di partecipaione dei laici all'arnministrazione della giustizia in Inghilterra: l'esperienza dei giudici di pace e degli 'special tribuna&", en Studi in onore di E.T. Liebman, Miln, 1979, 1, pp. 657 Y SS.; Moccia, L., "L'Esperienza inglese della partecipazione dei laici all'arnministrazione della giustizia", en Rivista di Diritto Processuale, 1978, pp. 752 Y ss.; "11 sistema di giustizia ingIese. Profili storici ed organizzativi", en Ordinamento Riudziaro, op. cit., col. 11, pp. 258 y ss., y 269 y ss. (publicado tambin como volumen autnomo, en varias reimpresiones a partir de la de Rimini, en 1984); "La giustizia civile ingIese: aspetti organizzativi e professionali", en Il processo civile inRlese, vol. VI de las Ricerche sul processo, edicin de N. Picardi y A. Giuliani, Rimini, 1990,
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n.
EL MODELO INGLS: "THE PEACE OF THE KING"
Ante todo, el juez de paz es considerado como "the most thoroughly English 01 English institutions",ll Su origen histrico 12 est relacionado, como es notorio, con la expansin del poder real y del desposeimiento a los barones de su jurisdiccin, A partir de, por lo menos, el siglo XIV el rey se haba arrogado, en general, el nombramiento de los jueces menores, originariamente llamados custodes pacis o conservatores pacis, mejor llamados, posteriormente, justices 01 the peace. 13 Estos se convirtieron as en instrumentos privilegi~ dos para la extensin del poder real en todo el reino. Aparece emblemtica la misma frmula de la investidura que, segn la Commision de 1590 14 (repetida en su esencia, por todas las que le sucedieron), el rey confera a los jueces la tarea de mantener la paz
par. 3; Y Taruffo, M., "Diritto processuale civile dei paesi anglosassoni", en Digesto, IV ed., secc. civil, Turn, 1990, pp. 325 Y ss. Y 407 Y ss. El modelo francs, como veremos a continuacin, fue, por otro lado, directamente experimentado en Italia en la poca napolenica y su memoria est todava viva. Por ltimo, cfr., De Vita, A., "Dal giudice di pace al conciliatore: l'esperiena di una giustizia civile alternativa nell'evoluzione del sistema francese", en, Atti del Convegno di Folgaria del 10-11 gennanio 1992 su "L'aeeesso alla giustizia eil giudiee di pace negli orientamenti europei" (en prensa); y Carcerieri De' Prati, C., Il giudiee di pace nel grupo d'/talia napoleonieo (en prensa). 11 MaitIand, F. W., Justiee and Poliee, Londres, 1885, p. 79. 12 Cfr. todava hoy, la clara reconstruccin de Blackstone, W., Commentaries on the Law of England, Oxford, 1765-1769, 1, cap. IX, IIJ. En relacin con la historiografa moderna, resulta fundamental la sntesis general de Holdsworth, W., A History of English Law, 7;; ed., vol. 1, edicin A. L. Goodhart y H. G. Hanbury, con un estudio introductorio y notas de S. B. Chrimes Londres, 1956 (Cfr., en especial, pp. 24 y ss. del ensayo introductorio de Chrimes, y las pp. 285 y ss. de Holdsworth). Anlisis ms especficos y profundos son debidos, sobre todo a Dawson, J. P., A History of Lay Judges, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1960, pp. 136 Y ss.; Osborne, B., Justiees of the Peaee 1361-1848, Shaftesbury, 1960, pp. 1 y SS.; Milton, F., The English Magistracy, Oxford University Press, Londres, 1967, pp. 1 Y ss.; Moire, E. The Justiee 01 the Peace, Penguin, 1969 y Skryme, T., History of the Justiee of Peaee, Chichester. Rose, 1991, 3 vals., de los cuales los dos primeros son dedicados a la historia de la institucin en Inglaterra. 13 Chrimes, S. B., /ntroduetory Essay, op. cit., p. 25. 14 Referida en el apndice del ensayo de Beard, C. A., "The Office of Justice of the Peace in England in its origin and development", en Studies in History Eeonomies and Publie Law edited by the Faeulty of Politieal Scienee of Columbia University, :XX, 1, The Columbia University Press, Nueva York, 1904, pp. 168 Y ss. Adems del fragmento referido en el texto, aparece tambin significativo el siguiente: "Et ideo vobis, et cuilibet vetrum mandamus quod eirca custodiam pacis, ordinatonum, statutorum... diligenter attendatis" (p. 170). Debemos agregar que,
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en sus County (pro bono pacis nostrae, ac pro conservatione ejusdem et pro quieto regime et gubernatione populi nostri), asegurando la observancia de las ordenanzas y de los estatutos. La expresin peace era asumida en el sentido del mantenimiento de la paz y, por ello, de la seguridad pblica (en ocasin, sobre todo, de las entonces frecuentes guerras civiles). El rey era el principal custos pacis y poda delegar a las dems autoridades facultades necesarias para el mantenimiento de la "paz", entendiendo a sta como the peace 01 the King, frmula que sera usada como pretexto para aumentar los poderes del rey y que encontramos todava en el siglo XVIII en los comentarios de B1ackstone. 15 Los justices 01 the peace eran (y son todava) legos, es decir, no juristas ([ay justices)/6 a los cuales fue conferida una dependencia gratuita (system 01 "the great impaid") 17 y part-time. El nico reen la poca de los Tudor, el control sobre dichos jueces era ejercido a travs de la llamada Star Chamber, que era una delegacin del Consejo Privado del Rey. Clr. Holdsworth, W., A History 01 English Law, op. cit .. p. 297. 15 Blackstone, W., Commentaries, op. cit., cap. IX, 111. 16 La importancia de la preparacin jurdica era ya puesta de relevancia en la primera e importante monografa sobre el juez de paz, Lambard, W., Eirenarcha (1583) (la edicin de 1619 fue reimpresa en partes por Holdsworth, op. cit., IV, p. 565). La calidad tcnica de las decisiones era, por otro lado, garantizada a travs de distintos mecanismos. Ante todo, los juristas, al menos originalmente, gozaban de una posicin privilegiada, que les era garantizada por la llamada clusula quorum. Esta clusula prevea la participacin necesaria de (por 10 menos) uno de los miembros de la Commission ("quorum aliquem vestrum, A.B.C.E.F., etctera, unum esse volumus", cfr. la Comisin de 1590, loe. cit., p. 168). En un principio fueron llamadas para formar parte como miembros indispensables (quarum) personas con una preparacin y sabidura particulares. Blackstone, Commentaries, op. cit., loe. cit., afirma que, ya en esos tiempos, la susodicha clusula estaba reducida, no obstante, a una mera formalidad, en tanto los jueces de paz eran elevados al rango de miembros indispensables (quorum). En segundo lugar, "the centre of the whole system" -para usar la expresin de Maitland, Justice and Poliee, op. cit., p. 92, est representado por el Clerk 01 the Peaee, auxiliar dotado de preparacin jurdica que asista al juez en relac:n con las dificultades tcnicas del juicio (la lista de los deberes del auxiliar se encuentra en Beard, C. A., The Office 01 Justiee of the Peaee, op. cit., p. 157). El uso del Clerk result, evidentemente, ms importante y frecuente despus de la desaparicin de la llamada clusula quorum (Holdsworth, W., A History 01 English Law, op. cit., 1, p. 290). Hoy sus funciones estn fijadas por el Justices 01 the Peace Act, 1979, secc. 28. Recientemente, se ha hecho uso, finalmente, de cursos de instruccin en materias jurdicas, cfr. Justices of the Peace Act, 1979, secc. 63. 11 Milton, F., The English Magistracy, op. cit., p. 6, nota 1, as como Justices 01 the Peace Act, 1979, secc. 12.
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quisito para su nombramiento era la property qualification, es decir, la pertenencia a la clase de los terratenientes (landowners).18 Dicho requisito termin por volver el cargo de juez de paz propiedad casi exclusiva de la clase entonces dominante, la nobleza local (local gentry); los jueces de paz ingleses son tradicionalmente, en efecto, personajes influyentes socia1mente,19 a los cuales fueron atribuidas importantes funciones,20 tambin por lo que se refiere a la disciplina del comercio y del trabajo dependiente. En algunas pocas, ellos fueron predominantemente utilizados como instrumento de regulacin del mercado. 21
De este modo, sucesivamente, se agrega un pequeo nmero de stipendiary magistrates. En la segunda mitad del siglo XVIII, despus del descrdito en el cual haba cado la justicia local en Londres, fue instituida, para el efecto, en la capital, una magistratura menor retribuida, confiada a los juristas llamados stipendiary magistrates. Posteriormente, con el Municipal Corporation Act, de 1835, se concedi a los consejos comunales en particular, la facultad de realizar el nombramiento de jueces tcnicos retribuidos por las mismas comunidades locales. Adems, los stipendiary magistrales son, todava hoy, un nmero exiguo en relacin con los jueces de paz no juristas (en relacin con el tema, cfr. nuevamente, Milton, op. cit., pp. 23 Y ss.; as como en relacin con el derecho vigenteJuslices of the Peace Act, 1979, seccs. 13-15, y Moccia, L., II sistema di giustizia inglese, op. cit., p. 270 Y nota 169. 1'8 Holdsworth, W., op. cit., p. 289. 19 "Men who enjoyed financial independence, high social position, and considerable political influence in their communities" (Dawson, J. P., A History of Lay Judges, QP. cit., p. 136). Cfr., tambin Manchester, A. H., A Modern Legal History of England and Walles, Londres, 1980, pp. 75 y ss., quien, por ltimo, subraya los contrastes que durante el siglo XIX se determinaron entre jueces de paz de los countee (county justices) nombrados entre la aristocracia terrateniente y los nombrados por las ciudades (borough justices), que generalmente eran seleccionados de entre la burguesa comercial (de all su despectivo calificativo de trading justices) quienes, por lo tanto, eran de una clase social inferior. Resulta emblemtico, a propsito, la huelga de los jueces de paz de los countee de 1833, quienes protestaban el que se hubiera elevado a su rango a un metdico excomerciante de drogas metodista. En relacin con estos temas resulta siempre fundamental la amplia investigacin de Sidney y de Beatrice Webb, English Local Government from the Revolution to the Municipal Corporations Act, vol. 1, Londres, 1906, en especial, pp. 385 Y ss. Cfr., tambin Milton, F., The English Magistracy, op. cit., pp. 14 Y ss. La distincin entre county justices y barough justices fue, finalmente, abolida con la Administration of Justice Act, 1973, secc. 1, que previ su designacin en una circunscripcin nica (commision area). 20 Cfr., Beard, C. A., The office of Justice of the Peace, op. cit., pp. 57 Y ss. Para la poca sucesiva al Justices of the Peace Acr, de 1949, vase Powell, F. J., Justice in Magistrates' Courts, Londres, 1951, pp. 12 Y ss. 21 Heckscher, E. F., Merkantilismen, 2 vol., Estocolmo, 1931 (trad. al ingls de M. Shapiro y E. Soderlund, Londres, Nueva York, 1955, vol. 1, pp. 246 Y ss.;
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111. CoNTINUACIN: "THE LOCAL SELF-GOVERNMENT"
El fracaso del absolutismo, producto de las guerras civiles del siglo XVII, como es sabido, impidi que se desarrollara en Inglaterra un fuerte aparato burocrtico y permiti que los tribunales asumieran una posicin notoriamente independiente de la Corona. En particular, el juez de paz -por su extraccin de la aristocracia terrateniente- se convirti en expresin de la comunidad local. En su persona se acumulaba toda una serie de facultades, tanto administrativas como jurisdiccionales, y gozaba de una amplia autonoma organizativa. El justice 01 peace ejerciendo siempre facultades que le fueron delegadas por el rey, en efecto, termin representando a bulward and an instrument 01 local sell-government.22 Utilizando las categoras de los iuspublicistas modernos, sobre las cuales volveremos, podemos decir que el juez de paz -en esta segunda etapa- se convirti en expresin del Estado-comunidad y no del Estado-aparato. Dicha vinculacin con las formas de autonoma local permanecera posteriormente. Incluso en el siglo XX, despus de la abolicin en 1906 del requisito de la property qualilication y la adaptacin de la institucin al cambiante orden poltico-constitucional de la sociedad inglesa,23 fue, en efecto, salvaguardado con el tradicional vnculo con las comunidades locales y con la correlativa autonoma organizativa, adoptando un sistema de nombramiento basado en la designacin de los comits locales creados para ese propsito, los llamados advisory commit~ees. 24 Todava hoy, el judge 01 the peace es, as, escogido entre los habitantes del County tomando en cuenta, tambin, la pertenencia poltica de los candidatos; pero
vol. 11, pp. 297 Y ss.; en la traduccin italiana, edicin de L. Res y G. B6hm, Turn, 1936, se omitieron algunas partes). 22 Dawson, J. P., A History of Lay ludges, op. cit., p. 141. 23 Me refiero, entre otras, a la abolicin, en 1919, de la llamada sex disqualilifieation que abri a las mujeres el acceso a las magistraey, cfr., Richards, P. G., "The selection of Justice of the Peace", en, Public Law, 1961, pp. 134 Y ss.; as como, en general, Jackson, R. M., The Maehinery of lustiee in England (1940), 7'1- ed., Cambridge University Press, 1977, p. 287. 24 Los miembros de dichos comits, en principio, tuvieron que mantenerse en secreto, con una finalidad de garantizar independencia o, como muchos suponen (Gilbert, D. R., "Riflessioni sui giudice di pace inglese", en Rivista lnternazionale di Filosofia del Diritto, 1975, p. 695), para evitar las candidaturas de personas
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-como aclar en 1966 el lord canciller Gardner-25 no porque las ideas polticas puedan representar un criterio preferencial, sino porque el juez de paz debe ser extrado de todos los sectores de la sociedad y debe reflejar las orientaciones e ideales de la comunidad en la cual es designado para administrar justicia. Por otro lado, la colocacin del juez de paz en el mbito de la comunidad local no es ms que un aspecto de una concesin pluralista de los poderes pblicos, arraigada en el mundo anglosajn, que encuentra sus presupuestos, por un lado, en una relacin entre comunidad y derecho que, lejos de reducir el derecho a la ley, reconstruye el common .law como elaboracin colectiva; por el otro, el papel del juez anglosajn no es el de la bouche de la loi, sino el de ser un rbitro mediador de los conflictos. En definitiva, la evolucin del juez de paz ingls, a mi parecer, podra sintetizarse as: from the peace of the King to the local self-government. De acuerdo con tal caracterizacin el juez de paz ingls -a diferencia del nuestro- estaba (y est todava hoy) investido de una criminal jurisdiction muy extendida/<!6 Por 10 dems, dichas atribuciones se coligan a su misma funcin histrica: asegurar -como hemos dicho- la peace of the King. En relacin con el presunto carcter "popular" de dicha jurisdiccin, las competencias de los jueces de paz estaban, por otro lado, destinadas a ser, extendidas poco a poco, hasta comprender determinadas materias propias de la civil jurisdiction, como por ejemplo, las relaciones matrimoniales y familiares, entendidas ante todo como los problemas cotidianos
que no forman parte del establishment. La propuesta de los advisory committees, es enviada al Lonrd Chancellor quien poda rechazarla y sugerir, a su vez, otras candidaturas al comit local. El nombramiento es, formalmente emanado del gobierno. Se ha observado que el actual sistema presenta el riesgo de transformarse en una especie de lotizacin de los nombramientos por parte de las fuerzas polticas locales, cfr., Jackson, R. M., The Machinery of Justice in England, op. cit., p. 288, y, en la doctrina italiana, Moccia, L., Il sistema di giustizia inglese, op. cit., pp. 318-319. 25 La circular enviada a los advisory committees est recogida por Jackson, R. M., op. cit., p. 290. En relacin, cfr., tambin Richards, P. G., "The selection of Justice of the Peace", op. cit., pp 138 y ss. 2,6 De acuerdo con Cecil, H., The English Judge, Londres, 1970, P. 4, el 98% de las controversias penales de primera instancia, es, en efecto, devuelto al juez de paz. Sobre el tema, cfr., tambin, Varano, V., Organizzazione e garanzia della giustizia civile nell'lnghilterra moderna, op. cit., p. 370.
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de la gente pobre. 27 El judge 01 the peace, en cuanto a expresin de la comunidad local ha sido, en efecto, considerado el ms idneo para satisfacer las necesidades de justicia que se manifiestan en los estratos pobres de la poblacin. 28 Por ltimo, debemos agregar que hoy son alrededor de 21,500 los jueces de paz ingleses. 29 Se trata de un nmero muy superior a los 4,700 que en Italia fueron instituidos por nuestra nueva ley en relacin con una poblacin sustancialmente equivalente a la de Inglaterra (alrededor de 56 millones de habitantes). En una primera aproximacin parece, por 10 tanto, poder concluirse que el futuro juez de paz italiano tiene poco que hacer sino es que nada, frente al judge 01 the peace ingls. IV.
EL MODELO FRANCS: LA RAz IDEOLGICA DE LA "FRATERNIT"
En Italia, al inicio del siglo XIX, despus de la ocupacin napolenica, se experiment el modelo francs del juez de paz. 30 En abstracto, se podra, por lo tanto, decir que este nuevo modelo representa la clave, o al menos una de ellas, para entender la nueva institucin. El juge de paix francs es una institucin sustancialmente nueva,31 que fue creada por la legislacin revolucionaria (loi n. 16 des
Jackson, op. cit., p. 329. Cfr. Abel-Smith, B. y R. Stevens, Lawyers and the Courts. A Sociological Study of the English Legal Systems. 1750-1965, Londres, 1967, p. 98, as como, Moccia, L., 1l sistema di giustizia inglese, op. cit., pp. 278-279. 29 Jackson, op. cit., p. 316. 30 Picardi, N., "11 conciliatore", en L'Ordinamento Giudiziario, op. cit., vol. IlI, Rimini, 1984. pp. 98 Y ss., as como en Rivista Trimestrale di Diri'tto PrOcessuale Civile, 1984, pp. 1071 Y ss. (a menos que se seale expresamente, las citas siguentes se entendern tomadas de esta ltima fuente). 131 En realidad, en las discusiones previas, contemporenas y posteriores a los trabajos legislativos, no faltaron algunas referencias histricas, como, por ejemplo, el defensor civitatis de la poca romana, los centenarii de la poca franca, as como el ms reciente auditeur du chiltelel. Nos parece, no obstante, que dichas referencias no tengan otro significado que el erudito-anticuario (Henrion de Pansey, De la competence des uges de paix, Pars, 1805, cap. 1, par. 4, pp. 4 Y ss. y 15 Y ss.). A veces, la referencia histrica tiene un mero valor apologtico-edificante. Basta recordar la imagen del primer presidente De Lamoignon que, en su tierra de Boville, hace mritos frente a Dios, ejerciendo las funciones de conciliador (Cfr., Flecher, Oraison funebre de M. de Lamoignon, Pars, 1824, p. 169).
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16-24 aot 1790) 32 Y resinti, particularmente, el clima ideolgico y las contradicciones de una poca caracterizada por una extraor-
dinaria aceleracin de la historia. Sus races culturales se encuentran, en efecto, en el patrimonio del pensamiento heredado por los philosophes, inspirados por el propsito de discernir todo con la luz de la razn. No es casual, que en aquella poca, fuera grande la sugestin ejercida por una carta de Voltaire sobre los faiseur de paix, que se remontan a 1742,33 en la que se dice:
La meillerue 10i, le plus excellent usage, le plus utile que j'aie jamais vu, c'es! en Hollande. Quand deux hommes veulent plaider l'un contre l'autre, ils sont obligs d'aUer d'abord au tribunal des juges conciliateurs, appels faiseur de paix. Si les parties arrivent avec un avocat et un procureur, on fait d'abord retirer ces derniers, comme on ote le bois d'un feu qu'on veut'teindre. Les faiseurs de paix disent aux parties: vous etes des grands foux de vouloir manger votre argent a vous rendre mutuellement malheureux; nous allons vous accomoder, sans qu'il vous en coute rien. Si la rage de la chicane est trop forte dans ces plaideurs, on les remet el un autre jour, afin que le temps adoucisse les symptomes de leur maladie; ensuite les juges les envoient cherSe trata, en fin, de precedentes poco relevantes (Contra, Treilhard, "Esposizione dei motivi del codice di procedura civile alla sessione del corpo legislativo del 4 aprile 1806", en Locre, Legislazione civile, commerciale e criminale. Commentario e compimento dei codici francesi, edicin italiana de G. Cioffi, Codice di procedura dvile, vol. 1, Npoles, ,1'842, XI, n. 2, p. 330), ya que, a lo mucho, sirven solamente para comprobar "une ide toute naturelle... celle de crer de juges spciaux pour les petites causes personelles, lorsque l'ingalit des fortunes el des progres de la socit vinrent charger les tribunaux ordinaires de questions" (Boncenne, M., Thorie de la procdure civile, V, continuado por M. O. Bourbeau, tomo 1, Pars, 1845, p. 283). 32 La solicitud para constituir el conseil de paix, cuya funcin es ejercer la tentativa obligatoria de conciliacin y proporcionar rbitros gratuitos, se encuentra en los "Cahiers des Etats Gnraux de 1789", en Archives parlamentaires de 1787 i1 1860, t. VII, pp. 405 Y ss. Vase tambin el arto 29 del "Rsum des Cahiers sur la rforme judiciaire tabli par le ChancelIeri'e", en Archives Nationales B-89, Etats generaux de 1789, reproducido en el documento IV, apndice de E. Seligman, La justice en France pendant la rvolution, Pars, 1901, as como Beaune, H., Les rformes judiciares dans les Cahiers de 1789. Discours i1 la rentT1ee de la COllr Imperial de Dijon du 4 novembre 1867, Dijon, 1867, pp. 5 Y ss., en especial
p. 21.
33 Voltaire, "Fragment d'une lettre de 1742 sur un usage trs utile tabli en Hollande", en Oeuvres completes, Pars, 1852-1864, V, p. 497.
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cher une seconde, une troisierne fois: si leur folie est incurable, on leur permet de plaider, comme on obandonne ti l'amputation des chirurgiens les membres gangrens; alors la justice fait sa main.
El mrito de Voltaire no fue el de haber profundizado en el tema de la justicia menor,34 sino el de haber transformado sus convicciones en los smbolos de una batalla cultural. En los aos de la Revolucin la institucin del juge de paix acarre, as, la aparicin de la aplicacin de la idea de la fraternit 35 que, junto con la de liber34 M. Boncenne, Thorie de la procdure civile, op. cit., 1, p. 294, en relacin con dicha carta anotada que, en efecto, "le premiere bel esprit du 18e siecle" de "caustique lgret, qui, voltigeant a la surface des matieres les plus graves", concluyendo que "se souciait beaucoup moins d'instruire que d'amuser", y termina afirmando "tout cela fut pris au srieux". Sobre el precedente comparado citado por Voltaire, y para precisiones posteriores, cfr. ~n la literatura de inicio del siglo XIX Boitar y Colmet-Daage, LefOns sur le code de procdure civile, traduccin al italiano de A. Lanzillo y E. de Rogatis, de la 5'1- ed. francesa, Npoles, 1954, pp. 61 Y ss.; Meyer, G. D., Esprit, origine et progres des insttution judiciaires, traduccin al italiano de Maragoli Vecchi, t. IV, Prato, 1839, libro VII, cap. II, p. 325 (Cfr. tambin la p. 320 en donde Meyer habla de "vagas y romnticas ideas" y de delirios de algunos filsofos"). A pesar de esas crticas, durante todo el siglo XIX, la memoria de la carta de Voltaire se mantuvo en toda la literatura jurdica europea (Cfr., en la doctrina francesa, Bonnier E., Procdure civile, traduccin al italiano de M. Pinto, Npoles, 1855, nm. 27, p. 180, Y Bofils, H., Trait lmentaire d'organisation judiciaire, de competen ce et de procedure en matiere civile et commerciale, Pars, 1885, nm. 659, p. 369; en la literatura espaola, De Vincente y Caravantes, J., Tratado hist6rico critico filos6fico de los procedimientos judiciales en materia civil segn la nueva Ley de enjuiciamiento, t. 1, Madrid, 1856, p. 452, as como, en nuestra doctrina, Scialoja, A., en P. S. Mancini, G. Pisanelli y A. Scialoja, Commentario del codice di procedura civile per gli Stati sardi, 1, 2, Turn, 1857, CCVI, p. 110, nm. 2, y Scamuzzi, L., "Conciliatore-Conciliazione giudiziaria", voz de Il Digesto Italiano, t. VIII, 1, Turn, 1986, p. 50). 135 Es indicativo el pensamiento de Thouret, que vea en el juge de paix uno de los pilares de su proyecto de organizacin juclicial presentado en la Asamblea Nacional del 22 de diciembre de 1789 (Cfr., Seligman, E., La justice en France pendant la rvolution, op. cit., p. 285). l, en efecto, precis que "Reprsentezvous un magistrat qui ne pense, qui n'existe que pour ses concitoyens. Les mineurs, les absents, les interdts, sont l'objet particulier de ses sol/idtudes. C'est un pere au milieu de ses enfants. Il dit un mot, et les injustices se rparent, les division s' teignent, les plantes cessent: ses soins constants assurent le bonheur de tous. Volia le juge de pax" (Cfr. Moniteur du 13 frmaire au IX). No faltan, tampoco, significativos reclamos en los evangelios: Mateo V, 25 (Cfr. Boncenne, op. cit., p. 291). Por otro lado, sobre el carcter religioso de la Revolucin francesa, cfr. De Tocqueville, A., "L'Ancien Rgime et la Revolution", en Oeuvres, vol. IV, Pars, s.f., alrededor de 1856 (nueva edicin, Pars, 1952, con prlogo de G. Lefebvre), libro 1, Cap. 111.
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36 hasta transfonnarse en el smbolo mismo de la Revolucin. 31 El increble entusiasmo con el cual la Asamblea Constituyente vot por la instauracin del juez de paz 3S se explica justamente con la ilusin del legislador revolucionario de haber encontrado la manera de concretar esa fraternidad 89 que hoy, vista en perspectiva, parece ms bien una mixtura de ideales genricos cristianos (ya que los cristianos se denominan "hennanos") y masnicos (debido a que la FrancMar;onnerie ha introducido el uso del trmino "hennanos" y la prctica de sociedades llamadas justamente "hennandades")!O La nuestra, en esa poca, pareci, de todos modos, una de esas reformas con las cuales terminaba por convertirse en realidad el sueo de los philosophes: son las "luces" las que dictan las leyes. 41
t y la de egalit, fue difundida por los clubs parisinos
Un cuadro sinptico de las mltiples y comnmente vagas ideas que en esa poca eran expresadas en relacin con la nueva institucin y que pueden vincularse con los conceptos de paz y de fraternidad, es presentado en Henrion de Pansey, De la competence des juges de paix, op. cit., pp. 1 Y ss. Una referencia expresa a la idea de fraternidad como fundamento de la conciliacin, se encuentra tambin en nuestra doctrina del siglo XIX. Cfr., Moccia, D., Manuale teoricopratico per i conciliatori e per gli arbitri, Aquila, 1844, p. 90. ~'G EIlul, J., Histoire des institutions, Y, (1956), 9" ed., Pars, 1989, pp. 31 Y 32, as como, Gueniffey, P. y R. Halvi "Clubs et socits", voz del Dictionnaire Critique de la Rvolution Franraise (edicin de F. Furet y M. Ozouf), Pars, Editorial Flamarion, 1988, edicin italiana de M. Boffa, Miln, Editorial Bompiani, 1988, pp. 432 Y ss. (en el curso de este trabajo haremos referencia a la edicin italiana). 137 Martinelli, A., M. Salvati y S. Yeca, Progefto 89. Tre saggi su liberta, egwlglianza, fraternita, Il Saggiatore, Miln, 1989, 5 Y SS.; en cuanto a la fraternidad, vase, en particular, el ensayo de Martinelli, 1 principi delta Rivoluzione francese e la socie/a moderna, pp. 73 Y ss. 38 Se1igman, E., La justice en France pendant la rvolution, op. cit., p. 302. 3'9 David, M., Freternit et Revolution franfaise, Pars, Editorial Aubier, 1987, pp. 3 y ss. 4() Ozouf, M., "Fraternit", voz del Dictionaire Critique de la Revolution Franraise, op. cit., pp. 657 Y ss. 41 Aunque, en relacin con los otros trminos de la triada, la fraternidad afianza menos profundamente sus races en el pensamiento de las luces y termina por coligarse no tanto con el programa de Yoltaire, como con el pensamiento de Rousseau. Cfr., Fetscher, Rousseaus politische Philosophie - Zur Geschichte des democratische Freiheitsbegriffs, 2" ed., Neuwied a. R. und Berlin, 1968, traduccin al italiano de L. Derla, Miln, 1972, p. 227. Sern despus "el idealismo y su ejecutor testamentario, Marx, quienes recojan y perfeccionen, ms all de cualquier lmite, la herencia de Rousseau" (Pasquelucci, P., Rousseau e Kant, n, Miln, 1976, p. 598). No es casual que el slogan de la fraternidad del Club de los Cord'eleros aparece destacado por las sociedades "fraternas" que representan la cuna de la masonera. (Cfr. Ozouf, M., Fraternit, op. cit., p. 658).
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V.
CONTINUACIN: EL PAPEL Y LAS FUNCIONES
El carcter innovador del juge de paix y su autonoma respecto del juge 01 the peace, resulta, sin embargo, tambin de las distintas funciones que les han sido respectivamente atribuidas, ms que de los distintos papeles que desempean en concreto, en sus respectivas comunidades. En cuanto a sus funciones, adems de algunas atribuciones tpicas de jurisdiccin voluntaria,42 al juez de paz francs, plus cUoyen que juge, es asignada la doble funcin de conciliar y de juzgar. La funcin conciliadora apareci, sobre todo, como la directa concrecin de la idea de Iraternit y, por ello, la caracterstica impregnadora de la nueva institucin. Se constituy, en efecto, un bureau de paix et de conciliation y se estableci que
ninguna accin principal ser recibida en materia civil, antes que los jueces de distrito ... , si el actor no realiz, al inicio de su demanda, copia del certificado en la oficina de paz, de la cual result que la contraparte fue intilmente llamada ante esta oficina o que sta realiz intilmente su funcin mediadora.43
Se precis, adems, que, ante el bureau de paix la parte no puede ser representada por abogados sino solamente por otros ciudadanos investidos del nimo de defender.4.4 En otras palabras, fue instituida 42 Por ejemplo, pinsese en la fijacin de sellos, en el retiro de los mismos y en el nombramiento de tutores y curadores (Deret des 16-24 aoat 1790, t. nI, arto 11). Sobre la qoctrina de la poca, cfr., Lepage, P., Questi.ons sur le eode de la procdure civile, Pars, 1807, p. 6, quien habla de "founctiones extrajudiciaires". y Beriat Saint-Prix, Course de proeedure civile, 2" ed. italiana, Npoles, 1825, p. 28, que atribuye dichas funciones a la "jurisdiction graeieuse". 43 Artculos 1 y 2 del citado Dcret de 1790. El principio de la conciliacin preliminar obligatoria fue regulado tambin por el arto 6, cap. V, de la Constitucin de 1791. Sucesivamente, con la Loi du 26 ventase an IV, fue establecida una multa para el demandado que se negara a comparecer ante el Bureau del Paix. La materia ser regulada, posteriormente, en el mismo sentido, por los artCulos 48 y ss. del Codl' de Procdure Civile. Para este anlisis, cfr. el detallado trabajo de M. Pigeau, La procdure civile des Tribunaux de Franee, 5" ed., Pars. 1833, pp. 77 Y ss. 44 Artculo 16 de la Loi du mars 1791. En la doctrina posterior la necesidad de la conciliacin fue, por otro lado controvertida, cfr., para ello, Thomine-Desmazures, Commentaire sur le Code de Procdure Civile, 1, Bruselas, 1838, arto 53. p. 87.
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la obligacin preliminar de conciliar ante el juez de paz todas las controversias civiles, tambin aquellas competencia del tribunal (grande conciliation). Como su institucin homnima inglesa, tambin al juge de paix le fueron, reconocidas adems, funciones jurisdiccionales. No obstante, la naturaleza de dichas atribuciones respectivas era distinta. Al judge ot t'he peace, que, en esa poca, estaba privado casi del todo de jurisdiccin civil, lo revesta, como hemos visto, una criminal jurisdiction muy extendida. Al juge the paix se le reservaba, en cambio, en materia penal, slo competencia sobre las infracciones menores, mientras que, en el mbito civil, se le atribua todo un cmulo de facultades, en razn de la cuanta como de la materia. 45 La caracterstica que sobresale de las funciones jurisdiccionales del juge de paix, reside, por otro lado, en los poderes procesales de dicho juez: "le juge de paix est le seul magistrat de Franoe qui ait le droit de juger en quit, et sans s'attacher au texte de la loi".48 Sus sentencias inapelables 47 estn sujetas, en ltima instancia, al recurso de casacin, pero slo por incompetencia y por exceso de poder, no por la violacin o errnea aplicacin de la ley.48 De este
45 En particular, el juez de paz era competente por cuantas de hasta 100 liras (Cfr., tit. III, arto 9 del citado Dcret de 1790), as como por materia en una serie de casos, como los actos de dao en los campos, frutas y cosechas, los actos de delimitacin y las acciones posesorias, las acciones en materia de locaciones, las de retribucin a los dependientes, etctera (Cfr., tito nI, art. 10 del Decreto de 1790). Las competencias del juez de paz fueron, inmediatamente, aumentadas cfr., Boncenne, Thorie de la procdure civile, op. cit., 1, pp. 272 Y ss., y, Thomine-Desmazures, Commentaire sur le Code de Procdure civile, 1, op. cit., pp. 24 Y ss. 406 Garsonnet, E. y Ch. Csar-Bru, Trait theorique et pratique de procdure civile el commerciale en Justice de paix et devant les Conseils de prud'hommes., 3'" ed., 1. 1, Pars, Si rey, 1912, par. 48, p. 89. Vase, adems, Meyer, G. D., Esprit, origine et progres des institutions judiciaires, op. cit., libro VII, cap. n, p. 321. 47 Su sentencia era inapelable cualquiera fuere el objeto de los bienes con un valor inferior a 50 liras; de otro modo, est prevista la apelacin ante el juez de distrito (arts. 9, 10 Y 12 del Decreto de 1790). 48 Artculo 77 de la Loi du 27 ventase au VIII, y, sucesivamente, art. 25 de la Loi du 25 mai 1838. En relacin con esto, Boncenne (op. cit., 1, p. 285, nm. 1) -refirindose a Henrion de Pansey, La competence des juges de paix, op. cit., cap. 9- seala que todo exceso de poder se traduce en incompetencia, as como toda incompetencia contiene, en s, un exceso de poder. No obstante, se suele distinguir entre los dos vicios. El juez se sale de los confines de su propia competencia, todas las veces en las que examina un caso que la ley atribuye a otro juez; aqul excede sus propias facultades cuando no se limita a decidir los
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modo, "la ley fue sometida a la discrecin de estos jueces en cuanto al juicio de mrito, y los errores que stos cometan son, por ello, irreparables".49 La experiencia sucesiva reducira, no obstante, los entusiasmos del legislador revolucionario. 5o En particular, ya las primeras aplicaciones reflejan los lmites de la idea cer.tral: unir las funciones conciliadoras con las jurisdiccionales. Los jueces de paz se sintieron revtues d'une couleur d'autorit 51 y, por ello, en una posicin privilegiada respecto de las partes. Por el resto, en tanto jueces, estos magistrados honorarios estaban destinados a aplicar sustancialmente las mismas reglas procesales dictadas por el legislador para los magistrados profesionales.52 Era, por ello, inevitable que tambin aqullos, ms o menos conscientemente, resintier3Jll la atmsfera cultural que en el continente, a partir de la edad moderna, haba impuesto al proceso la lgica burocrtica, estructurndolo como un
juicios que le estn conferidos, pero llega al extremo de emitir disposiciones generales o bien a dar rdenes a los miembros del Poder Ejecutivo. 49 Boncenne, op. cit., 1, p. 285. 50 La confianza y el entusiasmo en relacin con la conciliacin llegaron al extremo de olvidar --como hace notar Boncenne, op. cit., 1, p. 295- excluir del intento de conciliacin a las materias que no pueden ser objeto de transacciones y a los mismos incapaces para transigir. Para un preciso anlisis crtico de la nueva institucin, cfr. las observaciones de la seccin legislativa del Tribunato del 7 prati/e, ao XIII, en Locre, Legis/azione civi/e, eommercia/e e crimina/e, eod. proa. civ., op. cit., vol. 1, IX, nm. 27, pp. 264-265, en donde, por otro lado, concluye la conservacin de la institucin por "razones de orden superior" de modo que el mismo "est prescrito por las constituciones del 8 glacial, ao IX". 51 Boncenne. op. cit., 1, p. 296. 52 En cuanto al esquema procesal, el legislador revolucionario pens en "formas expeditas, muy poco onerosas... que permitan llegar a una sentencia sin que otros se den cuenta, por decirlo de algn modo, que se llev un proceso" (Thouret, al proponer su proyecto mencionado, cfr., Carre', G.L.T., Commentario sulle leggi di proeedura civile, 1'1- ed. italiana, edicin de L. Lo Gatto de la 3'1- ed. francesa, Npoles, 1853, v. 1, p. 7). Adems, cuando la institucin de 1790 fue comprendida en el Code de Procdure Civile, se pens completar la normatividad del procedimiento frente al juez de paz, de modo que este ltimo (as como las partes en litigio) tuvieran a su disposicin todas las normas necesarias, sin tener que recurrir a otros libros del Cdigo o a otras leyes (cfr. las observaciones de la sesin de legislacin del Tribunado del 7 pratile anno XIII, referidas en LOCRE', Legis/azione civi/e, eommerciale e crimina/e. Codiee di procedura civile, op. cit., vol. 1, IX, nm. 25, p. 264. Finalmente, por otro lado, se debi constatar la dificultad de una operacin de este tipo tambin en relacin con las materias conferidas al juez de paz (Boncenne, op. cit., 1, pp. 280-281), por lo que no se hizo, consecuentemel1lte, nada.
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mecanismo dirigido por un juez dotado de amplias facultades. li3 Se debi, as, constatar que el juge de paix, ms que ejercitar funciones de rbitro o mediador, tenda a imponer verdaderas renuncias de derechos incontestables y de lograr, con ello, conciliaciones forzadas. Ya en el ao V, el ministro de Justicia, a travs de una nota-circular, denunciaba esos abusos y llamaba enrgicamente a los jueces de paz para que ejercieran sus funciones de simples mdiateurs. 54 Esta llamada de atencin tendra, no obstante, efectos imprevistos. El mecanismo preliminar de conciliacin terminara, muy pronto, por vaciarse de significado y por transformaciones en una mera formalidad: la consecuencia del xito negativo de la conciliacin es que estaba destinada a ser considerada en la prctica como una especie de passe-port para la jurisdiccin ordinaria 55 y a resolverse por una frmula de estilo: a dlaut de conciliation. El juge de paix era as despojado en los hechos de una funciJn conciliadora y reducido tout court a un juez menor. En cuanto a su papel, el judge 01 the peace -como hemos visto-- era, al menos en sus orgenes, un gran terrateniente y, adems, como un personaje influyente socialmente. El cargo de juez de paz, instituido en Francia en cada cantn, fue, al contrario, reservado a ciudadanos de orgenes modestos y de peso ms modesto todava. 56 Para este ltimo no eran requeridos ni siquiera determinados
53 A. Giuliani, y N. Picardi, La responsabilita del giudice, Miln, 1987, pp. 218-219, vanse, tambin, las referencias posteriores. 54 Con la circular 29 brumai1"e an V (referida en Boncenne, op. cit., 1, pp. 298 Y ss.) el ministro recordaba a los jueces de paz, en efecto, que "leur fonctions, purement conciliatrices, font entierement disparaitre le caracte,<e de juge dont ils se trouvent investis pour d'autres circonstances". Como "simples mediateurs", "ils se mefiellt de 1ascendant de leur talen te et de leur autorit", "ils ne s'erigent .Doint en arbitres du diffrend, se les parties alles-memes no les constituent te/s". 55 Boncenne, op. cit., 1, p. 298 Y SS., quien agrega que la misma jurisprudencia no favoreci el experimento. En efecto, la Corte de Casacin que, hasta el ao IX, haba considerado como defecto el experimento del tentativo de conciliacin como una nulidad notoria en todo estado del juicio, aun siendo ste perseguible de oficio, sucesivamente, se orient hacia la nulidad solicitable a instancia de parte. 56 Bordeaux, R., Philosophie de la procdure civile. Mmoire sur la Rformation de la Justice, Evreux, 1857, pp. 145 Y ss., quien los describe as: "non pas des notablits 11espectes, dans la contre, mais d'anciens greffiers, d'anciens notaires, d'anciens huissiers meme". En defintiva, se trataba de "magistrats peu consideres". En ese sentido, vase tambin, Henrion de Pansey, De la competence de juges da paix, op. cit., cap. 1, pars, 5 y 6, pp. 20 Y ss. Se consideran suficientes, para elevar la calidad de los jueces de paz, algunos mecanismos incentivadores. El Dcret des 16-24 avul 1790, en el tito X, arto 9,
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requisitos culturales. 57 La contratacin M tena lugar, en un inicio, por la va electiva a travs de las asambleas primarias, despus, el nombramiento fue encomendado al gobierno.59 Se trata, en definitiva, de un magistrat peu considr,oo destinado a transformarse, desde el inicio del siglo XIX, en salari par l'Etat 61 y a desempear
haba establecido, por el contrario, que el servicio prestado en el Bureau de Paix por parte de "hombres de leyes" fuera considerado como servicio en los tribunales y fuera acumulado con fines de elegibilidad para los puestos de juez. Por otro lado, "la manie des simplif'eations et le mpris des formes" haban llegado al grado de inducir al legislador a que no previera, ni siquiera, la asistencia de un greffier, la cual se volvi obligatoria con la sucesiva Loi du 27 mars 1791 y la Loi 28 floral an X, cfr., Boncenne, Thorie de la procdure civile, op. cit., p. 268. 57 Las nicas condiciones de elegibilidad eran las de tener ms de 30 aos (posteriormente la edad fue reducida a 25 en virtud del arto 48 de la Loi du 4 aot 1832) y ser ciudadano francs, cfr., Loi des 16-24 aot 1790, as como el arto 209 de la Constituci6n del ao lI/. Slo a partir de 1926 el ttulo de derecho se convertira en condicin para poder ejercer las funciones del juez de paz. 58 En Inglaterra, el cargo de Judge of the peaee era conferido por el rey, de modo conjunto o separadamente, a varios magistrados, los cuales ejercan sus funciones, segn los casos, como jueces monocrticos o como jueces colegiados. En Francia, a travs del citado Deret des 16-24 aot 1790, ttulo TII, arto 1, los justiees de paix fueron constituidos, en realidad por un juez y por dos prud hommes que fungan como asesores. La sucesiva Loi du 29 ventase an IX, en el arto 3Q, suprimi, no obstante, a los asesores, transformndolos en suplentes del juez nico, con la funcin de reemplazarlo en caso de enfermedad, ausencia o impedimento. Por ello, el juge de paix fue concebido sustancialmente, como un juez monocrtico (LEPAGE, P., Questions sur le eode de la proedure civile, op. cit., p. 4). 59 De acuerdo con el mencionado decreto, sobre la organizacin judicial del 16-24 aot 1790, los jueces de paz y sus relativos asesores eran elegidos por las asambleas primarias, por dos aos. Con el snatus-consulte du 16 thermidor an X, la duracin de las funciones fue extendida a 10 aos. Su nombramiento, por lo tanto, fue encomendado al gobierno, mismo que poda escoger al juez de paz entre una lista de dos candidatos, presentados para cada puesto, por la Asamblea de cada Cantn, cfr., Boncenne, Thorie de la procdure civile, op. cit., 1, p. 267, as como Rogron, G. A., Code du proedure civile, trad. italiana de D. R. Greco, de la 5" edicin de Bruselas, 1, Npoles, 1839, p. 17. 60 Para usar la expresin de Bordeaux, R., Philosophie de la procdure civile. Mmoire sur la Rformation de la Justiee, op. cit., p. 145, ya mencionado en la supra nota 58. 61 Con el arto 5 de la Loi du 4 aot 1832, fue, en efecto atribuido al juez de paz un salario fijo de acuerdo con la importancia del Cantn (el mximo era de 1,440 francos, y el mnimo de 960 francos), cfr., Bioche' y Goujet, "Juge de paix", voz del Dietionaire gnral raison de proedure civile et eommereiale, 111. Bruselas, 1837, nm. 13, pp. 17-18. En cuanto a lo inadecuado de las remuneraciones, en el siglo :XX, cfr., Glasson, E. y A. Tissier, Trait theorique et practique d'organisation judiciare, de competen ce et de procdure eivile, 3" ed., J, Pars. 1925, par. 96, p. 235.
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el papel de agent revocable du pouvoir excutif62 a diferencia de su institucin homnima inglesa, el juge de paix es, por 10 tanto, expresin del aparato estatal, ms que de la comunidad local. VI.
LA DECLINACIN DEL "JUGE DE PAIX"
En el curso del siglo XX, el modelo francs del juez de paz ha, por otro lado, sufrido un declive progresivo. Y a a inicios del siglo, la extrapolacin del campo deba producir una notable reduccin de la capacidad contenciosa de muchas jurisdicciones de paz. Exigencias de economa y de racionalizacin llevaron, as, a reunir bajo la jurisdiccin de un solo ju&e de paix varias jurisdicciones limtrofes,63 con la consecuencia de que se alej al juez de la poblacin del cantn,64 enfriando as, a la larga, la ya deteriorada relacin con la comunidad local. Con el tiempo, las justices de paix estaban destinadas incluso a desaparecer. Con la reforma gaullista de 1958,65 dichas jurisdicciones fueron, en efecto, suprimidas, comenzando con aquellas que haban quedado sin titular. stas fueron sustituidas por los tribunaux d'instance. 66 Las nuevas jurisdicciones no tuvieron ya carcter honorario y no profesional; fueron compuestas por magistrados de carrera; de este modo, los viejos jueces de paz fueron, en buena medida, reabsorbidos por la vieja jerarqua judicial.6 '1 Si el tribunal d'instance puede ser considerado como el heredero directo de las funciones jurisdiccionales del juge de paix, ms compleja fue, al contrario, la evolucin de las funciones de conciliacin,
62 Garsonnet, E. y Ch. Czar-Bru, Trait, op. cit., 1, par. 46, p. 87. La necesidad de revisar la normatividad y asegurar, adems de un mejor procedim:ento de seleccin, una verdadera independencia de! juez de paz, es bien evidenciada por Glasson, E. y A. Tissier, Trait, op. cit., 1, par. 96, p. 235. 63 Artculo 41 de la Loi du 26 fvrier 1901 y, sucesivamente, arto 13 de la Loi 28 avril 1928, en relacin con las cuales cfr. Glasson, E., y A. Tissier, Trait, op. cit., l, par. 95, p. 234. 64 Mitigado, inconvenientemente, en una parte, por la previsin de que el juez de paz, de acuerdo con el arto 14 de la mencionada Ley de 1928, tuviera al menos una audiencia semanal en los lugares que haban sido incorporados (Glasson, E., y A. Tissier, op. cit., 1, par. 95, p. 234). 65 Solus, H.-R. Perrot, Droit judiciaire priv, 1, Pars, 1961, pars. 561 y ss . pp. 519 Y ss. &6 Cfr., para datos estads!icos, Perrot, R., 1nstitutions judiciaircs, 4'" ed., Pars, 1~92, par. 105, p. 104 ;;7 Solus, H.-R. Perrot, Droit judiciaire priv, op. cit., 1, par. 563, pp. 521-522.
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mismas que --como hemos dicho---- eran originalmente atribuidas al mismo juge de paix.6S Desde 1949 fue abolida la grande conciliatian, es decir, el intento de hacer obligatoria la conciliacin frente a un juez de paz por las controversias civiles que sean competencia del tribunal. 6 1/ El nuevo Code de Procdure Civile ha atribuido, adems, a cada juez la misin . .. de concilier les parties (artculo 21), privilegiando la conciliacin en course d'instance. En este marco, el nuevo legislador, sin embargo, ha considerado necesario conservar la petite conciliation, es decir, la conciliacin preliminar ante el tribunal d'instance para las controversias que sean competencia del mismo, convirtindolo, por ello, en meramente facultativo. 7() Pero dichas facultades preliminares no funcionaron, ni podan funcionar, porque los tribunaux d'instance estaban sobrecargados de asuntos jurisdiccionales y, por otro lado, estaban alejados de las realidades locales. Se tennin, en otras palabras, creando un vaco entre la comunidad y el juez. Con la intencin de salvar esta imprevista laguna, despus de algunos experimentos prcticos, el legislador francs ha introducido sucesivamente una nueva institucin: el conciliateur. 71 Tericamente, este cargo debera ser ocupado por personas que gozan de autoridad en las comunidades locales, ejerciendo la tarea de facilitar, en dehors de toute procdure judiciaire, la amigable composicin de las controversias sobre derechos disponibles. 72 El conciliador no es un magistrado, y no debe tener necesariamente una preparacin jurdica. Se aconsej, no obstante, que fueran designados para ese cargo magistrados, abogados y notarios pensionados. A pesar de un notable esfuerzo promocional y publicitario, el futuro de la nueva
68 Perrot, R., "La conciliation en matiere civile et commerciale en France", en Journes de la Societ de Lgislation Compare, 1988, nmero especial de la Revue Internationale de Droit Compare, v. 10, pp. 242 Y ss. 6\1 Lo; n. 49-/78 du 9 fvrier 1949, y, sobre la misma, Solus, H.-R. Perrot, Droit judiciaire priv, 111, Pars, 1991, pars. 299 y 435, pp. 276 Y 388. 7() Artculo 839 y ss., del Code de Procdure Civile, en relacin con los cuales, cfr., Solus, H.-R. Perrot, op. cit., 111, pars. 435 y ss., pp. 388 Y ss. 71 Cfr., Bellet, P., "Le conciliateur en France", en Kotz, H., y R. Ottenhof, Les conciliateur, le conciliation - Une tude comparative, Pars, 1983, pp. 39 Y ss. 72 Artculo 1 del Dcret n. 78-381 du 20 mars 1978. 73 Cfr., por ltimo, Perrot, R., Institutions judiciaires, op. cit., pars. 110, 489 Y 490, pp. 107 Y ss. Y 427 Y ss.
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institucin es todava incierto. 73 De todos modos, fue justamente observado que la misma institucin del conciliador es le plus be! hommage que l' on puisse rendre aux anciennes justices de paix. 74 Se trata de un interesante intento por recuperar los valores que subyaCan a la antigua institucin y que corran el riesgo de desaparecer. En definitiva, el legislador francs y el italiano parecen seguir direcciones opuestas. Aqul suprimi el juez de paz transfiriendo las funciones jurisdiccionales menores al juez profesional y creando un rgano no jurisdiccional, el conciliador, como instrumento alter~ nativo y extrajudicial, de resolucin de las controversias. 75 El le~ gislador italiano, en la primera oportunidad, ha sustituido tout-court al conciliador por el juez de paz. VII.
EL JUEZ DE PAZ ITALIANO: MODELO O ANTIMODELO?
El modelo francs de juez de paz tuvo una suerte particular. 76 A ste parecen referirse las correlativas instituciones que se presentan entre los diversos pases europeos,77 en particular, el juez de paz
73 Cfli., por ltimo, Perrot, R., Institutions judiciaires, op. cit., pars. 110, 489 Y 490, pp. 107 Y ss. Y 427 Y ss. 74 Perrot, R., op. cit., par. 110, p. 109. 75 De Vita, A., Dal giudiee di pace al eoneiliatore, op. loe. cit. '76 Sobre la difusin del modelo ingls, cfr., Skyrme, T., History of rhe Justiees of Peaee, op. cit., en particular en tercer volumen. 77 Ante todo, me refiero a varios cantones suizos. En relacin con aquellos de lengua francesa, cfr., para Ginebra, Habscheid, W. J., Droit judiciaire priv suisse, Ginebra, 1981, p. 128, para Friburgo, Deschenaux H., y J. Castella, La nouvelle proedure civile fribourgeaise, Friburgo, 1960, p. 30, y, para Vaud, arts. 320 y ss. del Code de proedure civile du Canton de Vaud, del 14 de diciembre de 1966, en Il proeesso eivile svizzero, op. cit., pp. 281 Y ss.; en cuanto al Ticino, cfr. arto 2 de la Legge Organiea Giudiziaria Civile e Penale, del 24 de noviembre de 1910, y los arts. 291 y ss. del Codiee di procedura civle della Repubbliea e cantone del Ticino, del 17 de febrero de 1971, en II processo civile svizzero, op. cit., pp. 447 Y ss.; por ltimo, en relacin con algunos cantones de lengua alemana, cfr., retro, nota 4. Recurdense, adems, Blgica (art. 59 del Code Judiciaire du 10 oetobre 1967, as como, Le Court, E. de, "Considerations sur la justice de paix", en Journal des Tribunaux, 1960, pp. 553 Y ss.), Luxemburgo (art. 1-9 de la Loi du 7 mars 1980 su l'organisation judiciaire, en Memorial, J(Jurnal Officiel du Grand-Duch de Luxembourg, nm. 12, 14 de marzo de 1980, p. 144), Grecia (Kerameus, K. D., "The function of conciliation as a means of avoiding Jitigation and settling a dispute", en Revue Hellnique de Droit lnternational, 1982-1983, pp. 227 Y ss.) y Turqua en donde la institucin es conocida con el nombre de Sulh Hukuk Mahkemsi (cfr. L'Europe judieiaire, edicin del Conseil de l'Europe, 1975, p. 136).
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institucin es todava incierto. 73 De todos modos, fue justamente observado que la misma institucin del conciliador es le plus be! hommage que l' on puisse rendre aux anciennes justices de paix. 74 Se trata de un interesante intento por recuperar los valores que subyaCan a la antigua institucin y que corran el riesgo de desaparecer. En definitiva, el legislador francs y el italiano parecen seguir direcciones opuestas. Aqul suprimi el juez de paz transfiriendo las funciones jurisdiccionales menores al juez profesional y creando un rgano no jurisdiccional, el conciliador, como instrumento alter~ nativo y extrajudicial, de resolucin de las controversias. 75 El le~ gislador italiano, en la primera oportunidad, ha sustituido tout-court al conciliador por el juez de paz. VII.
EL JUEZ DE PAZ ITALIANO: MODELO O ANTIMODELO?
El modelo francs de juez de paz tuvo una suerte particular. 76 A ste parecen referirse las correlativas instituciones que se presentan entre los diversos pases europeos,77 en particular, el juez de paz
73 Cfli., por ltimo, Perrot, R., Institutions judiciaires, op. cit., pars. 110, 489 Y 490, pp. 107 Y ss. Y 427 Y ss. 74 Perrot, R., op. cit., par. 110, p. 109. 75 De Vita, A., Dal giudiee di pace al eoneiliatore, op. loe. cit. '76 Sobre la difusin del modelo ingls, cfr., Skyrme, T., History of rhe Justiees of Peaee, op. cit., en particular en tercer volumen. 77 Ante todo, me refiero a varios cantones suizos. En relacin con aquellos de lengua francesa, cfr., para Ginebra, Habscheid, W. J., Droit judiciaire priv suisse, Ginebra, 1981, p. 128, para Friburgo, Deschenaux H., y J. Castella, La nouvelle proedure civile fribourgeaise, Friburgo, 1960, p. 30, y, para Vaud, arts. 320 y ss. del Code de proedure civile du Canton de Vaud, del 14 de diciembre de 1966, en Il proeesso eivile svizzero, op. cit., pp. 281 Y ss.; en cuanto al Ticino, cfr. arto 2 de la Legge Organiea Giudiziaria Civile e Penale, del 24 de noviembre de 1910, y los arts. 291 y ss. del Codiee di procedura civle della Repubbliea e cantone del Ticino, del 17 de febrero de 1971, en II processo civile svizzero, op. cit., pp. 447 Y ss.; por ltimo, en relacin con algunos cantones de lengua alemana, cfr., retro, nota 4. Recurdense, adems, Blgica (art. 59 del Code Judiciaire du 10 oetobre 1967, as como, Le Court, E. de, "Considerations sur la justice de paix", en Journal des Tribunaux, 1960, pp. 553 Y ss.), Luxemburgo (art. 1-9 de la Loi du 7 mars 1980 su l'organisation judiciaire, en Memorial, J(Jurnal Officiel du Grand-Duch de Luxembourg, nm. 12, 14 de marzo de 1980, p. 144), Grecia (Kerameus, K. D., "The function of conciliation as a means of avoiding Jitigation and settling a dispute", en Revue Hellnique de Droit lnternational, 1982-1983, pp. 227 Y ss.) y Turqua en donde la institucin es conocida con el nombre de Sulh Hukuk Mahkemsi (cfr. L'Europe judieiaire, edicin del Conseil de l'Europe, 1975, p. 136).
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espaol ~s y el juiz de paz portgus,79 que constituyeron la inspiracin principal para la difusin de la institucin en los pases extraeuropeos. so En Italia su encarnacin en la poca napolenica demostr ser_ por el contrario, efmera. En otro congreso he intentado demostrar como la introduccin del juez conciliador, lejos de constituir la continuacin del juge de paix, representa la interrupcin del experimento y el regreso a las tradiciones de derecho comn. 81 En definitiva, al inicio del siglo XIX, el rechazo contra el juez de paz haba favorecido la institucin del conciliador, en cuyo pecho lata todava el antiguo corazn de las cortes locales. Hoy tenemos, al contrario, a ooa evolucin inversa: del conciliador al juez de paz. Esta mutacin semntica corre el riesgo, no obstante, de ser distorsionadora. Ello no implica que se regres al modelo francs ni, mucho menos, que se ha acogido el ingls. La "paz", a la cual se refiri nuestro legislador, probablemente no tiene nada que ver con la King's Peace, pero sus races no son tampoco atribuidas fcilmente a la fraternit cristiano-masnica. Con tono de sarcasmo, se ha hablado de una paz de los jueces. Estos ltimos tienden, en efecto, a obtener del legislador un serio detrimento de su propia carga de trabajo: un juez de paz para la paz de los jueces.82 Nos resta, de este modo, establecer si el juez de paz italiano pueda conformar un modelo autnomo.
78 Adems del escrito clsico de Vincente y earavantes, J., Tratado hist6rico, crtico, filos6fico de los procedimientos judiciales, op. cit., 1, pp. 450 Y SS., cfr., de la literatura contempornea, Fairn Guilln, V., Doctrina general del derecho procesal, Barcelona, 1990, pp. 178 Y ss. 79 Cfr., Reis Figuera, A., "Formas de partecipa~ao popular de justi~a en Portugal", en Scientia Jurdica, XXXIIL nm. 191-192, 1984, pp. 19 Y ss. 80 Cfr. Lagrasta Neto, e., "Juizado especial de pequenas causas e direito processual civil comparado", en Juizado Especial de Pequenas Causas, edicin de Kazuo Watanabe, Sao Paulo, 1985, pp. 49 Y ss. Y 86 Y ss., con amplias referencias a las instituciones correlativas de la Amrica eentro-Meridional. 81 Picardi, N., "n conciliatore", op. cit., pp. 1072 Y ss. 8'2 Chiarloni, S., "Un giudice di pace per la pace dei giudici", en Foro Italiano, 1989, V, apdos. 16 y ss. as vase tambin el volumen de actas del seminario organizado por la Asociacin Centro di Studi e Iniziative per la Riforma dello Stato (Roma, 30 de septiembre de 1988) sobre "n giudice di pace. Il dib~ttito attll~le e le iniziative di legge", edicin de Sestini, R., en Democrazia e Diritto, 1989, surlemento del nm. 3- pp. 11 Y ss. Del mismo modo, vase, del mismo Chiarloni, S., "Istituzione e funzioni del giudice di pace", en Le riforme del processo civile, edicin de A. Bologna, s.f., pp. 920-921, despus de haber precisado que nuestro juez de paz no tiene nada que hacer frente a los modelos ingls y francs,
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Hasta aqu, entre Alessandro Giuliani 83 y yo, existe una sustancial concordancia de ideas. Nuestras investigaciones, en cambio, a partir de este punto empiezan a distanciarse. Segn Giuliani, la nueva normativa sobre el juez de paz es particularmente pobre, ya que el legislador se enred, por un lado, con la perversa lgica segn la cual el remedio ante el incremento del nmero de procesos depende, sic et simpliciter, del aumento en el nmero de jueces, y, por otro lado, por la lgica economicista que 10 lleva a recurrir, por razones de presupuesto, al juez de la tercera edad. Siempre siguiendo a Giuliani, la nueva ley sobre el juez de paz es el ltimo acto que concluye el divorcio entre la comunidad y la administracin de justicia; el juez de paz, de este modo, no puede ser considerado expresin del Estado-comunidad. Se vino, as, a romper con la continuidad de una larga tradicin que del conciliador se remontaba a las cortes locales del derecho comn. Dicho juicio en torno a la nueva leyes, por ello, definitivo y sustancialmente negativo. Se trata de un antimodelo, para usar la terminologa de Chaim Perelman. 84 A mi parecer, no estamos, al contrario, en presencia ni de un modelo ni de un antimodelo, sino de un simple bosquejo. La institucin del juez de paz debe todava estructurarse co-n las contribuciones, no slo de las autoridades administrativas antepuestas a su actuacin, sino tambin (y sobre todo) de la jurisprudencia tanto doctrinal como prctica. Un eventual fracaso sera, por ello, imputable no slo al legislador, sino -en gran medida- tambin a las autoridades administrativas, a la doctrina y a ]a jurisprudencia que son invocadas para concretar e inconcluye en el sentido de que se trata de "un juez sui generis, denominado as en razn de resquicios de tiempos lejanos en los cuales se haba adoptado una frmula que se refera a experiencias extranjeras de autnticos jueces-ciudadanos no profesionistas". 83 Giuliani, A., "La figura del giudice di pace", ponencia presentada en el "Incontro di Studio su\Ia Riforma del Processo Civile ed iI Giudice di Pace", organizado por la Associazione Nazionale Magistrati, sezione umbra, Perusia, 22-23 de noviembre de 1991 (en prensa). 84 Perelman, Ch. y L. Olbrechts-Tyteca, Trait de l'argumentation. La novelle rthorique, traduccin italiana con prefacio de N. Bobbio, Turn, 1966, pp. 383 Y ss., y Perelman, Ch., L'empire rthorique. Rethorique et argumentation, Pars, 1977, traduccin italiana, Turn, 1981, pp. 121 Y ss. Sobre el tema, cfr., tambin, Di Robilant, B., Modelli nella filosofia del diritto, Bolonia, )968, en particular pp. 67 Y SS., Y tambin, desde el punto de vista de la lgica formal, Tarski, A., lntroduetion fo logic, Oxford, 1965, traduccin italiana, 1969, pp. 155 y ss.
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tegrar la "pobreza" -muchas veces querida- de la normatividad legislativa. Desde ese punto de vista, tengo la impresin de que, en las circunstancias actuales, no sea posible formular, todava, un juicio definitivo. Debemos, ms bien, colaborar para construir, juntos, un modelo aceptable. Tendr razn Alessandro Giuliani con su amargo diagnstico sin solucin, o bien el problema sigue abierto? Ninguno de nosotros dos est seguro de que su propia posicin sea la correcta. Slo el futuro podr darnos una respuesta. Por el momento, me limitara, por ello, a hacer alguna conjetura, sin pretender ocultar los problemas que presentan ambas posturas. VIII.
LAS DOS LGICAS "PERVERSAS" DEL LEGISLADOR ITALIANO
Como hemos dicho, segn Alessandro Giuliani, el legislador ha seguido dos lgicas perversas: por un lado, la lgica segn la cual el aumento de la cantidad de procesos es solucionado, sic et simpUdter, con un aumento del nmero de jueces; por el otro, la lgica economicista que lo llev a utilizar jueces de la tercera edad. Estas observaciones, a mi juicio, son precisas, pero agregara, que lo son slo hasta un cierto punto. Se podra objetar que el nmero de jueces, si bien no es de por s resolutivo del problema de la carga judicial, no es tampoco un argumento desechable del todo. Ya se ha recordado que en Inglaterra, frente a unos cuantos jueces letrados, hay ms de 21 mil jueces de paz. En los pases que, al contrario no conocen la institucin del juez lego, el nmero de jueces letrados es claramente superior al nuestro. Por ejemplo, en Hungra, que tiene una poblacin de cerca de once millones, hay tres mil jueces togados; proporcionalmente, nosotros deberamos tener quince mil. En esencia, el juez de paz, aparece como alternativa a la admisin de algunos millares de nuevos magistrados profesionales. No es casualidad que nuestro Parlamento haya aprobado la institucin del nuevo juez honorario en el momento en el cual ha constatado que no era posible la va del "reclutamiento" extraordinario de un nmero considerable de magistrados letrados. Distinto aparece, al contrario, el problema de si sea o no suficiente el nme-
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ro de 4,700 integrantes, establecido de un modo "orgnico" para el juez de paz por el artculo 39 de la nueva ley.s5 No sera, tampoco, del todo cierto que, de acuerdo con el modelo de optar por jueces de la tercera edad, hayan slo motivos de desequilibrio. a6 Si esa hubiera sido la causa, ms valdra conservar la menos gravosa institucin del juez conciliador, situacin en favor de la cual no faltaban presiones. De los trabajos preparatorios, aparece, ms bien, que la opcin del legislador estuvo determinada, por un lado, por la exigencia de eliminar de raz los peligros de inseguridad y las consecuentes instancias de estabilidad generadas por los nuevos jueces, as como, por otro lado, por el intento de evitar que el juez de paz pueda utilizar su cargo para posteriores encumbramientos en su carrera,87 lo que habra terminado por incidir su independencia interna. La lgica economicista ha influido, de todos modos, grandemente en el nuevo juez, en tanto no fueron acogidas las medidas de incentivos que haban sido propuestas 88 y que habran evitado la dificultad en el reclutamiento, asegurando, al mismo tiempo, el acceso de sujetos realmente idneos. Una valoracin omnicomprensiva de la reforma no puede hacer a menos de la lgica que subyace a las funciones atribuidas al nuevo juez y al papel que el mismo est destinado a realizar. En cuanto a las funciones, el legislador italiano -a diferencia del francs- contina confiando al mismo magistrado honorario tanto la actividad conciliadora como la jurisdiccional. Debemos re~5 Se trata de una solucin de compromiso frente a propuestas divergentes en cuanto al nmero de jueces de paz necesario, cfr., Caponi, B., sub arto 3 de Giudice di pace, edicin de M. Acone, Npoles, 1992, p. 15. 8'G Sobre las condiciones impuestas por la necesidad de equilibrio, llama la atencin, Acone, M., "11 giudice di paCe (dal dibattito culturale alla legge istitutiva)", en Seritti in Onore di Elio Fazzalari, edicin de Rivista di Diritto Proeessuale, 1992, p. 1108. 187 Acone, M., "11 giudice di pace", op. cit., p. 1110. S8 Proto Pisani, A., "L'istituzione del giudice di pace", en Foro Italiano, 1991, V, c. 584, subraya, en efecto, que no fueron acogidas ni la propuesta (proyecto de ley diseado por Acone y otros) que tenda a facilitar la pensin anticipada de aquellos que eran nombrados jueces de paz, ni aquella dirigida a permitir a los nuevos jueces, ya pensionados, a escoger entre la indemnizacin y la integracin de la pensin (cfr., tambin, Manzo, G., en Acone, M. (editor), "11 giudice di pace", op. cit., arto 5, pp. 35-36). Aparece insuficiente, adems, la misma indemnizacin prevista. Proto Pisani afirma, justamente, que el Parlamento, en base de lo que emerger de la praxis en la aplicacin, pueda reexaminar e integrar las opciones organizativas ya utilizadas.
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conocer, en realidad, que no han faltado intentos para introducir una conciliacin preliminar obligatoria.89 Por otro lado, nuestro legislador se limit sustancialmente 90 a "someter" 91 a la autoridad del juez de paz la vieja y desusada 92 normatividad sobre la facultad preliminar de conciliacin y, adems, atribuy al nuevo juez una relevante competencia extendida, en perspectiva, tambin a la materia penal. 93 De aqu se presentan dos posibles salidas operativas. Indudablemente, el conciliador ha ejercido, hasta ahora, nicamente la funcin de juez "menor". De esta premisa, un primer anlisis genera elementos para una concepcin negativa. Se ha dicho, en efecto, que en relacin con la actividad conciliadora "nadie la ha tomado en cuenta ni tampoco 10 har en el futuro".94 En otras palabras, el juez de paz terminar por ejercer, exclusivamente, funciones jurisdiciconales -incluso ante una revaloracin de sus competencias- y la nueva institucin terminar por ser, sustancialmente, una reedicin,96 con distinta apariencia, de la figura del
89 Excepto si es confiado, despus, al mismo juez, o bien a los rganos administrativos (oficinas provinciales de conciliacin en el A.C.!.), cfr., Cecchella, C., en Acone, M. (editor), "11 giudice di pace", op. ciA, sub. arto 31, p. 213. Del mismo modo, en Vaccarella, R., B. Capponi y C. Cecchella, Il proeesso dopo le riforme, Turn, 1992, pp. 219 Y ss. La experiencia comparativa demuestra, por otro lado, la escasa eficacia de toda forma preliminar obligatoria de conciliacin, cfr., supra, pars. 5 y 6. 00 No obstante, fueron modificadas las reglas de competencia territorial, incrementando, ms bien, el tecnicismo de la institucin. En cambio, de acuerdo con la vieja regulacin (art. 321 del Cdigo de Procedimientos Civiles), la competencia para el intento de conciliacin est establecida en referencia a la residencia, domicilio o habitacin de una de las partes, o bien, al lugar en el cual se suscita la controversia, caso en el cual el arto 322 reenva, en efecto, a los criterios ordinarios de competencia. 91 Consolo, C., "La collocazione nell'istituzione giudiziaria italiana del nuevo giudice di pace", en Rivista Trimestrale di Diritto e Processo Civile, 1992, posteriormente reimpreso como introduccin del volumen, Consolo, C., F. P. Luiso Y B. Sassani, La riforma del processo. Commentario. Il giudiee di pace, Miln, 1993, p. 82 (las citas posteriores se refieren a esta ltima fuente). 92 Cfr., los datos estadsticos relativos en Picardi, N., uIl conciliatore", op. cit., p. 1088, nota 105. En relacin con el tema cfr., C. Besso, en Chiarloni, S., Le riforme del processo civile, op. cit., pp. 1062 Y ss. 93 C. Consolo y F. P. Luiso, en Consolo, C., F. P. Luiso y B. Sassani, Il giudice di pace, op. cit., pp. 76 Y ss., 218 y ss., y 335 Y ss. '94 Acone, M., "D giudice di pace", op. cit., p. 1118, as como Luiso, F. P., op. cit., p. 324. 95 Sobre el problema de la continuidad o de la fractura entre las instituciones del conciliador y del juez de paz, cfr., Consolo, C., op. cit., pp. 51 y ss.
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conciliador. En el mejor de los casos, se dice, el juez de paz se convertir en el juez de los desastres automovilsticos. No obstante, es posible augurar distintas suertes si, en efecto, se orienta la tendencia de nuestro tiempo hacia el favor conciliationis, Es notable el vasto movimiento cultural que propugna por formas alternativas de solucin de las controversias (alternative dispute resolution: AD.R.).96 Tambin en Italia se ha manifestado, en los ltimos tiempos, una notoria sensibilidad en relacin con experiencias de "conciliacin y arbitraje" en el sector servicios y de consumos, entendido como ejemplos de justicia privada.97 Se propugn, incluso, por una forma de justicia cualitativamente distinta de la administrada en la va jurisdiccional,98 es decir, una justicia conciliadora o "coexistencial", una justicia "encaminada a cuidar, no
fo
96 Cfr., la citada investigacin florentina dirigida por CappelIetti, M., Access justice, y, en particular, la ponencia general de CappelIetti y Garth, 1, pp. 59 Y ss., as como los estudios recogidos en la segunda parte del segundo volumen bajo el ttulo Alternatives to Adjudication: Mediation and Conciliation. Del mismo CappeIletti, vase, "11 giudice di pace nelIa prospettiva del movimento per I'accesso alla giustizia", en Scritti in Onore di Elio Fazzalari, as como las citadas Actas del Congreso de Foligaria (en prensa). Otros importantes estudios se deben a Denti, V., "1 procedimenti non giudiziali di conciliazione come istituzioni altemative", en Rivista di Diritfo Processuale. 1980, pp. 410 Y ss., Y posteriormente, el volumen del mismo autor Un progetto per la giustizia civile. Bolonia, 1982, pp. 317 Y ss., el cual, por otro lado, sostiene que el desarrollo de los intentos de conciliacin, favorecidos por los costos y por la duracin de las causas menores, se resuelve en un expediente que puede asegurar solamente una justicia de segunda clase, la benthamiana demi-justice. Cfr., tambin, Denti, V. y V. Vigoriti, Le role de la conciliation, op. cit., p. 371. Cfr. tambin Schlosser, P., "Altemative dispute resolution", en Rivista di Diritto Processuale, 1989, pp. 1005 Y ss., as como las memorias de los distintos congresos, entre los cuales se encuentra, Kotz, H. y R. Ottenhof (editores), Les conciliateurs. La conciliation. Une tude comparative, Pars, 1983, que recoge las actas del coloquio de Pau de 1981, organizado por la Association Intemationale des Sciences Juridiques y, recientemente, la memoria del seminario de Oati de junio de 1990, Disputes and Litigation, edicin de E. Blankenburg, J. CommailIe y M. GaIanter, Oati, 1991. 97 Pinsese en el procedimiento de conciliacin y de arbitraje promovido por la S.I.P., en el Programa de Conciliacin Extrajudicial impulsado por la Unione Nazionale Camere Civili" en la oficina de reclamaciones y Ombudsman bancario. Cfr., Alpa, G., "Un progetto per la giustizia minore: composizione stragiudiziale de11e controversie, ruolo delI'arbitrato, interessi di categoria", en Giustizia Civi/e, 1992, pp. 577 Y ss., en particular pp. 582-583, Y Capponi, B., "Giustizia civile: nuovi modelli verso l'Europa?", en Foro Italiano, (en prensa), par. 6. 1lIS Esta es considerada como una justicia de segunda clase y es criticada por Denti, V., cfr., retro, nota 98.
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a exasperar la situacin de tensin". 99 En este marco no carece de significado que el nuevo legislador haya dejadv la "puerta abierta" 100 a la llamada conciliacin en la fase contenciosa frente al nuevo juez de paz. La experiencia, en efecto, nos ensea que, comnmente, las normas y las estructuras abiertas encuentran una utilizacin concreta en los momentos posteriores al cambio del marco de referencia. Por lo dems, ya hoy encontramos sntomas de una posible evolucin de la funcin conciliadora del juez de paz. Me refiero al proyecto piloto de Miln de acceso a los demandantes de justicia,lOl el cual, lejos de representar una alternativa al sistema judicial,102 se caracteriza como un intento para revitalizar la conciliacin "en un mbito no contencioso", hoy encomendada al conciliador, y maa al juez de paz. No obstante, cada evolucin en este sentido aparece en gran medida condicionado por el tipo de juez de paz que se lograr seleccionar.
99 CappeJIeti, M., "IT giudice di pace nella prospettiva del movimento per l'acceso alIa giustizia", op. cit., par. 4; cfr., tambin, "Giudici laici. Aleune ragioni attuali per una loro maggiore utilizzazione in Italia", en Revista di Diritto Proeessuale, 1979, pp. 698 Y SS., y, del mismo autor, "Appunti su conciliatore e conciliazione", en Rivista Trimestrale di Diritto Proeessuale Civile, 1981, pp. 49 Y ss. 100 Dicha expresin fue usada ya por Briguglio, A., "Conciliazione giudiziale". en Digesto, IVed., Derecho Privado, seccin civil, vol. III, Turn, 1988, p. 211, en referencia a la conciliacin judicial. 101 MartineJIo, P., "Acceso dei consumatori alla giustizia. Un progetto pilota", en Documento Giustizia, 1992, pp. 1&:19 y ss., y, Capponi, B., "Giustizia civile: nuovi modelli verso l'Europa?", op. cit., par. 6.2. 1<12 Otra experiencia significativa, para el caso, es la Ley brasilea del 7 de noviembre de 1984, nm. 7244, que instituye los tribunales especiales para las causas pequeas (cfr. el texto traducido de Dinamarco, C., "Ricerche sul processo", con estudio introductorio y comentarios de A. Pellegrini Grinover, en II processo civile brasiliano, edicin de N. Picardi y A. Giuliani, Rimini, 1988, pp. 427 Y ss., as como Pellegrini Grinover, A., "Concilia~ao e Juizados de pequenas causas", en Juizado Especial de Pequenas Causas, op. cit., pp. 147 Y ss.). La idea fundamental y la finalidad principal de la institucin es la de alcanzar una conciliacin. Slo en caso de fracaso, se abre la posibilidad de un juicio arbitral o de una decisin jurisdiccional. Para ello, la oficina judicial del Tribunal para las Pequeas Causas est compuesta, adems del juez y de sus auxiliares (canciller y oficial judicial), por dos rganos ulteriores dotados de facultades jurisdiccionales: el conciliador y el rbitro. En particular para proveer la tentativa de conciliacin corresponder al juez y al conciliador, quien, por otro lado, ejercer sus funciones slo bajo las rdenes del primero (art. 23). El rbitro es necesariamente un abogado y est dotado de facultades equitativas (cfr., Pellegrini Grinover, A., "Introduzione", op. cit., p. 422). Los Consejos de Conciliacin instituidos en Islandia (Sottanefnd) y en Noruega (Forliksradet), privilegian tambin la funcin conciliadora sin excluir la posibilidad de desembocar en una decisin jurisdiccional. En torno a stos cfr., L'Euro-
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La ancianidad, de por s, es una caracterstica que debera ser garanta de ponderacin y de equilibrio y debera tambin, favorecer la tarea de mediacin. Pero, a pesar de ello, el suceso de la actividad conciliadora depende, sobre todo, de la autoridad del "auxiliador"; de este modo, slo un juez de paz moral y socialmente legitimado para hablar en nombre de la comunidad, est en grado de obtener resultados apreciables. 104 Al margen de la actividad conciliadora, el juez de paz est, de cualquier modo, encomendado a desarrollar funciones jurisdiccionales consistentes. Su tarea, en torno a dicha funcin, vara de acuerdo a que, en concreto, aquel resuelva conforme a derecho o bien haga uso de facultades equitativas. El examen de la nueva normatividad se entrelaza, as, con el grave problema de la equidad, misma que, incisivamente, ha sido definida como "un hilo que atraviesa toda la trama de la experiencia jurdica".~o5 Esta representa --de acuerdo con los tiempos y con las legislaciones- un instrumento operativo del juez y/o del legislador. En el siglo XVIII no estaba todava a discusin el dogma jus legislatori, aequitas judici magis convenit. 106 En el siglo siguiente, en un ensayo que es considerado el manifiesto de la concepcin positivista del derecho/<J1 dicha frmula fue invertida: aequitas legislatori, jus judici magis convenit. Las diferencias entre las legislaciones de los siglos XIX y XX fueron, a su vez, recogidas en una ampliacin progresiva de las fa1(),3
pe judciare, op. cit., pp. 62 Y 112, adems, en relacin con Noruega, Administration of Justice in Norway, Oslo, Royal Mnstry of Justce, 1980, pp. 22 Y ss. 1<>3 Cfr., B. Capponi, en Vaccarella, R., B. Capponi y C. CeccheIla, 11 proeesso civile dopo le riforme, op. cit., p. 8. 1fl4 Cappelletti, M., "ll giudice di pace", op. cit., par. 4. 105 V. Frosini, en AA.VV., L'equita. Atti del Convegno di Lecce del 1973, Miln, 1975, p. 14. 10,6 Dicha expresin parece ser original de Marquard Freher (nacido en 1565 y muerto en 1614, profesor en Heidelberg. Para referencias posteriores, cfr., Stinizing-Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissensschaft, Ab. 1 Y 2, Munich y Leipzing, 1880, pp. 680-682), quien escribi, justamente, "denique uf absolvam, Jus proportionem arithmeticam. Aequitas geometrieam servat at regulae lesbiae comparatur, Illud legislatori, haec judici magis convenit", en Sulpitius sive de aequitate eommentarius, Frankfurt, 1608 (cfr., Lipenius. Bibliotheca Realis Jurdica, vol. 1, Leipzig, 1757, p. 36). Dicha obra tuvo, adems, amplio xito, particularmente en el siglo XVIII, como lo atestigua Otto, Everardo, Thesaurus juris romani, t. IV, Basilea, 1744, pp. 360 Y ss., en particular p. 371. 1(17 Scaloja, V., "Del diritto positivo e dell'equita", conferencia inaugural del ciclo de 1880, en Studi Giuridici, vol. 111, 1" parte, Roma, 1932, p. 15.
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cultades equitativas del juez, "independientemente de los regmenes polticos existentes".lD8 No obstante, la situacin hoy, est tornndose ms compleja, en la medida en la cual las instancias equitativas, o sociales, en general, pueden afirmarse en nuevos contextos a travs del tradicional instrumento que es la ley. En otra ocasin lOO tuve la oportunidad de plantear la hiptesis de que la equidad se est convirtiendo en un instrumento complejo, utilizado conjuntamente ya sea por parte del legislador que del juez. En nuestros das, en efecto, el legislador se limita, con mayor frecuencia, a disear un marco legislativo dejando un margen, ms o menos amplio, a la apreciacin equitativa del juez. Esto me parece necesario examinarlo tambin aqu. El Cdigo de Procedimientos Civiles italiano, en el texto de los aos 40, prevea el juicio de equidad necesario para el conciliador de las causas de menor cuanta (artculo 113, prrafo segundo). La constitucionalidad de dicha norma, en los aos 70, fue muy cuestionada. llo De cualquier modo, el problema qued en un plano terico. As, el juicio equitativo del conciliador no haba funcionado de ningn modo, ya que no haba sido nunca echado a andar efectivamente" 111 sometindolo a la necesaria revaloracin de los lmites de valor, vueltos irrisorios. La reforma de 1984 generaliz el juicio de equidad del conciliador con el lmite, por otro lado, del respeto de los "principios reguladores de la materia". El intento del legislador 112 no era tanto el de adecuar los pronunciamientos sobre la peculiaridad del caso
1Q8 De Marini, C. A., Il giudizio di equita nel processo civile, Padua, 1957, pp. 201 Y SS., quien seala que el cambio de perspectiva, adoptado en el siglo XX, constituye, probablemente, el reflejo de las corrientes antinormativas, que inspiraron a un gran sector de la cultura jurdica y que postularon, justamente, la primaca de la equidad sobre el derecho positivo, del juez sobre el legislador. En cuanto a este proceso, es obligada la consulta del clsico de Rmelin, Die Dilligkeit im Recht, Tbingen, 1921. 109 Picardi, N., "L'equit 'integrativa' nel nuovo processo del lavoro", en Scritti in memoria di S. Pugliatti, y en Rivista di Diritto ProcessuaJe, 1976, pp. 463 y ss. 110 Giacobbe, G., "Giudice monocratico e giudice onoraro. Prospettive e problemi di una riforma", en Critica Giuridica, 1937, pp. 75 Y ss. 111 Ciprani, F., "n giudizio d'equita 'necessario' ", en Foro Italiano, 1985, V, Apdo. 38. H2 Cuidadosamente reconstruida por la sentencia de la Corte de Casacin del 18 de mayo de 1989, nm. 2383, en Giustizia Civile, 1989, 1, pp. 2375 Y SS., con una amplia nota de A. Comez, "L'equita integrativa del legislatore ovvero 'lo scandalo dell'equita' ".
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en particular, sino, ms bien, era el de simplificar el proceso frente al conciliador, sin incurrir en violaciones a la constitucionalidad. El anlisis de los costos y beneficios evidenciaba, en efecto, que los costos y los tiempos de la justicia menor eran desproporcionados en relacin con la cuanta de la causa. 113 La simplificacin fue doble. Por un lado, la supresin de la apelacin y, por el otro, la simplificacin no del procedimiento sino de la actividad decisoria del conciliador, en tanto est sujeta solamente al respeto de los "principios reguladores de la materia". Aparte de la enardecida polmica desencadenada,'14 dicha frmula represent una combinacin de la equidad legislativa con la equidad judicial. "El derecho positivo -sub especie del ncleo esencial que est constituido por los principios reguladores de la materia- IIlO era el antagonista, sino, al contrario, la garanta de la equidad (o mejor, de la no inequidad) de la decisin". 115 Una investigacin en la materia ha demostrado, por otro lado, que, en la prctica, los conciliadores, en lugar de bucar los "principios reguladores de la materia", han preferido hasta ahora, a lo ms, aplicar tou~court las normas del derecho. 116 Tambin la nueva ley italiana sobre el juez de paz ha previsto una declaracin de equidad necesaria, pero solamente para los casos cuyo valor no excede de dos millones de liras (artculo 22) y, en todo caso, ha suprimido la limitacin que impona la observancia de los "principios reguladores de la materia". Se seal tambin que la declaracin de equidad no era apelable ante los tribunales (artcu'113 Picardi, N., ponencia en el "Encuentro sobre el Juez Honorario", Bolonia 5 de febrero de 1977, en Quaderni dell'Associazione fra gli studiosi del proceso civile, XXXIV, Miln, 1979, pp. 72 Y ss., reimpreso en el fascculo "Giudice onorario e giudice monocratico di 1" istanza", en Rassegna dei Magistrati, 1977, pp. 136 Y ss. 114 Cfr., Martino, R., "11 giudizio di equita del conciliatore ed il suo controllo da parte della Corte di Cassazione", en Giustizia Civile, 1991, 11, pp. 193 Y ss. 115 VaccareHa, R., "11 difensore e il giudizio di equita", en Giustizia Civile, 1992, p. 471. En cuanto a la consideracin del juicio ante el conciliador como una forma de equidad sustitutiva (Montesano, L., "Sui principio regolatori deHa materia nell giudizio di equita", en Foro Italiano, 1985, V, apdos. 22 y ss.) o de equidad integrativa (Cipriani, F., "11 giudizio d'equita 'necessario''', op. cit., apdo. 40). No nos parece, por el contrario haber encontrado la tesis procesal que introduce la equidad en el procedimiento, en tanto que el mrito siempre estara sujeto a la norma de derecho (Cerino Canova, A., "Principio di legalita e giudizio di equita", en Foro Italiano, 1985, V, apdos. 24 y ss.). 116 Luiso y Zumpano, "Conciliatore giurisperito e conciliatore non esperto in diritto. Risultati di una ricerca", en Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Civile, 1992, p. 227.
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lo 33), sino recusable en casacin. Frente a dichas modificaciones las reacciones no fueron unvocas. Una primera apreciacin 117 consider cerrado el parntesis abierto con la Ley de 1984 118 Y preconiz un "regreso al pasado".119 En definitiva, se habra abandonado el intento por atemperar el juicio equitativo con base en la limitacin que representan los "principios reguladores de la materia". En virtud a una interpretacin adecuadora al mandato constitucional 120 se ha delineado hoy, no obstante, una apreciacin opuesta,121 segn la cual la supresin de la referencia a los principios reguladores de la materia no sera influyente en absoluto. 122 El juez de paz tambin encontrar en esos principios una limitacin de su libertad que garantiza a las partes de la no inequidad de la decisin y el respeto de esa limitacin ser objeto del mismo control, por parte de la Corte de Casacin, previsto para el conciliador. 123 Cul de las dos tesis prevalecer? Al final de nuestro anlisis, aparece plausible que el recurso de los parmetros equitativos por parte del nuevo juez de paz no debera, de cualquier modo, ser relevante. El nuevo magistrado parece destinado a funcionar sustancialmente como juez en estricto derecho. Por otro lado, el mismo esquema procesal preestablecido aparece caracterizado por un alto grado de tecnicismo. Adems, se perfila -bajo este aspecto-- una linea de continuidad entre las figuras del conciliador y del juez de paz. Se deriva una serie de dificultades a partir de la reforma, sobre todo si no se promueve contemporneamente la funcin conciliadora. Basta aqu recordar que, ante todo, no parece fcil la tarea del reclutamiento, en virtud del mecanismo previsto por la ley, de
eapponi, B., II giudice di pace, Miln, 1991, p. 76. Mandrioli, e., Corso di diritto processuale civil.e, 8"" ed., 1, Turn, 19921993, nm. 46, appendice. 119 G. Rampazzi, en Chiarloni, Le riforme del processo civile, op. cit., p. 1021. 120 Martino, R., "L'equita del giudice di pace", en Scritti in Onore di El Fazzalar (en prensa). 121 B. Sassani, en eonsolo, e., et al., 1 giudice di pace, op. cit., pp. 262 Y ss. '122 e. CecchelIa, en Acon e, "11 giudice di pace", op. cit., p. 147; del mismo autor. en VaccarelIa, R., et al., II processo civile, op. cit., p. 226. 1123 Vaccarella, R., "11 difensore e il giudizio di equita", op. cit., p. 472.
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magistrados dotados de una suficiente preparacin tcnica. En segundo lugar, si el juez de paz terminara por resolver solamente de acuerdo con el derecho, no se lograra eliminar la defensa tcnica, lo que, como es notorio, incide sensiblemente en los costos del proceso, con el riesgo de excluir del acceso ~l mismo a una capa social relevante. Por ltimo, un magistrado no profesional que resuelva conforme a derecho pone en riesgo, con mayor frecuencia, la reforma de las propias decisiones por parte de los jueces letrados.
IX.
JUEZ DE PAZ ENTRE EsTADO-APARATO y EsTADO-COMUNIDAD
El problema ms delicado de lo sealado por Giuliani es, sin duda, el de las relaciones entre el juez de paz y la comunidad en la cual est destinado a impartir justicia. Es notorio que hoy se est delineando una corriente de pensamiento 124 que tiende a colocar al juez, como tal, por fuera del sistema de gobierno y a considerarlo una expresin de la comunidad. Se afirm progresivamente 125 la conviccin de qua la palabra Esta124 Un primer criterio (Montesano, L., "La funzione giurisdizionale nella Repubblica italiana", en Temi, 1967, pp. 573 Y SS.; del mismo autor, "La tutela giurisdizionale del diritti", en Trattato di diritfo civile italiano fondato de Vasalli, XIV, 1, Turn, 1985, pp. 4 Y ss., fundamenta, todava, el principio segn el cual la magistratura est enmarcada, orgnicamente, en el Estado-aparato (Montesano, op. ult. cit., p. 6, nota), pero se opone a "considerar a los jueces como gobernantes en contraposicin con los gobernados". De acuerdo con otro criterio, la separacin del Estado-aparato, lejos de limitarse al aspecto funcional de la jurisdiccin, termina por revestir un perfil orgnico. Desde este punto de vista, no slo el juez, sino la magistratura entera, es calificada como un rgano del Estado-comunidad (cfr., Benvenuti, F., L'ordinamento repubblicano, Venecia, 1965, pp. 206-208; Berti, O., La pubblica amministrazione come organizazione, Padua, 1968, pp. 53 Y ss., en particular, nota 70; Sandulli, A., Manuali di diritto amministrativo, 151,\ ed., Npoles, 1989, 1, pp. 7-8; Capurso, M., 1 giudici deUa Reppublica. Giudici soggetti aUe legge o giudici di fronte alle legge?, Miln, 1977, p. 114, Y Orossi, P. F., "Premesse costituzionali per uno studio delIe responsabilita conseguenti all'esercizio della funzione giurisdizionale", en lustitia, 1988, pp. 307 Y ss., las citas posteriores estn referidas a este texto, y en Studi Condorelli, n, pp. 372 Y ss., Y 374 Y ss.; del mismo autor Constitutional Premises for a Study on Liability and R,esponsability resulting from the exercise of the Judicial Power, Universidad de Roma n, Departamento de Derecho Pblico, Yearbook, 1988, pp. 75 Y ss.; tambin del autor citado, 1 diritti di liberta ed uso di Lezioni, 1,)1, 21,\ ed., Turn, 1991, p. 158, nota 1). 125 Cfr., CrisafuIli, V., "La sovranita popolare nella costituzione italiana", en Scritti Giuridici in Memoria di V. E. Orlando, 1, Padua, 1957, pp. 420 Y ss.;
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do implica, en efecto, dos distintos conceptos tericos: el Estadoaparato, o Estado en sentido estricto, haciendo referencia al complejo de los rganos "gubernativos" y, por ello, a las actividades que se refieren a la organizacin dominante; y el Estado-comunidad, o Estado en sentido amplio, que incluye, no slo a los "gobernantes", sino tambin a los "gobernados", es decir, que no se limitan a la organizacin del gobierno en particular, sino que comprende a la colectividad entera. La evolucin de la magistratura en la segunda posguerra, se cifra en considerar -particularmente en Italia- al juez no ya como expresin del Estado-aparato, sino como rgano del Estado-comunidad y, consecuentemente, atribuirle tambin -10 cual es fundamental en este momento histrico-- funciones de control en relacin con los detentadores del poder poltico. Basta pensar el hecho de que la justicia es administrada en nombre del pueblo (artculo 101 constitucional) 126 y a la as llamada "a-subjetividad de la funcin jurisdiccional"; 10 que quiere decir que la actividad jurisdiccional no es atribuible al Estado-aparato,127 como se comprueba, entre otros ejemplos, por el mismo sistema de impugnaciones. 128 La vinculacin entre juez y comunidad se vuelve mucho ms revase, para una perspectiva histrica, del mismo autor, Lezioni di diritto costituzionale, 2" ed., 1, Padua, 1970, pp. 80 Y ss.; Mortati, C., Istituzioni di diritto pubblico, 1, Padua, 1975, pp. 46 Y ss., Y Sandulli A., Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 1, pp. 7 Y ss. 126 Grossi, P. F., Premesse costituizonali per uno studio delle responsabilita conseguenti all'esercizio della funzione giurisdizionale, op. cit., pp. 320 Y ss. 1:27 En efecto, los procesos de impugnacin --aunque tiendan hacia el efecto de una disposicin jurisdiccional- no tienen como una de las partes ni al Estado ni el juez que dict el acto impugnado, ni el poder judicial, sino, nicamente, todos o algunos de los sujetos en cuya esfera jurdica la disposicin impugnada est destinada a incidir. De un modo distinto se plantea, al contrario, la actividad de control administrativo. La impugnacin en estos casos, es interpuesta en contra del rgano administrativo que emiti el acto, por ello, bien puede decirse que la actividad administrativa -a diferencia de la jurisdiccional- se refiere al Estadoaparato. La situacin es distinta en el caso de disposiciones jurisdiccionales dotadas de eficacia constitutiva. En tanto que la administracin pblica que expropia un bien, en razn de la utilidad pblica, persigue uno de los fines del Estado-aparato, el juez que vende de modo forzado un bien pignoraticio, o el juez que disuelve o establece una relacin jurdica, no persigue un fin propio del Estado-aparato, y ni siquiera del mismo juez o del poder judicial, sino que realiza y concreta tout court la legislacin (Montesano, op. ult. cit., pp. 4-5 Y 15-16). 128 Por el contrario, aparece determinante la disposicin del nombramiento de los magistrados por concurso (art. 106, prrafo l Q, de la Constitucin), ya que dicha forma de seleccin no est prevista de modo exclusivo para cubrir las plazas
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levante, cuando se trata de un magistrado encargado de operar en las realidades locales, tambin en razn de la memoria histrica. La tesis de Giuliani que interpreta la nueva ley en el sentido de una interrupcin querida de esta vinculacin, encuentra dos tipos de motivaciones: la dislocacin territorial del nuevo juez y la exclusin del mtodo electivo para su reclutamiento. La primera motivacin me parece irrebatible; el conciliador estaba dislocado de cualquier municipio italiano, el juez de paz solamente en las cabeceras de los mismos (artculo 2), es decir, all en donde las preturas tenan su sede antes de que se creara la pretura circunscripcional. Bajo ese aspectO' se ha atenuado, indudablemente la vinculacin con la comunidad del lugar en el cual el nuevo juez est destinado a ejercer. Esta determinacin, nO' obstante, fue prO'bablemente tomada para evitar excesivas erogaciones econmicas, derivadas de la creacin de un gran nmero de estructuras fijas de cancilleras y de personal auxiliar al servicio de un solo magistrado temporal. 129 Adems, por un lado, la facilidad en las comunicaciones, y la experiencia comparativa,l30 por el O'tro, implican dicha opcin. Ms delicada aparece, por el contrario, la exclusin del mtodo electivo para el reclutamiento del juez de paz. A este propsito debemos recordar que durante los aos 70 asumi contornos definide las dependencias del Estado-aparato; pinsese, por ejemplo, en la seleccin de los notarios. Tampoco parece resolutiva la existencia de la relacin laboral del juez con el Estado-aparato; el magistrado queda, en efecto, como un rgano del Estado-comunidad, y slo en relacin con los fines organizativos, su gestin --como, en general, la organizacin y el funcionamiento de los servicios (art. 110 constitucional)considerada como parte del Estado-aparato (SanduIli, Manuale ... , op. cit., 1, p. 8). Por otro lado, Grossi, P. F., op. ult. cit., p. 223, destacando la autonoma conceptual de la relacin orgnica frente al servicio, seala como pueden no coincidir los respectivos momentos subjetivos. Pinsese, por ejemplo, en el presidente municipal y en el presidente de la regin, que, en nuestra legislacin, tienen la caracterstica de oficiales de gobierno. Ms relevantes, todava, aparecen las experiencias de la legislacin federal en la cual los jueces de los estados miembros o jueces cantonales, operan como rganos de la comunidad federal entera y no de las colectividades locales en particular. Grossi, P. F., op. ult. cit., pp. 324 Y ss., determina una caracterstica aqu referida a la problemtica de la responsabilidad por un ejercicio incorrecto de la jurisdiccin, como una responsabilidad directa del Estado-comunidad. 129 F. P. Luiso, en Consolo, C., et al., Il giudice di pace, op. cit., p. 101; mientras que, por el contrario, ChiarIoni, S., "Un giudice di pace per la pace dei giudici", op. cit., pp. 24 Y ss. 100 Recurdese el ejemplo francs, cfr., retro, sub. par. 6.
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dos, en mbito de la cultura procesal, una corriente de socialismo jurdico, caracterizada por una gran fineza intelectual. 131 La llave del "socialismo procesal" fue, a su vez, la aparicin de un modelo de juez honorario, alternativo al profesional. Se trataba de un juez nuevo tanto desde el perfil de la legitimacin democrtica, obtenida a travs de la eleccin directa, como desde el aspecto de la competencia ya que a este magistrado le sera encomendada la tutela jurisdiccional de los nuevos derechos, mismos que se consideraban tutelados ms eficazmente por un juez expresin del Estado-comunidad, ms que por un magistrado funcionario, parte del aparato estatal. 132 En ese entonces se desat una encendida polmica 133 y un profundo y amplio debate que contrapuso modelos "fuertes" y "modelos "dbiles". Las discusiones habran de desembocar, adems, en la configuracin de un esquema que podramos llamar compromi-
131 Cfr., Cappelletti, M., Processo e ldeologie, Bolonia, 1969; del mismo autor, Giustizia e societa, Miln, 1972, y, Denti, V., Processo civile e giustizia socia/e, Miln, 1971. 132 Denti, V., "Giudice onorario e giudice unico", y Grevi, V., "Giudice unico e giudice onorario nel processo penale", ambos, en Atti dell'incontro sul giudice onorari.o (Bolonia, febrero de 1977), en Quaderni dell'Associazione fra gli Studiosi del Processo Civile, XXXIV, Miln, 1979, respectivamente, pp. 1 Y ss., y, 23 Y ss. (El trabajo de Denti, est publicado tambin en Rivista di Diritto Processuale, 1978, pp. 620 Y ss.); Cappelletti, M., "Giudici laici. Aleune ragioni attuali per una loro maggiore utilizzazione in Italia", en Rivista de Diritto Processuale, 1979, pp. 698 Y SS.; Borre', "Supergiudice, supercionciliatore o giudice di quartiere?", en Quale Giustizia, 1977, pp. 161 Y ss.; Chiarloni, S. y P. Scaparone, "Ordinamento giudiziario e partecipazione popolare" all'arnministrazione della giustizia", en La Riforma dell'Ordinamento Giudiziario, Atti del Convegno organizzato del Centro Studi e Iniziative per la Riforma dello Stato, Roma (diciembre de 1976), 1977, pp. 157 Y ss.; y, Vigoriti, V., "A favore del giudice onorario elettivo. Spunti e proposte per una riforma", en Rivista Trimestrale di Diritto e Processo Civile, 1978, pp. 357 Y ss. Adems de la literatura procesal tenemos, en esta poca, otras importantes contribuciones, como la de Ghezzi, G., "La partecipazione popolare all'amministrazione della giustizia", en Rivista Trimestrale di Diritto e Process,o Civile, 1977, pp. 95 Y ss.; Pizzorusso, A., "Giudice onorario e giudice monocratico nel progetto ministeriale e nelle prospettive di attuazione costituizonale", en Rivista di Diritto Processuale, 1977, pp. 256 Y ss., Y Zagrebelky, V., "La riforma della giustizia onoraria", en Giuridica Italiana, 1977, IV, apdos. 14 y ss. 133 Cfr. Vocino, C., "Ultimo tango a Palazzo di Giustizia", en Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Civile, 1977, pp. 1133 Y ss.; Tariza, G., "11 giudice onorario nel processo civile", en Rivista di Diritto Processuale, 1977, pp. 270 Y ss.; del mismo autor, "Giudice professionale e giudice laico", en L'Ordenamento
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sorio o eclctico, respecto de un modelo que est entendido, sobre todo, en funcin de la eficiencia del sistema judicial. 134 Uno de los puntos de convergencia est representado, justamente, por el abandono del sistema electivo en la seleccin del nuevo magistrado. No obstante, este seminario no es el lugar para volver a plantear una antigua discusin sobre la electividad del juez. Basta recordar que, en la ltima fase de los trabajos, hubo quien, eficazmente, demostr como la propuesta de seleccionar un juez de paz a travs del mtodo de la eleccin directa era viciada por un matiz iluminstico que privilegia l' esprit de gometrie en relacin con el anlisis de la realidad social concreta, con sus modos de escuchar, con sus costumbres, con sus tradiciones y con sus relaciones de fuerza. 135 No obstante, otra es la causa del problema; un sistema de seleccin distinto del electivo no parece excluir, por ello, el hecho de que el juez de paz pueda ser considerado expresin del Estadocomunidad. Ante todo, el sistema electivo aparece antepuesto a la representatividad. sta a su vez, significa armona entre los elegidos y el cuerpo electoral. El magistrado no podra ser concebido como un rgano representativo, incluso si fuera escogido con el sistema electivo; el juez --en nuestro sistema- estara sujeto solamente a la ley, y no a la voluntad del cuerpo electoral en un sistema difuso. En segundo lugar, el ser un rgano del Estado-comunidad no implica slo el ser un rgano de conformacin electiva. Si as fuera, se deberan excluir todos los sujetos investidos de atribuciones jurisdiccionales ordinarias --el Consejo de Estado y el Tribunal de Cuentas- en cuanto rganos de conformacin tecnocrtica. La verdad es que aparecen como expresiones del Estado-comunidad tanto los rganos de formacin electiva (pinsese en una cmara electiva),
Giudiziario, edicin de N. Picardi y A. Giuliani, op. cit., 1, pp. 3 Y SS., tambin en Rivista di Diritto Proeessuale, 1977, pp. 270 Y SS.; y, Proto Pisani, A., "Perplessita sul giudice onorario", en Diritto e giurisprudenza, 1980, pp. 53 Y ss. 134 Para la reconstruccin del debate cultural y de los trabajos preparatorios, cfr., Acone, M., "11 giudice di pace (dal dibattito alla legge istitutiva)", op. cit., pp. 1096 Y ss. 135 Proto Pisani, A., "11 giudice di pace fra mito e realta", en Foro Italiano, 1989, V, apdo. 3; as como el ya citado volumen, "D giudice di pace. I1 dibattito attuale e le iniziative di legge", op. cit., p. 146.
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como los rganos de formacin no electiva (por ejemplo un senado de designacin real). El parmetro para establecer si se trata de un rgano del Estado-comunidad o del Estado-aparato no puede fundarse nicamente en el procedimiento de formacin. Slo una consideracin omnicomprensiva del modo de operar del rgano, incluyendo en sta sus caractersticas metajurdicas, permite determinar si sus actividades sean atribuibles a la comunidad o a la administracin estatal. En particular, el problema de las relaciones entre el juez de paz y la comunidad se resuelve, por ello, en el aspecto de la independencia externa. Es necesario, pues, constatar si la nueva ley servir para garantizar al juez una efectiva independencia en relacin con el Estado-aparato. La experiencia histrica nos demuestra cmo los mecanismos de reclutamiento ms extremos pueden contribuir, de modo determinante, a conformar una completa independencia del juez. Valgan para ello dos ejemplos. El Instituto de la Vanalidad de las Cargas sirvi para garantizar a los jueces franceses del anden regime la completa independencia de la Corona. 1SS La forma de reclutamiento tecnocrtico, a travs de un concurso, ha jugado un papel secundario en la conquista de la efectiva independencia por parte del juez italiano de la segunda posguerra. El discurso, entonces, se plantea en tomo a los requisitos para el nombramiento del juez de paz, sus incompatibilidades y el mismo mecanismo de designacin. 137 La nueva ley italiana prev, como es conocido, que el juez de paz debe tener una edad no inferior a 50 y no superior a 71 aos; tener su domicilio en un municipio de la circunscripcin en la cual tiene su sede la oficina del juez de paz; ser graduado en derecho; haber terminado (o se comprometa a terminar) el ejercicio de cualquier actividad laboral dependiente pblica o privada (artculo 5). Estn, adems, previstas una serie de incompatibilidades con aquellos que estn encargados de funciones polticas o religiosas y con los abogados y procuradores que ejerzan su profesin en el distrito de la Corte de Apelacin {artculo 6). El mecanismo de nombramiento, por ltimo, est centrado en la delS6 Fuentes citadas por Giuliani, A. y N. Picardi, La responsabilitiJ del giudice, Miln, 1987, p. 53 Y nota 15. 1;3"1 C. Consolo y B. Sassani, en Consolo, C., el al., 11 giudice di pace, op. cit., pp. 111 Y SS., 142 Y ss. Y 162 Y ss.
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signaclOn del Consejo Superior de la Magistratura en relacin con una propuesta formulada por el Consejo Judicial territorialmente competente, misma que se conforma por cinco representantes escogidos de comn acuerdo entre ellos, por los Consejos del Orden de los Abogados y Procuradores del Distrito de la Corte de Apelacin (artculo 4). Se puede deducir que la ley determina al llamado juez de la tercera edad/ 3s como "un iuez someramente conocedor del derecho, semiprofesional, ligado gentica y funcionalmente al nico tronco en cuyo pice se encuentra el Consejo Superior de la Magistratura".139 Con una mirada a las estadsticas, dira que se trata, por lo ms, de una mujer; adems, este fenmeno est relacionado con una tendencia hacia la "feminizacin" de la magistratura letrada, que, en estos ltimos aos, se acentu notablemente. l 4<l La futura justicia de paz podra, por ello, convertirse, en una justicia de ancianos o, ms bien, de ancianas. No obstante, queda por verificarse si la ancianidad y la eventual pens.in, terminarn por introducir formas de condicionamiento cultural ya radicadas en el anciano, o bien servirn para liberar al nuevo juez de toda forma de dependencia y de subordinacin. En definitiva, tengo la impresin de que este modelo deba todava, construirse en su totalidad y que nuestro juez de paz sea aun un personaje en busca de autor.
Acone, M., "n giudice di pace", op. cit., p. 1108. Consolo, C., "La collocazione nell'istituzione giudiziaria italiana del nuevo giudice di pace", op. cit., p. XVIII, nota 10. 14(} En Francia las mujeres en la judicatura han superado ya el 50% (como lo evidencia Perrot, R., lnstitutions, judiciaires, op. cit., pars. 354 y ss., pp. 317 y ss.), mientras que, en Italia -pas en donde fueron admitidas en la magistratura hasta la mitad de los aos 60- actualmente las mismas alcanzan un porcentaje total de alrededor de un 25 % .
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LA JUSTICIA DE PEQUEAS CAUSAS EN EL BRASIL Marcos AFONSO BORGES ..

SUMARIO:
1. Introduccin; 11. Formas de solucin del conflicto de intereses; 111. La actividad jurisdiccional en Brasil; IV. La Ley nmero 7,244 de 7/11/84; V. Conclusin; VI. Apndice.
1. INTRODUCCIN
Desde hace tiempo, en el mbito jurdico de Brasil vienen propugnando por una reforma urgente el Poder Judicial, como factor preponderante, para lograr una justicia rpida, barata y eficaz. Para tal efecto, innumerables sugerencias fueron y continan siendo presentadas, no solamente en lo atinente a la propia organizacin del Poder, sino tambin a la forma de obtener la prestacin jurisdiccional. Al respecto, ya se t~maron algunas providencias. De tal forma, en lo referente a la organizacin, el gobierno de la Repblica, despus de amplio debate, public la Ley complementaria nmero 35 del 14 de marzo de 1979, la cual dispuso la organizacin de la magistratura brasilea (Ley orgnica de la Magistratura Nacional), estableciendo, entre otras cosas: las garantas y prerrogativas del magistrado; la disciplina judicial, los emolumentos, prestaciones y derechos de los magistrados; y la magistratura de carrera.:1 Con referencia al proceso y el procedimiento, en materia civil, se promulgaron varias leyes entre las cuales, por su importancia y salvo mejor juicio, se deben de~acar cuatro. La primera, nmero 7,019, del 24 de noviembre de 1980, modific los artculos 1,031 al 1,038 del Cdigo de proceso civil (ley
Profesor titular de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho de la
:1 Esa ley establece los principios y. normas disciplinarias de los derechos y deberes de todos los magistrados brasileos, tanto federales como estatales. Proveniente de un periodo de excepcin, fue y continu siendo el blanco de muchas crticas.
Universidad Federal de Gois, Brasil.
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nmero 5,869 del 11/ 1/73)~ reglamentando el procedimiento de inventariado (uno de los hbitos de la accin de inventario y reparticin: actio familiae ersciscundae).2 La segunda determin el cobro judicial de la deuda activa de la Hacienda Pblica (ley nmero 6,830 del 22/9/80), la llamada ejecucin fiscal (antes reglamentada por el Cdigo de proceso civil, ley nmero 5,869 del 11/1/73).3 La tercera, ley nmero 6,835 del 22 de septiembre de 1980, fortaleci, en la jurisdiccin federal, el recurso de embargos infringentes, 4 dictados en los juicios de alzada, contra las sentencias emitidas por los jueces federales en todos los juicios cuyo monto sea igual o inferior a 50 (cincuenta) Obligaciones del Tesoro Nacional (OTN).5 y finalmente, la que cre el Juzgado Especial de Pequeas Causas (nmero 7,244 del 7/11/84).6
n.
FORMAS DE SOLUCIN DEL CONFLICTO DE INTERESES
El conflicto de intereses, resultado natural de la vida en sociedad, constituye uno de los grandes males que afligen a las colectividades, y que perturba la paz. Segn se deduce de la doctrina, >.las siguientes formas se usan como
:2 La modificacin determinada por la ley tuvo como objetivo agilizar el procedimiento de la accin, en la hiptesis de que las partes son mayores y capaces. 3 Segn los preceptos del ejercicio procesal brasileo, toda ejecucin tiene por base ttulo judicial o extrajudicial. Son considerados ttulos extrajudiciales, entre otros, el certificado de la deuda activa de la Hacienda Pblica de la Unin, estado, distrito federal, territorio o municipio, correspondiente a los crditos inscritos en la forma de la ley (artculo 585, VI). 4 Los embargos constituyen un recurso tpicamente lusitano, sin similar en el derecho de otros pueblos. Surgi antes de las Ordenanzas Alfonsinas, aunque sin esa denominacin, en el reinado de Alfonso 111. En los trminos del artculos 530 del Cdigo de proceso civil, dicho recurso puede aplicarse contra el sentenciado, cuando el tribunal, al juzgar la apelacin o la accin de anulacin, no decide de forma unnime. Se denominan embargos infringentes en -los casos de sublevacin, aquellos que pueden utilizarse contra sentencias emitidas por los jueces especiales en acciones de determinado valor. En dicha hiptesis es el propio juez el competente para examinar el recurso, no elevando el proceso al anlisis del tribunal, rgano colegiado de segundo grado de jurisdiccin. 5 Las Obligaciones del Tesoro Nacional son ttulos de emisin de la administracin pblica federal. Constituyen el marco inicial de la institucionalizacin de la correccin monetaria. Su valor es fijado mes con mes, mediante documento legal de la Secretara de Hacienda, habiendo sido observada la variacin del poder de compra y del valor real del cruzado, en el periodo mensual anterior. 6 Ver ntegra la ley en anexo.
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instrumentos para solucionar esos contratiempos que surgen diariamente: la autocomposicin, la autodefensa, el arbitraje (considerados equivalentes jurisdiccionales) y la jurisdiccin." 1. En nuestro sentir, los llamados equivalentes jurisdiccionales se caracterizan por constituir soluciones, extra proceso, para producir el mismo resultado buscado por la 'urisdictio. En la autocomposicin los contendientes, mediante el entendimiento, terminan la discusin. En la autodefensa, el resultado surge por la imposicin de la voluntad de una persona sobre la de la otra. En el arbitraje, el restablecimiento del derecho amenazado o violado se verifica mediante la intervencin, determinada de comn acuerdo entre los adversarios, de una tercera persona (el rbitro), cuya funcin es emitir su parecer sobre quien tiene o no la razn. 2. La jurisdiccin, recurso ms utilizado en la prctica, se caracteriza x>r constituir una actividad estatal, cuyo objetivo es solucionar el litigio presentado para su apreciacin, as como atender el supuesto derecho de las personas sobre intereses particulares que 1110 estn en conflicto, pero que por su importancia estn sujetos a la sancin judicial.
111.
LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN BRASIL
Brasil, segn su Constitucin, es una Repblica Federativa, formada por la unin indisoluble de los estados y municipios y del distrito federal (artculo 19). 8 En los trminos de la misma ley, los estados, unidades que gozan de autonoma, se organizarn y se regirn por las constituciones y leyes que adopten, observando los principios establecidos en la Constitucin federal, reservndoseles las competencias que no les sean vedadas por la mencionada Carta (artculo 25). A su vez, los municipios y el distrito federal se regirn por la ley orgnica (artculos 29 y 32). ~ El Poder Judicial brasileo est compuesto por los siguientes rganos: Supremo Tribunal Federal; Tribunal Superior de Justicia; tribunales regionales federales y jueces federales; tribunales y jueces del trabajo; tribunales y jueces electorales; tribunales y jueces mi7 Vase Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodetensa, Mxico, 1970; Marques, Jos Federico, Instituciones de derecho procesal civil, Ro, Forense, 1966, vol. 1, pp. 27 Y ss. 8 La Constitucin en vigor en Brasil fue promulgada el 5 de octubre de 1988.
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litares; tribunales y jueces de los estados y del distrito federal y territorios (artculo 92 de la Constitucin federal). A pesar del principio federativo adoptado, en los trminos del artculo 22 inciso I, de la Ley Suprema, compete privativamente a la Unin legislar sobre derecho procesal, siendo competencia de los estados la organizacin de sus jurisdicciones, a travs de las llamadas leyes de organizacin judicial. Siendo as, como se puede percibir, la actividad jurisdiccional es desarrollada por jueces y tribunales federales y por jueces y tribunales estatales, ambos, en 10 que !l10S interesa por el momento, con atribuciones de aplicacin de un Cdigo de proceso civil unitario, vigente, por 10 tanto, para toda la nacin brasilea (ley nmero 5,869 del 11/1/73). Con el apoyo constitucional en vigor (artculo 89 , XVII, b, de la Constitucin de 1967) el gobierno de la Repblica cre, como integrante de la llamada justicia ordinaria,9 el Juzgado especial de pequeas causas/o con el fin especfico de instruir y decidir cuestiones de poco valor econmico. 1. Segn los estudiosos, encontraremos en el derecho ingls, en el sistema del common law, el origen remoto de esa especie de justicia,l1 cuando la causa, sin tener que ir necesariamente a juicio, es decidida por el master en la audiencia de la summons for directions. Apesar de no tener relacin aparente con el derecho ingls, esa forma de solucin del conflicto de intereses surge en el derecho es9 Esa autorizacin es dada, actualmente, de manera concurrente, por la Constitucin, a la Unin, a los estados y al distrito federal (artculo 24, X, en combinacin con el artculo 98, 1). La justicia ordinliria, tambin llamada comn, ~s aquella desarrollada por los jueces y tribunales estatales, ya que los rganos de la justicia especial son todos federales. :10 Ley nm. 7,244 del 7 de noviembre de 1984. 11 "Inglaterra supo, tempranamente, suplir las necesidades prcticas de la vida sin abandonar la tradicin conservadora. Asimismo, mantuvo el aparato de las cortes medievales pero, por otro lado, popula..riz la justicia de manera admirable, por la creacin emprica y consuetudinaria de medios ms racionales y expeditos de solucin de la controversia." Los datos de la estadstica se revelan impresionantes: entre cuatro y cinco por ciento de las acciones propuestas ante los tribunales ingleses, llegan a la audiencia de juicio. La inmensa mayora se resuelve ante el master en la etapa preliminar, en la audiencia de la summons directions (Lacerda, Galeno, "Dos Juizados de Pequenas Causas", Revista da Ajuris, nm. 27, pp. 7 Y ss.). Vctor Barbosa Lenza vislumbra en el Juzgado especial de pequeas causas, caractersticas extremadamente semejantes al rito procesal del primer periodo del proceso romano, el de las Legis Actiones ("Juizado de Pequenas Causas Grande Ideal de Justilra", O Popular, Goiania, 21 y 31 de junio de 1987).
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tadounidense en 1929, en el estado de Detroit, por intermedio de las pre-trial conferences, donde jueces, partes o abogados se reunan para encontrar la solucin a la controversia, ahorrando as tiempo y dinero. u Si remotamente el juzgado tiene su origen en el Ciommon law y en el pre-trial conferences, consideramos ms cercano al Tribunal del hombre comn, del Estado de Nueva York, surgida en 1934 y con jurisdiccin sobre las causas con valor de hasta de 1 000 (un mil) dlares. En Brasil, la experiencia precursora surgi en el estado de Rio Grande do Sul, con la creacin, en 1982, de los Consejos de Conciliacin y Arbitraje, instalados en las ciudades de Porto Alegre (capital del estado) y de Rio Grande. 13 Con fundamento en la experiencia positiva derivada de la unidad federativa surea, el gobierno central someti, en octubre de 1982, a la consideracin del mbito jurdico brasileo, el anteproyecto de ley sobre la creacin y el funcionamiento del Juzgado especial de pequeas causas.
12 "El juez Ira W. layne y sus vocales de la tercera circunscripcin judicial de Michigan, en Detroit, comenzaron a celebrar conferencias previas con las partes o sus abogados, ms como amigos que como jueces." El objetivo era ayudarlos a encontrar formas para simplificar el proceso y as economizar tiempo y gastos. La experiencia redund en xito absoluto. Pautas reducidas, procesos simplificados, innumerables casos resueltos en la pr-trial conferences. Litigantes y abogados se convirtieron en entusiastas partcipes de las ventajas del nuevo mtodo y jueces de otros Estados vinieron a Detroit para comprobar su utilidad. Actualmente el pr-trial es empleado, en general, en todos los tribunales estadounidenses (Lacerda, Galeno). 13 La Asociacin de los Magistrados de Rio Grande do Sul (AJURIS), con el apoyo del Corregimiento General de Justicia y aval de la Presidencia del Tribunal de Justicia del estado, decidi instalar consejos de conciliacin y arbitraje en el Foro de Sarandi y en la comarca de Rio Grande. Se adopt la medida tomando como base un proyecto presentado por el juez Luiz Antonio Corte Real, estudiado y aprobado por la comisin encargada de estudiar los Juzgados de las pequeas causas, presidida por el doctor Jos" Mara Rosa Tesheiner. De acuerdo al proyecto, los Consejos funcionan por la noche en las dependencias del Foro, y se destinan a juzgar pequeas causas. En un primer momento, se promueve la conciliacin de las partes interesadas y, al no ser esto posible, se propone el arbitraje, el que se realiza con celeridad y sin ninguna formalidad. De esta forma, cuestiones de menor importancia que no son llevadas al Poder Judicial debido a su escaso valor monetario, podrn ser resueltas por rbitros, seleccionados con criterio por la AJURIS el\tre personas de idoneidad notoria y gran sentido de equidad. Despus de un periodo de experiencia, y al haber tenido xito la medida, sta ser extendida a otras comarcas del Estado.
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2. Como no podra dejar de ser, la novedad provoc enorme polmica entre los estudiosos del derecho. Los que se manifestaron a favor, basan sus opiniones en el hecho de que con este Juzgado los menos favorecidos, los pobres, tendran acceso a la justicia y disfrutarn la prestacin jurisdiccional de forma rpida y barata. 14 Mientras que los que se opu.sieron, fundamentan sus objeciones en la circunstancia de que adems de que el anteproyecto es inconstitucional en ciertos aspectos, la rpida solucin de los litigios debe beneficiar a todos, lo que ser posible no slo con la igualacin de aspectos parciales del problema, sino con una !llueva y profunda reforma del Poder Judicial y con modificaciones del Cdigo de Proceso Civil, principalmente en lo que dice respecto al procedimiento sumarsimo. 15 Lo cierto es q,ll6 la .materiaactualmente constituye ley y est para determinar la creacin de juzgados especiales en la gran mayora qe los estados. de la Federacin brasilea. 16 IV. LA LEY NMERO 7,244 DE 7/11/84 La norma disciplinaria de la creacin y funcionamiento del Juzgado especial de pequeas causas contiene 59 artculos,ordenados as: Disposiciones generales; del juez, de los conciliadores y de los rbitros; de las partes; de la competencia; de los actos. procesales; del pedido; de las citaciones y notificaciones; de la rebelda, de la conciliacin y del' juicio arbitral; de la instruccin y juicio; de
14 Entre otros: Pinheiro Rodrigues, Francisco Csar, "Quem tem medo dos Juizados Especiais de Pequenas Causas?", O Estado de Sio Paulo, 24 de octubre de 1982, p. 68; Comes da Cruz, Jos Raimundo, "ReflexOes sobre o Juizado Especial das Pequenas Causas", AJURIS, nm. 27, pp. 27 Y SS.; Cortes Real, Luiz Antonio, "O Juizado das pequenas causas", AJURIS, nm. 27, pp. 14 Y SS.; Moreira Mussi, Breno, "O Juizado das pequenas causas", AJURIS, nm. 27, pp. 21 Y SS.; Reis, Apody dos, "O Processo das pequenas causas: histria da primeira experiencia", AJURIS, nm. 27, pp. 28 Y SS.; Santos Martins, Milton dos, "O Juizado das pequenas causas", AJURIS, nm. 27, pp. 35 Y SS.; Gusmao Carneiro, Athos, "Projeto substitutivo ao apresentado pelo Ministrio da Desburocratiza~ao", AJURIS, nm. 27, pp. 38 Y ss.; Lacerda, Galeno, trabajo y revista citados. 15 Entre otros: Silveira Bueno Filho, Edgard, "Juizado especial de pequenas causas", O Estado de Si.o Paulo, 24 de octubre de 1982, p. 69; Orden de los Abogados de Brasil Seccin de Sao Paulo, Juizado de pequeas causas, S:lflPaulo, Saraiva, 1982; Lauria Tucci, Rogrio, Manual- do Juizado especial de pequenas causas, Sao Paulo, Saraiva, 1985, pp. 3 Y ss. 16 Ley nm. 7,244, del 7 de noviembre de 1984.
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la respuesta del reo; de las pruebas; del recurso; de los embargos de declaracin; de la extincin del proceso sin juicio del mrito; de los gastos; y disposiciones finales. 1. Segn lo que se desprende de la ley y de la exposicin de motivos, est basada en los siguientes principios: a) la facultad, b) la bsqueda permanente de conciliacin, e) la simplicidad, d) la celeridad, e) la economa, y f) la amplitud de los poderes del juez. El primero: la facultad; la institucin del juzgado es potes.tad de Jos estados que podrn o no crearlo. Por otra parte, su existencia no obliga a la parte a utilizarlo, pudiendo, en caso de que lo desee, auxiliarse de la accin y del proceso regidos por la norma brasilea (Cdigo de proceso civil). El segundo: la bsqueda permanente de conciliacin; su objetivo es ante todo encontrar una solucin conciliatoria, evitando que prosiga el hecho coo la recoleccin de pruebas. y el juicio. El tercero: la simplicidad; procwa aplicar el principio de la oralidad, evitando los escritos y la prosecucin en autos,17 recurriendo al uso de fichas y machotes especiales. El cuarto: la celeridad; busca resolver la cuestin en una sola audiencia, previo el intento de conciliacin o el arbitraje, y de no ser esto posible, con la instruccin y el arbitraje. El quinto: la economa; el procedimiento en su primera fase es totalmente gratuito, siendo solamente gravado con el pago de costas en la hiptesis de recurso y de prdida del litigio. El sexto: la amplitud de poderes del juez; el juzgador tiene amplia libertad para: a) determinar la prueba a presentar y valorarla, pudiendo inclusive dar especial importancia a las reglas de experiencia comn o tcnica, a pesar que no sean expresadas en el proceso; b) decidir sobre la forma de entendimiento ms. justa y ecunime, respetando los fines sociales de la ley y las exigencias del bien comIi. 2. El Juzgado posee las siguientes caractersticas: 1. las personas jurdicas no pueden utilizarlo en posicin de autores; 2. no solamente el magistrado, sino tambrn el conciliador y los rbitros 18 no 17 Autos son el conjunto de elementos que constituyen un proceso, formado por peticin inicial, respuesta, documentos, declaraciones, sentencia, etctera. 1.8 Segn lo dispuesto en el artculo 6Q de la Ley nm. 7,244, del 7/11/84 los conciliadores son auxiliares de la justicia, seleccionados preferentemente entre bachilleres en derecho, en la fonna de la ley local. En cuanto a los rbitros, stos srn escogidos entre abogados indicados por la Orden de los Abogados de Brasil, Seccin Estatal (artculo 7Q de la Ley nm. 7,244 del 7/11/84).
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estn obligados a la observancia de la estricta legalidad; 3. la sancin es de 20 (veinte) salarios mnimos; 19 4. los menores, de 18 (dieciocho) aos, tienen capacidad procesal plena y, por consiguiente, legitimidad, sin necesidad de la asistencia de sus representantes legales; 5. para el ingreso a juicio no es necesario que la parte est representada por abogado, cuya participacin solamente es imprescindible en la hiptesis de la -interposicin de recurso; 6. los actos de comunicacin son realizados por todos los medios posibles, no existiendo la citacin por edicto; 7. no se admite la intervencin de terceros, permitindose solamente el litisconsorcio; 8. no hay reconvencin; 9. los incidentes procesales son resueltos de inmediato, oralmente, por el juez en la audiencia; 10. los testigos, tres como mximo para cada parte, son enlistados por el autor al inicio y por el reo hasta cinco das antes de la audiencia; 11. la prueba oral ser respetada fidedignamente en el escrito, debiendo referirse la sentencia, en lo esencial, a lQS informes presentados en las declaraciones; 12. la sentencia mencionar los elementos de conviccin del juez, con un breve resumen de los hechos relevantes ocurridos en audiencia, eximiendo el informe; 13. no se admite sentencia condenatoria por cuanta ilquida; 14. los acuerdos judiciales de cualquier naturaleza y valor, excluyndose las cuestiones de familia y sucesiones, falta de naturaleza fiscal, registros pblicos, capacidad de personas, accidentes de trabajo y residuos, podrn ser homologados valiendo como ttulo ejecutivo judicial; 15. la ejecucin de la sentencia ser procesada en el juicio ordinario competente; 16. de la sentencia, con excepcin de la corroboracin de conciliacin o decisin arbitral, cabr: a) el recurso de embagos de declaracin cuando, en la misma hubiera oscuridad, contradiccin, omisin o duda; b) el recurso de embargos violadores para el mismo juzgado; 17. el segundo grado de jurisdiccin est compuesto por tres jueces, en ejercicio en el primer grado de jurisdiccin que debern reunirse en la sede del juzgado; 18. contra el acto decisivo del Colegiado
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"Salario mnimo es la contrapreSltacin mnima debida y pagada directamente de servicio, y capaz ~e satisfacer, en determinada poca y necesidades normales' de alimentacin, habilitafo, vestido, (artculo 74 de la Recopilacin de leyes del trabajo - De1/5/1943). Por regla general, se fija bimestralmente.
por el empleador a todo trabajador, inclusive al trabajador rural, sin distincin de

sexo, por da normal regin del pas, sus higiene y transporte" creto nm. 5,452, del
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Reeursal cabe, nicamente, el recurso de oposicin judicial de declaracin en la misma hiptesis admitida contra la sentencia. 2o 3. El procedimiento es el siguiente: a) el proceso se instaurar va la postulacin escrita u oral en la secretara del juzgado; b) registrada la postulacin el secretario designar el da para la sesin de cOtDciliacin, determinando la citacin del reo; e) abierta la sesin, la cual ser conducida por l o por un conciliador, bajo su orientacin; d) obtenida la conciliacin, sta ser hecha por escrito y corroborada por el juez; e) no obtenida la conciliacin, las partes podrn optar, de comn acuerdo, por el juicio arbitral, pasando a ser conducido el proceso por el rbitro que deber presentar su parecer al trmino de la audiencia o en los cinco das subsecuentes; 1) no habiendo sido instituido el juicio arbitral, despus de la oportunidad de defensa que podr ser escrita u oral, se proceder de inmediato a la instruccin y al juicio.
V.
CONCLUSIN
Aunque se admita que el problema de la prestacin jurisdiccional debera atacarse de forma global, y no slo sectorialmente, como es el caso de la implantacin del Juzgado especial de pequeas causas, no podemos negar que, en los estados brasileos en que fue implantado, ha producido buenos frutos, muy a pesar de que la ley que le sirve de soporte necesite perfe..:cionarse. VI.
ApNDICE
REGLAMENTO DEL CONSEJO DE CONCILIACIN Y ARBITRAJE DEL FORO REGIONAL DE SARANDI

1.
ORGANIZACIN
l. El Consejo de Conciliacin y Arbitraje es instituido, con carcter experimental, en el Foro Regional de Sarand, Comarca de
:.lO La ejecucin sigue el proceso y procedimiento establecidos por el Cdigo de proceso civil. En cuanto a los rbitros, stos sern escogidos entre abogados indicados por la Orden de los Abogados de Brasil, Seccin Estatal (artculo 7Q de la Ley nm. 7,244 del 7/11/84).
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Porto Alegre, con la finalidad de dar solucin extrajudicial a pequeas causas implicando derechos judiciales. 2. Inicialmente, el Consejo funcionar los lunes y los jueves a partir de las 19: 30 horas, haciendo uso de las dependencias del Foro de Sarandi. En caso de haber suficiente nmero de causas, el Consejo tambin podr funcionar los mircoles y los jueves. 3. Los rbitros, designados por la AJURIS, entre personas de notoria idoneidad, sentido de equidad y poder de persuacin, no percibirn ninguna remUlIleracin, considerando sus servicios como de relevante colaboracin. 4. En las sesiones del Consejo, funcionarn un Escribano y un Oficial de Justicia voluntarios, invitados por la AJURIS. 5. El Escribooo tendr a su cargo las funciones burocrticas del Consejo. El Oficial de Justicia se encargar de mantener el orden, disciplinando la entrada y salida de las personas en los cubculos de los rbitros. 6. El Escribano atender a los interesados, orientndolos sobre el funcionamiento y finalidad del Consejo, y guindolos, si fuere necesario, con los rbitros.
n.
LA DEMANDA
7. Para iniciar el proceso de conciliacin y arbitraje, todo interesado, narrar brevemente los hechos al Escribano, quien los anotar sintticamente en una ficha, coo nombres y domicilios de las partes. 8. Realizado lo anterior, el Escribano designar da y hora para la sesin, dentro de un periodo de 6 a 12 das, informando al demandado para que comparezca en la fecha fijada. 9. Habiendo registrado la demanda en UiI1a ficha (mod. 1), el Escribano llenar el machote (modelo 2), citando al demandado para que comparezca a la sesin sealada, enviando el citatorio por correo. En los lugares donde no haya entrega domiciliar de correspondencia, el citatorio ser llevado por el mismo demandante. 10. En el da y la hora sealados, estando presentes las dos partes, el Escribano los llevar ante el rbitro que le correspondi la distribucin de la demanda. 11. Inicialmente el rbitro, solamente con la presencia de las partes interesadas y de sus abogados, si hubieran, intentar la conciliacin.
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12. Obtenida la conciliacin, se redactar el documento que formalice el acto procesal (mod. 3) y ser firmado por las partes y dos. testigos. 13. En caso de no llegar a la conciliacin, el rbitro propondr el arbitraje. Si las partes aceptan, stas firmarn el documento de compromiso (mod. 4) con dos testigos. 14. Redactado el documento de compromiso, el rbitro proferir decisin inmediata, o designar da y hora, en un plazo que no exceda 7 das, para que las partes presenten sus pruebas, lo que enseguida se pondr por escrito. 15. La decisin arbitrada ser confirmada por un Juez que ejerza magistratura judicial. 16. Todo el proceso se har en forma oral, con registros sumarios consignados en una ficha (mod. 1). 17. La decisin tambin ser sumaria, sin embargo estar fundamentada. 18. El rbitro har uso de los principios de equidad, dando solucin justa y socialmente adecuada.
TRIBUNALES DE MNIMA CUANTA Hctor MOLINA GoNZLEZ

SUMARIO:
l. poca prehispnica. Derecho azteca; lI. Evolucin de los juzgados de mnima cuanta; lII. En el Mxico independiente; IV. El procedimiento ante la justicia de paz en materia civil; V. Juicios de mnima cuanta en materia penal; VI. Justicia de mnima cuanta en materia administrativa; VII. Modificaciones de ltima hora en la justicia administrativa; VIII. Conclusiones.
El origen de los tribunales de mnima cuanta es remoto. No se sabe con exactitud dnde y cundo aparecieron. Puede pensarse que surgi la figura del juzgador como una forma para superar la etapa de la autotutela que es la manera violenta de resolver los litigios. Los problemas entre los hombres han sido, son y sern de diferente magnitud, desde los pequeos, de poca trascendencia econmica, hasta los de gran importancia. Este ensayo se referir a los juicios de poca trascendencia econmica que obviamente surgen entre personas que pertenecen a la clase social de escasos ingresos. Respecto de los antecedentes remotos de la justicia de mnima cuanta, pueden citarse los siguientes datos: Caravantes menciona que en el sistema jurdico hebreo, existieron jueces que conocan de asuntos no graves, a travs de juicios sumarios que se acostumbraban entre las tribus errantes. 1 En Grecia los atenienses crearon un tribunal especial integrado por 30 jueces que conocan de asuntos de mnima cuanta. En Roma a fines de la Repblica existieron magistrados locales a quienes se les limit su competencia a negocios que no excedieran de 15,000 sestercios. La reducida cuanta de ciertos asuntos, provoc la necesidad de crear un procedimiento ms gil, a causa de su insignificancia, en el que no tena cabida la apelacin, ni tam1 Vicente y Caravantes, Jos de, "Procedimiento judicial", Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, Imprenta Editores Gaspar y Roig, 1856, t. 11, p. 418.
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poco se observaban requisitos formales, permitindose, por 10 tanto, intervenciones orales y, en su caso, se haca una breve protocolizacin de la audiencia. Cabe mencionar que en el Cdigo Teodosino se estableci un procedimiento sumario en el que se hizo referencia principalmente a los llamados procedimientos simplicados o abreviados en los cuales se prescindi de la observancia de forma y plazo.2 Los germnicos decidan brevemente los negocios de poca cuanta, mediante los principales, sin necesidad de celebrar juntas o reuniones del pueblo. Los godos tuvieron un sistema jurdico en el que existieron jueces defensores, cuyo nombre provena del cargo principal que desempeaban, que era el de defender a la plebe, conocer de los pleitos pecuniarios de los labradores y de la gente humilde, asuntos que no excedieron de 500 ureos. 3 Varios autores sealan que el nombre de justicia de paz tiene su origen en el derecho francs, por 10 que es necesario invocar a la Revolucin francesa, a pesar de que en Espaa, Inglaterra y Holanda, ya se haba usado un nombre semejante, pues se hablaba de justicia pacificadora. 4 Si bien es cierto, que el derecho francs estuvo influido por el derecho romano, tambin es cierto que con la promulgacin del Cdigo de 1806, que reprodujo la Ordenanza de 1667, se apart tempranamente del modelo romano, creando sus propias formas caractersticas. Sin embargo, a pesar del predominio en la susodicha legislacin, ello no impidi la lentitud de los juicios, ni hizo la justicia mejor que en otras partes. Por lo que autores como Tsser y Ripert, entre otros, criticaron la concepcin excesivamente individualista del cdigo mencionado. 5 Se dice que la justicia de paz fue creada en Francia por decretos del 16-24 de agosto de 1790, con la finalidad de juzgar los procesos de pequea cuanta, conciliar otros mayores antes del litigio, cumplir con ciertas funciones administrativas, ejercer con poco gasto las atribuciones de un magistrado dispuesto a juzgar y conciliar a los litigantes, que adems era personalmente conocido por ellos. Esta
Alvares Surez, Usicino, Curso de derecho romano, Mxico, 1957, p. 596. Vicente y Caravantes, Jos de, op. cit. 4 Cmara Len, Calixto, Nueva orientacin para la justicia de paz, rama civil (tesis profesional), Mxico, UNAM, 1962, p. 42. 5 Podetti, Ramiro J., Teora y tcnicas del procedimiento civil y triloga estructural de la ciencia del proceso civil, Ediar, S. A. Editores, 1963, p. 60.
2
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institucin fue exigida por la mayora de los miembros de los Estados Generales de 1789, crendose, consecuentemente, la oficina de paz, a donde acudan las partes ante el magistrado, para que ste procurara su conciliacin antes de entablar el juicio (10 que parece una imitacin de los jueces pacificadores que existieron en Holanda en el siglo XVIII).6 Se puede decir que Voltaire generaliz el nombre de la justicia de paz, el cual se aplic a los juicios rpidos y econmicos, siendo la Asamblea Constituyente la encargada de crear una nueva organizacin francesa tendente a no entorpecer ni complicar los procesos y menos an, los asuntos de causas. nfimas. 7 Cabe mencionar que como otras ideas e instituciones de la Revolucin francesa, tambin la justicia de paz tuvo trascendencia en el derecho positivo de muchos pases, a tal grado de que a pesar de su origen y s.u sentido liberal, lleg hasta la Rusia zarista, en donde fue establecida por la Ley de 1864. 8 En Espaa tambin existi la justicia de paz. En el Fuero Juzgo se regulaban los juicios de mnima cuanta, apareciendo en la Tercera Partida, en la que sealaba que los pleitos de diez maravedes o cosa menor de ese valor podran juzgarse sin escritos y en forma verbal, sobre todo si en esos litigios intervenan hombres pobres, en cuyo caso el juez tena la obligacin de sentenciar inmediatamente, con el propsito de evitar gastos a las partes. A partir del Fuero Real se estableci la prohibicin de tramitar la apelacin en los asuntos de mnima cuanta. 9 La Novsima Recopilacin seal que en los pleitos civiles no se observara solemnidad alguna, salvo que sabida la verdad, sumariamente el vencido se obligara a pagar lo que se debiera, se asentaba por escrito slo la condenacin o absolucin en su caso, existiendo la prohibicin de admitir escritos y alegaciones de abogados, as como la de admitir apelacin alguna. Cabe sealar que los asuntos que se tramitaban en juicio verbal eran aquellos cuyo monto no exceda de 500 reales.1.0
Cmara Len, Calixto, op. cit. Daz Domnguez, Francisco Javier, La justicia de paz en materia civil. 8 Ayarragaray, Carlos A., La justicia en rusia, Buenos Aires, Abeledo, 1947, p. 24. 9 Bravo Gonzlez, A. y Sara Bialostosky, Compendio de derecho romano, Mxico, Editorial Pax, 1980, p. 45. 10 ldem, pp. 244-245.
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Otros ordenamientos que regularon los juicios de mnima cuanta fueron: el Ordenamiento de Alcal, en el que se acortaban los trmites del procedimiento, recibiendo los autos a prueba por un breve trmino perentorio, para evitar dilaciones y gastos innecesarios. Las Ordenanzas de Bilbao establecieron que [lO se admitieran demandas ni peticiones por escrito, debindose or a las partes, procurando conciliarlas. Si esto ltimo no se lograba, slo entonces se admitan por escrito sus peticiones. 1l El Reglamento provisional para la administracin de justicia adopt las bases de los juicios verbales, respecto de la cantidad, pero distribuy su conocimiento entre los alcaldes y jueces de primera instancia, ordenando que los primeros fueron competentes, para conocer de las demandas civiles cuya cantidad no rebasara los 200 reales, en la pennsula e islas adyacentes, y de 600 en ultramar, pero que nicamente competiese a los jueces letrados el conocimiento en juicio verbal de las demandas civiles que pasando de dichas sumas no excedieran de 500 duros en la pennsula e is.las, y de 1,000 en ultramar. 12 Las leyes del 10 de enero de 1837, 10 de enero de 1938,13 y la Ley de enjuiciamiento civil de 1855, regularon tambin la justicia de mnima cuanta. 14 Por ltimo, con fecha 19 de julio de 1944, la Ley de Bases para la Reforma Municipal regula la justicia municipal, mediante juzgados municipales, comerciales y de paz, correspondindoles a stos, intervenir en las conciliaciones y conocer de los convenios que se lograran cuando la cantidad no excediera de 250 pesetas. 15
l.
POCA PREHISPNICA. DERECHO AZTECA
Por 10 que respecta a nuestro pas, los antecedentes de los tribunales de mnima cuanta en la poca prehispnica, son los siguientes:
11 Vicente y Caravantes, Jos de, Tratado histrico, crtic.o filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil, segn la nueva Ley de enjuiciamiento con sus correspondientes formularios, Madrid, Editorial Imprenta y Librera de Gaspar y Roig, 1958, p. 459. 12 De la Plaza, Manuel, Derecho procesal civil espaol, Madrid, Editorial. Revista de Derecho Privado, 1951. p. 224. 13 ldem, pp. 255 Y 420. 14 Artculo 1162 de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855. 15 Prieto Castro, Leonardo, La justicia municipal, Madrid, Editorial Imprenta Saen Buen Suceso, 1952, t. 1, p. 292.
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El pueblo azteca fue uno de los que estuvo mejor organizado tanto poltica como socialmente en el Mxico prehispnico, el que ejerci mayor dominio sobre otros pueblos, y obtuvo el mximo desarrollo. 1G La principal fuente del derecho azteca fue, sin duda, la costumbre, sin embargo, se conocen documentos jurdicos, as como legislacin. Existieron monumentos jurdicos indgenas, tales como el Cdice mendocino, las Leyes de Netzahua1cyotl, y el ms. importante de todos ellos: El Libro de Oro de los Aztecas.il 7 Los aztecas estaban organizados en calpullis, y en cada uno de ellos exista un teutle o alcalde que sentenciaba en asuntos de poca cuanta. Se encargaba de investigar los hechos, y daba cuenta diariamente de ellos al Tlacatcatl. En dichos. calpullis exista tambin cierto nmero de centectlapixques, funcionarios que se encargaban de la vigilancia y cuidado de determinado nmero de familias y que en el orden judicial tenan las facultades de un juez de paz, para asuntos de mnima cuanta. 1B En cada calpulli exista, por as denominarlo, un juez popular encargado de conocer de las controversias entre particulares o entre familiares, y de causas criminales, como los hurtos leves" lesiones no graves, etctera. 19 Existieron tambin jueces menores, en poblaciones donde haba tribunales de primera instancia, mismos que sentenciaban slo en pleitos de poca calidad. Cada tribunal tena sus pintores., encargados de pintar el motivo del litigio respectivo, as como los nombres de los contendientes y las sentencias pronunciadas.20
n.
EVOLUCIN DE LOS JUZGADOS DE MNIMA CUANTA
En la poca de la Colonia y la primera mitad del siglo pasado,

1..6 Alvear Acevedo, Carlos, Elementos de historia de Mxico, Mxico, Editorial Jus, 1959, p. 167. T7 Moreno M. Manuel, La organizacin poltica y social de los aztecas, Mxico, Editorial Jus, 1949, p. 127. lB Obregn Esquivel, T., Apuntes de historia del derecho en Mxico, Mxico, Editorial Jus, 1938, p. 387. 19 Flores Gmez Gonzlez y Gustavo Carbajal Moreno, Nociones de derecho positivo mexicano, MxicO', Ed. Porra, 1977, p. 12. 20 MO'reno M., Manuel, op. cit., p. 135.
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miento.2~
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la justicia de paz era administrada por los alcaldes en el ayuntaLas "Bases para el arreglo de la administracin de justicia", de las Cortes espaolas de Cdiz, del 9 de octubre de 1812,22 despus de regular las audiencias, entre otras, las de lIluestro pas, observaron la actuacin de los alcaldes constitucionales de los pueblos, quienes integraban un juzgado plurijurisdiccional, adems de ser importantes para auxiliar a la justicia mayor, confirindoles en primer lugar, el ejercicio de la conciliacin previa a toda demanda, tanto de negocios civiles como de negocios por injurias, as como competencia para que conocieran dichos funcionarios de demandas civiles que no excedieran de 500 reales en la pennsula y 100 pesos fuertes en ultramar, atribuyndoles, por ltimo competencia para conocer de asuntos criminales por injurias y faltas ligeras que slo merecieran una pequea represin o correccin ligera, determinadas ambas en juicio verbal, debindose asociar el alcalde con hombres buenos nombrados por cada una de las partes, para sentenciar silIl formalidad alguna, ni posibilidad de apelar a dicha resolucin. 23
m.
EN EL MXICO INDEPENDIENTE
El primer texto jurdico que previ la existencia de jueces de paz fue la Constitucin centralista de 1836.24 En el ao de 1841 el presidente Santa Anna expidi UIIl decreto que regulaba la competencia de los jueces de paz. Posteriormente, don Jos Joaqun Herrera, expidi un decreto del 6 de julio de 1848,25 que se refera a los ladrones, homicidas y heridores, que deban ser juzgados brevemente en proceso verbal por uno de los dos alcaldes distribuidos por el gobernador. Los primeros juzgados menores se establecieron en la capital, por el presidente Ceballos, de acuerdo a su ley del 17 de enero de 1853. En dicha ley, los jueces ocupan el lugar de los alcaldes creados por la ley de 1848, es decir, ya no se les atribuyen asuntos municipales, ni otras funciones pblicas, sino que por primera vez se les
21 Molina Pasquel, Roberto, "La justicia de paz", Criminalia, Mxico, 1960, p.591. 22 Ibidem. 23 Ibidem. 24 Ovalle Favela, Jos, Derecho procesal civil, 3a. oo., Mxico, Editorial Harla, 1989, p. 323. 25 Criminalia, op. cit.
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considera juzgadores profesionales, con exclusin de cualquier otra actividad, su competencia es mixta, preventiva y sumaria en materia penal, conciliatoria en materia civil y de plena jurisdiccin en negocios menores de 100 pesos. Por primera vez se separa la jurisdiccin administrativa de la jurisdiccin comn, civil y penal. La Ley Lares, del 16 de diciembre de 1853, cre los jueces de paz forneos en asuntos civiles y penales. La Ley del 29 de noviembre de 1858 del presidente Zuloaga, se inspir en la ley anterior, misma que fue derogada al restablecerse el orden constitucional en 1860. En la poca del imperio de Maximiliano se expidi la nica ley, del 18 de diciembre de 1855, con el nombre de Ley orgnica de los tribunales y juzgados, misma que estableci los juzgados municipales. para decidir en juicio verbal, sin necesidad de abogado y sin recurso alguno, en asuntos de cuanta menor a cincuenta pesos, en materia civil, y en materia penal, en negocios cuya cuanta fuera menor a la anterior y la prisin impuesta hasta de 15 das. Nuestro primer Cdigo de procedimientos civiles, del 5 de agosto de 1872, sigui el sistema de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855. El proyecto de Cdigo procesal penal del 18 de diciembre de 1872, que adems de los jueces. de paz para los delitos menores, tambin atribuy competencia al inspector general de polica, a los jefes polticos de partido inspectores, quienes investigaran las faltas de polica, es decir creaban la jurisdiccin administrativa y la competencia para sancionar las faltas o contravenciones a los reglamentos de polica y bandos de buen gobierno. Dentro del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1880, se conservan los tribunales de paz, competentes para conocer de asuntos cuyo monto fuera hasta de 50 pesos, as como se reproducen las disposiciones del cdigo anterior. La Ley de organizacin de tribunales de 1880, cre juzgados de paz para todo lugar habitado por ms de 200 personas. El Cdigo Procesal Civil de 1884 ampli la competencia de los jueces de paz hasta la suma de 100 pesos, y esclareci su carcter de juzgadores establecidos en cada una de las demarcaciones de polica. La Ley de organizacin judicial de 1903 redujo los juzgados menores de la capital a una jurisdiccin exclusivamente civil. Los juzgados mixtos de paz forneos perdieron su carcter edilicio y pasaron a ser de la designacin del ministro de Justicia. La justicia de
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menor cuanta se encarg a los jueces correccionales establecidos en el Palacio de Beln, cuya competencia tipica era la penal, re~ sultando desafortunadas las personas econmicamente dbiles, en virtud de los formulismos obligatorios y de la preferencia que dichos ju.:ces daban a los asuntos penales. El primer Cdigo de Procedimientos Penales, expedido el 15 de septiembre de 1880 instaur los juzgados de paz con jurisdiccin criminal, que tendran el mismo carcter de agentes de polica ju~ dicial, debiendo adherirse a los jueces penales de primera instancia en el procedimiento sumario o averiguacin de toda cIase de delitos. Los jueces de paz se encargaran de conocer de todos los delitos leves, punibles con arresto o multa de 50 pesos. El Cdigo Procesal Penal, del 6 de febrero de 1894, ratifica la jurisdiccin administrativa. El Cdigo Almaraz suprimi los juzgados de paz y cre los. co~ rreccionales colegiados, cuyas atribuciones fueron las de auxiliar a las autoridades penales superiores, adems de haberse suprimido el estatuto procesal de las autoridades administrativas en su jurisdic~ cin de contravenciones y la revisin de la decisin administrativa sancionadora. 26 IV.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA JUSTICIA DE PAZ EN MATERIA CIVIL
En el procedimiento ante los juzgados de paz predomina la oralidad, con sus respectivas caractersticas que son: la concentracin, la inmediatez, la brevedad de los trminos, etctera. Siguiendo los. lineamientos que expone el doctor Jos Ovalle Favela 27 se har el examen de los artculos ms importantes del ttulo especial de la justicia de paz en el actual Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Este autor distribuye el estudio del procedimiento de que se trata en cinco partes: 1) Demanda y citacin; 2) La audiencia de pruebas y alegatos; 3) La sentencia; 4) La impugnacin y 5) La ejecucin. El artculo 79 del ttulo especial de la justicia de paz dispone que se citar al demandado para que comparezca al juzgado dentro del tercer da y que en dicha cita deber expresarse el nombre del actor, lo que demande, la causa de la demanda y la hora de la audiencia.
2>6
21
Criminalia, op. cit., pp. 592 a 596. Ovalle Favela, Jos, op. cit., p. 325.
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El mencionado numeral debe modificarse, pues evidentemente no habla de un legal y correcto emplazamiento, sino de una simple cita, que no ofrece el respeto a la garanta de audiencia consagrada en el artculo 14 constitucional. Si la esencia de la justicia de paz es la oralidad y la falta de formalidades para hacer la justicia ms gil, entonces debe disponerse en el numeral que se analiza, que no se requiera de demanda escrita, sino que al comparecer el demandante ante el juzgado el funcionario correspondiente levantar un acta con los requisitos mnimos a que se refiere el artculo 79 del ttulo de que se trata, para que sta haga las veces de demanda, tal y como ocurre actualmente con las quejas que se presentan ante la Procuradura Federal del Consumidor, pues la experiencia ha demostrado que ante dicha autoridad ha dado buenos resultados este sistema. O bien como ocurre en las controversias del orden familiar, por ejemplo, en los juicios de alimentos, hay juzgados que acatan la ley y permiten que por simple comparecencia se inicien dichos juicios, de acuerdo a lo establecido en el artculo 943 del Cdigo de ProcedimientO's Civiles. Con la redaccin actual del artculo 7 9 aludido, cabe la posibilidad de que el demandado sea citado en la tarde del da anterior al sealado para la audiencia, y si se toma en cuenta que en ella no slO' debe contestar la demanda, sino adems ofrecer pruebas, es claro que el demandado se encuentra en absoluto estado de indefensin. Ante tal situacin, los jueces disponen que el funcionario co~ rrespondiente del juzgado de paz practique un autntico emplazamiento, en los trminos sealados por el artculo 117 del Cdigo de Procedimientos Civiles; este criterio, que es loable, est en contravencin con lo que dispone el precepto legal en estudio. Consecuentemente debe reformarse este artculo redactndolo de manera adecuada para que no se preste a dudas. y sobre todo para que sea respetada la garanta de legalidad a que hace alusin el artculo 159, fraccin 1, de la Ley de amparo. NO' debe olvidarse que el Cdigo de Procedimientos Civiles, en el juicio ordinario civil, dispone que el demandado cuenta con nueve das para contestar la demanda, en tanto que en la justicia de paz, de acuerdo con el artculo en comento, se dispone que dentro de los tres das siguientes a la expedicin del citatorio, deber comparecer el demandado a contestar.
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El ltimo prrafo de dicho numeral dispone que el actor puede presentar su demanda por escrito. Al respecto cabe opinar que la regla que se observa en la prctica es que en esta clase de juicios siempre las demandas se formulan por escrito. Sin embargo, si en verdad se quiere agilizar el procedimiento de la justicia de paz, es conveniente que las demandas se formulen oralmente, como ocurre, segn se dijo antes, con las quejas que se presentan ante la Procuradura Federal de Proteccin al Consumidor, donde un funcionario escucha al consumidor quejoso y en un modelo impreso, sobre el rengln respectivo, describe sucintamente el problema que se le plantea, para que el demandado al contestar la demanda est enterado de lo que se le reclama y adems el da de la audiencia presente su contestacin por escrito. .Debe aprovecharse esta experiencia, pues ha funcionado correctamente desde hace varios aos. Ante la deficiencia de la ley, contenida en el artculo que se analiza, cabe decir que existen numerosas tesis y ejecutorias de los tribunales colegiados, en las que se hace la interpretacin que debe darse a dicho precepto, pero es obvio que no habra necesidad de que llegaran hasta el amparo estos juicios, si la redaccin del artculo de referencia fuera clara. Los artculos 89, 99 , 11 Y 13 disponen que el emplazamiento se enviar al demandado por medio del secretario actuario. Actualmente la Ley Orgnica del Poder Judicial del Fuero Comn, no contempla esta clase de funcionarios ni en los juzgados civiles ni en los juzgados de paz, por lo que dichas diligencias judiciales no deben ser practicadas por un funcionario inexistente. Actualmente los funcionarios encargados de hacer los emplazamientos, embargos, notificaciones, lanzamientos, etctera, reciben el nombre de notificadores y ejecutores, quienes se encuentran adscritos a una dependencia llamada Oficina central de notificadores y ejecutores. Los secretarios actuarios que menciona el ttulo especial de la justicia de paz no existen, ni forman parte de la organizacin judicial. El artculo 14 dispone que en caso de que se notifique el juicio al demandado en el lugar que se le encuentre y ste no quisiere firmar, el notificador requerir a un testigo, es decir, cualquier persona que est cerca o pase por el lugar donde se acta para que firme, no pudiendo negarse, bajo multa de dos a cinco pesos, eventos completamente fuera de la razn. En cambio, el artculo 15 es un verdadero acierto, pues dispone
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que los peritos, testigos y terceros, sern citados por correo, telgrafo y aun por telfono. El artculo 16 debe ser modificado, pues dispone que si el actor o el demandado no son personalmente conocidos por el juez, se proceder a su identificacin por medio de declaracin oral o carta c1e conocimiento de persona caracterizada y de arraigo, etctera. En primer lugar es ilgico que el juez conozca a todas las personas que se presenten en el juzgado como partes de un litigio. Simplemente debe cerciorarse que las partes se identifiquen satisfactoriamente, lo cual puede hacerse mediante documento idneo, como licencia de manejo, credencial de elector, etctera. Audiencia: Si a la hora sealada para la audiencia no comparece el actor, ser multado en la forma que dispone el artculo 17. El artculo 18 establece que si el demandado es quien no comparece habiendo sido debidamente citado, se tendr por contestada la demanda en sentido afirmativo y que si se presenta durante el desarrollo de sta, tendr intervencin en el estado en que se encuentre. La ltima disposicin de este artculo en el sentido de que slo se admitirn al demandado pruebas sobre alguna excepcin, si demuestra en ese momento el impedimento de caso fortuito o fuerza mayor que le impidi presentarse a contestar la demanda, debe ser corregida, pues es evidente la gran dificultad que tendr para demostrar tales extremos, habida cuenta de contar con las pruebas para demostrar el impedimento. El artculo 20 seala el procedimiento que debe observarse en la audiencia, y as, en su fraccin 1, dispone que las partes expondrn sus pretensiones, primero el actor y luego el demandado, debiendo exhibir las pruebas que estimen conducente y presentar a los peritos y testigos que quieran que el juez oiga. La fraccin 1 del numeral en estudio incurre en una imprecisin, pues dispone que las partes pueden hacerse mutuamente las preguntas que quieran, lo cual es inconducente supuesto que las nicas preguntas que deben hacerse sern las que estn relacionadas con el litigio, lo que tambin debe ocurrir con el interrogatorio a los testigos y peritos. La fraccin In seala que en la justicia de paz no hay incidentes que suspendan el procedimiento. Igualmente dispone esta fraccin que slo se admitir la reconvencin hasta el importe de la competencia en razn de la cuanta de esta clase de juzgados.
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La fraccin IV es criticable porque establece que el juez podr hacer libremente las preguntas que juzgue oportunas a cuantas personas estuvieren presentes en la audiencia, lo que llevara al extremo de que el juez interrogara, por ejemplo, a los pasantes de los abogados o a familiares que acompaan a las partes, pero que no tengan nada que ver con el litigio, razn por la cual debe redactarse en una forma ms acertada, en el sentido de que el juez puede interrogar libremente a las partes, a los testigos, a los peritos y a los terceros que tengan alguna intervencin en el litigio. La fraccin V determina que desde el emplazamiento puede citarse a una de las partes para que absuelva posiciones, a menos de que el juez exima por causa de enfermedad, etctera. Es criticable la redaccin de esta fraccin, en virtud de que en el emplazamiento, nicamente puede citarse a la parte demandada para el efecto indicado, pues sera ilgico pensar que en dicho acto pueda ser citada la parte actora. Por lo que respecta a que el juez no haga dicha citacin al emplazar, por causa de enfermedad, ausencia, etctera, del demandado, es absurdo dicho supuesto, ya que es imposible que el juez al momento de que se haga el emplazamiento adivine que el demandado se encuentra en algunos de los supuestos que le impidan acudir a absolver posiciones. Por ltimo es pertinente hacer notar que esta fraccin habla de emplazamiento, lo que est fuera de lugar porque el artculo 7Q antes comentado es el que debe regular adecuadamente el emplazamiento. Sentencia: El artculo 21 del propio ordenamiento es criticable, porque dispone que en las sentencias el juez apreciar los hechos segn lo creyere debido en conciencia, disposicin a todas luces fuera de poca, toda vez que la moderna ciencia procesal dispone que la valoracin de las pruebas debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crtica, es decir, siguiendo las normas de la lgica y de la experiencia, tal y como est ordenado en el Cdigo de procedimientos civiles. Por otra parte, las sentencias no deben dictarse "a verdad sabida", sino apoyndose en los preceptos legales aplicables al caso y, a falta de stos, de acuerdo con su interpretacin jurdica, es decir, invocando la jurisprudencia aplicable al caso y, a falta de sta, de acuerdo con los principios generales del derecho como lo dispone el artculo 14 constitucional. Consecuentemente puede afirmarse que el precepto legal en estudio es inclusive inconstitucional.
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Impugnacin: El artculo 23 dispone que las resoluciones pronunciadas pOi" los jueces de paz son irrecurribles, pero dicha disposicin es errnea, en virtud de que en contra de ella es procedente el juicio de amparo directo planteado ante el tribunal colegiado, que es el nico medio de impugnacin que puede utilizarse en contra de dichas sentencias y que, dada la amplitud de su aplicacin, independientemente de servir de control de la constitucionalidad, de los actos de las autoridades el amparO' tambin es un medio de control de la legalidad de las resO'luciones judiciales. Ejecucin: El artculo 24 habla de la ejecucin de las sentencias, y en la fraccin II establece la hiptesis de que el vencido podr propO'ner, para garantizar el pago con fianza de "persona abonada", que dicha fianza ser calificada por el juez segn su arbitrio, concedindose un plazo hasta de 15 das para el cumplimiento y que si vencido el plazo el condenado no hubiere cumplido, se proceder de plano contra el fiador, quien no gozar de beneficio alguno. Ante tal amenaza es obvio que ninguna persona con mnimo equilibrio mental va a aceptar ser fiador, porque ello equivale a que prcticamente quede en el lugar del vencido. Los artculos 254, fraccin II, 25, 26 Y 32 del numeral en estudio hacen referencia expresa al ejecutor. Al respecto cabe decir que en los juzgados de paz no hay ejecutor y que las diligencias de ejecucin las practica el secretario de acuerdos. Debe mencionarse que en la Ley orgnica del Poder Judicial, en los artculos 67, 68, 219 Y 221, se hace referencia a funcionarios llamados notificadores y ejecutores, adscritos a la Oficina central de notificadores y ejecutores, por lo que de la lectura de los artculos antes indicados puede pensarse que la ejecucin de las sentencias de los juzgados de que se trata debern practicarse por los funcionarios de la dependencia antes indicada, lo que no es verdad. Para evitar confusiones e interpretaciones errneas, debe decirse que la ejecucin de las sentencias de lO's juzgados de paz la realizarn los secretarios de acuerdos. El artculo 25, segunda parte, dispone que: "El embargo de sueldos o salarios slo se har cuando la deuda reclamada fuere por responsabilidad proveniente de delitO's, gradundola el ejecutor, equitativamente en atencin al importe de los sueldos y las necesidades del ejecutado y su familia". En contra de esta disposicin es necesario tomar en cuenta que el artculo 123, base A, fraccin VIII, de nuestra Constitucin poltica dispone que "El salario mnimo
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quedar exceptuado de embargo, compensacin o descuento". Por otra parte en la Ley Federal del Trabajo (artculo 110) no existe autorizacin para dichos descuentos sobre el salario en general. El artculo 29 del propio ordenamiento dispone que "si el secuestro recayere en crdito o rentas", etctera; este precepto debiera decir embargo o requerimiento de pago, pero no secuestro, toda vez que esta figura se refiere al depsito de una cosa litigiosa en poder de un tercero; en efecto, se secuestran bienes muebles cuando son sustrados de la casa del demandado y entregados a un depositario, por tanto no puede hablarse de secuestro de rentas. Este artculo contina expresando que si la persona notificada para retener las rentas y entregarlas al juzgado es despedido de su empleo o se rescinde su contrato, ser directamente responsable y su consecuencia se le exigir el pago de 10 sntenciado, etctera. Tal disposicin es evidentemente una injusticia y constituye una violacin a las garantas individuales, toda vez que sin ser el demandado y vencido en el juicio, si pierde su trabajo se convierte en deudor del crdito correspondiente y adems est obligado a liquidarlo, razn por la cual este precepto necesariamente debe ser modificado. El artculo 35 del numeral analizado dispone que un tercero que se considere perjudicado en sus derechos puede ocurrir al juez correspondiente a presentar su oposicin; este artculo es un acierto, supuesto que se est disponiendo en realidad un procedimiento abreviado que constituye una tercera. El artculo 37, en su primer prrafo, contiene una evidente contradiccin, ya que dispone que los incidentes se resolvern en la sentencia definitiva, pero que en ningn caso formarn artculo (de previo y especial pronunciamiento) sino que se decidirn de plano; sin embargo, el propio artculo dice que a menos que por su propia naturaleza sea forzoso resolverlos antes. El segundo prrafo es igualmente criticable, porque ordena que slo procede la conexidad cuando se trate de juicios que se sigan ante el mismo juez de paz, situacin sta que permite la posibilidad de que en juicios conexos que se tramiten ante juzgados diferentes lleguen a dictarse sentencias contradictorias. El artculo 38 contiene otra disposicin equivocada, pues dispone que las nulidades de actuaciones por falta o defecto de citacin o notificacin, sern desechadas de plano. Esta disposicin permite consecuentemente que una citacin defectuosa (lase emplazamien-
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to) permitir que el juicio contine y que inclusive llegue a dictarse sentencia en rebelda. Por ltimo el artculo 47 del ordenamiento en estudio, a pesar de que se refiere a los impedimentos y a la excusa, no regula la recusacin, lo cual es un defecto.
V.
JUICIOS DE MNIMA CUANTA EN MATERIA PENAL
Por acuerdo del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Fuero Comn del Distrito Federal, con fecha 3 de junio de 1992 se suprimi la calidad de mixtos a los juzgados de paz de esta ciudad, para quedar especializados en una soa materia y as actualmente hay diecisis juzgados de paz en materia civil y veinte juzgados de paz en materia penal. Estos ltim0's, de acuerdo con el artcul0' 10 del Cdigo de Procedimient0's Penales para el Distrit0' Federal, conocern en procedimiento sumari0', de los delitos que tengan com0' sancin apercibimiento, caucin de no ofender, multa independiente de su monto o prisin cuyo mximo sea de dos aos. En caso de que cometan divers0's delit0's se estar a la pena del delito may0'r. Cuando se trate de varios delitos el juez de paz ser competente para dictar la sentencia correspondiente, aunque sta pueda condenar a una pena mayor de dos aos de prisin, a virtud de las reglas contenidas en los artculos 64 y 65 del Cdigo Penal. Los delitos competencia de los juzgados de paz en materia penal, de acuerdo c0'n la ley sustantiva, son los siguientes: Dao en propiedad ajena imprudencial, artculo 62, prrafo primero; quebrantamient0' de sancin, artculos 158 y 159; portacin de arma prohibida, artculo 160; ataques a las vas de comunicacin, artculo 165; violacin de correspondencia, artculo 173; desobediencia y resistencia de particulares, artculos 178 al 180 y 182; coaccin hecha a la autoridad, artculo 181; contagio de enfermedades venreas, artculo 199, bis; corrupcin de menores, artculo 202; provocacin de un delit0' 0' de algn vicio, artculo 209; revelacin de secretos, artculo 210; ejercicio abusiv0' de funciones, artculo 220; peculado, artCulo 223; enriquecimiento ilcito, artculo 224; ejercicio indebido del propio derecho, artculo 226; responsabilidad profesional, artculo 230; delitos de abogados patronos y litigantes, artculo 231; falsedad en declaraciones judiciales, artculo 247; variacin del nombre o del domicilio, ar-
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tculo 249; hostigamiento sexual, artculo 260; adulterio, artculo 273; violacin de leyes sobre inhumaciones y exhumaciones, artculo 280; amenazas, artculo 282; allanamiento de morada, artculo 285; lesiones, artculo 289; abandono de personas, artculo 342; difamacin, artculo 350; calumnias, artculo 356; robo simple, artculo 370, prrafo primero; abuso de confianza, artculo 382, fraude, artculo 386, fraccin 1. Las sentencias que dictan estos jueces tampoco son apelables, sin embargo dentro de los procedimientos respectivos todos los autos son apelables. El procedimiento sumario que se sigue en los juzgados de paz, es el mismo con el que se tramitan los juicios de mayor cuanta, ante los jueces penales del fuero comn, en los que un proceso puede durar hasta dos aos. Como no existe normatividad expresa para el juzgamiento de los delitos competencia de los juzgados de paz en materia penal, es necesario que se elabore (como ocurre en el procedimiento civil) un ttulo especial que se agregue al Cdigo de Procedimientos Penales, donde se regule un procedimiento oral, sumarsimo, con amplias facultades del juez para alcanzar la conciliacin y donde los trmites judiciales constituyan una garanta para la administracin de justicia a las personas sujetas a esta clase de litigios. VI.
JUSTICIA DE MNIMA CUANTA EN MATERIA ADMINISTRA TIVA
Lo que puede llamarse justicia administrativa de mIllIma cuanta, est representada en lo que se conoce comnmente en las demarcaciones de polica, como juez calificador, funcionario ste de horca y cuchillo, como se desprende de la siguiente transcripcin, en que se describe la actividad de dicho funcionario, y aun cuando el pasaje que a continuacin aparece, se remonta a 1960, sigue existiendo la misma situacin.
En materia administrativa la "calificacin" del juez (?) calificador constituye un acto administrativo: 1. Fuera del juicio; 2. Arbitrario, y 3. Irrecurrible, pues no se da para dictarlo, audiencia al inculpado ni recurso en su contra; 4. Falto del debido proceso legal, pues se le impide contestar, aportar pruebas y no se le escucha en alegato; 5. Decidido o resuelto por un funcionario iletrado conforme a su estatuto, aunque de hecho en algunos casos se encuentran abogados al frente de esos puestos. La decisin la pronuncia,
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pues, un oficial, no un juzgador; sin responsabilidad legal efectiva diversa de la que refiere la Ley de responsabilidades; 6. Funcionario de los que tienen el mayor poder inmediato. Puede encarcelar administrativamente con su simple orden verbal, a cualquier persona que carezca de fuero. Mientras la autoridad administrativa comn, el fisco federal tanto como el fisco local, da un plazo de tres a quince das para pagar una multa que es un crdito fiscal, antes de proceder a su cobro econmico coactivo, el juez calificador da cinco minutos para pagarlos, potestad o imperio que no tiene el juez de paz civil, el agente del Ministerio Pblico, que slo detiene para consignar, ni el comandante de polica; por la misma razn el triunfante juez calificador impone arrestos admffiistrativos hasta de quince das, con apoyo ,aparente en el artculo 21 constitucional, cuyo texto' es una limitacin y no la base, como se le viene interpretando de la actuacin administrativa extraprocesal. 28 El juez calificador conoce su poder, no pocas veces caprichosamente empleado; si el justiciable de que se trata no paga la multa, sta se permuta, como dice la Constitucin, o se conmuta, diramos nostros, por' arresto administrativo, verdadera prisin administrativa, que al fin y al cabo se purga en alguna de las "crceles de la ciudad" junt con .otros que purgan penas semejantes y con los que van de paso a la crcel preventiva. Su s,entencia de prisin administrativa no est constitucionalmente autorizada sino por treinta y seis horas, pero puede alcanzar el plazo de quince das por una constitucional limitacin negativa, de excepcin, a pesar de lo cual ,00 aplica el arresto por fruto de un juicio personal, arbitrario, irrecurrible, dictado fuera del juicio, sin debido proceso legal, sin revisin jurisdiccional, del juez califioador. Se ve pues, que este llamado juez oolocado frente al juez de paz y civil y frente al agente del Ministerio Pblico de la delegacin, es un funcionario de actuacin irrestricta, incontrolado e incontrolable conforme a la ley vigente; irresponsab~e por su actuacin pr'cticamente irrecurrible, que ms se asemeja a un inquisitor contemporneo que a cualquiera de los juzgadores que aplican la ley y que administran la justicia. Toda esa curia administrativa, 'semeja ms un tribunal del terror que un tribunal derecho." 29
28 29
Criminalia, op. cit., p. 602. Idem, p. 603.
686 VII.
HCTOR MOLINA GONZLEZ MODIFICACIONES DE LTIMA HORA EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 30
El Reglamento de polica y buen gobierno, del 10 de julio de 1985, fue sustituido con fecha 27 de julio del corriente ao, por otro que se denomina "Reglamento Gubernativo de Justicia Cvica", a virtud del cual los que se llamaban jueces calificadores que impartan esa justicia administrativa, actualmente se denominan "Jueces cvicos", pero a pesar de su nombre no son juzgadores y sus decisiones no tienen carcter de sentencias. De un modo o de otro, podemos decir que los jueces cvicos se encuentran en su respectiva delegacin y se dedican atender todas las remisiones de personas que llevan los policas preventivos y viales, por haber cometido alguna infraccin al citado Reglamento gubernativo de justicia cvica, durante las 24 horas del da. El juez cvico escucha al polica que lleva la remisin para que le explique los hechos y enseguida escucha a la persona remitida para que explique su versin y si es posible que aporte alguna prueba, el juez la recibe; pero esto ltimo es muy espordico y se ve todos los das que el juez hace ms caso a lo que dice el polica remitente que aquello que afirma el remitido. Ante la situacin que se plantea y si en el criterio del juez cvico, la persona remitida es culpable de la falta que se le atribuye, de inmediato le fija la sancin que corresponda a la falta, que por regla general es una cantidad de dinero determinada, aun cuando existen faltas que lleva aparejada una sancin privativa de libertad, como manejar en estado de embriaguez en que se aplican 36 horas de arresto. La persona remitida puede pagar en el mismo acto la multa y con ello, mediante un recibo que se le debe dar, queda en inmediata libertad; pero si no tiene para pagar en el acto mismo en que se fija la sancin, se le priva de su libertad colocndolo en la celda comn que tienen todas las delegaciones; pero si no paga en el trmino en que el juez cvico desempea sus labores, entonces el propio juez le sustituye la sancin econmica por das de crcel. La crtica que se puede hacer a este sistema de imparticin de justicia administrativa estriba en que, con notoria violacin al ar30 Proyecto del Reglamento Gubernativo de Justicia Cvica para el Distrito Federal.
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tculo 14 constitucional, no se tiene oportunidad de aportar pruebas y seguir un juicio en el que sea odo y acaso vencido, razn por la que actualmente se est creando un procedimiento para llegar a dar oportunidad de defensa a todos los ciudadanos. Resulta verdaderamente sorprendente que en el actual reglam.ento gubernativo de justicia cvica se pueda considerar como responsables y sujetos a la sancin a los menores, mayores de 11 aos de edad. Es evidente el vaco que existe en nuestra legislacin distrital, en materia de justicia de mnima cuanta en el campo administrativo. El simple cambio de nombre de juez calificador por juez cvico, no significa absolutamente nada; quizs s: la falta de criterio jurdico, la ignorancia supina de los asesores de las altas autoridades competentes en tumo. VIII.
CONCLUSIONES
1. La justicia de mnima cuanta, es la justicia del pueblo, la que requiere el econmicamente dbil, la del asalariado. 2. Esta justicia se administra en tres rdenes: el civil, el penal y el administrativo. 3. En materia civil est regulada por el ttulo especial de la justicia de paz, del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, que contiene normatividad anacrnica, con muchas irregularidades y que es urgente actualizar para que sea eficaz en la poca actual. 4. En materia penal a pesar de que ahora existen juzgados de paz, se carece de una normatividad especfica que regule adecuadamente los procesos competencia de estos juzgados, mediante un juicio oral (sumarsimo), a travs del cual se tramiten y resuelvan los juicios de manera completa, pronta e imparcial. 5. Debe crearse una autntica justicia de paz en materia penal; por tanto es necesario incluir un ttulo especial de dicha justicia en el Cdigo de Procedimientos Penales. 6. La justicia de mnima cuanta en materia administrativa es absolutamente deficiente. El llamado Reglamento Gubernativo de Justicia Cvica contiene defectos tan graves, como el de considerar responsables de faltas administrativas a los mayores de 11 aos. 7. Al juez cvico, que es una autoridad administrativa, debe dotrsele de funciones jurisdiccionales, a fin de que en el rengln de
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las faltas administrativas se cumpla con 10 dispuesto en los artculos 14 y 16 constitucionales, por lo que consecuentemente debe crearse una normatividad adecuada para que los dichos jueces tramiten y resuelvan los asuntos de su competencia. 8. Los juzgados de paz en materia penal deben tener competencia para conocer de asuntos administrativos, en juicio verbal de anulacin exclusivamente, que revise la legalidad de las multas impuestas por los jueces cvicos de las delegaciones, por violaciones a los reglamentos gubernativos. 9. Los jueces de paz en materia penal deben estar de tumo a fin de resolver la problemtica proveniente de los jueces cvicos, aun en das no laborables. 10. La justicia de mnima cuanta en los tres rdenes. mencionados debe estructurarse de tal manera que su organizacin jurdica sea eficaz, y que las autoridades encargadas de impartirla sean juristas honrados, capaces y con autntica vocacin de servicio, distribuidos adecuadamente en el Distrito Federal. 11. La justicia de mnima cuanta debe estar en manos de letrados responsables, de verdaderos profesionales del derecho, con una remuneracin econmica adecuada, con la debida preparacin jurdica y con las responsabilidades y garantas de todo juzgador. 12. La eficacia de la justicia de mnima cuanta est en relacin directa con la satisfaccin del deseo de justicia de la clase social sujeta a ella, es decir, de los justiciables de bajo poder econmico, del pueblo, cuyos litigios deben ser resueltos satisfactoriamente. 13. Deben establecerse defensoras de oficio, con personal suficiente y debidamente capacitado, y adecuadamente de acuerdo para satisfacer las demandas de los justiciables que comparezcan ante los juzgados de mnima cuanta, para el asesoramiento de todo aquel que 10 necesite y 10 requiera.
LA SIMPLIFICACIN DEL PROCEDIMIENTO CIVIL *
Romano V ACCARELLA La expreslOn "simplificacin del procedimiento" es ciertamente sugerente. N os hace pensar en la liberacin de formas intiles, de obstculos cuyo costo -en trminos de tiempo y dinero- no se ve compensado por los resultados obtenidos, en arcasmos que contrastan con las exigencias de sociedades modernas y dinmicas, que complican el procedimiento; en fin, es, aparentemente, un sinnimo de hacer que el procedimiento sea esencial, eficiente, rpido; es cumplir el objetivo que, desde siempre, todo legislador procesal se ha propuesto, mismo que es cumplir con las finalidades de toda ley procedimiental. El procesalista, consciente de ello, no puede dejarse sugestionar, al contrario, debe recoger y mostrar la complejidad de los problemas que hacen (disculpando el juego de pal~bras) tan difcil simplificar el procedimiento y, de antemano, complican la comprensin plena del significado de la expresin "simplificacin del procedimiento" . 1. El sentido de la locucin, en efecto, es completamente distinto cuando se considera que el procedimiento debe construirse en modo tal que permita al juez conocer el hecho y aplicar al mismo el derecho, frente a la mera y llana funcin de aplicar el derecho. En esta segunda hiptesis es claramente evidente que, por muy incapaz, tcnicamente hablando, que pueda ser un legislador, la estructura del prodecimiento no podr ser ms que elemental. Lo que se necesita, en efecto, es la previsin de instrumentos necesarios para asegurar las posiciones contradictorias de las partes y, por ello, normalmente basta una sola audiencia en la cual las partes puedan exponer, incluso de modo oral, sus pretensiones y sus razones. En la legislacin italiana esta elemental estructura procesal es
Traduccin de Lorenzo Crdova VianeIlo.
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ROMANO VACCARELLA
caracterstica del juicio de casacin, que se funda en una sola audiencia posterior a la entrega de los escritos de demanda y contrademanda de las partes. Dicha audiencia puede suprimirse cuando subsisten vicios que impiden emitir una decisin sobre el contenido del recurso o bien si se trata, nicamente, de resolver una cuestin de competencia. La audiencia es nica incluso cuando la Corte de Casacin (despus de la reciente reforma al artculo 384) decide, admitido el recurso, el mrito de la causa. La misma estructura --conformada por una sola audiencia- la tiene tambin, en la gran mayora de los casos, el proceso administrativo desde el momento en que el hecho es comprobado documentalmente hasta el momento de la audiencia de debate cuando el juez administrativo, incluso en aquellos casos en los cuales sera oportuno (pero no necesario), no admita pruebas constitutivas, sino que prefiera -si le parecen insuficientes las pruebas documentales con las que dispone- solicitar la presentacin de elementos probatorios posteriores. De estos dos ejemplos es posible deducir que una estructura tan elemental y esencial del procedimiento -que sustancialmente est compuesta por una sola audiencia- se presta para ser utilizada no solamente para los juicios de simple legitimidad, 10 cual es obvio, sino tambin para ciertos juicios en los cuales la aplicacin del derecho implica, contextualmente, una comprobacin del hecho; esto, no slo cuando el hecho fue ya comprobado y los resultados confirmados, lo cual no permite ya discusin alguna (aunque slo puede discutirse el mtodo de esa comprobacin), sino tambin cuando el juez debe proceder a la reconstruccin del hecho sobre una base prevalecientemente (aunque no de modo exclusivo) documental. 2. Se entiende entonces por qu de hecho --es decir, a pesar de que la ley no diga expresamente nada al respecto-, esta elemental y esencial estructura procedimiental sea adecuada, generalmente, para procesos de apelacin, es decir de aquellos en los cuales la comprobacin del hecho ya fue realizada por el juez de primera instancia y el mismo est documentado por la sentencia impugnada, y en los cuales, por ello, es absolutamente imposible que ocurra una nueva actuacin de comprobacin, sino que el juez de alzada sea llamado para verificar solamente 10 correcto de la aplicacin del derecho a los hechos comprobados por el juez originario, o, tam-
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bin, a verificar, con base en las actuaciones instructorias ya realizadas en la primera instancia, los resultados que el primer juez ha obtenido. En esencia, el juicio de apelacin normalmente se desarrolla como un juicio de legitimidad, el cual, tambin puede tener por objeto -adems de la aplicacin del derecho al hecho- la reconstruccin del hecho con base en las actuaciones instructorias del primer grado; esto explica la profunda razn por la cual el juez de apelacin modifica la sentencia de primera instancia cuando considera insuficientes las actuaciones instructorias realizadas en la misma y admite otras nuevas (artculo 338 del c.P.c.), razn por la cual-aunque el recurso de apelacin se interponga en la fase de instruccin (ante un solo juez) y en una fase decisoria colegiada- la admisin de nuevas pruebas debe ser autorizada por el rgano (decisorio) colegiado. Con la admisin de nuevas pruebas se trata, en realidad, de transformar el procedimiento -de simplemente "documental", como 10 era- en un virtual segundo juicio de primera instancia encaminado, no ya slo a valorar los resultados de las actuaciones de otros, sino a reconstruir ex novo el hecho. Se trata as, de sancionar una decisin correcta en relacin con la causa que no puede fundarse solamente en la actividad instructoria realizada en primera instancia, o, en otras palabras, equivale a sancionar la decisin tomada en dicho grado que sea, por el hecho mismo de que se funda en esa insuficiente actividad, errnea y equivocada. Es evidente, entonces, que 10 anterior puede ser sancionado solamente por el rgano decisorio (porque slo dicho rgano puede declarar que la sentencia de primera instancia es producto de un procedimiento que no justifica la conclusin). Es tambin claro que la estructura del procedimiento de apelacin es intrnsecamente flexible y dctil; su organizacin, que generalmente es de una sola audiencia, es funcional para la realizacin de las actuaciones instructorias de primera instancia Que fundamentan la resolucin de la causa, ya sea la decisin de la apelacin conforme a la del primer grado o, al contrario, distinta de sta (debido a que el derecho fue aplicado errneamente a un hecho correctamente reconstruido, o bien porque los resultados concluidos de una correcta actividad instructoria son incorrectos). Si al contrario, de aquella verificacin se concluye que las actuaciones instructorias de primera instancia
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no pueden fundar efectivamente la decisin -ni siquiera confirmando o reformando la sentencia de primer grado-, el juicio de apelacin se transforma, asumiendo la estructura .y los elementos, en una (segunda) primera instancia del juicio. 3. Hablar de una "simplificacin del procedimiento" cuando ste tiene, por las razones ya expuestas, una estructura tan esencial y elemental no puede, consecuentemente, implicar la reduccin ulterior de dicha estructura. Aqu, simplificar el procedimiento no puede significar ms que adoptar medidas de tipo organizativo-administrativo idneas para que esos juicios se desarrollen y agoten en los trminos razonables. La experiencia nos ensea, en efecto, que, comnmente, la duracin de este tipo de procedimientos no tiene nada que envidiar a la de los procesos que estructuralmente son ms complejos y que, necesariamente, se componen de una pluralidad de audiencias. Del mismo modo, la experiencia indica que el "proceso sencillo" no es sinnimo de "proceso rpido", ya que la duracin de un proceso depende ms de los "tiempos muertos", es decir en espera de que se haga algo, que del tiempo necesario para la realizacin de las actuaciones procesales. En la legislacin italiana, por ejemplo, la duracin de los procesos administrativos -a pesar de que stos, en la gran mayora de los casos, requieren de una sola audiencia- es, generalmente, superior a la de los ms complejos procesos civiles que requieren muchas audiencias, ya que, en aquellos, la largusima duracin no es otra cosa ms que una largusima espera de la fijacin de la fecha de la audiencia, es decir de un largusimo "tiempo muerto" durante el cual nadie hace nada. En situaciones de este tipo, "simplificar el procedimiento" puede perfectamente significar el solo hecho de organizar la labor del juez de modo que ste pueda reducir razonablemente los tiempos de espera de la audiencia. Es, adems, evidente que si no se provee esta "correcta" simplificacin, las exigencias de quienes solicitan justicia encuentran otros caminos, tal vez menos correctos, para obtener lo que no pueden a travs de las vas organizativas adecuadas. En efecto, siempre que el objeto del juicio administrativo lo permita, los litigantes intentan obtener inmediatamente, a travs de la va cautelar, los efectos de la futura decisin definitiva, ya que, en la prctica, los destinos del juicio se juegan en base de una summa-
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rissima cognitio realizada por el juez in Zimine litis, con un respeto aproximativo del principio de contradiccin y con una actuacin privada de cualquier motivacin. En pocas palabras, la alternativa de una adecuada organizacin de la estructura del juez es la sustancial "sumarizacin" del procedimiento. El simple (en cuanto a su estructura) pero procedimiento ordinario cautelar es sustituido as, por un procedimiento que no ofrece ninguna garanta ya que es utilizado no para obtener una efectiva tutela cautelar, sino para emitir una resolucin que, slo de modo aparente, tiene naturaleza cautelar, pero que en realidad, pretende nicamente obtener una decisin definitiva. Debe notarse que la naturaleza cautelar de una resolucin pasa a un segundo plano frente a la sumaria decisin definitiva cuando el periculum in mora est representado por la enorme duracin del procedimiento ordinario, misma que no se justifica por la complejidad de las actuaciones procesales necesarias para sustanciar la decisin, sino por la ineficiencia organizativa que impide celebrar en plazos razonables la audiencia. Por otro lado, es obvio que cuando las disfunciones organizativas generan distorsiones en las instituciones procesales, se producen, en una espiral sin final, disfunciones posteriores. As, la necesidad de recurrir a la tutela cautelar, aun cuando sta no sera stricto iure admisible (es decir cuando el periculum in mora se constituye solamente por el hecho notorio de que la audiencia resolutiva ser fijada para despus de varios aos), implica que los jueces administrativos tienen encomendada una enorme carga de trabajo "cautelar" y, por lo tanto se ven obligados a retrasar an ms el trato "ordinario" de los juicios; esto justifica posteriores abusos de recurso de tutela cautelar y, con ello, posteriores retrasos del juicio ordinario y lo prolonga al infinito -que es a 10 que me refera al hablar de una espiral sin final. Si nos es vlido plantear una primera conclusin de los hechos apenas descritos, puede decirse que los procesos estructuralmente simples requieren no de intervenciones en cuanto al procedimiento, sino, simplemente, revisiones de tipo organizativo-administrativo. Si no se realizan dichas revisiones, el riesgo de una "simplificacin" degenerativa es altsimo, ello implica una sustancial sumarizacin que, de hecho, sustituye al principio contradictorio, simple pero completo, del procedimiento ordinario; es una summaria cognitio
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de la estructura ordinaria, documental pero completa; es, adems, una resolucin potencialmente arbitraria, ya que est privada de verdadera motivacin, cuando, en cambio, dicha decisin que cierra el juicio ordinario debe estar exhaustivamente motivada. 4. Un suceso, formalmente distinto pero sustancialmente parecido, aconteci en Italia con los otros dos tipos de juicio estructuralmente elementales a los cuales nos hemos referido: el juicio de casacin y el de apelacin --el cual es elemental en su primera y potencial nica fase de comprobacin de la suficiencia de las actuaciones realizadas en primera instancia. A pesar de que el juicio de casacin se componga de una sola audiencia, en Italia fue recientemente presentada la propuesta (en un proyecto de ley preparado por el presidente y por el procurador general de la Corte de Casacin) de "simplificar" posteriormente el procedimiento, permitiendo a la Corte decidir, en la mayora de los casos, sin la discusin oral del juicio en audiencia pblica. Esta propuesta --excluida, a pesar de la autoridad de sus creadores, de la reciente reforma debido a la firme oposicin de la clase forense y de la doctrina-, est motivada por la constatacin de que la Corte de Casacin es actualmente bombardeada por una enorme cantidad de recursos (ms de 30 mil al ao solamente en materia civil) que vuelven imposible el ejercicio de su funcin principal de "asegurar la interpretacin uniforme de la ley, la unidad del derecho objetivo, el respeto de los lmites de las jurisdicciones" (artculo 65 del Ordenamiento Judicial). * La necesidad de emitir ms de diez mil sentencias (en materia civil) cada ao, ha llevado a la Corte, inevitablemente, a convertirse, cada vez ms, en un juez de ltima instancia del caso concreto en vez de ser el rgano que ofrece a los jueces de la causa una instancia interpretativa para la solucin de controversias; sin mencionar que la cantidad de las decisiones puede daar la calidad y, adems, eventualmente, la misma cuestin es resuelta de manera opuesta en un breve lapso de tiempo por distintos magistrados de la misma Seccin de la Corte, cada uno de los cuales ignora el criterio del otro. Esta alarmante degeneracin del papel de la Corte de Casacin en la legislacin italiana tiene, no obstante, un noble origen: una norma constitucional (artculo 111), impulasada por Piero Cala-
* El Ordenamiento Judicial equivale a una Ley Orgnica del Poder Judicial (nota del traductor).
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mandrei, que garantiza la posibilidad de interponer el recurso de casacin contra todas las sentencias; de este modo se hace de la Corte Suprema la garante de la justicia en relacin con cualquier decisin que pueda lesionar derechos subjetivos, pero, adems, ha provocado que se dilate enormemente el concepto de "sentencia" que puede recusarse acarreando as una amplsima recurrencia a la institucin de la casacin como recurso. La propuesta de "simplificar" el procedimiento, exceptuando la audiencia pblica en los casos de recursos que versaban sobre cuestiones de gran relevancia, representaba la intencin de "reinstaurar" el papel originario y fundamental de la Corte (el de proteger la legalidad), creando en los hechos, el "filtro" para la procedencia de los recursos de casacin que la norma constitucional haba querido excluir. En esencia, el "verdadero" juicio de casacin se reservara a los recursos que implicaban situaciones respecto de las cuales la Corte poda ejercer su funcin de asegurar la uniforme interpretacin de la ley y la unidad del derecho objetivo, mientras todos los dems recursos -en los cuales la Corte estaba considerada como garantizadora de la justicia en el caso concreto--- se decidiran sin la audiencia pblica, pero inmediatamente despus de la presentacin de la demanda y contrademanda por las partes. N o es difcil entender que el problema crucial de esta nueva organizacin de la Corte se refiere a la seleccin de los recursos y, por ello, a los criterios para distinguir los procesos que ameritan o no audiencia pblica. Adems, tales criterios no podan constituirse (a pesar de toda la amplia discrecionalidad presente) por la adopcin o no de decisiones precedentes referidas a casos similares, ya que se habra ocultado una transformacin de la legislacin italiana en virtud de la afirmacin del principio del stare decisis debido a la rigidez de la jurisprudencia. Este hecho confirma que cuando, en los procedimientos estructuralmente elementales, no se pueden resolver los problemas de oportunidad y calidad de la decisin con base en adecuadas medidas organizativas, la salida alternativa que est ms a la mano es la de la sumarizacin del procedimiento. As, para favorecer la oportunidad y la calidad de las decisiones "importantes", se sacrifican aquellas de "rutina", encasillndolas en un procedimiento que, ah initfo, las califica como menos importantes y como merecedoras de menor cuidado y atencin.
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Es evidente que las medidas organizativas que demanda el juicio de casacin, a fin de que ste cumpla con su funcin de proteccin de la legalidad, son bien distintas de las necesarias para acelerar los tiempos de la decisin en las controversias administrativas. El aumento del nmero de jueces no puede -si no se quiere comprometer la calidad de las decisiones- superar ciertos lmites temporales cuando se trata de la Corte de Casacin, por ello, si se trata sobre todo de fijar legislativamente -yendo ms all de una norma histricamente fijada, como la propuesta por Calamandrei hace 45 aos, en el momento del renacimiento del Estado democrtico-- criteros que limitan el acceso al juicio de legitimidad (aunque lo hagan de modo indirecto). El estado de emergencia debe afrontarse directamente y a la raZ y no a travs de decisiones que -bajo la bandera de la "simplificacin del procedimiento"- en realidad minaran profundamente, por la inevitable discrecionalidad en sus elecciones, la confianza que los ciudadanos deben tener en relacin con la Corte Suprema y que la haran aparecer como un juez que traiciona, en virtud de que juzga sumariamente, su funcin de garantizador de las causas individuales. 5. El juJcio de apelacin, como ya mencionamos, inicia con una estructura particularmente simple, dado que se conforma por una primera etapa en la que se determina si la verificacin del hecho realizada en la primera instancia es suficiente para emitir una resolucin, ya sea de confirmacin o bien de modificacin de aqulla; en caso de Que dicha determinacin se concluya afirmativamente, esta primera fase deviene nica, mientras que, en caso de que la determinacin concluya negativamente, a esta primera va a seguir una segunda destinada a integrar o a volver a realizar las actividades instructorias de la primera instancia. El legislador italiano, desde hace algn tiempo, est orientado decididamente a reducir al mnimo las hiptesis en las cuales el juicio de apelacin necesita una segunda fase de actividades instructorias autnomas; pero este procedimiento de "simplificacin" del procedimiento de apelacin requiere, para realizarse, de una tcnica procesal muy distinta de la que hasta ahora hemos examinado. La tcnica, en este caso, no puede ser ms que la de instituir un juicio de apelacin como una revisio prioris instantiae en vez de un novum judicium, con 10 que, excluyendo la admisibilidad en la
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apelacin de "nuevas" pruebas e impidiendo subsanar las omisiones de las solicitudes instructorias realizadas en primera instancia, el juez de apelacin est sustancialmente obligado, en la gran mayora de los casos, a basarse nicamente en el material instructorio recopilado en la primera instancia aunque ste aparezca como objetivamente insuficiente para decidir el fondo del asunto. Esta tcnica -establecida durante un breve periodo por el Cdigo de 1942 (hasta la reforma de 1950), retomada para los asuntos laborales por la ley de 1973 y extendida a todos los juicios civiles por la reforma de 1990- hace que sean del todo excepcionales los casos en los cuales un juez de apelacin pueda desempear una actividad instructoria; es decir, cuando la insuficiencia de las pruebas recogidas en primera instancia dependa -como normalmente sucede- de oscuras actuaciones instructorias de las partes, el juez de apelacin no podr ms que aplicar la regla del juicio de valor de la prueba y deber, sin falta, decidir el fondo del asunto en contra de la parte cuya prueba haya sido considerada insuficiente. La actividad instructora del juez de apelacin -que implica el desarrollo del juicio en una segunda fase posterior a la primera, anulando as, la sentencia de primera instancia- es posible, solamente, cuando sea oportuno volver a presentar las pruebas ya desahogadas en el primer grado, o cuando el juez de ste haya ilegtimamente rechazado la presentacin de pruebas ofrecidas, y el juez de segunda instancia las considere admisibles y relevantes; o bien cuando se trate de pruebas cuya necesidad de des ahogarlas nace de la sentencia de primera instancia la cual (llamada sentencia de la tercera va) se bas en elementos que ambas partes consideraban irrelevantes y sobre los cuales, por ello, ambas haban omitido presentar pruebas. La instauracin de la apelacin como revisio prioris instantiae, de este modo, la convierte en un verdadero y real juicio de legitimidad que tiene por objeto la sentencia de primera instancia. Al igual que la Corte de Casacin, el juez de apelacin revisa la aplicacin del derecho al hecho, mientras que, a diferencia de aquella, ste puede valorar la consideracin del hecho que hizo el juez de primera instancia no slo para censurar la incongruencia (judicium rescindes), sino tambin para sustiuir el resultado (judicium rescissorium) con una valoracin autnoma de las actuaciones instructorias. En conclusin, la apelacin como revisio prioris instantiae se
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agota normalmente en una nica audiencia del mismo modo que el juicio de mera legitimacin en la Corte de Casacin, y su realizacin en ms audiencias es verdaderamente excepcional; en todo caso, en esta ltima hiptesis, los problemas y los peligros que presenta un procedimiento tan simplificado son completamente distintos y requieren ser afrontados como un aspecto de los problemas y de los peligros que presenta la simplificacin del juicio de primera instancia. 6. Si la comprobacin del hecho -con todas las actuaciones que ello conlleva- puede ser totalmente (o tendencialmente) excluido por el legislador en los niveles de impugnacin, pero ciertamente dicha exclusin no es pensable en el juicio de primera instancia; en este caso puede suceder que, debido al objeto de la controversia, no sea necesario adoptar instrumentos instructorios, pero ciertamente la estructura del procedimiento de primera instancia debe ser tal que permita la utilizacin de medios probatorios para la hiptesis (cada vez ms frecuente) de que los hechos sean impugnados por las partes y en el caso de que el acuerdo de las partes en torno al hecho haga necesaria la verificacin cuando el proceso tenga por objeto derechos no disponibles (en los llamados procesos civiles inquisitorios). La estructura del procedimiento de primera instancia deber, por ello, ser 10 suficientemente elstica para permitir, ya sea la inmediata resolucin de la causa (en el caso de que no se necesite desahogar nuevas pruebas o debido a que los hechos no requieran de las mismas o su comprobacin sea documental), o bien se experimente una actividad instructoria que precede la resolucin de la causa. Al realizarse la reforma del proceso laboral en 1973, el legislador italiano intent imponer en todos los casos la estructura de una nica audiencia, incluso en los juicios de primera instancia. As, despus de que el actor deposite, notificando con ese hecho al demandado, el ocurso en el cual se sealan, so pena de caducidad, los hechos sobre los cuales funda su demanda y los medios de prueba que pretende utilizar, y de que el demandado haya expuesto, con la misma pena de caducidad, sus defensas y excepciones e indicado sus medios de prueba, el juez deber --en una nica audiencia- admitir las pruebas consideradas necesarias, desahogadas, exhortar a las partes a que aleguen oralmente lo que a su derecho convenga
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y resolver inmediatamente el asunto dando lectura, en la misma audiencia, a la sentencia. Como puede verse, el mismo tipo --extremadamente elementalde procedimiento utilizado en los juicios de legitimidad -lato sensu- (o documentales) era usado tambin en los juicios en los cuales era necesaria la verificacin del hecho. La finalidad de llegar a un mximo grado de oralidad en el proceso -permitiendo al juez decidir en base a la impresin viva de lo que pueda percibir- se obtena concentrando en una sola audiencia toda la actividad instructoria y, por lo tanto, los alegatos y la resolucin del fondo del asunto. Debe tambin subrayarse, aunque sea someramente, que muy pronto se revel plenamente la utopa que representaba este modelo simplificador del legislador; ello sucedi porque, a menos de que el juez pudiera admitir las pruebas antes de la audiencia (sin contar, por ello, con la posicin contradictoria de las partes), a la admisin de las pruebas decretada en la audiencia, muy difcilmente poda seguir el desahogo de las mismas, ya que, por ejemplo, los testigos no podan verse obligados a estar en disposicin para el caso de que el juez admitiera la prueba testimonial. Como sucede siempre que el legislador persigue sueos no realizables, la praxis ha tr~nsformado el proceso laboral concentrando en una larga serie de audiencias que se desahogan a muchos meses de distancia la una de la otra. En efecto, cuando una disposicin es tan rgida que imposibilita su respeto, no puede ms que observarse en la medida de lo posible; as, la primera necesaria violacin de la norma acarrea como consecuencia nuevas violaciones sucesivas, stas ya no tan necesarias. De un modo ms realista, el legislador de la reforma general del proceso civil-realizada en la ley nmero 353 de 1990- ha abandonado definitivamente el sueo de agotar el proceso de primera instancia en una nica audiencia, limitndose correctamente a plantear este hecho como posible cuando la misma naturaleza del asunto lo consienta (es decir, cuando no sea necesaria la actividad instructoria). El legislador de 1990 tambin pretende, expressis verbis, realizar un proceso oral, pero ello no es perseguido forzando (ms de lo razonable) la concentracin de todo el proceso, sino hacindolo en las distintas etapas que componen al mismo. 7. Un proceso oral --es decir un proceso en el cual la resolu-
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cin sea emitida por el juez que ha presenciado las actividades de las que consider necesario su desahogo verbal (del mismo modo que todo aquello que no puede transcribirse)- implica, necesariamente, la facultad de las partes para presentar en el proceso hechos y elementos probatorios que tengan una existencia temporal limitada; as, la actividad que el juez tiene en el proceso oral (sin que ello implique un cmulo mayor de facultades de oficio) exige que el objeto del juicio -y por ello, las posiciones recprocas de las partes- sea, en un cierto punto, definitivamente fijado; lo mismo sucede en el mbito de los elementos de prueba que las partes pretenden hacer valer para confirmar la veracidad de los hechos que argumentan. El control del juez sobre el proceso puede darse solamente con base en un programa de actividades, mismo que no puede establecerse si las posiciones de las partes pueden modificarse indefinidamente. Es por ello que la capacidad de las partes para precisar su posicin est sujeta a la caducidad llegado un momento determinado del proceso. Es evidente, por otro lado, que dicho momento puede ser determinado arbitrariamente por el legislador y, por ello, los distintos casos dependen, fundamentalmente, del grado de concentracin del proceso. Cuando el legislador pretende (como en los juicios laborales regidos por la ley de 1973) agotar el proceso en una sola audiencia, la caducidad establecida para las partes no puede ms que fijarse anteriormente a dicha audiencia, llegndose al extremo en el cual el actor est imposibilitado para presentar todo aquello que no seal en la demanda (alegatos y pruebas), y el demandado tampoco puede presentar otra cosa ms que lo contestado en la contrademanda. Cuando, por el contrario, la concentracin no es buscada de un modo tan extremo, el legislador (como en la ley nmero 353 de 1990) puede limitarse a determinar que las excepciones en favor del demandado que no hayan sido planteadas en la contrademanda caduquen; que haya una primera audiencia (seguida, eventualmente, por un trmino de caducidad posterior) en la cual las partes puedan establecer sus posiciones en relacin con los hechos alegados recprocamente, pudiendo, con autorizacin del juez, modificar las demandas y excepciones ya formuladas (artculo 183); que haya un trmino de caducidad posterior antes del cual las partes puedan realizar actuaciones instructorias para las que el juez proveer una
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audiencia especial (artculo 184). La concentracin, en fin, es lograda, as en distintas fases particulares del proceso, y el desarrollo del juicio se encamina, en un primer momento, a la definicin del thema decidendum, y en un segundo momento a la determinacin del thema probandum. 8. Como puede comprenderse, la simplificacin del procedimiento que, en el proceso laboral, el legislador ha perseguido veleidosa y burdamente, al estructurarlo como un proceso con una sola audiencia, en la reforma de 1990 fue buscada ms racionalmente a travs de una pluralidad de audiencias preparatorias y de un ordenado y racional desarrollo de la etapa instructoria. La simplificacin, as, consisti en que la previa individualizacin y determinacin del thema decidendum (primero) y del thema probandum (despus) deba implicar un concentrado y racional desarrollo de la instruccin de acuerdo con el programa diseado en la fase preparatoria. Es evidente, por otro lado, que mientras que las controversias laborales estn (normalmente) tipificadas y por ello es posible imponer a las partes la exposicin de los hechos desde las actuaciones introductorias, en las controversias civiles, que son de naturaleza muy variada y compleja, no es pensable que -con una rgida y uniforme disciplina- las partes puedan ser obligadas desde el primer momento a presentar todos los hechos tiles para sostener su posicin. La complejidad y la variedad de los juicios civiles, en fin, impone la bsqueda de la simplificacin del proceso solamente como consecuencia de una bien llevada fase preparatoria. No debemos olvidar que el uso de la figura de la caducidad implica, por su naturaleza intrnseca, la posibilidad de que la decisin final no refleje la situacin de derecho sustancialmente existente entre las partes, no como consecuencia de un error del juez (sentencia injusta) sino, al contrario, porque legtimamente el juez no puede considerar, por razones de orden procesal, un hecho que habra implicado una decisin distinta. Si la excepcin de prescripcin, a pesar de estar fundada, no fue interpuesta en su momento, o si la parte se allan a la prueba del pago realizado, el juez debe, por razones procesales, condenar al pago de un crdito (que de acuerdo con el derecho subjetivo estara extinguido). Utilizar la caducidad significa, inevitablemente, que se da por descontada la posibilidad de decisiones justas de acuerdo con el procedimiento, pero injustas de acuerdo con el derechO' subjetivo;
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es obvio que cuanto ms intempestiva y rgida sea la caducidad, ms grande ser la posibilidad de que esta contradiccin entre justicia "procesal" y justicia "sustancial" se verifique. La apelacin instituida como revisio prioris instantiae (en vez de como novum judicium) implica la irreparabilidad de los daos ocasionados a una de las partes por la inobservancia de los trminos de caducidad previstos en la primera instancia. La caducidad, por ello, se convierte en tanto en un instrumento dirigido a establecer un ordenado desarrollo del proceso, sino a sancionar definitivamente un e:-ror defensivo de la parte, sin brindarle posibilidad alguna de remediarlo. La apelacin, as encuentra razn de ser exclusivamente en contra de los errores del juez, y nunca como reparacin del error de las partes. Lo anterior explica, por otro lado, por qu en el proceso fundado en la caducidad, las ms encarnizadas batallas entre las partes tengan por objeto ms las cuestiones procesales que las sustanciales. Un proceso que inevitablemente se presenta a ganarse o perderse continuamente por cuestiones de procedimiento es un proceso en el cual se combate ms en el plano de lo que se puede o no hacer, en vez del plano de lo que se ha hecho; en el cual se litiga, por ejemplo, dndole mayor importancia al hecho de si una cuestin es calificable como excepcin y sea, por ello, interpuesta oportunamente, que sobre lo fundado o no de esa cuestin. En fin, es del todo evidente que un proceso "simplificado" con base en la caducidad -aunque el mismo se desahogue en una nica audiencia, o bien despus de una cuidadosa fase preparatoria- es altamente tcnico y, por ello, es impensable que la parte pueda presentarse al litigio personalmente sin la asistencia de un defensor tcnicamente calificado. La simplificacin tcnica implica, precisamente, lo opuesto a la simplicidad que permitira a cualquier lego defender, por s mismo -sin ser vctima de las innumerables trampas tcnicas que revisten un proceso--, sus intereses. 9. En conclusin, simplificar el proceso de primera instancia significa darle una estructura ordenada; pero entre esa estructura sea ms elemental y esencial, ms difcil tcnicamente y compleja es la tarea de la parte y es, en consecuencia, ms necesaria la asistencia de un defensor y ms alta es su responsabilidad. Paradjicamente, la simplificacin del proceso --en el sentido de hacerlo ms accesible para la parte no asesorada por un tcnico
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del derecho-'- se presenta cuando faltan reglas que regulen su desarrollo; es decir, cuando todo est sujeto a la discrecionalidad del juez con todos los problemas y peligros -en relacin con la garanta del debido proceso legal y la imparcialidad- que ese enorme poder judicial representa. Simplificar el proceso civil no puede significar hacerlo simple. El drama del proceso es el ser un conjunto de reglas -como deca Salvatore Satta- encaminadas "a la absurda esperanza de objetivizar, de despersonalizar el juicio, de convertir al juez en un mero instrumento humano de una verdad que est fuera y sobre l", Y de ser, al mismo tiempo, ellas mismas un obstculo para alcanzar la verdad. El hecho de que cada ordenamiento civil tenga necesidad del proceso nos dice que el hombre se conforma, y debe conformarse, con la esperanza de alcanzar la verdad y la justicia, pero tiene la necesidad absoluta de regular el iter procedendi hacia esos objetivos. La inhumana dificultad del fin nos impone enfocarnos al instrumento, y reconocer, en el proceso, un valor esencial de la civilizacin.
LA SIMPLIFICACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS Hernn Pabio LPEZ

SUMARIO:
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1. Introduccin; 11. Replanteamiento del concepto principio informador del derecho procesal. Su diferencia con reglas tcnicas de procedimiento III. Las reglas tcnicas de la mediacin y la oralidad, causa directa de normas que dilatan procesos; IV. Soluciones prcticas.
l ;
de las inlos
1.
INTRODUCCIN
La gentil invitacin que me ha cursado el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico para participar en el seminario "Justicia y sociedad", permite plantear ante la calificada nmina de catedrticos. de Amrica y Europa presentes, una serie de inquietudes y eventuales soluciones en orden a obtener la anhelada eficacia en la administracin de justicia, pues a nadie se oculta el universal problema de la morosidad en las decisiones judiciales. Mucho interesa el tema sobre el que debe versar la ponencia encomendada, "Simplificacin del procedimiento", pues precisamente con tales objetivos venimos participando en nuestro pas en diversas comisiones gubernamentales e investigaciones privadas, estas ltimas auspiciadas por el Externado de Colombia, en orden a diagnosticar los. principales problemas y sugerir frmulas que nos acerquen al ideal de pronta y cumplida justicia. y como de eficacia se trata, es del caso, sin ms prembulos, abordar el tema asignado. Estimamos que el mismo debe ser tratado desde dos puntos de vista: el primero, estrictamente acadmico, busca corregir graves fallas de formacin de nues.tras juventudes en los claustros universitarios que, como ha venido ocurriendo, imbuidas por determinadas
1. Profesor emrito de la Universidad Externado de Colombia. Director del departamento de derecho procesal de la misma.
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concepciones, cuando tenan la oportunidad de intervenir como legisladores se empecinaban en regular aspectos procesales en contrava con la realidad, slo para sacar avantes normas en las que se desarrollaban lo que consideraban "principios" inalterables del derecho procesal que, de tal, nada tienen, como se demostrar, generndose legislacin inaplicable por desconocer la realidad sociojurdica de la respectiva regin, ms que pas, pues como se ver al desarrollar este aspecto, el error es predicable por igual de cualquier pas de la regin latinoamericana. El segundo aspecto, que infortunadamente la deficiente lucubracin acadmica, que es aquella huera de conocimiento de la realidad, tiende a menospreciar, est en analizar, no con criterio de jurista sino de adm1nistrador, de gerente, cules deben ser los pasos necesarios dentro de un proceso y sin que se vulnere el universal principio de su legalidad, suprimir todo un conjunto de formalis.mos, en gran parte peso muerto de la antigua legislacin indiana, donde el papel y el sello eran ms importantes que la esencia. Tan slo en las ltimas dcadas empiezan nuestros pases a considerar la necesidad de eliminar las formas intiles, de las que estn plagadas nuestras normatividades procesales.
II.
REPLANTEAMIENTO DEL CONCEPTO DE PRINCIPIO INFORMADOR DEL DERECHO PROCESAL. SU DIFERENCIA CON LAS REGLAS TCNICAS DE PROCEDIMIENTO
Desde el aspecto acadmico creemos que en mucho se puede contribuir a la simplificacin y eficacia de nuestros sistemas procesales, si se replantea y coloca en su correcta posicin, el concepto de principio informador del derecho procesal, para erradicar de tal categora conceptos que se vienen enseando como tal pero que no corresponden a ella. Los principios informadores del procedimiento, como todo principio, son absolutos, es decir no admiten contrarios, son permanentes y por ende inmodificables, siempre deben observarse, no admiten excepciones, constituyen el norte del respectivo sistema procesal y a su desarrollo siempre debe tenderse. Ciertamente, resulta indispensable poner de presente que los principios informadores del derecho procesal no son nada diversos a "la concrecin de unos determinados ideales en busca de ese anhelo
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comn de la humanidad de tener justicia perfecta" 2 y corresponden a consideraciones poltico filosficas. El grave error de nuestra formacin profesional en el campo procesal est en que se nos ense y, hasta hace poco, tambin as lo trasmitimos a nuestros alumnos, que detenninados aspectos caractersticos de un sistema procesal son "principios", cuando de tal nada tienen porque no responden a las connotaciones indicadas y es por eso que si las circunstancias 10 aconsejan, puede prescindirse de normas donde se les desarrolle, para adoptar otros contrarios que se mstraran ms eficaces. En este orden de ideas se encuentra que los verdaderos principios informadores del derecho procesal son escasos, muy pocos de las conocidas enumeraciones son los que responden al concepto y la gran mayora de los que tradicionalmente se vienen ubicando cmo tales no son nada diversos a 10 que podramos denominar, para emplear terminologa acuada por la doctrina mexicana, reglas tcnicas del procedimiento, que se implementan de acuerdo con las condiciones sociales, econmicas y culturales y que vienen a otorgar individualidad al respectivO' sistema procesal, porque a diferencia de los principios que son comunes a tods, las reglas tcnicas se adoptan por conveniencia, empleando las que sean adecuadas en el momento para el logro de la buena justicia. Es por eso que no existen principios buenos o malos; su formulacin terica no permite predicar dichos calificativos de ellos, pudiera decirse que todos son excelentes, motivo por el cual desaparece toda posibilidad de eleccin por cuando se debe tender al cumplimiento de todos ellos. As, se encuentra que cmo informadores de un sistema procesal que garantice el debido proceso, de la tradicional lista de principios informadores acuada por nuestros doctrinantes tan slo se pueden rescatar como tales unos pocos que son los nicos que resisten el anlisis frente a las caractersticas apuntadas. Se mantienen como reales principios el de la lealtad procesal, el de la economa procesal, la imparcialidad del juez, la igualdad y el de la eventualidad, que en tods los procesos deben ser guas, no admiten contrarios, son permanentes.
2 Lpez Blanco, Hernn Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, Bogot, Ed. A.B.C., 1991, p. 39.
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Slo mencionar, la posibilidad de que un proceso consagre el "principio" de la deslealtad, o el de la parcialidad del juez repugna, con lo cual se evidencia lo exclusivo y restrictivo de los verdaderos principios. Todos los dems, tradicionalmente ubicados y enseados como tales, son reglas. tcnicas del procedimiento, llmense dispositivo, inquisitivo, mediacin, inmediacin, escritura, oralidad, nica o dos instancias, publicidad y conciliacin siendo menester, sin desconocer su importancia, ubicarlos debidamente de conformidad con su alcance conceptual. Es por eso que la necesidad de replanteamiento del concepto de tales principios empieza a inquietar a la doctrina, pues se adquiere conciencia acerca de que ese aspecto acadmico influye en la eficacia del sistema procesal, y es cierto que quien piensa, por ejemplo, que la inmediacin es un principio tratar a toda costa de propender para su desarrollo, as se convierta en factor determinante para el retraso en las actuaciones judiciales, por tratarse de una regla tcnica de procedimiento cuyo desarrollo no es conveniente en esta poca. Cipriano Gmez Lara, haciendo eco de Briseo Sierra 3 recuerda la enunciacin de principios procesales hecha por Devis Echanda, y nos advierte ms adelante que la lista de principios podra ser aumentada sin dificultad " ... pero tal vez lo conducente sera reducirla y modificarla. Lo primero como consecuencia de una correcta sistematizacin, y lo segundo como resultado de una investigacin ms a fondo", para concluir que si los principios son los "orientes jurdicos" se deberan reducir a la imparcialidad del juez, transitoriedad, igualdad y eficiencia funcional, agregando que otros principios, de los enunciados por las doctrinas a~udidas, o no son procesales, o tienen la naturaleza de reglas tcnicas. . . las reglas tcnicas ofrecen posibilidades que pueden ser contradictorias: invariar instancias orales o escritas, facultades de disposicin o de indisponibilidad, de impulsin de parte, de oficio, etctera ... debe pues entenderse por principio tcnico, la orientacin en cualquier invariacin que ofrezca una solucin ms adecuada.
3 Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, Mxico, Ed. Harla, 1990, p. 341, quien cita la obra de Humberto Briseo Sierra, El proceso administrativo en lberoamrica, UNAM, 1968, p. 163.
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En el campo prctico, que es donde opera por excelencia el derecho procesal, esos "principios tcnicos del procedimiento" o si se quiere, reglas tcnicas, al ser desarrollados muestran que existen unos que sirven y otros que no, pues slo se les puede evaluar con un sentido eminentemente pragmtico, de ah 10 importante de conocerlas. debidamente para, estimando que ellas pueden ser contradictorias, escoger la que en determinada poca sea til, sin que ello implique que la contraria sea mala, slo que no es la adecuada en ese momento pero, bien puede serlo si las condiciones cambian. nicamente las particulares condiciones de cada pas o mejor, regin, como es el caso de Amrica Latina, del ro Grande a Tierra del Fuego, son las que permiten conocer si una regla tcnica es adecuada en cuanto sirve para obtener pronta y cumplida justicia, de ah que sea nota esencial de ellas la relatividad, no slo en el espacio sino tambin en el tiempo. En verdad, puede suceder que una regla tcnica sea ineficaz en una determinada regin y simultneamente sirva en otra, o que por el momento sea inadecuada pero en un futuro, si cambian las condiciones, puede volverse a ella, lo que permite resaltar que respecto de las reglas tcnicas no es posible evaluarlas bajo el criterio de que sean correctas o incorrectas, sino de que "sirven o no". Son como las herramientas con que cuenta el mecnico para desarrollar su labor, estn todas disponibles, pero slo va a emplear las que sean tiles y eficaces de acuerdo con la particular reparacin que deba realizar.
111.
LAS REGLAS TCNICAS DE LA INMEDIACIN Y LA ORALIDAD, CAUSA DIRECTA DE NORMAS QUE DILATAN LOS PROCESOS
Sentado el presupuesto anterior se tiene que dentro de los tradicionales "principios" que no son nada diverso a reglas tcnicas, dos de los que de manera preponderante han contribuido a generar la ineficiencia de la administracin de justicia en nuestros pases al ser desarrolladas en diferentes normas, son las de la inmediacin y la oralidad, pues en aras de lograr su observancia se ha legislado olvidando que se trata de unas herramientas que en las actuales condiciones no permiten la eficacia en la administracin de justicia y las peripecias. judiciales que se observan para tratar de aparentar que se las cumple son apenas comparables, para seguir con nues-
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tro smil, a las del mecnico que pretende desmontar un motor con alicates. y es que las reglas tcnicas de la inmediacin y la oralidad se han tornado, para la poca, desuetas como pasamos a comprobarlo. Hablar de obsolescencia de la inmediacin no es irreverente ni constituye una posicin que, utilizando trminos taurinos, pudiera ser calificada de tremendismo jurdico, se trata tan slo de comprobar que, en lo que concierne con nuestra regin, la inmediacin ha dejado de servir y no es posible seguirla teniendo como fuente inspiradora de normas que permitan una administracin de justicia eficaz, considerando los tiempos que se viven. Es necesario no seguir en contrava con la realidad, pues algunos juristas de nuestros pases, anclados en el pasado y en el entendid9 de rendir culto a grandes maestros del derecho procesal insisten tozudamente en tratar de condicionar la realidad a la inmediacin, olvidando que no es principio sino regla tcnica, cuando se trata de todo lo contrario, aplicar las reglas tcnicas que se adecuen a la respectiva y concreta situacin temporo-espacial, de modo que s.i est comprobado que la inmediacin no sirve en el momento, se impooe regular el proceso sobre la base de una adecuada mediacin. No es nuestro propsito descalificar por mala la inmediacin, ya vimos que en teora no existe regla tcnica buena ni mala. Pretendemos, eso s, demostrar que su ciega observancia en multitud de disposiciones legales, es fuente de enormes demoras en los procesos, de acomodadas actuaciones en orden a hacer ver que se cumple, as en la realidad no suceda y que, por lo mismo, es menester cambiar drsticamente nuestras regulaciones procesales en orden a implementar una serie de disposiciones que consultando nuestras exactas necesidades, cultura, y disponibilidad de recursos humanos y econmicos pueda servir realmente como solucin a la crisis de nuestras administraciones de justicia. Recordemos que la inmediacin pretende que en todo proceso exista una comunicacin directa entre las partes y el juez pero, bsica y fundamentalmente, entre el juez y la produccin de la prueba dado que esa percepcin directa del fallador le permite formarse un mejor concepto sobre el poder demostrativo de aqulla, 10 que tericamente es indiscutible y necio sera cuestiooar su bondad en este campo ideal. . . si, adems todos los procesos fueran de nica instancia.
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Empero, si pasamos al terreno de la realidad y nos preguntamos: es posible cumplirla?, surge la obligada respuesta: en las actuales condiciones y al menos para 10 que denomino la justicia urbana/ no 10 es. y es por eso que no podemos insistir en que se tiene que aplicar. Isidoro Eisner,5 en su clsico ensayo sobre la materia, destaca que el "principio" es de aquellos que no admiten discusin en cuanto a que se debe desarrollar procesalmente y es por eso que inicia su trabajo sentando como presupuesto que es. "imprescindible para el logro de una mejor justicia", la que tan slo se obtiene "conociendo el proceso desde el principio hasta el fin" y 10 culmina advirtiendo que como el juez slo conoce los hechos a travs de las manifestaciones de las partes y de las pruebas aportadas,
como ambas estn dirigidas al juez, y en mritO' de ellas ste debe resolver el pleito, es indispensable que se halle en condiciones de rebir directa y personalmente, sin intermediarios, los materiales de la causa: alegaciones y pruebas. En esto consiste el principio de la inmediacin que ha sido O'bjetO' de nuestro estudio.
Se realzan los calificativos de "imprescindible" e "indispensable" que se destinan a la inmediacin para ver que con ellas se pretende establecer que sin ella el caos jurdico se apoderara, cuando es 10 cierto que en esta materia no existe iIlinguno que pueda tener tales connotaciones, pues reitero, 10 que se trata es de precisar si sirve o no, como regla tcnica que es. Es 10 cierto que todos los estatutos procesales latinoamericanos consagran la inmediacin, como no 10 van a hacer si se parte de la base equivocada de que es un principio, siIl haberse preocupado de determinar si sirve para nuestro medio, porque esa comprobacin est de sobra respecto de un verdadero principio y con esa gran capacidad histrinica que nos caracteriza se agotan los esfuer4 Creo necesario precisar que los pases latinoamericanos encuentran su gran problema de administracin de justicia predicado de aquella que se dispensa en los ncleos urbanos de poblacin superior a doscientos mil habitantes, que son numerossimos. La que podemos, con fines estrictamente didcticos, denominar como justicia rural corresponde a unas realidades diversas y es por eso que no se puede medir el problema con el mismo rasero, de ah lo pertinente de esta aclaracin para destacar que nuestro discurso se dirige a cuestionar el principio de la inmediacin en ncleos urbanos como los referidos. 5 Eisner, Isidoro, La inmediacin en el proceso, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1963, pp. 7 Y 172.
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zos por jueces, abogados y partes, en orden a demostrar que aparentemente se est cumpliendo. As., para citar alg1liIlos ejemplos, el Cdigo de procedimientos civiles para el Distrito Federal de Mxico en su artCulo 60 destaca que "Los jueces y magistrados a quienes corresponda recibirn por s mismos las declaraciones y presidirn todos los actos de prueba bajo su ms estricta y personal responsabilidad"; el Cdigo procesal civil y comercial de la nacin argentina en su artculo 34 impone como uno de los deberes del juez "asistir a las audiencias de prueba bajo pena de nulidad. . . y realizar personalmente las dems diligencias que este Cdigo u otras leyes ponen a su cargo, con excepcin de aquellas cuya delegacin estuviese autorizada"; 6 el artculo 181 del Cdigo de procedimiento civil de Colombia igualmente consagra 10 siguiente: "Juez que debe practicar las pruebas. El juez practicar personalmente todas las pruebas, pero si no lo pudiera hacer por razn del territorio, comisionar a otro para que en la misma forma las practique". 7 No existe, entonces, estatuto procesal en nuestro continente que no acoja el sacrosanto "principio de la inmediacin", que inste a sus jueces para que lo observen y que stos aparenten observarlo, pues al fin y al cabo son esos estatutos procesales la concrecin legal de la labor cientfico jurdico desarrollada por destacados cultores del derecho procesal en Amrica, cuyos aportes al avance de la ciencia del proceso ciertamente son destacados, pero que no intuyeron adecuadamente la realidad social de nuestros pases., el notable aumento de su poblacin y, por ende de los litigios y menos al cambio de mentalidad de sus gentes ocurrido en las ltimas dos dcadas. y es que ninguna normatividad como la propia del procedimiento requiere de permanente remozamiento y actualizacin, pues a diferencia de las normas s.ustanciales, las procesales requieren de ajustes
~ Fassi, Santiago, Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1971, quien al comentar esta norma expresa que "Como un acatamiento a la realidad se sacrifica parcialmente el principio de la inmediacin. Es particularmente inconveniente que el juez no asista a la recepcin de la prueba". Este es el tpico comentario que se repite en los autores por doquier, pues no obstante ser concientes que la realidad impone otra solucin insisten en desarrollar una inmediacin castrada. '1 Ante la inocultable realidad, a partir de las reformas de 1989 y ltimamente del decreto 2651 de 1991, se establecen una serie de importantes excepciones a la inmediacin aqu consagrada, de naturaleza tal que como se ver adelante, se reconoce que es necesario adecuar la inmediacin a la realidad y no imponrsela como ha sucedido.
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ms prontos para no quedar a la zaga de lo que exige la dinmica social; por eso que en Colombia, por ejemplo en los ltimos cien aos ha existido un estatuto civil y slo dos de comercio, mientras que en ese mismo lapso han regido cerca de seis estatutos. procesales civiles y slo en los ltimos diez aos tres de procedimiento penal, aspectos todos que contribuyen a explicar el porqu no podemos casarnos en indisoluble vnculo, como si se tratara de matrimonio catlico, con ninguna regla tcnica del procedimiento y menos con la de la inmediacin. y por la misma razn, no debemos extraarnos que, si en un futuro, ojal cercano, cambia la estructura de nuestras naciones y sea til la aplicacitl1 de la inmediacin, no vacilaramos en tomar decidido partido por su reimplantacin, aun cuando, sin pecar de pesimista, no creo contar con el plazo vital para verlo. De tiempo atrs 8 al criticar la forma como se consagr normativamente la inmediacin en el sistema procesal civil colombiano de 1970 mencionbamos y en esa apreciacin nos mantenemos porque sigue actual, y la estimamos predicable de cualquier pas latinoamericano, incluso algunos europeos, que: Cada da so.n ms pesados y lentos lo.s trmiltes de los procesos civiles. Y la solucin no es, como. usualmente se afirma, aumentar el nmel'O de jueces. No, no todo radica all, pues hemos visto cmo peridicamente se presenta ese aumento en los funcionarios judiciales y el problema persiste. La aplicacin casi sin excepciones del principio de la inmediacin es o.tra de las causas... lo ideal sera que el juez recibiera todas las pruebas. Empero, estamos a aos luz de poder cumplir con ese ideal y es menester adecuar las disposiciones legales a las necesidades, requerimientos y e8itado $lacio cultural del pas, pues pretender pasar de la noche a la maana de la mula al jet, slo para pregonar internacionalmente que aplicamos lo.s ms avanzados principios del derecho procesal contemporneo, es llamarse a engao, nuestros jueces no estn en capacidad de aplicar el principio de la inmediacin tal oomo se contempl y como debe ser. Es que la inmediacin, tal como se la practica en nuestros
pas~s.,
y no nos llamemos a engao, slo tiene el efecto de convertir como

en la obra de don Tirso de MoItlla, en un convidado de piedra al juez.
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Lpez Blanco, Hernn Fabio, Instituciones, op. cit., 1991, pp. 45 Y 46.
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No es acaso una farsa de inmediacin las audiencias de pruebas donde el juez simultneamente asiste a la prctica de dos o tres en procesos diversos, cuando no delega por entero todo el desarrollo de ellas a un funcionario subalterno y partes y apoderados aceptalIl que as sea, pues saben que exigirlo como 10 ordena el Cdigo llevara a una parlisis judicial por el innegable exceso de trabajo? Ser pertinente, ante la inocultable realidad de todo lo dicho persistir en implantar la ineficiente inmediacin slo por ser este "principio" tericamente adecuado e inobjetable? Podemos responsablemente insis.tir para que, dadas las contemporneas realidades, se recabe sobre la aplicacin de una inmediacin que ha demostrado hasta la saciedad que, en las actuales coodiciones, es inoperante y contraria a una real y eficaz administracin de justicia? Ser justo para con la sociedad seguirla entreteniendo con el embeleco de que algn da vamos a lograr la imposible inmediacin y persistir en la noria procesal en que nos ha ubicado? 9 Creo que la respuesta est dada. No es procedente seguir persistiendo en desarrollar una inmediacin de papel. Consulta ms la solucin de los problemas de la justicia implantar una adecuada y bien regulada mediacin ms al alcance de nuestras disponibilidades econmicas y humanas. y es que, si se aplica estrictamente la inmediacin, como debe ser, en las actuales circunstancias, las que hoy vivimos, necesariamente se genera el enorme atraso que hoy muestran las decisiones judiciales, ese retardo a su vez origina a que cuando, por fin!, llega el momento de sentenciar, posiblemente el juez ya no sea el mismo, se jubil, renunci o lo ascendieron, 10 que cercena de tajo el efecto que se persigue. 0, es el mismo juez, pero ha pasado ya tanto tiempo desde cuando intervino que las vivencias se borraron de su memoria.
9 Ramos Mndez, Francisco, Derecho procesal civil, Barcelona, Ed. Bosch, 1990, p. 340, indica que la inmediacin es pura tautologa y "afecta el ejercicio de la jurisdiccin, tratando de asegurar la presencia judicial en cada una de las fases del proceso y especialmente durante el periodo probatorio... no obstante la vigencia legal del principio, en el terreno de la prctica constituye tan slo una aspiracin y una meta a alcanzar, dada la penuria de los medios de la a-dministracin de justicia", comentario que es tanto ms diciente si se analiza la realidad econmica espaola con las de los pases latinos, donde comparativamente la situacin econmica judicial no es de penuria sino de miseria.
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Lo ms grave, todo ese ingente esfuerzo dedicado a cumplir las normas que desarrollan la inmediacin, poca es la utilidad que tiene, pues como tambin se cumple otra regla tcnica, la de las dos instancias, usualmente quien tiene la ltima palabra es el juez de la segunda instancia, etapa donde informa por excelencia la regla tcnica de la mediacin. Para qu, entonces, tanta inmediacin en primera, si quien decide en ltimas es la iIl1stancia superiO'r, donde lO' que se aplica es la mediacin? y como algunas reglas tcnicas van de la mano de O'tras, igualmente se observa la tendencia en nuestros sistemas prO'cesales de fO'mentar la de la O'ralidad, con lo cual se garantiza la mxima demora en los procesos, debido a que es necesario, dada la dificultad del superior de revisar lO's casetes donde estn las grabaciO'nes, pasar a escrito lo en ellos existentes, labor que cuadruplica en tiempo el que se hubiera empleado de haber desarrollado desde un primer momento el sistema escrito. Las reglas tcnicas de la inmediacin y la oralidad pueden ser tiles, servir para administrar justicia eficaz nicamente cuando se establecen procesos de nica instancia, que slo por excepcin se consagran en los estatutos procesales debido a que se le otorga mayor importancia a la regla tcnica de las dos instancias, incluso reconocida a nivel constitucional en Colombia. Contribuye a tratar de implementar la oralidad, el grave equvoco de confundir el proceso por audiencias con el proceso oral, olvidndose que aqul, aun cuando puede ser oral, es por excelencia escrito, slo que por la ndole de la audiencia se agilizan ciertos aspectos tales como la interposicin de recursos y notificaciones de las determinaciooes en ellas tomadas, pero que en modo alguno se opone a que se aplique la regla tcnica de la escritura, que en los actuales momentos resulta ser la ms eficaz para obtener un proceso que se decida dentro de prudentes mrgenes de tiempo. Como conclusin a este primer aspecto, se encuentra que es posible contribuir a la eficacia de la administracin de justicia logrando simplificacin de los procedimientO's si desde la formacin universitaria se deja claro lo que es principio informador del derecho procesal y lo que constituye regla tcnica del mismo, para que, acordes con la realidad a regular, se escoja la herramienta que se muestre ms adecuada para el fin anotado: prontas y justas decisiones.
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IV.
SOLUCIONES PRCTICAS
Quedaramos en mitad de camino si, adems de puntualizar aspectos tericos que han redundado en complejidad de los procedimientos, no presentramos una serie de soluciones prcticas al problema, pues es necesario descender de las grandes alturas donde estn los principios informadores y las reglas tcnicas y buscar, con criterio de administrador, gerencial, pues al fin y al cabo se trata de la "administracin de justicia", la supresin de trmites y formalidades intiles que slo complejidad traen y que para nada inciden con el adelantamiento del debido proceso, en suma, erradicar el material de desecho que abunda en nuestros estatutos procesales. Es as como en las reformas que en Colombia entraron en vigor en junio de 1990 se suprimieron, con evidentes resultados prcticos, necedades tales como la firma obligada del secretario del juzgado en las providencias judiciales y, correlativamente, la del juez en los oficios y comunicaciones que se emiten en cumplimiento de las rdenes de aqul; se eliminaron formalismos tales como la de que el notificador en caso de renuencia del notificado a firmar deba dejar constancia del hecho la cual deba estar rubricada por dos testigos del mismo y se le dio pleno valor a su informe; se autoriz la expedicin de copias de los expedientes civiles con simple solicitud verbal (eliminndose as el engorroso trmite de peticin escrita y auto que las decretaba); en materia de auxiliares de la justicia (curadores, partidores, etctera), basta la aceptacin del cargo para que entren en funciones, acabndose la dilatoria diligencia de posesin de ellos y luego el intil "discernimiento del cargo"; se autoriz expresamente que el pago de honorarios de auxiliares de la justicia se hiciera directamente a ellos y no a travs del juzgado, lo que suprime consignacin, memorial presentando la misma, auto ordenando su entrega y oficios para cumplirlo; la liquidacin del crdito en las ejecuciones ya no la hace el secretario, lo que retardaba meses el avance, sino el ejecutante; se ampli el marco del proceso por audiencias, y se dot de la presuncin de autenticidad numerosos documentos que se aportan a un expediente, aspecto que dos aos ms tarde se profundiz al disponer el decreto 2651 de 1991 que todo documento aportado por las partes a un expediente se presume autntico, excepcin hecha de los poderes.
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En suma, como se observa de esa enumeracin ejemplificativa, se hizo eco legislativamente de lo que jueces y abogados opinaban eran formalismos inocuos que slo dilacin en los procesos traan, con un criterio eminentemente pragmtico, buscando eficiencia ms que concrecin de una determinada regla tcnica pero mirando, eso s, el desarrollo del principio de la economa procesal. Posteriormente, y analizando lo que corresponde con las reglas tcnicas del procedimiento, se precis que si la inmediacin en esencia toca con la presencia del juez, que no se cumple en realidad, en la prctica de las pruebas, por qu no permitir que las partes sean quienes las practiquen, si al fin y al cabo eso es lo que hacen en numerosos casos, slo que debiendo acudir obligadamente al juzgado. Por eso se establece en el decreto 2651 de noviembre 25 de 1991 que entr a regir el 11 de enero de 1992, y considerndose la absoluta imposibilidad de cumplir a cabalidad del principio de la inmediacin en aras de cuya observancia se han desarrollado infinidad de normas que se obedecen, pero no se cumplen por absoluta imposibilidad fsica para hacerlo, ante el cmulo de trabajo que agobia a los estrados. judiciales, que es viable la prctica de pruebas directamente por las partes, lo que cinco aos atrs se hubiera calificado como de hereja jurdica por desconocer la sacrosanta inmediacin. De otra parte, en las disposicin que sucintamente comentaremos se propende por la dignificacin de la profesin de abogado, por cuanto se les otorga la posibilidad de practicar pruebas" prescindiendo de la presencia del juez y con idntico poder de conviccin del que similar prueba recaudada por intermedio de un juez comisionado pueda conllevar. As, dispone el artculo 21 del decreto que en todo proceso las partes de comn acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o nica instancia o laudo arbitral, practicar directamente y sin la presencia del juez pruebas periciales, inspecciones, judiciales, testimonios e interrogatorios de parte. Como punto de inters se advierte que la posibilidad de practicar las pruebas est determinada porque exista un proceso en curso y no se haya dictado sentencia de primera o nica instancia, lo cual evidencia que dentro de esta modalidad se ampla la oportunidad para la prctica de aqullas, pues es lo cierto que si las partes practican algunas de las pruebas que ahora se les permite adelantar sin la presencia e intervencin del juez, como la disposicin expresamente indica que lo pueden hacer hasta antes de que se dicte la
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sentencia de primera instancia, bien claro est que si las practican y aportan despus de vencido el trmino probatorio, podr el juez apreciarlas. Otro aspecto general que merece ser resaltado es que la prctica de estas pruebas, salvo la de interrogatorio de parte donde expresamente se exige, no requiere fatalmente la presencia de abogados pero, naturalmente, todo pone de presente que ser a travs de apoderados judiciales que se va a lograr al recaudo de las mismas; en verdad, el artculo 21 del decreto es claro en dar la facultad "a las partes de comn acuerdo", en lo que a su prctica concierne; cuestin diferente es su aporte al proceso donde por tratarse de un acto que requiere del ejercicio del derecho de postulacin, deben acompaarse por memorial suscrito por apoderado judicial, pero este requisito es por entero diverso del concerniente a la prctica de la prueba propiamente dicha. Dispone el numeral 1 del artculo 21 del decreto 2651, de 1991, que se podrn presentar informes cientficos, tcnicos o artsticos, emitidos por cualquier persona natural o jurdica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenar agregarlo al expediente y se prescindir total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo. Si bien es cierto la norma no da el carcter de prueba pericial a los denominados eufemsticamente "informes", es lo cierto que intrnsecamente estimados constituyen un dictamen pericial, destmado a ayudar a formar el criterio del juez, slo que como se presenta por las dos partes de comn acuerdo, no requiere del trmite propio de la contradicin de esta prueba ni tampoco de los requisitos concernientes a la peticin, decreto, posesin de peritos y prctica, usuales en estos casos, pero, y esto es lo que se debe resaltar, el anlisis y valoracin de este medio, que podramos denominar informe pericial, por parte del juez es idntico al que debe dar a un dictamen pericial producido dentro de las condiciones usuales, slo que se logra con un esfuerzo menor en tiempo y dinero y posiblemente con una mayor calidad, pues para nadie es un secreto la muy discutible idoneidad de muchos de quienes integran la lista de auxiliares de la justicia.
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La circunstancia de que las dos partes lo presenten, requisito central para dar cabida a todas estas modalidades probatorias que estamos comentando, evidencia que ellas estn de acuerdo con los anlisis y conclusiones a los que arribaron los expertos cuyos servicios requirieron y por tal motivo los someten a la consideracin del juez, pues es obvio suponer que si no los comparte mal haran en presentarlos. Numerosos son los casos en los que dentro de procesos como el de ejecucin las partes estn de acuerdo con la estimacin econmica de los bienes efectuada en un avalo proveniente por ejemplo, de una firma experta en el campo de la propiedad raz, pero ante la imposibilidad que tenan de hacer valer ese experticio, era menester surtir todo el tortuoso trmite de la prueba pericial: designacin de los peritos, comunicacin, posesin, plazo para rendirlo, presentacin del mismo, traslado, eventuales objeciones, todo 10 cual queda obviado si con la nueva mentalidad que debe presidir el tratamiento de los conflictos, las partes as sostengan puntos de vista contrarios, se ponen de acuerdo en lo que puede ser igualmente til para ellas. La posibilidad de recaudar la prueba de testigos se hallaba radicada especialmente en cabeza del juez y con la observancia de los requisitos de ley para la denominada "declaracin de terceros"; excepcionalmente pueden recaudar la misma los notarios; con 10 establecido en el decreto 2651 de 1991, pueden las partes directamente y para los fines del proceso que adelantan recaudar la prueba testimonial, declaracin que se entiende rendida ante ellas bajo la gravedad del juramento, y que permite prescindir de la recepcin del testimonio, todo lo cual est previsto cuando se advierte que las partes podrn presentar "la versin que de hechos que interesen al proceso, haya efectuado ante ellas un testigo. Este documento deber ser autenticado por las partes y el testigo en la forma como se dispone para la demanda, se incorporar al expediente y suplir la recepcin de dicho testimonio". En desarrollo de esta importante facultad, presente el testigo levantarn una acta escrita donde consten las preguntas de cada una de ellas y las correspondientes respuestas, todo de manera similar a como se acostumbra en la declaracin ante el juez, luego de 10 cual se suscribir el acta por los que participaron y se aportar al proceso a que est destinada.
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Evidente va a ser la utilidad del mecanismo pues no gusta al ciudadano acudir a los estrados judiciales debido a lo engorroso de las diligencias., el largo tiempo que en ellas pierden, incluso los lugares mismos de ubicacin de los despachos son pretextos que se dan para no cumplir con el deber, de modo que con seguridad se mostrar inclinado a asistir al sitio acordado por las partes para recibir el testimonio, que bien pueden acudir al domicilio u oficina del testigo, para evacuar las pruebas. No faltarn quienes objetarn que el testigo puede decir mentiras al no estar ante la presencia del juez; falsa es la apreciacin, pues la veracidad de la persona no se mide por estar o no en frente de un funcionario judicial sino por su formacin misma; el mentiroso por igual lo es en cualquier parte, pero son los menos, de ah que para la gran mayora de quienes de manera correcta desean exponer una versin acerca de hechos que interesan al proceso es indiferente que est o no presente el juez. El sistema adems no difiere en la realidad de los testimonios efectuados ante los. jueces donde la regla general muestra que son las partes quienes fundamentalmente intervienen en el desarrollo de la diligencia por cuanto, precisamente por el recargo de trabajo, resulta difcil al juez realizar un adecuado desarrollo del principio de la inmediacin que no se cumple, como algunos lo creen con la sola presencia formal del funcionario, fsicamente presente, pero ausente del debate. Lgicamente, en el desarrollo de la diligencia, quienes en ella intervienen pueden objetar preguntas. capciosas o improcedentes y ser el tino y buen criterio de ellas lo que permitir llevar a feliz trmino el testimonio, lo cual lleva a que el abogado que usualmente va a intervenir, entienda que su contraparte no es el enemigo a quien debemos obstaculizar y hostigar a como d lugar y que 10 que se busca de comn acuerdo no es establecer la realidad que se acomode a su posicin, sino la verdad de lo acontecido, pues como sabiamente 10 advierte ngel Ossorio y Gallardo la funcin del abogado no es hacer ver lo blanco negro. Una de las pruebas que mayor tiempo demanda a los jueces por cuanto conlleva que ellos se ausenten del despacho, en detrimento de la atencin de todos los dems asuntos a su cargo, es la de inspeccin judicial; con el objeto de evitar esos nocivos efectos permite el decreto 2651 de 1991 que dicha prueba se evace de dos mane-
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ras diferentes a saber: por las partes de manera directa o facultando a un tercero para que, en reemplazo del juez, la lleve a efecto. Pueden las partes con destino al proceso respectivo practicar la misma elaborando un documento "en el cual consten los puntos y los hechos de una inspeccin judicial; en este caso se incorporar al expediente y suplir la prueba". As, por ejemplo, si se requiere una inspeccin judicial para establecer el estado de desarrollo de una obra, o las mejoras existentes en UiIl inmueble, como se trata de la comprobacin de hechos objetivamente determinables, nada impide que las partes acudan al sitio y exactamente igual a como lo hara el juez, procedan a dejar las constancias pertinentes. al objeto de la prueba, empleando las ayudas que sean menester tales como fotografas, planos, incluso pueden ellas designar a los expertos que, reemplazando a los peritos y haciendo sus veces, rindan los informes necesarios para un mejor provecho de la diligencia, lo que permite expresamente el numeral 1 del mismo artculo 21, porque nada impide que las pruebas que las partes pueden practicar se realicen de manera combinada dentro de actuacin que como la de la inspeccin judicial, 10 permite. Como una segunda modalidad y caso de que las partes no quieran desarrollar directamente la inspeccin, pueden encargar de la tarea a un tercero que designan c()n tal fin, por as permitirlo expresamente el artculo 21, numeral 5, del decreto 2651 al indicar que es posible, salvo que una de las partes est representada por curador ad litem, "que la inspeccin judicial se practique por la persona que ellas determinen". Clara es la diferencia entre las dos posibilidades: en la primera son las partes o sus apoderados judiciales quienes de manera directa practican la inspeccin judicial y dejoo las constancias pertinentes; en el segundo evento es el tercero que ellas designan, que puede ser o no abogado por cuanto no se requiere de ninguna especial cualificacin para desempear este auxilio, salvo la de ser mayor de edad y capaz, quien efecta la verificacin de las circUlIlstancias pertinentes y de acuerdo con su percepcin deja las constancias de rigor y una vez concluida la labor firma el acta, la autntica y entrega a las partes. Importante es resaltar que las consecuencias de la diligencia, segn una de las dos modalidades reseadas, son por entero diferentes porque si la desarrollan de comn acuerdo las partes tan slo van a incluir en el acta las circunstancias frente a las cuales estn de acuer-
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do y, caso de discrepancia que no sea solucionable, simplemente nada se habr adelantado. A diferencia de 10 anterior, cuando designan a un tercero para que realice la inspeccin, delegan en el buen juicio del nombrado la prctica de la diligencia y sta se llevar a efecto por aqul dejando las constancias de 10 por l percibido, IIlO tan slo de 10 que las partes estn de acuerdo, sin perjuicio, claro est, de sentar las observaciones pertinentes, de igual manera a como 10 pueden hacer en el caso de que la diligencia se realice por un juez; y es que, en la hiptesis que ahora contemplamos en estricto sootido el tercero desempea el papel que hubiera tocado al juez y la diligencia la apreciar el juez del conocimiento en forma similar a como si la hubiera evacuado un juez comisionado, porque en este caso no se est en la regla general de todos los eventos anteriores, de prueba practicada por las partes, sino por un tercero a instancia de las partes, que no es 10 mismo. El decreto 2651 de 1991, al igual de como permite que las partes de comn acuerdo lleven a efecto la prueba testimonial, las autoriza para la de interrogatorio de parte, al disponer que pueden "presentar la declaracin de parte que ante ellas haya expuesto el absolvoote. Este documento deber ser firmado por los apoderados y el interrogado, se incorporar al expediente y suplir el interrogatorio respectivo. La declaracin ser bajo juramento que se entender prestado por la firma del mismo". De inmediato se advierte una importante adicin para efectos de esta prueba que debe seguir los lineamientos generales y es que para practicarla deben las partes hacerlo por intermedio de apoderados, directamoote como sucede con los restantes casos analizados no es posible la evacuacin de la prueba, 10 que tiene su razn de ser en que en los otros eventos las partes intervenan en la prctica de la prueba, pero no provena la misma de manera directa de ellas, de ah 10 conveniente de que fuera el apoderado de cada parte quien formule las pregUllltas pertinentes a la otra. Dispone el inciso final del artculo 21 del decreto 2651 de 1991 que una vez aportadas al proceso, antes del fallo de primera o nica instancia, las pruebas recaudadas con este novedoso sistema, inspirado en el derecho anglosajn, "sern apreciadas por el juez en la respectiva decisin tal como 10 dispollle el artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil y en todo caso el juez podr dar aplicacin al artJ.culo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil", es decir de ma-
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nera idntica a como si l las hubiera recibido aplicando la inmediacin, o al igual de las evacuadas por un juez comisionado. Naturalmente, conserva el juez la potestad de decretar pruebas de oficio, de modo que por el hecho de que las partes aporten pruebas como las referidas por ellas practicadas y de que se mencione 00 diversas oportunidades que la prueba as recaudada suplir la que normalmente debe evacuar el juez, no por eso pierde la iniciativa para decretar las que de oficio que considere necesarias para aclarar o complementar cualquier duda que tenga el juez. Estas normas constituyen un primer peldao para otro paso que necesariamente debe darse y es la posibilidad de que se presente la demanda directamente por una parte respecto de la otra, que sta se responda, ellas practiquen pruebas y caso de no lograrse un acuerdo se lleve todo lo actuado al juez donde tan slo faltarn los alegatos y la decisin de ste, pasos todos stos donde la misin que espera al abogado con esta nueva mentalidad que nuestra generacilIl pretende dar al papel del Estado en sus diversos aspectos donde debe intervenir, va a adquirir an mayor preponderancia, pues tenemos que aceptar que no es posible que ste todo lo haga. Pinsese, por ejemplo, por qu la implantacin tiene que ser gradual, se adopte el sistema respecto de procesos donde la parte sea una empresa sometida al control de la superintendencia bancaria; si se le va a demandar puedo presentar ante su representante legal la demanda, sta se responder en la direccin que tengo indicada en la misma, se practicarn las pruebas por los respectivos apoderados y si en esta etapa no se logra una solucin directa el expediente se lleva al juez para su decisin junto con los alegatos, naturalmente sin perjuicio de la facultad oficiosa de que ste decrete pruebas de oficio. Bien s que 1110 faltarn las observaciones que por el hecho de ser acogidas sin anlisis tanto han retrasado el desarrollo de nuestr~ actividad jurdica y es que puede dar lugar a que un abogado de mala fe, que los hay pero son los menos, cometa fraudes. Ese mismo abogado delincuente los puede cometer y de hecho incurre en ellos dentro del tradicional proceso, de ah que no se ve motivo para so pretexto del posible fraude se niegue el avance en detrimento de los ms. Otro de los mecanismos previstos que va de frente contra la inmediacin es la creacin de los jueces ad hoc que tienen como exclusiva finalidad sentenciar asuntos a cargo de los juzgados existentes,
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mientras que los de descongestin son nuevos juzgados que van a colaborar en la instruccin y fallo de los procesos que adelantan los despachos donde fueren asignados. En efecto, los jueces ad hoc tienen una misin precisa, al ser adscritos determinados juzgados, COtIl plena autonoma e independencia conceptual del juez del conocimiento, deben tomar los procesos que estn para ser sentenciados y en los que lleve el expediente al despacho ms de cuarenta das, plazo en que deben ser dictadas las sentencias, con el fin de estudiarlos y decidir 10 que en su opinin corresponda; no se trata de que el juez ad hoc sea un sustanciador calificado del titular del correspondiente despacho y que le prepare los proyectos de sentencia para que ste los firme si est de acuerdo con ellos: es un segundo juez dentro del mismo juzgado, pero slo para sentenciar. Le corresponde al juez ad hoc sentenciar 10 que en su criterio y de acuerdo con la ley sea pertinente y una vez proferido el fallo, conservan las facultades para decidir 10 que con su fallo concierne, o sea solicitudes de aclaracin, complementacin y definicin del recurso de apelacin, labores para las cuales cuenta con todo el auxilio de la secretara del respectivo juzgado en materia de notificaciones, oficios, etctera. Ciertamente, el juez ad hoc se inserta como un segundo juez dentro del mismo juzgado y cuenta con la secretara que viene a colaborar con los dos funcionarios, slo que con el ad hoc de manera limitada a la funcin de sentenciador a la que nos hemos referido, de donde se infiere que no precisa de oficinas adicionales, es ms que bien puede llevar el trabajo para evacuarlo con mayor tranquilidad en otro sitio, lo que es tanto ms procedente si se estima que no es menester su presencia fsica en el despacho por cuanto no intervienen en pruebas ni diligencias porque 10 que de ellos se busca es tan slo que sentencien. En cuanto a los jueces de descongestitIl en artculo 55 no trae limitacin alguna en cuanto a las funciones de estos jueces de descongestin pues, como se indica en el inciso final de tal norma: "Su competencia y fUtIlciones sern las mismas de los jueces del despacho al que fueron asignados", 10 que en estricto sentido conlleva que existan dos juzgados trabajando simultneamente, pero de manera autnoma y a los que corresponder no slo la instruccin sino la decisin de los diversos asuntos que le sean repartidos al
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Juzgado al que se les asign, el que para todos los fines legales deber ser considerado como un nico despacho. Adems de las explicadas en materia probatoria, se han adoptado otras medidas que descargan al juez de numerosos asuntos que no tiene necesidad de adelantar, como los remates en los procesos de ejecucin, prctica sta ya seguida en otros paises. Adicionalmente se ha reforzado el campo de la conciliacin y el arbitraje y en este momento cursa un proyecto de ley que faculta al estamento notarial, de amplio espectro en los sistemas iberoamericanos, para que pueda adelantar la etapa de conciliacin en los diversos procesos donde est admitida, diligoocia en la cual se resta un valioso tiempo al juez que bien puede dedicar a los asuntos que no lograron ese inicial avenimiento, 10 que constituye un antecedente importante para lo que denominamos la necesidad de desjurisdicciona1izar la resolucin de los conflictos, pues otros estamentos oficiales pueden prestar decidida colaboracin en la labor de lograr pronta y adecuada justicia. Es de observarse que con simplificaciones como las advertidas se sale del lugar comn de pedir siempre ms dinero para ms juzgados, pues es menester reconocer la difcil situacin econmica de la mayora de nuestros paises que no pueden dedicar, como sera de esperar, mayor presupuesto al rubro de la administracin de justicia, de ah la necesidad de implantar soluciones acordes con esa realidad. Para culminar el informe debo sealar que el balance que muestra el sistema procesal civil colombiano con las reformas apuntadas es halagador pues de inmediato evidenci resultados positivos en todo lo que concierne con la agilizacin de los trmites que conllevan supresin de formalidades en el proceso. Empero, lo que atae con los jueces ad hoc y los de descongestin no se ha podido hasta ahora desarrollar por carencia de recursos y lo que se refiere a la prctica de las pruebas por las partes de manera directa apenas ahora se empieza a emplear, pues no es fcil romper con siglos de tradicin donde era considerado como un imposible jurdico el practicar pruebas sin la presencia obligada del juez, tab que el decreto referido rompi abriendo el cauce para la novedosa posibilidad.
LA SIMPLIFICACIN DEL PROCEDIMIENTO CIVIL OIman

SUMARIO:
ARGUEDAS SALAZAR
l. La simplificacin del procedimiento; 11. Ofrecimiento de prueba en la demanda y en la contestacin; III. Motivacin del recurso de apelacin; IV. Limitacin de las apelaciones; V. Interrogatorio oral para la declaracin de testigos, declaracin de parte y confesin; VI. Eliminacin de trmites innecesarios; VII. Levantamiento del embargo sin terceria; VIII. Embargo tenido por practicado; IX. Impulso oficial; X. Saneamiento del proceso; XI. Proceso arbitral, XII. Oralidad o escritura?; XIII. Humanizacin.
l.
LA SIMPLIFICACIN DEL PROCEDIMIENTO
Generalidades
La vida moderna exige rapidez en multitud de situaciones lo cual es el resultado del avance cientfico y tecnolgico. De esta manera nos encontramos con las comunicaciones telefnicas, con las comunicaciones a travs de computadoras, con las comunicaciones televisivas, para dar tan slo algunos ejemplos. Lo que se persigue en cada uno de esos casos se logra mediante el manejo correcto de los respectivos aparatos. Desde luego que el proceso no resulta ajeno a esa rapidez, y para lograrlo es menester simplificarlo. El proc~ tiene un procedimiento. Cada proceso tiene el suyo. El procedimiento ser ms o menos extenso, ms o menos complicado, segn la clase de proceso a que se refiera. As, el proceso plenario tiene un
1 La simplificacin del procedimiento fue precisamente una de las fundamentales directrices que tuvo en mente la Comisin redactora del Cdigo Procesal Civil para Costa Rca, de la cual fui integrante y redactor del anteproyecto, labor que culmin con la vigencia de ese cdigo, mediante ley 7130 de 16 de agosto de 1989, el cual entr en vigencia el 3 de mayo de 1990. As consta claramente en la exposicin de motivos, en la que se hace referencia a cdigos, proyectos y anteproyectos que sirvieron de gua.
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OLMAN ARGUEDAS SALAZAR
procedimiento que difiere en mucho del procedimiento del proceso sumario, y a su vez del procedimiento del proceso especial. La labor de simplificacin del procedimiento no es fcil, sobre todo en pases en donde han estado vigentes cdigos que tienen rasgos privatsticos, y de lo cual los particulares se han aprovechado en buena medida cuando debaten en un proceso determinado. Y ese es un mal que se arraiga demasiado cuando el cdigo ha estado en vigencia por mucho espacio de tiempo. Eso ha ocurrido, sobre todo, con los cdigos de procedimiento civil que se promulgaron en Amrica durante la segunda parte del siglo pasado y que no lograron renovarse con prontitud, como ha ocurrido en mi pas: Costa Rica. La circunstalncia de que el procedimiento sea ms o menos ex tenso, ms o menos complicado, o bien, ms o menos simplificado, depender necesariamente de la clase de derecho material que se debata en el proceso respectivo. Sin embargo, es menester la actitud frente a este problema, a fin de que en general el procedimiento sea sencillo, simplificado. Esta simplificacin procedimental conduce a la claridad, a la celeridad y, por ende, a una buena administracin de justicia. Cuando se piensa en la simplificacin del procedimiento no se puede dejar de pensar en el derecho de defensa en proceso. Porque, si en aras de la simplificacin extrema se perjudicara el mencionado derecho, entonces el resultado no es fructfero. Deben combinarse los dos puntos de vista, esto es, simplificacin del procedimiento, sin menoscabo del derecho de defensa en proceso. He aqu lo difcil de esta labor; pero desde luego que eso no es imposible. Ahora bien: la simplificacin del procedimiento 1110 se puede lograr con base en tan slo de establecer plazos cortos, por ejemplo, sino que es necesaria la combinacin de varios elementos para en forma integral conseguir ese cometido. Debe tomarse en cuenta la sencillez con que se deben practicar los actos procesales segn la c1ase de actos de que se trate e incluso, debe llegar a concluirse si un determinado acto por su propia naturaleza debera regirse por la oralidad o por la escritura. Otro punto de vista a tomar en cuenta es la sencillez, en cuanto a la forma, que deben revestir los actos procesales segn la fase del proceso en que se lleven a cabo. Unido a las ideas expuestas estn la existencia de determinadas instituciones que por su propia naturaleza simplifican el procedimiento sin ningn perjuicio para el derecho de defensa en proceso. Entre las instituciones a que nos referimos: el ofrecimiento de la prueba en
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la demanda y en la contestacin y -en su caso- en la contrademanda; motivacin por el recurrente del recurso de apelacin cuando se trate de un auto; limitacin de las apelaciones, interrogatorios orales cuando se trate de las pruebas testimonial, confesional y de declaracin de parte; eliminacin de trmites innecesarios; levantamiento del embargo sin tercera; embargo tenido por practicado cuando se trate de derechos; deber de impulsar de oficio el proceso; deber de sanear el proceso en las oportunidades que corresponda; sancin del fraude procesal; existencia de un proceso arbitral sin recursos ordinarios ni extraordinarios, salvo uno irrenunciable denominado recurso de nulidad. Complemento de 10 anterior necesariamente tiene que ser un juez con suficientes poderes que no 10 cataloguen ni de juez espectador, ni de juez dictador, sino como le corresponde ser: un juez director. La simplificacin del procedimiento no slo debe tener en cuenta el derecho de defensa en proceso, sino adems que con esa simplificacin debe hacerse realidad el principio de celeridad, entendido como principio rector para que en un plazo razonable sea pronunciada la sentencia. A continuacin comentaremos cada una de las instituciones antes mencionadas.
n.
OFRECIMIENTO DE PRUEBA EN LA DEMANDA Y EN LA CONTESTACIN 2
COill el ofrecimiento de la prueba en estas oportunidades proces'ales, en la contrademanda -en su caso- y en la rplica, se elimin un trmite totalmente innecesario que era propio del proceso plenario y que se denominaba plazo de ofrecimiento de prueba. La eliminacin de ese trmite ha significado una economa de tiempo, no slo del plazo en s, sino adems del tiempo que se inverta en la necesaria notificacin de la resolucin en la que se admita o no se admita la prueba que se haba ofrecido. El argumento de que esa forma de proceder podra perjudicar el derecho de defensa en proceso, porque desde la demanda el actor estara mostrando al demandado cules son sus medios de prueba, no es adInisible, en
2 As lo tienen dispuesto los artculos 290, inciso 6), y 305, prrafo 1, del Cdigo Procesal Civil de Costa Rica. Adems los numerales 308, prrafo 29 y 309 prevn lo relativo a prueba en relacin con la contrademanda y rplica, las cuales se rigen por los mismos requisitos formales establecidos para la demanda y contestacin.
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primer lugar porque el proceso no es un medio para el uso de triquiuelas y trampas; 00. segundo lugar, porque si al actor 10 ampara la razn, no tiene nada que temer; y, en tercer lugar, porque el medio de prueba que una u otra parte no hubiera ofrecido, el juez est en el deber procesal de ordenarlo en la fase probatoria si realmente fuera necesario para un fallo justo. 3 Esa potestad tambin puede usarla en condicin de prueba para mejor proveer ootes del dictado de la sentencia," En la prctica, el ofrecimiento de la prueba en las oportunidades mencionadas ha funcionado bien. Debe aclararse, no obstante, que cuando se trata de la prueba testimonial debe indicarse el nombre de los testigos y sus generales, as como los hechos sobre los que versar la declaracin, con 10 cual fue eliminado el interrogatorio formal que sin duda alguna sugera la respuesta. 5 Siempre con la finalidad de simplificar el procedimiento, existe en Costa Rica la institucin del actuario judicial que no es otra cosa que un juez dotado de independencia funcional y responsabilidad propia frente al juez titular del despacho, y que tiene como funcin, entre otras, la de recibir personalmente la prueba. Desde luego que no todas las oficinas judiciales tienen este funcionario, pues su presencia se justifica en aquellas en donde el volumen de trabajo es grande. De manera que en las oficinas en que no existe el actuario judicial, es entonces el juez quien personalmente debe recibir la prueba. Cuoodo se trata de los medios de prueba testimonial, confesional o de declaracin de parte, puede documentarse esa prueba mediante taquigrafa o grabacin, o bien por cualquier otro medio anlogo acorde con la tecnologa moderna y que la Corte autorice expresamente. Si esa forma de documentar las pruebas indicadas es importante cuando han sido recibidas por el juez que dictar luego la sentoo.cia, mucho ms 10 es en aquellos casos en que esos medios de prueba fueron recibidos por el actuario, pues en ese supuesto la documentacin de esas probanzas en una u otra de las formas dichas constituye un valioso elemento de juicio para el juez que en su oportunidad le corresponda dictar aquella sentencia.
3 En el artculo 316, prrafo 19 , partel~. del Cdigo Procesal Civil se establece este poder de iniciativa probatoria del juez civil costarricense. Esta norma forma parte de las disposiciones generales de prueba, las cuales, si bien pertenecen al articulado del proceso ordinario, 10 cierto es que son aplicables a toda clase de procesos contenciosos por remisin que hacen los artculos 428, prrafo 19 , 437, prrafo 29 , del indicado cdigo. + Artculo 331 del Cdigo Procesal Civil de Costa Rica. 5 Disposicin contenida en la norma 354, ibidem.
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Es una realidad innegable que cuando participa el actuario se perjudica la inmediacin que debe existir entre partes, juez y testigos, pero la experiencia vivida en Costa Rica ha sido halagadora desde el ao mil novecientos. sesenta y uno. 6 De todos modos, es indiscutible que en aquellos procesos en los que resulta necesaria la recepcin de la prueba por medio de un juez comisionado es claro que 1110 se produce la inmediacin, circunstancia que es propia del proceso predominantemente escrito, lo que demuestra que ningn sistema puede ser perfecto. Sin embargo, cabe pensar en la posibilidad del uso de aparatos de televisin a fin de mantener la inmediacin, 10 que lgicamente significa UIll fuerte egreso para el Estado.
m.
MOTIVACIN DEL RECURSO DE APELACIN
La exigencia de que se expresen los motivos por los cuales el apelante est inconforme con 10 resuelto en un auto contribuye, tambin, a la simplificacin del procedimiento, porque de la argumentacin que haga la parte ilnconforme el superior tendr cabal comprensin de cul extremo de la resolucin es el que ha sido impugnado o si, por el contrario, lo ha sido en su totalidad. De manera que esa motivacin puede determinar que el recurso sea limitado a tan slo uno o a varios de los extremos que contiene, con lo cual el superior puede desarrollar su labor en UIlla forma ms rpida. Es una solucin sana que ha evitado la interposicin de recursos con la nica mencin de que se apela sin que se alegue nada en segunda instancia. La simplificacin radica, entonces, en la exigencia de la indicacin de los motivos de inconformidad. La falta de motivacin produce el deber procesal del rechazo de plano del recurso, porque en este supuesto no se conoce en dnde radica el perjuicio y por ende la inconformidad. 1 Desde luego que este deber
06 En Costa Rica existi la Ley de actuarios judiciales, nmero 2759, de 9 de junio de 1961, la cual fue sustituida por la ley nmero 4322, de 11 de febrero de 1969. No obstante, es menester indicar que esta ltima ha sido derogada por la nueva Ley orgnica del Poder Judicial, y sta comprende un captulo en donde se regula lo relativo a los actuarios judiciales. Esta nueva Ley orgnica del Poder Judicial es la nmero 7333, de 31' de marzo de 1993, publicada en el "Alcance" de La Gaceta, nmero 124 del 1Q de julio de 1993, y la cual entrar en vigencia el prximo 1Q de enero de 1994. 1 A ello obliga el prrafo 3Q del artculo 559 del Cdigo procesal civil costarricense. Es bueno indicar que mucho se discuti sobre este aspecto al tomar
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procesal no existe cuando se trata de la apelacin de una sentencia, porque en este caso la apelacin sufrira una transformacin de recurso ordinario en recurso extraordinario, lo que contradira el concepto doctrinario de recurso de justicia que en realidad es. IV.
LIMITACIN DE LAS APELACIONES
Esta solucin evita el mal uso que las partes puedan hacer del recurso de apelacin, pues en muchas ocasiones este recurso ha servido para atrasar el procedimiento. El mal uso consiste en que la parte vencida lo formula a sabiendas de que lo resuelto est ajustado al derecho y a la justicia. La limitacin de las apelaciones es una consecuencia del aumento de los poderes del juez. El aspecto medular de la cuestin estriba en determinar cules resoluciones que se dictan durante el trmite son las que sern susceptibles de gozar del recurso, porque de todos modos hay que partir del punto de que todas las sentencias deben tenerlo. Son las resoluciones denominadas autos las que son motivo de la limitacin. Ahora bien, dentro de ese conjunto de resolucione.... denominadas autos cules concretamente son las que seran apelables? En trminos generales la respuesta es que tendrn el recurso tudos aquellos autos que produzcan gravamen irreparable, y la determinacin de ese gravamen irreparable le corresponde hacerlo al legislador. Tarea nada fcil. Y 1110 se trata de perjudicar el derecho de defensa en proceso, porque los autos a los que no se les concede el recurso de apelacin precisamente por no producir gravamen irreparable tienen desde luego el recurso horizontal que resolver el mismo juez que dict el auto impugnado, llmesele revocatoria (como en Costa Rica), revocacin, reposicin, reconsideracin, etctera. La limitacin que comooto ser tan slo durante la primera instancia, debiendo entenderse para estos efectos por primera instancia la fase de conocimiento que se extiende desde la presentacin de la demanda hasta la produccin de la sentencia de primera instancia. No es conveniente que la limitacin ocurra durante el proceso de ejecucin, pues de lo que se trata es de conseguir celeridad para que en un plazo razonable sea dictada la sentencia de primera instancia,
en cuenta que para la apelacin no deben existir causales, pero precisamente no se trata de la invocacin de una causal, sino de concretar cul es el motivo de la inconformidad.
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con lo cual se resuelve el conflicto de orden jurdico y desde luego se realiza la funcin jurisdiccional. Ello es as porque en el proceso de ejecucin existe un porcentaje mayor de inters privado, pues la pretensin del victorioso consiste en que su derecho declarado ya en la sentencia se haga realidad. Pero en la declaracin de ese derecho, que se realiza a travs de la sentencia, s existe un claro y marcado inters pblico. Por eso el artculo 560 del Cdigo procesal civil de Costa Rica tiene la misma frmula del artculo 351 del Cdigo de procedimiento civil colombiano, y del artCulo 496 del proyecto Couture. A pesar de existir una lista limitativa, en el fondo no lo es, porque ocurre que tambin en otras normas se les confiere el recurso a otros autos y, por lo tanto, estas normas especficas deben complementar el elenco que se hace en la norma general. En consecuencia, la limitacin, 00 el Cdigo, no es taxativa sino enunciativa.
v.
INTERROGATORIO ORAL PARA LA DECLARACIN DE TESTIGOS, DECLARACIN DE PARTE Y CONFESIN
Para la declaracin de testigos debe prevalecer la oralidad, pues con esta forma de hacerlo se eliminan los interrogatorios que sugieren la respuesta. 8 Este medio de prueba se ofrecer en la demanda con indicacin de los hechos sobre los cuales versar la declaracioo. Las preguntas concretas se le harn al testigo al rendir su declaracin; de manera que si al contestar la demanda se admiten alguno, algunos o todos los hechos, en realidad la prueba testimonial estar sobrando siempre que se trate de una pretensin patrimonial, lo que deber declarar as el juez al pronunciarse sobre la admisin de la prueba, con lo cual quedar saneado el proceso. Desde luego que esa solucin no ser la correcta cuando se trate de aquellos casos en los que la prueba confesional no es vlida como nica prueba, esto es, en los. que existe un claro inters social como el divorcio, la separacioo judicial, o la nulidad de matrimonio. La misma forma en cuanto al interrogatorio existe en cuanto a la declaracin de parte y la confesin. Y tambin la misma consecuencia se produce cuando se trata de procesos en los que hay un claro inters social como ya lo indicamos.
13 Artculos 337, 342, prrafo lQ, y 354 del Cdigo Procesal Civil costarricense, que regula, respectivamente, la declaracin de parte, la confesin y el testimonio.
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No hay duda de que los interrogatorios orales simplifican la labor del abogado y del juez, y desde luego, al procedimiento mismo. Con el uso de la palabra esas actuaciones se hacen sencillas y claras. Y si adems, unido a lo que hemos dicho, se permite la documentacin de la audiencia mediante el auxilio de la taquigrafa, la grabacin o cualquier otro medio cientfico acorde con el avance tecnolgico, el resultado ser an mejor. El uso de estos medios de documentacin de la audiencia de prueba, responde a la tendencia a modernizar su recepcin, pues con ello las declaraciones reflejarn exactitud en cuanto a lo manifestado por el declarante, con el fin de evitar errores de redaccin, error mecanogrfico o error de concepto, de un funcionario o empleado.
VI.
ELIMINACIN DE TRMITES INNECESARIOS
Bntre los trmites innecesarios podemos contar los siguientes: la citacin de partes para sentencia. tanto a nivel de primera como de segunda instancia, e incluso en casacin; la tacha de testigos; la recepcin de prueba por medio de un notario, 9 entre otros. La condicin de innecesario resulta no slo de que el trmite que deba cumplirse no tenga ninguna importancia prctica, sino tambin de que est en desuso por el pblico. Lo primero podemos decirlo en cuanto a la citacin de partes para sentencia, y en cuanto a la tacha de testigos, y lo segundo en cuanto a la recepcin de prueba por notario, pues esta forma de practicar la prueba no es la predilecta del litigante, sino precisamente a travs del rgano jurisdiccional. Otro trmite innecesario era el conocido incidente de Illevacuabilidad de prueba, con lo cual se retrasaba la produccin del fallo. Su sustitucin por una resolucin del juez, dictada de oficio inmediatamente despus de que la prueba dej de practicarse, contribuye a la celeridad y es indudable la simplificacin que el procedimiento experimenta. En esta forma se economizan dinero, tiempo y energas mentales. Esa declaratoria de inevacuabilidad slo debe gozar del recurso horizontal de revocatoria (reposicin o reconsideracin se le llama en algunos pases) porque puede ocurrir que hubiera
9 Esos trmites innecesarios existieron en el Cdigo de procedimientos civiles de 1888, que estuvo en vigencia hasta el 2 de mayo de 1990, pues al da siguiente, 3 de mayo, entr en vigencia el actual Cdigo Procesal Civil creado por ley 7130, de 16 de agosto de 1989.
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existido algn motivo que justifique la no recepcin. Es tambin innecesario para este caso concreto el recurso de apelacin, pues el juez bien podra ordenar antes de la sentencia esa misma prueba, en condicin de prueba para mejor proveer, todo lo cual en definitiva ser motivo de anlisis en dicha sentencia. Otro trmite innecesario, en trminos generales, es el de exigir en todo caso la peticin de parte. Y esto no slo constitua un trmite innecesario, sino algo ms grave an: un error tanto de jueces como de abogados, pues el impulso procesal de oficio no es en realidad una institucin nueva, pues exista en el Cdigo de procedimientos civiles para Costa Rica que haba sido puesto en vigencia en el ao mil ochocientos ochenta y ocho, y que fue derogado para dar lugar al actual Cdigo procesal civil vigente desde el 3 de mayo de 1990. El impulso procesal oficial produce indudablemente una simplificacin procedimental, as como celeridad y economa. Como ejemplo podemos citar la declaratoria de desercin, cuya solicitud de la parte demandada en realidad resulta innecesaria, aunque, desde luego, si media peticin en ese sentidO', debe ser atendida. La declaratoria de acumulacin tambin es posible hacerla sin que medie peticin de parte en ese sentidO'. Lo propio cabe decir en lo que respecta a la declaracin de rebelda en los procesos ordinario y abreviado. En los casos mencionados no slo se elimina un trmite OOecesario, sino que adems se le aumentan los poderes al juez, 10 que es una directriz en nuestra poca. VII.
LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO SIN TERCERA
En es.te instituto la simplificacin del procedimiento ocurre no slo porque de la peticin del tercero se da traslado nicamente al embargante, sino tambin porque la resolucin que recaiga no es una sentencia sino un auto, con lo cual se omiten los requisitos de aqulla. Se da traslado nicamente al embargante porque es la parte que podra resultar perjudicada con el levantamiento del embargo. La economa radica en que no es necesario el trmite de la tercera. Es un instituto que ha dado muy buenos resultados en Costa Rica. La tercera se interpondra slo en el caso de que se deniegue el desembargo. lo
'10 Esta iIl.Sl1:ituCn est prevista' en el artculo 500 del Cdigo Procesal Civil de repetida cita, y ha dado muy buenos resultados en la prctica.
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VIII.
EMBARGO TENIDO POR PRACTICADO
Esta solucin se ofrece para aquellos casos en los que se embarga un derecho en un bien determinado. Es el caso, entre otros, de la copropiedad. r:l Es innecesario, e incluso absurdo, que se tuviera que cumplir con la fonnalidad del acta de embargo cuando se hace recaer sobre un bien ideal, esto es, un derecho en un bien detenninado, puesto que resultara imposible su descripcin en el acta mencionada precisamente por ser un derecho en el todo. No habra lgica en esa manera de proceder. Bu Costa Rica esa fue por muchos aos la solucin, con origen en la jurisprudencia, la cual fue llevada a la legislacin procesal civil. Es un caso claro de simplificacin procedimental.
IX. IMPULSO OFICIAL
Es deber del juez, como director del proceso, impulsar de oficio el procedimiento, esto es, se hace innecesaria la peticin de una parte para que el procedimiento vaya caminando hacia la sentencia, es decir, hacia su finalizacin normal. 12 Responde a la tendencia socializante del proceso civil, o sea, que el proceso civil debe ser un instrumento de bienestar social, y no un mal necesario como podra catalogrsele. No obstante, es necesario advertir que hay pocas ocasiones en que el juez no puede impulsar el procedimiento oficiosamente, debido a que para realizar ese impulso es necesario algn acto procesal de alguna de las partes. En esos supuestos no queda otra solucin que mantener el impulso procesal de parte como condicionante para que el procedimiento se vaya realizando y, por supuesto, su actuacin negligente permite al juez hacer la declara11 Esta situacin se prev en el artculo 636 del Cdigo Procesal Civil mencionado, con lo cual el procedimiento, se ha simplificado con la consiguiente economa de tiempo y de dinero. 12 No ha sido caprichosa ni casual la inclusin de esta institucin en el artculo 1Q del Cdigo Procesal Civil costarricense, pues ella contribuye a la simplificacin del procedimiento en tanto y en cuanto no se haga necesaria la peticin de parte para que el procedimiento se vaya desarrollando hacia la sentencia. No obstante, hay casos en que el procedimiento no puede impulsarse oficialmente porque se hace necesaria la gestin de una parte, pero desde luego que eso es circunstancial. Por ejemplo, ante una prevencin del juez en que se ordena al actor suministrar la direccin del demandado para notificarle a ste el auto de traslado de la demanda; mientras el actor no suministre ese dato el proceso no puede impulsarse. Casos similares se producen con alguna frecuencia.
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toria de desercitIl, con 10 cual el proceso terminara en forma anormal. Para el cumplimiento de este deber es necesaria una buena organizacin de las oficinas judiciales, pues. de 10 contrario el resultado sera un entrabamiento de la tramitacin, con lo cual se desperdiciara una excelente oportunidad de que el procedimiento se desarrolle sin obstculos hacia su fin ltimo que lo es la sentencia. Inclusive, si el nmero de tribunales no fuera suficiente, se hace entonces necesaria la creacin de ms oficinas. Lo importante es tener presente el valor justicia y que para lograrlo no debe el Estado escatimar ningn esfuerzo. El impulso oficial corre parejo COtIl el carcter de director del proceso que indudablemente tiene el juez. Ni espectador, ni dictador, pero s director. Esto es, un personaje que participa en la escena judicial desde el momento mismo de su inicio con la presentacin de la demanda, y cuya actitud debe proyectarse hasta el ltimo acto de ejecucitIl.:l 3
X.
SANEAMIENTO DEL PROCESO
Lo que se denomina saneamiento del proceso constituye un deber del juzgador que se produce desde el establecimiento de la demanda y se manifiesta a travs de las distintas etapas del procedimiento. l4 Se trata de no dejar en manos de las partes exclusivamente la alegacin de que debe sanearse el proceso, sino que el juez, de oficio, proceda en esa forma. Est en el espritu de esta institucin la simplificacin procedimental, pues de 10 que se trata es de impedir que vicios procesales puedan conducir a sentencias desestimatorias sin pronunciamiento sobre el fondo, a sentencias contradictorias, a anulaciones, 10 que en muchos casos son ms los perjuicios que ocasionan que los beneficios que de ellas pudieran obtenerse, o bien a evitar la produccin del fraude procesal con 10 cual se evita una situacin enfermiza del proceso. Los remedios que para los vicios
13 Ese carcter de director del proceso lo establece el inciso 19 del artculo 98 del Cdigo procesal civil. 14 El saneamiento est previsto en el artculo 315 y comprende la reposicin de trmites, la correccin de actuaciones, la integracin del litisconsorcio necesario, y la prevencin del fraude procesal. Aunque esa norma no lo comprenda expresamente, se sobreentiende que la nulidad es tambin una de las soluciones que son idneas para sanear el proceso.
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mencionados forman en conjunto la institucin del saneamiento podemos encontrarlos en la reposicin de trmites y correccin de actuaciones, mediante lo cual se evita la declaratoria de nulidad de actuaciones, desde luego, cuando eso es posible, pues si se ha consumado una indefensin o se ha violado el curso normal del procedimiento no queda otra solucin que declarar la nulidad con la consiguiente repeticin del acto o actos procesales anulados; la integracin del litis consorcio necesario tiene como fin evitar sentencias desestimatorias sin pronunciamiento sobre el fondo, puesto que de no estar presentes uno o algunos litisconsortes, estos ltimos quedaran en estado de indefensin y es precisamente esta circunstancia la que impide al juez pronunciarse sobre el fondo. Es evidente que el cumplimiento del mencionado deber procesal, sin necesidad de gestin de parte, se relaciona directa e ntimamente con la tendencia a la simplificacin del procedimiento, desde el punto de vista de que con su cumplimiento se evita nada menos que el inicio de un nuevo proceso, ste con presencia ahora de todos los litisconsortes. Obviamente, en este segundo proceso podran presentarse eventualidades como la prescripcin, por ejemplo, perjuicio que se evitar si el juez integra como corresponde el litis consorcio necesario en forma oportuna. La acumulacin de procesos decretada de oficio tiene un fill similar al de la integracin del litis consorcio, pues se evita con ello que existan sentencias contradictorias, lo cual es una situacin anmala y por supuesto perjudicial para una sana administracin de justicia. El conocimiento que el juez tenga de dos procesos iguales o conexos pendientes, uno ante l y otro ante otro juez, es circunstancia que puede llevarse a cabo por mltiples medios en forma casual, pero es de suponer que son las partes las que en ese caso tendrn que informar al juez de la existencia de esa situacin y gestionar en ese sentido para que se pueda decretar la acumulacin. Cuando los procesos penden ante el mismo juez, es lgico que cuando ste se da cuenta de que dichos procesos son iguales o conexos de inmediato debe proceder a decretar la acumulacin de ambos. De ms est decir que esa acumulacin, tanto cuando la solicita una de las partes como cuando la decreta el juez de oficio, proceder si se est en la oportunidad procesal respectiva. El fraude procesal producido por una de las partes o por ambas, produce en ambos casos un engao a la administracin de justicia que no es posible tolerar. Se trata en este caso de evitar que se pro-
LA SIMPLIFICACIN DEL PRO'CEDIMIENTO' CIVIL
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duzca un fraude de este tipo, yesO' puede IO'grarse con base en prueba que demuestre la posibilidad de que se llegue a cO'nsumar. Para ellO' debe usar tambin el juez de la potestad de O'rdenar prueba O'ficiO'samente en la fase prO'batO'ria, sin que desaparezca la posibilidad de que pueda hacerlO' en c'ndicin de prueba para mejO'r proveer. P'r ejemplO', la 'rden que expida el juez para que el actO'r presente un documentO' cO'lateral de,l que se cO'bra, cO'n el fin de evitar precisamente que se expO'nga al deudO'r a un dO'ble cO'bro. Es una institucin que an nO' ha sidO' bien manejada en mi pas, CO'sta Rica, y que debe llegar a serlO' pues su finalidad es ac'rde c'n el deber procesal de lealtad y buena fe en el debate. Es cO'nveniente indicar que si el fraude se cO'nsum, entO'nces la sO'lucin ser distinta: si proviene de ambas partes, el juez dictar sentencia que impida a las partes O'btener sus O'bjetivO's; si pr'viene de una sO'la parte, entO'nces dictar sentencia tO'mandO' en cuenta esa circunstancia, tutelandO' en la medida que c'rresponda los intereses de la parte que ha actuadO' de buena fe. En cuantO' a la primera hiptesis el artculO' 100 del CdigO' procesal civil as lO' O'rdena.
XI.
PROCESO ARBITRAL
NO' quiero decir que cO'n el prO'cesO' arbitral se simplifique el prO'cesO' jurisdicciO'nal, lO' cual sera un cO'ntrasentidO'; cO'n el procesO' arbitral se evita del todO' un procesO' jurisdicci'nal. Lo que quierO' decir es que a su vez el prO'ceso arbitral debe ser tambin sencillO' y simplificadO'. Esa simplificacin la he hechO' recaer en la circunstancia de que el laudO' nO' debe tener recursO's que lO' cO'nduzcan a la esfera jurisdicciO'nal, pues cO'n ellO' se desnaturaliza el espritu rismO' del arbitraje, que nO' es ni ms menO's que renunciar a la jurisdiccin estatal para que las partes se sO'metan plenamente a la decisin de l's rbitrO's. NO' hay sO'metimientO' plenO' al laudO' si en la ley se hace reserva de recursos. Las partes depO'sitan su cO'nfianza en el O' los rbitros, pO'r cuya razn resulta cO'ntradictO'riO' que se les perrita impugnar el laudO' cO'n recursO's de apelacin e incluso casacin. Este sistema de mixtificacin de las jurisdicciO'nes estatal y arbitral existi en el CdigO' de PrO'cedirient's Civiles de CO'sta Rica, hO'y derogadO' y sustituidO' por el actual CdigO' Procesal Civip5 En ste
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Artculos 507 a 533 del Cdigo Procesal Civil.
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se han eliminado los mencionados recursos contra el laudo, pero se mantiene tan slo un recurso que es irrenunciable, con el nombre de recurso de nulidad, con causales previamente establecidas y del cual conocer el superior respectivo, segn que el proceso arbitral sea de mayor o de menor cuanta. Por 10 dems, como el procedimiento puede ser ideado por las partes cuando se trate de arbitraje de equidad,16 son ellas, desde luego orientadas por sus abogados, quienes debern tener en cuenta esa simplicidad con que debe contar. XII.
ORALIDAD
ESCRITURA?
Hay procesos que son susceptibles de desenvolverse con xito mediante la oralidad y otros no. Sobran comentarios en cuanto al proceso penal. Pero en 10 referente al proceso civil hay algunas pretensiones que no es posible debatirlas oralmente, como por ejemplo una pretensin reivindicatoria, la declaracin de concurso o quiebra, la declaracin de incapacidad, en general la actividad judicial no contenciosa, los procesos de ejecucin, las sucesiones. La solucin est en escoger la forma oral para todas aquellas pretensiones que ameritan una solucin que no puede postergarse sin ocasionar perjuicios, es decir, urgente, y dejar la escritura para el debate de aquellas pretensiones que exigen un estudio ms detenido aun por parte del juzgador. No obstante, es necesario indicar que ninguno de los dos sistemas es absoluto; se trata nada ms de un predominio de las formas orales en el primer caso, y de un predominio de las formas escritas en el segundo; pero la realidad es que en ambos sistemas existe una combinacin de elementos orales y escritos. Con uno o con otro se puede lograr la simplificacin procedimental. Todo depende de cmo el legislador formule las normas, y adems, de cmo los litigantes hagan uso de esas normas. Es menester indicar que en el proceso civil la oralidad funciona como un principio tcnico, segn afirmacin de Chiovenda que nosotros compartimos.11 Y es sin duda un hecho la simplificacin del procedimiento, porque los actos procesales regidos por la oralidad resultan sencillos y ms fcilmente comprensibles que aquellos regidos por la frialdad de la escritura. Pero como ya se dijo, hay 16
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Norma especfica contenida en el artculo 524. Principios de derecho procesal, Madrid, Ed. Reus, pp. 143-147.
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que meditar muy bien en cules procesos civiles se puede establecer la oralidad. De todos modos, como ya se indic, no se trata de un sistema absoluto, sino del predominio de la palabra sobre la escritura, debiendo quedar reservada esta ltima para actos tan importantes como la demanda y la sentencia, entre otros. De manera que la oralidad predominara en la audiencia de conciliacin, ante cuyo fracaso continuara la recepcin de las. pruebas de declaracin de parte, confesin, testimonial y pericial, medios de prueba regulados por la oralidad como forma predominante. Se sobrentiende que en el expediente debe quedar una acta de lo ocurrido en esas audiencias de prueba, documentada en alguna de las formas a que ha llegado el avance tecnolgico, como tambin lneas atrs lo comentarnos.
XIII.
HUMANIZACIN
Con un procedimiento simplificado se logra otro propsito que constituye uno de los principios rectores del proceso: la humanizacin. Yeso es indiscutible, porque al hacer sencillo el procedimiento se est facilitando la prosecucin hacia la sentencia; se abarata tambin el procedimiento con lo cual se consigue una justicia ms justa (valga la redundancia), y adems se economizan energas mentales. tanto de los abogados litigantes como de los jueces y de los empleados que forman el personal de apoyo. Una de las formas de conseguir esa humanizacin es indudablemente con el establecimiento de la justicia vecinal o justicia de paz vecinal. Con ella se atiende a la solucin de casos que en conjunto son denominados "pequeas causas", esto es, procesos de cuanta mnima en materia procesal civil, y con un pequeo elenco de pretensiones que son de su competencia. Por su propia naturaleza, la escogencia de un abogado para que atienda la defensa de una o de otra parte puede hacerse en forma privada o bien a travs de la defensa letrada gratuita para el proceso civil. El rgano jurisdiccional es unipersonal, el procedimiento es con base en la oralidad, y tan slo con un recurso de nulidad que conocer el superior respectivo y con causales establecidas en un elenco. Es de suponer que la celeridad con que trabaje un rgano jurisdiccional de este tipo depende de la cantidad de casos que deba atender, por cuya razn el Estado debe establecer el nmero de
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tribunal que sean necesarios a fin de lograr la realizacin de una buena justicia social. Aparte de eso, debe dotrseles de todos los medios humanos y materiales esenciales, pues de no ser as fracasarn.1.8
1.8 La justicia vecinal o justicia de paz vecinal, como tambin se le llama, fue motivo de anlisis en la provincia de Crdoba, Argentina, y fue el tema en el que particip como penalista internacional en el VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, que se celebr en esa ciudad durante los das 10, 11 Y 12 de junio de 1992. El tema general fue "El acceso a la justicia".
LA ORALIDAD COMO EXPRESIN SIMPLIFICADORA DEL PROCESO Gonzalo ARMIENT A CALDERN

SUMARIO: 1. Introduccin; 11. La audiencia preliminar y el despacho saneador, 111. Lgico advenimiento oralidad-simplificacin; IV. Simplificacin del proceso en documentos internacionales sobre derechos humanos.
l. INTRODUCCIN
El derecho a la justicia tiene su primera expresin formal en la garanta de libre acceso a la jurisdiccin y sta, a su vez, en la estructuracin de un procedimiento cuya sencillez no debe afectar los principios fundamentales que en conjunto conforman el debido proceso legal. La reflexin precedente nos lleva a examinar cules deben ser los alcances y las limitaciones de una reforma legislativa tendiente a la eliminacin de aquellas formalidades heredadas de un proceso que se aferra al pasado, tanto en el aspecto legislativo como en la mente y actitud de un gran nmero de jueces, magistrados y miembros del foro, reticentes al cambio por encontrarse atrapados por dogmas y tradiciones que les impiden avizorar el nuevo horizonte de una sociedad cuya realidad poltica, econmica y cultural avanza hacia estadios y concepciones acordes con la dinmica del naciente horno universalis. Ya Cappelletti, en conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de nuestra Alma Mater, el 13 de marzo de 1972, sealaba la necesidad de abrir el camino a una profunda y progresiva adecuacin del derecho procesal a las nuevas exigencias culturales y econmicas de una sociedad compleja y en rpida transformacin ... Exigencias entre las cuales no puede dejar de enumerarse la de un procedimiento civil rpido y eficiente, adherido a los hechos y flexiblemente adecuable a las cir-
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GONZALO ARMIENTA CALDERN
cunstancias del caso, como puede ser solamente un procedimiento basado, por regla general, sobre los criterios de la concentracin, la i.nmediatez, la libre admisin y evaluacin de las pruebas, y en suma sobre la "oralidad"... 1 Los obstculos de orden econmico, cultural y social limitan de hecho la libertad y la igualdad de los hombres; ello ha trascendido histricamente, sin lugar a dudas, al proceso, porque slo en la libertad y en la igualdad de las partes puede desenvolverse un proceso simplificado, imparcial y democrtico que nos lleve, mediante el equilibrado ejercicio de los derechos procesales, a la justa composicin del litigio. Estos obstculos habrn de ser superados mediante la implantacin de instituciones tutelares de los minusvlidos en el mbito jurisdiccional, por escasez de recursos econmicos y de conocimientos tcnico-jurdicos y, fundamentalmente, con la simplificacin y celeridad del procedimiento, que permiten equilibrar en este terreno a la gran masa de los marginados con quienes gozan de mayores posibilidades dentro de la comunidad. Pero an ms, la simplificacin procesal, en otro orden de ideas, coloca al proceso a la altura de los tiempos actuales. La convergencia de las fuerzas econmicas y la interdependencia de las naciones en los planos cientfico, tecnolgico y comercial imponen la necesidad de crear mecanismos que mantengan un clima de paz, orden y seguridad, congruente con los requerimientos de la enajenante, vertiginosa y cambiante realidad de la poca contempornea. La simplificacin implica, en primer trmino, un cambio de actitud de las partes y del juzgador. Entran aqu en juego dos principios que el procedimiento escrito ha relegado a un segundo plano: el deber de colaboracilIl de las partes y el deber del juzgador de dirigir en forma directa y activa el proceso. Actor y demandado, en el proceso por audiencias, que es la expresin autntica de un procedimiento oral simplificado, se conducen como verdaderos auxiliares del rgano jurisdiccional. Son, en el conjunto, piezas vivientes del drama procesal. Ajenos al fro rigor de la forma escrita, se manifiestan de manera natural, bajo la mirada imparcial de un juez que
1 "El funcionamiento de la oralidad en el proceso civil italiano", en La oralidad y las pruebas del proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1972, p. 107.
LA ORALIDAD COMO EXPRESIN SIMPLIFICADORA
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observa aquella escena cuyo eplogo habr de rubricarse con las siguientes palabras: "Esta es la justicia del caso concreto". Vctor Fairn Guilln nos alerta contra el "formulismo excesivo", pero al mismo tiempo indica que no se debe exagerar esta actitud eliminando formas necesarias cuyo objeto es garantizar la observancia de los principios esenciales del proceso, pues en stos "se hacen prcticas mediante formas y trmites procedimentales. Una notificacin 'sin forma', sin garantas (ejemplifica) llevar a incumplir el principio de audiencia bilateral. .. " 2 La congestin de los procesos en los tribunales, a la cual hace referencia Fairn Guilln, 3 tiene diversas causas. Adems de las sealadas por el maestro de Valencia (jueces en cantidad insuficiente y mal distribuidos, formados aprisa y corriendo con base en programas defectuosos, falta de locales y elementos de trabajo, auxiliares improvisados y mal remunerados), podemos hacer referencia a la complejidad del procedimiento escrito, que al prolongar la duracin del juicio origina que los procesos se amontonen, como en expresin autnticamente castiza lo precisa el autor en comentario. Cabe destacar que en la simplificacin del procedimiento juega un papel de suma importoocia la idoneidad procesal, pues des pro"istO' ste del lastre ya secular, integrado por ritos, fO'rmas, escritO's, recursos, plazos e incidentes, avanza con mayor celeridad hacia su meta final, bajo el impulso leal, coetneO' y compartido de las partes y del juez, desplazandO' con fluidez la frgil nave de la justicia. Concluida una etapa procesal, se pasa, en la misma audiencia, sin ms trmite, a la siguiente, como se dira en la bula clementina Saepe Contingit: "simpliciter el de plano ac sine strepito et figura judicii". La preclusin se da, as, como un fenmenO' inherente a la actividad de las partes, en virtud de la concentracin procesal. El proceso avanza, no por la IDercia, sino por el compartido quehacer de sus actores. Esta bula clementina Saepe Contingit, dada en A vin el 13 de diciembre de 1306, por el papa Clemente V, marca un hito en la evolucin del derecho procesal y es, a no dudarlo, la ms sabia leccin que en cuanto a una razonada simplificacin del proceso nos legara, en forma excepcional, el derecho cannico del medioevo.
2 Problemas actuales del derecho procesal, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1992, p. 16l. 3 [bid., pp. 158 Y 160.
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Segn la autorizada opinin del recordado maestro emrito de nuestra Alma Mater, doctor Ignacio Medina Lima, quien sobre el partIcular se afilia a la tesis de Chiovenda, la Saepe Contingit hizo posible la vuelta del proceso a la oralidad del primitivo procedimiento romano, al disponer que "en algunos de los procesos" no se requirieran los libelos de demanda y contestacin, consagrar los principios de concentracin y eventualidad y enriquecer los poderes de direccin del juez, al que facult para abreviar los plazos, desechar excepciones dilatorias y para actuar an en das inhbiles. De este modo, nos dice, facilit la rpida y sencilla resolucin de las cuestiones litigiosas mediante la aplicacin del imperativo que aparece, tanto en la Saepe Contingit como en la Dispendiosam, de proceder "Simpliciter et de plano, ac sine strepito et figura judicii, expresin que se hizo clsica y se ha repetido por los juristas a lo largo de los siglos al tratar de esta materia". 4 Resulta oportuno apuntar que este valioso documento dio origen a los juicios plenarios rpidos, los cuales, como bien lo afirma Fairn Guilln, histricamente han acabado por devorar al juicio ordinario concebido como el solemnis ordo iudiciarius, por razones de economa procesal, lo cual (afirmo yo) se logra mediante la simplificacin del procedimiento. En cambio, complica el proceso y, por ende, es enemiga de la simplificacin, la conducta de aquellos abogados que contraviniendo las ms elementales reglas de la tica profesional utilizan sus conocimientos y su habilidad tcnica para implementar verdaderas trampas procesales que desvan el curso normal del procedimiento, al aportar pruebas impertinentes y promover recursos e incidentes frvolos e improcedentes, cuyo objetivo es abiertamente contrario a la expeditez y prontitud en la imparticin de justicia y a la imparcialidad del fallo que dar solucin a la controversia. Este es un aspecto que descuidan, desafortunadamente, las barras y colegios de abogados, al no aplicar medidas disciplinarias ni promover la creacin de instrumentos legales idneos para sancionar gremialmente a quienes con toda impunidad transgreden los principios deontolgicos que deben regir su actuacin profesional. Por ello resulta muy atractiva la colegiacin obligatoria, as como la reglamentacin disciplinaria de los actos de postulacin, y el establecimiento de un registro judicial, propuesto recientemente por
" Breve antologa procesal, Mxico, UNAM, 1973, p. 93.
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}<emando FlO'res Garca en su Proyecto de iniciativa de cdigo procesal civil para el Estado de Morelos, en el cual sugiere "llevar un cO'ntrol de los que reincidan (se refiere a los postulantes), dandO' cO'n ello muestras inequvocas de deslealtad y falta de probidad profesionales; que gradualmente podrn ser sanciO'nadas con mayor energa, incluyendO' en los casos de reiteracin acentuada, medidas crecientes en severidad como la suspensin en el ejercicio profesional". Sobre el mismo tema es pertinente comentar que este registro judicial est previsto en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el DistritO' Federal, de cO'nfO'rmidad con la reforma prO'cesal de 10 de enero de 1986, diseada por el InstitutO' Mexicano de Derecho Procesal. No deben ser el uso y el abuso de una refinada tcnica procesal en manos de juristas hbiles en el manejo de recursos e incidentes que enredan y mixtifican el procedimientO', transformndolo en un verdadero laberinto, las actitudes que orienten la prctica fO'rense. Habr de ser la justicia material, circulando serena y sin tropiezos, por el cauce sin recovecos de un proceso oral, sencillo y fluido, exento de complejidades, la que vendr a dar satisfaccin al inters legtimo de quienes, en un juegO' limpio, resulten vencedores, por ser los titulares del inters jurdicamente protegido. Un criterio determinante en la estructura y, por ende, en la simplificacin de los procesos, es el relativO' a la funcin. De l se deriva la distincin entre procesO' sumario indeterminado (con formas sumarias y conocimiento cO'mpleto), en el que la sumariedad se entiende comO' simplificacin de los actos procesales, segn acertada expresin de Chiovenda, regido fundamentalmente por los principios de la clementina Saepe Contingit, y los procesos sumariO's determinados (con formas sumarias y conocimiento limitado),5 segn clasificacin efectuada por el maestro de Roma. Entre los primeros se ubican los plenarios rpidos, a cuya especie pertenece el Consulado del Mar. En la actualidad pudiramos comprender, dentro de esta especie, al juicio ordinario civil regulado en Mxico por el Cdigo Federal de ProcedimientO's Civiles, as como al juicio ordinario, reglamentado en el ttulo sexto del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Haremos ahora una breve referencia a la evolucin que en el Derecho procesal mexicano ha tenido la simplificacin procedimen5 Instituciones de derecho procesal, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1954, p. 127.
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tal Y a la paulatina desaparicin de aquellos ritos y formalidades heredadas del solemnis ardo judiciarius del derecho romano, acogido por la Ley de las Siete Partidas, de la cual se desprendi, en forma fundamental, la legislacin procesal civil del Mxico independiente. Por reforma al Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, contenida en decreto publicado en el Diario Oficial, de fecha 21 de enero de 1967, desaparecen del escenario del derecho procesal civil vigente en esta entidad federativa, dos actos postulatorios que constituan frmulas inocuas del proceso civil, heredado de Espaa (leyes de enjuiciamiento civil de 1855 y de 1881). En ellos, en la prctica forense, las partes se concretaban a reiterar los hechos, razonamientos jurdicos, pretensiones y contrapretensiones, contenidos, respectivamente, en sus escritos de demanda y de contestacin. Me refiero a la rplica y a la dplica. Asimismo, desaparece la obligacin del secretario, de hacer constar en autos, bajo la vigilancia del juez, un extracto conteniendo los puntos cuestionados, lo que, indudablemente, vino a simplificar el procedimiento y a darle ooa mayor fluidez a la tramitacin de los juicios.
JI. LA
AUDIENCIA PRELIMINAR Y EL DESPACHO SANEADOR
Me referir ahora a dos instituciones que, sin lugar a dudas, han marcado una histrica impronta en la simplificacin del procedimiento. Sobre las modernas figuras de la "audiencia preliminar" y el "despacho saneador", fruto de estudios doctrinales y de adelantos legislativos realizados en Austria y Portugal, respectivamente, que han transformado y agilizado el proceso civil contemporneo. Enrique Buzaid, quien fuera magnfico procesalista brasileo, expresa lo siguiente: El legislador comprendi que si los presupuestos procesales y las condiciones de la accin pueden reunirse bajo la categora de requisitos de admisibilidad del juzgamiento de mrito, y que tales cuestiones deben ser examinadas por el juez ex-officio, una regla elemental de poltica legislativa aconsejaba que la verificacin de tales elementos no fuese diferida hasta el momento de emitir la sentencia definitiva, cuando ya todas las pruebas hayan sido producidas, porque la falta de cualquiera de ellos, lejos de permitir la composicin del conflicto de intereses, dara lugar a la terminacin del proceso sin resolucin de mrito. Habra apenas una absolutio ab instantia. Tales cuestiones, por su naturaleza, son previas y se
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contraponen, as, a la cuestin principal, que es la de mrito. sta pertenece antes a las partes que al juez, el cual debe circunscribirse al objeto fijado por el actor en la demanda, sin que pueda decidir fuera ni ms all de dicho objeto. Aqullas (las cuestiones previas) pertenecen antes al juez que a las partes, el cual puede conocerlas de oficio, con independencia de la promocin de los interesados, porque sin la concurrencia de ellas no es lcito resolver sobre el fondo de la controV'el'Sia.6 El procesalista mexicano Jos Ovalle Favela refiere que el antecedente inmediato de la audiencia preliminar austriaca, es la audiencia contemplada por el Regolamento Legislativo e Giudiziario per gli Affari Civili, expedido por el papa Gregorio XVI, ellO de noviembre de 1834, que en su numeral 55 estatua: "Todas las controversias relativas a la ndole y cualidad del juicio promovido, a las cualidades que vengan atribuidas a las partes en el acto de la citacin, a la legitimacin de las personas, sern propuestas y decididas en la primera audiencia".7 La audiencia preliminar como tal, fue introducida por obra de Franz Klein en el cdigo procesal civil austriaco de 1895. En el curso de ella, el juez est facultado para: 1. Poner trmino a los procesos en que no haya controversia; 2. resolver sobre el cumplimiento de los. presupuestos procesales y especficamente respecto de las excepciones de legitimacin procesal, de falta de personalidad, de incompetencia, de litispendencia y de cosa juzgada; 3. intentar la conciliacin de las partes; y, 4. determinar el objeto del proceso, con base en la pretensin o pretensiones del actor y las excepciones del demandado. KIein, como bien apunta Ovalle Fave1a, concibi la audiencia preliminar con el fin de evitar inconvenientes en pleno debate oral, que pudieran obstar una rpida solucin, alargar o diluir el procedimiento. Esto significa que a travs de la audiencia preliminar se allanan obstculos para evitar interrupciones en el proceso. El despacho saneador surgi en Portugal por decreto de 22 de septiembre de 1926, previsto en el artculo 24, a fin de que el juzgador emitiese despacho para conocer de cualquier nulidad, de la legitimacin de las partes y su representacin, as como de otras
6 Ovalle FaveIa, Jos, Derecho procesal civil, Mxico, Editorial HarIa, 1991, p. 113; cfr. Buzaid, Alfredo, "Do Despacho Saneador", en Estudos de Direito, t. 1, Sao Paulo, Saraiva, 1972, p. 7. 7 Ovalle Favela, Jos, op. cit., p. 114.
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cuestiones que pudiesen obstaculizar la solucin del litigio. Al evolucionar la institucin, el artculo 510 del Cdigo de Proceso Civil portugus de 28 de diciembre de 1961, le atribuy estos fines: 1. Conocer de las excepciones que puedan conducir a la absolucin de la instancia, as como de las nulidades procesales; 2. decidir si procede alguna excepcin perentoria, cuando existan los elementos necesarios para ello; 3. resolver sobre la pretensin, si la cuestin de fondo fuese nicamente de derecho, o aun de hecho, si el proceso contuviese todos los elementos para fundar el fallo. Tambin fue regulado el despacho saneador en el Cdigo de Proceso Civil de Brasil de 1939, con el objeto de expu,rgar al proceso de vicios y defectos y resolver las cuestiones previas, a fin de que el juez, al emitir su sentencia decidiera nicamente sobre el mrito. Las cuestiones a resolver eran tres: 1. La legitimacin de las partes y su representacin; 2. el inters procesal; y, 3. las nulidades e irregularidades. El cdigo de 1973, en vigor a partir del 1Q de enero de 1974, previno la institucin para 10 siguiente: 1. Condiciones de admisibilidad de la accin y de validez del proceso; 2. prctica de la prueba pericial; y, 3. sealamiento de la audiencia de instruccin y juzgamiento, as como determinacin de las pruebas orales que se han de practicar en ella. Con funciones similares a la audiencia preliminar, en el sistema procesal de common law se contempl la summOl1S for directions, creada en Escocia en 1868 y acogida en Inglaterra en 1883, as como el pre-triaJ, inicialmente practicado por el tribunal supremo de Boston en 1934, y posteriormente difundido en otros estados de la Unin Americana. En cuanto a la audiencia preliminar adoptada en nuestro pas por el Cdigo de Procedimientos civiles para el Distrito Federal, a partir de la reforma de 1986, se resuelven en ella todas las objeciones que se aduzcan sobre presupuestos procesales y en particular sobre las excepciones dilatorias de legitimacin procesal, falta de personalidad, conexidad de la causa e incompetencia. Por ende, de acuerdo con todo 10 apuntado sobre esta audiencia previa y de conciliacin, tiene asignados los fines que se resean a continuacin: 1. Intentar la conciliacin de las partes, como una forma de solucionar la controversia sin agotar todo el proceso, evitando gastos, costos, dilaciones e incertidumbre; y, 2. examinar y resolver tanto sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda, como en cuanto
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a las excepciones dilatorias procesales, a efecto de que el proceso quede saneado de defectos para su vlida instauracin y des.arrollo. Como podemos observar, la audiencia preliminar garantiza los principios de expeditez y celeridad en la imparticin de justicia. Anticipa, en el orden lgico, la simplificacin procedimental (sta le seguir en cada proceso, como la sombra al cuerpo). Obliga al legislador a mstaurar un procedimiento sencillo y concentrado, y aleja a los litigantes. de cualquier tentacin que pudiera inclinarlos a promover incidentes o recursos frvolos e improcedentes, con el solo objeto de aplazar la soJucin del litigio. Su designio ineluctable es desembarazar al proceso de obstculos procedimentales, para as facilitar un rpido y ordenado pasaje a la etapa de juzgamiento del mrito. Los efectos posibles de la abreviacin de situaciones litigiosas conectadas a la traba de la relacin procesal, son: a. la conclusin del proceso por conciliacin de las partes y obtencin de un acuerdo solutorio; b. el saneamiento anticipado mediante decisin que supere puntos que obstan al expedito pronunciamiento de la sentencia definitiva, con sobreseimiento del juicio cuando se trate de aspectos insubsanables; c. simplificacin y abreviacin del proceso; y, d. la ordenacin de los desarrollos inmediatos, para una eficiente recepcin de los medios probatorios.
JII.
LGICO AVENIMIENTO ORALIDAD-SIMPLIFICACIN
Los atributos de oralidad que desbrozan el tupido ramaje de complejidades del proceso escrito, tienen como mayor bondad la simplificacin de los trmites y la aproximacin en el horizonte temporal, de la emisin del fallo; aspecto de prontitud previsto meridianamente en el artculo 17 de nuestra Constitucin poltica, como atinadamente lo comenta Wilbert Cambranis, en el sentido siguiente: Llama inmediatamente la atencin el contenido de la nonna en cuanto a que se precisa ahora con mayor nfasis la garanta individual de la imparticin de justicia de una manera pronta y expedita. La prontitud de la jurisdiccin es un atributo clave, pues pobre y limitada sera la justicia lenta, o el proceso que durase ms que la vida de los litigantes. La justicia debe ser expedita, es decir, sin obstrucciones, sin obstculos y pronta, como atributo complemen-
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tario, que significa trminos racionales y plazos adecuados para resolver las controversias.8 Cabe precisar que la simplificacin del procedimiento en el juicio oral permite cumplir con el principio toral de acceso a la justicia y con los de expeditez y prontitud en su imparticin. Baste observar que su desarrollo en una audiencia preliminar, puede ser expurgado de cuestiones relativas a presupuestos procesales, requisitos y condjciones de la accin, excepciones o incidentes. Ciertamente, las notas esenciales de un proceso oral hacen ms expedita su tramitadn y acercan el momento del pronunciamiento final. El procesalista mexicano Cipriano Gmez Lara, al referirse a la audiencia preliminar, al proceso monitorio y al pre-trial anglosajn, puntualiza:
Se trata, en los tres casos, de diligencias o cuestiones que pueden constituir trmites procesales verdaderamente preliminares o anteriores al proceso. Es cierto que la audiencia preliminar puede reglamentarse ya dentro del desarrollo del proceso y, parece que ste sera el caso ms extendido. Sin embargo, podramos imaginar sistemas procesales en donde una audiencia preliminar constituya un trmite previo y anterior a la iniciacin misma del proceso. Esta audiencia puede tener como finalidades fundamentales bsicamente tres, a saber: procurar la conciliacin, determinar la materia de litigio y, finalmente, depurar los efectos e irregularidades procesales, con objeto de evitar que avancen, indebidamente, procesos que tengan algn defecto fundamental y que provoquen un derroche de energas y de esfuerzos intiles que no lleven a ningn resultado concreto, por haber emplazamientos mal realizados, defectos en la presentacin, capacidad o legitimacin de las partes o incompetencias de los tribunales, as como anu!aciones e ineficiencias de algunos actos que rindan al proceso intil.9
El asunto de la oralidad procesal no es materia de dogma ni de resistencia acrtica. Debe ser entendido como una cuestin de prevalencia del elemento oral en las diferentes clases de causas ventiladas en el orden jurisdiccional. No se trata de exclusividad verbal en detrimento de aspectos de documentacin escrita necesarios y
s Cambranis C., Wilbert, "La garanta del libre acceso a la jurisdiccin", Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano, Mxico, Editorial POITa, 1987, p. 40. 11 Gmez Lara, Cipriano, "Panormica de la reforma procesal civil distrital 1986-1987, en op. cit., nota 8, p. 751.
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compatibles.. El ilustre procesalista italiano Chiovenda, 10 expresa de esta manera: La 'experiencia derivada de la historia permite aadir an que el proceso oral es el mejor y ms conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en 10 ms mnimo, antes bien, garantizando, la bondad intrnseca de. la justicia, la proporciona ms econmicamente, ms simple y pronta~ mente. La historia de las reformas procesales ms notables realizadas en el siglo XIX, nos ensea la prevalencia progresiva del proceso oral sobre el escrito. Las primems. batallas por la oralidad tuvieron carcter preferentemente poltico, y se han producido -bien se comprende- en el campo del derecho penal. En este campo, la oralidad ha sido adoptada por la mayor parte de los Estados civilizados. (... ) y si este principio ha tardado en conquistar el campo del derecho civil, ha sido porque en este campo no se presenta oomo un principio poltico, sino ms bien como un simple principio tcnico-jurdico. No tuvo, por tanto, hacia l la apasionada devocin de las masas, sino nicamente la fra y meditada adhesin de los estudiosos, de los prcticos, de los gobernant'cs, que consideraron por una parte la identidad sustancial del proceso civil y penal, y por otra la beneficiosa influencia que el principio de la oralidad por s mismo puede tener en el desarrollo de los juicios. lo Debe puntualizarse que la forma oral no puede dominar en el proceso con absoluta pureza. Asumir una postura dogmtica sobre ello, equivaldra a divorciarse de exigencias palpitantes de la sociedad actual. Tal como hemos dicho el problema es de predominio o prevalencia de la oralidad sobre un diseo escriturario. As, el distinguido procesalista italiano Mauro Cappelletti, con su acostumbrada claridad y precisin, nos brinda el siguiente comentario: Unnime es la exclusin, en la fase actual de la civilizacin humana, de un sistema procesal en el cual la forma oral domine en su absduta pureza. Se afirma, en otras palabras, la necesaria coexistencia de elementos escritos y de elementos orales; y de ~h que el problema de }la oralidad y de la escritura se indica con frecuencia como un problema de predominio, o de coordinacin, no de total exclusin. Una concepcin que viese en el "proceso oral" un
1.0 Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, Madrid, Editorial Reus, 1925, t. 11, pp. 127 Y 128.
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procedimiento del cual fuese eliminado en absoluto el uso de un instrumento hoy en da tan difundido y popular de comunicacin y de fijacin del pensamiento, como es la escritura, no tendra verdaderamente mucha correspondencia con la realidad actual. (... ) De manera que se explica que los ms perfeccionados sistemas procesales traten de coordinar y de combinar elementos orales y elementos escritos, teniendo precisamente en consideracin aquellas que son las respectivas ventajas y desventajas; exigiendo, por consiguiente, la escritura para aquellos actos en los cuales prevalecen exigencias de precisin y de conservacin, y la forma oral, en cambio, para aquellos en los cuales se consideran predominantes los valores de espontaneidad, de inmediacin y de simplicidad.11 Un factor a considerar es el ejercicio genuino, sin simulaciones, de la oralidad. No pocas veces el uso de los escritos termina por tener el monopolio del proceso, ahogando la sustanciacin oral prevista por la ley. Constituye un despropsito que causas con sealada tramitacin oral, a menudo se basen, por conveniencias rutinarias, en el intercambio de escritos, en los que los litigantes precisan a cuentagotas, en un largo juego de afirmaciones, de negaciones y de reticencias, las recprocas posiciones, con todas las exageraciones y extensiones tpicas de tales ocursos. Esto se refleja en una duracin insoportable de los procesos, particularmente los civiles. El abuso de los escritos y contraescritos, as como de largusimos plazos y trminos y un diseo de los procesos fragmentados, segmentados, diluidos en una serie de fases o estadios preclusivamente separados entre s, ha hecho que la justicia llegue tarda o a veces no llegue al justiciable. La oralidad sigue siendo una idea-smbolo que est presente en los esfuerzos de reforma procesal contemporneos, a pesar de dogmatismos y malentendidos que an perduran en ciertos sectores curiales. representa la bandera del avance contra quienes desean prolongar la excesiva duracin de los procedimientos, hacindolos complejos y fragmentados, ya que la oralidad lleva nsito un propsito de simplificacin procesal. Estas reflexiones cuadran bien con el pensamiento del eminente jurista Francesco Carnelutti, expresado en estos trminos:
11 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1972, pp. 9-11 (trad. de Santiago Sents Melendo).
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... hablar y escribir no son medios equivalentes, sino ms bien medios complementarios del dilogo. Por eso, el proceso no puede y no debe renunciar ni al uno ni al otro. La cuestin no es si el proceso se debe servir soLamente del hablar o del escribir;. ni tampoco si el hablar debe dominar al e'scribir o viceversa; sino cul de los dos medios debe concluir el dilogo. (... ) El hablar debe preceder al escribir o el escribir debe preceder al hablar? No se puede decir aqu, como en aritmtica, que el producto no cambia si 'se invierte el orden de los factores. Juega a este respecto la relacin entre oralidad e inmediacin. Cualquiera v'e que, en orden a la abreviacin de distancias el hablar ayuda mejor que el escribir. Se comprende, naturalmente, el hablar en presencia, esto es, el hablar en proximidad. Bastara esta consideracin para explicar por qu la ltima palabra debe ser hablada ms bien que escrita. La presencia de los interlocutores consiste, entre otras cosas, que el dilogo de unilateral se convierta en bilateral, esto es, que cada uno participe en l tanto escuchando como hab1ando. 12 La simplificacin del proceso est ms avenida con la oralidad que con la escritura como notas predominantes. Y esto no es una mera apreciacin subjetiva, segn lo ha puesto de manifiesto la jurista uruguaya Martha J ard Abella, quien en ponencia presentada en el XIII Congreso Mexicano de Derecho Procesal, apuntaba: "Otros aspectos se han venido sumando a la concepcin del debido proceso, como lo es la duracin razonable del proceso. Lograr esa duracin razonable es una exigencia del Pacto de San Jos de Costa Rica y es indudable que algunos factores inciden en la prolongacin del proceso ms all de lmites razonables, y entre ellos se seala la adopcin del proceso escrito". 13 Cabe extender el uso de la forma oral, tmidamente recomendada por el maestro Carnelutti, ms ac de la palabra final, en particular respecto de los elementos probatorios aportados al sumario, como est sucediendo en ciertas. clases. de procesos, para que ese dilogo bilateral se convierta en "multilateral", ya que en l participan no slo las partes, sino el propio juzgador, los terceros interesados, los peritos y los testigos que deban intervenir para el esclarecimiento de la verdad.
12 Carnelutti, Francesco, Derecho y proceso, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1'971, t. n, pp. 175-176 (trad. Santiago Sents Melendo). 13 Jard Abella, Martha, "El proceso penal en el Uruguay", Memorias del XIII Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Mxico, Instituto de Investigacio nes Jurdicas, UNAM, 1992, p. 384.
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As como la oralidad aproxima durante la audiencia, haciendo del debate algo vivo y con significacin para los individuos intervinientes, su adopcin extendida conlleva importantes simplificaciones del proceso y reduce el lapso entre el planteamiento de la controversia y el pronunciamiento del fallo. Este aspecto, desde luego nada nimio, hace la diferencia entre la justicia y la virtual denegacin de ella. Una justicia tarda y con tropiezos, poco o nada sirve a quien la demand con una esperanza desvanecida por la complejidad y las dilaciones. De all que hoy, de manera convencida, podamos decir: la oralidad, complementada por la referencia escrita y cronolgica del proceso, ayuda para conciliar y desbrozar el tupido sembrado de actos e intereses ajenos a la justa composicin del litigio, que con frecuencia obstaculizan la expedita imparticin de justicia. IV.
SIMPLIFICACIN DEL PROCESO EN DOCUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en su artculo 8 prescribe que "toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley". En la legislacin positiva mexicana, esta formulacin tiene su antecedente en la institucin del juicio de amparo, cuya idoneidad para remediar actos conculcatorios de los derechos bsicos es proverbial y ha sido internacionalmente reconocida. Ahora bien, el documento internacional citado tambin seala, en su artculo 10, que "toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y Con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal". Esta disposicin, si bien no alude a simplificacin, la presupone al estatuir que toda persona debe "ser oda pblicamente y con justicia" por los tribunales, lo cual entraa, como concreto significado, que exista una comunicacin oral con el juzgador y ste falle fJ11almente en justicia, es decir, en consonancia con una libre conviccin sobre bases de sana crtica razonada y un proceso en el que la audiencia tenga una funcin central. De ninguna forma puede referirse a un proceso escriturario, pues no tendra en l cabida relevante ni tras-
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cendente el ser "oda pblicamente". Esto slo puede tener sentido en un procesO' que repose de modo unvocO' en la audiencia. Confirma la anterior conclusin el texto del artculo 11, cuando alude de modo explcito a un "juiciO' pblico", puesto que slo en la O'ralidad est inmerso el cabal cumplimiento a la exigencia de publicidad antes sealada. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por la supracitada Asamblea General el 16 de diciembre de 1966, corrobora el punto de vista expresado en cuanto a las notas fundamentales del proceso, al establecer en su artculo 14 (1) que todas las personas son iguales ante lO's tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra eUa o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciO'nes de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o civil ser pblica, exc'epto en los casos, en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a p~eitos matrimoniales o a la tutela de menores. La disposicin tiene una pronunciada inclinacin por la oralidad procesal, que se extiende a las causas civiles en general, as en cuanto a ser odo pblicamente como en lo atinente a la publicidad de actos del procedimiento; reiterndose la observancia de la oralidad al prescribir muy claramente que el fallo debe ser pronunciado pblicamente en las causas penales y en todo asunto de carcter civil, con excepcin de aquellos casos en que la nota de publicidad pueda impactar la sensibilidad de menores o cnyuges en cuestiones familiares. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogot, Colombia, en 1948, no contiene un precepto de la amplitud conceptual de las disposiciones supracomentadas aplicables en
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todo el orbe, toda vez que su artculo XVIII se circunscribe a delinear un juicio con las notas del amparo mexicano, al estatuir lo siguiente: "Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente". La normatividad, como puede observarse, se constrie a la brevedad y sencillez del procedimiento, sin extenderla a todo el mbito de los postulados fundamentales de un proceso de firme es.tirpe democrtica. Esta situacin se corrige de alguna manera en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, al determinar en el artculo 8, bajo el epgrafe de "garantas judiciales", que "toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, x>r un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter"; contenido de suma trascendencia, puesto que el "derecho a ser odo", slo puede satisfacerse en una audiencia a la que pueda concurrir el pblico. y en cuanto a que la determinacin jurisdiccional, deba producirse en un "plazo razonable" resulta evidente que tal prevencin no podra cumplirse en un proceso escrito, dados los intercambios de ocursos o traslados, la amplitud de trminos y plazos, la multiplicidad de incidentes promovibles -algunos por cuerda separada- y la infinidad de recursos que suponen un abundante proveimiento ---exceso de autos-o Esto slo puede ser garantizado en un proceso con destacadas lllotas de oralidad, que simplifican y reducen el marco temporal del debate y permiten un pronunciamiento en lapso relativamente corto.
EL ASESORAMIENTO LEGAL DE LOS INSOLVENTES EN ITALIA *

Franco CIPRIANI
SUMARIO: l. Proemio: los dos sistemas italianos; 11. Los "insolventes" en la Italia de hoy; 111. El costo del proceso civil italiano; IV. El costo del proceso penal italiano; V. Consecuencias: la relevancia distinta de la defensa de los insolventes en los procesos civil y penal; VI. La evolucin del patrocinio de los insolventes en Italia; VII. La abogaca estatal de los pobres y el patrocinio gratuito a cargo de los abogados del foro libre; VIII. La funcin de las instituciones en los procesos penal y civil; IX. Las propuestas de reforma durante el Reino de Italia; X. La Asamblea Constituyente y la exclusin de la abogaca estatal de los pobres; XI. Los obiter dicta de la Corte Constitucional con referencia al proceso penal y la batalla de la doctrina por la ilegitimidad del asesoramiento gratuito en el proceso civil; XII. La reforma de 1973 en el proceso laboral; XIII. Las sentencias en el mismo; XIV. La reforma de 1990 al proceso penal; XV. La consecuente necesidad de retribuir los defensores en el proceso civil; XVI. La necesidad de intervencin del legislador; XVII. Conclusiones.
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l. El asesoramiento jurdico de los insolventes es un problema que aqueja a los. legisladores de todo el mUllldo. 1 Hasta hace 20 aos, el legislador italiano, a quien la Constitu.,. cin republicana de 1948 obliga a "asegurar a los insolventes, con instituciones apropiadas, los medios para actuar y defenderse frente a cualquier jurisdiccin" (artculo 24, prrafo 39),2 lo resolva solamente con la institucin del asesoramiento gratuito, que se ha fundado en la obligacin impuesta a los abogados y a los procuradores
* Traduccin
** Profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Bari.
de Lorenzo Crdova VianelIo.
1 Denti, V., "L'evoluzione del 'Legal Aid' nel mondo contemporaneo" (1977), en Un progetto per la giusfl'zia civile, Bolonia, 1982, pp. 133 Y ss.; Trocker, Assitenza legale e giustizia civile, Miln, 1979, pp. 9 Y ss. '2 En tomo a toda la problemtica relativa pnede consultarse el reciente libro de Rodio, Diifesa giudiziaria e ordinamento costituzionale, Padua, 1990.
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de defender gratuitamente a los pobres cuya defensa les sea encomendada por comisiones especiales (o, en materia penal, por el juez). Desde 1973, en cambio, en Italia se ha comenzado a hacer uso de una nueva institucin, el asesoramiento a cargo del Estado, que en ese ao fue introducido de un modo limitado para las controversias laborales y de previsin social; despus se extendi, en 1983, a los casos procesales de adopcin y patria potestad de los menores; en 1988 a las controversias por responsabilidad del magistrado y en 1990 a los procesos penal y civil por daos y perjuicios causados por un delito. Puede ya deducirse que en Italia, en estos ltimos 20 aos, mientras el campo de aplicacin de la antigua institucin de la asesora gratuita se ha venido reduciendo cada vez ms, la nueva ins.titucin del asesoraIniento a cargo del Estado se ha ampliado constantemente, tanto que en la actualidad es difcil decir si las dos instituciones estn relacionadas en cuanto a regla y excepcin o de un modo meramente alternativo. Al contrario, es cierto que la asesora gratuita, considerada por todos una institucin "obsoleta e inadecuada",3 no tiene ms defensores y parece destinada a desaparecer, mientras que el asesoramiento a cargo del Estado parece tener el futuro de su lado. No es casual que el legislador, en 1973, cuando lo introdujo en los procesos laborales y de previsin social, haya tenido el cuidado de advertir que las normas relativas quedaran en vigor hasta la aprobacin "de las normas legales que asegurarn a los insolventes, en las controversias sostenidas ante cualquier jurisdiccin, por el asesoramiento a cargo del Estado" (artculo 15, ley del 11 de agosto de 1933, nmero 533). Es un hecho, no obstante, que el asesoramiento a cargo del Estado desde hace tiempo ha fracasado completamente en el proceso laboral y de previsin social, que su extensin al proceso penal ha sido planteada con el temor de lanzarse a una "aventura" 4 y que un insigne estudioso, Vittorio Denti, que siempre se manifest en contra a la antigua institucin de la asesora gratuita, ms que congratularse por la reforma en 1990, se ha preguntado si no es el caso de "reconsiderar cuidadosamente", obviamente "dentro de un
3 As, resumiendo la communis opinio, Varano, "Recent trends in the organization of legal services in ltaly", Study senesi, 1984, p. 273. 4 Ver las declaraciones del guardasellos Vassal1i referidas por Denti, "L'avventura del patrocinio per i non abbienti nel processo penale", Corriere giur., 1990, p.985.
ASESORAMIENTO LEGAL EN ITALIA
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cuadro omnicomprensivo de evolucin econmico-social", la ideologa liberal-garantizadora que funda la asesora gratuita y que fue "extenuadamente defendida a inicios de siglo por Lodovico Mortara",5 es decir, por un estudioso que, aun siendo ms que insensible a los problemas de los insolventes, tena un gran sentido de la realidad y los pies bien plantados en la tierra. De este modo es claro que 10 que sucedi y est sucediendo en Italia puede servir como ejemplo a seguir. Se haba pensado que para resolver el problema de la defensa de los insolventes habra resultado suficiente adjudicar al Estado la retribucin de los defensores, pero en el transcurso de 20 aos se han presentado dos he-chos aparentemente irreconciliables: el fracaso de la institucin en el proceso laboral y su permanencia dentro del proceso penal. La oportunidad que nos brinda este seminario es, por ello, propicia para reflexionar sobre la experiencia italiana aunque conlleve reprimendas para el legislador italiano y sus colegas extranjeros. Il. Antes de entrar in medias res, es necesario detenerse brevemente para analizar dos problemas.: la individualizacin de los insolventes y la determinacin del costo del proceso, sobre los cuales es esencial tener ideas claras, sin las cuales corremos el riesgo de no entendemos. En cuanto al primero, con el objeto de entender quienes son los "insolventes" en una sociedad como la italiana de hoy, es necesario partir de la tesis de la casacin, segn la cual "insolvente significa dificultad para solventar los gastos y costas del juicio".6 Dicha tesis fue considerada demasiado restrictiva por un estudioso, quien ha objetado que el estado de "insolvencia" "no se mide por la posibilidad de satisfacer esta o aquella necesidad especfica, por ejemplo aquella de hacerse defender en un juicio, sino por una insuficiencia general para superar, con los medios disponibles los lmites de una existencia meramente decorosa"." La tesis, no obstante, no nos es de gran ayuda, ya que no nos indica la frontera entre solvencia e insolvencia. Es probablemente debido a la consabida necesidad de individualizar esa frontera, que un citable estudioso seala que "insolventes"
Denti, op. cit., p. 987. Tesis de la Corte Casacin del 11 de mayo de 1978, 2321, Giur. 11., 1978, J, 1, c. 2114 SS., en especial 2119. '7 De Stefano, "Patrocinio a spese dello Stato e distrazione delle spese", Giur. It., 1978, J, 1, c. 2118.
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son "todos los trabajadores que no estn provistos de los bienes que constituyan una fortuna diferente a lo redituado por su trabajo".8 Esa apreciacin, misma que debe indudablemente recogerse por todo aquel que quiera definir la frontera entre solventes e insolventes, suscita perplejidad en cuanto plantea como determinante la posesin de bienes que constituyan una fortuna, que en realidad no parece atinada: un pensionado puede tener una pequea casa, pero no tener la capacidad de solventar el costo de un proceso sin venderla; 9 un magistrado o un profesor universitario puede no ser propietario de una casa, pero no por ello puede ser considerado insolvente; un contrabandista puede ser oficialmente un insolvente, pero ser, en realidad, un millonario. Es por ello evidente que el problema no puede resolverse nicamente por la posesin de una fortuna. Es partidario de esta ltima opinin quien ha advertido de un modo terminante que
el concepto de insolvencia es fruto de una consideracin general y debe ser suficiente para cubrir cualquier situacin en la cual se presenta un desequilibrio potencial entre medios y necesidades, o sea, un desequilibrio entre la capacidad econmica de un individuo y la erogacin necesaria para cubrir el servicio legal. HI
Podemos deducir que el concepto de insolvencia tiene un carcter relativo y depende de dos factores, los ingresos, o, ms bien, la capacidad econmica del interesado y el costo del proceso. Constatacin, sta, que aparentemente confirma la jurisprudencia de la casacin, pero que es fundamental para nosotros, debido a que nos capacita para entender que sea cual sea el costo del proceso, nos adentramos en un terreno particularmente resbaloso; sobre todo porque, con la evasin fiscal y el "trabajo negro", que tenemos en Italia, se corre el riesgo de considerar insolventes aun a personas muy ricas. III. Llegados al punto del costo del proceso comenzamos con el proceso civil, a propsito del cual, recordando de antemano que la
8 Pizzorusso, "L'art. 24, 39 comma, della Costituzione e le vigenti disposizioni su! gratuito patrocinio", Foro it., 1967, V, c. 6. 11 Cfr. Gallo, "Assistenza giudiziaria ai non abbienti, 1, Diritto costituzionale", voz de la Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 1'991, p. 2. 10 Trocker, Assistenza legale e giustizia civile, cit., pp. 112 Y SS.; "L'asistenza giudiziaria ai non abbienti: problemi attuali e prospettive di riforma", en Rivista Trimestrale di Diritto Proccessuale Civi/e, 1979, p. 73, al cual se adhieren Gallo, "Assistenza... ", cit., p. 2, Y Rodio, Di/esa giudiziaria .. , cit., p. 40.
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accin civil no es O'bligatoria y que la obligacin puede no defenderse y quedar incumplida, deben distinguirse los gas.tos realizados por los actos procesales de aquellos de remuneracin del defensor. Los primeros, en el proceso civil italiano, son ms bien tenues. l l Actualmente, debido a que hace poco hubo un fuerte aumento en el costo del papel membretado, los gastos necesarios para iniciar una controversia ante un tribunal giran alrededor de las 150-200 mil liras, equivalentes a 100-130 dlares. En el transcurso del proceso pueden presentarse' otros gastos, pero, salvo que se trate de una prueba pericial, generalmente se trata de cantidades accesibles para todos. El registro de la sentencia, si es de tasa fija, cuesta poco ms de 100 mil liras, pero, si es proporcional al quantum de la condena, puede obviamente costar mucho ms. Las controversias laborales y de divorcio no conllevan ningn gasto. En cuanto al defensor, debe mencionarse que en el proceso civil ita1i3J1lo la defensa tcnica, que casi siempre es necesaria (artculO' 82 del c.p. C.), est reservada a los abogados y a los procuradores, profesionistas libres a los cuales el cliente debe pagar una cantidad fija por cada actuacin procesal adems de los honorarios por la defensa (r.d.l. 27 de noviembre de 1933, nmero 1578). El monto de los honorarios, no obstante, lejos de ser fijos, pueden variar de un mnimo a un mximo; pero, mientras el mnimo no es derogable, el mximo bien puede ser superado hasta alcanzar o incluso sobrepasar el doble en consideracin de la extraordinaria importancia de las cuestiones jurdicas tratadas y de las ventajas, aunque no sean patrimoniales, obtenidas por el cliente (artculo 57 ss. r.d.l. 1578/1933; artculo 1, 4 Y5 d.m., 24 de nO'viembre de 1990, nmero 392). Para entendernos, una controve,rsia de divorcio, atenindonos a los mnimos, conlleva honorarios de menos de un milln de liras, pero con base en los mximos, puede costar ms. de 10 millones. Por lo tanto, todo (o casi todo) se sujeta a la ley de la oferta y la demanda, en la habilidad del defensor de hacerse pagar y, obviamente, en las posibilidades econmicas del cliente; hay abogados que, cO'mo suele decirse, ganan lo que quieren, pero hay O'tros, ciertamente en mucho mayor nmero que los primeros, que "apenas sacan para el gasto".12
11
12 Sobre las condiciones econmicas del gremio forense, mismas que nunca
fueron muy holgadas, ver Prandstraller, Gli avvocati italiani, Miln, 1967. Sobre las ideologas de los abogados, Ferrarese, "GH avocati tra passato e presente", Rassegna Italiana di Sociologia, 1975, pp. 421 Y ss. En cuanto a la sobrepoblacin
En el mismo sentido Trocker, Assistenza legale ... , cit., p. 136.
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Debe, adems, tomarse en cuenta que los gastos "vivos" y los honorarios (gastos y costas) subsisten dentro del proceso con base en dos grandes principios, el de la anticipacin y el de la condena. El primero dicta que cada una de las partes se haga cargo de los gastos necesarios por los actos que realiza o que solicita en el transcurso del proceso (artculo 90 del c.P.c.); el segundo que el juez, al final del proceso, condena a quien pierde el mismo (condenado) a reembolsar los gastos y los honorarios (gastos y costas) de quien gana (artculo 91 del c.P.C.). Siempre en referencia al proceso civil debemos recordar dos instituciones que para los fines que perseguimos revisten una particular importancia: la compensacin y la "distraccin" de los gastos. En cuanto al primero, el juez, si hay una condena recproca, o si concurren otros motivos justos, puede compensar en todo o en parte los gastos entre las partes (artculo 92, prrafo segundo, c.P.C.); en relacin con el segundo, el defensor que haya anticipado los gastos y que no haya cobrado los honorarios, puede solicitar al juez que en la sentencia se condene a la contraparte a que se los pague (artculo 93 c.P.C.). En fin, es esencial tener presente que en Italia existe una radical tendencia de los jueces civiles a compensar los gastos y, adems, a liquidar los honorarios a cargo del condenado en la menor medida posible. 13 Por ello, una cosa son los honorarios (eventualmente), que debe el condenado al vencedor del juicio o, en caso de "distraccin", al defensor del vencedor, otra a aquellos que un abogado puede (siempre) pretender del cliente, y otra ms aquellos que un abogado puede de hecho demandar y tal vez obtener. Se puede deducir que en Italia el verdadero gasto del proceso civil est representado por los honorarios del abogado, cuyo monto, lejos de ser fcilmente cuantificable y objetivamente previsible, "no es absolutamente determinado"; 14 por ello en la incluso vasta literatura sobre el tema, se buscara en vano algn rastro de las citas. IV. A conclusiones parcialmente distintas nos lleva el examen del costo del proceso penal. Debido a que los gastos aqu, son antide abogados, ver Calamandrei, Troppi avv,ocati!, Florencia, 1921; en cuanto a que los abogados son "un profundo mal social", Mortara, "Resea a Calamandrei, Troppi avvocali!", Giur. il., 1921, IV, c. 61. 13 Lo subraya tambin Trocker, Assistenza legale ... , cit., p . .121. 1.4 Ver en este sentido Scalera, AnaJisi dei co.rti delprocesso civile, Miln, 1980, p. 73.
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cipados por el erario, el problema se reduce, ms todava que en proceso civil, al costo de la defensa tcnica, a propsito de la cual debe tenerse en cuenta, ante todo, que en el proceso penal italiano, mientras la autodefensa est siempre excluida, la defensa tcnica es reputada en todo momentOo necesaria, a tal grado que la ley quiere que el imputadOo, si nOo ha designado un defensOor de confianza, sea de todos modos asistidOo pOor un defensor de oficio (artculo 97, prrafo primero, del c.P.P.). As, mientras el demandadOo en el proceso civil puede quedar contumaz, nOo defenderse y nOo pagar el abogado, el acusado penalmente, aun siendOo contumaz, debe ser defendido. El defensor de oficiOo es designado pOor la autoridad competente entre los abOogados del foro libre indicados por el COonsejo de la Materia Forense (artculOo 97, prrafos segundo y tercero, del c.P.P.). ste, en teora, tiene derechOo a un hOonOorario exactamente igual al defensor de confianza,'5 pero, en la prctica, nadie ejerce tal derecho. '6 COon base en una antigua tradicin, en efecto, el problema es casi siempre resueltOo limitandOo la defensa al mnimo, esto es, remitindose a la justicia. POor otro ladOo, mientras que el acusado que resulta cOondenadOo est siempre obligadOo a reembolsar los gastos procesales al erario (artculOos 691 y ss. del C.P.P. y 200 disp. att. del c.P.P.), el acusado que es absuelto (salvo el caso en que no se procedi por querella de parte 00 que haya habido c~stitucin de parte civil; artculos 427, 541 Y 542 del C.P.P.) no ti~e ninguna obligacin de reembolsar los gastos erogadOos para su detansa. En relacin, pOor ltimOo, al mOontOo de lOos honOorariOos, en la doctrina italiana hay un autor que, a propsito del procesOo penal, nos asegura que, con base en el promediOo de la tarifa, los honOorarios por la etapa de instruccin en un tribunal giran alrededOor de las 600 mil liras, 17 equivalentes a 400 dlares.. En la realidad es as, pero est en duda que las tarifas oficiales, en particular en las zonas ms ricas del pas, tengan poco que ver con la realidad, en cuantOo
15 Lo menciona el artculo 31 d.p.r. del 28 de julio de 1989, nm. 271, oportunamente recordado por Corso. "La tutela dei non abbienti nel nuovo procedimento penale", Studi in Oflore di Giuliaflo Vassalli, Miln, 1991, 1. 11, pp. 458 Y SS., vanse notas. 1'6 Lo subraya tambin Gallo, Assisteflza... , cit., p. 8. 1'7 Ceccon, "La disciplina suU'assistenza giudiziale gratuita", Corriere Giuridico, 1990, p. 1080.
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"es notorio que las tarifas en materia penal son, en la praxis, meramente indicativas". 18 V. As las cosas, est claro que el problema del asesoramiento de los insolventes es mucho ms complejo y delicado de cuanto pueda pensarse. ste, en efecto, gira en base a dos factores que, debido a diversos motivos, estn ambos en parte inmersos en el misterio; estos son la capacidad econmica de las personas fsicas y el monto de los honorarios de los abogados. Se explica a estas alturas la razn por la cual los abogados, siendo libres profesionistas, hayan siempre visto, y continen viendo con recelo a las instituciones pblicas o privadas para la defensa gratuita de los pobres. Estos piensan -no slo en Italia- que esas instituciones acabarn siempre con explotarlos en el trabajo.'9 Esa sospecha no parece de por s fundada,20 pero debemos decir que los abogados no tendran toda la culpa si se aceptara la tesis de quien, haciendo hincapi en la relatividad del concepto de insolvencia, se limita a referirse a los "insolventes". 21 Por ello, debido a que no puede pensarse seriamente en utilizar la asesora de los insolventes para fijar tarifas mximas o, peor todava, para condicionar la libertad del mbito forense, que es esencial para la libertad de todos,22
18 Ver as, retratando muy bien la realidad, Corso, La tutela dei non abbienti, cit., p. 462. 19 Ver las esclarecedoras pginas de De Laurentis, Roberg, La difesa del poyero in America, Miln, 1957, p. 23, la cual seala que en Estados Unidos, si procede el asesoramiento gratuito para un insolvente se suscita la indignacin del abogado de la contraparte, quien empieza "inmediatamente a chillar como un guila que el patrocinio gratuito permite la asesora de personas que tienen el dinero para pagar un abogado, que hace la competencia a los profesionistas libres, 'los que no perciben salarios, sino que deben sudar por cada dlar que ganan'''. 2Q En el sentido que, dando voz a quien de otro modo estara obligado a callar, se realizaran juicios que hoy no se hacen, ver Denti, "Assistenza giudiziaria ai non abbienti, 11, Diritto processuale civile", voz de la Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 1991, pp. 6 Y 7; Trocker, "Accesso alla giustizia e assicurazione di difesa legale", Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Civile, 1986, p. 1079. 21 Trocker, Assistenza legale ... , cit., p. 99. Ntese que el Consejo de Europa, en la resolucin del 2 de marzo de 1978, se refiri a los "indigentes" (ver Franco, "Sul gratuito patrocinio in Italia", Rivista di Diritto Processuale, 1988, p. 789). 22 Los abogados desde siempre y en todos lados son vistos con sospecha, como si fueran tramposos (ver el clebre libro de Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Florencia, 1990, passim). No obstante, el abogado, tanto civilista como penalista, es uno de los pilares de la democracia y de la libertad. El abogado que logra encontrar el hilo para ganar un juicio perdido (rectius, que pareca perdido), no es un tramposo, sino un buen abogado.
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sera bueno que el tema fuera afrontado con un sano realismo y sin pretender trastornar delicadsimos equilibrios. Ante esta perspectiva, parece oportuno agregar que el problema de la defensa de los insolventes no sea otra cosa que un hecho cuantitativo, esto es ms dramtico en materia penal que en la civil, especialmente en un ordenamiento como el nuestro que reputa indispensable que el acusado tenga un defensor. En efecto incluso admitiendo que los pobres ignoren sus derechos 23 (lo cual puede tambin pasarle a los ricos), no debe olvidarse que, en la gran mayora de los casos, en material civil, el problema ni siquiera se plantea, por la simple razn de que los insolventes, justamente por ser tales, no tienen derechos sustanciales que hacer valer. Con esto no se quiere decir, que el problema de la defensa civil de los insolventes no amerite la mxima atencin y el mximo respeto, sino solamente advertir que, en cuanto ms pobre se es, ms disminuyen las probabilidades de ser actores o demandados en un juicio civil. Por otro lado, es siempre notorio que, antes de procesar a un deudor, se le inquiere si tiene algo que pe'rder; es particularmente notorio que los inmigrantes que desde hace algunos aos se congregan en las ciudades italianas en busca de un parabrisas que lavar, comnmente no tienen ni siquiera el derecho de residir en Italia. Hay que agregar que, a modo de circunscribir an ms la relevancia del problema de la asistencia de los insolventes en materia civil, existe el hecho de que nadie piensa que debe preocuparse incluso de que los potenciales actores tengan un motivo sucio. 24 Por
23 El primero en sealar, con trminos dramticos, este aspecto del problema fue Cappelletti, "La giustizia dei proveri" (1968), Processo e ideologie, Bolonia, 1969, p. 55J, segn quien "en muchsimos casos, los ms pobres no tienen idea, siquiera, de la existencia de ciertos derechos a su favor". Denti, "L'evoluzione del 'Legal Aid' nel mondo contemporaneo", cit., p. 142, puso como ejemplo la legislacin sobre albergues y reglas sociales que seran ignoradas por los pobres. A mi parecer algunas cosas no dependen slo de la pobreza. No obstante admito que hay un derecho que los italianos pobres no saben que tienen: el de poder contar con la asesora gratuita, institucin desconocida para la mayora. Por ello habra, al menos, que publicitarIo. 24 En efecto, aunque se lanzaron duras crticas a la norma que subordina la procedencia de la asesora gratuita a la probabilidad de la victoria (en lugar de considerar suficiente el que simplemente est fundada), es generalmente reconocido que todas las legislaciones prevn un filtro para evitar que gocen del beneficio del patrocinio gratuito tambin aquellos actores que inician un juicio de un modo temerario. Ver Denti, "Assistenza giudiziaria ai non abbienti. .. ", cit., p. 4.
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ello, limitndDnos aqu a los actDres que tengan alguna razn, es del todo evidente que el problema, si bien es indudablemente muy grave en el planO' persDnal, lo es muchO' menos en el sociopolticD, ya sea porque abarca un pequeO' porcentaje de los insolventes (aun cuando Dbviamente nO' tan pequeo CDmo para explicar las poqu~ simas demandas de admisin que actualmente se interponen cada aO' en Italia), ya sea porque, cuandO' se puede contar raciDnalmente con la victoria en el procesO' (y CDn la respectiva cDndena de la contraparte al pagO' de los gastDs), es por ID menDS imprDbable que el insolvente tenga dificultad para encDntrar un abogadO' dispuesto a defenderlO'. En el proceso penal, en cambiO', las cosas SDn muy distintas. Sobre todO' porque entre ms pobres se es, ms aumentan las probabilidades de encontrarse en el banquillo de lDS acusados. 2 & Tambin, adems, porque el defensor del acusado no tiene ninguna esperanza de ver retribuido su trabajo por la contraparte (exceptO', se sDbreentiende, en el casO' en que se trate de una querella o de un caso civil), y mucho menos de hacerse cDbro sDbre la suerte principal en caso de ganar el juiciO'. Por ellO', si el acusadO' es un insolvente, hiptesis sta muy rara, el problema es grave y se convierte en dramtico si se trata de un acusadO' inocente. En esta s.ituacin es muy obviO' que la defensa de los insolventes adquiera caractersticas profundamente distintas en el procesO' civil respectO' del penal. En relacin CDn esta diferencia, que a m me parece fundamental, y que en Italia, CDmD se ver, ha sidO' desde siempre una condiciDnante para el debate sDbre el tema, se encuentran muy pocos rasgos en las creaciones de la doctrina italiana sDbre la asistencia legal de los insolventes. 26 Esta, al cDntrariD, siempre tiene presente el riesgO' de cDnfundir el "huevO' CDn la gallina" y de errar el camino. VI. AhDra debemos examinar las soluciDnes que el legisladDr italianO' ha dado al prDblema del asesoramientO' de los insDlventes.
2& En la prensa (La Repubblica, 17 de agosto de 1993, p. 13, c. 1) se inform que en las crceles italianas estn recluidos quince mil txicCKiependientes y ocho mil extracomunitarios. Podemos asegurar que es probable que ninguno de esos 23 mil infortunados tiene un derecho en materia civil que hacer valer. 2<l Dan muestras de saber del problema, Denti, "11 gratuito patrocinio davanti alla Corte Costituzionale", Rivista di Diritto Processuale, 1969, p. 150; "Patrocinio dei non abbienti e accesso alla giustizia: problemi e prospettive di riforma" (1980), Un pmgetto per la giustizia civile, cit., p. 179, Y Pizzorusso, "L'art. 24, 3Q comma, della Costituzione", cit., ce. 7 y 8.
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Esta investigacin no puede partir desde la unidad de Italia, sino que debe hacer referencia a los siglos precedentes para recordar que la pennsula italiana es la tierra en donde, en Parma, en 1233, por primera vez se previ la institucin del defensor de los pobres que era un funcionario pagado por el Estado.27 Despus de la unidad, proclamada, como todos saben, en 1861, Urbano Rattazi hizo extensiva a todo el territorio nacional una antigua ley del Reino de Cerdea,28 que estableca en cada una de las cortes de apelacin una "oficina del abogado y de los procuradores de los pobres", la cual tena la tarea de defender a los insolventes ya fuera en las cortes civiles como en las penales. A esta oficina que era "una institucin del Estado bien distinta de las otras", estaban asignados algunos abogados y procuradores que eran funcionarios estatales con una tarea que se asemejaba a aquella del Ministerio Pblico 29 (quienes, en esa poca, eran completamente distintos de los magistrados). La institucin, en materia penal, funcionaba bien: "era hermoso ver que en los juicios penales por un lado el Ministerio Pblico, el cual invocaba en nombre del Estado todo el rigor de la ley en contra del acusado, y, por otro lado, el abogado de los pobres, que en nombre tambin del Estado, expona la defensa del mismo acusado" .30 Por el contrario, parece que en el rea civil "la abogaca de los pobres funcionase contra ellos mismos y paralizara continuamente, la defensa". 31 Pocos aos des.pus se consider oportuno abolir, por un lado, todas las oficinas de abogados y procuradores de los pobres (Ley del 6 de diciembre de 1865, nmero 2626, llamada "Ley Cortese"), y por el otro, obligar a los abogados a defender gratuitamente a aquellos. Se decidi entonces utilizar la institucin de la asesora gratuita (r.d. 6 de diciembre de 1865, nmero 2627, obra del mismo mini s27
Cfr. Pasini, II gratuito patrocinio nel diritto giudiziario civile, Miln, 1906, Cfr. Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, Turn, 1901,
p.9.
28
t. 1, p. 576.
29 Caldara y Cavagnari, "Avvocatura dei poveri", voz del Digesto Italiano, Turn, 1893-99, t. IV, 2, p. 715. 30 En ese sentido Zavateri, citado por Mattirolo, Trattato ... , cit., t. 1, pp. 576 Y ss., vase nota. 31 Intervencin en la Asamblea Constituyente del diputado Rossi, en La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell'Assemblea Costituente, Roma, 1970, t. V, p. 4134.
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tro Cortese). que en su poca estaba contemplado tambin en otros grandes pases europeos (Austria, Francia, Alemania) y que previamente haba sido previsto en algunos Estados antes de la unidad italiana (Reino de las dos Sicilias, Gran Ducado de la Toscana y en el Lombard~Veneto).a2 El r.d. 2627/1865, ligeramente modificado con la ley del 19 de julio de 1880, nmero 5536, que agreg algunas restricciones, tuvo vigencia hasta 1923, cuando fue derogado, junto con la ley de 1880, por el r.d. del 30 de diciembre de 1923, nmero 3282, del cual una gran parte queda todava en vigencia y del que ahora nos ocuparemos. VII. Si bien, como causa de la reforma de 1990, el r.d. 3282/ 1923 ya no es aplicable en materia penal, creo oportuno analizar la parte hoy abrogada, en modo que pueda entenderse la ratio de la institucin. Como ya hemos advertido, la asesora gratuita de los pobres es considerada por la ley "una funcin honorfica y obligatoria para el gremio de los abogados y de los procuradores" (artculo 19 ). La parte que quiera gozar de la asesora gratuita, debe solicitarla en papel oficial -membretado- (artculo 18, prrafo primero), al presidente de una comisin especfica o, en los tribunales penales, ante el jefe de la magistratura frente al cual deba tratarse la causa (artculo 15, ltimo prrafo). A dicha solicitud, que debe ser suscrita por la parte o, en su caso, por el abogado, deben adjuntarse los documentos que justifican la situacin de pobreza y aquellos que acrediten la necesidad (artculo 18, prrafo tercero). Las comisiones para la asesora gratuita son organismos administrativos instituidos dentro de los tribunales, las cortes de apelacin y la Corte de Casacin. Aquellas estn compuestas por un juez (que no puede intervenir en los asuntos examinados en calidad de miembro de la comisin), por un magistrado del Ministerio Pblico y por un abogado (artculo 5). En el campo civil, son dos las condiciones para poder acceder a la asesora gratuita, ambas de carcter objetivo: el estado de pobreza, y la probabilidad de un resultado favorable en el juicio. En los tribunales penales, en cambio, se considera nicamente la condicin de pobreza (artculo 15, primero y ltimo prrafos). La nacionalidad no es pues una condicin relevante, en tanto que Italia
a2 Ver la voz annima "Avvocatura dei poveri", en el Novissimo Digesto Italiano, Turn, 1958, t. 1, 2, pp. 1683 Y ss.
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ha siempre garantizado la asesora gratuita tambin para los extranjeros independientemente de la reciprocidad con sus pases de origen (artculo 14). Debe notarse que tambin las personas jurdicas que tengan como fines la caridad o la educacin de los pobres, estn facultadas para solicitar dicho beneficio (artculo 15, prrafo segundo). Es de importancia fundamental tener presente que para el artculo 26 del r.d. 3282, "bajo la caracterstica de pobreza no se entiende la no posesin de bienes, sino un estado en el cual el recurrente no est en capacidad de cubrir los gastos del juicio" (artculo 26). Esto significa que el r.d. 3282/1923, aun refirindose a los "pobres", tiene una elasticidad (por no decir una inteligencia) que, partiendo de la relatividad de las cosas, cons.iente ser aplicada incluso a personas no objetivamente pobres. 32 "Como regla --especificada por el artculo 20, prrafo tercero~ no podr proceder la admisin de la asesora gratuita del actor y del demandado en el mismo juicio." La comisin, antes de resolver sobre la solicitud, debe notificar a la parte contraria, la que puede comparecer ya sea para contestar la presunta pobreza, o para hacer las explicaciones relativas a dicha condicin (artculo 20, prrafo primero). La admisin de la asesora gratuita es vlida para todos los tipos de jurisdiccin, pero la parte que la obtiene no puede usarla para proponer impugnacin -ni principal ni incidental- si antes no ha obtenido una nueva admisin (artculo 13). En cualquier etapa del juicio, el encargado de finanzas, cuando considere insubsistente el estado de pobreza o cambiada la condicin econmica de la parte, puede solicitar que se le revoque el beneficio (artculo 21). Contra las actuaciones que admiten, niegan o revocan "el beneficio de los pobres" se puede recurrir ante la comisin instituida en la Corte de Apelacin (artculo 22).
33 En relacin con esto, se suele hacer hincapi en que el concepto de pobreza es ms adecuado que el de insolvencia y por ello generalmente se acusa al r.d. 3282/1923 de referirse solamente a los "pobres" (en ese sentido Corso, "La tutela dei non abbientio oo", cito, po 457)0 Dicha acusacin es tambin repetida en contra de la~ leyes de 1'973 y de 1990, las cuales como se ver (intra, 12 y 14), a pesar de refenrse de un modo generoso a los "insolventes", determinan la insolvencia de acuerdo a criterios rgidos y apriorsticoso
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Al aceptar la admisin del asesoramiento gratuito, la comisin, o, en materia penal, la autoridad judicial frente a la cual se desarrolla el proceso, adjudica un defensor al pobre (artculo 29), quien generalmente es el mismo que present la demanda en nombre del insolvente. La actividad del defensor se encuentra bajo la vigilancia del procurador de la Repblica comisionado en el tribunal, o del procurador general comisionado en la Corte de Apelacin, quienes "velan" para que "los intereses del insolvente sean llevados con diligencia" (artculo 4Q); esto es decir, que la vigilancia se limita al mbito civil. La admisin del asesoramiento gratuito produce, entre otros, los siguientes efectos: a) la defensa gratuita, excepcin. hecha del caso en que el defensor tenga el derecho de cobrar sus honorarios a la contraparte condenada al pago de gastos y costas; b) el adeudo de los impuestos de registro y de exencin del uso de papel oficial -membretad~; e) la gratuidad de todos los actos necesarios para el juicio (artculo 11). Los abogados y los procuradores encomendados a la defensa de los pobres no pueden, sin motivo grave y justificado, rechazar el encargo (artculo 31), deben llevar el juicio con pericia e inters (artculo 32) y deben notificar la sentencia que hayan obtenido en relacin con la defensa del pobre a las autoridades encargadas de "vigilarlos" (artculo 33). La condena al pago de gastos y costas a la contraparte de aquella que goza de la asesora gratuita se hace a favor del erario, quien cuida el reembolso a los. derechohabientes. En cambio, los honorarios de los abogados conciernen, sin duda, a lO's mismos (artculo 35). Por otro lado, si el Estado no obtiene el reembolso por la contraparte perdedora, ser el ganador del juicio quien tenga que pagar los gastos al Estado, pero slo en el caso de que en la sentencia o en el convenio judicial haya obtenido al menos seis. veces ms del monto de los impuestos y los derechos (artculo 37).34 VIII. Analizada, en cuanto a lo que aqu nos interesa, la estructura del asesoramiento gratuito, una primera consideracin se impone: ya que el monto de los honorarios est sumido en el misterio,
34 Tesis de la Corte Casacin del 10 de marzo de 1982, nm. 1535, en Giust. civ., 1982, 1, pp. 1187 Y SS., con nota crtica de Finocchiaro, M., "L'art. 37 r.d. 30 dicembre 1923 n. 3282, sul gratuito patrocinio, ovvero: le beffe ed il danno", en dicho supuesto el pobre es sujeto del reembolso aunque no haya podido cobrarse concretamente ante el deudor.
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no queda claro cul es el procedimiento para que las comisiones establezcan, en realidad, cunto cuesta una defensa y, por lo tanto, como determina si una persona es "pobre" o no. Con base en informaciones que he recopilado de la Comisin del Tribunal de Bari, estoy en capacidad de comentar que se hace una referencia a los mnimos establecidos en las tablas, pero es evidente que se trata de un criterio meramente terico. As. a estas alturas (y probable-mente, con un nimo malicioso) surge la sospecha de que los mnimos sean un tanto irrisorios, justamente para limitar el nmero de los "pobres" que tienen derecho a la asesora gratuita en materia civil. Debe ponerse en relevancia que de un examen del r.d. 3282/ 1923 se observa con claridad que la gran mayora de sus 43 artculos se refiere al mbito civil (y al administrativo),35 y no al penal. Prueba de ello es que, al margen de la abrogacin establecida por la reforma de 1990, de las pocas Illormas relativas al mbito penal, casi todas las del r.d. estn todava hoy en vigor. Dicha institucin es (rectius, era), por lo tanto, muy desequilibrada, debido a que casi toda ella fue construida con la materia civil en mente, al grado de poder afirmar que se trata (o se trataba) de una legislacin con dos funciones completamente distintas, una civil y otra penal. Sobre ello reflexionaremos. En materia penal la defensa era (y es) obligatoria. Si el acusado no tena (o no tiene) un defensor de su confianza, se le Illombraba (y se le nombra) un defensor de oficio. Los defensores de oficio tenan (y tienen) derecho a honorarios iguales que los de confianza, pero, ya sea porque saben que los pobres no pueden pagar, o porque nO' puedan cobrar honorarios por las prestaciones nO' requeridas, se limitan en base a una antigua tradicin a remitirse a la justicia y evitan as, cobrar cualquier compensacin. Por ello se dieron (y se dan) todos los presupuest's para que el legislador estableciera que el defensor de oficio no tiene derecho a cobrar honorarios, pero es un hecho que el mtico personaje ha preferido establecer que el acusado, si no quiere pagar al defensor de oficiO', debe solicitar y obtener el goce de la asesora legal gratuita. Esto es decir que, en materia penal la institucin del asesoramiento gratuito serva para
35 Sobre el patrocinio gratuito en el proceso administrativo, que en la realidad prctica es verdaderamente raro, ver Pastore, "Gratuito patrocinio (giurisdizione arnministrativa)", voz de la Enciclopedia del Diritto, Miln, 1970, t. XIX, pp. 751 Y siguientes.
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permitir a los pobres no tener que pagar aquel simulacro de defensor que era (y es) el defensor de oficio! En materia civil las cosas son completamente distintas. En efecto, aun sin considerar que en este caso las personas jurdicas que tengan como fines la caridad o la educacin de los pobres pueden gozar de la asesora gratuita,36 mientras la accin civil presupone un derecho sustancial, al menos en abstracto, es bien difcil, por los motivos antes expuestos, que el demandado (que por norma puede renunciar a defenderse y quedar contumaz) sea un insolvente. Por lo tanto (sin tomar en cuenta a las personas jurdicas), aqu el problema surge cuando una persona aun siendo tan pobre que no pueda pagar de un modo anticipado los gastos y los honorarios, tiene un derecho que puede hacer valer. Por ello, desde el momento en que su causa se considere "buena", se trata slo de darle crdito. Esto es una cosa que los abogados, como demuestra la muy practicada desviacin de gastos, hacen todos los das; stos anticipan los gastos, no cobran los honorarios y se esperan al trmino del proceso para recibir (en parte por el perdedor del juicio, y en parte por el propio cliente) el reembolso de los primeros y el pago de los segundos. No obstante, puede incluso acontecer que el juicio sea costoso y/o que no haya esperanza de que se obligue al condenado al pago de los gastos (como en el caso de la separacin conyugal y del divorcio) y/o que el abogado no pretenda o no pueda (tempoco l) anticipar los gastos. Es aqu (en particular cuando el insolvente --o la persona jurdica- sabe de la existencia del asesoramiento jurdico gratuito y lo solicita) que interviene la institucin de la asesora gratuita. As mientras en materia penal dicha figura serva para no pagar al defensor de oficio, en el mbito civil serva (y sirve) para permitir a la parte pobre no anticipar los gastos. Pero, dado que en materia civil nada impide que los gastos sean anticipados al abogado por la parte, es evidente que la asesora gratuita se inclina tambin en favor del abogado del foro libre, quien naturalmente debera ser su adversario.
36 En las cuales, desde 1865 a la fecha, son los "pobres" quienes generaron las ms grandes batallas judiciales y los ms espinosos cuestionamientos en materia del patrocinio gratuito civil. Ver Mortara, "del patrocinio gratuito", Diritto e Giurisprudenza, 1906-07, 1, c. 9, vase nota; Sechi, "La legge sul gratuito patrocinio e gli avvocati e procuratori", en Foro Italiano, ,1936, IV, ce. 363 y SS.; las referencias ms recientes se dieron, a propsito del "Orfanatorio pio albergo Trivulzio" de Miln, en los extensos comentarios de la Corte Constitucional del 8 de junio de 1983, nm. 149, ivi, 1983, l. c. 2083.
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Es claro a este punto que el asesoramiento gratuito, que no es casual que se remonte al siglo pasado, cuando los ms (incluidos los abogados) eran muy pobres, es algo iIlldispensable (por no decir un mito) en materia penal y una muy bien lograda institucin en materia civil, en donde (incluso prescindiendo de su aplicabilidad a las personas jurdicas) permite incluso a los abogados no anticipar los gastos, convirtindose as en un instrumento para ayudar no slo a los pobres (y a las personas morales que tengan como fin la caridad), sino, y sobre todo, a los abogados. No es por ello una casualidad que la misma ley prevenga que la solicitud de asesoramiento gratuito pueda ser presentada tambin por el abogado (artculo 18, prrafo tercero~; no es fortuito tampoco que las comisiones, con base en una antigua tradicin, suela designar como defensor al mismo abogado que present la solicitud; 31 tampoco es casualidad que hace 90 aos, cuando la institucin era muy difundida, un insigne estudioso pudiera observar que "no faltan ejemplos, en los cuales la organizacin y el tratamiento de los intereses de un pobre constituyan una especulacin iniciada y sostenida por quien patrocina, en particular, por su propio inters".38 A estas alturas aparece clara la razn por la cual los abogados italianos no se hayan quejado casi nunca de la institucin del asesoramiento gratuito y de la obligacin, que ella implica, de defender gratuitamente a los pobres. A m no me parece que esta obligacin viole, como ha sostenido la Corte Constitucional austriaca (haciendo referencia a la materia penal), el principio de igualdad; 39 ni afirmara, como lo ha hecho la Comisin Europea de los Derechos del Hombre (en referencia tambin con la materia penal), que se trata incluso de un trabajo forzado,<o pero es cierto que los aboga31 Cfr. Mortara, "Del patrocinio gratuito", cit., c. 9; Cappelletti, "La giustizia dei poveri", cit., p. 552; Denti, "Assistenza guidiziaria... ", cit., p. 4. 3& Mortara, "Del patrocinio gratuito", cit., c. 10, quien comenta que casi la cuarta parte de las acciones en las cuales haba procedido la asesora gratuita no eran demandadas en juicio (ivi, c. 9). 39 Tesis de la Corte Constitucional austriaca del 19 de diciembre de 1972, en Foro Italiano, 1973, IV, ce. 79 y ss., con una nota complementaria de Cappelletti y Trocker, "Difensore del povero. E il turno dell'Austria (mentre l'Italia resta ancora a guardare)". El caso se trataba de un abogado que habiendo defendido (bien) a un pobre en un juicio penal, pretenda ex post ser pagado por el Estado. Austria resolvi el problema con la asignacin presupuestaria de cantidades en favor del asesoramiento por abogados. 40 Resolucin de la Comisin Europea de los Derechos del Hombre del 22 de marzo de 1972, en Foro Italiano, 1974, IV, ce. 113 y ss., con una nota complc-
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dos italianos han siempre reivindicado para s el derecho y el honor (!) de defender a los pobres, y siempre se han opuesto a que la defensa de los mismos la ocuparan otros.41 Esto no es casual. En efecto, si se considera que los abogados italianos siempre han interpretado la obligacin de defender gratuitamente al acusado pobre basndose en la justicia; y si se tiene presente que en las cortes civiles la admisin de la asesora gratuita presupone el probable resultado a favor del juicio, se comprender que dicha institucin se convierte en til en cierta medida para la clase forense, ya que sta, defendiendo a los pobres (y a las personas morales), tiene algo que ganar en materia civil y nada que perder en el mbito penal. En ltimo extremo, el verdadero riesgo para el abogado encomendado para la defensa de UiIl pobre, es que el juicio civil concluya con la compensacin de los gastos, con una transaccin o CON una sentencia desfavorable. En cambio, si gana, cosa que sucede con frecuencia,42 y s.i el resultado es la condena al pago de gastos, el asesoramiento gratuito, puede representar una buena fuente de ingresos. 43 En efecto, hace 30 aos se planteaba el problema sobre cmo dividir ecunimemente los honorarios generados por la victomentaria de Grementieri, "Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e gratuito patrocinio". Debe notarse que el artculo 4 de la Convencin Europea sobre los Derechos del Hombre prohbe los trabajos obligatorios independientemente de su carcter gratuito o retribuido. Por ello deberamos deducir que la asignacin de un defensor al insolvente debera estar siempre subordinada a la aceptacin del abogado, lo cual no est previsto en ninguna ley italiana. 41 Ver las referencias de Chiovenda, "Del gratuito patrocinio" (1920), Rivista di Diritto Civile, 1992, 1, p. 166 (y Saggi diritto processuale civile [1894-1937], Miln, 1993, t. III, pp. 407 Y ss.) y, en referencia a tiempos ms recientes, Casalinuovo, "Assistenza giudiziaria ai non abbienti, 111, Diritto processuale penale", voz de la Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 1991, p. 2. 42 En relacin con ello, el nico dato estadstico disponible es el sealado por Chiovenda, "Del gratuito patrocinio", cit., p. 167, quien apunta que en los primeros diez aos del siglo, los admitidos al asesoramiento gratuito civil ganaban el 80% de los juicios. Chiovenda, no obstante, hace referencia a una poca distinta de la nuestra. Hoy el porcentaje es probablemente ms elevado porque las solicitudes de admisin son en relacin a casi todos los juicios de separacin conyugal y de divorcio, que terminan, casi siempre, con la aceptacin de la demanda. Desgraciadamente para los abogados designados, estos son juicios en los cuales los gastos son casi siempre compensados. 43 Debe sealarse que no se han encontrado polmicas en relacin con los encargos. Slo un rastro se ha encontrado en Chiovenda, "Del gratuito patrocinio", cit., p. 169, quien, ante la propuesta de remunerar en todo caso al defensor, defenda "la sumisin de los profesionistas ante las comisiones para obtener los encargos".
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ria; 44 hace 60 aos se consideraba injusto que el abogado no fuera retribuido en caso de compensacin de los gastos o de transaccin; no slo, ya que si la transaccin era estipulada por las partes en la fase de apelacin o de casacin, despus de que se haba ganado la primera y/o la segunda instancia, se propiciaba generalmente un escndalo. 45 Si se puede deducir que la ins.titucin de la asesora gratuita, que es claramente producto del tiempo, tiene (rectius, tena) dos principios rectores: uno en materia penal y otro en materia civil; el primero que, llegando al absurdo de la mitificacin, planteaba la hiptesis de que se acudiera al asesoramiento legal gratuito para no tener que pagar a ese simulacro de defensor que es el defensor de oficio; el segundo, que se extiende a las personas jurdicas, parece tener poco que ver con los pobres y, partiendo del caso de que sea el abogado quien aconseja a su cliente a solicitar la asesora gratuita, parece tener sentido en una sociedad extremadamente pobre y no, claramente, en la Italia de hoy. No nos sorprende, por ello, constatar que la institucin, que nUillca ha funcionado en materia penal y que un tiempo fue bastante profusa en materia civil, haya s.ido abrogada en la primera y desde hace tiempo se encuentre agonizante en la segunda. IX. Para entender cmo es que se lleg a la total abrogacin en materia penal y en la escassima aplicacin en la civil, puede ser til hacer una breve sntesis sobre los intentos para reformar esta institucin sostenidos al nivel legislativo, as como en el doctrinal durante el periodo precedente al establecimiento de la Repblica. El r.d. de 1865 se reform, como ya indicamos, con la ley del 19 de julio de 1880, nmero 5536, que introdujo algllillas restricciones: la obligacin de usar papel oficial -membretado- al solicitar la instancia, las facultades del encargado de las finanzas para constatar en cualquier momento la pobreza del beneficiado, la escucha de la contraparte, la exclusin, como principio, de la posibilidad de que ambas partes gocen del beneficio, la obligacin de restituir lo.s gastos del erario en caso de que se gane el juicio y obtenga un beneficio mayor a seis veces el dao. Estas son algunas de las modificaciones que sobresalen de la reforma de 1880.
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Vanse las anotaciones de Chiovenda, "Del gratuito patrocinio", cit., pp. 165
Cfr. Sechi, "La legge sul gratuito patrocinio", cit., cc. 363 y ss.
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Por otro lado en el periodo que va entre el final del siglo pasado y el inicio de ste, durante el arraigo del socialismo jurdico, se formaron en Italia tres distintas corrientes del pensamiento. Hubo quien volvi a proponer la idea, siempre infortunada, de reintroducir la abogaca estatal de los pobres,46 otros propusieron reformar, con mayores beneficios para los pobres, el asesoramiento gratuito 47 y unos ms, siguiendo a Anton Menger, propus.ieron que quien ayudara a los pobres fuera el juez, quien debera tener la facultad para "iluminar" a los pobres y a los incultos en relacin a como defenderse, y a "corregir los errores".4S En 1902 Gallini propuso la instauracin de la "abogaca de los pobres", que deba haber estado mtegrada por abogados-funcionarios, remunerados por el Estado con un sueldo fijo y con un porcentaje de los honorarios correspondientes a los juicios ganados. Esta propuesta no tuvo xito. 49 En 1903 el gobierno, presidido por Zanardelli, declar oficialmente el propsito de instituir una "oficina para la defensa de las personas admitidas a la asesora gratuita", pero esa promesa no fue cumplida. 50 En mayo de 1906 Gallini volvi a la carga, proponiendo, esta vez, que formaran parte de la abogaca de los pobres algunos abogados del foro libre. &1 Lo cual quiere decir, que trat de "endulzar" su propuesta a los ojos de los abogados. En diciembre del mismo 1906, el guardasellos Gallo propuso que en cada corte de apelacin y en cada tribunal se iIIlstituyera una Oficina de Defensa Legal Gratuita, que deba ser dirigida por un magistrado y compuesta por ayudantes judiciales, abogados del foro
Caldara y Cavagnari, "Avvocatura dei poveri", cit., pp. 710 Y ss. Lessona, 1 doveri sociali del diritto giudiziario civile, Turn, 1897, p. 46. 4S Chiovenda, "Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno" (1907), Saggi diritto processuale civile [1894-1937], t. 1, p. 39,1, que luego, como referiremos en el texto, modific su propia opinin. En el mismo sentido ver Denti, "Assistenza giudiziaria...", cit., p. 6; Trocker, "Assistenza legale ... ", cit., p. 138; "L'assistenza giudiziaria... ", cit., p. 93. A mi juicio, el juez debe aplicar la ley y no debe ayudar a ninguna de las partes (as, y con particular claridad, Fazzalari, "L'imparzialita del giudice", en Rivista di Diritto Processuale, 1972, pp. 193 Y ss.). Cuando las partes son ambas pobres, el juez se encontrara en una situacin en que... jugara ajedrez l solo. 49 Cfr. Mortara, "Del patrocinio gratuito", cit., c. 8; Ravizza, "Patrocinio gratuito", voz del Digesto Italiano, Turn, 1906-10, t. XVllI, 1, p. 1000. so Clr. Ravizza, "Patrocinio gratuito", cit., p. 1001. 51 Cfr., una vez ms, Ravizza, op. loco ult. cit.
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libre, adems de oidores y titulados en la prctica. En particular, los abogados adscritos a la oficina deban ser nombrados por el primer presidente de la Corte de Apelacin de entre los propuestos por el respectivo Consejo del Orden de una lista el doble de larga de los miembros necesarios. 52 Este proyecto no tuvo suerte, "en su contra se desencadenaron las iras. del gremio de los abogados y de los procuradores, que vieron la obligacin de defender a los pobres de muy mala gana". 53 En 1908 se instituy una comisin presidida por Mortara, que represent la oportunidad para cambiar el sistema. "Yo procurar -dijo Mortara- evitar afirmar que no hay nada perfectible en el ordenamiento del asesoramiento gratuito; pero debo expresar plenamente mi conviccin de que sustituir al actual con un sistema de asesora legal a cargo del Estado no mejorara, al contrario, empeorara a la institucin y su funcionamiento".54 Da la impresin, no obstante, que se hablan dos lenguajes distintos. Mientras. los reformistas se referan, con plena razn, al mbito penal, Mortara lo haca, tambin con razn, al civil. De este modo los dos mbitos de la 1nstitucin se hacan escuchar. El ao siguiente, 1909, el guardasellos Orlando anunci a la Cmara la inminente presentacin de un proyecto de reforma basado en las propuestas formuladas por el gremio forense y sostenidas tanto por el Estado como por los particulares, pero la cada del gobierno fue un buen motivo para [la hacerlo. 55 En 1914 se present el informe "Perla", el cual, basado en la idea de que, mientras algunos abogados obtenan grandes ventajas del asesoramiento gratuito, otros no, propuso que se instituyera un fondo, formado con los honorarios generados por ganar el juicio, la contribucin del Estado y la de toda la clase de los patrocinadores, y que fuera anualmente repartido por los Consejos del Orden entre todos los defensores que hubieran prestado sus servicios a la defensa de los pobres "en proporcin a la importancia de sus encargos" .56
Cfr. Chiovenda, "Del gratuito patrocinio", cit., p. 165. Ravizza, "Patrocinio gratuito", cit., p. 1001. 54 Mortara, "Del patrocinio gratuito", cit., c. 10; Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, Miln, 1923, t. IV, pp. 170 Y 173. 55 Cfr. Marafioti, L~assistenza giudzaria a non abbenti, Miln, 1960, pp. 28
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Cfr. Chiovenda, "Del gratuito patrocinio", cit., p. 168.
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El proyecto "Perla" se enfrent a las autorizadas crticas de Chicvenda, quien reivindic el derecho de todos los abogados para defender a los pobres y propuso que fueran instituidas algunas oficinas permanentes de consulta y defensa gratuita de los pobres, mismas que deberan estar formadas por abogados y procuradores nombrados durante cinco aos, despus de un concurso, por los Consejos del Orden. Los integrantes de dichas oficinas deberan ser retribuidos con los honorarios generados por ganar el juicio, y con "oportunos bonos del presupuesto del Ministerio de Gracia y Justicia", teniendo la oportunidad adems, de continuar ejerciendo la libre profesin durante el encargo. 57 En 1923, poco despus del ascenso del fascismo, se fusionaron el r.d. de 1865 con la ley que 10 reform en 1880. El ao siguiente, 1924, un diputado (Poggi) propuso, en vano, el regreso de la abogaca de los pobres. 58 En 1927 se realiz en Bolonia un convenio sobre la "defensa gratuita de los pobres",59 pero luego, durante todo el rgimen fascista, el problema fue olvidado. De este modo la asesora gratuita continu siendo un nihil en materia penal y un discreto negocio para los abogados en el mbito civil. oo X. Proclamada la Repblica en 1946, la Comisin de los 75, encargada de elaborar un Proyecto de Constitucin, no propuso nada en relacin con la defensa de los insolventes. En particular, el artculo 19 del Proyecto, que sera el 24 de la Constitucin, constaba de slo dos prrafos, que seran los primeros dos del artculo 24 definitivo. 61 Si bien ya haba sido aprobado todo el texto del futuro artculo 24 de la Constitucin integrado slo por los dos prrafos mencionados, algunos constituyentes, mientras se discutan las normas sobre la magistratura, propusieron un artculo complementario, el 100 bis, que se convertira en el prrafo 39 del a.rtculo 24 de nuestra Carta Magna, que rezaba: "El Estado asegura, con una abogaca a su cargo, la defensa de los insolventes, en cualquier instancia jurisdiccional".62
Chiovenda. "Del gratuito patrocinio". cit . pp. 166. 169 Y ss. Cfr. Marafioti. "Lassitenza...... cit . p. 28. 59 Ver. una vez ms. Marafioti. op. loe. ult. cit. 00 Cfr . en 1936. Sechi. "La legge sul gratuito patrocinio". cit . cc. 363 y ss. 61 Cfr. La Costituzione della Repubblica nei lavad preparatori deU'Assemblea Costituente. cit. t. r. pp. LIX Y 893. 62 Cfr. op. ult. cit . t. V. pp. 4131 Y ss.
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La propuesta fue realizada por el primer firmante, La Rocca, un abogado, quien, al defender la postura de que los pobres contaran tambin con un verdadero y efectivo defensor, no hizo ninguna referencia al pi'"oceso civil. 63 El problema, por lo tanto, se limitaba, como siempre, al proceso penal. Se procedi a la discusin, en la cual intervinieron ocho COiI1Stituyentes, casi todos abogados,64 los cuales coincidieron en rechazar la propuesta del diputado La Rocca, quien, en consecuencia, limit, de buen grado, la garanta de defensa slo a los insolventes "en cualquier instancia jurisdiccional y, en particular, en los juicios penales".65 No obstante, en virtud de la propuesta del diputado Coppi, quien consider injustificada la parte final, la Asamblea estableci que: "La Repblica asegura mediante las IIlstituciones apropiadas la defensa de los insolventes en cualquier instancia jurisdiccional",66 frmula que, en virtud de la redaccin final, se transfiri al artculo 24, modificndose definitivamente para instituir "se asegura a los insolventes, con las instituciones apropiadas, los medios para actuar y defenderse frente a cualquier jurisdiccin". Nuestra Constitucin, pues, no adopt una abogaca estatal de los pobres. Es cierto que no la excluy especficamente,67 pero tambin es cierto que se limit a elevar a rango constitucional la obligacin del legislador de asegurar en favor de los insolventes "los medios necesarios" para actuar y defenderse en juicio. Esto es, probablemente, muy poco para deducir que se pas de una concepcin fiscal y tributaria a una social de la asesora de los insolventes. 68
Ver op. loe. uft. cit. Los protagonistas en la discusin fueron, adems del diputado Vincenzo La Rocca, los diputados Giovanni Persico, Paolo Rossi, Umberto Nobile, Felice Platone, Teodoro Bubbio, Alessandro Coppi, Francesco Maria Dominedo y Ernesto Carpano Maglioni, todos ellos abogados, excepto el diputado Nobile, quien era ingeniero y profesor universitario (ver II Parlamento italiano 1861-1988, Miln, 1989, t. XIV, pp. 669 Y ss.). Es notorio que en la discusin no intervino Calamandrei, quien en esa poca no slo era uno de los constituyentes, sino tambin el presidente del Consejo NaciO'nal Forense. '65 Ver La Costituzione della Repubblica . .. , cit., t. V, p. 4136. 66 Ver, una vez ms, op. loco ult. cit. 67 En el mismo sentido Trocker, "Assistenza legale... ", cit., p. 104. 68 La opinin contraria la expresa Marafioti, "L'assistenza ... ", cit.. p. 21; Daniele, "Patrocinio gratuito", voz del Novissimo Digesto Italiano, Turn, 1965, t. XII, p. 694, que, a mi parecer, intentan poner en boca de la Constitucin ms de lO' que ella misma establece. En sentido opuesto al de los anteriores, Brandi, "Gratuito patrocinio (giuridizione ordinaria)", voz de la Enciclopedia del Diritto, Miln, 1970, t. XIX, p. 733, segn quien la Constitucin habra "confirmado solemnemente" la ley sobre el asesoramiento gratuito.
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XI. Con la entrada en vigor de la Constitucin, el asesoramiento legal gratuito se convirti en la "institucin apropiada" con la cual se aseguraron a los insolventes los. medios para actuar y defenderse en juicio; 69 medios relativamente eficaces en el mbito civil y slo tericos en el penal, pero hoc iure utebamur. En 1949 el diputado Castellarin propuso reintroducir las oficinas pblicas para el asesoramiento de los insolventes, y particularmente la institucin de la "Abogaca de la Repblica" ,10 pero la idea no tuvo xito. En 1963 despus de que en el campo de la doctrina algunos estudiosos pudieron subrayar la ineficacia de la asesora gratuita,11 un distinguido juez seal por primera vez, la cuestin de legitimidad constitucional de las normas del Cdigo de procedimientos penales que obligaban a los abogados a prestar sus servicios a los acusados cuando eran nombrados para ello de oficio. Dicho problema se present en relacin con los artculos 24 prrafo tercero, y 35 prrafo primero de la Constitucin (que tutela al trabajo en todas sus formas y aplicaciones).'12 El artculo 24, prrafo tercero, fue as, es decir de un modo imprevisible, el centro de la discusin. La defensora de oficio que en materia penal se haba reducido, durante siglos, al clebre principio "a la justicia me remito" apareci ilegtima incluso en relacin con el artCulo 35, prrafo primero, que tutela el trabajo. Es decir, el problema pas a ser, de la efectividad de la defensa de los pobres, al de la retribucin de los ahogados; as el defensor de oficio, que incluso merecera abrogarse, se convirti en un trabajador, el cual,
69 Se ha sostenido que en el lenguaje constitucional "instituciones" significa "organismos supraindividuales con personalidad jurdica y con existencia autnoma propia" (De Cesare, "Ambivalenza dell'istituto del gratuito patrocinio", en Giurisdizione C,ostituzionale, 1964, pp. 1175 Y ss.; Bartole, "Professioni legali e diritto alla difesa", ibidem, p. 1165, vase nota). No obstante, en la lengua italiana, que es lo que cuenta, "instituciones" son tambin los "complejos de normas reguladoras de determinadas relaciones" (tesis de la Corte Constitucional del 22 de diciembre de 1974, nm. 114, en Foro Italiano, 1965, 1, c. 159). 70 Cfr. Marafioti, "L'assistenza... ", cit., p. 45, en nota. 71 Ver a los autores citados por Pizzorusso, "L'art. 24, 3Q comma, della Costituzione", cit., c. 2, nota 4. 72 Tesis de la Corte de Apelacin de Caltanisetta del 18 de diciembre de 1963, en Foro Italiano, 1964, 11, cc. 136 y ss. y 379, adems comentario de Lemmo, "U compenso al difensore d'ufficio" el cual (que implica la dificultad de individualizar la norma constitucional que prohibira obligar a los abogados a defender gratuitamente a los pobres) seal la inconstitucionalidad en relacin con el artculo 42 de la misma Constitucin, que tutela la propiedad privada.
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como tal, tena derecho a una retribucin. En la realidad, se trataba de un trabajador que nunca haba trabajado, pero a este particular no se le dio importancia. Lo que no queda claro es si el artculo 35, prrafo primero, fue usado para ayudar a los pobres, o si el artculo 24, prrafo tercero, 10 fue para ayudar a los abogados. La Corte Constitucional declar infundado el asunto, pero en relacin con el artculo 24, prrafo tercero, afirm que las normas relativas al asesoramiento gratuito, incluso siendo "insuficientes o escasamente eficientes, en relacin con el fin perseguido por la Constitucin", no por ello podan considerarse ilegtimas, "con el resultado consecuente de privar a los insolventes incluso de la actual forma de asistencia"; mientras que, en relacin con el artculo 35, prrafo primero, concedi que "podra crearse oportunamente un sistema que asegurara, en dado caso, una compensacin al defensor de oficio".73 A pesar de todo sigui sin hacer distingos entre la materia civil y la penal. Los ohiter dicta de la Corte Constitucional, que haban sido emitidos pensando en el mbito penal, pero que se retomaron literalmente para el civil, fueron inmediatamente recogidos por los estudiosos ms progresistas, quienes se encargaron de "sealar uno o ms vicios de legitimidad constitucional capaces de destruir la legislacin actualmente vigente". 74 Los tericos del derecho procesal civil fueron quienes se ocuparon principalmente del asunto,75 as, mientras que el problema radicaba esencialmente en la materia penal, en donde "la defensora de oficio exista slo en el papel", 76 la doctrina se refera preferentemente a la materia civil, con lo que apareca poco creble que fuera en este campo que los defensores de oficio siempre haban defendido "seriamente" a los pobres. 77 Como consecuencia de lo anterior se gener un vasto intercambio de opiniones, debido tambin, en mi opinin, a que nos encontrbamos en la dcada de los aos 60, que fueron, como despus se
73 Tesis de la Corte Constitucional del 22 de diciembre de 1964, nm. 114, en F.oro Italiano, 1965, 1, ce. 158 y ss. 74 Pizzorusso, "L'art. 24, 3Q comma, deIla Costituzione", cit., c. 3. 75 Exceptuando a Lemmo, op. loe. cit., el primer procesal-penalista en trabajar este campo fue, en 1980, Am.odio, "11 patrocinio statale per i non abbienti nel nuovo processo penale", Giustizia Penale, 1980, nI, ce. 308 y ss. Ver tambin Chiavario, Processo e garanzie della persona, Miln, 1982, t. 11, pp. 310 Y ss.; siendo un texto ms reciente, Corso, "La tutela dei non abbienti", cit., pp. 447 Y ss. 7'6 Amodio, "n patrocinio statale... ", cit., c. 309. 77 En particular, Pizzorusso, "L'art. 24, 3Q comma, della Costituzione", cit., c. 8. En el mismo sentido ver Mortara, "Del patrocinio gratuito", cit., c. 8.
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comprendi, aos "mticos", en los. cuales se pensaba que, gracias a la Constitucin republicana y a la recin creada Corte Constitucional, todas las discrepancias se habran finalmente eliminado. El r.d. 3282/1923, acusado de ser "fascista" y "borbnico",18 fue severamente revisado y atacado desde todos los puntos; al grado que se le consider "una de las llagas de la legislacin italiana vigente", una institucin llena de "trampas" y de "engaos", "una ley que no poda ser peor", "absurda", "irreal", "tpicamente burguesa e incluso reaccionaria".79 En particular, se critic al artculo 24, prrafo tercero, comparndolo con el artculo 39 , prrafo segundo, de la Constitucin, que instituye para la Repblica la tarea de eliminar los obstculos que se opongan a la igualdad entre los ciudadanos; 80 se hizo hincapi que en Italia el asesoramiento gratuito era admitido slo en el 0.5 % de los procesos civiles;81 se denunci la falta de UJIla oficina pblica de consulta legal extrajudicial reservada a los insolventes; se pretendi que estos ltimos pudieran escoger al defensor exactamente del mismo modo en que lo podan escoger los solventes; se estigmatiz lo "absurdo" de la institucin 78 Cappelletti, "11 processo come fenomeno sociale di massa" (1969), Giustizia e Sroeta, Miln, 1970, p. 228; "Poverta e giustizia" (1970), idem, pp. 242 Y 247. 79 Todas son afirmaciones de Cappelletti, "La giustizia dei poveri", cit., pp. 547, 550 Y 554. 80 Ver Cappelletti, "Poverta e giustizia", cit., p. 251. 81 Cfr. Cappelletti, "Der italianische Zivilprozess. Ein rechtsvergleichender berblick", en Rabel Zeitscrhift, 1966, pp. 256 Y ss., vase nota; "Mentre i francesi fanno sul serio... (Nota malinconica sulla riforma mancata del patrocinio dei poveri)" (1972), en Giustizia e Societa, cit., p. 284; "La giustizia dei poveri", cit., p. 550, quien hizo notar que, al contrario, en Inglaterra y en Gales se rondaba el 40% (incluso, segn Dworkin, alrededor del 50% de los juicios "ms importantes") mientras que en Alemania era el 20% (ivi, p. 459). Las comparaciones estadsticas no tomaban en cuenta que en Italia los trabajadores dependientes, los pensionados, los incapaces civiles y los inquilinos haban ya resuelto el problema de un modo distinto con los abogados de los sindicatos y de los patronos. Adems, si en los aos sesenta se hubiera presentado una gran demanda de defensores, los abogados italianos, que tambin entonces tenan el espritu de los negocios, habran seguramente explotado ese hecho; en efecto, cuando hay perspectivas de victoria, es siempre fcil encontrar un abogado; es ms, es el mismo abogado el que va en busca de un cliente que tenga un derecho que hacer valer (estoy pensando en aquel abogado de la regin de Abruzzo, del cual los peridicos hablaron hace algn tiempo, porque haba logrado volverse el defensor de varios miles de policas que tenan un determinado derecho que hacer valer. Pienso, adems, en los defendidos en relacin con la indemnizacin correspondiente en virtud de la reforma agraria para el mejoramiento de la tierra; en Puglia hubo miles de casos, e incluso si el actor de uno de ellos es un miserable, existan intereses por varios miles de millones de liras. Eso, sin duda, es todo menos patrocinio gratuito).
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al exigir el papel oficial -membretado--, el fumus boni iuris para poder ser sujeto del beneficio, a la necesidad de reiterar la instancia en caso de perder el juicio, etctera; 82 se asegur que el meollo del problema resida en la hipocresa de 10 "honorfico" de la institucin,83 y por ello en el hecho de que los abogados eran pagados, por cierto mal, slo en caso de ganar el juicio y slo en materia civil. La avalancha de crticas vertidas sobre la asesora gratuita, que a nadie satisfaca en el mbito penal, pero que desde hace ms de cien aos no haban sido hechas en el civil (todo 10 contrario), sorprendi agradablemente a los abogados italianos, quienes nunca se haban preocupado por la institucin en el aspecto penal y desde algunos decenios antes. la haban visto como un jugoso botn a repartirse en el mbito civil. 84 stos ni siquiera imaginaron encontrarse con tantos autorizados e insospechados aliados, todos considerando algo inadmisible que los abogados estuvieran mal pagados o, inc1uw, que no lo fueran en absoluto. La batalla en contra de la asesora gratuita realizada en nombre de los pobres y de la Constitucin, tuvo gran resonancia, al grado de que el gobierno se preocup por presentar al Senado un proyecto de reforma de ley el 19 de noviembre de 1968, nmero 323, "para la instauracin del asesoramiento jurdico estatal de los insolventes".85 En 1973, despus de que la Corte Constitucional haba vuelto varias veces a cues.tionar la legitimidad del asesoramiento gratuito y, en particular, de la obligacin de defender gratuitamente a los pobres en el mbito penal, el cual era, y es, el verdadero pro82 Cfr. CappeIletti, "La giustizia dei poveri", cit., pp. 550 Y SS., cuyo diagnstico no parece compartible. En particular, nos parece difcil coincidir con el insigne estudioso en relacin con la explicacin que l da en torno a la legitimacin del defensor para solicitar la procedencia de la asesora gratuita. l plantea que es el interesado analfabeta quien se dirige al abogado solicitndole su asistencia jurdica -onerosa- en el proceso relativo (ivi, pp. 551 Y ss.), pero no le creo, e incluso es algo que nunca ha acaecido. Los pobres no saben nada del asesoramiento gratuito y, en caso de que consulten a un abogado, no es, de seguro, para obtener ese beneficio. Por otro lado, es el abogado quien, valorando los pros y contras, decide solicitar o no la asesora gratuita. 83 Cappelletti, "La giustizia dei poveri", cit., pp. 547 Y 550. 84 Ver Chiovenda, "Del gratuito patrocinio", cit., pp. 165 Y ss.; Sechi, "La legge sul gratuito patrocinio", cit., c. 363. 85 El d.d.l. tuvo el placet de Cappelletti, "POVera! e giustizia", cit., pp. 254 Y ss. Ver adems Denti, "A proposito di riforma del gratuito patrocinio", pp. 137 Y ss.; Fassone, "Osservazioni critiche al progetto governativo in tema di patrocinio statale per i non abbienti", Giuridica Italiana, 1969, IV, cc. 242 Y ss.
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blema,86 Y despus de que el Senado aprob la reforma general de la institucin haciendo hincapi en el principio de asesora legal del trabajo de los profesionistas libres remunerados por el Estado segn las tarifas ordinarias,s7 el legislador introdujo el asesoramiento a cargo del Estado en el proceso de trabajo y de previsin social, comprometindose as a extenderlo pronto a todos los diversos procesos. XII. La ley del 11 de agosto de 1973, nmero 533, establece ante todo que los actos del proceso laboral estn exentos, sin limitacin en cuanto al valor y la competencia, del impuesto de timbre, de registro y de cualquier gasto, tasa o derecho de cualquier especie o naturaleza (artculo 10). Se trata de una disposicin que tiene gran importancia prctica. Los juicios laborales, en efecto, ataen generalmente a muchos trabajadores, a veces centenares, quienes se encuentran en la misma situacin y estn, todos ellos, asesorados por el mismo abogado. La exencin fiscal, por lo tanto, si bien no tuvo repercusin en el trabajador individualmente, permite a los defensores de los trabajadores, cuando se trata de varios de stos, tramitar el juicio usando fotocopias o estensiles. El beneficio, por ello, es ms favorable para los abogados que para los trabajadores en s. Al respecto no se entiende por qu deba gozar de dicha exencin tambin el patrn que, evidentemente, no es un insolvente. En relacin con los honorarios, el legislador de 1933 admiti como sujetos beneficiados por el asesoramiento a cargo del Estado "los sujetos insolventes cuyas razones no resulten manifiestamente infundadas", y precis que los insolventes son "aquellos que no pueden contar con una renta anual superior a dos millones de liras"
86 Ver, en particular, la tesis de la Corte Constitucional del 16 de junio de 1970, nm. 97, en Foro Italiano, 1970, 1, ce. 1848 y SS., que invoc el artculo 23 constitucional y subray que la labor de los abogados es considerada un servicio que satisface una. necesidad pblica (artculo 359, nm. 1 del Cdigo Penal), deduciendo -a mi parecer correctamente- que es perfectamente posible obligarlos "saludablemente para todos" a prestar sus servicios gratuitamente. Ver tambin las tesis de la Corte Constitucional del 16 de junio de 1970, nm. 98, idem; del 27 de julio de 1872, nm. 149, ivi, 1972, 1, c. 3001; del 9 de mayo y del 12 de abril de 1973, NN. 58 Y 35, ivi, 1973, 1, ce. 1673 y SS.; adems de la del 12 de abril de 1989, nm. 185, ivi, 1990, 1, c. 348. 87 El d.d.1. aprobado por el Senado ellO de marzo de 1971 que fue derogado en 1972 por efecto de la disolucin de las Cmaras, puede consultarse en Foro Italiano, 1971, V, c. 129. Sobre el mismo, vase Cappelletti, ibidem, cc. 140 y ss., e ivi, 1972, y, ce. 103 y ss.
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(artculo 11), que en 1973 eran una gran cantidad, pero que hoy, desde hace tiempo, son un nihil. La demanda se interpone en papel simple -ordinario- ante el juez de la causa anexando a la misma todas las actuaciones iniciales del proceso (recurso o memoria defensiva). El juez, sin necesidad de or al Estado,88 dicta un decreto y, si acepta la demanda, nombra el defensor escogindolo de entre aquellos propuestos por el actor o, en su caso, por el Consejo del Orden (artculo 13). No est previsto que el defensor pueda renunciar al encargo; 89 y nada est establecido tampoco en relacin con la posibilidad de impugnar la designacin referida. oo La procedencia de dicha asesora es vlida para todos los niveles si la parte resulta total o parcialmente victoriosa; en cambio si es derrotada totalmente en el juicio, esa asesora debe ser puesta nuevamente a consideracin del juez que conoce de la impugnacin (artbculo 13, ltimo prrafo). La ley no es clara en el caso de que el proceso sea sobresedo. 91 La procedencia del asesoramiento legal a cargo del Estado implica la defensa gratuita, salvo el derecho del Estado de repetir los honorarios ante la contraparte condenada a los gastos con base en una sentencia ejecutorial (artculo 14, prrafo primero). Por otro lado, los derechos, los gastos y los honorarios de los abogados se 88 No es casual que en ese sentido se haya planteado la cuestin de legitimidad constitucional (Tribunal de Roma 17 de febrero de 1977, en Foro Italiano, 1977, 1, c. 1832). No obstante, es un hecho que la Corte Constitucional en tesis del 7 de julio de 1981, nm. 116, ivi, 1981, 1, c. 1789, declar infundado en los hechos, lo cual es poco sorprendente, que el juez acte en vez de la administracin pblica. La verdad es que en Italia est de moda hablar bien de la asesora a cargo del Estado; aunque, en realidad, a esa institucin podra hacrsele mil crticas (ver, en efecto, las autorizadas y significativas opiniones de Denti, "Assistenza giudiziaria ... ", cit., pp. 4 Y ss.). 89 El que ha sido justamente estigmatizado por Denti, "Assistenza giudiziaria... ", cit., p. 5. 90 Lo que ha dado lugar a no pocas dudas. En relacin con la inadmisibilidad del recurso de casacin, ver artculo 111 constitucional, tesis de la Corte de Casacin del 8 de junio de 1937, nm. 2358, en Foro Italiano, rep., 1977, voz "Patrocinio gratuito", nm. 4; para la procedencia, ver tesis de la Corte de Casacin del 4 de enero de 1980, nm. 14, dem, 1980, voz cit., nm. 6. Pero, en cuanto a que la determinacin sea reclamable, ver artculo 739 del Cdigo de procedimientos civiles, tesis de la Corte de Casacin del 9 de abril de 1984, nm. 2293, dem, 1984, voz cit., nm. 5; y del 26 de marzo de 1985, nm. 21125, dem, 1985, voz cit., nm. 7. 91 Lo subraya Denti, "Assistenza giudiziaria... ", cit., p. 5.
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anotan como deuda con liquidacin futura, en relacin con las tarifas, por el juez que conoce de la causa (artculo 14, prrafo segundo). XIII. La ley de 1973, que, no obstante su funcionalidad, se caracteriza por tener grandes lagunas (est integrada por apenas seis artculos) y por presentar algunas grandes carencias de legitimidad constitucional, a mi parecer,92 es considerada una gran conquista social. 93 No obstante, no hubo ni siquiera tiempo de alegrarse de las innovaciones, ya que la nueva y moderna institucin, "despus de realizar sus primeras actuaciones", haba "pasado silenciosamente a mejor vida". 94 Actualmente el asesoramiento a cargo del Estado en el proceso laboral bien puede considerarse como una rama seca dentro del ordenamiento; es, en otras palabras, una verdadera reliquia histrica. Se pretende que la "abrogacin tcita" de esta institucin 95 fue provocada por el retraso con el cual se introdujo esta ley; en particular se dijo que la ley hizo su aparicin cuando los trabajadores, asesorados por los abogados de los sindicatos y los patronos, haban ya encontrado un sistema para resolver el problema. 96
92 Me refiero: a) a la imposibilidad de interponer la demanda antes del inicio del juicio (Cfr. Denti, "Assistenza giudiziaria... ", cit., p. 4); b) a la determinacin de la insolvencia (que es un concepto relativo, supra 2) de acuerdo con un criterio rgido; c) a la declaracin de la procedencia de la admisin en ausencia de un representante de la parte actora; d) a la falta de previsin del derecho del defensor de rehusar la designacin, al menos cuando existen motivos graves; e) a la bilateralidad en cuanto a la exoneracin del pago de tasas e impuestos. Agrego que, a mi juicio, al menos, dudo que sea oportuno atribuir la competencia al juez de la causa (en ese sentido, vase Mortara, "Del patrocinio gratuito", cit., c. 13; en el sentido contrario, vase Cappelletti, "Poverta e giustizia", cit., pp. 259 Y ss.; Trocker, "Assistenza legale", cit., p. 118). Es cierto que cuando la causa es manifiestamente infundada, no se implica ni que est fundada ni que no lo est, pero sera bueno que el juez no se expusiera. 93 Vase el amplio ensayo de Tucci, "L'accesso dei non abbienti alla giustizia. Dal patrocinio gratuito al patrocinio retribuito dallo Stato", Rivista Giuridica del Lavara e Previsione Sociale, 1978, 11, pp. 143 Y ss. 94 Pezzano, en Foro Italiano, 1981, 1, c. 1789. 95 Denti, "Assistenza giudiziaria... ", cit., p. 5. 96 Tucci, "L'accesso... ", cit., p. 165, vase nota. Y tambin Denti, "Assistenza giudiziaria...", cit., p. 5; Pezzano, "Patrocinio a spese dello Stato", voz de la Enciclopedia del Diritto, Miln, ,1982, t. XXXII, pp. 440 Y ss. En realidad, los trabajadores podan contar con la asesora de los abogados de los sindicatos, incluso antes de que, en la segunda mitad de los aos sesenta, se comenzara a hablar de la reforma de la institucin de la asesora gratuita. Por ello, la ley estaba equivocada sin ninguna excusa.
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Dicho "sistema" es el siguiente: a) afiliacin preventiva del trabajador al sindicato; b) ejercicio de la defensa de los trabajadores por los abogados del sindicato; e) renuncia de los abogados a cualquier compensacin en caso de un resultado negativo; d) compromiso del trabajador de entregar, adems de los gastos. sealados por el juez, una parte de las ganancias obtenidas por el juicio al sindicato en caso de xito en el proceso. 97 Como puede verse, no queda claro por quin y de qu modo sea retribuido, en caso de victoria, el defensor. Es incluso notorio que la defensa de los trabajadores asegura ganancias bastante jugosas a los abogados de los sindicatos y de los patronos por la simple razn que, como ya hemos sealado, la mayora de las veces se trata de decenas, por no decir centenares, de juicios idnticos., los que no siempre -contraviniendo la ley (artculo 151 disp. atto c.P.C.)son acumulados 98 y en los cuales los trabajadores tienen razn aunque sea en parte. Por ello, una vez que el patrn es condenado a los gastos, el abogado del trabajador, gracias a la desviacin de los gastos., se encuentra ya en grado de resolver sus problemas. Es cierto que los jueces condenan por poco monto, pero, tratndose de una multitud de juicios idnticos, ese poco deviene mucho; por no decir que, por cada caso ganado, una buena parte de esa "suerte" implica, para el defensor, ganar la suma extra llamada "palmario". Es justamente por esto que, no obstante, me parezca que el fracaso de la reforma de 1973 no pueda ser explicada slo por la presencia de los. abogados de los sindicatos y de los patrones, ni mucho menos con la devaluacin de la lira que efectivamente convirti en irrisorio el lmite mximo de dos millones de liras. A m me parece, en cambio, que la explicacin resida tambin en la exencin fiscal, en la necesidad de proponer la instancia en el momento en que se constituye un juicio y, sobre todo, en la comprensible preferencia de los abogados por la desviacin de los gastos y de ejercer en el mercado libre. Si se es.t de acuerdo en que la solicitud de procedencia del asesoramiento a cargo del Estado sea efectuada simultneamente a la constitucin o inicio del juicio, se acaba, inevitablemente (ms toCfr. Pezzano, en Foro Italiano, 1981, 1, ce. 1789 y ss. La acumulacin, en la medida de quien pretende despojar del juicio al juez que conoce, conlleva delicados problemas (ver Proto Pisani, Controversie individuali di lavoro, Turn, 1992, pp. 97 Y ss., vanse notas). Es un hecho, no obstante, que no se acumulan muy seguido los juicios que desahogan frente a un mismo juez.
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dava que con la asesora gratuita, que al contrario pennite dirigirse a la Comisin pasando por encima de los abogados del foro libre), por subordinar la funcionalidad de la institucin a la voluntad de los abogados. Con base en esta consecuencia, desde el momento en que los juicios laborales no conllevan gastos reales y que los abogados no carecen de medios para defender a los trabajadores en juicios que de antemano estn perdidos, es obvio que el abogado, pudiendo contar con la figura de la desviacin de los gastos, no tenga ningn inters en que el propio cliente haga uso de la asesora legal a cargo del Estado; no slo porque la desviacin le asegura el pago inmediato (el Estado, en cambio, paga cuando quiere), sino sobre todo porque en el caso (muy probable) de triunfar, mientras el asesoraramiento a cargo del Estado le impide cobrar cualquier cantidad a su asesorado, el contrato privado con el cliente le pennite ser pagado regularmente por ste y, en caso de ganar el juicio, podra incluso volverse "rico". 99 XIV. El fracaso de la asesora de los insolventes en el proceso laboral, si bien es desconocido para muchos,lO ha agudizado la gravedad del problema y apremiado la urgencia por resolverlo, a tal grado que hubo quien fue impulsado a proponer la necesidad de asegurar que tambin en los procesos penales que conoce la Corte Constitucional (que hasta hace poco estaban reservados para los ministros o los presidentes de la Repblica, pero que hoy son slo para los segundos, quienes al terminar su mandato se convierten en senadores vitalicios) sea introducido el asesoramiento de los insolventes a cargo del Estado. 1Q1 Llegamos as a 1990 cuando, la Corte Europea de los Derechos del Hombre haba condenado al Estado italiano por la ineficiencia de su sistema de asistencia judicial a los insolventes en materia
W En Italia, el pacto de quota lite est prohibido (artculo 2233), prrafo tercero, del Cdigo Civil). No obstante, el cliente y el abogado pueden acordar, en base al c.d. "palmario", que sta es una cantidad que se agrega a los honorarios en caso de victoria (ver Pezzano, "Onorarlo", voz de la Enciclopedia del Diritto, Miln, 1980, t. XXX, pp. 197 Y ss.). 100 Cfr. Pizzorusso, L'organizzazione della giustizia in Italia, Turn, 1982, pp. 160 Y ss. 101 Pinardi, "n gratuito patrocinio nei procedimenti davanti alla Corte Costituzionale", Rivista di Diritto Processuale, 1987, pp. 588 Y ss.
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penal,102 Y despus de que la Corte Constitucional haba finalmente encontrado el punto negro de la asesora gratuita en el mbito civil,lOa el legislador, desoyendo --en virtud de la "tenaz oposicin" del gremio forense-" 04 la propuesta de instaurar oficinas pblicas para la asesora de los insolventes,"05 instituy el asesoramiento a cargo del Estado en el proceso penal (ordinario, militar y para los menores) y en el civil para la reparacin de los daos y las indemnizaciones por los delitos (ley del 30 de julio de 1990, nmero 217). Pueden gozar de dicha asesora no slo el acusado, sino tambin el ofendido por el delito, el tercero perj,udicado que pretenda demandar civilmente, el responsable civil y el obligado civilmente a pagar la pena pecuniaria (artculo l Q , prrafo primero). Del mismo modo gozan de dicho beneficio tanto los ciudadanos italianos, como los extranjeros, como los aptridas residentes en el territorio de la Repblica (artculo 19 , prrafo sexto). Para poder ser sujeto del asesoramiento, el insolvente debe tener una renta no superior a los diez millones de liras anuales, pero, si vive con el cnyuge o con otros familiares, se toma en cuenta la suma de las rentas y el lmite mencionado es aumentado en dos 102 Tesis de la Corte Europea de los Derechos del Hombre del 13 de mayo de 1980, en Foro Italiano, 1980, IV, c. 141, con anotaciones de Pizzorusso, "Rossi di vergogna, anzi scarlatti". Debemos sealar tambin la ley del 7 de agosto de 1972, nm. 705, que ratifica y ejecuta el acuerdo europeo sobre la transmisin de las solicitudes de asistencia jurdica gratuita, adoptado en Estrasburgo el 27 de enero de 1977. 103 A propsito de los gastos por la consulta por una parte (institucin no prevista por el Cdigo de 1865 y por ello no considerada por el muy referido r.d. 3282/1923) ver tesis de la Corte Constitucional del 8 de junio de 1983, nm. 149, en Foro Italiano, 1983, 1, c. 2083, con anotaciones de Pezzano, "Gratuito patrocinio e Corte Costituzionale. Quando interverra il legislatore?", en Nuove leggi civili commentate, 1984, pp. 1240 Y ss., con comentarios de Luiso. Por otro lado, en relacin a que la Corte Constitucional haya "desenmascarado un grave y preocupante defecto" del asesoramiento gratuito, vase Trocker, "Patrocinio gratuito (diritto processuale)", voz del Novissimo Digesto Italiano, apndice V, Turn, 1984, p. 791. Debemos sealar que, recientemente la Corte Constitucional, en tesis del 28 de abril de 1992, nm. 194, en Foro Italiano, 1992, 1, c. 3244, ha declarado la inconstitucionalidad del artculo 11 del r.d. 3283/1923 en cuanto no prev el anticipo por parte del Estado de los gastos para el cumplimiento o de la destruccin de la obra en va de ejecucin forzada de las obligaciones de hacer o no hacer (tampoco est prevista en el Cdigo de procedimientos civiles de 1865). 1()4 Amodio, "U patrocinio... ", cit., c. 311. 105 Cfr. Denti, "A proposito di riforma del gratuito patrocinio", cit., p. 147; Trocker, "Assistenza legale... ", cit., pp. 143 Y ss.; Comoglio, en Commentario al/a Costituzione, al cuidado de Branca, sobre el artculo 24, Bolonia-Roma, 1981, pp. 125 Y ss.
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millones por cada uno de los familiares (artculo 3). El legislador, de este modo, insiste en que la determinacin de la insolvencia, mismo que es un concepto relativo, en base a un criterio sustancialmente rgido y del todo ajeno al verdadero costo de la defensa tcnica. La solicitud de aceptacin se efecta ante el juez competente, quien resuelve con base en un decreto que debe ser fundado y motivado (artculo 69 , prrafo primero). Es decir, la ley, que se realiz pensando en el mbito penal y que por ello presta muy poca atencin al civil, no plantea la hiptesis de que la solicitud pueda ser efectuada antes del juicio civil. 106 En caso de caducidad de la instancia, el interesado puede presentar un recurso al tribunal o a la Corte de Apelacin (artculo 69 , prrafo cuarto). En caso de procedencia, el insolvente puede nombrar al defensor de su preferencia (artculo 99 ) y tiene derecho, adems, a la obtencin gratuita de las copias de las actuaciones procesales, as como a un consultor tcnico de parte (artculo 4 9 , prrafo primero, apartado b, y prrafo segundo). Las retribuciones del defensor y del consultor son determinadas por el juez basndose en los promedios de las tarifas ordinarias (artculo 12, prrafo primero). El procedimiento de determinacin es impugnable por el profesionista en materia civil (artculo 12, prrafo cuarto). Desde el punto de vista financiero, las determinaciones establecidas en la ley para 1990 sumaron 75 mil millones de liras (la misma entr en vigor en noviembre de 1990) y de 180 mil millones de liras para cada uno de los aos sucesivos (artculo 19). En Italia, 180 mil millones de liras, equivalentes a ms de 100 millones de dlares, son una suma bastante considerable. Lo anterior significa que el legislador italiano finalmente decidi afrontar el problema en materia penal de un modo concreto. Al respecto algunas breves reflexiones son necesarias. Ante todo, en virtud del lmite de diez millones anuales de renta para tener derecho a la asesora, con la nueva ley podrn beneficiarse slo aquellos que puedan contar con menos de 833 mil liras
106 En el mismo sentido Luiso, "Istituzione del patrocinio a spese deBo Stato per i non abbienti", Rivista di Diritto Processuale, 1991, p. 271, segn quien la solicitud podra ser hecha al primer pretor o al presidente del Tribunal.
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al mes/0 7 los que, en la Italia de hoy, si se prescinde de ooa relativamente pequea cantidad de ciudadanos italianos, no pueden ser ms que los inmigrantes ajenos a la Comunidad Econmica Europea. Por otro lado los procesos penales conocidos por los distintos rganos judiciales SOtIl, hasta donde se sabe, alrededor de 700-800 mil al ao. lOS No sabemos en cuntos de dichos procesos se haya implicado a un insolvente, pero es un hecho, que ya ha sido calculado, que es muy difcil que con "solamente" 180 mil millones de liras se pueda resolver el problema. 1il9 Debe decirse que, a pesar de estas limitaciones, no est excluido el hecho de que el asesoramiento de los insolventes por los proresionistas libres y aqul a cargo del Estado cumpla satisractoriamente, en materia penal, a las esperanzas del legisl~dor. El hecho de que la institucin haya rallado en el proceso laboral, no implica el que fracase tambin en el proceso penal. Los mbitos civil y penal, en efecto, son, de entrada, profundamente distintos, sobre todo porque, como ya se ha sealado, mientras en la materia civil el problema se cifra principalmente en que el actor no tenga toda la culpa, en penal se refiere exclusivamente al particular que es acusado. En consecuencia, en tanto que en la materia civil no tiene sentido que la procedencia de la asesora gratuita acaezca slo una vez sin ser juicio, en materia penal es lgico que la procedencia se solicite a la autoridad competente. Por ello se puede prever que en el mbito penal las cosas resulten mejor que en el proceso laboral. No es casualidad, aunque no se tenga todava noticias oficiales sobre la aplicacin de la ley en los tres aos transcurridos desde 1990 hasta hoy, que algunos abogados se hayan ya especializado en la defensa de los pobres a cargo del Estado. Esto conlleva el surgimiento de algunos problemas en el ramo penal completamente distintos de los del pasado, al grado que hay quienes se han preguntado si tenga sentido pensar tambin en la defensa de los delincuentes habituales. l1O Incluso un reconocido estudioso de la materia se ha pregun~07 Cfr. Gallo, "Assistenza giudiziaria... ", cit., p. 2, quien se pregunta cmo habr hecho nuestro legislador para considerar que las personas con una renta de 850 mil liras al mes sean capaces de sobrellevar los gastos de cualquier defensa penal. 108 Cfr. Ceceon, "La disciplina sull'assistenza giudiziale gratuita", cit., p. 1080. 109 Ceccon, op. loco cit. lil0 Servetto, "L'avvocato della mutua", en Ras. ordine avv. e prac. di Torino, septiembre de 1990, p. 18, citado por Casalinuovo, "Assistenza... ", cit., p. 5.
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tado si tiene sentido continuar previendo la obligatoriedad de la defensa en materia penal. 1l1 A estas alturas no podemos hacer otra cosa ms que esperar, confiando en que la prctica nos demuestre claramente la funcionalidad de esta institucin para lograr as un establecimiento definitivo. Por otro lado, el legislador, consciente de lo delicado del problema, ha impuesto al guardasellos que informe cada dos aos "al Parlamento la situacin relativa a la aplicacin de la disposicin normativa de asesoramiento a cargo del Estado para los insolventes, que permita valorar los efectos con el fin de, en su caso, modificar la ley" (artculo 18, de la ley del 30 de julio de 1990, nmero 217). Hoy, no obstante, an no se presenta el primer informe. XV. Slo con las determinaciones que el legislador considere oportuno tomar respecto de la materia penal, podremos tener una idea clara en tomo del xito de la reforma de 1990; por ese motivo es obligatorio advertir que, como efecto de esa reforma, la institucin a la que nos referimos est actualmente sujeta a las apreciaciones "no homogneas, sino ms bien contrapuestas entre los distintos sectores", 112 lo que acarrea conclusiones aparentemente irracionales. En particular, debe sealarse que, desde hace tres aos, mientras los abogados que defienden penalmente a los pobres son siempre remunerados por el Estado, aquellos que los defienden en materia civil slo en las controversias suscitadas en relacin con las leyes 533/1973, 184/1983, 117/1988 Y 217/1990, as como con las relacionadas al r.d. 3282/1923 son retribuidos. Hoy, por lo tanto, ms que preguntarse, como ocurra en la dcada de los aos sesenta y setenta, si es justo que los abogados defiendan gratuitamente a los pobres, debemos cuestionamos sobre si es justo que todos los defensores (excepto aquellos cuyos casos se relacionan con el r.d. 3282/1923) de los pobres sean retribuidos por el Estado. La pregunta planteada es, en ltima instancia, muy retrica. En efecto, si bien es cierto que los abogados que defienden a los pobres
11:1 Denti, "L'avventura...", cit., p. 985, quien, justamente, recuerda que nuestra Constitucin instituye la inviolabilidad, y no la obligatoriedad, del derecho a la defensa. Para otros temas relacionados con la ley 217/1990, vase Corso, "La tutela dei non abbienti", cit., p. 468, en nota. 11.2 Tesis de la Corte Constitucional del 28 de abril de 1992, nm. 194, en Foro Italiano, 1992, 1, c. 3246.
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en relacin con el r.d. 3282/1923 pueden contar con los honorarios generados por la victoria, y si estos. honorarios durante mucho tiempo representaron una atractiva perspectiva para la cIase forense, tambin es cierto que slo en caso de que la contraparte sea condenada a los gastos pueden obtooerse esos honorarios. Adems, desde hace varios aos, las peticiones de procedencia de la asesora civil gratuita se refieren prevalecientemente a los juicios de separacin conyugal y de divorcio,113 mismos que generalmente, no implican la condena a los gastos. Por ello, actualmente, es evidente que al no poder aspirar, la mayora de las veces, a los honor-arios generados por la victoria del caso, la disparidad en el tratamiento entre los abogados que defienden a los. pobres penalmente (y civilmente en relacin con las leyes 533/1973, 184/1983, 117/1988 Y 217/1990) Y aquellos que los defienden en el mbito civil (que podremos llamar ordinario), es innegable. Parece, por ello, que la institucin de la asesora gratuita est prxima a desaparecer. La misma ha resistido miles de ataques y sobrevivi, incluso a aquellos. que, poniendo en duda la legitimidad de la obligacin de defender gratuitamente a los pobres., la haba herido de muerte. Hoy, no obstante, corre el riesgo de sucumbir por causa de una disparidad en el trato tan banal como innegable; y tambin, dira yo, por causa del artculo 3 9 , prrafo primero, de la Constitucin que estableci un costo claramente accesible. Desde el momento en que para el mbito penal se destinaron 180 mil millones de liras anuales, y que el civil, en relacin con el mare magnum del mbito penal, es. apenas un pequeo lago que cuenta con apenas unos cuantos miles de solicitudes de procedencia anuales para la asesora gratuita,114 no debera ser difcil encontrar la Catl11,3 Cfr. Denti, "Assistenza giudiziaria ... ", cit., p. 6; Franco, "Sul gratuito patrocinio in Italia", cit., pp. 802 Y ss. 114 Desde 1980 el Instituto Central de Estadstica no publica los datos relativos al patrocinio gratuito. En 1979 las solicitudes de procedencia representaban el 0.20% de los procesos civiles en primera instancia y el 0.06% de aquellos en apelacin (Siena, "11 gratuito patrocinio. Un istituto in via di estinzione", Sociologia giuridica, 1984, nm. 3, p. 59). Haba en consecuencia, un buen nmero de gentes que demandaban justicia y que no se hacan or. En referencia a aos ms recientes, Franco, "Su! gratuito patrocinio", cit., p. 802, seala que en los aos ochenta, en el Tribunal de Miln, se presentaron cerca de 180 solicitudes anuales equivalentes al 12 % del total nacional. Actualmente, en la Comisin instalada en el Tribunal de Bari, se presentan unas cuarenta solicitudes anuales. Puedo acotar que, recientemente, una de estas solicitudes fue negada;
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tidad necesaria para retribuir a los abogados tambin en el mbito civil. XVI. Ante este panorama es necesario sealar que, en contra de lo que podra pensarse, no es posible que el problema sea resuelto por la Corte Constitucional nicamente. En efecto, la Corte Constitucional no podra ms que limitarse a reconocer la desigualdad en el trato declarando, en consecuencia, inconstitucional la caracterstica tendencialmente gratuita del asesoramiento de los pobres (artculo 19 , prrafo primero, r.d. 3282/ 1923), pero, debido a que las leyes de 1933 y de 1990 establecen dos criterios distintos para la determinacin de los honorarios correspondientes a los defensores de los insolventes (la primera hace referencia a las tarifas ordinarias y la segunda a los promedios de las mismas; artculo 14, prrafo segundo de la ley 533/1973 y artculo 12, prrafo primero de la ley 217/1990, respectivamente), me parece ms que improbable que los jueces de la Corte Constitucional se limiten a cuestionar el aspecto subjetivo y dejen al legislador la determinacin del quantum. A mi juicio, si bien es cierto que el principio de igualdad implica que los abogados llamados a defender a los pobres sean siempre retribuidos por el Estado, tambin lo es que la actual disparidad en el trato slo puede ser resuelta por el legislador. Dicho esto, es necesario advertir que no slo se ha sugerido desde hace tiempo determinar las tarifas ad hoc para los defensores retribuidos por el Estado,115 sino tambin, y sobre todo, que no se puede continuar ignorando que, para resolver el problema de la asesora civil de los insolventes, slo bastara generalizar el asesoramiento a cargo del Estado de acuerdo con la ley 533/1973, ya que de no hacerse, en vez de ayudar a los pobres se les privara de cualquier posibilidad efectiva para actuar y, excepcionalmente, defenderse en cualquier jurisdiccin 1110 penal. Las leyes de 1973 y de 1990, mismas que ya presentan (a diferencia del muy vapuleado r.d. 3282/1923) la incongruencia de determinar la insolvencia con base en criterios rgidos, tienen (siemen relacin con un marido, quien fue demandado por su esposa por alimentos, sostena que era insolvente. Habiendo perdido la primera instancia, en donde se haba asesorado en el juicio a travs de un procurador, en la apelacin solicit la procedencia de la asesora gratuita. 115 La idea es de Amodio, "D patrocinio...", cit., c. 314.
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pre disonantes con el varias veces mencionado r.d.) un defecto irreparable: no permiten al pobre disponer de un defensor antes del proceso. Es.to, que puede tener sentido, como indudablemente lo tiene, en materia penal, en donde el pobre piensa normalmente slo en defenderse; en materia civil, en donde la mayora de las veces el pobre necesita ayuda para actuar, ms que para defenderse, deja de tener ese sentido. 1l6 El problema de ambas leyes es que parten de un presupuesto doblemente errneo: que el actor y el demandado se encuentran en un mismo plano y que el problema consista en asegurar la compensaci6n a los defensores de los pobres. En materia civil el nico problema que se ha planteado es que el pobre tiene un derecho que hacer valer, por ello, se considera que deben asegurarse al insolvente los medios para actuar y defenderse. As, no tiene sentido limitarse nicamente a prever que el defensor del insolvente sea retribuido por el Estado; el problema de la remuneracin del defensor es, y debe ser, un posterius en relaci6n con la necesidad primordial de asegurar un defensor al pobre. En consecuencia, debemos reconocer que una cosa es. remunerar al defensor del pobre y otra es procurar un defensor al pobre y luego retribuido. En el primer caso nos limitamos a remunerar a un defensor que ya existe; en el segundo nos aseguramos de que tambin los pobres tengan un defensor. En aqul nos preocupamos slo de los pobres que ya tienen un defensor; y en ste tambin tomamos en cuenta a aquellos que no cuentan con nada, ni siquiera con un defensor. Es por esto que en esta materia, cuando ya se cuenta con un defensor (y no se tiene toda la culpa), el problema, de un modo o de otro, termina por resolverse por s mismo; as, es. evidente que la primera solucin, que fracas completamente en el proceso laboral, debe desecharse y nos es obligado adoptar la segunda. No obstante, a pesar de que es arriesgado asegurar a los pobres un defensor antes del proceso, y de que lo es ms el remunerarlo,
H6 En relacin con las informaciones que hemos obtenido en la Comisin del Patrocinio Gratuito del Tribunal de Bari, puedo sealar que casi todas las so-licitudes de admisin (que, como ya apuntamos, son unas cuarenta al ao) son presentadas por sugerencia de los rganos de asistencia social del ayuntamiento (comune). La mayora de los casos se trata de esposas de detenidos o de txicodependientes interesadas en lograr la separacin conyugal o el divorcio. Es, por ello, evidente que estas personas, si se generalizara el sistema de la ley 533/1973, seran solamente perjudicadas.
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debemos hacer notar que 1110 sera malo pensar en el mecanismo que estableci el r.d. 3282/1923, el cual, aunque est limitado al mbito civil, no amerita todas las crticas que le fueron hechas. Aquel mecanismo en la medida en que correlaciona la "pobreza" con el costo del proceso y pone a disposicin del pobre un defensor antes del inicio del mismo, resuelve de lleno el problema del insolvoote que no sabe a quin dirigirse, dando cumpliIniento al artculo 24, prrafo tercero de la Constitucin. Por ello, no tendra dudas en afirmar que aquel mecanismo debera seguirse aplicando en el mbito civil, en el cual, con ooa adecuada difusin entre los pobres, sera seguramente mucho ms solicitado que ahora. Adems, si se tuviera el cuidado de revisarlo, corregirlo y actualizarlo (permitiendo que la solicitud sea hecha oralmente, pero excluyendo que pudiera ser hecha por un abogado; bastando que la solicitud no sea notoriamente infundada; supriIniendo la intervencin de la contraparte, etctera), no tendra motivo de queja. Otro beneficio es que dicha institucin bien puede devenir til, incluso, para los convenios extrajudiciales, particularmente si se le asla de la condicin del tumus boni iuris. En efecto, nada impide al asesorado de arreglarse con su defensor y resolver el problema, como alguna vez acaeca en el 25 % de los casos/u en un nivel extrajudicial. XVII. La situacin italiana, variada y contradictoria como 10 es, no puede ser, desgraciadamente, planteada como 00 ejemplo a seguir por los otros pases, pero se encuentra en una fase evolutiva que empez desde hace veinte aos, y que, a pesar de los muchos aspectos negativos, parece destinada a desembocar en un tiempo relativamente breve en una solucin satisfactoria. En efecto, debido a que hoy ooa persona puede ser considerada "pobre" por una ley, pero no por otra u otras, y a que actualmente los defensores son remunerados por el Estado cuando defienden a un pobre y no cuando defienden a otro, todo hace suponer que, incluso para asegurar el respeto al prilllcipio de la igualdad, pronto se tendrn interpretaciones de la Corte Constitucional que inducirn al legislador a enfrentar de una buena vez de lleno el problema. Adems, dado que el legislador italiano debe a estas alturas haber entendido que el problema en materia civil debe resolverse de un modo bien distinto que en materia penal, la esperanza se cifra en
117
Ver supra la nota 38.
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que la realidad prctica nos proporcione ideas claras en torno a las bondades que al reforma de 1990 tiene, eventualmente, en el quehacer penal, no as en el civil (rectius, en los mbitos distintos al penal) en el cual se debe llegar a una solucin que, garantizando una remuneracin a los defensores, asegure efectivamente a los insolventes los medios para hacer valer sus derechos y sus intereses legtimos frente a cualquier jurisdiccin.
ASESORAMIENTO JURDICO Daniel

SUMARIO:
SUREZ HERNNDEZ
I. Generalidades; JI. El abogado en el ejercicio libre
de la profesin.
1.
GENERALIDADES
La administracin de justicia como fin mximo del Estado de derecho, histricamente ha sido objeto de profundos anlisis. Con frecuencia se observan grupos de expertos en diversas disciplinas que estudian y proponen puntos de vista de 10 que, en su sentir, ha de ser el ideal de la justicia. Mtodos y fines, elementos y tcnicas, de distinta ndole, convergen en las conclusiones de tales ensayos. El derecho, considerado como ordenamiento jurdico puesto al servicio de la colectividad para regular las distintas relaciones dentro del grupo, no puede ser ajeno al afn de una acertada administracin de justicia, dado que sta constituye, de por s, la buena imagen y razn de ser de aqul, o, por el contrario, su sinrazn e ineficacia. De all que la noble actividad de administrar justicia, en primer lugar, sea reglada por el derecho, a la vez que constantemente vigilada y analizada por diversas ciencias interdisciplinarias tales como la filosofa, la psicologa, la sociologa, la poltica, etc. Con frecuencia, en diversas partes del mundo, se escuchan voces que desdicen de la administracin de justicia, en tanto que otras procuran por encontrar correctivos o soluciones a las deficiencias que presente dicha actividad, pero, en fin, muy a flor de labios est la expresin "la crisis en la administracin de justicia". El abogado, como profesional del derecho, es la persona a quien le compete, por excelencia, ocuparse de este tpico, pues, es quien, de una u otra manera, resulta copartcipe de la administracin de justicia. En efecto, el abogado interviene y participa en la forma-
* Universidad
Externado de Colombia de Bogot, D. C.
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cin del derecho; precisamente tambin el abogado es quien demanda del rgano jurisdiccional la aplicacin del derecho para hacer efectiva la administracin de justicia; y, es el abogado, como juez, quien en representacin del estado administra o aplica la justicia. Pero, adems, el abogado como asesor de los administrados, cumple mltiples e importantes labores preventivas, las ms de las veces para impedir conflictos y, en otras, para lograr soluciones privadas, bien sea en las modalidades de autocomposicin o heterocomposicin, sin poner en movimiento el rgano jurisdiccional del Estado, todas ellas tpicas formas de realizar la justicia. Cabe afirmar que el abogado es el elemento subjetivo constante en el complejo arte de administrar justicia, desde la etapa misma de la creacin del derecho y hasta el aspecto final de la aplicacin o ejecucin de la sentencia. Por ello, este ensayo se justifica por s solo y pretende observar al abogado desde su formacin en las propias aulas universitarias, en donde debe prepararse cientficamente para desarrollar actividades y funciones. A su vez analizaremos cmo debe ser su comportamiento y actuaciones durante el ejercicio profesional, bien como abogado independiente, ya como asesor de empresas privadas o pblicas, o, como agente del Ministerio Pblico. A cada faceta de este nico ser, en diversas actividades pero todas concurrentes a lograr una mejor eficacia en la administracin de justicia le destinaremos sendos apartes en este trabajo. El abogado como coprotagonista mltiple en la nobilsima obra de realizar la justicia, es la causa directa de que sta resulte ms o menos oportuna y eficiente. En efecto, la normatividad jurdica que se pretende aplicar en un caso concreto, resultar buena, regular o mala, segn sea bueno, regular o malo dicho actor. Si l est suficientemente preparado para cumplir su misin, no le costar mayor dificultad observar los hechos sociales, adecuarlos razonablemente a la normatividad preexistente y aplicar la consecuencia jurdica que corresponda. Por el contrario, si se trata de un ser con miramientos estrechos, cultor de la exgesis y sin propsitos de innovar y de adecuar dicha normatividad a las nuevas necesidades que se presentan, da a da, fatalmente estaremos en presencia de una justicia ineficaz. Aqu estimamos conveniente citar a Flavio Granados Pomenta,1 quien considera como objetivo primordial de su obra
1 Sociologa y derecho, Colegio de Abogados del Estado Tchira, nm. 3, aos 1982-1984, p. 17.
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demostrar a los estudiantes la necesidad de tomar en cuenta las condiciones estructurales de la sociedad; y la importancia del conocimiento preciso. de la realidad socioeconmica en el estudio de las estructuras y los procesos jurdicos... La finalidad perseguida -agrega- e's la de describir el significado del derecho para la sociedad global, las funciones del derecho en la sociedad y los mecanismos mediante los cuales se cumplen esas funciones. Ms adelante el citado autor,2 refirindose a la psicologa del derecho, como auxiliar de la ciencia jurdica, resalta que su actuacin y exposicin no se limita tan s!o a lo que sucede en los tribunales, sino que va ms ,all, interesndose en la frecuencia con que las cosas se suceden all y an ms se refieren igualmente a la reaccin de los ciudadanos frente al derecho ... ; temas como la creacin, interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, no se limitan a las cuestiones de dogmtica jurdica sino que orientan en la direccin sociolgica, analizando los fenmenos jurdicos sealados, en cuanto stos inciden de una u otra foona en la sociedad. El buen abogado, como lo pone de relieve Felicsimo Martmez,3 al prologar la obra atrs citada de Flavio Granados, ... no puede aislarse por ms tiempo en las "teoras puras" del derecho, pese a las buenas intensiones kelsenianas. Para ubicarse en la totalidad de la realidad social y para cumplir oportunamente su funcin social, debe entablar de nuevo el dilogo con las dems ciencias sociales. El jurista debe ponerse al habla y dialogar con el historiador, con el antroplogo, con el psiclogo, con el moralista, con el filsofo, con el socilogo. .. En el transfondo de todo sistema jurdico hay una concepcin del hombre, de la sociedad, de la sociabilidad humana, del orden, de la realidad y de la historia. Desconocerlo puede ser fruto de miopa o de posturas ideolgicas inconfesadas. Aceptar es sentir la necesidad de poner el derecho en dilogo con al filosofa, con la sociologa, con la antropologa, con la historia. " Es orientar el ejercicio de la propia profesin hacia la solucin de la problemtica social antes indicada y :hacia la creacin del nuevo hombre y de la nueva sociedad.
Se propugna, pues, por la interdisciplinariedad del cultor del derecho para cumplir acertadamente su misin.
:2
3
op. cit., pp. 17 Y 18. Op. cit., pp. 12 Y 15.
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La preocupacin porque el abogado constantemente ha de estar pendiente de incorporar en la normatividad los diversos cambios sociales, para que se trasluzcan dichos fenmenos en los actos y negocios jurdicos y fallos judiciales, no solamente la encontramos en los pases en vas de desarrollo sino tambin en pases ampliamente formados, en donde ello ocupa la atencin de los estudiosos. As, Lino Rodrguez-Arias Bustamante: para resaltar el autntico humanismo que el abogado ha de tener, no para el endiosamiento del hombre sino para una sincera entrega al servicio de los otros hombres escribe 10 siguiente:
Es menester pues, que una buena imagen de abogado aflore en esta
sociedad titubeante para rescatar un liderazgo del que nunca debi dimitir, y se d a la noble y excelsa tarea de elaborar el derecho de las comunidades y de las personas que encuentran en ellas su arraigo y personificacin majestuosa enrumbndose hacia una sociedad justa, libre y amorosa. Porque si el abogado no est pendiente de incorporar a las leyes las palpitaciones del cambio social a travs de la necesaria vinculacin del derecho y vida, se abrir ante l un desfase que inexorablemente conduce .a los "saltos revolucionarios" que repele la ley de continuidad acorde con las exigencias de la naturaleza humana. Estas juiciosas reflexiones del autor espaol, cobran mayor realidad con los acontecimientos polticos de diversas partes del mundo ocurridos en los ltimos aos, encabezados por el giro que los pases de la Unin Sovitica le vienen dando a sus comportamientos, especialmente con la perestroika y el glasnlOst,5 pues segn se afirma: "Nos hemos dado cuenta de la necesidad de aprender a vencer la inveterada discrepancia entre la realidad y la poltica pregonada. Es es.te cambio fundamental en la esfera moral el que integra el contenido emocional y la esencia del presente revolucionario del socialismo en nuestra sociedad". Pero se requiere que dicho vuelco sea recogido por el derecho, a travs de intervenciones decididas de los juristas y aplicaciones prcticas en los casos concretos que se sometan a la justicia, en sus distintas manifestaciones. En los tiempos que corren no es pos.ible continuar con abogados eminentemente tericos, alejados de la realidad fctica, que quieran
4
Abogaca y derecho, Editorial Reus, S. A., Madrid, 1986, p. 10. s Gorbachov, Mijail, Perestroika, Bogot, Editorial Oveja Negra, 1987, p. 7Z.
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imponer por la fuerza normatividad jurdica obsoleta; por el contrario, se requiere abogados que tengan vocacin para la bsqueda de soluciones a los verdaderos problemas sociales, que son los constitutivos de acentuadas crisis de la humanidad. Hoy, por ejemplo, el derecho individualista, el derecho en funcin de la persona aisladamente considerada, no puede pasar de ser un recuento histrico; la poca actual presenta grupos de necesidades e intereses colectivos y, asimismo, deber pensarse en ser solucionados. Se habla de los derechos de los consumidores, de los derechos de los inquilinos de vivienda, del derecho de la empresa a donde confluyen intereses de los trabajadores, de su propietario y del Estado; hay un derecho naciente aceleradamente sobre el del medio ambiente y, en general, el de los recursos naturales, etctera. El abogado, como humanista que habr de serlo, deber estar preparado para adecuar jurdicamente tal acopio de acontecimientos y no quedarse pensando en que la solucin est en el fro e inerme texto de la ley, concebida o gestada muchos aos atrs y para solucionar situaciones bien distintas; deber sobrepasar la superficialidad de los textos doctrinarios y el sentido literal de las leyes, para enfrentarse a la evidencia de los hechos sociales y a la manera de comportarse las gentes, como realidades humanas que son. Esta ltima actitud le permitir al abogado obtener el conocimiento real de la vida, que es la que reclama soluciones adecuadas. Como bien 10 resalta Angel Ossorio,6 "Quien tenga previsin, serenidad, amplitud de miras y de sentimientos para advertirlo, ser abogado; quien no tenga ms inspiracin y ms gua que las leyes, ser un desventurado ganapn", para rematar diciendo que la justicia no puede ser fruto de abstractos estudios de textos legales, sino que ms bien constituyen una sensacin. No se piense que estamos propugnando por una tesis para que se prescinda de la ley. No, queremos dar a entender que en los pases de occidente donde se siguen, con pequeas variantes, los sistemas romano-germnicos en materias jurdicas, la ley habr de seguir como la estrella conductora, gua de abogados y jueces, pero suficientemente flexible de tal manera que permita ser adecuada a los comportamientos sociales que imponen nuevas concesiones y por consiguiente nuevas soluciones. En otros trminos, la ley hace las veces de sendero, coo caractersticas de permeabilidad, que permita
6
El alma de la toga, Buenos Aires, Editorial Egea, 1971, p. 24.
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los ajustes que el legislador no ha podido hacer, por diversas difi':' cultades que presentan las tareas propias de sus funciones. Al parecer Jean Carbonnier;r es el autor que mejor nos gua en punto tocante a lo que habr de ser un derecho flexible. Al respecto opina lo siguiente: podemos intentar ahora formular un juicio de conjunto sobre la exigencia de efectividad. La fase trivial segn la cual las reglas del derecho se hacen para ser aplicadas, aunque tenga el aire de ser una perogrullada, no es una verdad, por lo menos no es una verdad absoluta. Si bien existen reglas con vocacin para ser aplicadas y respecto de las cuales, por tanto, la inaplicacin puede considerarse como un fracaso, existen otras por el contrario, cuya vocacin, paradjicamente es no ser aplicadas, o, por lo menos, no serlo constantemente ni hasta el extremo. El conocimiento tcnico que del derecho deben tener los abogados y jueces, por s solo no resulta suficiente para una eficaz reall-zacin de justicia. Tampoco habr buena justicia si se desconocen los textos legales, los precedentes jurisprudenciales y las nuevas orientaciones legislativas en curso. Entonces, podemos afirmar que abogados y jueces, genricamente llamados abogados, adems de nutrirse de conocimientos legales y jurisprudenciales debern ser observadores, como los que ms, de los diversos hechos que ocurren en el mundo fenomenolgico; de los diferentes comportamientos llevados a cabo por el grupo social en los distintos sectores; al igu~l que de la reaccin de las gentes hacia tales acontecimientos, Lino Rodrguez-Arias Bustamante, 8 al respecto afirma que Estamos, pues, totalmente de acuerdo en que el abogado sea un verdadero jurista, vale decir, un conocedor no nicamente de las ieyes, sino que tambin de la ciencia del derecho. Pues esta conjuncin de teora y prctica le proporcionar conocimientos suficientes para abordar con eficacia los problemas jurdicos que se le presenten a su consideracin. Este ser el nico camino para que el abogado encuentre el aplomo necesario en sus decisiones, actuando con la ponderacin que supone estar en posesin del equilibrio de la balanza de la justicia, mediante el ejercicio de acciones mesuradas encaminadas siempre a alcanzar ,la convivencia pacfica
., Derecho flexible, Madrid, Editorial Tecnos, 1974, p. 128. 8 Op. cit., p. 40.
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de los hombres, para lo cual tiene que tener la plena conviccin el abogado de que nunca su funcin se puede apartar del cumplimiento de la justicia.
La imagen y funcin del abogado ha cambiado a travs de los tiempos; y, cada vez ms se observa que sus funciones. y actividades se han ido ampliando. Inicialmente se le miraba como una persona dedicada, casi de manera exclusiva, a abogar por determinado punto de vista ante quien deba tomar decisiones, si se trataba de un abogado al servicio de su cliente. En la poca moderna el ahogado que patrocina a su cliente debe cumplir actividades de la ms dismil naturaleza; as aconsejar acerca de la legalidad o ilegalidad de determinadas conductas negociales por emprender; har notar a su asistido sobre el cumplimiento de los requisitos estructurales de las figuras jurdicas que se le consultan; realizar gestiones como negociador, mediador y amigable componedor; y, asistir a su cliente en los procesos judiciales que fatalmente llegaren a ese estado, cuando no se logr el paso previo de la conciliacin o arreglo directo extraprocesal. El Tribunal Supremo espaol,S en sentencia de 22 de enero de 1930, cuya vigencia se acenta en nues.tra poca, bellamente describe la imagen del abogado moderno, con los siguientes trminos:
No slo se dedica a defender en juicio, por escrito o de palabra, los intereses de los litigantes, sino que es el consejero de las familias, el juzgador de los derechos controvertidos cuando los interesados lo deseen, el investigador de las ciencias histricas, jurdicas y filosficas, cuando stas fueren necesarias para defender los derechos que se les encomiendan; el apstol de la ciencia jurdica, que dirige a la humanidad y hace desfilar a sta a travs de los siglos.
Estas tareas resultan ms fcilmente cumplidas por el abogado humanista, pues gracias a su conciencia crtica concebir ms fcilmente los hechos y conductas sociales para adobarlos con la juridicidad racional que le permiten las llamadas ciencias del espritu. A esta altura de la disertacin se puede afirmar que hoy, ms que nunca, se acenta la necesidad del abogado preventivo, quien prestar su asistencia profesional desde el mismo momento en que el
9 Gonzalo Prez, J.: voz "abogado", Enciclopedia G.E.R., Madrid, Ed. Rialp, 1971, p. 30, citada por Lino Rodrguez-Arias Bustamante en p. 44.
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cliente piensa o concibe la celebracin o realizacin de cualquiera de sus actividades econmicas, industriales y negociales en general. Dicha asistencia preventiva impedir, en grado sumo, la comisin de conductas que puedan desequilibrar las relaciones humanas en el grupo, lo que apareja de suyo la disminucin correlativa de la figura del abogado remedial o abogado para la asistencia en los procesos. Hay mltiples instituciones del derecho comercial que ponen de relieve la utilizacin del abogado preventivo, como la actividad aseguradora, la actividad bancaria, la actividad transportadora, para citar tan slo algunas. En el campo del derecho laboral no solamente las grandes y medianas empresas cuentan con abogados asesores, sino en buena proporcin tambin se presentan en los sindicatos y para atender las llamadas relaciones individuales del trabajo. En cuanto respecta al abogado penalista, hoyes fcil encontrar profesionales que han efectuado profundos estudios en psicologa criminal, en balstica, en hematologa, etctera. A medida que el Estado interviene en mayor grado las actividades econmicas los abogados administrativistas actan para controlar las actuaciones del ente administrativo, no solamente para pretender indemnizaciones o restablecimientos del derecho, sino tambin para precaver la emisin de actos administrativos que se vislumbren contrarios a la ley y a la Constitucin y para obtener la suspensin provisional de stos. No pocos abogados se encaminan por la actividad poltica en donde deben estar altamente preparados para proponer tesis tan cimentadas que obtengan el respaldo de los legisladores, quienes de manera general y abstracta y por sus profundos conocimientos generales del derecho y guiados por derroteros de gobierno, encuentren a travs de leyes soluciones sociales justas. Para concluir este captulo, volvemos a invocar la autorizada opinin de Lino Rodrguez-Arias Bustamante,"o cuando al referirse al abogado de hoy, afirma que debe poseer una mentalidad abierta, debe ser el organizador de todos aquellos movimientos colectivos personalizados, fundamentados en el principio de solidaridad, orientados hacia la comisin del hombre con los otros hombres, para defender los derechos de su personalidad, como sucede en el cooperativismo, la cogestin, la propiedad comunitaria, la autogestin, las asociaciones de defensa del consumidor,
lOOp. dt.,
p. 52.
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las 'asociaciones de vecinos y de los copropietarios de los condominios, etctera.

Se trata pues, de un abogado dinmico, de los dinmicos en la concepcin de Herclito, segn referencia de Rafael Bielsa,l.1 en donde "Su dinamismo es consecuencia de la concepcin del mundo en cambio perpetuo y del reinado de la verdad por sobre todo. Por eso dijo Nietzsche que 'el mundo tiene eternamente necesidad de Herolito' ".
n.
EL ABOGADO EN EJERCICIO LIBRE DE LA PROFESIN
En este subtema pretendemos resaltar 10 que, en nuestro sentir, debe ser el comportamiento del abogado en ejercicio libre de la profesin, en las diversas reas en que puede ser llamado a prestar sus servicios, a saber: a) como persona que asesora preventivamente a comerciantes, industriales, personas particulares o a entidades oficiales, pero conservando su independencia, comnmente conocido como consultor externo; b) como asesor de empresas privadas o de personas individuales, pero sometido a una relacin de trabajo, comnmente denominado abogado de planta; e) como asesor de la administracin pblica de las personas de derecho pblico, pero sometido a una relacin de servicio, conocido como asesor de planta del ente administrativo correspondiente; y, d) finalmente, como asesor o patrocinador de causas. judiciales o arbitrales en que se ven envueltos sus clientes, tradicionalmente denominado abogado litigante. En este mismo orden de ideas esbozaremos la labor a desempear por el abogado, todo en relacin con la colaboracin debida a la realizacin de la justicia. Siguiendo las orientaciones de Felipe Vallejo: 12 La gran mayora de los estudiantes norteamericanos que ingresan a la escuela de leyes est destinada al ejercicio de la profesin. Es su aspiracin, su vocacin y su meta. Todos quieren ejercer el derecho, preferiblemente en los grandes bufetes, en el seotor pblico, como profesores y, desde luego, como jueces. Si el derecho se es tu-
El abogado y el jurista, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 196,1, p. 117. "Sobre la crisis del derecho", Revista del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, Bogot, nm. 536, octubre-diciembre de 1986, p. 73.
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dia pam ejercerlo, porque su gran atractivo est en ejercerlo, se comprende fcilmente que se estudie con responsabilidad y seriedad. El abogado, como profesional en humanidades, est llamado para ayudar a sus clientes en la preparaciIi y celebracin de sus negocios, pero con el cuidado suficiente de que no exista divorcio entre la teora y la prctica, vale decir, entre el ser y el deber ser. Adicionalmente, el buen abogado deber propugnar porque se eviten o prevengan los litigios, a travs de su intervencin racional para disuadir al cliente y, eventualmente a la contraparte, para que no se aventuren en enconados procesos judiciales. En otros trminos, el acceso al rgano jurisdiccional debe mirarse como el ltimo de los remedios que se le brinde al cliente. As, habr de propugnarse por frmulas de autocomposici11 o de heterocomposicin no judiciales. Uno de los mecanismos ms eficaces, despus de la conciliacin y de la transaccin, como medios preventivos de los conflictos judiciales, lo constituye el arbitraje privado o institucional. Si bien es cierto que el arbitraje, en la mayora de los pases, est previsto como una de las modalidades de procesos, la verdad es que se trata de un instrumento negocial, al menos en sus orgenes, en donde las partes someten a consideracin de rbitros designados por ellas, la decisin de concretos asuntos en controversia. A este propsito el profesor argentino Adolfo Alvarado Velloso/ 3 nos ilustra de la siguiente manera: Aunque para el pblico en general, todo conflicto de intereses debe ser resuelto en sede judicial, se sabe que no siempre es as y que el elevado nmero de asuntos justiciables escapa -y a veces por completo- a la justicia pblica del Estado. En efecto, reiteramos aqu que una observacin atenta de la realidad jurdica, histrica y actual, demuestra que considerable cantidad de conflictos (originados en desinteligencias nacidas del trfico comerciad internacional o propias del comercio nacional, especialmente en 10 referente a contrataciones de prestaciones diferidas a 10 largo del tiempo) son sustrados de la rbita estatal ya que, en lugar de ser tramitJados ante los jueces establecidos al efecto, son derivados hacia el arbitraje privado, eligiendo las partes interesadas no slo la figura del juzgador sino tambin los medios procedimen13
La Ley, Buenos Aires, ao L, nm. 218, 10 de noviembre de 1986, p. 1.
ASESORAMIENTO' JURDICO'
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tales y recursivos y, a veces, el modo por el cual se llevar a oabo la ejecucin misma de la sentencia (laudO'). Resulta balad insistir sobre el fenmeno descritO': tO'do abogadO' litigante sabe a ciencia cierta la exactitud de nuestra afirmacin y la magnitud que ha alcanzadO' la tarea arbitral en los ltimos aos y, de manera es.pecial en las relaciO'nes privadas internacionales respectO' de las cuales no . hay otro modo de sO'lucionar los conflictos plante'ados. En el arbitraje, pues, al decir de HugO' Alsina 14 Los rbitros reciben sus facultades directamente de las partes, slo con relacin a stas revisten el carcter de jueces, y no pueden pronunciarse ms que sobre las cuestiones que ellas propongan. PO'r eso, hemos venidO' sosteniendO',15 que se trata de una manera excep"' ciO'nal de administrar justicia por jueces ad hoc, quienes cumplen su encargO' de acuerdO' con nO'rmas perentO'rias, extremadamente rgidas y completamente regladas por el legisladO'r. La intervencin del abO'gadO' en este campo salta a la vista y su actividad all cO'nstituye una tpica modalidad de la administracin de justicia, recO'nocida hO'y cO'nstitucionalmente gracias a claras vO'ces del artculO' 116 in fine de nuestra carta pO'ltica de 1991. AhO'ra bien, con respectO' a la intervencin del abogadO' cO'mo cO'nciliadO'r, cO'nviene afirmar que, a pesar del cO'mprensible prO'psito de innovar, las nO'rmas jurdicas no O'lvidan que lO's directamente interesados, de manera primO'rdial, deben buscar las sO'luciO'nes justas y equitativas que cO'mpeten a sus prO'blemas. PO'r ellO', en lO's llamadO's cdigO's prO'cesales de las diversas pocas, se albergan instituciO'nes cO'mO' la conciliacin y la transaccin. A prO'psitO' de la cO'nciliacin, resulta saludable la reforma intrO'ducida pO'r nuestro decreto 2282 de 1989, al tornarla cO'mo una de las etapas procesales fO'rzosas en lO's procesO's O'rdinarios y abreviados, al prescribir que el juez citar a lO's demandantes y demandados "para que persO'nalmente concurran, cO'n o sin apoderado a audiencia de cO'nciliacin, saneamientO', decisin de las excepciO'nes previas y fijacin del litigio". CO'n mayor pretensin al respecto, se viene aplicandO' el decreto 2651 de 1991, desde enero 10 de 1992.
14 Tratado te6rico prctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, Editorial Egea, tomo VII, 1965, p. 19. 15 Surez Hernndez, Daniel, Derecho procesal moderno, Medelln, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Biblioteca Jurdica Dike, 1988, p. 59.
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Dentro de la audiencia, de primer momento, el juez instar a las partes para que concilien sus diferencias, si fueren susceptibles de transaccin, y si no 10 hicieren, deber proponer la frmula que estime justa, sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituir falta sancionable de conformidad con el rgimen disciplinario. En esta etapa de la audienda slo se permitir dilogo entre el juez y las partes, y entre stas y sus apoderados, con el fin de asesorarlas para proponer frmulas de conciliacin (artculo 101 del C. de P. C.). El juez aprobar la conciliacin de las partes que se avenga a la ley y, si aqulla versare sobre la totalidad del litigio, "en el mismo auto se declarar terminado el proceso, en caso contrario, continuar respecto de lo no conciliado". Esta providencia hace trnsito a cosa juzgada. Aqu el abogado desempea un gran papel para entusiasmar a su cliente con la conciliacin, pues, el juez por s solo no bastar para tal propsito. Refirindose a las bondades que presenta la audiencia de conciliacin y a los distintos ordenamientos procedimentales que la contemplan, el magistrado y acadmico Alfonso Guarn Ariza, i6 informa que consiste "en la reunin del juez y las partes, antes o despus de trabada la relacin jurdico-procesal, y en el ltimo caso con antelacin a la etapa instructora, con el objetivo general de lograr una solucin rpida de la controversia y, de no obtenerse, depurar el procedimiento". Agrega que, la audiencia ha sido insistentemente propuesta por la doctrina y en la actualidad la contemplan muchos Cdigos Modernos de Procedimiento Civil. Como antecedentes concretos se pueden sealar la "primera audiencia" del proceso civil austriaco de 1895, que tom el rgimen ingls la comparecencia personal de las partes y su interrogatorio oficioso y ms cercanas en tiempo y a nuestra cultura jurdica, la audiencia de "comparecencia obligatoria" que consagra la Reforma del 6 de agosto de 1984 a la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaol de 1881, respecto de los procesos de menor cuanta; la "audiencia previa" de que tratan las reformas del 10 de enero de 1986 y 14 de enero de 1987 al Cdigo de Procedimientos Civiles
i6
287,
sept.i~!'e-diciembre
Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, nIDs. 286de 1989, p. 162.
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del Distrito Federal de Mxico, con relacin a los procesos ordinarios; y la "audiencia preliminar" del Nuevo Cdigo de Procediriento Civil Uruguayo que empez a regir el da 20 del mes de noviembre en curso (1989).
El xito O fracaso de esta audiencia preliminar, o de "comparecencia personal de las partes", como la denominan en Alemania y Francia, o preliminary hearing o pretrial del rgimen estadounidense en donde es facultativo, depender en grado sumo de la noble participacin de los abogados asistentes de las partes, quienes en ese momento demostrarn su labor protagnica como coadministradores de justicia, pues, como ya se afirm, el juez por s solo no podr lograr los fines de una buena administracin de justicia; para ello debe contar con el buen propsito de las partes y el concurso decidido de los abogados. Resulta provechoso invocar nuevamente las palabras del doctor Felipe Vallejo,l1 cuando contrasta el profesional del derecho en Latinoamrica con el que ejerza la profesin en Estados Unidos, para resaltar que all pueden clasificarse los abogados en dos grupos o categoras, a saber:
La del abogado planificador de negocios tambin llamado consultor y la del abogado litigante. Normalmente no se renen ambas calidades en la misma personal. El ,abogado consultor cumple una funcin ordenadma sumamente importante. Los empresarios norteamericanos no dan un solo paso en el mundo de los negocios sin or al abogado. He ah su enorme poder y su gran importanoia. Pasar por alto una ley en aquel pas resulta muy costoso. Adems se busca al abogado para que disee en tal forma los oontratos que no haya lugar a interpretaciones contradictorias ni se presenten algunas que d lugar a pleitos; y que en caso de litigio los derechos del cliente aparezcan claramente establecidos, fuera de toda duda, de manera que se reduzca al mnimo la facultad de interpretacin del juez, y ste slo acte para asegurar el cumplinento de lo pactado. Nuestros empresarios slo recin ccmienzan a percibir la importancia del abogado en la gestin de sus negocios. En Colombia por lo comn 10'15 neg'cios se hacen sin abogados de por medio porque, se dice, stos los entorpecen. Y slo cuando surgen disput2s con ocasin de interpretaciones encontradas o por incumplimiento del contrato se llama al abogado, ex post jacto. Claro que en Estados
17
Op. cit., pp. 76 Y 77.
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Unidos, por razn de la especializacin que he comentado, el abogado llega a ser no slo un experto en el rea de su especializacin sino un buen conocedor de la prctica de los negocios que esa rama del derecho regula. Y antes que estorbar los negocios (reproche que entre nosotros no es del todo injustificado) contribuye al entendimiento entre las partes. En aquella nacin los empresarios son previsivos en materias legales y por ello generan trabajo para los abogados y stos adquieren gran influencia en la vida de la industria y de los negocios.
En Inglaterra se distingue claramente entre el abogado preventivo o consejero de oficina y el abogado remedial o litigante. Al primero se le conoce con el nombre de solcitor y al segundo como barristier. En nuestro medio, muy poca aplicacin tiene esta dualidad de abogados, entre otras muchas razones, porque nuestros empresarios e industriales buscan al abogado para consultarlo ante la inminencia del litigio, cuando no, ya en curso ste. Debemos propugnar porque nuestras gentes tengan fe en los abogados y porque se establezca el solcitor o abogado preventivo, puesto que ello contribuye "a la creacin de riqueza", "a la prosperidad y al bienestar social", como acertadamente lo recomienda Felipe Vallejo/8 con lo cual evitaremos que se contine diciendo que al paso que a los clientes les va mal a los abogados les va bien, pues, qu mejor que a unos y a otros, les acompae el bienestar. La profesin de abogado en Colombia, no solamente se encuentra protegida constitucionalmente sino que est reglamentada, de manera amplia, por el decreto 196 de 1971, ms comnmente conocido como "Estatuto del ejercicio de la abogaca". Dicha normativa cuenta con unas disposiciones generales, en las que se resalta la funcin social de la abogaca, dicha normativa cuenta con unas disposiciones generales, en las que se resalta la funcin social de la abogaca, especialmente para "colaborar con las autoridades en la conservacin y perfeccionamiento del orden jurdico del pas, y en la realizacin de una recta y cumplida administracin de justicia" (artculo 1Q). Se resalta sobre la misin principal del abogado cual es "defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares", como tambin asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenacin y desenvolvimiento de sus relaciones jurdicas (artculo 2 9).
111
op. cit., p. 77.
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El Estatuto de la abogaca, entre nosotros, establece la necesidad de la inscripcin en el Registro Nacional de Abogados, como requisito para el ejercicio de la profesin, claro est que tambin determina los casos de excepcin en que podr litigarse en causa propia sin ser abogado y s.in estar inscrito como tal; y, tambin enumera las circunstancias de incompatibilidad para el ejercicio de la profesin (artculos 24 a 40). El decreto 196 de 1971 que estamos recordando, a su vez, seala las conductas constitutivas de ejercicio ilegal de la profesin y, adscribe al Ministerio de Justicia la inspeccin y vigilancia del ejercicio de la abogaca; resalta los deberes profesionales del abogado y establece el rgimen disciplinario; determina las faltas, las sanciones, la competencia y el procedimiento que habr de seguirse en tales casos. El investigador chileno Jorge Witker 19 recomienda como primersima labor del jurista la de ver ms all de la norma existente. Ms ac, para captar la realidad a que se pretendi responder y los valores que se trataron de conseguir. Ms all, para observar si la realidad del momento o la futura es o no distinta a la anterior; si las demandas de,l grupo social son las mismas o hay otras nuevas, si los "deber ser" han cambiado en la oonciencia de la sociedad y la norma se ha vuelto obsoleta. All, en ese constante actuar crtico, es donde encuentra su razn de ser el justa que postulamos. Al postular un abogado para el cambio, penetrado de la visin jurdica crtica y dialctica, no esttica, estamos sealando que consideramos el derecho como el medio ms adecuado para mejorar y cambiar la sociedad. En la medida que el derecho y sus cultores se muestren rgidos, abstractos, impermeables y "puros", el cambio social y el desarrollo se harn sin la legalidad necesaria y, como muchas veces ya ha ocurrido, en contra del derecho y la juridicidad. Con base en lo anterior, el autor austral concibe el abogado moderno para actuar en diferentes campos: defendiendo intereses de s.us clientes, al mismo tiempo que le propone al juez lIluevas soluciones, para que se logre la decisin ms acertada con base en una interpretacin evolutiva del derecho; asesorar organismos pblicos o privados imaginndose y diseando nuevas posibilidades de actua19
LA enseanza del derecho. Crtica metodol6gica, Mxico, D. F., Editora Na-
cional, 1975, p. 86.
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cin y diversas estructuras orgnicas, por 10 que el abogado requiere de nuevos contenidos infonnativos que cubran rea de historia, de filosofa y de ciencias sociales; la visin histrica por cuanto permite una actitud crtica de una realidad preexistente y de otra existente al momento de crearse la nonna jurdica, 10 que a su vez facilita vislumbrar el futuro; la visin filosfica que ayuda a recoger y proyectar las diversas tendencias de la filosofa universal con influencia en el mundo del derecho; y una visin que interrelacione el derecho con las ciencias sociales de preferencia con la economa y la sociologa, para evitar que se levanten en el vaco realidades sociales del momento. Por esto, una de las primordiales tareas que le competen al abogado moderno, es integrarse a equipos interdisciplinarios que se encarguen de elaborar proyectos de planeacin sectorial, regional y nacional, para que en calidad de aplicador del derecho el abogado pueda operar creadoramente y con conciencia dinmica de cambio social. Las caractersticas que se acaban de sealar para un abogado moderno, a su vez, le permitir participar activamente en la fonnulacin de polticas orientadas hacia el cambio, como elemento importante en las lneas y polticas de accin, porque al vislumbrar las actuales demandas que la sociedad plantea, encontrar en su sistema jurdico respuestas flexibles y apropiadas, o 10 que es igual, soluciones rpidas, oportunas y eficaces. Concluye el profesor Witker 20 el captulo quinto de su obra, con las siguientes palabras:
Como se observa, atribuimos al abogado un conjunto de tareas que lo ubican a la altura de las exigencias de nuestros pases, a fin de que su imagen y status recuperen el lugar que siempre han tenido, y reivindicar para el derecho el prestigio y utilidad que le deben ser consustanciales.
Cualquier agregado nuestro sobre este tpico resultara verdaderamente necio. El conocido administrativista Roberto Dromi 21 al concebir los abogados para la libertad y la justicia, como concepto de una nueva tica profesional, sostiene:
Op. cit., p. 95. Los jueces. Es la justicia un tercio del poder?, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1992, pp. 245 Y 246.
:ro
21
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la abogaca es una profesin que surge como la libertad y existe para su defensa. .. Muere cuando ella muere. .. La presencia del abogado slo es comprensibe en una sociedad libre. Los pueblos sometidos no precisan abogados. Ellos deben ajustar su misin al axioma "ser procurador de la justicia y curador de la libertad". Al abogado le corresponde el protagnico papel de tutelar b libertad. Ese es el principio tico vital que justifica su misin ... Slo tendremos jueces verdaderos si formamos abogados verdaderos. .. En la administracin de justicia, los abogados son una parte necesaria, pero no la nica ni la primera. .. Las defensas jurdicas que procuran slo la demora como objetivo procesal, deben ser erradicadas definitivamente... No se puede tolerar una industria de la profesin, que quiebre la digna al~anza entre el orden y la libertad, sobre lo que se edifica la sociedad. .. Debe recuperarse la concepcin de que la abogaca no es slo un "medio de vida", sino "un modo de ser". Ella constituye el cimiento de una moral prod'esional objetiva e innegociable en sus valores, al servicio de la mejor administraoin de justicia. No podramos terminar el presente trabajo, sin hacer referencia a algunos principios de tica forense, con caractersticas de universalidad, por lo que tomamos de CarIo Lega 22 los que l ha entresacado de las dos asociaciones internacionales de abogados ms importantes, la International Bar Association (IBA) y la Unin Internationale Des Abocats. (UIA) , a saber: A) Cdigo internacional de deontologa forense (de la IBA). Art. 1. Este Cdigo de tica internacional no intenta en modo alguno derogar las reglas nacionales o locales vigentes de tica legal ni las que se adopten ocasionalmente. Un abogado no slo deber cumplir los deberes que le imponen sus leyes nacionales o locales, sino que deber tambin esforzarse por observar las leyes vigentes en los dems pases en que acte cuando intervenga en un caso de carcter internacional. Art. 2. Un abogado deber en todo momento mantener el honor y la dignidad de su profesin. Deber, tanto en su actividad profesional como en su vida privada, abstenerse de toda conducta que pueda redundar en descrdito de la profesin a que pertenece.
22
Deontologa de la profesin de abogado, Madrid, Ed. Civitas, S. A., 1976,
pp. 206 a 210 (trad. Miguel Snchez Morn).
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Art. 3. Un abogado deber conservar su independencia en el cumplimiento de su deber profesional. Un abogado no deber aceptar ningn otro negocio u ocupacin si al hacerlo ha de dejar de ser independiente. Art. 4. Un abogado deber tratar a sus compaeros con la mxima cortesa y caballerosidad. Un abogado que se comprometa a prestar ayuda a un compaero extranjero tendr siempre en cuenta que su compaero extranjero tiene que depender de l en una proporoin mucho mayor que cuando se trate de dos abogados del mismo pas. Por consiguiente, su responsabilidad es mucho mayor tanto al asesorar como al actuar en su asunto. Por esta razn no se debe aceptar un caso para el que, por cualquier motivo, el abogado en cuestin carece de competencia, o un caso que no pueda despachar con la rapidez necesaria, debido, por ejemplo, a la premura de otros trabajos. Art. 5. Se reconocer a toda comunicacin oral o escrita entre abogados un carcter confidencial, ,a menos que en ella se hagan ciertas promesas o se reconozca algo en nombre de un cliente. Art. 6. Un abogado deber siempre guardar el debido respeto al. tribunal.. Un abogado deber defender sin temor los intereses de su cliente y sin tener en cuenta cualesquiera consecuencias desagradables que puedan derivarse para l o para otra persona. Un abogado no suministrar nunca informacin inexacta al. tribunal. Un abogado no defender nunca un caso de cuya justicia no est firmemente convencido ni dar un consejo que en cualquier aspecto sea contrario a la ley. Art. 7. Se considerar incorrecto en un abogado el ponerse en comunicacin, en un caso particular, directamente con cualquier persona que l sepa que est representada en dicho caso por un abogado. Esta regla se aplica tanto a la parte contraria como a los clientes en cuyo nombre ha sido consultado por otro abogado. Art. 8. Un abogado no deber nunca pedir un asunto y no debe consentir nunca en encargarse de un caso, a menos que ello sea a peticin directa de la parte interesada. Sin embargo, es correcto en un abogado encargarse de un caso que le sea confriado por un organismo competente o que le sea enviado por otro abogado, o del cual se encargue por cualquier otro medio admitido por sus leyes o reglas locales. Art. 9. Un abogado deber dar siempre a su cliente una opinin franca sobre cualquier asunto. Prestar su ayuda con cuidado y diligencia escrupulosos. Esto se refiere tambin al caso en que sea nombrado abogado de una persona indigente.
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Un abogado deber ser libre en todo momento de rehusar o aceptar un asunto, a menos que sea nombrado para el mismo por un organismo competente. Un abogado debe retirarse de un asunto durante su tramitacin slo por un motivo justificado y a ser posible de tal manera que los intereses del cliente no resulten perjudicados. La defensa leal del asunto de un cliente no debe impulsar al abogado a no ser completamente sincero o a ir contra la ley. Art. 10. Un abogado deber siempre esforzarse por llegar a una solucin mediante un arreglo extrajudicial antes que iniciar un procedimiento judicial. Un abogado no debe estimular nunca a que se vaya a pleito. Art. 11. Un abogado no debe adquirir ningn inters econmico en un asunto que est dirigiendo o que ha dirigido. Tampoco deber adquirir, directa o indirectamente, bienes respecto de los cuales pende un ,litigio ante el Tribunal en que l acta. Art. 12. Un abogado no debe representar nunca intereses opuestos. Esto se aplicar tambin a todos los miembros de una firma o sociedad de abogados. Art. 13. Un abogado no debe revelar nunca lo que se le ha comunicado confidencialmente como tal abogado, ni siquiera despus de haber terminado de asesorar a su cliente. Este deber se extiende a sus socios, pasantes y empleados. Art. 14. En materias pecuniarias, un abogado debe ser puntual y diligente en extremo. No deber mezclar los fondos de los dems con los suyos y deber estar en condiciones, en todo momento, de devolver el dinero que tiene en nombre de otros. No deber retener el dinero que ha recibido para su cliente durante ms tiempo que el que sea absolutamente necesario. Art. 15. Un abogado puede pedir que se constituya un depsito para cubrir sus gastos; pero el depsito estar de acuerdo con la cantidad que se calcule para sus honorarios y los probables gastos y trabajos requeridos. Art. 16. Un abogado no debe olvidar nunoa que no debe poner en primer lugar su derecho a que le paguen sus servicios, sino el inters de su cliente y las exigencias de la administracin de justicia. Su derecho a pedir un depsito o a demandar el pago de sus servicios, sin lo cual l puede apartarse de un asunto o negarse a hacerse cargo del mismo, no se debe ejercer nunca en un momento en que el cliente o presunto oliente no pueda obtener otra ayuda a tiempo de impedir que se le cause un dao irreparable. A falta de tarifas oficiales, o si stas no son aplicables, [os hono-
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rarios de los abogados se deben fijar teniendo en cuenta la cuanta del asunto discutido y el inters que el asunto represente para el cliente, el tiempo y el trabajo exigidos y todas las dems circunstancias personales y de hecho del asunto. Art. 17. Un contrato sobre honorarios aleatorios o contingentes, donde la ley lo admita, deber ser razonable teniendo en cuenta todas las circunstancias del asunto, incluso el riesgo e inseguridad del pago, estar sujeto a la revisin del tribunal en cuanto a si es o no razonable. Art. 18. Un abogado que encargue a un colega extranjero que le aconseje en un asunto o que coopere en llevarlo es responsable del pago de la cuenta del ltimo. Cuando un abogado enve un cliente a un colega extranjero, no ser responsable del pago de la cuenta del ltimo, pero tampoco tendr derecho a una participacin en los honorarios de este colega extranjero. Art. 19. Es contrario a la dignidad de un abogado recurrir al anuncio. Art. 20. Ningn abogado deber permitir que se use su nombre o sus servicios profesionales de cualquier modo que haga posible la prctica del derecho o personas que no estn legalmente autorizadas para hacerlo. B) Deolaraciones extradas de la Carta de principios fundamentales de la profesin forense (de la UlA). Art. III. El abogado no debe prestar su colaboracin a la acusacin, en perjuicio del cliente, ni facilitar pruebas al adversario en ninguna materia. Las pruebas contrarias al actor son totalmente libres. Art. IV. La libertad del abogado es imprescriptible. Su deber fundamental es mantenerla ntegra. El mismo es libre de aceptar el encargo. Esta libertad excluye la tutela de intereses contrapuestos y el desempeo de funciones o cargos incompatibles con el imperativo categrico de su propia conciencia. Una defensa libre exige el conocimiento exacto de las pruebas en contra y de las cargas. Art. V. La aceptacin del encargo da lugar a una relacin de confianza que no puede presumirse que exista en caso de la designacin o delegacin de oficio. El abogado debe ser elegido libremente por su cliente. Art. VI. La defensa y la asistencia deben ejecutarse personalmente. Art. VII. El abogado es el nico juez en conciencia del secreto profesional, incluso si su cliente le ha desvinculado de la obliga-
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cin de observarlo. La correspondencia entre abogados es secreta, a menos de que constituya la prueba de un acuerdo. Art. IX. El orden es moralmente solidario de ,la observancia de los derechos de sus miembros e igualmente stos en los que se refiere al honor del orden.
HACIA UNA JUSTICIA MODERNA Y HUMANA PARA UNA SOCIEDAD EN TRANSFORMACIN: EL ASESORAMIENTO JURDICO Angel
SUMARIO:
LANOONI SOSA
1. Introduccin; 11. La respuesta a los desafos de nuestro tiempo; 111. Importancia del asesoramiento jurdico para el conocimiento de los derechos; IV. El acceso al asesoramiento jurdico en el derecho uruguayo; V. La profesin jurdica en el futuro; VI. Reflexin final.
1.
INTRODUCCIN
A la justicia de nuestra poca le reclamamos de esencia que sea independiente e imparcial; pretendemos asimismo que ella ampare en su proteccin a todas las personas, en especial a .los ms necesitados. Pero no nos conformamos con alcanzar lo anterior, sino que, adems, le exigimos que sus decisiones se adopten dentro de trmi~ nos razonables, que sea efectiva, eficiente y de elevada calidad. Todos estos requerimientos nos plantean, como juristas, mltiples desafos que debemos encarar sin tardanza y con decisin.
11.
LA RESPUESTA A LOS DESAFOS DE NUESTRO TIEMPO
Un eficiente sistema judicial reposa --en nuestra opinin- sobre cuatro bases fundamentales: a) buenos jueces; b) suficiente infraestructura; e) moderna ley procesal; d) adecuado asesoramiento jurdico. De los tres primeros nos hemos ocupado anteriormente. 1 En esta ocasin analizaremos el cuarto elemento.
1
Landoni Sosa, ngel, "La justicia de menor cuanta y la reforma procesal"
RUDP 1/1987, pp. 60-72.
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NGEL LANDONI SOSA
111.
IMPORTANCIA DEL ASESORAMIENTO JURDICO PARA EL CONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS
Un sistema de justicia, que aspire a ser universal en su proteccin, debe resolver -previa o simultneamente- el tema del derecho a la informacin. Por tal entendemos, la posibilidad que debe otorgarse a toda persona de saber cules son sus derechos- y eventualmente sus deberes, en una situacin determinada, y asimismo, conocer cmo puede ejercerlos, es decir, mediante qu vas procedimientos y ante qu rganos puede reclamar la tutela efectiva de sus derechos. El conocimiento de los derechos es fundamental para el sistema jurdico en su conjunto, pues, como se ha sealado con acierto por MoreIlo: 2
De qu vale que los operadores jurdicos diversifiquen vocaciones y estudios cada vez ms complejos en sus tcnicas, y generen una imparable inflacin de normas, si, contrariamente, los destinatarios (consumidores) de todo ese arsenal jurdico y de las ulteriores tareas de interpretacin, se hallan, vivencialmente, en un vaciamiento o laguna acerca de la existencia, sentido y alcance de unos derechos que ellos en verdad no estn en condiciones de alegar, ejercer ni menos tutelar? Por ello, uno de los temas prioritarios que debemos solucionar para hacer efectivo el acceso a la justicia, es el relativo a la desinformacin de la poblacin, en todo 10 que hace a los derechos y a los instrumentos apropiados para hacerlos valer. En tal sentido, se hace impostergable revertir esa situacin, de notoria desigualdad, mediante el esfuerzo comn del Estado y la sociedad. En dicha tarea debern asumir un papel protagnico las universidades, las agrupaciones profesionales y los dems cuerpos
"La justicia de las pequeas causas", Relato general al XV Congreso Argentino de Derecho Procesal, Crdoba, 16-19 de agosto de 1989. "La reforma de la justicia en el Uruguay", Anlisis crtico de los logros alcan'zados por el Cdigo Procesal Civil Modelo para lberoamrica. Ponencia presentada al XVII Congreso Argentino de Derecho Procesal, Termas de Ro Hondo, Santiago del Estero 19-22 mayo 1993. 11 MoreIlo, Augusto M., "El conocimiento de los derechos como presupuesto do la participacin. EI'derecho a la informacin y la realidad social", pp. 166-179 en "Participa~o e processo", Revista Dos Tribunais, sao Paulo, 1988.
HACIA UNA JUSTICIA MODERNA Y HUMANA
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intermedios, y ello permitir superar esa situacin social intrnsecamente injusta y no democrtica. 3 IV.
EL ACCESO AL ASESORAMIENTO JURDICO EN EL DERECHO URUGUAYO
Para ser ms claros en nuestra exposicin y dar una visin global del tema, debemos distinguir entre la asistencia letrada prestada en el proceso y el asesoramiento jurdico brindado fuera de ste. 1. La asistencia letrada en el proceso
A. La situacin antes de 1960
Sintticamente expresada, ella era la siguiente: 4 a) libertad para quien accionase o se defendiese por s mismo. b) asistencia letrada obligatoria para la parte que se defendiese por tercero, ya sea compareciendo directamente o por procurador. Se exceptuaban los asuntos tramitados ante la justicia de paz y ante los juzgados de las localidades donde no hubiesen radicados cinco letrados. c) asistencia letrada obligatoria ante todas las sedes cuando la parte perturbase la marcha del juicio, para interponer el recurso extraordinario de nulidad notoria, para informar in voce en el mis': mo, y para retirar los expedientes originales del Juzgado. d) el abogado poda intervenir en el proceso como asistente jurdico y al mismo tiempo como procurador de la parte. El rgimen referido, si bien estableca como principio general la defensa letrada obligatoria fue desvirtuado en los hechos, ya que la (}ispensa de la misma a la parte "que accione o se defienda por s misma", trajo aparejado que en la realidad, detrs de la apariencia
3 Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologas y sociedad, Buenos Aires, EJEA, 1974, especialmente los trabajos sobre "Justicia y pobreza", pp. 131-221; Morello Augusto M., op. cit. en nota 1, Berizonce, Roberto, "Necesidad de una ley de bases sobre garantas del efectivo acceso a la justicia", xv Congreso Argentino de Derecho Procesal, pp. 1-11, t. l.; Gelsi Bidart, Adolfo, "La humanizacin del proceso", Separata del Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil (Gantes) 1977. 4 Landoni Sosa, ngel, "Abogaca y proceso", Estudios de derecho procesal (dedicados a la memoria de Eduardo J. Couture al cumplirse 15 aos de su muerte), RDJA, t. 79 , pp. 96-107.
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de la defensa por s mismo, siempre existiese un defensor no letrado, cuya intervencin en el proceso, era normalmente perjudicial. Ello mereci las atinadas observaciones que hiciera Couture, a dicho rgimen, en el proyecto de Cdigo de procedimiento civil (1945), donde expresaba: Si cada litigante que acta sin firma de letrado fuera su propio defensor, el perjuicio que de ese hecho derivara, con ser relativamente considerable, podra aceptarse como un homenaje a la libertad individual. Pero no es revelar ningn misterio el poner de relieve que detrs de cada litigante que acta por s mismo, se halla un defensor no letrado, cuya intervencin es normalmente nefasta en el orden forense. Si el pas tiene organizada una facultad de derecho tradicionalmente prestigiosa, si los alumnos reciben en ella una enseanza no slo profesional sino tambin cultural amplia, en el derecho y las ciencias sociales, no se concibe en nombre de qu razn valedera, la misin propia y especfica de esos abogados, la ms rigurosamente suya de todas las actividades: la defensa en juicio, puede ejercerse por quienes no han hecho estudios, ni tienen su autoridad ni ostentan su responsabilidad. B. La defensa letrada obligatoria establecida por la ley 12.802 del 30 de noviembre de 1960. A partir de 1960 existe en nuestro pas un reglmen de defensa letrada obligatoria. Dicho sistema ha sido ratificado por el Cdigo General del Proceso -vigente desde el 20 de noviembre de 1989el que ha recogido en su artculo 37 las soluciones que ya haba consagrado la ley 12,802, a saber: Principio general: asistencia letrada obligatoria en todos los actos del proceso contencioso Se prev expresamente: que el tribunal debe rechazar los escritos que no lleven firma letrada e impedir las actuaciones que se pretendan realizar sin esa asistencia (C.G.P. artculos 37.1 y 37.6). Excepciones: a) asuntos de cuanta inferior a una Unidad Reajustable, cuyo "alor aproximado es de 1O dlares. b) asuntos tramitados ante un juzgado de una localidad donde no existan tres abogados radicados (C.G.P. artculo 37.2).
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c) asuntos de jurisdiccin voluntaria, es decir, no contenciosa, en cuyo caso los escritos podrn ser firmados por abogado o escribano (C.G.P. artculo 37.3). d) en los autos sucesorios, la relacin de bienes y la cuenta particionaria podrn ser firmadas por contador pblico, al igual que los escritos solicitando inscripciones en el registro pblico y general de comercio (C.G.P. artculo 37.5).
C. El principio de igualdad y la garanta del debido proceso

CappellettV siguiendo las enseanzas de Calamandrei, ha indicado, que no es suficiente con la afirmacin genrica realizada por parte del ordenamiento jurdico de una terica y abstracta igualdad para que sta se d en la realidad y es por ello que ... para que exista un proceso justo, no basta que ante un juez imparcial, haya dos partes en contradictorio, de modo que el juez pueda escuchar las razones de ambas, sino que hace falta, adems, que estas dos partes se encuentren entre s en condicin de paridad no meramente jurdica (que puede ser meramente terica), sino que debe existir entre ellas una efectiva paridad prctica, 10 que quiere decir paridad tcnica y tambin econmica. El referido principio comprende:
La igualdad en el acceso a la jurisdiccin.
Tanto la Declaracin universal de los derechos humanos (artculo 10) como el Pacto de las Naciones Unidas sobre derechos civiles y polticos (artculo 14) -ratificadas por Uruguay- son coincidentes en cuanto a que "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia". En idntico sentido la Convencin americana de derechos humanos suscrita en San Jos de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 y ratificada por Uruguay el 26 de marzo de 1985, consagra en su artculo 10.:
Obligacin de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes de esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna
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Cappelletti, Mauro, op. cit., p. 116.
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por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opmlOnes polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. La igualdad en el acceso a la jurisdiccin nos lleva necesariamente al anlisis del tema de si la justicia debe ser o no gratuita. No podemos en esta oportunidad, ocuparnos en extenso del mismo, sealaremos tan slo, que conforme a la Constitucin (artculo 254) la justicia debe ser gratuita para los declarados pobres conforme a la ley, y que la doctrina procesal uruguaya ha seguido la tesis de Couture 6 que proclamaba la gratuidad de la justicia con carcter general. El maestro la fundaba magistralmente en 1947, en los siguientes trminos: ... la justicia, a nuestro modo de ver, debe ser gratuita, no ya por razones prcticas, sino por razones de principio. Dispensar la justicia no es un bien para el triunfador en el litigio: es Un bien para el orden jurdico que la dispensa (y agregaba): Dispensarla no es tanto un servicio pblico, como una justificacin del propio Estado de derecho. Debemos sealar, que el significativo avance logrado en 1979 con el decreto-ley 14,948 que al eliminar el tributo de sellos haba consagrado la gratuidad absoluta de la justicia, ha tenido, con posterioridad, algn retroceso como consecuencia de las urgencias del erario pblico. No obstante lo antes expresado, apuntamos Que nuestro sistema de justicia tiene un costo moderado en comparacin con el de otros pases, si bien se nota en los ltimos tiempos un cierto increq1ento de los trmites de auxiIitoria de pobreza, lo que est indican6 Couture, Eduardo J., "Proteccin constitucional de la justicia gratuita en caso de pobreza", en Estudios de derecho procesal civil, 2' OO., Depalma, 1978, pp. 111121, en especial, p. 120. En sentido coincidente: Gelsi Bidart, Adolfo, "Derecho procesal y derecho tributario", en Revista de Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, ao 8, 1956, nffis. 1-2 y ss. "La onerosidad en los juicios", Rev. Fac. de Derecho de Mxico, nm. 77, enero-junio 1970, pp. 659-677; "Proceso y garantas de derechos humanos", Separata de la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, nm. 1, Madrid, 1971, pp. 27-54; "On.erosidad procesal y principio de igualdad", RUDP, 1979, nm. 3, pp. 37-43. Teitelbaum, Jaime, "Formas de facilitar el acceso a la justicia. Igualdad formal e igualdad real", en Xl Congreso Argentino de Derecho Procesal, La Plata, 1981, pp. 1275-1292.
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do que un creciente nmero de personas no pueden solventar el acceso a la jurisdiccin. La igualdad en el derecho a tener una defensa equiparable a la de la otra parte En este punto se da -en nuestra opinin- el aspecto ms importante de la igualacin social. En efecto, es de indudable trascendencia que tanto el econmicamente poderoso como aquel que no lo es, puedan obtener una defensa profesional igualmente calificada y que dicha circunstancia no sea en razn de sus diferencias, discriminatoriamente injusta. D. La defensa letrada de las personas que poseen recursos suficientes. Al respecto debo indicar que el interesado puede consultar o pedir la asistencia jurdica del abogado de su eleccin y que a ste, para ejercer su profesin, slo se le exigir haber culminado los estudios en la Facultad de Derecho, 21 aos de edad, y estar inscrito, previo juramento, en la matrcula respectiva que lleva la Suprema Corte de Justicia (Ley 15,750 artculo 137). Para completar la informacin, sealo que es frecuente, en nuestro pas, que el particular recurra al abogado de la asociacin civil que integra, as por ejemplo: el comerciante a la Liga de Defensa Comercial, el propietario a la Cmara del Bien Raz, el inquilino al Frente o a la Liga Nacional de Inquilinos, el trabajador al Sindicato que integra, el constructor a la Cmara de la Construccin, y as sucesivamente. Pero el problema radica no en los que tienen recursos y pueden pagar un abogado, sino en aquellos que carecen de lo indispensable, y de ellos nos ocuparemos a continuacin. E. Cmo se ha intentado en el Uruguay dar solucin a la defensa letrada de los carenciados
Precisiones previas: Corresponde resaltar, a los efectos de la debida ubicacin del lector, que en nuestro pas existe una fuerte presencia del Estado en los ms diversos aspectos de la vida nacional. La segunda advertencia a formular, es que en Uruguay no existe colegiacin obligatoria de los abogados y que la agremiacin que los nuclea -a diferencia de lo que ha ocurrido en otros pases- no
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ha tenido, en este punto, muy activa participacin, pese al esfuerzo realizado por sus directivos. El tercer aspecto a tomar en consideracin, es el elevado nmero de abogados que existen en el pas en relacin con la poblacin. En efecto, se encuentran en actividad 7 3,638 abogados, lo que nos da una relacin de aproximadamente un abogado cada 800 habitantes, cifra que consideramos extremadamente alta. La presencia del Estado en la defensa lurdica de los ms necesitados Los defensores de oficio. En razn de las advertencias antes formuladas, no debe extraar, entonces, Que en Uruguay las defensas letradas gratuitas de los carentes de recursos, estn en su inmensa mayora, en manos de un cuerpo de abogados, funcionarios pblicos, integrantes de una estructura denominada Direccin General de los Servicios de Defensoras de Oficio y que forma parte del Poder Judicial. Los referidos defensores de oficio son nombrados, conforme a la Constitucin (artculo 29 No. 6), por la Suprema Corte de Justicia y de ella dependen. Gozan de absoluta autonoma e independencia tcnica en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ejercitar las potestades que les confiere la Constitucin y las leyes en defensa de sus patrocinados (Ley 16,320 de octubre de 1992, artculo 387). Las defensoras de oficio estn especializadas, tanto en la capital de la Repblica como en el interior del pas, en las siguientes materias: civil, penal, trabajo, familia y menores. La distribucin de los asuntos se hace entre las diversas defensoras: en primer trmino, en funcin de la materia, y en segundo lugar, si se trata de la misma materia, en razn del turno asignado al defensor. Quines pueden acceder a las Defensoras de Oficio? El decreto 674/979 del 20 de noviembre de 1979, a los efectos de reglamentar el derecho de asistencia de las personas que concurren a ellas, estableci los siguientes criterios: a) si la persona es soltera y no tiene familiares a cargo, debe carecer de bienes y sus ingresos mensuales no deben superar los dos salarios mnimos nacionales (aproximadamente 160 dlares);
7 Datos al 31/12/92 proporcionados por la Caja de Jubiliaciones y Pensiones de los Profesionales Universitarios. El fenmeno se repite y se agudiza en otras profesiones: as, los mdicos son 7,911, los contadores 4,168, los odontlogos 3,253, etctera.
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b) si la persona es casada o tiene obligaciones familiares a su cargo, el solicitante debe carecer de bienes y sus ingresos mensuales no deben superar tres salarios mnimos, pudiendo llegar, en casos de excepcin, hasta cuatro salarios mnimos (aproximadamente 320 dlares); c) los interesados en la asistencia deben formular, en todos los casos, una previa declaracin jurada de sus recursos econmicos. En casos dudosos o lmites, al director general del servicio corresponder determinar si la defensorii tomar a su cargo el patrocinio del solicitante (acordada del 11 de febrero de 1952 artculo 5). Corresponde destacar que al sistema uruguayo no se le pueden formular las crticas que, con razn, le realizaba Cappelletti 8 al rgimen italiano establecido por el real decreto del 30 de diciembre de 1923, ya que en nuestro pas, presentada la declaracin jurada de que el requirente carece de recursos econmicos, procede, sin ms trmite, la asistencia letrada de oficio. Anlisis de la labor desarrollada por las Defensoras de Oficio. Las cifras, que en anexo se acompaan, nos permiten apreciar que sobre un universo de 3'000,000 de personas las defensoras de oficio atienden a casi un 4% de los habitantes de Uruguay. Si a ello aadimos: a) que la plantilla de defensores asciende en el momento actual a 169 letrados, por 10 que existe en nuestro pas un defensor de oficio cada 17,751 habitantes; b) que los referidos defensores se encuentran diseminados por todo el territorio, radicados tanto en la capital del pas, como en las capitales de los restantes 18 departamentos, as como en las ciudades importantes del interior de la repblica; e) que el servicio prestado es tcnicamente bueno, por lo que, objetivamente, debemos llegar a la conclusin de que Uruguay se encuentra ubicado en un lugar ms que aceptable en respecto a la defensa letrada de los carenciados. Para concluir: si para apreciar las bondades de un servicio, bastara con hacer referencia a dos de sus integrantes que fueron figuras cumbres de la cultura uruguaya, digamos sencillamente que uno de
Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologas, sociedad, op. cit., p. 142 refiere a las trampas tendidas a la pobreza: a) la falta de una consultora extrajudicial gratuita: b) las dificultades en la redaccin de la solicitud de admisin al patrocinio gratuito; c) la eleccin del abogado; d) el fumus boni iuris; e) la parte pobre y las impugnaciones".
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nuestros mejores pintores, el doctor Pedro Figari, fue a princIpIOs de siglo, un destacado defensor de oficio, al igual que nuestro contemporneo, el excelente y laureado escritor Carlos Martnez Moreno 9 fallecido en Mxico, su patria de adopcin, luego del destierro a que le oblig la dictadura. Los consultorios jurdicos de la Facultad de Derecho. Antecedentes. Sus orgenes, remotos, podramos encontrarlos en el curso de prctica forense, inaugurado en 1886, por su titular, el entonces rector de la Universidad, doctor Alfredo V zquez Acevedo. Es preciso, no obstante, destacar que con el nombre de consultorio jurdico, aparece recin en el Reglamento universitario del 3 de mayo de 1932, donde se establece como parte del curso de prctica forense un "consultorio jurdico para el asesoramiento gratuito de las personas que lo soliciten". La referida reglamentacin, analizada en perspectiva, ha resultado trascendente para la enseanza prctica del derecho en nuestra facultad,lO por diversos motivos, a saber: - introdujo, por primera vez en nuestro pas, el Consultorio Jurdico como instituto de enseanza prctica; - estableci la coocurrencia de los estudiantes a los tribunales bajo la direccin del profesor universitario, aunque errneamente lo hizo en forma facultativa; - incorpor a la asignatura un cursillo sobre tica profesional, enseanza hasta entonces desconocida en los programas de la facultad. Esta primera experiencia no prosper por diversas razones, entre otras: 11 - los estudiantes no concurran al no ser la asistencia obligatoria sino facultativa.
9 Pedro Figari, adems de ser un excelente pintor de fama internacional, era un fino jurista y es muy conocida su obra "La pena de muerte", editada en 1903, en la que realizara un encendido alegato contra la misma. Carlos Martnez Moreno, no slo era un destacado jurista en materia penal, sino que adems, lleg a ser catedrtico de la Facultad de Ciencias Polticas de la UNAM y fue laureado internacionalmente como escritor en 1981 al ganar el concurso internacional, realizado en Mxico, sobre "El militarismo en Amrica Latina" con su obra "El color que el infierno me escondiese". Ponemos de relieve que el respectivo tribunal estaba integrado, entre otros, por Garca Mrquez, Julio Cortzar, Ariel Dorfman, Pablo Gonzlez Casanova y Carlos Quijano. 10 Patrn, Juan Carlos, "Bases para organizar la enseanza prctica del Derecho", en Estudios Jurdicos en memoria de Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957, pp. 515-554. 11 Patrn, Juan Carlos, op. cit., p. 528.
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- estaba programado exclusivamente para evacuar consultas y no para la asistencia en juicio, ya que sta slo se prevea para casos excepcionales, y en la prctica no se hizo efectiva. - la organizacin de la consulta era tan tmida que al estudiante le estaba vedado hacerle preguntas directamente al consultante y todo deba canalizarse a travs del profesor. Lamentablemente no se realiz, en ese momento, un anlisis sereno y objetivo de las carencias del sistema, el que, de haberse practicado habra permitido corregirlas fcilmente y hubiera logrado un avance significativo tanto de la enseanza prctica del Derecho como de la asistencia jurdica a los carentes de recursos. No se procedi en la forma indicada y, por ende, es explicable que con las fallas que se le imputaban se haya resuelto la supresin lisa y llana del consultorio jurdico en 1937. Hubo que esperar, bastante tiempo, hasta que una exitosa experiencia estudiantil -realizada en 1944- en el Centro de Estudiantes de Derecho con su consultorio jurdico gratuito y la 1 Convencin N acional de Abogados (1944) impulsaran su reinstalacin, la que recin se hace efectiva con la reglamentacin de 1950. Dicha reglamentacin reimplanta el consultorio jurdico sobre bases firmes: los estudiantes debern ahora concurrir en forma obligatoria y se establece un doble cometido: evacuar consultas y asistir en juicio gratuitamente a las personas carentes de recursos. La mencionada reglamentacin, parta de la tesis de que la enseanza prctica del derecho deba orientarse hacia la clnica jurdica, poniendo al estudiante en contacto con los casos vivos del derecho por medio del consultorio gratuito y la asistencia en juicio bajo la direccin del profesor. El consultorio jurdico de la Facultad de Derecho pas a convertirse, en adelante, en un instrumento social de innegable trascendencia. A travs de l, nuestra casa de estudios aspira a promover en el estudiante su responsabilidad social frente al medio donde en el futuro va a actuar, y l se inserta dentro de los. denominados fines de extensin que la vigente Ley orgnica de la Universidad -nmero 12,549 de 16 de octubre de 1958-le ha encomendado Y
12 Por resolucin del Consejo Directivo Central de la Universidad de 16 de septiembre de 1960, se estableci que entre otros cometidos del Departamento de Extensin Universitaria y Accin Social, se encuentran los siguientes: 1. Capacitar a la comunidad para la comprensin y solucin de sus problemas mediante el esfuerzo organizado de la propia comunidad.
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Situacin actual. Organizacin. En el momento actual (1993) I la Facultad de Derecho de Uruguay cuenta con un consultorio jurdico central que funciona en Montevideo en su propia sede, dos consultorios barriales y un consultorio en la regional norte de la Universidad, ubicado en la ciudad de Salto. La enseanza prctica del derecho se realiza en ellos en tres cursos anuales, de los cuales el ltimo se destina a clnica jurdica con casos de la vida real. Existen entre Montevideo y Salto 19 grupos, que cuentan, cada uno, con treinta estudiantes aproximadamente, y cada grupo tiene el apoyo acadmico de por lo menos un profesor universitario y un ayudante. A quines se proporciona asistencia? A todas aquellas personas carentes de recursos que soliciten la consulta o la -asistencia letrada. Servicios que brinda El consultorio no slo evacua consultas en forma gratuita, sino que tambin proporciona, sin costo, la correspondiente asistencia letrada en el proceso respectivo. Los temas de la consulta En una reciente investigacin"13 se ha podido detectar que ms del 70% de los asuntos ingresados al consultorio estaban vinculados
2. Ampliar la esfera social de la Universidad, ponindola al alcance de sectores que no tienen acceso a ella por razones socioeconmicas. 3. Crear una vinculacin solidaria entre la Universidad y los sectores populares a los efectos de que haya una interaccin activa entre ambas. 4. Realizar el estudio de problemas de inters general propendiendo a su comprensin pblica en estrecho contacto con el pueblo (artculo 20. de la Ley orgnica). 5. Divulgar los conocimientos culturales -artsticos, cientficos, tcnicos- a la poblacin en general, a las comunidades organizadas y a los rdenes universitarios. 6. Impartir a los estudiantes una enseanza activa, en contacto con el medio social en que debern actuar una vez graduados. 7. Propender a la creacin del hbito del trabajo en equipo de las diferentes tcnicas que integran la Universidad mediante su interrelacin en los programas que se realicen. 8. Vincular la Universidad, a travs de actividades prcticas, con las otras ramas docentes y con instituciones que efectan labor social afn a la extensin. Citado por Calo, Susana y Uriarte, Gonzalo en "El primer Consultorio Jurdico Barrial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Una expresin de extensin universitaria", Rev. Fac. de Derecho, ao XXVllI, nms. 1-2, pp. 193 Y ss. 13 Los resultados de dicha investigacin fueron publicados por su directora doctora Electra de las Carreras en "El Consultorio Jurdico de la Facultad de Derecho: Funcin docente y funcin social", Rev. Fac. de Derecho, ao XXVIII, nms. 3-4, pp. 373 Y ss.
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al derecho de familia y de menores; 15 % correspondan a problemas de arrendamientos; 5 % pertenecan al derecho civil en general, 5 % eran asuntos laborales y el 5 % restante englobaba otra problemtica. La poca diversificacin de los temas, nos plantea, hoy, la conveniencia de procurar establecer una estrecha relacin con las defensoras de oficio dependientes del Poder Judicial, de forma tal, que stas proporcionen a los consultorios de la facultad aquellos casos que puedan resultar interesantes desde el punto de vista pedaggico. Con ello, se lograra un doble propsito: por un lado, brindar al asistido un asesoramiento del mejor nivel y en segundo trmino, proporcionar a los estudiantes una variedad de casos que les permitan una mejor formacin para su futura vida profesional. Perspectivas de futuro. Acercamiento de los consultorios a ,la gente. En tal sentido, la Facultad desde 1985 en adelante ha procurado la descentralizacin de los consultorios -en la medida de sus posibilidades y de los escasos recursos de que dispone- de forma tal de acercarlos a quienes verdaderamente necesitan de los servicios jurdicos, a los que de otra forma les sera imposible acceder. En cumplimiento de esa poltica universitaria, como ya 10 hemos sealado, se han establecido dos consultorios barriales en Montevideo y uno en Salto, que ya estn funcionando y prestando un muy eficaz servicio. En reciente informe 14 el rector de la Universidad destacaba especialmente la labor desarrollada por el consultorio jurdico de la ciudad de Salto, situada a 500 Kms. de Montevideo, en su estrecha relacin con el medio suburbano y rural que le circunda. En un futuro prximo, en convenio con-la intendencia municipal de Montevideo -la que aportar los locales y abonar los sueldos de los profesores- se proyecta instalar por la Facultad diversos consultorios jurdicos barriales. Asimismo, se han realizado conversaciones con la Suprema Corte de Justicia con la finalidad de que la Facultad -a travs de sus consultorios jurdicos- pueda participar en el proyecto de descentralizacin de la justicia de paz en Montevideo que est elaborando nuestro Poder Judicial. Utilizacin de los medios de comunicacin masiva. Si bien debemos reconocer que la Facultad de Derecho no ha utilizado con de14 Universidad de la Repblica. Rendicin de Cuentas y Balance de Ejecucin presupuestal, Ejercicio 1922, "Exposicin de motivos", julio 1993.
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masiada frecuencia los medios de comunicacin masiva, las veces que se ha servido de ellos lo ha hecho con singular xito. Para no extendernos demasiado en este punto, recordaremos tan slo algunas de las conferencias que tuvieron ms amplia difusin en los medios, a saber: "La defensa de la Constitucin y de los derechos humanos", que se realiz inmediatamente despus de la reinstalacin del sistema democrtico; "La responsabilidad de los medios de comunicacin en la tutela de los derechos del imputado penal"; "La proteccin de los derechos de la mujer y de los menores ante la violencia"; "La defensa de los derechos del consumidor"; "La tutela del medio ambiente"; "La reforma de la justicia en el Uruguay". En relacin con este tema, debemos indicar que algn tiempo antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo general del proceso, se realiz por el Instituto Uruguayo de Derecho Procesal una experiencia muy interesante. En efecto, con actores no profesionales, dicho Instituto realiz un video con el desarrollo en vivo de un proceso basado en un caso real siguiendo la normativa del nuevo Cdigo. Su televisacin a todo el pas produjo un efecto formidable, ya que la mayora de nuestra poblacin capt inmediatamente cmo se iba a desarrollar el nuevo proceso, el cual significaba un cambio revolucionario, pues se pasaba de un proceso extremadamente escrito a uno predominantemente oral. En un futuro prximo -la primera quincena de octubre del corriente ao-- con participacin de todos los institutos de la Facultad se ha proyectado realizar una amplia conferencia de prensa bajo el rtulo "La marcha jurdica de los postergados" en la cual al mismo tiempo de realizar un balance del sistema jurdico uruguayo y mostrar su evolucin, se ha pensado sugerir los cambios indispensables a realizar en los albores del ao 2000.
2. El asesoramiento jurdico fuera del proceso
A. Asesoramiento privado Admite diversas posibilidades, as podr estar a cargo de un abogado particular en una relacin de arrendamiento de obra y retribucin mediante pago de honorarios; como de un abogado que asesore a empresas, ya sean stas pblicas o privadas, o a asociaciones civiles y a sus integrantes (Liga de Defensa Comercial, Cmara del
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Bien Raz, Sindicatos, etctera) en cuyo caso, podramos estar frente a una relacin de arrendamiento de servicios retribuida mediante una remuneracin por tiempo de trabajo.
B. Asesoramiento a cargo de agentes pblicos
Ya hemos sealado y reiteramos aqu, que tanto las defensoras de oficio dependientes del Poder Judicial como los consultorios jurdicos de la Facultad de Derecho, brindan a los carentes de recursos tanto el asesoramiento jurdico previo como la defensa letrada en juicio. Por su importancia destacamos la singular relevancia que ha adquirido en nuestro pas el Centro de Asistencia y Asesoramiento Jurdico del Trabajador, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dicho Centro, no slo ha cumplido muy satisfactoriamente con su labor de asesoramiento respecto de los derechos de los trabajadores, sino que, adems, a partir del decreto-ley 14,188, de 5 de abril de 1974 (artculo 10), no puede iniciarse ningn proceso laboral en nuestro pas sin tentarse previamente la conciliacin ante el mismo. Es portuno poner de relieve el alto porcentaje de conciliaciones logradas en el referido Centro, que supera el 50% de los asuntos planteados, a lo que cabra sumr el porcentual de conciliaciones parciales obtenidas, con lo que ello significa de justicia inmediata para los trabajadores y de la correlativa disminucin de tareas para los tribunales. Asimismo, es menester sealar otros canales de asesoramiento, an incipientes, pero que en el futuro sern muy importantes, como los que brindan la Direccin Nacional de Comercio y Defensa del Consumidor y el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente en lo relacionado con este ltimo cometido. 3. El asesoramiento jurdico a los marginados. Los Consultorios de la Iglesia catlica Otra experiencia interesante en nuestro pas ha sido la de estos consultorios que funcionan en algunas parroquias de Montevideo. Al igual que los de la Facultad, brindan a los carentes de recursos asesoramiento y asistencia letrada en forma gratuita.
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El profesor De Cores,15 actor principalsimo de esta experiencia, ha sealado que la caracterstica ms saliente de la marginalidad es su globalidad, ya que ella comprende tanto la econmica, como la cultural y por supuesto, la jurdica, que incluye a su vez, varios de los derechos fundamentales del hombre. Los problemas de la gente que vive en la marginalidad -nos dice- se presentan por regla general como un "paquete", es decir, como una serie de problemas que se influyen unos sobre otros y de los cuales quien consulta, no es normalmente consciente. Lo corriente es que quien acude a la consulta lo haga para intentar solucionar un problema puntual. Su visin de la realidad no trasciende de lo inmediato y ello es debido, sin duda, a su falta de educacin que le impide escudriar las causas profundas de sus problemas. Pero adems de inmediatista, el marginado es fatalista, pues estima que la solucin de sus problemas es inalcanzable, se percibe como un objeto y no como un sujeto de derechos. En otra de sus agudas observaciones, importantes para encarar adecuadamente el tema, destaca que el marginado, a diferencia del obrero, no tiene la capacidad para ordenar sus ingresos, aunque slo sea en forma mnima, como para hacer frente a sus gastos durante un periodo determinado de tiempo. Vive al da, sin horario que cumplir ni trabajo que realizar. Todo este conocimiento es fundamental al momento de proyectar polticas aplicables a los marginados, pues ello requerir un costoso y paciente esfuerzo educativo, para lograr su insercin en el sistema jurdico en general, y en especial para facilitar su acceso a la justicia. En el sentido apuntado, debemos ser conscientes de que el consultorio por s solo no aparejar el cambio de una sociedad injusta a una sociedad ms justa, pero por lo menos significar un aporte positivo en esa direccin. V.
LA PROFESIN JURDICA EN EL FUTURO
1. La transformaci6n de la sociedad
Hemos visto antes cuales son las actividades fundamentales de la profesin jurdica y cmo se desarrolla la misma en nuestro pas. 15 De Cores, Carlos, "El Consultorio jurdico y social de la Iglesia de Montevideo" en Revista Jurdlca Estudiantil, octubre 1987, nm. IV, ao 11, pp. 181190.
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Pero cmo ser ella en el futuro con una sociedad que se transforma vertiginosamente? El devenir nos deparar una sociedad tecnotrnica con su implcita deshumanizacin, o por el contrario, llegaremos en el futuro a un estadio de civilizacin casi idlico en que se respeten los valores fundamentales del hombre? Ser el prximo el siglo de la informacin y de la inteligencia como afirman algunos? Nos resulta indudable que si la sociedad se transforma, la educacin de los futuros juristas deber atender a esos cambios para actuar en consecuencia, en algunos casos para comprenderlos y apoyarlos, en otros para encausarlos y en otros, por qu no, para rechazarlos por entender que conducen a caminos errneos. 2. El rol del sistema educativo. Qu jurista educamos? Las transformaciones profundas de la sociedad de las que somos testigos, nos hacen ver que nuestra labor como educadores ser verdaderamente formadora de la personalidad de los futuros juristas, si los educamos en el cambio y los preparamos para el devenir. Al programar la actividad educativa, mirando al futuro, debemos ser cautos, pues no est a nuestro alcance manejar todas las variables que pueden incidir, no obstante lo cual creemos que podemos aportar algunas ideas orientadoras:
A. La defensa de la Constitucin y la lucha permanente
por la efectiva vigencia de los derechos humanos Felizmente en nuestro pas el gobierno de facto ha pasado, pero ello nos debe hacer redoblar el esfuerzo para no volver a cometer los errores del pasado, de pensar que en Uruguay estas cosas no podan ocurrir y la creencia -que result ingenua- respecto de la inviolabilidad de las instituciones. i6 Por eso, el sistema educativo uruguayo, y en especial la Universidad, estn -y lo seguirn haciendo en el futuro- insistiendo en
i6 Barbagelata, Anbal Luis, "Proteccin constitucional de los derechos humanos en el Uruguay" publicado en El concepto de los derechos humanos. Un estudio interdisciplillario, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1986.
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el cumplimiento del artculo 71, inciso 20., de la Constitucin que dispone que: "En todas las instituciones docentes se atender especialmente a la formacin del carcter moral y cvico de los alumnos". As, en los respectivos cursos, se realiza no slo el estudio pormenorizado de los derechos humanos, tanto de los individuales como de los sociales, incluyndose los denominados de la tercera generacin; 17 sino que, adems, se estudian las vas procesales para hacerlos valer, tanto en el orden interno como en el internacional. Nuestro pas, a travs de la dura experiencia vivida, ha llegado al convencimiento de Que para que exista democracia real es necesario que la Constitucin, basada desde nuestra independencia en el prinipio de libertad, sea respetada y que los derechos humanos sean realmente tutelados en su vigencia y promovidos en su ejercicio. La violacin de los derechos humanos, como se ha sealado agudamente por Barreiro,18 ms aue un desconocimiento de las normas jurdicas por parte de los pod"eres del Estado, significa un desconocimiento tico aue perjudica irreversiblemente la salud moral del cuerpo social. E~ la violencia, en la injusticia, en el dolor, o simplemente en el desconocimiento que sufre uno de sus miembros por parte del poder, es la comunidad entera la que est sufriendo. He aqu la fragilidad de la democracia. Porque la democracia no se afirma en el recogimiento formal de los derechos de la persona humana sino en la vigencia efectiva de los mismos. En definitiva, la efectiva vigencia de los derechos humanos y la dignidad de la persona humana, que es su consecuencia, son la razn ltima que justifica al Estado democrtico y a su derecho como el mejor instrumento -al decir de Couture-- para regular la convivencia entre los hombres.
17 Gmez Lara, Cipriano, "La proteccin procesal de los derechos fundamentales", Xl Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Ro de Janeiro, mayo de 1988. 18 Barreiro, Julio, "tica y poltica de los derechos humanos", Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales NQ 1, op. cit., pp. 79-85. Garca Laguardia, Jorge Mario, La defensa de la Constitucin, Guatemala, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de San Carlos, 1986. Tambin Hctor Fix Zamudio, citado por Garca Laguardia, en "La Constitucin y su Defensa".
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B. Necesidad de avanzar cualitativamente en la renovacin
metodolgica y en los aspectos deontolgicos de la enseanza del derecho

En el Uruguay y en muchos pases de la regin perdura una tradicin de enseanza del derecho con preferencia por los cursos magistrales y predominantemente tericos. Tampoco se explicitan los objetivos generales y menos an los operacionales. El avance cualitativo del sistema de enseanza que propiciamos 19 debera estar basado en las' siguientes premisas fundamentales: Fijacin de objetivos del aprendizaje tanto los generales como los ope:ativos. Ensear a aprender, que consistir en darle al educando una adecuada formacin en lugar de proporcionarle slo informacin; brindarle, asimismo, las herramientas necesarias para la correcta resolucin de los problemas que se le presenten y tambin consustanciarlo con una enseanza liberadora y no dogmtica. Formacin deontolgica del educando. Creemos que no se ha insistido 10 suficiente en este aspecto tan importante en la formacin del futuro jurista, sobre todo en un mundo en el que en forma permanente debemos luchar para lograr la efectiva vigencia de los valores fundamentales, los que son sistemticamente agredidos y vulnerados. En este tema considero que debemos tener siempre presente el mensaje de Couture 20 en cuanto a que la ciencia del derecho no debe oscurecer nunca en nosotros la conciencia del derecho. Actualizacin permanente de los contenidos educativos como forma de adaptar la enseanza a la realidad. De forma tal que el operador jurdico del futuro tenga una mejor preparacin para afrontar el mundo en que le tocar vivir.
19 Landoni Sosa, Angel, et. al., "Hacia un modelo comn de enseanza del Derecho Procesal", ponencia de Uruguay en el Encuentro de Profesores de Derecho Procesal que tuvo lugar en Santiago de Chile del 22 al 26 de julio de 1992. 20 Couture, Eduardo J., "Ciencia y conciencia del derecho". Discurso pronunciado en la ceremonia de inauguracin de la VIII Conferencia Interamericana de Abogados, Sao Paulo, marzo de 1954.
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C. Preparacin adecuada para prevenir y dar solucin a los conflictos del futuro Las Facultades de Derecho y en especial la Ctedra de Derecho Procesal, debern seguir enseando a los estudiantes, respecto de los conflictos individuales que sin duda seguirn existiendo. No obstante, creo que en el futuro deberamos poner el acento en los denominados conflictos colectivos o de masas. En efecto, los mencionados conflictos --cuando se planteansuscitan problemas graves, tanto para sus actores como para la sociedad en su conjunto, porque enfrentan a un nmero indeterminado y generalmente numeroso de personas. Nos referimos a los conflictos de trabajadores vs. empleadores, de productores vs. consumidores, de exportadores vs. importadores, de empresas industriales contaminadoras vs. defensores del medio ambiente, de defensores vs. opositores a los proyectos de integracin (NAFTA, MERCOSUR, etctera), de trabajadores activos vs. trabajadores pasivos, etctera. Cmo deberemos preparar a los futuros juristas para que puedan encarar estos conflictos en forma adecuada, cuando la propia organizacin jurisdiccional tradicional puede resultar insuficiente para atender esta problemtica. Sobre el tema no podra dar respuestas definitivas, pero al menos intentaremos realizar algunos aportes que puedan contribuir en la bsqueda de las soluciones. el referido sentido nos parecen importantes los siguientes puntos: Proporcionar a los estudiantes el conocimiento respecto de que esos problemas existen, y de los sntomas que los anuncian; de los posibles medios a utilizar para prevenirlos (mediacin, negociacin, conciliacin, etctera); planteado el conflicto, las diversas vas a utilizar para encontrar la solucin justa.
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D. Los medios alternativos de solucin de los conflictos

Del abogado de pleito al jurista componedor. La Revolucin francesa confiaba ciegamente en el legislador como la va ms adecuada para dar solucin a los conflictos que se planteasen en el medio social, y el juez era, tan slo, un mero aplicador de la norma legal, sin poder realizar su interpretacin y mucho menos su integracin.
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Pronto se apreciaron las carencias de esta posicin y se traslad al juez la tarea de que, al mismo tiempo de aplicar la ley conforme a los criterios establecidos por el legislador, realizara la justicia en el caso concreto. Hoy, la realidad nos muestra, que an manteniendo y mejorando en diversas formas la organizacin jurisdiccional y el sistema procesal, la sociedad, no obstante, busca otras vas alternativas para solucionar los conflictos: la conciliacin extrajudicial, la negociacin, la mediacin y el arbitraje. La explicacin de por qu se acude a estas formas -al decir de Cappelletti de "justicia coexistencial"- puede ser mltiple, pero creemos que fundamentalmente son dos las razones: la primera, el abarrotamiento de los tribunales con su consecuencia la lentitud exagerada de los procesos, y la segunda, porque proporcionan efectivas soluciones de justicia, que se adecuan ms y mejor a las necesidades de los sujetos involucrados y les permiten seguir viviendo en paz, en una sociedad cada vez ms llena de conflictos. Consideramos que preparar a las futuras generaciones de juristas en la correcta utilizacin de estos instrumentos alternativos --deno~ minados algunos de ellos por otros autores como "mtodos no adversariales"-21 debe estar entre las prioridades de docentes y estudiantes universitarios, en la bsqueda incesante de alcanzar la paz social a travs de la justicia. Con referencia a dichos medios alternativos de solucin de COnflictos, debemos destacar respecto a su difusin y a la promocin de su utilizacin, los esfuerzos realizados en nuestro pas por el Instituto Uruguayo de Derecho Procesal y el Centro de Estudios Judiciales, as como en Argentina por el profesor Morello y los procesalistas de la Universidad de La Plata, y la Fundacin Libra de Buenos Aires.
E. La complejidad creciente de nuestra sociedad. La necesidad de crear equipos de juristas

Resulta notorio que nuestra sociedad se hace cada da ms compleja y, por ende, las normas que tienden a regularla hacen 10 propio, 10 que lleva a la necesidad de promover, entre los futuros juristas, la creacin de equipos de trabajo multidisciplinarios (civi21
Mediaci6n. Desarrollo en la Argentina, Buenos Aires, Fundacin Libra, 1992.
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listas, comercialistas, tributarias, laboralistas, procesalistas, etctera) los cuales, con sus respectivas especializaciones, pueden abarcar los problemas en sus diversas vertientes. La conveniencia de este trabajo en equipo al servicio del cliente, se ha agudizado desde la vigencia del nuevo Cdigo general del proceso. En efecto, el proceso por audiencias requiere la presencia del abogado en el tribunal por mucho ms tiempo que en el proceso escrito, y ello apareja que ms que de conveniencia deberamos hablar de necesidad de trabajar en equipo, como forma de asegurarle al cliente el seguimiento de su problema por ms de una persona y, por ende, la continuidad en el asesoramiento y la defensa. Vinculado con este tema del trabajo en equipo debemos a su vez preguntarnos: es buena la especializacin por materias? Es conveniente que los juristas concentren y profundicen sus estudios en un campo del derecho y se olviden del resto o por lo menos lo dejen en la penumbra? Asimismo, y complementariamente, deberamos preguntarnos si la Universidad debe generar una suerte de abogado general que tuviera como misin dar su diagnstico --en forma semejante a como lo hacen los mdicos c1nicos- luego de conocidos los informes de los especialistas. Creo que el trabajo en equipo lleva necesariamente a esto. En efecto, luego de analizado el problema por cada especialista, debe haber alguien en ese grupo multidisciplinario que haga las veces de jefe del equipo, quien luego de ver el conjunto del problema est en condicines de" sugerir las grandes lneas a seguir, y el equipo objetivamente las comparta en razn de la capacitacin de aqul.
F. La transnacfonalizacin de las sociedades y de los sistemas jurdicos

A las complejidades propias de las sociedades nacionales, debemos aadir las provenientes de su creciente insercin en la sociedad internacional, en la que gradualmente se va abandonando la idea tradicional de soberaa para ir asumiendo la de supranacionalidad. Dicha transnacionalizacin se va dando en los ms diversos campos: poltico (Naciones Unidas), cultural (UNESCO), cientfico, de la salud, del trabajo, en la proteccin de los derechos humanos, y fundamentalmente, en lo econmico, donde asistimos a la creacin
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de los denominados grandes espacios econmicos: en Europa la CEE, en Amrica del Norte el NAFTA con USA, Canad y Mxico, en Asia: Japn, Corea y los pases del Mar de la China, y en Amrica del Sur, el Pacto Andino y ms recientemente el MERCOSUR que nuclear a Brasil, Argentina, Paraguay y Uruguay. A esas nuevas realidades no podra estar ajeno el sistema jurdico, el que deber rpidamente adaptarse para encarar con xito estos nuevos desafos, pues como deca Calamandrei, o el derecho se adapta a la vida o sta prescinde del derecho. En este contexto debemos ubicar nuestra responsabilidad educativa, la que al mismo tiempo de explicar la paulatina sustitucin del concepto de soberana por el de supranacionalidad, deber ir generando en el educando un nuevo ideal de la comunidad humana concebida a nivel planetario, con sentido universal, solidaria y respetuosa de los valores fundamentales del hombre. Nuestra docencia en la Universidad -al igual que ya lo hicieran los maestros de Bolonia en el siglo XII- deber preparar a los juristas para encarar mejor ese futuro transnacional, que si bien se nos presenta como lleno de riesgos por los mltiples factores que pueden incidir en su desarrollo, al mismo tiempo se nos aparece como promisor por la esperanza de un maana mejor. G. La presencia de la mujer en el mundo del derecha No podramos culminar este trabajo, sin referirnos a la relevancia Que en el futuro prximo tendr la presencia de la mujer en las profesiones universitarias en el Uruguay, en especial en la jurdica. La figura de la mujer en la Universidad ha ido creciendo casi en progresin geomtrica y hoy constatamos que entre los profesionales universitarios en actividad -segn datos a diciembre de 1992 extrados de la Caja de Jubiliaciones y Pensiones de los Profesionales Universitarios y referidos slo a algunas de las profesiones con mayor nmero de afiliados- encontramos la siguiente situacin: hombres mujeres hombres mujeres hombres mujeres hombres mujeres 4,671 3,240 2,584 1,584 1,344 1,909 2,149 1,489 (59% ) (41 %) (62% ) (38% ) (41 %) (59% ) (59% ) (41 %)
mdicos: contadores: odontlogos: abogados:
total total total total
7,911 4,168 3,253 3,638
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Yendo ms especficamente al anlisis de los ingresos en la Facultad de Derecho del corriente ao 1993, las cifras resultan an ms impactantes, pues sobre un total de 1,409 inscritos, el 31 % son hombres y el 69% son mujeres. Pero no slo los ingresos a la Facultad nos estn dando estas cifras que llaman la atencin, sino que 10 mismo ocurre en los egresos: pues en el ao 1992, sobre u total de 313 egresados en la carrera de abogaca, 132 (49%) son hombres y 181 (58%) son mujeres, y sobre un total de 295 egresados en la carrera de notariado, 64 (22%) son hombres y 231 (78%) son mujeres. Algo semejante ocurre entre los magistrados del Poder Judicial. Para apreciar el fenmeno nos basta con referirnos a que en 1986 sobre un total de 347 jueces, 232 (67%) eran hombres y 115 (33%) eran mujeres; en 1990 sobre un total de 454 jueces, 243 (54%) son hombres y 211 (46%) son mujeres. Hacemos notar que la presencia de la mujer en una de las ms importantes funciones del Estado, aument de un 33% en 1986 a un 46% en 1990, 10 que denota un crecimiento impresionante que nos exime de mayores comentarios. Qu significado tiene esto? Por ahora slo me atrevo a plantear la interrogante, e indicar que es un fenmeno que no slo no podemos ignorar, sino que, por el contrario, es una variable importantsima que debemos estudiar en profundidad con la finalidad de determinar cul debe ser a su respecto el comportamiento del sistema educativo. VI.
REFLEXIN FINAL
Para los juristas de hoy, generar una justicia moderna y humana que est al servicio de una sociedad en transformacin, significa al mismo tiempo un ideal y un desafo. Asumamos dicho desafo con la responsabilidad del jurista autntico y con la esperanza de poder realizar en el futuro prximo el ideal que anhelamos.
ASESORAMIENTO JURDICO Alejandro Ernesto MANTEROLA MARTNEz Para estar en posibilidad de conocer el significado del concepto asesoramiento jurdico tenemos que hacerlo desde su ms amplio contexto, por lo que en primer trmino debemos establecer qu o quines son los profesionales o peritos que estn en aptitud de auxiliar o apoyar a una persona cuando sta requiere de saber o conocer sobre un asunto jurdico. Una vez que conocemos que el asunto planteado corresponde a la materia jurdica podemos determinar que es el profesional del derecho, el jurista, el abogado el que tiene los conocimientos necesarios para poder desahogar una consulta y es precisamente el profesional del derecho el Que con toda atingencia por su preparacin y capacidad como perito debe atender el asunto jurdico que se le plantee; ahora bien en la profesin de abogado nos encontramos diversos perfiles en la actividad jurdica, as podemos mencionar al abogado, al juez, al legislador, al agente del ministerio pblico, al notario, al docente, al investigador y al consultor; sobre el concepto de abogado el maestro Eduardo Pallares nos dice que la palabra abogado deriva del latn advocatus avocare que significa llamado, porque los romanos acostumbraban a llamar en los asuntos difciles para que los auxiliasen, a las personas que tenan un conocimiento profundo del derecho. En la misma forma a los abogados se les ha llamado patronos, que deriva de la institucin de la clientela en la legislacin romana, pues el patrn tena la obligacin de ayudar a sus clientes defendindolos ante los tribunales. El maestro Pallares menciona que la palabra abogado es el participio pasado del verbo abogar, que significa defender de palabra o por escrito ante los tribunales o de interceder o hablar a favor de otro. Se dice que el abogado es el que aboga por otro, el que defiende los intereses ajenos, poniendo al servicio de su cliente, de su defendido, los conocimientos y experiencia jurdicos que posee. Cuando concluye su educacin superior un estudiante de derecho en su examen recepcional le toman la protesta, que a la letra dice:
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El jurado aqu reunido, para calificar vuestros conocimientos jurdicos, a considerado digno de recibir el ttulo que habilitar para desempear la importante funcin social de administrar justicia y la misin de consejero y director de quienes menos afortunados que vosotros, no poseen la ciencia del Derecho. ,En el ejercicio de profesin tan noble, que por s solo puede llevarnos al rango de miembro selecto de la sociedad, tened presente siempre que no debes defender sino causas justas y que quien pone en vuestras manos su fortuna, su libertad, su honra y tal vez su vida, confa no slo en vuestro saber sino tambin y acaso ms en vuestra lealtad y honradez, estimando seres incapaz de anteponer a su inters legtimo el vuestro personal o vuestras pasiones. Una vez determinado el profesional que tendr a su cargo el atender un asunto jurdico como quedq asentado en renglones anteriores, es necesario aplicamos ahora al tema central de este trabajo, que es el asesoramiento jurdico. Estableciendo que es el jurista, el licenciado en derecho, el abogado quien atiende en forma profesional 10 relativo a la materia jurdica vista sta en todas sus facetas del derecho, debemos precisar desde el punto de vista de su desarrollo profesional cmo es que se da en forma prctica el asesoramiento jurdico. Con el fin de que las garantas individuales que consagra nuestra Constitucin no sean violadas y se d una transformacin social en beneficio de las mayoras, el gobierno de la Repblica ha venido creando instituciones cuya finalidad primordial es la de asesorar legalmente a la poblacin dando mayor atencin a aquella que podemos considerar ms desprotegida. Ahora bien, para poder hablar de la importante actividad del asesoramiento jurdico, es necesario conceptualizarlo en forma genrica esto es lo que debemos conocer de esta figura, el campo en el que se desarrolla, el beneficio que representa a la comunidad, cmo se da el servicio a travs de los profesionales en la materia, partiendo de esta base podemos iniciar el anlisis con la definicin que sobre esta figura legal nos da el Diccionario Jurdico Mexicano el cual refiere que "El asesoramiento jurdico es el patrocinio que proporcionan los abogados, tanto los privados como los que presten sus servicios en el sector pblico, a las personas que requieren de sus conocimientos tcnicos para resolver problemas jurdicos y procesales." Al hacer un anlisis de esta definicin encontramos que son precisamente los peritos en derecho, abogados, los que estn en posibi-
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lidad de atender en el asesoramiento de un asunto jurdico. Esto es, tienen que ser los estudiosos del derecho los que cuentan con los conocimientos necesarios para auxiliar en el planteamiento de un asunto jurdico. De la definicin se advierte que los licenciados en derecho que atienden un asesoramiento jurdico pueden ser abogados privados o independientes y abogados al servicio del Estado. La legislacin mexicana no establece como en algunas otras legislaciones que la asistencia jurdica sea obligatoria, pues queda previsto que cuando una persona carezca de conocimientos jurdicos para atender un negocio ste puede ser representado por un apoderado. Slo en dos casos se requiere la designacin imperativa de abogados, en el proceso penal, cuando el inculpado no designa defensor voluntariamente como lo prev el artculo 20, fraccin IX, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y en las controversias de carcter familiar, cuando una de las partes est asesorada y la otra carece de asistencia tcnica (artculo 943 del Cdigo de Procedimientos Civiles), pero inclusive en el primer caso, el acusado puede designar como defensor a llna persona de su confianza que no forzosamente debe ser abogado, de acuerdo con el citado precepto constitucional. En el caso de abogados independientes podemos mencionar la importancia que revisten las distintas materias jurdicas en las que desarrollan su actividad profesional. As encontramos al abogado especialista en asuntos de derecho civil, concursal, corporativo, fiscal, burstil, internacional tmto pblico como privado, de la propiedad industrial e intelectual y derecho bancario entre otros. No podemos soslayar en esta poca la especialidad que muchos de los abogados independientes estn desarrollando con motivo del tratado de libre comercio, pues no cabe la menor duda de la importancia que reviste el mismo en su concepto global como los servicios profesionales que prestarn los abogados de conformidad con dicho acuerdo. Por lo que toca al asesoramiento jurdico por abogados al servicio del Estado, podemos decir que la mayor parte de los organismos gubernamentales cuentan con personal tcnico en las reas jurdicas de stos, que cumplen con la funcin propia de su actividad profesional al asesorarlos en los asuntos de su competencia.
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Sin embargo es de destacar que dentro de las dependencias adems de asesorar a stas, desarrollan ocasionalmente actividades de asesoramiento a personas que requieran de llevar a cabo algn trmite en las mismas. Adems de esta importante tarea de asesorar a los ciudadanos que lo requieran en las dependencias, como lo dijimos con anterioridad el gobierno de la repblica ha creado organismos en beneficio de la poblacin que asesoran y patrocinan a la gente de la comunidad que se ve en la necesidad de ser representada en forma gratuita por no contar con los recursos econmicos que les permitan llevar una defensa adecuada; es as que se han creado: La Procuradura Agraria la que est encargada de brindar servicios gratuitos a los campesinos del pas con el objeto de ayudarlos en todos los trmites correspondientes a la administracin de la justicia agraria en sus distintas acciones y sus dems instancias procedimenta1es trmite dado a los expedientes agrarios por las autoridades encargadas de practicar las investigaciones y diligencias necesarias, relativas a las solicitudes de restituciones, dotaciones y ampliaciones de tierras yaguas; incluidas todas las gestiones en beneficio de los campesinos interesados hasta la obtencin del dictamen legal que proceda, una vez calificadas sus pretensiones. La Procuradura de la Defensa del Trabajo, organismo dependiente de la Secretara del Trabajo y Previsin Social en el mbito federal y del gobierno de las entidades federativas y del Distrito Federal en el nivel local, que tiene funciones de representacin, asesora, prevencin y denuncia, coordinacin y conciliacin en beneficio de los trabajadores y de los sindicatos y obreros. La Procuradura Federal del Consumidor, organismo descentralizado de servicio social, con funciones de autoridad, con personalidad jurdica y patrimonio propio, para promover y proteger los derechos e intereses de la poblacin consumidora. La Procuradura Fiscal de la Federacin, una unidad administrativa dependiente de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, que se encarga d~ asesorar y representar al titular de la misma en asuntos jurdicos, as como de resguardar el inters fiscal de la Federacin. La Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, organismo dependiente del Ejectuivo Federal que tiene como funcin esencial la actividad del Ministerio Pblico- en el Distrito Federal. La Procuradura General de Justicia Militar, es el rgano del fuero de guerra instituido para inquirir sobre los actos ilcitos cometi-
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dos contra la disciplina militar, consigna a los inculpados ante los tribunales castrenses y realizan las actuaciones necesarias en los procesos para obtener las sentencias correspondientes, demandando su cabal ejecucin, igualmente cumple la misin de asesorar al alto mando en los negocios jurdicos de su competencia. La Procuradura General de la Repblica, organismo dependiente del Ejecutivo Federal que tiene como funciones esenciales las del Ministerio Pblico, la representacin de la federacin y la asesora jurdica del gobierno federal. La Procuradura de la Defensa del Menor y la Familia, unidad dependiente del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia DIF, cuya funcin primordial consiste en prestar organizada y permanentemente servicios de asistencia jurdica a mujeres, menores, ancianos y minusvlidos en estado de abandono y en la investigacin jurdica de su problemtica, tiene encomendada la divulgacin y enseanza de las instituciones jurdicas entre la comunidad y ofrece asesora legal tendente a resolver la problemtica en este campo de los integrantes de la familia y de la propia comunidad. La Procuradura Social, organismo dependiente del Departamento del Distrito Federal, tiene como funcin asesorar y atender asuntos de la comunidad cuando surge el conflicto entre sta con alguna dependencia del Departamento del Distrito Federal. Otra institucin que encontramos referida al tpico que estamos tratando 10 es la defensora de oficio, institucin pblica encargada de proporcionar los servicios de asistencia jurdica gratuita a las personas que, careciendo de recursos econmicos suficientes para cubrir honorarios de un abogado particular, sern precisados a comparecer ante los tribunales como actores, demandados o inculpados. Esta institucin es similar a la que en otros pases se conoce como patrocinio gratuito o beneficio de probanza. En virtud del carcter federal del Estado mexicano, existen sistemas de defensora de oficio tanto de carcter federal como local o del fuero comn. Sin duda podemos afirmar la importancia que reviste en la actualidad la Comisin Nacional de Derechos Humanos pues a travs de ella se fortalece y dignifica la democracia ya que alienta y estimula la participacin ciudadana en la defensa de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones, representa un significativo avance en la consolidacin de la cultura humanista Que caracteriza el espritu de nuestra Carta Magna y constituye una respuesta eficaz que nos permite proyectar el desarrollo con justicia, el crecimiento con
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equidad, la modernizacin en el marco del respeto a la dignidad y a los derechos humanos. Asesoramiento judicial. En el caso del asesoramiento judicial se requieren cualidades muy especiales del profesional que va a desempear dicha actividad es as que Ciurati en su libro Arte Forense, dice:
Dad a un hombre todas las dotes del espritu, dadle las del carcter; haced que todo lo haya visto y retenido, que tenga la infalible memoria de un nio y la extraordinaria experiencia de un viejO, que haya trabajado dura y arduamente durante treinta aos de su vida, que sea en suma "un literato; un moralista, un crtico; un orador y quiz con todas estas dotes tendris un abogado.
De conformidad con lo anterior considero que es imperativo hacer un breve recorrido histrico en torno al asesoramiento o patrocinio judicial. En efecto el vocablo asesoramiento o patrocinio se deriva del sustantivo patrono, el cual fue usado desde los primeros tiempos del derecho romano, pues se aplicaba a los jefes de la gens, quienes otorgaban proteccin a los clientes, que eroo individuos agrupados con el paterfamilias, el cual les conceda tit? rras para cultivarlas gratuitamente y tomaba su defensa en los procesos jurdicos. Recprocamente los clientes quedaban obligados a respetar y a acompaar al patrono a la guerra, a pagar su rescate cuando fuese aprehendido, a contribuir a la dote de la hija del patrono y a otras obligaciones secundarias. Los derechos y las obligaciones de ambos deban cumplirse estrictamente, su infraccin se castigaba en ocasiones hasta con la muerte impune, tanto del cliente como del patrono (Derecho Romano, E. Petit, Editora Nacional, 1953, pgina 30). De ah la consecuencia del uso actual del vocablo consistente en la proteccin y detensa judicial que otorga el abogado patrono al cliente, consistente en la labor de asesoramiento tcnico jurdico que realiza el profesional durante el proceso a favor de alguno de los litigantes o terceros que intervengan en el juicio, mediante trmites legales para obtener justicia. De la misma manera contina llamndose cliente a la persona que debe litigar y quien solicita el asesoramiento del abogado. Fundamento del asesor judicial. En la actualidad, los conflictos de intereses jurdicos denominados litigios, se tramitan conforme lo previenen las leyes aplicables a la materia, de tal manera, que para
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intervenir en la preparacin, sustanciacin y extincin del proceso, se necesitan conocimientos especiales de carcter tcnico jurdico, para que las partes o terceros, hagan valer sus derechos con eficacia y eficiencia, ya que en general, desconocen la forma y trminos de hacerlos valer. El formulismo ritual del proceso que precisa la ley, requiere la concurrencia de asesores que puedan y sepan hacer valer los derechos de los interesados, con la oportunidad que deben exigirse. Entre ms conocimientos tcnicos y cientficos del proceso tenga el asesor de una parte, ms sern las posibilidades de xito en el mismo. El provocar, promover, asegurar, evitar, impedir, eludir, interrumpir, suspender, revisar o ejecutar un proceso, con las formalidades adecuadas, slo es cualidad del verdadero abogado patrono. La falta de conocimientos jurdicos aplicados en el proceso, se traduce en prdida de derechos, aun en los de carcter inquisitorial. La omisin por negligencia de hechos o actos jurdicoprocesales, en la fijacin de la litis, restringe los medios probatorios, disminuye probabilidades de una sentencia favorable y elimina motivos de recurso contra la sentencia ilegal. Por eso, a la fecha, sigue siendo cierto aquello de "no basta tener el derecho, sino el saber hacerlo valer". El derecho procesal es patrimonio del abogado. De los jueces la tcnica procesal es parte de sus funciones. Ninguna profesin obligatoriamente debe conocerlo y practicarlo. El derecho procesal para el abogado puede asignrsele como fuente nica que le nutre en su vital ejercicio. El abogado que carece de conocimientos de derecho procesal concurre al juicio sin elementos, asistir sin medios o "herramientas de precisin" con que construir o desarticular 10 construido errneamente por su contraparte. El cmo y cundo ejercitar los derechos en el juicio, corresponde exclusivamente al abogado y patrono. La parte cuyo asesor domin el conocimiento del proceso, estar en una situacin ventajosa al llegar el momento de la sentencia, as como posteriormente, puesto que, de antemano, conoci los efectos de todas las situaciones jurdias firmes, que reflejaron actos consecultivos procesales, aprovechados y aprovechables oportunamente por el abogado patrono de amplios conocimientos, e ignorados por las partes, carentes de valiosas nociones procesales.
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Varios son los principios que rigen el proceso, pero con relacin al tema que estudiamos, uno resulta ilusorio, quimrico, para la parte nefita en derecho procesal, y es el de principio paritario o igualdad de las partes, porque cuando una de ellas se presenta a reclamar sus intereses en el proceso, frente a otra parte tcnica o superiormente asesorada no existe igualdad. En la mayora de las ocasiones, en que la parte actora no tuvo una asistencia competente, desd la iniciacin del proceso, el escrito de demanda es el primer desastre en el camino tortuoso que le espera, en la misma forma, aquel litigante carente de conocimientos suficientes o asistencia suficiente para contestar la demanda, con todas sus excepciones, defensas o recursos que puede hacer valer y que por falta de asesoramiento concurre al juicio solo, o mal asesorado, sus derechos indudablemente no prosperan aun cuando los posea, por no haberlos ejercitado con los conocimientos y oportunidad debidos. El principio de igualdad relacionado con la desigualdad en materia laboral y penal de las partes en el proceso, requiere de la asistencia tcnico jurdica de abogados patronos y de ah la- necesidad de que las partes concurran con procurador de trabajadores o defensor de oficio, cuando por cuestiones econmicas no pueden asistirse de un abogado patrono particular que las asesore o defienda, especialmente cuando necesitan ejercitar o defender derechos laborales, penales, civiles-familiares, esto es, de orden pblico que se refieren a situaciones de verdadera necesidad en la promocin de un juicio, o defenderse en l. Podemos decir que el proceso actualmente, es un combate de sujetos por medio de razones legales, previamente reglamentado. El juez a quien se dirigen stas dir, con la ley, al dictar la sentencia, cuales fueron las fundadas, atendiendo a quien, con claridad las expuso, ms las evidenci. Necesidades de asesoramiento judicial. En sntesis, la razn de ser del asesoramiento judicial se justifica: 10. Porque el proceso jurisdiccional, es un fenmeno jurdico, complejo cuya intervencin o direccin eficaz y eficiente requiere conocimientos especiales que pertenecen a la profesin del abogado. 20. Porque si bien las partes en el proceso no son generalmente abogados, stos con sus conocimientos deben contribuir por medios lcitos a obtener los fines del proceso: inmediatos, como son la composicin de litigio y la satisfaccin de los intereses procedentes; mediatos: la obtencin de la justicia, paz y seguridad sociales.
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30. Porque mediante la intervencin de los abogados patronos quedan atemperadas las pasiones de los litigantes a lo lcito, y reducidos sus actos a la actividad directa permitida por la ley. Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil, E.J.E.A. Buenos Aires, 1962-Tomo II, pgina 391) confirma nuestras observaciones experimentales y seala el fundamento psicolgico y tcnico del patrocinio forense, as como su inters pblico y privado, a saber: a) Las partes en el proceso concurren obsecadas por la pasin o por el ardor de la contienda, sin ponderar sus actitudes o alegatos, pidiendo el restablecimiento o la tutela de sus derechos desordenadamente, por ellos se hace necesaria la presencia de un asesor ecunime que examine el caso con objetividad, para seleccionar con fines jurdicos, los argumentos que resulten procedentes. b) Una vez encauzado el proceso, todos sus lineamientos deben continuarse conforme a la ley y ciencia procesales, para que cada uno de los actos del proceso resulten, certeros, adecuados, directos al fin perseguido, para que de esta manera el juez pueda considerar con mayor claridad, los derechos de la parte que procesalmente hizo valer sus pretensiones. c) El inters pblico de la existencia del asesoramiento judicial, seala que el material de litigio debe ser proporcionado a los jueces con la debida precisin, en la forma y trminos prescritos por el rito procesal, ya que el rgano jurisdiccional no tiene dentro de sus facultades una labor dirigida a favor de los litigantes, para que preparen mejor sus acciones o excepciones. La sociedad tiene inters en que el proceso no sea un complejo de actividades confusas que ocupen el tiempo de los jueces, para desentraar la verdad de las pretensiones de las partes, especialmente, cuando la pasin o la timidez les impiden manifestar claramente sus derechos. El inters pblico se manifiesta actualmente en pro del abogado patrono, que encausa los derechos de su patrocinado, por las vas legales. d) El inters privado del asesoramiento judicial, se manifiesta constantemente porque las partes carecen de conocimientos tcnicojurdicos, que transformen sus pretensiones, en resoluciones judiciales que vengan a restituir sus derechos violados, o en la proteccin de ss propios derechos cuando han sido mala o falsamente llevados a juicio, mediante recursos ordinarios o remedios extraordinarios. Los honorarios en el asesoramiento jurdico. En relacin con el asesoramiento jurdico, es importante destacar que el abogado par-
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ticular tiene derecho a ser retribuido por los servicios prestados a su cliente, puesto que en nuestra legislacin considera al asesora miento jurdico como un contrato de prestacin de servicios profesionales, conocido comnmente como contrato de cuota litis, denominacin que deviene desde tiempos del Imperio romano, y as actualmente nuestro Cdigo Civil para el Distrito Federal regula el contrato de prestacin de servicios profesionales en sus artculos 2606 a 2615. Dentro de las disposiciones que rigen el contrato de servicios profesionales, cabe destacar que los honorarios o retribucin de profesionistas en materia jurdica, se pueden pactar de comn acuerdo entre las partes y slo para el evento de que no se hubiesen fijado honorarios, la retribucin para el abogado que presta sus servicios debe regirse de acuerdo con lo dispuesto por el arancel que regula los honorarios del abogado, mismo que en el Distrito Federal se encuentra previsto en la Ley Orgnica de los Tribunales de Justicia del Fuero Comn para el Distrito Federal en sus artculos 222 a 256, Y an cuando dicha ley entr en vigor el 31 de enero de 1969, Y a simple vista pudiera parecer obsoleto el arancel de los abogados al mencionarse cantidades sumamente inferiores en relacin al costo actual de la vida debe hacerse hincapi en que la regulacin de ese arancel est enfocado a la cuanta del negocio y al aplicarse acorde a la cantidad que represente en la actualidad un asunto planteado al sesor jurdico, acatando las cuotas que sealan los artculos 226 a 230 de la Ley orgnica en cita, se obtienen cantidades justas y equitativas por parte de los abogados. Cabe mencionar que en nuestro sistema procesal, slo es posible el cobro de costas en funcin de 10 previsto por el arancel que rige los honorarios de los abogados, independientemente de que en el contrato de cuota litis el abogado asesor y su cliente hubieren pactado los honorarios de ste, pues no est permitido que se cobre al perdedor en juicio los honorarios que se hubiesen pactado entre el que venci en juicio y el abogado de ste, pues el perdedor fue ajeno al acuerdo de voluntades que exista entre una de las partes y su abogado patrono, tal es el criterio jurisprudencial emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. De igual forma, se dispone en la regulacin del contrato de servicios profesionales, que el profesionista slo puede cobrar honorarios al haber obtenido el ttulo correspondiente, pues aquellos que ejerzan profesin para cuyo ejercicio la ley exija ttulo, no tendrn
ASESORAM!ENTO JURDICO
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derecho de cobrar retribucin por los servicios profesionales que haya prestado. Lo anterior conlleva una razn que protege los intereses tanto del cliente como del asesor jurdico, pues cualquiera que fuere el resultado del asesoramiento que preste una persona sin ttulo de abogado, aun siendo pasante de derecho, debe cuidarse que sea un profesicnista quien deba atender los problemas jurdicos de los ciudadanos, ya que al obtener el ttulo del licenciado en derecho el profesionista dquiere la calidad de perito en derecho y no se arriesga el patrimonio, libertad e intereses de carcter moral del cliente, asegurndose con ello un asesoramiento realmente profesional, as como tambin se trata de impedir que el asesor jurdico sea objeto de una competencia desleal por parte de aquella persona que ejerce sin haber obtenido el ttulo correspondiente. Otro punto importante de las disposiciones sobre el contrato de prestacin de servicios profesionales resulta el que el abogado tiene derecho de exigir sus honorarios cualquiera que haya sido el resultado del negocio que se les haya encomendado, con la salvedad de que las partes hayan pactado 10 contrario; y en tratndose del asesoramiento jurdico resulta relevante tal norma, puesto que al patrocinar un juicio el abogado est obligado a proporcionar todos sus conocimientos y diligencias en la atencin del procedimiento, pero la decisin no depende exclusivamente de su funcin, ya que corresponde al juzgador aplicar el derecho para impartir justicia a los ciudadanos y por otra parte, el contrario siempre podr defender legtimamente sus intereses, haciendo valer las excepciones, por 10 gue la resolucin que se obtenga dentro de un procedimiento judicial puede no favorecer el inters del cliente, sin que ello implique impericia, negligencia o dolo del abogado que patrocin el juicio, y en tal virtud, slo cuando el profesionista incurra en las conductas antes citadas, se dar la responsabilidad civil, cualquiera que hubiere sido el resultado de la resolucin judicial obtenida, pudiendo reclamarse por el cliente afectado dicha responsabilidad a travs de la accin correspondiente, en juicio autnomo ante el juez competente que lo es en materia civil. . Por ltimo, es necesario precisar que en nuestro pas, existen asesores jurdicos en todos los estratos sociales, lo que permite al ciudadano obtener asesoramiento jurdico acorde a sus posibilidades econmicas y aun obtener asesora jurdica gratuita a travs de las instituciones gubernamentales que cuentan con tal servicio a la co-
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munidad, como lo son las procuraduras o defensoras de oficio, por lo que resulta posible a la poblacin en general la obtencin de soluciones a los conflictos que requieran conocimientos jurdicos para ello, siendo importante el concientizar a la ciudadana de la conveniencia de obtener asesoramiento jurdico preventivo y no correctivo, ya que al resultar posible el consultar a un abogado en todos los estratos sociales, los particulares estn en condiciones de obtener asesora jurdica que les permita realizar diversas actividades, previendo los alcances que tales actos jurdicos llegaran a tener, y evitando con ello conflictos posteriores, toda vez que el asesor jurdico en general es consultado para resolver un conflicto que ya se ha producido, originando consecuencias desfavorables a sus intereses, siendo que en la mayora de las ocasiones que se plantea un conflicto jurdico al abogado ste se hubiera podido evitar de haberse contado con el asesoramiento jurdico y con ello impedir un sin nmero de procedimientos judiciales existentes en nuestro pas, que adems implican gastos que repercuten en el patrimonio de los particulares y que en nada auxilian al desarrollo econmico de la nacin. En conclusin, sera conveniente que se difundiera el asesoramiento jurdico preventivo entre la pobiacin, asegurando con ello la realizacin de diversos actos jurdicos que se celebren por personas fsicas o morales, ~ue se apeguen a la normatividad jurdica de nuestro pas y a la obtencin de resultados favorables a los intereses perseguidos con tales actos jurdicos, evitando as controversias posteriores aue afecten la economa y estabilidad de los ciudadanos, lo aue redunda en que a el asesor jurdico se le identifique nicamente como el profesional que resuelve conflictos ya existentes y no como aaul que puede evitar que surjan controversias adems de estar en condiciones de resolver stas cuando ya se han actualizado; por ello debe estimarse ~ue el asesor jurdico resulta un elemento indispensable a la sociedad para prevenir y resolver conflictos, pudindose elegir al abogado de acuerdo a las posibilidades econmicas de cada individuo.
FIGURAS EXTRAPROCESALES DE ARREGLO DE CONFLICTOS: LA CONCILIACIN, LA MEDIACIN, EL OMBUDSMAN'* Vctor F AIR N

SUMARIO:
GUILLN
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l. Naturaleza de la conciliaci6n. II. La huida del proceso. ill. Conciliaciones, mediaciones: idea comparativa general. IV. Conciliaciones, mediaciones, arbitrajes en Espaa. V. Otros funcionarios conciliadores: los notarios. VI. Comentario conclusivo sobre conciliaciones, mediaciones y arbitrajes. VII. El ombudsman. VIII. El ombudsman-conciliador. IX. El ombudsman universal. La "ombudsmana".
1.
NATURALEZA DE LA CONCILIACIN
Filosficamente, la conciliacin es una forma "no medial" 1 del ser, ya volcado, que pasa de un modo de ser a otro modo de ser, en relacin con las formas mediales de otro hombre. 2 En la conciliacin, el hombre, ya no est sobre s: si lo estuviere, su actuacin sera la que mejor llamamos de autotutela o autodefensa; todo ello, guardando las distancias. La conciliacin, en s, ontolgicamente, constituye un acto (o serie de actos) de autocomposicin de conflictos o de heterocomposicin de los mismos.
* Siglas: CPC Code de Procdure Civile (o Codice di Procedura Civile); CPP Code de Procdure Pnales (o Codice di Procedura Penale); CCL Centro de Consejos Legales (6ffentliche Rechtsauskunft=und VergleichssteIle); R.D. = Real Decreto; RR.DD.= Reales Decretos; LPL = Ley de Procedimiento Laboral; LEC = Ley de Enjuiciamiento Civil; LECRIM = Ley de Enjuiciamiento Criminal; LOPJ = Ley Orgnica del Poder Judicial; StPO = Strafprozessordnung; ZPO = Zivilprozessardnung. ** Profesor Emrito de la Universidad Autnoma de Madrid. Investigador Extraordinario del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico. Vicepresidente lA? honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Directiva de la International Association of Procedural Law. :L Cfr. Zubiri, "Acerca de la voluntad", en el libro Sobre el sentimiento y la volicin, Madrid, Alianza Editorial, Fundacin Zubiri, 1992, pp. 72 Y ss. 2 Cfr. Zubiri, op. cit., loco dt,
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- De autocomposicin, si en ella no intervienen sino los interesados, que podran llamarse Clonciliandos; - De heterocomposicin, si interviniere una tercera (o varias terceras) persona --en muchas ocasiones, aparece el mediador-, sea para ayudar a conjugar y acordar voluntades, sea para garantizar con su presencia, el acto, bien para su protocolizacin, bien para su puesta en prctica --ejecucin. La conciliacin, como forma autocompositiva, debe ser muy antigua; posiblemente uno de los primeros medios que se ofrecieron al homo sapiens para sustituir a la autodefensa; en ella debe hallarse el origen del paclo. 3 Y siempre ha dependido y depende, de factores sociales, sociolgicos, antropolgicos.; de ah la enorme cantidad de estudios realizados sobre una actividad no menos abundante. Dado el enunciado del tema, aqu debe tratarse predominantemente de la "conciliacin exoprocesal" o "extra-procesal", tambin llamada "preventiva" ya que se produce antes de que el conflicto haga crisis, devenga litigio; y no ha de tratarse de la "conciliacin endoprocesal" o "represiva", que pone fin pacfico a un conflicto devenido litigio a travs de un proceso jurisdiccional. En la exoprocesal -tambin, "pre-procesal"- se hace intolerable, insoportable para los interesados, el ver ya cerca un proceso, con todas sus desventajas; en la endoprocesal, lo insoportable es la continuacin del litigio en este marco jurisdiccional. Si se tiene en cuenta -son nociones truistas pero bsicas- que el desarrollo del proceso jurisdiccional, es necesariamente largo ("alegar", "probar", "criticar 10 probado", "convencerse entre dos opciones", etctera), y costoso en tiempo y medios; en fin que es (aunque menor que la autodefensa) un mal, la conciliacin preventiva, pre-procesal, exoprocesal, extra-procesal, etctera, aparece como una terminacin anticipada --con su evitacin total- de ese mal. y el convenido de esa anticipacin, puede ser impositivo o transactivo; 4 en gran parte, depende de las situaciones jurdicas exo3 "Pacto". Cfr. sobre el pactum y sus relaciones con autodefensa y heterodefensa, mi trabajo "Los equivalentes jurisdiccionales. Autodefensa, autocomposicin, pacto, contrato, proceso ("La defensa")" en mi libro La reforma procesal penal, Madrid, EDERSA, 1992, pp. 35 Y ss. Tambin en Problemas actuales del derecho procesal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1992, pp. 9 Y ss. 4 O mixto. Todas estas categoras, raramente aparecen como "puras". La conciliacin, puede estar muy cerca, casi impregnada de espritu de imposicin de una de las partes sobre la otra, que se resigna, o bien, del transactivo... en el que no se puede evitar aparezca tambin el espritu de imposicin.
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procesales que ocupen los interesados y de su aprovechamiento de las expectativas favorables que cada una de ellas ofrezca. y si actuase un mediador, ste podr formar sus. criterios -sus razonamientos, ni ms ni menos qe como un juez- segn las evidencias de verdad procesal. 5 Difcilmente escapar un mediador a razonar como un juez. Otra cosa es que las conclusiones de sus razonamientos estn ms impregnadas de esa benevolencia antiguamente llamada pietas, piedad. . . En gran cantidad de casos, la mediacin lleva a una sentencia extra-jurisdicciooat;- sin la fuerza que a stas apoya. La conciliacin pre- o extra- o exo-procesal, constituye un acto de renuncia previa al proceso (a un proceso). En ella --dcese-no se fonnulan ni pretensiones ni defensas en el sentido procesal de estas expresiones: se trata de actiones en el ms puro sentido romanstico, privadas; derechos e intereses son aportados a la liza que separa, antes de la conciliacin, a los dos o varios oponentes. 6 El resultado de este acto o actos jurdicos (pero no procesales, a no ser que la misma ley imponga la presencia y actuacin de un juez y declare su carcter jurisdiccional) debe ser el de transacciones, de retirada total o parcial de pretensiones -iusmaterial- y contra-pretensiones; de aparicin, en su lugar de prestaciones y de contraprestaciones del mismo o de diverso y compensado -o no-tipo; pagos, actividades o inactividades personales o reales, concertadas. El carcter de este acto o actos, es el contractual; han de concurrir en ellos, las mismas condiciones y requisitos que en un contrato. Pero si en tales actuaciones apareciere la figura del juez, entonces, la naturaleza del mismo puede comprenderse en la llamada jurisdiccin voluntaria (y su fracaso abrira al paso a la conten-
5 "Evidencia". Cfr. sobre esta expresin, en la actualidad utilizada incluso abusivamente en Espaa y en la esfera del derecho, mi trabajo "Algunas ideas bsicas sobre la flagrancia y la evidencia" en Leyes pefUlles comentadas (dir. por Cobo del Rosal), vol. XVI (en prensa), Ley de Proteccin de la Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1992. 6 Cfr. Denti-Vigoriti, "La role de la conciliation comme moyen d'viter le proces et de rsoudre le conflit", ponencia general del VII Congreso Internacional (Mundial) de Derecho Procesal Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmiissige Ordnung, vol. de Ponencias, Bielefeld:, ed. Habscheid, en Tip. Gieseking, 1983, pp. 345 Y ss.
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ciosa, artculo 1817 LEC), 7 actuando entonces tal juez como funcionario encargado de administrar actos de tal "jurisdiccin". Y el resultado, puede ser tenido como un acto pblico de jurisdiccin voluntaria "a ejecutar como una sentencia" (artculo 476 LEC, supuesto primero); "pudiendo llevarse a efecto por el trmite de ejecucin de sentencias" (LPL, articulo 68). Aunque ontolgicamente, no se trate de una sentencia. La intervencin en esa conciliacin, de esa tercera persona, puede ser -ya se est diciendo-- en concepto de mediador, de protocolizador y de ejecutor: En ocasiones, los tres caracteres se funden en una sola persona --o en varias, reunidas en colegio-- y as aparece la conciliacin como un equivalente jurisdiccional. Ms ha de predominar el contenido transactivo. La mediacin, debe limitarse a la sugerencia de soluciones y no se puede extender a resolver el conflicto, ya que entonces, el mediador... ha devenido un rbitro. s y el resultado de esa actividad de conciliacin exo-procesal, (aparte su terminacin en "grados" de tentativa o de frustracin -conciliacin fracasada- que abre la va del proceso), ser el de un desistimiento, o el de un allanamiento, o el de una transaccin; o los tres, ya combinados, ya mezclados; pero los tres de ndole iusmaterial y no iusprocesaL y adems, se encuentra la conciliacin altruista, o de sacrificio de las propias expectativas --que puede consistir en 00 allanamiento iusmaterial, incondicionado.9 Por numerosos autores, se ha planteado el problema de, si el juez puede y debe intervenir como conciliador en el mismo proceso en el que va a resolver sentenciando, si no conciliare. Es el caso comn en la conciliacin pre-procesal espaola. El problema radica en que, si el juez-conciliador interviene activamente en los tratos o deliberaciones preparatorios de la misma,
7 Cifro mi trabajo "Sul passaggio dei procedimenti di Giurisdizione volontaria ai procedimenti di giurisdizione contenziosa nell'ordinamento spagnolo", en la Rivista di Diritto Processuale, 1992, ao XLVII, 2<1 serie, nm. 3, pp. 801 Y ss. (en el ordenamiento italiano no conocen esta solucin), publicado tambin en Espaa, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1991, con el nombre "Sobre el paso de la jurisdiccin voluntaria a la contenciosa (el artculo 1817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la problemtica actual)", pp. 991 Y ss. Y bibliografa all citada. s Cfr. Alcal-Zamora Castillo, Autodefensa, autocomposicin y proceso, Mxico, UNAM, 1970, pp. 54, 75. 11 Ibidem. Sobre el tema en general, vase op. cit., supra nota 3.
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se expone a dejar ver sus puntos de vista sobre el thema decidendl',' de tal manera que, si el intento de conciliacin fracasare, las partes ya conoceran esa predisposicin del juez. El problema se agravara si se hiciere comparecer a las. partes coercitivamente -bajo amenaza de sancin- ante el conciliador -esto es: ejercer "una presin" sobre una parte-; ello podra considerarse tambin como causa de un vicio del consentimiento de tal parte. Por estas razones -posible atentado al principio de la neutralidad del juez- en los pases en que es.t arraigado, se propende a alejar a los jueces de la funcin conciliadora, y a preferir a rganos conciliadores extra-jurisdiccionales; o por lo menos, diferentes de los llamados a resolver los procesos contenciosos: esto es, se nos lleva a la creacin de organismos extra-jurisdiccionales de conciliacin.~Q
No obstante, el xito del llamado "modelo de Stuttgart", en un Estado tradicionalmente anclado en "el principio de la neutralidad del juez", constituye una llamada de atencin...H
11.
LA HUIDA DEL PROCESO
Por Denti y Vigoriti se dice que en la funcin de "asistencia judicial", los sindicatos de trabajadores, las organizaciones patronales, las asociaciones econmicas -empresas mercantiles-, las diferentes
1Q Cfr. este iter estudiado por Denti y Vigoriti, op. cit., supra nota 6. La traduccin directa de la expresin anglosajona "legal aid" -impregnada, naturalmente, de sentido, en el modelo del common law- no da nada: "ayuda legal". Mejor se puede traducir corno "auxilio jurdico", 10 que tampoco es demasiado expresivo... 11 Sobre el modelo de Stuttgart, cfr. su base, la monografa de Baur Wege zue einer Konzentration der mndlichen Verhandlung im Prozess, Berln, De Gruyter, 1966, y por ejemplo, Bender, presidente del Tribunal de Stuttgart que cre el modelo en la prctica "Die Hauptverhandlung in Zivilsachen (Ein Bericht ber den Versuch der 20). Zivilkammer des Landesgerichts Stuttgart, die Ziele der Zivilprozessreform auf den Grundlagen der geltenden Gesetze zu erreichen", en Deutsche Richter Zeitung, 1968, pp. 163 Y ss.; Bull y Bender, "Beschleunigung ist kein Zweck", en Deutsche Richter Zeitung, 1971, pp. 268 Y ss.; Rudolph, "Die Haupsverhandlung in Zivilsachen, Erfahrungen mit dem "Stuttgarter ModeIl"," en la misma revista, 1971, pp. 88 Y ss. Este modelo se ampli en su aplicacin por diversos tribunales alemanes. Cfr., por ejemplo, Herbst, "Die Hauptverhandlung in Zivilsachen Erfahrungen bayerischer Gerichte", en la misma revista, 1971, pp. 17 Y ss. "La preparacin del juicio (alegaciones, audiencia preliminar, conciliacin). El juicio oral" en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1991, nm. 3, pp. 479 Y SS., Y esp. 493 y ss.
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instituciones para la ayuda legal (la "legal aid") , las asociaciones de defensa de los derechos civiles de los ciudadanos los de asistencia social, en sus variantes, en su comportamiento, tienen una tendencia natural a re~olver directamente sus diferencias y a resolver sus conflictos gracias a su prestigio y autoridad. 12 Mejor que de autoridad, estimo podra ya comenzar a hablarse de Auctoritas.~3
Es por tanto -siguen estos autores- una variaIllte que merecera
ser analizada en un estudio profundizado, teniendo en cuenta que habitualmente, este procedimiento no se utiliza sino para ciertas categoras de diferencias, por ejemplo, los conflictos de trabajo; y la presin ejercida en favor de las soluciones negociadas, se vincula al papel jugado por los sindicatos y a la nNsma concepcin de las relaciones industriales. ~4 Estimo que ese procedimiento, es ms apto que el del proceso jurisdiccional para solventar conflictos de simples intereses; y es por ello, o por la conexin de derechos e intereses, por lo que abundan en materia laboral estas soluciones pactadas. Adems, el trabajo, no admite una guerra -proceso jurisprudencial- casi constante. Ms no dejan de aparecer con frecuencia en otros dominios del derecho; sobre todo en aquellos en que la masificacin de ciertas relaciones -por ejemplo, en determinados comercios o acuerdos, como los de los seguros, las propiedades especiales etctera-; y la elaboracin internacional de modelos, torna a la vez complicado (el llegar) y sencillo (el aplicarlos) estos convenios, para el presente y para futuros ms o menos cercanos -por ejemplo, la previsin de conflictos colectivos de trabajo en un rea determinada, por un ao--.
Cfr. Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 352. Cfr., sobre la Auctoritas, por ejemplo, Alvarez Surez, La jurisprudencia romana en la hora presente (Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin), Madrid, 1966, passim; De Francisci, Sintesi Storica del Diritto Romano, Roma, ed. Ateneo, 1948, pp. 228 Y ss.; Y el mismo en Arcana lmperii, Miln, Giuffre, t. I1I, 1, pp. 303 Y ss.; Vok Lbtow, "De lustitia et lure", en Zeitschrtift der Savigni-Stl'ftung fr geschichte (Romanistische Abtelung), Weimer, t. LXVI, 1948, pp. 438 Y ss.; Kunkel, "Das Wesen des ius respondendi", en la misma revista, t. LXVI, 1948, pp. 423 Y SS.; ibidem, "Bericht ber neuere Arbeiten zu romischen Verfassungsgeschichte", en la misma revista, t. LXXXVIII, 1958, pp. 302 Y SS.; Schultz, Principes of Roman Law, Oxford, Clarendon Press, 1936, pp. 161 Y ss. 14 Cfr. Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 392.
12
~3
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En cuanto al arbitraje, su actual difusin -en los pases industrializados y en diferente medida- se debe al incremento del trfico y al terrible atraso de la justicia togada -la jurisdiccional-o Se trata de problemtica sobre disciplina jurdica, de organizacin, de informacin, de formacin de los rbitros; todo ello forma la llamada "cultura del arbitraje" .15 Ahora bien: entre otras cosas, resulta que "el hombre de la calle" slo ahora comienza a informarse de esta alternativa a la mal llamada "justicia oficial"; y que tal informacin le llega, en ocasiones, cuando los puntos neurlgicos de la nueva cultura ya estn ocupados, incluso en ocasiones. . . por gentes demasiado interesadas para actuar desinteresadamente (y no es retrucano). Los arbitrajes ad hoc no preordenados, se utilizan para resolver controversias en ocasiones enormes, y son muy caros; ms. ahora, hay una tendencia a extender el arbitraje a otra casustica menor, "popular"; y procede tambin estudiar la disciplina de los gastos de trabajo, de tiempo, de material en desplazamientos, etctera, en la fijacin de las bases de tales arbitrajes, cada vez ms extendido y de mayor importancia. Baste con saber que al principio de 1989, el Colegio de Abogados de Madrid, a la vista de la terrible congestin que atascaba a los juzgados de primera instancia en lo civil hasta la parlisis, recomend a sus colegios el proceder, siempre que ello fuera admisible, por medio de arbitrajes mejor que hacerlo por demandas ordinarias. Esto es: aparece en la actualidad, una tendencia ciudadana a la "desjudicializacin de los litigios".
111.
CONCrLIACIONES, MEDIACIONES, IDEA

OOMP ARA TIVA GENERAL
1. En Japn, la Civil Conciliation Act de 1951, ha creado una institucin de conciliacin con competencia general, que puede ser llamada directamente por los particulares, de manera exo-procesal, pero tambin endo-procesal, si el juez del proceso lo estima oportuno. El rgano competente se integra por un presidente, elegido entre los magistrados, y de dos o ms miembros escogidos entre personas con experiencia en materias jurdicas o en cuestiones particulares.
15 Cfr. Fazzalari, en un trabajo destinado a ser paradigmtico, "La cultura dell'arbitrato", en la Rivista del/'arbitrato, Miln, Giuffre (de la que es director), ao 1, nm. 1, p. 1.
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Para el ponente general Ishikama, este procedimiento de conciliacin complementa la actividad de los tribunales y permite resolver los conflictos equitativamente en lugar de hacerlo segn derecho. El acuerdo adoptado en la conciliacin exo-procesal, tiene el mismo valor que el conseguido en la endo-procesal, esto es, el de una resolucin del tribunal. l6 Hay tambin comisiones de conciliacin laboral (Ley de Ajuste de las Relaciones Laborales de 1946). 2. De China, las noticias son antiguas; se elevan a 1969 (David);1f poca en la que los antiguos rganos de conciliacin -las familias, los clanes, los vecinos, los iIlotables- eran reemplazados por entidades oficiales; los Comits Populares de Conciliacin o las Oficinas de tal tipo, de organizacin oficial, pblica. 3. Tambin hay noticias de la Repblica del Senegal. Segn la tradicin jurdica africana local, los conciliadores son los jefes de poblado o los delegados de barrio; de acuerdo con la vieja tradicin africana, aiIlmaban a las partes a conciliarse en lugar de acudir al proceso. Pero esta institucin, segn el magistrado M'Baye, ex-ponente general al Congreso de Wrzburg (1983), la institucin est en decadencia, y ello se explica por la falta de independencia de los conciliadores, nombrados por los prefectos; por su intervencin, limitada a la simple conciliacin en la medida en que el acuerdo a que se llegue ha de ser homologado por el juez de paz; y as, se ha creado una corriente popular favorable al proceso: "El africano, ya no tiene horror al proceso pblico; al contrario, se ha vuelto un procedimentalista" (D'Diaye).l8 4. Volviendo a Europa -a Suecia- all existe la conciliacin exo y endo-procesal. Si el aSUillto es dispositivo, uno de los fines de la fase preparatoria del proceso, es la de intentar la conciliacin (captulo 42 RB, % 17 Y 18), as como tambin puede el tribunal nombrar un mediador -cfr. infra-. En cualquier momento del proceso, las partes pueden conciliarse extrajudicialmente; y de manera endo-procesal, el tribunal, discrecionalmente, puede sugerir a una parte que "reconozca" una demanCfr. Ishikama, citado por Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 352. Cfr. David, "Los grandes sistemas del derecho contemporneo", Pars, 1969, citado por Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 367. 18 Cfr. Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 251.
16 1.1
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da o que "la retire". Las partes pueden pedir que el tribunal sentencie de acuerdo con esa conciliacin (RB, captulos 17, % 6); esto es: la conciliacin puede ser recogida en forma de sentencia, a menos que resulte una diferencia o carcter ms extenso que el que las partes pedan en sus intervenci0'nes 0'rales y escritas de peticin de tal conciliacin:19 Pero el tribunal, puede nombrar un mediador, si halla deseable su intervencin C0'nciliatoria. Y llama a las partes para que se entrevisten con l a fin de explorar las posibles bases de un acuerdo. Ms, si se nombra un mediador especial, no se pueden imponer sanciones a las partes a fin de que comparezcan ante l; 20 si una parte no 10' hace se c0'nsidera fracasada la mediacin y el caso es deferido al tribunaJ.2 1 Los mediadores fijan su pr0'pia compensacin, que han de pagar las partes; si una parte rehusa pagar, precisa acudir a una accin civil de reclamacin ordinaria. En muchos tribunales de Suecia, es excepcional el nombramiento de mediadores; algunos, no los nombran jams. Por el contrario, por ejemplo, en la ciudad de Gothemburg, el tribunal nombra regularmente mediadores en los casos que envuelven numerosos problemas, como son las acciones para calcular construcciones, las disidencias sobre contratos, etctera.22 Los requisitos para ser mediador, no estn previstos en la ley. y en ocasiones -dando lugar a problemas sobre los cuales ya he tratado otrora-, asistentes a jueces y funcionarios persecutores son nombrados mediadores. 23 5. En Italia, amn de las conciliaciones totalmente exo-procesales, hasta la reforma orgnica y procesal de 1991, el conciliador era el giudice conciliatore, un derivado del francs juge de paix. Pero por la Ley 374/1991, de 26 de noviembre, se ha creado el giudice di p'llCe, magistrado honorario que pertenece al orden judicial y que, ejercita la jurisdiccin en materia civil y penal, ms la con19 Cfr. jurisprudencia del Tribunal Supremo de Suecia, de 1957 en Bader GinsLurg-Bruzelius, "Civil Procedure in Sweden", La Haya, Columbia University School of Law, Nijhoff, 1965, p. 254. "lO Ibdem. 21 Ibdem. 22 Ibdem. 23 Ibidem.
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ciliacin en lo civil. Por su carcter le auguro una carrera tan accidentada como la de los jueces municipales (o de paz) espaoles. 24 6. En Francia, el Decreto 78/381, de 20 de marzo de 1978, ha instituido la figura del concilia/euro Interviene "para facilitar, fuera de todo procedimiento judicial, el arreglo amigable de las diferencias sobre derechos, sobre los cuales los interesados tienen libre disposicin" (artculo 19). Se le nombra entre personas que disfruten de sus derechos civiles y polticos, y no debe estar investido de cargo electivo; ni ser juez, oficial judicial o ministerial o abogado. Pero el cargo es compatible con el de juez suplente de los de primera instancia (at1tculo 2 9). Su nombramiento es anual, renovable por dos aos ms (artculo 39). Puede ser llamado "sin forma, por cualquier persona fsica o moral" y por "las autoridades judiciales"; pero su intervencin no suspende ni interrumpe la prescripcin, ni los plazos de caducidad, o para recurrir (artculo 59). El conciliador, puede invitar a las partes a comparecer ante l y efectuar inspecciones (artculos 69 y 79). Si hay acuerdo, puede reducirse a escrito, uno de cuyos ejemplares se deposita por el conciliador en la secretara del tribunal de instancia del lugar (artculo 9 9 , 1). Si las partes expresan tal voluntad en el acuerdo, ste, a peticin de las mismas, puede ser declarado con fuerza ejecutiva por el juez de instancia (artculo 99 , 11). La Ley 84/148, de 19 de marzo de 1984, cre conciliadores para favorecer a las empresas en dificultades. Adems, subsiste la clsica conciliacin endo-procesal (nuevo epe artculos. 21 y 127 Y ss.). En materia de defensa al consumidor, en 1976 se crearon las comisiones departamentales de conciliacin, que reciben las quejas de los consumidores, investigan sobre los aspectos tcnicos del problema y proponen soluciones aceptables por las partes. La conciliacin por el juez de paz en Francia, ha sufrido de casi tantos avatares como la espaola paralela. La ley de 16-24 de agosto de 1790, impuso una conciliacin pre-procesal obligatoria, que pas al epe. Fue ley fundamental para los jueces de paz, la ley de 12
:24 Cfr. Fairn-Guilln, Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 99 Y ss. Tambin mi libro La Ley de Reiforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Juicio de menor cuanta, casacin y otros aspectos fundamentales de la Ley de 6 de agosto de 1984), Madrid, Ed. Civitas, pp. 180 Y SS., sobre la conciliacin judicial en Espaa.
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de julio de 1905, modificada en muchas ocasiones como consecuencia de la depreciacin de la moneda y a fin de incrementar las. facultades de tal juez. 25 Diriga las conciliaciones extraprocesales de manera obligatoria. Pero el resultado, fue mediocre. -La conciliacin pre-procesal fue suprimida por la ley de 9 de febrero de 1949 excepto -en los casos en que el proceso de fondo, haba de verlo el juez de paz. y actualmente, en los artculos 127 y ss. del nuevo CPC, aparece de nuevo la conciliacin endo~procesal como posible "a todo lo largo de la instancia" (artcu[o 127). 7. En Alemania, hallamos. al Schiedsmann, como rgano de conciliacin, procedente de territorios de la antigua Prusia, elegido por las administraciones locales, como se va a ver, con misiones --entre muchas- resolver sobre conflictos de derecho privado, pero sin un procedimiento fiormal ante el tribunal. 26 Y el Gtevarfahren est separado de los procedimientos puramente jurisdiccionales.; tiene actualmente gran importancia el procedimiento de conciliacin y de transaccin (Vergleich) en el comercio internacional, en materia de la realizacin de grandes proyectos tcnicos. [Y el Schiedsmann no puede ser transfonnado en rbitro, o tribunal arbitral.] 27 La actividad del actual Schiedsmann -es un mediador- pretende dos resultados: 1) Ha de promover la solucin de conflictos y asegurar la paz equilibrada con la justicia, poniendo en claro las causas de los litigas; 2) Ha de funcionar como mecanismo investigador para prevenir y evitar a los tribunales una sobrecarga con litigios de presumible menor importancia. 28
25 Cfr. Cuche-Vincent, Precia de Procdure Civile el Commerciale, 9a. ed., Dalloz, 1946, 184 Y SS., pp. 255 Y SS.; Vincent, ibidem, p. 201. 26 Cfr. Von Hoffmann, Ponencia nacional alemana al Congreso de W6rzburg cit. en Effekliver Rechtsschutz, op. cit., supra nota 6, 11, p. 148 (resumen por Kerameus). 27 Cfr. Rosenberg-Schwab, Zivilprozessrecht, lOa. ed., Munich, Beck, 173, 11, 5, p. 930. 28 Cfr. Bierbrauer, Gnter, Falke, Josef y Koch, Klaus Friedrich, "Conflict and its Settlement: an Interdisciplinary Stude Concerning the Legal Basis, Function aOO Performance of the Institution of the Schierdsmann", en Access lo Justice, vol. 11 de las "Promising Institutions", Garth-Cappelletti, Miln, ed. Giuffr y Sipthoff, Alphen aan den Rijn, 1971, p. 43.
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El Schiedsmann, de origen prusiano (La ordenanza del Schiedsmann de 1924 se aplic por los liinder de Berln, Hasse, Baja SaJonia, North-Rhein-Westphal, Saarland, Schleswig-Holstein y parte del Rhin-Palatinado) tiene tambin competencias, no ya en lo criminal, sino mejor, como reconciliador penal en casos de delitos del 380 StPO -Shneversuch- a saber: rupturas de la paz domstica, del secreto de correspondencia, de lesiones 223, 230 StGB, de estafas y daos en bienes, as como de injurias. Pero en algunos liinder, el Schiedsmann es sustituido por otro funcionario: por el Rechtspfleger; as, Bremen (Cfr. infra), o Hamburgo, por el Centro Pblico de Consejo y Mediacin (Offentliche Rechtsauskunft= und Vergleichsstelle). En lo penal, y en el campo ya citado, la querella debe ir precedida de un intento de conciliacin ante una autoridad mediadora (Verglaichsbehorde) nombrada por la autoridad del Land. [Si las partes no habitan en la misma comunidad (Gemeinde), se puede prescindir del intento ( 380, 8, StPO).] Si se llega a un acuerdo, el actor abandona el promover un proceso penal; en cambio, el sujeto pasivo, le da satisfaccin en forma de excusas o apologas, de compensacin por daos, de pago de gastos, de donacin para la caridad o a una causa pblica, satisfaccin de gastos y costas del procedimiento de reconciliacin, etctera. El fracaso en el intento, abre la posibilidad del proceso penal. El acuerdo, puede ser legalmente ejecutado.29 En materia civil, el Schiedsmann, tiene limitado su campo de competencia al de las acciones dinerarias, en las cuales dirige la conciliacin; pero su labor est muy limitada, a) por ser facultativo de los interesados el acudir a l; b) porque el mismo Schiedsmann puede declinar el actuar en el asunto, por estimarlo demasiado extenso o complicado. 30 Actualmente (en 1978) tan slo un 30% de los casos sometidos al Schiedsmann, es civil. Sl El o los Schiedsmanner se eligen por los rganos del gobierno municipal o del distrito, por periodos de cinco aos; su nombramiento est sujeto a confirmacin por parte de las autoridades judiciales, las cuales supervisan sus funciones. Deben tener al menos 30 aos de edad, residir en el rea en la que van a ejercer sus fun29
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ldem, p. 47. lbidem. lbidem.
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ciones. No se requiere una capacitacin especial para devenir Schiedsmann. Se aspira a su inmediacin con sus justiciables; por 10 que debe nombrarse un Schiedsmann por cada municipio no exces.ivamente pequeo. En la actualidad, hay aproximadamente un Schiedsmann por cada 8,000 habitantes. s2 El procedimiento para llegar a esas conciliaciones, se desarrolla generalmente en la residencia particular del Schiedsmann, a cuya presencia acuden las dos partes; est prohibido el utilizar apoderados (Bevollmachtigte), pero cada parte puede hacerse acompaar de un consejero (Bei~tand), los cuales, sin embargo, pueden ser rechazados por el Schiedsmann en cualquier momento del procedimiento. Se puede or a testigos y peritos que concurran voluntariamente. y se trata de llegar a un acuerdo, expresado por medio de una declaracin pblica de las partes. El acuerdo, se refleja en un registro; y 10 mismo el fracaso de la tentativa. 3S Una institucin alemana de "legal aid" --de ayuda jurdica general- de gran xito, es la del Offentliche Rechtsauskunft= und Vergleichsstelle (Centro de Consejos Legales), que funciona, desde hace casi un siglo, en la ciudad de Hamburgo.34 [Ntese que este
Ibdem. Ibdem. 34 Cfr. Falke-Bierbrauer-Koch, "Legal Advice and the Judicial. Settlement of Disputes: A Case of the Public Legal Advice and Mediation Center in the City of Hamburg", en Access to lustce, 11, "Promising Institutions", Cappelletti-Garth, Miln, Giuffre y Sijthof, Alphen aan den Rijn, vol. 1, pp. 103 Y ss. En 1890, el Katholiche Volksbro de Essen, fund un Centro de Consejos Jurdicos para servir a la poblacin obrera y a los miembros de las clases medias bajas de las reas industriales. El ejemplo fue seguido por numerosas organizaciones catlicas y protestantes y por asociaciones de trabajadores. En 1904, funcionaban 67 de estas entidades, afiliadas al Partido Zentrum, dando consejos jurdicos en unos 175,000 casos (Lehmann, 1936, 7). En 19Q1, la Volksheim s.V., asociacin de caridad, surgi del pueblo con obras sociales muy variadas, sin contemplar religiones, ni diferencias partidistas; fund en Hamburgo un Centro General de Consejos, como intermediario para diversas ayudas. La necesidad de "ayuda jurdica" fue tan intensa que el Centro "Volksheim" se desarroll como una institucin de servicios de informacin jurdica primaria, servida por juristas que trabajaban gratuitamente (Hagedorn, 1932, pp. 47 Y ss.). Como continuacin del "Volksheim e.V.", a iniciativa y con la participacin de asociaciones femeninas y del secretariado de trabajadores de los sindicatos obreros, se cre en Hamburgo el Centro de Consejos Legales, en la Oficina del Bienestar de Hamburgo, fue incluido entre los servicios nazis.
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Centro de Consej03 Legales --CCL- en materia de conciliaciones penales, sustituye, en Hamburgo, al Schiedsmann.] 35 El CCL provee a las personas de clases inferiores, de ayuda y de consejo legal en toda especie de materias jurdicas. La "necesidad" de las personas, est determinada por los standards para garantizar la asistencia en especiales circunstancias, segn la seccin 79 de la Bundeshilfegesetz. Adems, el CCL concede ayuda tambin a personas de superior nivel econmico. Y no hay lmite-tope de ingresos, si la informacin se requiere sobre disposiciones legales o reglamentarias, o acuerdos con referencia a las leyes de bienestar, de trabajo o sociales. 86 Si la ayuda prestada en una entrevista no es suficiente, se pasa a la prctica. El miembro del CCL puede establecer contacto escrito o por telfono con la otra persona interesada (con "la otra parte") que pide a la nuestra; con agencias gubernamentales u otras personas-partes interesadas; puede mediar y clarificar la situacin legal de hecho de cada uno, y as se evita de acudir a los tribunales. El miembro del CCL, no acta nunca como representante de la persona que se aproxima a la otra, sino que aguarda para intervenir como mediador. y el xito de sus mediaciones, depende en mucho de su falta d~ voluntad de adoptar prematuramente posiciones rgidas:'l7 El carcter social de las prestaciones del CCL -que se desarrollan en inters pblico--, se refleja en el hecho de que no represente a partes en juicio. El consejo que d, sirve en muchos casos al peticionario, como orientacin inicial; a su vista resuelve sobre el ulterior curso de su accin. 8s El CCL -su origen fue el Katholische Volksbro de Essen, en el Ruhr, capital de cuenca industrial-, desde los puntos de vista de su organizacin y costas, es una rama de las autoridades sociales
En 1946, fue reorganizado como Centro Pblico de Consejos Jurdicos y Mediacin de Hamburgo (ORA) por decreto del alcalde mayor de Hamburgo y del presidente del Tribunal de Apelacin Hansetico, de 4 de febrero. Hay centros dependientes en Lbeck, Colonia, Elmsholm, Norderstradt. Cfr. Falke, Bierbrauer, Koch, op. cit., p. 115. 85 Ibdem. 86 Ibdem. 37 Idem, p. 116. 88 Idem, p. 117.
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y de trabajo; pero se halla bajo la supervisin de las autoridades de justicia. 39 y est reconocida como autoridad de conciliacin segn el pensamiento del 794 de la ZPO. En los procedimientos civiles de conciliacin -no limitados a personas econmicamente dbiles- todo puede resolverse por medio de un acuerdo legal concertado extra-judicialmente, con -audiencia oral de los interesados. La comparecencia de stos ante el miembro del CCL, es voluntaria (y no es obligatoria la intervencin de abogado). "El xito del intento de conciliacin, depende primariamente de los peritos, de la experiencia y de la destreza negociadora del funciona-rio del CCL que preside".40 Tales. procedimientos, pueden ser llevados a efecto de manera expedita y con escasos costos; se utilizan a menudo en negocios, relaciones de familia, etctera. Adems, el procedimiento de conciliacin, puede adquirir el carcter de una mediacin, entre el peticionario primitivo y la 'tra persona. El acuerdo alcanzado por conciliacin o por mediacin del CCL, puede terminar con una documentacin que le d carcter de ttulo ejecutivo. De aqu que se utilice mucho, incluso por clientes de fuera del rea correspondiente. y tambin con frecuencia, versa sobre pagos y otros asuntos secuencia de los divorcios; acuerdos sobre importe de pensiones, etctera. Como ya dije, en materia penal, el CCL sustituye al Schiedsmann en Hamburgo. 41
39 Desde los puntos de vista de la organizaclOn y financiacin, la ORA est contemplada entre las autoridades sociales y de trabajo, pero se halla bajo la supervisin de las autoridades de justicia. Mantiene en Hamburgo, zona metropolitana, 26 oficinas. El personal, en 1972 -siempre es interesante conocer cifras de la historia cercana- 10 integraban, un director, 10 miembros de 'la direccin, 242 empleados no asalariados; contando con 63 secretarios, 34 ayudantes ("c1erks"), 48 Rechtspfleger (que pueden incluso sustituir a los jueces) y 5 oficiales administrativos. Con 83 juristas: 64 jueces, 11 abogados particulares, 5 abogados administrativos y 6 perseguidores, que actan como directores y consejeros; muchos de ellos son a la vez, jueces y fiscales en activo. Perciben tan slo una gratificacin de 15 a 25 DM por cada sesin de consejo (por dos horas), y trabajan generalmente, un da por semana. Falke, Bierbrauer, Koch, op. cit., supra nota 34, p. 119. 40 Idem, p. 118. 41 Ibidem.
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8. En Inglaterra, hay un oficial (ollicial) de los tribunales, que en sus mltiples trabajos, va mucho ms all de su modesta denominacin oficial, la de Registrar. 42 El Consejo de Consumidores, public un documento que tuvo una gran influencia sobre ciertos procedimientos de los tribunales del condado, en el rea de los litigios de escasa entidad (small claims). Se ha llamado a la solucin amigable, "justicia fuera de alcance" (Justice 01 the Reach). Consiste en un procedimiento que tiene lugar con anterioridad al juicio o audiencia principal (esto es, de un procedimiento pefra!) , informal, con una audiencia amistosa, una especie de discusin entre el registrar agregado al tribunal en el que se va a tratar del caso, y las partes. Si el demandante no asiste a esta audiencia, su action puede considerarse como desistida, a no ser que pida su conservacin para ser tratada otro da; si es el demandado el que falta, el actor puede obtener, empero, una resolucin, despus de probar sus alegatos; y a tal efecto, se le pide que traiga consigo a tal efecto, cartas, recibos, en fin, documentos, etctera. Si concurren las dos partes, el registrar debe examinar la documentacin aportada -incluyendo demanda y contestacin- y an puede pedir ms informacin de las partes. Explora el registrar la voluntad de las partes sobre la posible resolucin del litigio por medio de un convenio sin necesidad del trz'al, y a menudo ayuda a las partes a llegar a tal acuerdo; y si ello no es posible, si desean que el conflicto sea solucionado por medio de arbitraje y mediante el citado trial. 43 Esta pre-trial review, en principio, est destinada a examinar las alegaciones de las partes y de sus elementos probatorios, a fin de poner de manifiesto sus carencias antes del trial (Summon lor direction); pero en la prctica, favorecen los arreglos amistosos de conflictos. La Ordenanza 19, de las County Courts Rules de 1981, confa al registrar automticamente, el tratamiento de los conflictos -hechos litigio- sobre pago de sumas interiores a 500 libras, como rbitro,
42 El Registrar. Cfr. sobre esta figura, Jacob, l. L., "Access to Justice in England", en Acces to Justice de Cappelletti, "A World Survey", t. 1, Miln y Alpben aan den Rijn, Giuffre y Sijtbof, 1978, pp. 451 Y SS.; Halsbury's, Laws Oif England, 4a. ed., Londres, Butterworths & Co. Publ., vol. 10, Voz "Courts", nm. 10. 43 Cfr. Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 360.
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siempre que el demandado haya comparecido; pero si "no es rawnable hacer intervenir al rbitro, o surge una dificultad en materias de hecho o de derecho, o si las partes lo aceptan, la competencia retorna al juez de common law. En el campo del consumo, existe un arbitraje -se inici en la prctica en Londres y en Manchester, en 1978- para sustituir el procedimiento de "acciones o demandas pequeas" ("small claims"), inferiores al valor de 500 libras; la funcin de rbitros se confa a solicitors, que son nombrados por la Law Society. Se precisa la sumisin expresa de las partes; los rbitros no se sujetan a un procedimiento determinado; los gastos son mnimos o nulos; el acuerdo es ejecutable por el County Court. Existe en este vasto campo, una Oficina para el Comercio Limpio ("Office of Fair Trading"), una de cuyas competencias bsicas, es la de hacer llegar a acuerdos amistosos a consumidores y comerciantes o productores en sus conflictos.
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se abra un procedimiento judicial, de hecho, sus funcionarios se ocupan a menudo del arreglo amigable de las diferencias interviniendo como conciliadores:H En el campo del derecho del trabajo -el ms proclive a dar intervenciones arbitrales a entidades no estatales- aparece en Inglaterra el ServiciO' Consultivo de Conciliacin y Arbitraje (Advisory Conciliation and Arbitration Service), cuya composicin es la de un presidente y nueve miembros, escogidos, un tercio por los patronos, un tercio por los trabajadores y un tercio por peritos del sector. Es una oficina -una agency- en el terreno de las relaciones industriales; acta como organismo de conciliacin, de mediacin y de arbitraje en los conflictos colectivos de trabajo -y he de hacer aqu una referencia a la muy interesante legislacin espaola sobre el tema, cfr. infira-. a) El Servicio, puede actuar, promoviendo directamente el acuerdo entre las partes que pidieron su intervencin, intentando buscar soluciones aceptables para todos y convencindolas para que las admita como bases de un eventual acuerdo -labor de conciliacin'r-.
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Idem, p. 361.
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b) El Servicio, puede actuar como mediador, encargando -siempre con acuerdo previo de las partes- a un tercero de elaborar y presentar un proyecto de transaccin a discutir por aqullas. e) El Servicio, puede actuar como rbitro. Las partes se ponen de acuerdo para deferir la solucin del conflicto a un tercero y se comprometen a aceptar el laudo. Se trata de un arbitraje del modelo tradicional; las funciones de rbitro se confan a personalidades sin ninguna relacin con el Servicio. 45 En los conflictos individuales, si se les. lleva a los tribunales, el Servicio recibe una copia del acto de introduccin de la instancia --demanda preliminar, la llamaramos-; as, sus agentes pueden intervenir de oficio o a instancia de parte, a fin de intentar resolver el conflicto de manera amigable por- medio de un acuerdo; ste es obligatorio -si a l se llega- y sin recurso alguno. 4V 9. En [os Estados Unidos de Norteamrica, la conciliacin --el intentarla- tiene enonne desarrollo; visto adems, el muy mal estado de sus procedimientos jurisdiccionales civiles, mal estado que se pone de manifiesto incluso por ellos. Los Centros de Justicia de Vecindad Neighborhood Justice Centers), se crearon durante la administracin de James Cartes -Los Angeles, Atlanta, Kansas City-; se trata de funcionarios que intervienen -si las partes acuerdan tal intervencin- para intentar la conciliacin entre vecinos -asuntos de familia, de copropiedad, etctera-, evitando la de los tribunales. Ms si una de las partes denuncia el acuerdo, hay recurso ante el juez. Otros organismos, tratan ms bien de facilitar, o la conciliacin, o que el pleito se entable bien. Tal es el ejemplo del Organismo de Arbitrajes Obligatorios de California (aos 70), para asuntos de entidad no superior a los 15,000 dlares. Las resoluciones, se atribuyen a abogados designados por la Orden. La intervencin arbitral no impide el desarrollo del proceso jurisdiccional; la sentencia no se condiciona por la de los rbitros. Segn Garth, el papel de este organismo, es ms bien el de conseguir una primera deliberacin sobre el asUlIlto que evitar que sea llevado ante los tribunales.
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lbidem. ldem, p. 362.
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El Programa de la Corte Municipal de Boston de Mediacin (Bo~ ton Municipal Court Mediation Program, septiembre de 1980) se cre gracias a la ayuda de una antigua fundacin privada -ntese el papel eminente de las fundaciones en Norte,amrica-, la Crime and Justice Foundation. Tiene por misiones, las de contribuir a solventar los litigios existentes, creando entre las partes contactos ms o menos permanentes (familia, copropiedad, trabajo, etctera). Los promotores, partieron de la acertada idea; ya es casi un lugar comn- de que el sistema de acudir a los tribunales promoviendo un proceso, no hace sino exacerbar los problemas mejor que resolverlos; los ,tribunales no pueden profundizar en el contexto en el que se inscribe el litigio (solamente pueden tratar de ese caso particular, de la ancdota);, y adems, una solucin obtenida por medio de la conciliacin est destinada a tener ms duracin que la impueSlta por un juez y revestida de cosa juzgada. [Pernltaseme dudar de la v,eracidad de este postu},ado, al menos en trminos de generalidad.] Los asuntos, se ponen en conocimiento de la Corte por indicaciones de los jueces, de ~os secretarios, del Ministerio Pblico, de los rganos pblicos de la defensa judicial (legal aid) y de los funcionarios que dirigen las liberaciones a prueba (probation officers). Todos ellos, advierten a las partes de que hay otros medios de solventar los litigios que el proceso jurisdiccional, y las invi,tan a pedir la intervencin de nuestra entidad. Esta intervencin, se ha de pedir de acuerdo por las partes, las cuales, en cualquier momento, pueden revocarlo a acudir al proceso. La facies que presente el mediador, es la de quien no quiere juzgar de las razones o sinrazones de las partes, y desea tan slo una solucin prctica. Esto ya de por s, muestra la inocencia de la idea institucional, que prcticamente, trabaja pOCO. 47
47 Cfr., por ejemplo, Langbein, "The German advantage in Civil Prccedure", en University of Chicago Law Review, 1985, nm. 52, pp. 823 Y SS., en cuanto a la conveniencia de admitir ciertas figuras alemanas-inquisitivas; para los americanos, todo lo que no sea su adversary system es inquisitivo: y con este calificativo demuestran su ignorancia de lo que ocurre fronteras afuera de sus predios (Denti, califica este fenmeno, de manera piadosa, de "cultura autrquica". Frente a Langbein, Gross, "The American Advantage: The Value of Inefficient Limigation", en Michigan Law Review, 1987, nm. 85, pp. 774 Y ss.) se consuela de la ineficiencia de su proceso, alegando que as hay pocas gentes que acudan a l y con esto, se evitan expensas del Estado. La misma masiva aceptacin del plea bargain en los Estados Unidos para sustituir al juicio por jurados, muestra este mal estado de cosas.
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Tambin en Canad hay organismos extrajudiciales de conciliacin; destacan en materia de trabajo, en las fases de negociacin de conflictos colectivos; es el Ministerio de Trabajo el que designa los rganos correspondientes. En Europa, adems de lo ya indicado, proliferan las conciliaciones extrajudiciales, en materias en que las partes, tienen la disposicin de su derecho o inters y no estiman del caso hacer intervenir a los tribunales: conciliaciones como las belgas de la Comisin de la Bolsa, de la Comisin para la Regularizacin de Precios, la Comisin sobre el Control de Bancos, etctera. 48 En Austria, el problema del consumidor se ha planteado igualmente, desarrollndose desde los aos 70 la tendencia a crear rganos de conciliacin para las diferencias en este mundo de los consumidores. Han intervenido (ponencia de Bajons-Grimm) el Ministerio del Artesanado, de la Industria y del Comercio y la Asociacin para la Informacin de los Consumidores. Y se han creado organismos como por ejemplo, simples despachos de reclamaciones que pueden intervenir de manera informal, o bien comisiones de conciliacin propiamente dichas, de integracin paritaria y que formulan recomendaciones no vinculantes tras una instruccin. 49 Diferente es el actual estado de cosas en Hungra, que emerge de un largo periodo de Real Sozialismus, de un intervencionismo estatal abrumador. Adems de la conciliacin clsica endoprocesal (no olvidemos que fuente fundamental de la ZPO hngara vigente, de 1952, sigue siendo la ZPO de 1911, del ilustre PlOsz, mulo y discpulo de KIein), la exo-procesal se confa a rganos jurisdiccionales diferentes de aqul que ser llamado a juzgar sobre el asunto, si el intento fracasara. Se trata de un juez nico; puede acudir a l una de las partes o bien las dos espontneamente. El acuerdo deber ser ratificado por el tribunal; el cual, deber proteger a la parte econmicamente ms dbil o a la que no conoce bien sus derechos. 00 Las estadsticas daban un ndice muy bajo de conciliaciones exoY, ahora, cima de la ingenuidad --o de algo peor- en Espaa, se quiere reinstituir el "jurado de veredicto", el ms anticuado... 48 Cfr. De Corte, en los "Berichte" del Congreso de Wrzburg, t. 11 de Effektiver Rechtsschutz, op. cit., supra nota 6, p. 359. 49 Cfr. Bajons-Grimm, "General Berichte" en Wrzburg, t. 1, p. 358. 00 Nevai, citado por Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 356.
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procesales; ello, dado que no se consideraba en Hungra la necesidad de evitar a toda costa el proceso, y de no ser ste caro.~l IV.
CONCILIACIONES, MEDIACIONES, ARBITRAJES EN ESPAA
1. En Espaa, naturalmente, existe la conciliacin exo-procesal y la endo-procesal. La exo-procesal (pre-procesal) fue declarada facultativa por la Ley de Reforma de la LEC de 6 de agosto de 1984 --en lugar de intentar corregir los defectos y las corruptelas de la existente; 52 pero a nuestros actuales legisladores place el aparecer como "innovadores y progresistas" aunque sea para descubrir el Mediterrneo; 53 crearon una conciliacin intra- o endo- procesal en el juicio de menor cuanta (que haban modificado) al comienzo de su nueva "comparecencia" o audiencia preliminar; de tal suerte que ahora, tal audiencia resulta imprescindible, aunque en ella no haya otros asuntos de que tratar; 54 esto es, una serie de despropsitos que denotan la incompetencia de los autores en el terreno en que se movalll, as como su desconocimiento del Derecho Comparado; &5 de 10 cual, en parte, ha salido una actuacin dilatoria y casi intil. 56
Ibidem. Cfr. Fairn-Guilln, La Ley de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., supra nota 24, pp. 18\1 Y ss. 53 As, la "comparecencia" del juicio de menor cuanta, en la reforma de 1984, estaba inspirada en la Erste Tagsatzung austriaca (que yo vena examinando en mis publicaciones, desde 1950), pero... pese a mis advertencias (en el Boletn del C.olegio de Abogados de Madrid, nmero de 9/10/1983 ... ), los legisladores no se enteraron de que, por la novela de 19 de mayo de 1983, tal audiencia haba devenido facultativa ... y la instituyeron en Espaa como obligatoria, sin estudiar el parecer de quienes la rectificaban basados en la propia experiencia. Cfr. mi trabajo de advertencia cit., "Estudio de la comparecencia en el juicio de menor cuanta del Proyecto de Ley Urgente de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil", en el Boletn cit. nm. de septiembre-octubre de 1983. y mi comentario a la reforma de 1984, en mi libro cito "La Ley de Reforma Urgente", op. cit., supra nota 24, pp. 235 Y ss. 54 Idem, pp. 189 Y ss., 237 Y ss., 255 Y ss. 55 En especial -y se ha de repetir, ya que se trata de ignorancia inexcusable en los tcnicos que intervinieron en el estadio pre-legislativo- de la novela austriaca de 19 de mayo de 1983, que transform en facultativa la audiencia preliminar. Cfr. mi estudio cit. de la comparecencia del juicio de menor cuanta; y adems, mi trabajo "Observaciones a los libros 11 y 111 del Borrador de Ley de Enjuiciamiento Civil, preparados por un grupo de estudios de la Comisin General de Codificacin", en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, 1982, nms. U-III, pp. 291 Y ss. Entonces, en la Comisin se autorizaba la publicacin de nuestros trabajos y no triunfaba el nefasto secretismo. 56 Cfr. Fairn-Guilln, op. cit., passim.
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Dejo aparte ya al proceso civil. 2. En el proceso de trabajo --en el que tradicionalmente existe la conciliacin exo-procesal o pre-procesal- el R. D. 8/1979 de 26 de enero, cre al Instituto de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin, con estas funciones; una direccin muy intervencionista del Estado para organizar el mecanismo extra-procesal de evitacin de los procesos laborales, individuales o colectivos. Actualmente, se ha descentralizado este Instituto, que se llama "Servicio de Mediacin, arbitraje y conciliacin" en materia de trabajo, extendindose a las comunidades territoriales, aunque hoy da no funcionan tales servicios en todas ellas -hay una serie de RR. DD. de descentralizaciIIl-. El intento de conciliacin, es obligatorio como previo a "la tramitacin de cualquier procedimiento laboral" -incluso hay una cuasi definicin de la conciliacin, de la mediacin y del arbitraje en la "Exposicin de Motivos" de tal Real Decreto--. El Real Decreto-Ley de 26 de enero de 1979, cre los tribunales arbitrales laborales en todas las cabezas de provincia y localidades en las que existieran los jueces de trabajo --esto es, en todas aqullas--. El intento de conciliacin, se desarrolla ante un funcionario, licenciado en derecho, perteneciente al Servicio; la asistencia de las -futuras- partes es obligatoria: Aunque el Servicio --ex-Instituto-declare que sus principios de actuacin son los de libertad -no interferencia en el libre ejercicio de los derechos de los trabajadores-; de rogacin, esto es., de sola intervencin ex ollicio "en los casos de carcter general o grave" (artculo 39), de neutralidad, con carcter solamente profesional, tcnico e imparcial, y de gratuidad (artculo 39 R. DI? Ley cit.). El funcionario-conciliador, puede ser sustituido por otro rgano, a constituir en los acuerdos interprofesionales o para los conflictos colectivos (artculo 83 Estatuto de los Trabajadores. de 16 de mayo de 1980). Por su medio, los sindicatos obreros y las asociaciones patronales, pueden establecer la estructura de las negociaciones colectivas, as como fijar las reglas. que han de resolver los conflictos entre convenios de diferente mbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratacin. Hay toda una serie de excepciones al intento de conciliacin exo y pre-procesal: procesos sobre seguridad social, de impugnacin de
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convenios de conflictos colectivos, de los Estatutos de los sindicatos, as como de aquellos en que sea demandado al Estado u otro ente pblico, o aquellos en que fuere necesario dirigir la demanda a personas distintas de las primitivamente demandadas -un cambio de partes- (artculo 64 de la Ley -Decreto-Ley- de Procedimiento Laboral de 27 de mayo de 1990):5'7 La presentacin de la solicitud de conciliacin, suspende los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcin; el primero se reabre al da siguiente de intentada la conciliacin sin xito o transcurridos 15 das desde su presentacin sin haberse celebrado el intento (artculo 65-1 LPL) Y transcurridos 30 das sin haberse celebrado tal intento, se tendr por terminado el procedimiento y por cumplido el trmite (artculo 65-2 LPL). Estos buenos deseos de celebridad del legislador -que la preconizaba, pero que contribua con medidas desacertadas o con su inoperancia, a abrir ms profundamente an la crisis procesal y orgnica existente- se ven truncados por dicha crisis. Las solicitudes de conciliacin se amontonan; no se pueden respetar los plazos. La incomparecencia al acto por parte del futuro actor, sin alegar justa causa, se considera como produciendo el efecto de la no presentacin de tal solicitud, y se archivar 10 actuado (artculo 66-2 LPL); si no compareciere la otra "parte", "la conciliacin se tendr por intentada sin efecto" (artculo 66-3 LPL).
57 Debo llamar la atencin aqu sobre el peligrossimo e inaudito hecho de que, publicado el R. Decreto citado, en el Boletn Oficial del Estado del da 2 de mayo de 1990, con numerosas erratas, en el mismo peridico oficial del da 23 de mayo se public un "texto corregido", en el que (entre otras cosas, se publicaba de nuevo todo el Libro IV del R. Decreto) se introducan normas nuevas, normas espurias, evidentemente. No era la primera vez, llam la atencin en un trabajo mo, que publiqu en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1990, nm. 3, trabajo reproducido en mi libro La reforma procesal penal, op. cit., supra nota 3, pp. 1 Y ss. El peridico oficial espaol, sigue funcionando muy mal. Incluso desde que se descubri un grave escndalo econmico del que era protagonista su directora, la racha de erratas, ha proseguido... Una de las ltimas y ms espectaculares: en el Boletn Oficial del Estado del da 13 de enero de 1994, se publicaba el "Instrumento de Ratificacin del Tratado de la Unin Europea" -tratados de Maastricht: "los tratados del siglo", para Espaa-; pues bien, la firma que apareca ~on la del Rey de Espaa, natural y constitucionalmente- no era la del Ministro de Asuntos Exteriores, sino la de su hermano, que tambin interviene en poltica en Espaa. Se rectific el error en el Boletn Oficial del Estado del da siguiente, 14 de enero de 1994, pero psima impresin. haba cundido por todo el mundo ...
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Lo acordado en esta conciliacin pre-procesal, puede ser impugnado por las partes y por terceros perjudicados ante el juez competente para conocer del objeto de la misma, por medio de la accin de nulidad, por las causas que invalidan los contratos (artculo 67 LPL). El acuerdo conseguido en conciliacin, "tiene fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes, sin necesidad de ratificacin ante el juez o tribunal"; puede ejecutarse "por el trmite de ejecucin de sentencias" (artculo 68 LPL). Pero el Servicio --ex-Ins.tituto-- puede actuar tambin como mediador (R. D. 2756, de 23 de noviembre de 1979). La mediacin "ofrecida por el Instituto" -hoy por el Servicio- "y aceptada por las partes, se realizar con carcter inmediato" (artculo 2 9 , 1). Solicitda que sea, el Servicio convocar y oir a las partes "sobre las condiciones y caractersticas que debe reunir el mediador" y someter a su consideracin nombres, designando "a aquella persona en la que coincidiera el parecer de ambos inter~sados". Seguidamente, se recabar la aceptacin del designado" (artculo 29 , 11). El mediador, "tiene facultad para convocar a las partes, que estarn obligadas a comparecer personalmente cuantas veces estime pertinente y podr solicitar datos e informes necesarios para el cumplimiento de su misin" (artculo 29 , 111). Con obligacin de secreto (artculo 2 9 , III), el mediador, "en el plazo ms breve posible ... someter a las partes la propuesta de solucin que considere justa" (artculo 2 9 , IV). La aceptacin de tal propuesta por las partes, tendr la eficacia de un convenio colectivo, si legalmente pudiera concertarse" (artculo 2 9 , V). Igualmente puede el Servicio constituir "tribunales de arbitraje" (D. L. de 26/1/1979, artculo 4 9). Existirn tales tribunales, como se ha indicado, en las capitales de provincia y localidades en que haya juez de trabajo (artculo 49); y se integrarn por el presidente -que ha de ser un funcionario pblico, licenciado en derecho- y dos vocales -uno designado por el sindicato obrero y otro por la asociacin patronal; ms un secretario, funcionario pblico, sin voz ni voto. Entran en la competencia -in abstracto- de estos tribunales de arbitraje, "todas las controversias, tanto individuales como colectivas de trabajo. . . sin otros lmites que los que se establezcan reglamentariamente". [He aqu un atentado al principio de jerarqua de las normas, establecido en la Constitucin de 1978.]
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Contra los laudos, cuanto se tratare de conflictos individuales, hay recurso ante los Juzgados de Trabajo; si de conflictos colectivos, ante el Tribunal Superior de Justicia correspondiente, o ante el Tribunal Supremo. Esta organizacin, en general, funciona de manera bastante aceptable, aunque arrastrada a la crisis general. 3. Hay en Espaa una nueva Ley de Arbitraje -de derecho civil y mercantil, y con aspiraciones de internacional-; Ley 36/88, de 5 de diciembre. Suprime la diferencia entre clusula arbitral y compromiso (a la inversa de la Ley anterior, de 1953, obra del profesor Guasp); la aceptacin de los rbitros, puede tener carcter informal (artculo 6Q). El arbitraje, puede ser de derecho --en cuyo caso, los rbitros habrn de ser abogados en ejercicio, artculo 12-2 ley- o de equidad; pueden ser nombrados por terceros, con 10 que aparecen entidades que se dedican a tal menester (la pomposamente llamada "Corte Espaola de Arbitraje"); el procedimiento es indeterminado, y slo se dice que se sujetar a "los principios esenciales de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes" (artculo 21-1 ley); pero se puede regular "por la voluntad de las partes" o "por las normas establecidas por la corporacin o asociacin a la que se haya encomendado la administracin del arbitraje y, en su defecto, por acuerdo de los rbitros" (artculo 21-2 ley); principios de indeterminacin que acabarn por resultar peligrosos y aun nocivos. Contra los laudos, se da un recurso llamado "de nulidad", que incluye el caso clsico de "ser contrario al orden pblico" (artculo 45-5 ley), ante las Audiencias Provinciales. La puesta fuera de juego al Tribunal Supremo, impedir la formacin de una doctrina unificada sobre tales recursos y su contenido; cosa muy grave, si el arbitraje resulta ser... un sustituto del proceso civil, como por algunos se quiere, a la vista de la actual crisis. La ley, regula tambin el arbitraje internacional. En ste, la capacidad de las partes se rige por su ley personal (artculo 60); el convenio, por las normas de la ley que escojan las partes, siempre que tenga alguna conexin con el negocio jurdico principal o con la controversia; en su defecto, por la ley de la controversia, y en defecto de sta, por la ley del 11l;gar en donde haya de dictarse el laudo; y si ste no estuviere deterIlinado, "por la ley del lugar de celebracin del convenio arbitral" (artculo 61 ley).
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En el arbitraje internacional de derecho, se resolver segn prevea "la ley designada expresamente por las partes, siempre que tenga alguna conexin con el negocio jurdico principal o con la controversia; en su defecto, conforme a la ley aplicable a la relacin de la que deriva la controversia y, en ltimo trmino, de acuerdo con la ms apropiada a las circunstancias de la misma" (articulo 62). El ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol, rige subsidiariamente (artculo 63 ley). El arbitraje, ha proliferado en Espaa, y es un camino ya muy hollado por quien pretende escapar de unos modelos procesales en crisis -por razones organizativas ms bien; y por la desidia de quienes tenan la obligacin de evitar una crisis "que se vea venir". Pero de antiguo, ya haba arbitrajes especiales. As, y desde 1929, el de las Cmaras de Comercio, Industrias y Navegacin; uno de estos modelos es. el del Consulado de la Lonja de Valencia, inspirado en la doctrina del Consolat de Mar de Valencia (Ordenanzas de 21 de mayo y 18 de septiembre de 1952), que organiza incluso arbitrajes internacionales. 4. Ha aparecido --es natural- un arbitraje en el mundo del consumidor. En efecto, el artculo 51 de la Constitucin de 1978, insta a los poderes pblicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mismos. En ese camino, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevea en su artculo 31, que el gobierno establecera un sistema arbitral, sin formalidades especiales, para resolver, con carcter vinculante y ejecutivo para las partes interesadas, las quejas o reclamaciones de los consumidores y usuarios. Como experimento, se crearon las Juntas Arbitrales de Consumo; la nueva Ley de Arbitraje, de 1988, impuls el arbitraje en el consumo (Disp. 5 dic. 2<,1. ley citada). El Real .Decreto de 3 de mayo de 1993, crea un arbitraje para consumidores y usuarios (sin perjuicio de la proteccin administrativa y judicial, dice el artculo 2 9 , 2,1), del cual se excluyen las cuestiones "sobre las que haya recado resolucin judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecucin" (artculo 29 2, a); aqullas "unidas inseparablemente" (?) a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposicin (b), las de ius cogens (c) -:
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aqullas en que concurran intmcacin, lesin o muerte o existan indicios racionales de delito (d). Redaccin esta ltima muy defectuosa, ya que parece aludirse, en general, a la existencia de un auto de procesamiento (por el uso de la expresin legal clsica de la LECRIM, artculo 384, 1, "indicios racionales de criminalidad"), sin tener en cuenta que "oficialmente" (?) ese auto de procesamiento no existe en el procedimiento abreviado de la ley de 28/12/88, ni en el juicio de faltas. Tratar de resumir la normativa sobre este nuevo arbitraje, que tantos horizontes parecer tener. Ya se hace notar de sobremanera, que ... de verdadero arbitraje, en el que predomine la voluntad de las partes, no tiene demasiado. Es el Estado el que forma los tribunales arbitrales -las presidencias; los vocales, slo de manera complicada los nombran las partes; y en cuanto a los laudos rige el fuhrerprinzip, el voto dirimente del presidente ... nombrado por entidad estatal. Se trata de un modelo influido por ideas totalitaris.tas, y de intervencin mxima del Estado. En la cspide de la pirmide orgnica, est la Junta (Nacional) Arbitral del Consumo, adscrita al Instituto Nacional del Consumo (ya se ve que comenzamos bien). Y hay Juntas Arbitrales de Consumo de mbito municipal, de mancomunidad, provincial, autonmica. La Junta Nacional conocer exclusivamente "de las solicitudes de arbitraje presentadas [a travs de las asociaciones de consumidores y usuarios, otro escaln, cuyo mbito territorial exceda del de una comunidad autnoma] por los consumidores y usuarios afectados por controversias que superen dicho mbito. Las juntas arbitrales de seguros municipales, de mancomunidad de municipios, provinciales o de autonoma, se establecern por la administracin general del Estado, mediante convenios suscritos a travs del Instituto Nacional del Consumo con las correspondientes adminis.traciones pblicas (artculo 3,2). Cada junta se integrar por personas que podemos llamar "permanentes y fuera de la voluntad de las partes": el presidente (recordemos: nada menos que apoyado en las votaciones por el fhrerprinzip y el secretario, cargos que recaen en personal al servicio de las administraciones pblicas, y designados por la administracin de la que depende la junta. Esto, no tiene nada de arbitral, artculo 3,4). Pueden someterse, los usuarios y consumidores, as como quienes importen bienes y les faciliten servicios; tienen las juntas funciones
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de mediacin entre ellos y la elaboracin de modelos de convenio arbitral en los que se reflejarn las cuestiones que puedan ser sometidas a l; ponindolos a la disposicin de los interesados (artculo 4). La formalizacin del contrato (casi se le podra llamar "cuasicontrato" solamente) de arbitraje, depende en s forma, si la persona reclamada -la vendedora, etctera- ha verificado o no una oferta pblica de sumisin al sistema arbitral del consumo con respecto a futuros conflictos con sus consumidores o usuarios; si hay tal oferta, el convenio se perfecciona con la solicitud de arbitraje del consumidor o usuario (formulada por escrito "o por medios electrnicos, informticos o telemticos", artculo 6,1); pero si el demandado de arbitraje no haba hecho oferta pblica de sumisin futura, entonces, la solicitud, presentada a la Junta, deber ser aceptada o rechazada por l, por escrito, en plazo de 15 das. hbiles (artculo 9Q, 1). Los rbitros, no es sencillo nombrarlos en esta multitud de personas y de autoridades. El presidente, ya sabemos. que se elige por la junta arbitral (?) del personal de las administraciones pblicas, licenciado en derecho previamente nombrado por la administracin de la que depende tal Junta (municipio, mancomunidad, provincia, comunidad autnoma). sto, repito, nada tiene de arbltral (y l tiene voto dirimente) -aun menos margen para la autonoma de la voluntad de las partes- el secretario, sin voz ni voto, tampoco es de nombramiento de las partes (artculo 11-4). Pero el presidente puede ser nombrado por las partes si lo solicitan de mutuo acuerdo "atendiendo a la especialidad del objeto de la reclamacin". En cuanto a los rbitros-vocales, si la queja o reclamacin se ha formulado a travs de una organizacin de consumidores o de usuarios, el representante 10 designa sta en la junta arbitral; pero si tal reclamacin se present directamente ante la junta, entonces la designacin del representante del consumidor o usuario, se hace de oficio entre los representantes propuestos previamente por las asociaciones de consumidores (artculo 11 b). Esta ex officio, tampoco tiene nada que ver con la autonoma de la voluntad individual en los arbitrajes. y el rbitro-representante de los sectores. empresariales, ser el designado por stos en la junta arbitral, si el reclamado figura en una organizacin sujeta al sistema arbitral; en los dems casos se le nombra ex officio entre los propuestos previamente por las organizaciones empresariales (artculo 11,1).
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Las juntas arbitrales de consumo, tendrn actualizadas las listas de presidentes de colegios arbitrales y de los rbitros inscritos por . las asociaciones de consumidores y usuarios y por las organizaciones empresariales adheridas (artculo 11,2). Esta publicacin de los cargos, deja escasos resquicios a lo puramente "arbitral" que la normativa pareca presentar. El procedimiento, consta de fases que lo hacen casi digno de ser un proceso jurisdiccional corriente. Hay una fase de "audiencia a las partes" que "tendr carcter privado" (no se sabe por qu razn, frente al principio de la calidad predominante constituci0'nal); tal audiencia podr ser verbal o por escrito, pudiendo las partes presentar los document0's y hacer las alegaciones que consideren necesarias (artculo 12-1). Durante esta fase, la junta podr intentar la conciliacin, que, de lograrse, se rec0'ger en el laudo (artculo 12-4). Despus, hay un periodo probatori0': "el c0'legi0' arbitral acordar la prctica de las pruebas pertinentes, citando para ello a las partes, las cuales podrn intervenir por s mismas o debidamente representadas" (artculo 13,1). Se pueden ac0'rdar pruebas ex officio. Tras este periodo probat0'rio, se puede abrir 0'tro de alegaciones conclusivas de las partes (artculo 13,4). El laudo, se debe dictar en plaz0' mximo de 4 meses desde la constitucin del colegio arbitral (artculo 14,1); plazo prorrogable si las partes 10' acuerdan expresamente (artculo 14,2). Ellaud0' (artculo 16) ha de constar de un encabezamient0' -lugar, fecha, nombres de rbitros y partes, puntos contr0'vertid0's en el arbitraje; cuerpo, relacin sucinta de las. alegaciones de las partes; "las pruebas practicadas, si las hubiere" [qu lamentable redaccin]-; y de decisin -sobre cada uno de los punt0's-; ms el plaz0' de cumplimiento del laudo. Hacind0'se constar los V0't0'S de la may0'ra y el disidente si lo hubiere [a mi entender, tambin del privilegiado del presidente, fhrerprinzip, y las firmas de los rbitros (artcul0' 16)]. Si el arbitraje fuera de derecho, el laudo ha de contener motivacin (artcul0' 16,2). Los gast0's provocados p0'r las pruebas practicadas a instancia de las partes, se repartirn como en juicios ordinarios, si no hubiere condena explcita en costas; o por compensacin. Pero si en el laudo se aprecia mala fe o temeridad en alguna de las partes, el tribunal arbitral (?) puede imponer diferente distribucin de tales gastos.
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Como se ver, los autores de la nonnativa, 1110 se han preocupado demasiado de remozar el viejo sistema de costas de la ley. El laudo es vinculante y surte "efectos idnticos a la cosa juzgada" (artculo 17,1). Su ejecucin, se efecta como la de una sentencia -naturalmente; ya que de laudo arbitral tiene muy poco y mucho ms de sentencia disfrazada con aquel nombre. Cabe el recurso de nulidad del mismo (mtculo 17-2 y 45 de la Ley de Arbitraje); y sobre si cabr el recurso de revisin del artculo 37 de la citada Ley. Nos oocontramos ante un "arbitraje" cuya base dcese ser voluntaria. Pero a lo largo del texto, el individuo consumidor o usuario -y su voluntad bsica para concertar compromisos arbitrales-- se ve sumergido por diversas entidades. En primer lugar, por las asociaciones de consumidores o usuarios, que son la clave de su representacin; se hallar ante un "tribunal arbitral" del que no elige el presidente, que tiooe, adems, voto privilegiado ~l fhrerprinzip tan desacreditado en Espaa, aparece una vez ms oficialmente-o El carcter temporal posiblemente ilimitado de tales cargos, les quita el carcter arbitral, en beneficio del simplemente administrativo, funcionarial. La gratuidad, no est desarrollada -yen muchos casos, el usuario o consumidor, es pobre jurdicamente--; la conexilll con causas penales -probablemente tan frecuentes- no es exhaustiva; los legisladores dan la impresin de ignorar el procedimiento penal abreviado espaol. y la autonoma de la voluntad de los voluntariamente sometidos a esos "arbitrajes" (1) brilla por su ausencia casi totalmente. En fin, nos hallamos ante una ley fictamente "arbitral", que de ello tiene muy poco; que por ello, recuerda mucho, a la engaosa Ley franquista de 17 de mayo de 1940, que creaba un pomposamente llamado "Tribunal Arbitral de Seguros", que ... nada tena de arbitral -ni su procedimiento. El juicio de Prieto Castro 58 a dicho Tribunal -hoy desaparecido-- se puede aplicar a esta lI1ueva normativa sobre el "arbitraje en el consumo": De arbitral --deca este gran maestro-- slo tiene el nombre, como seguidamente va a verse. Representa otra nueva sustraccin de ne58
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gocios a los tribunales ordinarios, pero que no puede basarse en el eXiterno argumento de la lentitud y la caresta, pues el procedimiento del llamado tribunal arbitral n'0 es extraordinariamente rpido... El da 12 de abril de 1993, se decret constitucionalmente por el rey, la disolucin del Parlamento y la convocatoria de elecciones generales; se hallaba entonces en tramitacin parlamentaria, el proyecto de Ley de Reforma del Seguro Privado. Este proyecto, con la disolucin del Congreso de los Diputados, qued caducado (artculo 207 del reglamento de la Cmara); ms n me extraara, dada la formacin de las nuevas cmaras y ciertos sistemas de alianzas plticas, que resucitase. Por si acas, dar una breve versin de 10 que en ese proyect sigue siend "el arbitraje" -y he aqu mi recuerd de la ley franquista de 1940-. Se estatuye (?) que las divergencias que puedan plantearse entre terceros perjudicados o sus derecho-habientes, asegurados y beneficiarios con las entidades aseguradoras, sobre interpretacin y cumplimiento de los contratos de seguro, se resolvern en la forma prevista en la legislacin ordinaria, salvo que las partes acuerden expresamente someterse a la conciliacin o al arbitraje previstos en los artculos siguientes (artculo 108 del proyecto). A tal efecto, habr una comisin en cada capital de provincia, para conocer de las divergencias que le sean sometidas por las partes, referentes a siniestros que afecten a asegurados con domicilio en la provincia respectiva, siempre que se trate: a) de plizas de seguros de vida, se incendios. no comprendidos en los seguros agrarios, de robo y de responsabilidad civil derivada de uso y circulacin de vehculos de motor (artculo 109,2,a); b) que la cantidad reclamada no exceda de 1.000,000 de pesetas (artculo 109,2,b). La comisin est integrada por tres miembros, licenciados en Derecho y especialistas en materia de seguros. Los designa el director general de seguros. El presidente, ha de ser funcionario del Estado; un vocal representa (?) a los asegurados, y el tercero es los aseguradores. Los nombramientos son por tres aos, renovables. [Me pre~unto donde est "lo arbitral"].
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La sumisin a este procedimiento, se realiza por escrito; las en~ tidades aseguradoras pueden hacerlo, caso por caso, o con carcter general, mediante declaracin formal ante el Ministerio de Hacienda y Economa, o por cada ramo de seguros, y por el tiempo que esti~ men conveniente (autculo 109,4). El procedimiento ser sumario (?) -qu entendern los autores por sumariedad? Se ignora...- ; las partes tienen derecho a ser odas y proponer las pruebas que estimen convenientes; la Comisin tam~ bin puede aportarlas inquisitivamente, de oficio. Se resuelve "segn leal saber y entender" --eso es la equidad tra~ dicional espaola-; el laudo es ejecutivo. Hay un recurso de nulidad del laudo (artculo 109,5). Los miembros de las comisiones, perciben emolumentos, "asisten~ cias", pagadas con cargo a las plizas recargadas (artculo 109,7). Adems, la ley autorizar el concertar un arbitraje privado ordi~ nario, de derecho o de equidad (artculo 109,7). Aqu, se trata una vez ms, de una institucin hbrida de arbitraje y de tribunales extraordinarios. El acudir a tal arbitraje es volunta~ rio (argumentos en el artculo 108); pero el tribunal -la "comisin"- es estatal y funcionarial y no nombrada por las partes; esto es adems, con riesgo administrativo de verse influidas por esferas superiores y ajenas. 6. Otro "arbitraje"; ste, renovado ... Es el de la ley 16/1987, de 30 de julio (artculos 37 y 38). Se trata de un "arbitraje" a cargo de unas "juntas arbitrales" que se sujetan "a la legislacin general sobre arbitraje" para resol~ ver "las controversias surgidas en relacin con el cumplimiento de los contratos de transporte terrestre y de las actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera". Estas juntas, se integran, segn decreto y rdenes de desarrollo de la ley --esto es, una administrativizacin de la misma en la prctica- (artculo 31,1 ley), y de ellas formarn parte "miembros de la administracin a los que corresponder la presidencia", "represen~ tantes de las empresas de transporte y representantes de los cargadores y usuarios" (artculo 37,2). El Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones dirimir los conflictos de atribuciones (?) que surjan entre tales juntas. E! "arbitraje" (y salvo pacto expreso en contrario) es obligatorio (?) cuando la cuanta de la controversia no exceda de 500,000 pese-
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tas; o rebasa esta cifra, se puede pactar, empero, la sUllsin (artculo 38,1 y 2). El procedimiento "se establecer por el gobierno, debiendo caracterizarse por la simplificacin de trntes y por la no exigencia de formalidades especiales" (artculo 38,3). No estamos. ante un verdadero arbitraje; la voluntad de las partes, brilla por su ausencia. El Estado, adems, deviene juez y parte, ya que la Renfe es empresa estatal y cuasi-monopoliza el trfico ferroviario de trocha ancha y no poco del transporte por carretera. El procedimiento -manes del inquisidor Carpwvius- queda "en blanco", confiado a fuentes inferiores dominadas por las administraciones. 7. Otro es el arbitraje en materia de la propiedad intelectual en Espaa. La Ley de Propiedad Intelectual 22/87, de 11 de noviembre, cre una comisin arbitral, de mbito nacional, para "dar solucin, previo sometimiento de las partes, a los conflictos que ... puedan producirse entre las entidades de gestin y las asociaciones de usuarios de su repertorio o entre aquellas y las entidades de radiodifusin. La sumisin, es voluntaria, y debe ser escrita. La Comisin -tiene muy poco de arbitral- se integra por un mximo de 7 miembros, de los que 3 sern rbitros neutrales (?) y tendrn carcter permanente (artculo 49 , R. D. 479/1989, de 5 de mayo). Los otros 4, sern designados en representacin de la entidad de gestin y de la asociacin de usuarios o entidad de radiodifusin, para cada uno de los asuntos sometidos a su decisin. Cada parte podr nombrar hasta dos miembros (artculo 4 9). Los rbitros permanentes son nombrados por el Ministro de Cultura por tres aos "entre juristas. de reconocido prestigio" (frmula utilizada en la LOPJ, con algunos xitos y no menos fracasos; ya que no se dice quin ha de reconocer ese prestigio...). Pero, con ese origen en parte, "los rbitros ejercern sus funciones COill independencia, neutralidad e imparcialidad, y estarn sometidos a las reglas sobre la abstencin y recusacin, segn la Ley de Arbitraje" (artculo 6,1). Actuar como secretario un funcionario del Ministerio de Cultura, sin voz ni voto (artculo 8). Hay dos procedimientos "arbitrales": el comn y el especial. El procedimiento comn o general, comienza por solicitud escrita
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dirigida al presidente de la Comisin, en la que las partes se someten expresa y voluntariamente a la Comisin, para su decisin (artculo 9,1). En tal solicitud se expresar con precisin el objeto del arbitraje, el contenido de las pretensiones y alegaciones de las partes (?), as como la peticin de que se resuelve en derecho o en equidad (artculo 9,2). Las partes pueden actuar por s mismas o por representacin por abogado en ejercicio (artculo 9,4). La Comisin, puede rechazar ad limine la solicitud, por incompetencia; por resolucin fundada, que se notificar a las partes, sin que quede recurso alguno (artculo 10, 1,2,3). El procedimiento arbitral "se desarrollar con sujecin a los principios d~ audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes (artculo 12). La Comisin convocar a las partes "para que fijen sus posiciones iniciales., aportando la documentacin que consideren oportuna" (artculo 11) --esto es, una especie de "audiencia preliminar"-. Despus, el presidente har las convocatorias necesarias a fin de alcanzar un acuerdo que es solvente el conflicto (artculo 13). En cualquier momento del procedimiento, la Comisin, a iniciativa de los rbitros o de las partes, podr acordar la prctica de las pruebas que estime pertinentes (artculo 14). [Esta latitud temporal en la admisibilidad de elementos probatorios, puede hacer degenerar al procedimiento.] El acuerdo, puede producirse "en el transcurso del procedimiento arbitral"; si as sucede, las partes lo formalizarn por escrito y lo elevarn al presidente de la Comisin, para que ste elabore la correspondiente propuesta de laudo, que se someter a votacin de la Comisin (artculo 15). Pero cuando el presidente considere que las cuestiones han sido suficientemente debatidas y que el acuerdo no es posible, dar por terminado el intento de avenencia y convocar a la Comisin para que las partes formulen sus posiciones definitivas; sobre tales bases, el presidente elaborar una propuesta de laudo, que se someter a la votacin de la Comisin (artculo 16). Cada miembro, tiene un voto; los acuerdos se adoptarn por mayora de votos, requirindose, al menos, el voto de dos rbitros. El presidente tiene -otra vez; es ya todo un sistema- voto dirimente. De nuevo tenemos aqu al fhrerprinzip (artculo 18). Y ya se ha
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visto que esa jefatura del procedimiento, la lleva desde su principio. El laudo ser escrito y motivado y en l deben resolverse las cuestiones planteadas por las partes y para las que la Comisin sea competente (artculo 19,1). Tiene el laudo carcter vinculante y es ejecutivo para las partes; cabe contra l el recurso de nulidad, conforme a la Ley de Arbitraje; y conforme a ella se ejecuta (cfr. supra). El laudo ha de dictarse en el plazo de dos meses, prorrogables por otros tres, por el presidente, en rewlucin motivada y previa audiencia de las partes. El procedimiento arbitral especial, proceder "cuando una asociacin de usuarios haga uso de la facultad prevista en el artculo 143, b) de la Ley de Propiedad Intelectual, el objeto de fijar una cantidad sustitutoria de las tarifas generales establecidas por una entidad de gestin (artculos 21 y ss.). Su desarrollo es, al parecer, el mismo que el del procedimiento ordinario o general. La resolucin, ser de equidad. Pero con la especialidad de que se abre la va judicial ordinaria para conocer del asu,nto. He aqu, pues, que la jurisdiccin, opera como recurso.
V.
TROS FUNCIONARIOS CONCILIADORES: LOS NOTARIOS
Hay un modelo de funcionarios, extendido por todo el mundo civilizado, cuya misin es la de dar fe de la verdad de los actos que se realicen a su presencia, pero acompaada de otras, entre las cuales se halla la de asesoramiento de quienes reclaman sus servicios sobre tales actos a realizar o ya realizados; son los notarios. Y en su misin de asesoramiento, pueden contribuir -y contribuyen- a conciliar a los comparecientes, evitando litigios entre ellos. VI.
COMENTARIO CONCLUSIVO SOBRE CONCILIACIONES, MEDIACIONES Y ARBITRAJES
El enorme incremento -hasta el gigantismo-- de la legislacin en los modernos Estados; esta proliferacin, debida a la lI1ecesidad de organizar el bienestar --en los Estados llamados "de bienestar sQcial"- en sus mltiples facetas, desde la sanidad hasta el ocio, pasando por el consumo, por la vivienda, por los transportes, etc-
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tera, la aparicin de figuras en cuya vigilancia se hace indispensable la cercana de autoridades adecuadas a fin de evitar abusos; todo esto, de un lado. Del otro, la formidable carga que todo ello representara y representa para la administracin de justicia; la conservacin en sus modelos --el proceso jurisdiccional- de un mnimo de garantas -juez competente, bilateralidad, igualdad, coercin, perennidad de la situacin jurdica obtenida, etctera-, que exigen "formas"; esas formas tan denostadas en general por demagogos e ineptos, que deben subsistir siempre que constituyan garantas (otro sentido, la forma no debe tenerlo); la lentitud propia del intelecto humano en la ms noble de sus funciones, la de razonar, la de fundamentar para enjuiciar; todo ello, produce retrasos indispensables, que, de otro lado pueden hacerse impertinentes. Los vehculos procesales, se hallan en plena crisis, de la que, soy del parecer, compartido hace aos, con toda una serie de ilustres juristas, hay que salir probablemente acudiendo a la historia, que es la que nos presenta prototipos de modelo procesal adecuados, los famosos small claims, no son sino las faltas, las infracciones ligeras, para las que era suficiente un modelo tambin ligero: y ste subsiste con xito desde la Edad Media y sus descendientes --como 10 son algunos procedimientos en materia de trabajo y el espaol entre ellos. Los "juicios verbales" o de mnima cuanta son de ellos-o Pero dejando fuera esta necesaria lanza a romper en favor del renacimiento del proceso (abandonado entre otras gentes, por pesimistas, poco estudiosos de la historia, por algwnos frvolos, por arbitristas y utopistas de va ancha o entrecha, etctera), es un hecho la desjudicializacin actual de la solucin de una verdadera -verdaderas, en plural- masa de conflictos de derechos, o de intereses, individuales o colectivos. Hay una cierta tendencia hacia la autogestin de los litigios -nos dicen Denti y Vigoriti. 59 Yo dira ms bien que esa autogestin es una forma admitida de la autocomposicin. 60 Las soluciones alcanzadas por medio de conciliaciones o mediaciones, parece que son ms duraderas que las obtenidas por sentencia de los tribunales, conseguidas tras una poca de enemistad entre las partes. &te esquema, no es tan axiomtico como se pretende; la
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Cfr. Denti-Vigoriti, op. dt., supra nota 6, p. 366. Cfr. sobre el tema, mi trabajo cit. "Autodefensa... ", en op. cit., supra nota 3,
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conciliacin, tambin es un medio proclive a abusos a partir de ella y de sus interpretaciones tendenciosas. Y la mediacin -cuyas ventajas son ciertas, y aumentan si el mediador es una persona moral 61 puede degenerar. . . en cuanto el mediador se ausente ... Conciliacin y mediacin -sta, un medio de conseguir aqullafiguran indiscutiblemente entre los medios ms antiguos y racionales de conservar restaurar la paz social: pero no nos engaemos; no son suficientes; son moldes que tambin desde muy antiguo, se rompen constantemente. La llamada deslegalizacin de los conflictos devenidos litigios 62 es "un retorno a ooa gestin privada de la justicia" -Denti, Vigoriti,63 ms clara y exactamente, constituye un retorno hacia otro tipo de heterocomposicin -la mediacin, el arbitraje- o incluso de la auto-composicin -la conciliacin pura-; a cuyo extremo, no 10 olvidemos, est la autodefensa. Recurdese el derecho del trabajo, con su proceso, sus mecanismos de mediacin y de conciliacin y ... la huelga. Las tendencias. que se manifiestan en "la aparicin" -mejor dicho, en el estudio de lo que se tena como olvidado o casi, pero que no ha dejado de existir desde hace siglos- de las que han dado en llamarse small claims y naturalmente en las small claim courts y que, hablando en buen castellano, son los juicios de mnima cuanta verbales de un lado, y de los arbitrajes -as, en plural- de otro lado, tiene a su vez, correctivos. Y la clave de esta imposibilidad actual "de ir ms all" mediante la abolicin del proceso (ya se ha pensado en ello; y en sustituirlo por la jurisdiccin voluntaria),64 se halla en una esencia de determinado "derecho", que lo hace obligatorio -ius cogens- y que impone para su defensa, la inter-
Cfr. Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 366. Palabras de Denti-Vigoriti, op. cit., p. 367. "Conflicto devenido litigio... " Cfr. mi monografa "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica" en mis Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Tecnos, 1969, t. 1, pp. 361 Y ss. Tambin en mi Teora General del Derecho Procesal, Mxico, UNAM, m92, pp. 19 Y ss. (slo para Amrica). En mi Doctrina general del derecho procesal, Barcelona, Librera Bosch, 1990. '63 Cfr. Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 367. 64 Cfr. la peligrosa direccin adoptada: por Baumbach ("Zivilprozess und Freiwillige Gerichtsbarkeit", en la Zeitschrift der Akademia fr deutsches Reeht, Berln, 1938, pp. 583 Y ss. En favor de la sustitucin del proceso civil por la jurisdiccin voluntaria, favoreciendo as el totalitarismo nacional-socialista alemn. Criticado desde su poca, cfr. un resumen de tales crticas en mi trabajo "El auxilio de los tribunales y la jurisdiccin voluntaria", en Justicia 1992, Barcelona, nm. 4, pp. 790 Y ss., esp. y la abundante bibl. all cit.
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"encin de los jueces. 65 Completada esta afirmacin con la de la necesidad de seguir diferenciando entre administracin, funcin primaria, y jurisdiccin, funciones derivada o secundaria,68 ya que su confusin, la historia indica que lleva a las tiranas. As, se dice con fundamento, que hay inconvenientes constitucionales para la instauracin de arbitrajes obligatorios -por obstaculizar el libre acceso a los tribunales, artculo 24 de la Constitucin espaola de 1978, vigente-; lo mismo se dice en Alemania.61 Pinsese en los derechos a la salud -a su proteccin-, a la vivienda, el trabajo; de los menores; etctera... Conciliacin, mediacin, arbitraje, tienen lmites. Huelgan citas anglosajonas sobre lo que ellos llaman la Public Litigation Law que es el ius cogens, del proceso oficial --que tambin se puede llamar inquisitivo, pro societas-. Basta recordar la defensa de los incapaces o de los derechos fundamentales; una gran parte del derecho penal -por mucho que se le fuerce hacia lo dispositivo---; la antigedad de las ahora llamadas acciones constitutivas, y de entre ellas, la ms importante, la accin penal, y su espaola manifestacin ---<le la que debemos estar orgullosos- de la "accin popular" -tambin existente en materia de contabilidad pblica. 68 Pero son instrumentos de cuya utilidad, ahora nos damos ms cuenta; el tratar diariamente con enormes empresas -las multinacionales propietarias de las "grandes superficies" frente a las que, los movimientos de defensa as.ociacionistas en muy poco podran proteger al consumidor 1ndividual-; o con el Estado titular de regalas de las que no quiere desprenderse -la Hacienda Pblica en parte; las "actas de conformidad" de los contribuyentes--. De lo escrito, se desprende que conciliacin, mediacin y arbitraje, no tienen tampoco campos separados por muros impermeables: hay entre ellas, mucho mestizaje. Falke, Bierbrauer y Koch han tratado de esquematizar esos lmites:
Cfr. Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 367. Cfr. mi concepto de jurisdiccin ~erivado del de Chiovenda- de la jurisdiccin como funcin sustitutiva, secundaria, en mi Doctrina general del derecho procesal, op. cit., supra nota 62, pp. 106 Y ss., Y en mi Teora general del derecho procesal. 61 Cfr. el ponente nacional Von Hoffmann en Wrzburg, en Denti-Vigoriti, op. cit., supra nota 6, p. 369. 68 Cfr. Carlos Cubillo Rodrguez, "La accin popular en el orden jurisdiccional contable", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1992, pp. 253 Y ss.
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As, la "coercin" significa proceso; "negociacin" el arreglo por las dos partes; la "mediacin" por la intervencin de un tercero; en "el arbitraje" hay un procedimiento que controlan las partes por medio del contrato de arbitraje -sumisin previa-; la "adjudicacin" es. propia de jueces; la "reconciliacin" no tiene procedimiento fijo ni sumisin previa...69 Pero estas locuciones, no se pueden aplicar tampoco de manera rgida: en las conciliaciones, a menudo, hay un tercero presente; apareci la sofstica figura del "arbitraje obligatorio"; la "adjudicacin" la efectan Ootras personas que no son jueces, etctera. S que puedo atreverme a dar una conclusin: el fenmeno de la amplificacin de lOos campos del pacifismO' -a travs de la conciliacin, de las mediaciones, de los arbitrajes y amigables composiciones-, en sntesis, proviene de una deshumanizacin de la justicia obtenida por medio de lOos mOodelos de proceso jurisdicciOonal. Hic sunt leones. VII. EL
OMBUDSMAN
Tambin actan como mediadores o cOonciliadores, de tal manera que estos trabajos pueden considerarse como sustitutivos de 10 jurisdiccional, determinados ombudsmannen. El ombudsman propiamente dicho, constituye ya una institucin, administrativa, de origen curioso, pero en s. misma, ajena a las labores de conciliacin. Tras oscuros orgenes, mezclado con el Canciller de la Justicia del Reino de Suecia en el siglo XVIII, aparece y se desarrolla en Suecia, a partir de la Constitucin de 1809. El ombudsman clsico, derivado de este brillante arquetipo, y extendido, con diversos nombres, por casi todo el mundo civilizado, es. un comisionado por el Parlamento del pas para controlar la actividad de las administraciones, y para recibir quejas del pblico sobre su defectuosOo funciOonamiento, formulando, en su vista, recomendaciones, y dando cuenta al Parlamento. No es un juez ni constituye un Tribunal; carece de potestad jurisdiccional y de imperium, y solamente puede formular sugerencias o recomendaciones a las administraciones.
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Cfr. Bierbrauer-Falke-Koch, op. cit., supra nota 28, pp. 56 Y ss.
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Su medio de defender su propia actividad, es la de haber adquirido auctoritas, la auctoritas romana: esto es, el prestigio derivado de su superioridad moral e intelectual, que debe conservar rigurosamente y la gran publicidad que puede y debe dar a sus actuaciones y aun a las prcticas nocivas de las administraciones, al denunciarlas y sugerir su exclusin. Suele ser elegido entre juristas (el ombudsman origim:d de Suecia deba ser elegido "un jurisconsulto de probada ciencia y de singular integridad", 96 de la Constitucin de 1809); su cargo, dura algunos aos, siendo por lo general, reelegible; lo elige y cesa el Parlamento, regularmente, por quorum elevados, para intentar que se nombre a personas que se hallen por encima de los avatares de la poltica (lo que no siempre se consigue, desde luego). Clave de su actuacin, es la de ser independiente de las rdenes administrativas e incluso de las del Parlamento (el cual si quiere sujetarlo, debe promulgar "leyes de instrucciones"). Le corresponde al ombudsman clsico, el supervisar la administracin, para su buen funcionamiento. Esta "supervisin", llega, en algunos casos, hasta la del Consejo de Ministros (Finlailldia) e incluso a la de los tribunales (Suecia, Finlandia, Espaa) pero de tal forma que no peligre la mdependencia judicial; esto es, solamente pueden tratar de "los problemas generales planteados por las quejas presentadas" en materia jurisdiccional (por ejemplo, el problema general del retraso de las resoluciones judiciales, verdadera plaga, crisis espaola mxima en la actualidad; el Defensor del Pueblo interviene aconsejando, sugiriendo, y poniendo de manifiesto ante el Parlamento, las causas y desarrollo del fenmeno).7() y desde luego, en los pases federales o de esta familia -as, en Espaa, desde 1978- debe tener su continuidad en otros rganos correspondientes en cada pas de la federacin, creados a tal efecto (y que en Espaa, llevan nombres tradicionales o pseudo-tradicionales). El ombudsman, tiene una estructura administrativa, una "oficina", segn su nombre tradicional, integrada por funcionarios a sus rdenes. En algunos pases, hay varios ombudsmannen que se reparten
7() Cfr. mi libro El defensor del pueblo (ombudsman), pp. 225 Y ss. y en la actualidad, por ejemplo, el "Informe Anual 1992 del Defensor del Pueblo al Parlamento (1 Informe)", ed. Cortes Generales, pp. 120 Y ss. casos mltiples.
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el trabajo (cuatro en Suecia); en otros, hay un vice-ombudsman, que coopera con el titular (Finlandia, Espaa). El ombudsman-pm,fotl'po, al que aqu me refiero, puede iniciar su trabajo de las siguientes maneras: 1) De ofido, si la irregularidad administrativa es grave y no hay todava quejas (posiblemente, el foco est demasiado oculto); 2) Por quejas, por reclamaciones que le dirigen los ciudadanos -incluidas, por 10 general, personas jurdicas; y an el ombudsman es una figura muy apta para la defensa de intereses difusos-; quejas que se tramitan por un procedimiento poco formal, pero sujeto al principio de contradiccin con la administracin denunciada. 3) Por medio de inspecciones. stas, pueden ser previas a todo procedimiento, y a la inversa, son irregularidades administrativas que aparecen durante ellas, las que deciden que el ombudsman inicie tales procedimientos. Las "Leyes de Instrucciones" en algunos casos, prevn este sistema de inspecciones; y si no, las oficinas de los ombudsmannen prevn para cada ao, las que se estime del caso, segn la poltica a seguir (por ejemplo, inspecciones en establecimientos de custodia de menores; o en plantas industriales destinadas a la elaboracin de determinados productos; o en "grandes superficies" destinadas a los consumidores... , etctera). Son las inspecciones que yo he denominado "preordenadas por la ley"; y merced a ellas --es un medio claramente inquisitivo-- se descubren errores o irregularidades con gran frecuencia. 4) Pero esas inspecciones, pueden comprender a todo el procedimiento; se trata de someter a ellas a administraciones que han cometido muy graves errores y de las cuales se abre una especie de "periodo de desconfianza"; sern inspeccionadas durante cierto tiempo, incluso despus de remediarse tales irregularidades. El ejemplo ms claro, lo tenemos en el Estado de Israel; y es un medio adecuado para pases jvenes y con administraciones jvenes. 5) Otro medio de llegar al conocimiento de las irregularidades en apariencia cometidas por las administraciones, es el de la consulta constante de los medios de comunicacin; para el ombudsman, la prensa es un elemento primordial, as como la televisin. Y de otra parte, el contacto constante de ombudsman y prensa, debe fructificar en que las resoluciones de ste -las "recomendaciones", las "s.ugerencias", etctera, destinadas a las administracciones-- tengan general conocimiento. Una oficina del ombudsman, debe contar
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con una sala de prensa, y con el contacto activo y constante con sus miembros. 6) "Si la montaa no viene a nosotros, nosotros iremos a la montaa". Este viejo aforismo se hace realidad en los pases en que, la dificultad causada por las graves distancias o por las circunstancias climatolgicas -por ejemplo, el invierno en Finlandia-, se suple mediante la organizacin por el ombudsman, de viajes anuales de inspeccin y de cooncimiento del pas, a la vez que se hace conocer por las poblaciones ms alejadas. Las estancias del ombudsman en estas poblaciones, con celebracin de sesiones pblicas en las que intervenga l, o intervenga el pueblo, son de una smosis muy favorable. De ellas salen futuras inspecciones; de ellas resultan numerosas quejas; de ellas adquiere el ombudsman el conocimiento de cules son las administraciones que flojean en cuanto a su cometido en tales comarcas. En la instruccin de sus procedimientos, los ombudsmiinnen estn amparados por garantas propias de la autoridad judicial. Esto es, pueden citar a testigos y peritos, ordenar la expedicin y aportacin de documentos, practicar inspecciones, etctera; el secreto documental, no reza con ellos sino muy limitadamente. Una vez instruido su procedimiento, el ombudsman, dicta su resolucin final. Ya se ha dicho, que su contenido, aunque fuere condenatorio para una administracin, no la vincula; no es -y de ah su nombresino una "recomendacin", una "sugerencia", un "recordatorio" que a veces asume un tono muy enrgico (el de una "severa admonicin", Israel). En cuanto a su ejecucin, como tales actos no tienen, ni mucho menos, el carcter vinculante de las sentencias de los tribunales, el ombudsman no puede sino imponer a la administracin a la que fue desfavorable la "recomendacin", etctera, la obligacin -si no la tuviera ya ope legis- de informarse si cumple o no esa "recomendacin", y por qu causas no la cumple; en su caso, el ombudsman puede insistir; recoger la conducta del funcionario o administracin en sus Informes al Parlamento; y an en algunos regmenes --como es el espaol- puede hacer caer el funciOlIlario en el delito de desobediencia (artculo 24 ley espaola); amn de declarar que el funcionario obra como "hostil y entorpecedor", lo que har pblico inmediatamente (artculo 18-2 ley espaola); y de proponer medidas legislativas que sustituyan aquella normativa cuyo "cumpli-
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miento riguroso puede provocar situaciones injustas o perjudiciales a los administrados" (artculo 28,2 ley espaoJa). La actividad del ombudsman, por 10 general, 1110 admite recursos. Caba la alternativa de incardinarlos a todos ellos (ya que su actuacin no es jurisdiccional) o a ninguno. Esta es la solucin clsica. Hay algunos pases que, habiendo admitido un tipo hfbrido de ombudsman -ms bien un "mediador"- deben abrir la va de los recursos jurisdiccionales contra sus decisiones. Pero entonces, resulta que las "recomendaciones" del ombudsman, han pasado a ser verdaderas resoluciones; y que el ombudsman, pasa a ser una especie de juez cuyas resoluciones no vinculan a las partes ... Un hbrido peligroso. Los ombudsmiinnen deben presentar anualmente, un informe o memoria de su actividad al Parlamento respectivo, sin perjuicio de los que durante el ao presenten, por razones de urgoocia o gravedad del tema. Este informe, a mi entender -est recogido en la ley espaoladebe estar preparado y debe ser publicado con anterioridad a su examen por el Parlamento; que ste aada comentarios o censuras, ya es exterior o debe serlo. Las "recomendaciones", etctera, de un ombudsman, no siendo resoluciones jurisdiccionales, no estn amparadas por la fuerza de la cosa juzgada. S, se establece en los ordenamientos -salvo en algunos, como Finlandia- una fecha -tope de admisin de las quejas con referoocia a la fecha de los hechos. Pero ello no impide que, si los hechos son muy graves, se pase sobre esa prec1usin (Israel, Mxico). Adems, tngase en cuenta que esas prec1usiones deben afectar tan slo a los ciudadanos que formulen quejas, pero no al ombudsman que puede abrir procedimientos de oficio... En los pases federales o proclives a lo federal, el ombudsman aparece extendido a los diversos estados o entidades federados. As, en Espaa, ya hay Defensores del Pueblo -con diversos nombres-nombrados en o por las comunidades autnomas, y concertados con el ombudsman del Estado espaol --diramos, el federal- por leyes y convenios; en Italia, hay tOmbudsmiinnen en diversas regiones, pero no uno general; y de manera anloga en los Estados Unidos. Esperamos ahora el desarrollo por los Estados fedocados, de la Comisin Nacional de Derechos Humanos en Mxico.
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y tambin es frecuente --cfr. supra- el fenmeno de la aparicin de ombudsmannen sectoriales, sin que haya uno general. En el campo del consumo, esto se est produciendo a menudo. Y es que la figura, es polifactica y admite versiones diferentes sin que su filosofa se altere demasiado. Aunque lo clsico es que sirva de contrapeso al ejecutivo, y en favor del legislativo (pero con autonoma), dejando al judicial dentro de la esfera de su independencia. En Mxico, existe una especie de ombudsman colegiado de gran inters: La Comisin Nacional de Derechos Humanos, como organismo desconcentrado de la Secretara de Gobernacin (Decreto publicado el 6 de junio de 1990), para "proponer y vigilar" el cumplimiento de la poltica nacional en materia de respeto a los derechos humanos, instrumentando los necesarios mecanismos de prevencin, atencin y coordinacin que garanticen la salvaguardia de los mismos (artculo 2 9). En el organismo haba un "visitador" ("presidente, consejo, secretario tcnico, secretario ejecutivo y visitador", nombre heredado de los antiguos Oidores-Visitadores de las leyes espaolas del Rey Carlos 1, en 1550; Leyes de Indias, libro V, ttulo XVUD pero a mi entender, y por no detentar lI1 ejercitar jurisdiccin como aqullos, ms semejantes a los protectores de indios, creados nada menos que en la poca del 1 Obispo de Mxico, fray Juan de Zumrraga (Leyes de Indias, libro VI, ttulo VI). Este visitador era un denunciante de los abusos; su tarea era la de "relacionar e informar". La Comisin de 1990, instruye sobre las quejas y formula recomendaciones y sugerencias (artculo 33), comportndose como un ombudsman. Si bien, el nombramiento de los integrantes y director de toda la mquina, recaa no en el Parlamento federal, sino el presidente, "cosa congruente con nuestro rgimen poltico, de corte presidencialista" (Armienta Caldern).'I'1 El trabajo de esta Comisin y de sus auxiliares -ope legis"todas las dependencias y autoridades de los Poderes de la Unin, as como de los Poderes Estatales y Municipales" (artculo 25), fue fructfero, y surti consecuencias inmediatas. En efecto, intervino en una reforma al artculo 102 de la Constitucin, adicionndosele un Apartado "B". En l, se prevea el establecimiento en toda la federacin, de "organismos de proteccin de los derechos humanos" del ordenamiento mexicano, los cuales conocern de las quejas contra actos u omisiones administrativas
'1'1 Cfr. Annienta Caldern, El Ombudsman y la protecci6n de los derechos humanos, Mxico, Poma, 1992, p. 52.
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(con excepcin expresa de los del poder judicial), y formularn reco mendaciones no vinculantes, y quejas ante las autoridades respectivas (Decreto de Reforma de la Constitucin, de 28 de enero de 1992). Este Decreto, ha sido aclarado --en cuanto al mbito de la jurisdiccional, que queda exento, como en los ombudsmiinnen nonrdicos- por el Reglamento Interno de la Comisin, de 12 de noviembre de 1992. Consecuencia de tratarse de UiIl Estado federal -y extenssimo-es el que haya una especie de "doble instancia"; 10 cual se critica, por significar que se da a la recomendacin IIlO vinculante, un carcter de apertura de medios. impugnativos que va a conducir a confusiones . Pese a este defecto, esa Comisin extra-parlamentaria ha trabajado bien y tanto ella como su antecedente -yo presenci el trabajo de elementos de la primera en Tlaxcala, en 1991 y qued admirado de su prontitud y acierto en los mecanismos elegidos- han merecido elogios, en la Conferencia de los ombudsmiinnen y otras instituciones. similares en defensa de los Derechos Humanos en los pases de la CSCE celebrada en Madrid del 27 al 29 de mayo de 1992 -de parte del ombudsman fins y ponente, doctor Jakob S6derman. Pero esta Comisin, tambin debe intentar conciliaciones entre ciudadanos quejosos y autoridades; as como puede proponer cambios normativos, as como de prcticas administrativas. Esto es: en los Estados Unidos Mexicanos, ha penetrado el ombudsman. Parece que uno de sus defectos estriba en la dificultad de cohonestar el sistema federal -de ah entiendo que, en el fondo, proviene esa "doble instancia" posible- de las "recomendaciones" con la necesaria y conveniente UiIlidad de doctrina en cuanto al respeto a los derechos humanos ... Este nuevo ombudsman colegiado, lo estudio aparte; aqu, simplemente, 10 recuerdo. 72 VIII. EL
OMBUDSMAN-CONCILIADOR
Algunos ombudsmiinnen o figuras anlogas, tambin penetran en el campo de la conciliacin. En efecto, aunque ello no est estable'12 En mi trabajo El Ombudsman en Mxico. La Comisin Nacional de Derechos Human.os; con recuerdos comparatistas, en publicacin en Mxico y en Espaa.
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cido expresamente, ante la queja de un ciudadano, una administracin -o un funcionario-- puede avenirse a cambiar de conducta, esto es claro, siempre y cuando se trate de asunto transigible -y hay muchos en materia administrativa interna y reglamentaria-o Mltiples ejemplos los estamos viendo en los "informes anuales" del ombudsman -Defensor del Pueblo- de Espaa. y en algunos casos, el nombre de ombudsman, se cambia por el de Mdiateur -Francia- o Mediador -Portugal-, aunque por ejemplo, la Ley fundacional francesa (la de 3 de enero de 1973) no haga ninguna referencia expresa a tales "mediaciones". Esta ley, de inspiracin en el Comisionado britnico mejor que en el ombudsman de Suecia, dibuja un personaje nombrado por el Consejo de Ministros cada seis aos (artculo 2), con dificultades para cesarlo antes de tal plazo; acta con respecto a personas fsicas; las quejas las presentan los ciudadanos a los diputados o senadores (artculo 6), los cuales se las transmiten a l --el mecanismo es el ingls--; emite recomendaciones y las hace pblicas en su caso, pero nada ms; los funcionarios no pueden actuar bajo las rdenes del Mediador si no es con autorizacin de sus superiores (artculo 12). Elabora y presenta un informe anual al presidente de la Repblica y al Parlamento. La Comisin Nacional de Derechos Humanos en Mxico, tambin ejerce papel de conciliacin. Puede abrir esta va "cuando una queja calificada como presuntamente violatoria de derechos humanos no se refiera a violaciones a los derechos a la vida o a la integridad fsica o squica o a otra que se consideren especialmente graves por el nmero de afectados y sus posibles consecuencias" (artculo 117 Regl.). El procedimiento lo iniciar un Visitador General, presentando ante la autoridad interesada, una propuesta escrita de conciliacin --con el ciudadano quejoso, se entiende- "siempre dentro del respeto a los derechos humanos que se consideren afectados"; dicha autoridad, debe contestar en plazo de 15 das, tambin por escrito uniendo pruebas (artculo 119). Si acepta pero no cumple con la propuesta de concilizacin, se reabre el expediente del quejoso y se prepara la recomendacin correspondiente (artculos 119,11 u 121 Regl.). Por su parte el Visitador ha avisado al quejoso del procedimiento de conciliacin "y sus ventajas" (artculo 120); el funcionario o autoridad, por su parte, a lo largo de tal procedimiento, pueden presentar elementos probatorios de exculpacin (artculo 122).
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IX.
EL OMBUDSMAN UNIVERSAL. LA "OMBUDSMANA"
La aparicin de una figura de un personaje, censor de las administraciones y cercano a los administrados, fuera de las jerarquas de inspeccin que llamaramos ortodoxas del Estado -las puramente administrativas y las jurisdiccionales: las de los tribunales cO'ntenciosO'-administrativO's- llam la atencin general, y han aparecido, casi por todas partes, entidades semejantes que en ocasiones, y con error, utilizan el mismo e inexpresivo nombre de ombudsman -hombre que tramita- con resultados de confusin para todO's.73 As, en la misma Suecia, ha aparecido, el ombudsma:n de la libre competencia -Ley de Defensa de la CO'mpetencia, 1982- que establece un mtodo de negO'ciacin para evitar los efectos nocivos de las limitaciones a la libre cO'mpetencia; la mayora de los casos, el ombudsman dirige negociaciones con las empresas interesadas. Y si nO' se llega a acuerdo, puede llevar el asunto al Tribunal de Mercado; el cual, cO'nstituye ya una jurisdiccin especial; es un organismo integradO' por jueces y peritos en economa, representante de las industrias y de los consumidores, y del comercio. Igualmente ha hecho su aparicin en Suecia el llamado ombudsman de los consumidores, el cual, no es un verdadero ombudsman, ya que es nombrado por el gobiernO' (desde 1971), Ley de Prcticas Comerciales y Ley contra Trminos Contractuales. Impropios. Se trata de proteger al consumidor contra la publicidad falsa o abusiva -por la primera Ley- y contra clusulas abusivas utilizadas por los comerciantes en los contratos, especialmente en los de adhesin. Este ombudsman intenta conciliar a las partes; ms si no lo consigue, las enva al Tribunal de Mercado. 74
7~ Sobre el significado de la palabra "Ombudsman" cfr. mi libro El defensor del pueblo (ombudsman), op. cit., supra nota 70, t. 1, pp. 33 Y ss. 74 Sobre los medios de proteccin del consumidor en Suecia, cfr. EisensteinHellner, "The swedish Complaints Board: his Vital Role in a System of Consumer Proteetion", en Aeees to Justiee, "Promising Institutes", vol. 2, pp. 489 Y ss. Es el gobierno el que nombra al ombudsman del consumidor (luego, no es un ombudsman propiamente dicho, no es un comisionado parlamentario), por seis aos. Sin embargo, se comporta como un ombudsman, aunque al lado del ombudsman parlamentario --ese es el verdadero ombudsman- acta como investigador de quejas de los consumidores, trabaja en eliminar prcticas nocivas a dichos consumidores; pide informaciones a los comerciantes; negocia con ellos ante prcticas indeseables; pero no puede adoptar resoluciones coercitivas. Si las negociaciones, en su caso, no van por el buen camino, el ombudsman del consumidor, acta como persecutor -antiguo recuerdo del ombudsman como acu-
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VCTOR FAIRN GUILLN
Tambin funciona, desde una Ley de 1968, la Oficina para las Quejas Pblicas de los Consumidores, que se constituye en secciones formadas por un magistrado e igual nmero de representantes de los consumidores y de las empresas; recibe las quejas de los primeros y hace recomendaciones no vinculantes para stas. Estos mecanismos, no constituyen verdaderos ombudsmiinnen, ya que no se trata de comisionados parlamentarios; pero contribuyen a solventar conflictos de derechos o intereses evitando a los tribunales. De manera anloga, existe en Suecia, desde 1969, un ombudsman para la prensa -tampoco es un comisionado parlamentario-- nombrado por representantes del gobierno y de la prensa; se trata de un mecanismo de autodisciplina de la prensa, voluntario y financiado por las organizaciones de la misma; este ombudsman, puede imponer censuras o reprimendas a los peridicos. y asimismo hay un ombudsman contra la discriminacin racial. Los algenos lapones, en Suecia estn muy protegidos por las leyes; pero este ombudsman, no se dirige especialmente a su amparo, sino ms al genrico de personas que sean sujetas a tratos injustos o agresivos por motivos de raza, color, nacionalidad o etnia y religin. Auxilia a estas personas en la proteccin de derechos y las informe; combate las marginaciones participando en debates pblicos y rece}mendando la elaboracin de normativa adecuada. No se trata tampoco, de un comisionado parlamentario; luego no es un ombudsman.
sador penal- para un proceso de inJuction ante el Tribunal del Mercado. Es el nico tribunal de Suecia que acta sobre injunciones -peticiones apoyadas en ttulos-- del ombudaman; se integra por nueve miembros.
INSTITUCIONES NO JURISDICCIONALES CONCILIACIN, ARBITRAJE Y OMBUDSMAN Mauro Roderico

SUMARIO:
CHACN CoRAOO
1. La conciliacin; II. El arbitraje; III. El ombudsman. IV. Bibliografa.
l.
LA CONCILIACIN
En trminos generales la conciliacin es un medio de solucionar, componer, resolver, o decidir los conflictos, mediante la expresin de voluntad de cada una de las partes o bien por la decisin de un tercero; de aqu que la doctrina distinga entre autocomposicin y heterocomposicin. En la primera cuando, por voluntad de los interesados y sin acudir a ninguna otra persona ms, dirimen el conflicto surgido entre ambos; en la segunda, cuando el conflicto se resuelve por la intervencin o decisin de un tercero, que puede ser una autoridad administrativa, una autoridad judicial o un particular. Ahora bien, si aun con la intervencin del tercero prevalece la libertad de accin o voluntad de las partes, que sern quienes aportan la solucin; y el tercero acta nicamente como mediador sin proponer ni dar soluciones, estamos frente a la "conciliacin", si por el contrario los interesados al llamar al tercero se comprometen a aceptar ambos lo que el tercero resuelva, estamos frente al "arbitraje". La autocomposicin, puede ser un acto de voluntad unilateral (renuncia, desistimiento de pretensin o allanamiento) o bilateral (transaccin). Es claro, entonces que en la autocomposicin las partes en conflicto son las nicas que dan la solucin a su propio conflicto, aun en presencia de un tercero, lo que no sucede en la heterocomposicin, en donde es el tercero el que decide la solucin del conflicto y las partes quedarn sometidas a- tal decisin. De consiguiente, en cuanto a la intervencin del tercero en la solucin del
* Profesor titular de derecho procesal, de la Universidad de San Carlos de Guatemala.
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conflicto podemos distinguir: a) La inmediacin: cuando el tercero tambin est inter-partes, asume la direccin de las negociaciones, hace proposiciones las cuales las partes pueden o no aceptar; b) La conciliacin: el tercero tambin est inter-partes, pero no tiene la direccin ni puede proponer soluciones, porque prevalece la voluntad de cada uno de los interesados; y e) El arbitraje: cuando el tercero est supra-partes y decide la solucin del conflicto a su leal saber y entender, equiparando su funcin a la del juez sentencidor. Es innegable, el valor de la conciliacin como frmula para la pronta solucin de conflictos, pues prevalece la buena voluntad de los interesados para encontrar la solucin justa a sus intereses, ya sea previo a la iniciacin de un proceso de cuya solucin se prev a largo plazo, o bien la terminacin de uno ya iniciado entre ambas. Al respecto, el destacado procesalista espaol Juan Montero Aroca, dice que "la conciliacin", se debe entender como la actividad desplegada ante un tercero por las partes en un litigio, dirigida a lograr una composicin justa que ponga fin al conflicto de intereses;, la cual puede desarrollarse tato ante un particular como ante un organismo pblico. 1 Es propiamente la conciliacin en ambas modalidades las que interesan destacar, as tenemos:
1. Extrajudicial o extra-procesal:
La realizan los interesados ya sea en documento privado o documento pblico autorizado por notario o escribano, o bien ante un funcionario administrativo, por ejemplo: en los casos laborales ante inspectores o funcionarios de trabajo o trabajadores sociales. 2. Judicial o procesal: La que se realiza ante funcionario judicial, sea a solicitud de parte o bien de oficio. AqU tenemos que distinguir: 2.1. La conciliacin pre~procesal: tambin llamada preventiva, pues se plantea o se presenta precisamente para evitar un proceso posterior. Al respecto, la doctrina -seala que sta puede darse: a)
1
Montero An>ea, Juan, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Librera Bosch,
1981, p. 198.
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por la renuncia o desistimiento que el propio actor hace de su accin o pretensin; b) por allanamiento, cuando se acepta la pretensin del contrario; y c) mediante la transaccin, cuando hay renuncia recproca de intereses; creemos que puede agregarse otra forma, que es la conciliacin, que sea ya por solicitud de parte interesada, o bien sea de oficio propuesta por el tribunal al conocer la pretensin de la parte actora y calificar que el conflicto es susceptible de arreglo amistoso, con lo que ello implica tanto para los interesados como para la propia administracin de justicia.
2.2. La procesal o intra-p1'Ocesal: que es aquella que se realiza durante la tramitacin del proceso pero antes de dictarse sentencia, traducida sta como un modo anormal, de terminacin del proceso. 2.3. La postprocesal. La que se produce despus de recada sentencia firme y afecte a la ejecucin de lo juzgado.2 En consecuencia, si la conciliacin se propone realizar preventivamente, estaremos ante la situacin que el juez nicamente conoce la pretensin del solicitante, pues an no se ha pronunciado el demandante u obligado, y si es la conciliacin un acto eminentemente voluntario, la funcin primera del juez ser la de tratar un acercamiento entre las partes, cuidando al actuar como mediador, externar opiniones basadas en su conocimiento de las alegaciones de cada parte, en su caso, pues estara dictando anticipada y prematuramente la sentencia. 3. La conciliacin como acto preprocesal:
Le;: ley procesal guatemalteca no regula la conciliacin como acto preprocesal, entendido ste como un derecho de las partes a plantear su demanda procesal, con el objeto de evitar el proceso, que resulta oneroso, que puede tomar rumbos no esperados por los intervinientes y con la incertidumbre de su resultado que se ver a muy largo plazo. Resulta obvio que, en algunas materias de derecho como por ejemplo en el derecho penal, en los delitos perseguibles de oficio, no se pueda proponer la conciliacin por su propia naturaleza, en cambio
2 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, Imprenta Universitaria, 1947, p. 76.
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en el derecho privado existe la facultad discrecional del juez, quien por su experiencia y conocimientos jurdicos est en capacidad de calificar si el conflicto sometido a su conocimiento es susceptible de buscar la conciliacin. Lo que redundara no slo en beneficio de las partes en conflicto y en la pronta administracin de justicia. Para delimitar la conciliacin como un acto antes de la iniciacin del proceso a travs del emplazamiento, sealamos los siguientes aspectos a tomarse en cuenta:
3.1. Competencia del tribunal: ser juez competente para la conciliacin el juez que 10 es para el conocimiento del negocio o proceso de que se trate, en el entendido de que en caso no se llegase a un acuerdo, ser el mismo juez el que conozca del conflicto. 3.2. La proposicin: el requirente al plantear su pretensin, deber proponer, se cite a la otra parte con el nico fin de llegar a un arreglo mediante la conciliacin y evitar el juicio. 3.3. La citacin de los interesados, la har el juez al conocer la solicitud promovida convocar a la otra parte, indicndole el nombre de la persona y objeto de la reclamacin, advirtindole que deber concurrir a dicha audiencia nica y exclusivamente con fines conciliatorios.
3.4. Comparecencia de los interesados: las partes debern comparecer personalmente o bien por medio de apoderados con facultad especial para celebrar convenios. Oportunidad en la cual expondrn sus respectivas pretensiones y el juez les propondr las soluciones que considere justas para cada una de ellas, quienes podrn o no aceptarlas. En este caso, como seala acertadamente Alvarado Velloso, el juez debe dirigir personalmente la audiencia, intentando primero un simple acercamiento de las partes y actuando luego como mediador entre ellas. Con respeto, inteligencia y esmerada dedicacin debe comenzar y continuar el acto, que slo terminar lograda la autocomposicin o despus de advertir que ella es imposible. 3
,'1 Alvarado Velloso, Adolfo, "La conciliacin como medio para solucionar conflictos de intereses", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, nm. 3, 1986, 247.
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Similar criterio expresa el profesor J airo Parra, al indicar que el juez debe estimular, incitar a las partes para que busquen conciliar sus diferencias. Esa labor del juez no debe ser acartonada, ni para cumplir un requisito, ni debe hacer con pereza o con actitud demasiado flemtica o lejana, ni distante con las partes. Debe ser una buena labor persuasiva, indicando y precisando a las partes la duracin que tienen los procesos, lo ventajoso que resulta conciliar en ese momento antes que alimentar el futuro con paquetes de ilusiones. El juez debe instar, si quiere, con "calor humano", con amor a la obra de conciliar, con confianza en despertar en las partes el deseo de paz que anida en todos los hombres. El juez debe estar convencido de la bondad e importancia de la conciliacin, y pensar que si se logra habr hecho algo ms importante que dictar una sentencia del mejor contenido jurdico. El hombre-juez debe entender que el mejor proceso, el ms productivo, desde el punto de vista de las pretensiones de las partes, es aquel que se hace innecesario, aquel que se hace intil porque las partes concilian; por ello su intervencin debe ser activa, llena de optimismo, irradiando seguridad. 4 Creemos, dice Montero Aroca, que el legislador debe afrontar con realismo el problema de la eficacia de la conciliacin y atribuir la funcin conciliatoria al mismo juez que, en su caso, deber conocer el proceso. 5 Dice este autor, con sobrada razn, que la solucin debe buscarse, no tanto con base en criterios tericos, sino con miras a la eficacia, y es desde este punto de vista que se presenta la conveniencia de la intervencin de letrados en dicho acto, pues las razones que as lo aconsejan son mltiples que la prctica que se ha encargado de confirmar, que sin la presencia de sus abogados las partes se limitan a un dilogo de sordos o, si se prefiere, a repetir de memoria los consejos de aqullos, sin apartarse de ellos por ningn concepto; el estado de apasionamiento propio de los directamente implicados en la controversia no es el ms indicado para la conciliacin, por el contrario, el profesional puede apreciar las ventajas de una propuesta de arreglo amistoso y aceptarla. La experiencia indica que se logran ms avenencias con la intervencin de aboga4 Parra Quijano, Jairo, Derecho procesal civil, Bogot, Edit. Temis, 1922, t. 1, p. 170. 5 Montero Aroca, op. cit., p. 207.
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dos que cuando las partes intervienen sin ellos. La oposicin a su intervencin proviene de una desconfianza secular que la tica actitud de los propios abogados debe desterrar. 6 En la exposicin de motivos del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica, se explica que el tema de la justicia conciliatoria es uno de los ms trascendentes del mundo moderno, dentro de la problemtica ms general de la justicia, de las formas de acceso a la misma y la bsqueda de frmulas alternativas. Lo que no significa que esta forma de justicia sea una novedad, sino que, por el contrario, es muy antigua. En este cdigo se propone la conciliacin en la audiencia presidida por el juez, como primera etapa, procurando evitar el conflicto o reducirlo (en cuanto el acuerdo sea parcial) lo Que est indisolublemente ligado con todo el resto de esta audiencia- preliminar. Aunque tambin debe sealarse que en la prctica judicial guatemalteca, especialmente en el ramo laboral, algunos abogados anulan o entorpecen, aun en contra los intereses de su cliente, la solucin amigable y pronta del conflicto.
3.5. Validez de la conciliacin y efectos. Para que sea vlida y pueda surtir efecto, el resultado de la conciliacin deber ser aprobado por el juez, y hacerse constar en acta, la que aprobada por resolucin judicial tendr fuerza ejecutiva por las razones que expuestas al comentar los artculos 97 y 203 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Tenemos entonces que puede llegarse a los siguientes resultados: a) no llegar a ningn arreglo o avenencia, por lo que tendr que iniciar o proseguir el juicio respectivo; b) el acuerdo de intereses que solucionan el conflicto, lo que har innecesario juicio posterior, a menos se presente el incumplimiento y se tenga que recurrir a la ejecucin; c) decisin o acuerdo de los interesados de someter conocimiento de su conflicto a un tribunal arbitral; d) conciliacin parcial en cuanto a alguna de las pretensiones planteadas, quedando sujetas a juicio las dems. Al arribarse a la conciliacin el juez establecer que no se contrataren las leyes, por 10 que proceder a su aprobacin y firma por los interesados, dictando el auto respectivo que tendr fuerza de ttulo ejecutorio.
6
Ibidem.
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4. Origen de la conciliacin y el arbitraje en Guatemala Estos dos institutos aparecen regulados por primera vez en nuestro sistema jurdico, en el periodo pre-independiente cuando Guatemala era parte del Imperio Espaol, en la Constitucin poltica de la monarqua espaola, promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812, que en s captulo n, desarrolla "De la administracin de justicia en lo civil", establece en el artculo 280: "No se podr privar a ningn espaol del derecho de determinar sus diferencias por medio de jueces rbitros, elegidos por ambas partes." El artculo 281: "La sentencia aue dieren los rbitros, se ejecutar si las partes al hacer el compromiso no se hubieren reservado al derecho de apelar." Contempla el instituto arbitral, no como instrumento de evitar el proceso, sino de forma de arreglo de las controversias por una va distinta de la jurisdiccin, se fijan los primeros atisbos de lo que sera posteriormente el proceso arbitral, al contener elementos tales como: la voluntad de los interesados, la eleccin de los rbitros y la aceptacin de su decisin, dentro del derecho privado. En cuanto a la conciliacin, el artculo 282 prevea: "El alcalde de cada pueblo ejercer en l el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias deber presentarse a l con este objeto." El artculo 283:
El alcalde con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oir al demandante y al demandado, se enterar de las razones en que respectivamente apoyen su intencin, y tomar, odo el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin ms progreso, como se terminar en efecto, si las partes se aquietan con esta decisin extrajudicial.
"Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliacin, no se entablar pleito ninguno." Artculo 284. Es interesante la disposicin constitucional de establecer la conciliacin previa al proceso y como obligatoria antes de promoverlo, a fin de evitar litigios innecesarios y que ya en la poca eran prolongados, si se podan resolver las diferencias conciliatoriamente, y en donde ya se daban algunas garantas procesales, como la audiencia bilateral, el infurme o dictamen de dos asociados, la resolucinprovidencia que tena fuerza entre los interesados, y que en su caso, daba por terminado el pleito, de haberse iniciado.
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Ya el constituyente de 1812 se preocupa por regular formas de arreglo autocompositivas. Las disposiciones anteriores son re.:ogdas en parte por la primera Constitucin del Estado de Guatemala, de 1825, que en lo referente a la justicia civil, el artculo 179 preceptuaba: "La facultad de nombrar rbitros en cualquier estado del pleito es inherente a toda persona. La sentencia de los rbitros es inapelable, si las partes comprometidas no se reservaren este derecho". En el artculo 180: "Ningn juicio escrito civil o sobre injurias, podr entablarse sin hacer constar que se intent el medio de conciliacin." Conforme la primera norma, el nombramiento de rbitros se poda hacer no obstante la existencia del proceso, como una especie de homologacin de la actuacin judicial a la de un tercero distinto a los administradores de justicia y cuyo fallo no admita ms recurso que la apelacin, siempre que hubiere existido reserva al respecto, con lo cual los procesos se adelantaban considerablemente. En cuanto a la conciliacin, creemos que tambin resultaba salu dable intentarla previamente a que surgiera la relacin jurdicoprocesal. Sin embargo, en la llamada "Ley Constitutiva del Supremo Poder Judicial del Estado de Guatemala", decreto nmero 73 de la Asamblea Constituyente, inexplicablemente desaparece la conciliacin preprocesal. As en el artCulo 41 se asienta: "Queda abolida la conciliacin, como trmite previo al procedimiento judicial; pero los jueces procurarn conciliar a las partes litigantes, a cuyo efecto las harn comparecer, despus de contestada la demanda y antes de recibirla a prueba." Con lo cual le daban un giro distinto a la conciliacin, puesto que es de suponer que ya entablada la litis resulta improbable que las partes pudiesen conciliar. El artculo 42 deca: "Este trmite slo se usar en los asuntos civiles que se sigan por la va ordinaria; pero su omisin no causar nulidad", con lo cual vino a cerrar an ms la posibilidad de un arreglo inter-partes. Curiosamente, regula un procedimiento para la conciliacin, pero en donde no es permitida la participacin de letrado por la desconfianza que genera su participacin como abogado en esa diligencia. As en el artculo 43: "Aunque las partes estn representadas por procurador, si al juez le pareciere conveniente, podr hacerlas comparecer en persona al acto de la conciliacin. A este acto no deber concurrir ninguno con el carcter de abogado defensor, aun cuando
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lo sea en el negocio." Artculo 44: "Convinindose las partes en algn medio de conciliacin se pondr constancia en el proceso, firmando el juez, las mismas partes y el escribano, y este acto tendr fuerza de sentencia." Pero, si alguna de ellas necesitaba tiempo para meditar sobre la propuesta de la conciliacin, el juez le conceda un trmino para deliberar no mayor de tres das (artculo 45). Posteriormente, en las cartas fundamentales ya no se incluye ni se hace referencia a estos dos institutos. En el Cdigo de enjuiciamiento civil y mercantil, decreto nmero 2009 de la Asamblea Legislativa (vigente de 1934 a 1964), que sustituy al Cdigo de procedimientos civiles de 1877, se incluy el juicio arbitral como parte de los procesos de conocimiento (artculos 730 al 773), el cual con las reformas pertinentes aparece en el actual Cdigo Procesal Civil y Mercantil, decreto ley nmero 107, juicio que no ha tenido mayor aplicacin en la prctica, como se esperaba. Es por ello, que venimos propugnando para que, tanto la conciliacin como el arbitraje sean aceptados e impulsados en nuestro medio por los litigantes y los abogados, en la inteligencia de creer que su impulso y difusin puede en buena parte dirimir en forma eOficaz una serie de conflictos que se presentan en la prctica, con 10 cual adems de buscarse una solucin justa y en el menor tiempo posible, se contribuye a la paz social en la comunidad, colaborando con la administracin de justicia tal vez en forma ms objetiva y oportuna.
5. La conciliacin en materia civil
Tanto la doctrina como las legislaciones reconocen la importancia y validez de la conciliacin como medio de solucionar conflictos de intereses; en la legislacin procesal civil guatemalteca tambin se hace este reconocimiento, al otorgarle al juzgador la facultad en algunos casos y la obligatoriedad en otros de realizar un avenimiento de las partes. As en el juicio ordinario bajo epgrafe conciliacin, el artculo 97 del Cdigo Procesal establece: Los tribunales podrn, de oficio o a instancia de parte, citar a conciliacin a las partes, en cualquier estado del proceso, si las partes llegan a un avenimiento, se levantar acta firmada por el juez
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presidente del tribunal, en su caso, por las partes o sus representantes debidamente facultados para transigir y por el secretario. A continuacin, se dictar resolucin declarando terminado el juicio y se mandar anotar de oficio el acta, en los registros respectivos. La norma transcrita reconoce lo que anteriormente denominamos conciliacin interprocesal, es decir que ya iniciado el proceso, por medio de sta se le pone fin. Por el contrario en el juicio oral que tambin es de conocimiento, la conciliacin es obligatoria antes de la contestacin de la demanda; el artculo 203 del Cdigo Procesal prescribe: En la primera audiencia, al iniciarse la diligencia, el juez procurar avenir a las partes, proponindoles frmulas ecunimes de conciliacin y probar cualquier forma de arreglo en que convinieren siempre que no contrare las leyes. Si la conciliacin fuere parcial el juicio continuar en cuanto a las pretensiones no comprendidas en el acuerdo. Es de hacer notar, en cuanto a los dos artculos transcritos, que si bien el primero se refiere al juicio ordinario y el segundo al juicio oral, ambos de naturaleza cognoscitiva, sin embargo, establecen dos formas distintas de conciliacin para cada uno; en el ordinario la conciliacin es potestativa del juez o tribunal, se decreta una vez iniciado el proceso, que como es lgico si hay conciliacin o avenimiento dar por terminado el proceso por medio de resolucin que se dictar en ese acto por el tribunal, esta norma no impone ninguna limitacin ni a las partes ni al juez, como sucede en la contenida en el artculo 203, para el juicio oral, que exige en primer lugar la aprobacin de la conciliacin por parte del tribunal y el deber del juzgador de calificarla en el sentido que lo convenido no contrare las leyes; estimamos que ambas son complementarias, pues es aceptable y lgico que el juez como encargado de impartir justicia debe prever que las partes al plantear la solucin de su conflicto, no violen ni tergiversen los derechos de cada una de ella, que les concede la propia ley o que no contengan actos que puedan ser contrarios a las disposiciones legales. Es acertada tambin la aprobacin por parte del juez del arreglo a que arriben las partes en la conciliacin, pues es ello lo que le da validez jurdica a esta institucin, reconocida como modo anormal de terminacin del proceso, para
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que pueda surtir los mismos efectos de la sentencia, ya que, en caso de incumplimiento de lo acordado, puede hacerse efectiva por medio de la ejecucin, al constituir ttulo ejecutorio y no ejecutivo. Decamos que las normas comentadas, establecen dos clases o formas de conciliacin diferentes, pero en el juicio ordinario es un acto discrecional del juez que casi no se realiza porque los juzgadores no son proclives a preocuparse de solucionar el conflicto amigablemente, adems de quedar a su libre albedro o discrecin, sealar audiencia para la conciliacin intraprocesal, y, cuando lo hacen, la notificacin se efecta despus de la fecha fijada. En cambio en el juicio oral es obligatoria en la primera audiencia al momento de iniciarse la diligencia, es decir que el juez nicamente conocer la pretensin del demandante, y como deber procesal tambin deber proponer "frmulas ecunimes de conciliacin", se produce entonces la obligatoriedad de la inmediacin a que hicimos referencia al hablar sobre la intervencin del tercero imparcial en la solucin del conflicto. Lo que no sucede en el juicio ordinario que nicamente establece la facultad del juez de citar a las partes a conciliacin de oficio o a peticin de alguna de ellas, limitndose a levantar el acta respectiva, pero que tambin puede finalizar el conflicto si arriban a un acuerdo. 5.1. En el derecho de familia. Los principios de este derecho son tutelares de la familia como elemento fundamental de la sociedad, y por 10 especial de esta institucin su sistema procesal tambin cuenta con caractersticas especficas que buscan hacerlo flexible, rpido y esencialmente conciliatorio. El decreto ley nmero 206, Ley de Tribunales de Familia, crea en Guatemala la jurisdiccin privativa de familia y para tal efecto, corresponden conocer a estos juzgados los asuntos y controversias, cualquiera que sea la cuanta, relacionados con alimentos, paternidad y filiacin, unin de hecho, patria potestad, tutela, adopcin, proteccin de las personas, reconocimiento de preez y parto, divorcio y separacin, nulidad del matrimonio, cese de la unin de hecho y patrimonio familiar (artculo 20.) Como ya indicamos, establece la obligatoriedad de la conciliacin para todos los juicios de familia y la inmediacin judicial. El artculo 11 indica que: La diligencia de conciliacin de las partes, prevista en el artculo 203 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, no podr dejar de cele-
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brarse en los juicios de Familia, debiendo los jueces personalmente emplear los medios de convencimiento y persuasin que estimen adecuados para lograr el avenimiento de las partes, de todo lo cual deber dejarse constancia en las actuaciones.
Es importante hacer notar que en la prctica judicial en asuntos relacionados con la prestacin de alimentos que se ventilan en estos tribunales, cuando la participacin del juez es efectiva, funciona satisfactoriamente la conciliacin como acto preprocesal, en la siguiente forma: la parte interesada acude ante el tribunal (y ser atendida por el oficial conciliador), se expresa en forma oral planteando su situacin y solicita que se cite a la otra parte a una junta conciliatoria. Efectuada dicha junta o audiencia y en caso arribaren a un arreglo o acuerdo, se levantar el acta respectiva, el juez dictar auto aprobando dicho convenio, el cual pasar a ser ley entre las partes y ttulo ejecutivo para el caso de incumplimiento por parte del obligado. 5.2. En el derecho laboral. No obstante, la especial naturaleza del derecho de trabajo, el legislador incluy la conciliacin obligatoria en los juicios verbales laborales, pero con el inconveniente que se presenta despus de contestada la demanda y la reconvencin si hubiere, proponindoles a las partes frmulas de conciliacin, con facultad para aprobar cualquier frmula de arreglo en que convinieren, siempre que no contraren las leyes, reglamentos y disposiciones aplicables (artculo 340 del Cdigo de Trabajo). En el medio forense afortunadamente, en muchos tribunales se proponen las frmulas conciliatorias antes que el demandado conteste la demanda, como en realidad debe ser, y con ello se evitan juicios intiles y antieconmicos. Si funciona esta forma de conciliacin en el derecho de familia y laboral, creemos que tambin con buena voluntad se puede practicar para los asuntos negocios civiles que en no pocos casos dara resultados positivos, puesto que la experiencia ha demostrado, por la especial idiosincrasia del medio, que muchas personas aceptan la decisin de los jueces sin necesidad de verse involucrados en un proceso por todos los problemas que ste conlleva. De ah que nos inclinemos porque la conciliacin, adems de ser obligatoria, se proponga antes de trabarse la litis, incluso podra funcionar en muchos casos que se plantean en la jurisdiccin voluntaria.
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5.2.1. Tribunales de conciliacin y arbitraje. La finalidad esen-
cial de los Tribunales de Conciliacin y Arbitraje es mantener un justo equilibrio entre los diversos factores de la produccin, armonizando los derechos del capital y del trabajo. Se integran con el juez de Trabajo y Previsin Social que los preside, un representante de los trabajadores y otro de los patronos. El secretario del juzgado lo es tambin para estos tribunales (artculo 293 del Cdigo de Trabajo). Los tribunales se organizan en cada caso que sea necesario. Para ese efecto la Corte Suprema de Justicia integra cada ao, en el mes de junio, una lista de los representantes de los sindicatos o asociaciones de patronos y otra de los representantes de los sindicatos de trabajadores, a propuesta de ambas organizaciones en cada zona de trabajo. Estas listas se remiten a los Juzgados de Trabajo y Previsin Social para la integracin de estos tribunales. El cargo de conciliador o de rbitro es un cargo pblico obligatorio. Son remunerados por dietas equivalentes a los emolumentos devengados por los jueces y proporcionales a los das de trabajo. En estos tribunales el presidente es el encargado de dictar las resoluciones de trmite; las dems resoluciones son dictadas y suscritas por todos los miembros del Tribunal aun cuando alguno votare en contra. Las deliberaciones son secretas y la votacin debe efectuarse en la misma forma el da y hora sealado para el fallo (artculos 294 a 299 del Cdigo de Trabajo).
JI. EL
ARBITRAJE
Non differendarum litium causa, sed tollerandum ad arbitrus itus (No acudo a los rbitros para prolongar los pleitos, sino para evitarlos). Aforismo latino.
La jurisdiccin civil es una de las fuerzas motoras del proceso y, como sabemos, uno de los presupuestos que justifican su propia existencia. Se halla encarnada en los jueces y magistrados que la ejercen a travs de los tribunales de justicia. 7
7 Ramos Mndez, Francisco, Derecho procesal civil, 3a. ed., Barcelona, Librera Bosch, 1986, t. 1, p. 154.
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MAURO RODEIDCO CHACN CORADO
El Estado ejerce su actividad jurisdiccional por medio de los rganos instituidos especialmente para ello. Sin embargo, esa actividad es constantemente. criticada por la lentitud con que opera el sistema jurisdiccional sealndole diversos factores de acuerdo con las caractersticas con que se desarrollan los diferentes procesos. Ensea Rosatti, que por
el apego interpretaciones surrealistas, el "divismo" judicial, el ejercicio de la procuracin como arte de la retrica, la argucia procesal contra derecho, el prestigio profesional antepuesto a los intereses del cliente. La brecha sentencia-justicia puede tener algunas explicaciones lgicas, verbigracia: la norma est hecha de palabras y las palabras devalan las intenciones; las sentencias estn escritas con palabras y las palabras son apenas la "doxa" de las ideas; las pretensiones de los litigantes casi siempre frmulas en trminos "blanco vs. no blanco" y excluyen a priori la eleccin de una tercera posibilidad (la del juez), impidiendo arribar a una sentencia que conforme a las partes; las limitaciones materiales, espaciales y temporales condiciona el resultado. Todo ello es atendible, pero debe ser mejorado. Porque la existencia de derechos imposibles implica la negacin de la justicia y la amenaza a la libertad. Y sin libertad no hay hombres ni historia. 8
1. Su justificacin
El origen del juicio arbitral trasplantado a los ordenamientos jurdicos latinoamericanos se encuentra en Espaa, que recogi las tendencias europeas de la poca. El arbitraje fue considerado como derecho fundamental y con rango constitucional por la Constitucin de Cdiz de 1812 (que desarrollaremos ms adelante) y que modific aspectos especiales de esta institucin, como son los que se relacionan con el valor y apelacin de las sentencias arbitrales. Son las Leyes de Castilla la que le otorgaron fuerza ejecutiva a los laudos arbitrales en general, y que se regula en la Ley de enjuiciamiento civil espaola, que constituye fuente primaria de nuestros cdigos. Sin embargo, es el desarrollo del comercio tanto nacional como internacional, el que ha venido a darle auge y oxigenacin al juicio arbitral, pues es raro el contrato comercial en el que no se incluya ]a clusula arbitral para la solucin de posibles conflictos, lo cual ha dado nacimiento al arbitraje institucional, con la finalidad de evi8
Rosatti, Horado D., El derecho a la jurisdiccin antes del proceso, Buenos
Aires, Edit. Depalma, 1984, pp. 6 Y 7.
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tar los inconvenientes de la jurisdiccin ordinaria cuando una de las partes contratantes es demandada ante tribunales comunes que tienen que aplicar leyes extranjeras, en la mayora de los casos, desconocidas para ellos, adems de surgir conflictos de jurisdiccin que eternizan la discusin. Sobre el particular, con gran acierto, el profesor Briseo Sierra seala: Si los negocios han sido considerados como una actividad naturalmente riesgos a, es debido a que son tantas y tan imprevistas las circunstancias que les acompaan, que an sobre la base de una contratacin de buena fe, siempre penden sobre las partes consecuencias no queridas, involuntariamente surgidas sea por obra de terceros o por razones naturales. En el campo estrictamente nacional es factible pensar en la intervencin de los tribunales pblicos, pero esto implica severos inconvenientes algunos de los cuales son fatales para las buenas relaciones entre los contratantes, como la actitud y el comportamiento intransigente de los contendientes, el retardo en la administracin de justicia, las crecientes complicaciones de procedimientos cada vez ms largos y difciles de tramitar, etctera. Si en ese mbito la recomendacin del arbitraje obedece a razones de superacin de fallas y obstculos, es, adems, el nico dispositivo aceptable para todos los interesados. En este caso, hay situaciones que sin el arbitraje seran prcticamente insalvables. (Y agrega) Si en lo interno el arbitraje es una frmula preferente, en el comercio exterior es la frmula, la solucin por excelencia.9 A las razones propuestas por la doctrina, dice Carlos Parodi,lO se agregan muchas otras de gran sentido prctico que determinan la inclinacin por el arbitraje, entre ellas la celeridad del procedimiento, la reduccin de los gastos, la conveniencia de la intervencin de tcnicos especialistas en el caso sub-litis, la discrecin de los rbitros y el mantenimiento de cierta ponderacin en el curso de los debates que no es otra cosa que la resultante de la circunstancia de que los rbitros son designados por los propios litigantes, eliminndose as los factores negativos de enemistad y animadversin que lamentable o inevitablemente acompaan a todo litigio judicial cOmn, con ra9 Briseo Sierra, Humberto, El arbitraje comercial, doctrina y legislacin, Mxico, Edit. Cmara de Comercio, 1979, pp. 11 Y 12. lO Parodi Remn, Carlos, "El arbitraje en el Per", en El arbitraje en el derecho latinoamericano y espaol, liber Amicorum Homenaje al Pro!. Ludwick Kos Rabcewicz Zubkowski, Lima, Edit. Cultural Cuzco, S. A., 1989, pp. 519-520.
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rsimas excepciones, y que dejan un sedimento de amargura que no se compadece con el objetivo del proceso materializado en la restauracin de la paz social, alterada con el conflicto de intereses. Este ltimo fundamento bastara para justificar el arbitraje, cuando no un factor muy especial, inherente a los ltimos tiempos, incidente en la inestabilidad de los signos monetarios y que determina el desaliento de un legtimo acreedor que al hacer efectivo su crdito a los varios aos de interponer la demanda en el fuero comn, no recibe en trminos reales, la verdadera suma que se le adeudaba. Este temor no existe en el arbitraje por sus caractersticas peculiares y es por ello quiz que alcanza mayor auge o trascendencia en el campo internacional, en el rea de contratacin mercantil, que en el mbito interno o nacional. Explica Satta 11 que del mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden ellas comprometerlas con rbitros, esto es, confiar su decisin a jueces privados, elegidos por ellas o a! menos elegidos en el modo por ellas concordado. Es sta una manifestacin lgica, y en absoluto primordial, de la autonQma negocia! de las partes, que ninguna fuerza externa puede impedir sin ir contra la realidad e incluso caer en el absurdo. Es un error enorme pensar que las partes, a travs del arbitraje, usurparan una funcin propia y exclusiva del Estado, como es la jurisdiccin, y deducir de ello que slo en cuanto el Estado mismo 10 reconozca el arbitraje es legtimo. Lo que el Estado tiene como exclusividad no es la decisin de las controversias, sino la tutela coactiva de los derechos, que encuentra su condicin y su presupuesto en la preventiva decisin de la controversia. Agrega Satta que de esta posibilidad que tienen las partes de hacer decidir sus controversias por jueces privados, se beneficia el Estado para atribuir a la decisin misma el carcter jurisdiccional, y sta es, verdaderamente, una cosa que depende de su exclusiva voluntad. Por eso creemos que el proceso arbitra!, independientemente de la discusin de si los rbitros ejercen o no jurisdiccin, en buena medida puede constituirse en el paliativo que venga a ejercer un tertium genus entre la administracin de la justicia propiamente dicha y los conflictos privados que ocurren en nuestras sociedades, que la justicia no puede ignorar por su celo en las exigencias procesales, y
:J:l Satta, Salvatore, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Edic. Jurdicas Europa-Amrica, 1972, vol. 11, p. 286.
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que en buena parte por lgica, descargara la actividad de los jueces en otras personas, puesto que en el arbitraje ambas partes buscan una solucin adecuada y ecunime para sus diferencias, mientras que en el proceso jurisdiccional slo es una la que lo promueve con el objeto de vincular a la otra en su proceso.
2. El arbitraje en Guatemala
Sealbamos en 10 referente a la justicia civil, que la primera Constitucin del Estado de Guatemala, de 1825, prevea la facultad de nombrar rbitros en cualquier estado del pleito como inherente a toda persona. La sentencia de los rbitros era inapelable, si las partes comprometidas no se reservaban ese derecho (artculo 179). Es decir, que las partes, no obstante estar discutiendo el litigio ante un rgano jurisdiccional, les asista el derecho de sustraerse de l para que sus diferencias las decidieran rbitros. Disposicin que tambin desapareci al igual que la conciliacin, como trmite previo al procedimiento judicial. El arbitraje aparece regulado como "juicios arbitrales", en la Ley de enjuiciamiento civil y mercantil (decreto 2009), el cual ya haca la distincin de los rbitros de derecho, que nicamente podan ser abogados en ejercicio y los rbitros arbitradores que resolvan segn conforme a la equidad y la justicia, segn su leal saber y entender, sin estar obligados a ceirse a las disposiciones legales. El actual Cdigo Procesal Civil y Mercantil (decreto ley 107), desarrolla en forma ms tcnica esta institucin. Sin embargo, en la prctica no ha tenido la aplicacin extensiva y funcional que se esperaba, por muchos factores adversos, pero principalmente por la desconfianza de los interesados y los propios abogados, hacia otras personas distintas de los jueces que sean capaces de resolver un conflicto, adems porque no se le ha dado el impulso y divulgacin necesaria y en las facultades de derecho, pasa desapercibida para muchos docentes. Es hasta fecha reciente que empiezan a manifestarse atisbos de su incorporacin a los negocios mercantiles e incluso del Estado, como 10 veremos. A ello tambin ha contribuido la desconfianza en la actividad jurisdiccional, por los sealamientos de que es objeto, de politizacin y corrupcin. A pesar de las crticas que se le sealan al proceso arbitral, autores como Alsina, han sostenido que la
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deficiencia no est en la institucin, en su reglamentacin y en la forma como se aplican las disposiciones de la ley. En la prctica, las partes designan rbitros a personas que de antemano se comprometen a defender sus respectivos intereses, pero cuando la designacin recae en quien ninguna vinculacin tiene con ellas, como en los casos en que el nombramiento de rbitro se confa a un extrao, la eficacia del procedimiento es fcilmente apreciable.u Para suplir la desconfianza debe buscarse la forma de realizar los nombramientos por entidades profesionales como el colegio de abogados, por medio de listas de personas o profesionales del derecho que adems de su capacidad sean de reconocida honorabilidad. Listados que pueden tambin proponerse para la escogencia por sorteo de quienes deban actuar como rbitros, en similar forma como se organizan los jurados de imprenta, en los cuales se proponen nminas por la directiva del colegio de abogados, por el colegio de periodistas y por la municipalidad, las que son enviadas a la Corte Suprema de Justicia cada ao. En Guatemala, el proceso arbitral se incluy dentro del Cdigo Procesal Civil y Mercantil y se le considera como un proceso de conocimiento ms, de la misma categora aue el ordinario, el oral y el sumario, es decir, se apega a la doctrina que le confiere carcter jurisdiccional. 2.1. Concepto. En general, dice Ramos Mndez, "el arbitraje es la resolucin de una cuestin o discrepancia entre partes por medio de un tercero. Este tercero asume el papel de juez y resuelve con su juicio el problema que previamente le han sometido las partes de mutuo acuerdo".13 Barrios de Angelis 10 concibe como "la institucin que se manifiesta en un procedimiento de origen convencional, estatutario o legal, en el que un tercero privado e imparcial se pronuncia jurisdiccionalmente sobre un objeto procesal".14 Los elementos que 10 integran, segn este autor, son cinco: su consistencia (un proceder), su origen (variado), el sujeto caracterstico (rbitro), la naturaleza de su tramo principal (la jurisdiccionali12 Alsina, Hugo, Tratado terico prdctico de derecho procesal civil y comercial, 2a. ed., Buenos Aires, Editorial Ediar, S. A., 1955, t. VII, p. 21. u Ramos Mndez, op. cit., p. 1215. J.4 Barrios De Angelis, Dante, El proceso civil, comercial y penal de Amn'ca Latina, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, p. 361.
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dad del arbitraje propiamente dicho), y el objeto (el propio de todo proceso: una forma de insatisfaccin jurdica).15 El artculo 1 del Anteproyecto de ley tipo para los pases hispanoluso-americanos, dice: "Se entiende por arbitraje la institucin por la que una o ms personas dan solucin a Un conflicto de intereses planteado por otras personas que se comprometen a aceptar su decisin".'6 De acuerdo con el Cdigo Procesal: Las partes tienen el derecho de someter sus diferencias al proceso arbitral, a menos que la ley lo prohba expresamente o seale un procedimiento especial para determinados casos. Podrn ser objeto de un compromiso todas aquellas materias de Derecho privado sobre las que las partes puedan disponer vlidamente. En el caso de que una materia disponible aparezca indisolublemente unida a otra que no lo sea, no podr comprometerse sobre ninguna de las dos. (Artculo 169. ) En el Cdigo Civil se regulan los casos en los cuales no se pueden someter al conocimiento de rbitros por no poderse transigir sobre ello, y son: 1. sobre el estado civil de las personas; 2. sobre la validez o nulidad del matrimonio o del divorcio; 3. sobre la responsabilidad penal en los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio; pero puede transigirse sobre la responsabilidad civil proveniente del delito; 4. sobre el derecho a ser alimentados; pero no sobre el monto de los alimentos y sobre alimentos pretritos; 5. sobre 10 que se deja por disposicin de ltima voluntad, mientras viva el testador o donante (artculo 2158). Sin embargo, como innovacin aparece por primera vez incluida en la Ley de contrataciones del Estado (decreto nmero 57-92 del Congreso) y en su reglamento, la incorporacin que pueden hacer las instituciones estatales en los contratos que celebren con particulares, la clusula compromisoria o convenio arbitral. As en el segundo pargrafo del artculo 103 establece: Toda controversia relativa al cumpliniento, interpretacin, aplicacin y efectos de los contratos celebrados con motivo de la aplicacin de la presente ley, se someter a la jurisdiccin del Tribunal
15 16
lbidem. Cit. por Barrios De Angelis en op. cit., p. 366.
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de lo Contencioso Administrativo. No se podr iniciar accin penal, sin la previa conclusin del procedimiento administrativo debidamente notificado a las partes involucradas, siempre y cuando no existiese sometimiento a la jurisdiccin arbitral mediante clusula compromisoria o convenio arbitral.
2.2. Naturaleza jurdica. Acerca de la naturaleza jurdica del arbitraje las corrientes doctrinarias que han predominado son la privatistas o contractualistas y la jurisdiccionalista o publicista. Las primeras consideran que el arbitraje es una institucin privada, pues toda su estructura puede explicarse sobre la base de la voluntad de los interesados. Es decir, que estiman el arbitraje como el contrato de compromiso por el cual dos o ms personas remiten la decisin de su controversia jurdica a particulares. Lo conceptan como la jurisdiccin que mediante el compromiso se confiere a los rbitros. Destacan en esta corriente Chiovenda, Rocco, Mattirolo, Wach, Rosenberg. Los jurisdiccionalistas sostienen que el arbitraje es como una funcin similar a la que realizan los jueces. El oficio se concede a los rbitros por el Estado y por la voluntad de las partes. No obstante, que deba calificarse el compromiso como un negocio jurdico privado, cuando una de las partes se niega a su cumplimiento se le puede constreir a travs de la actividad jurisdiccional. Algunos autores ven en el arbitraje un equivalente jurisdiccional (Carnelutti), un sobrogado (Micheli), un substituto de la jurisdiccin (Colombo), un procedimiento parajudicial (Prieto Castro), en el cual el Estado se encuentra interesado no slo en proteger, sino en ejercer una funcin de control del procedimiento seguido y del laudo que en l se pronuncia. Lo que se sustituye por los particulares es la sentencia, que ya no ser pronunciada por el juez oficial, sino por un particular -rbitro--, quien har un pronunciamiento equivalente a la sentencia, con la diferencia que su funcin es privada no pblica, por carecer de poderes jurisdicionales propiamente. Tambin se adhieren a esta postura Mortara, Bonfante, Alsina, Malaver, Jofr y Ottlenghi.1T
17 Cfr. Fenochietto, Carlos Eduardo et al., "El arbitraje", Curso de derecho procesal, pp. 536-537; Ledesma, ngela Ester, "Eficacia del laudo arbitral" en Homenaje al Prof. Rabcewicz Zubkowski, op. cit., pp. 100-101; Flores Carda, Fernando, "Reflexiones sobre algunas normativas procesales mexicanas", XII Jornadas Iberoamericanas, Mrida, Espaa, Ministerio de Justicia, 1990, vol. 1, p. 732.
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2.3. Clases. En realidad no es que existan distintos tribunales de arbitraje dice Aguirre Godoy, ya que la institucin de los rbitros es una sola. Lo que vara son las facultades que las partes conceden a los rbitros.1.8 La legislacin guatemalteca reconoce a los rbitros de derecho o juris y a los rbitros de equidad, que resuelven segn su leal saber y entender sin sujetarse a las mismas reglas que se imponen a los primeros. El artculo 2171 del Cdigo Civil establece:
Si los interesados convienen que la controversia se sustancie con sujecin a la ley los rbitros son juris o de derecho; y si los facultan para que, tomando como base la equidad y la justicia; resuelvan segn su leal saber y entender, los rbitros son arbitradores o amigables componedores. Tambin se prev que en caso de muerte de una de las partes, obliga a sus herederos a continuar el juicio arbitral (artculo 2176 del Cdigo Civil). 2.4. Clusula compromisoria. La clusula compromisoria, explica Fenochietto/9 tiene como contenido entregar la resolucin de una cuestin litigiosa a uno o varios rbitros. Es anterior a toda discrepancia, dado que no se conoce el carcter exacto del litigio futuro, que resulta meramente posible. El profesor Fbrega la define: como el pacto o estipulacin con sujecin a la cual dos o ms personas convienen en que si surge en el futuro alguna controversia en tomo a la interpretacin, validez, terminacin o cumplimiento de una relacin jurdica existente entre ellas, tal diferencia se someter a arbitraje. Dicha clusula puede formar parte del mismo contrato principal o puede tambin hacerse constar por documento separado. 2tl
Se caracteriza porque se pacta antes que surja el conflicto, con
la finalidad de prever la forma de dirimirlo en el futuro. Esta circunstancia la distingue del compromiso e incluso de la conciliacin.
18 Aguirre Godoy, Mario, Derecho procesal civil de Guatemala, Guatemala, Unin Tipogrfica, 1982, t. II, vol. JIQ, p. 14l. :19 Op. cit., p. 538. 2() Fbrega P., Jorge, "El arbitraje en el rea iberoamericana", XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Mrida, Espaa, 1990, p. 516.
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Para que las partes puedan acudir al juicio arbitral es necesario que hubieren pactado por escrito someter sus diferencias a la decisin de rbitros. El artculo 270 del Cdigo Procesal, prescribe: "En todo contrato o en acto posterior, puede establecerse que las controversias especficas que surjan entre las partes deben dirimirse en juicio arbitral. La clusula compromisoria debe consignarse en escritura pblica, bajo pena de la nulidad". Pero, en el Cdigo de comercio se prev que en los contratos mercantiles ser vlida la clusula compromisoria y el pacto de sometimiento a arbitraje de equidad aunque no estn consignados en escritura pblica. Es comn en nuestro medio la clusula compromisoria se incluya en escrituras de constitucin de sociedades, o bien por las entidades aseguradoras o afianzadoras, y en otros contratos mercantiles, pues por tratarse de cuestiones comerciales optan por acudir al procedimiento arbitral y no al jurisdiccional, por lo cual los notarios en aqullas, debern consignar si las diferencias que surjan entre los socios debern ser sometidas o no a la resolucin de rbitros y, en su caso, la forma en que se har el nombramiento (artculo 46, inciso 14, del Cd. de notariado). La clusula compromisoria vincula a las partes para que llegado el momento y producido el evento o conflicto otorguen el compromiso el cual debe ser voluntario o, en su caso, puede solicitarse su formalizacin judicialmente (artculo 271 del Cdigo de procedimientos civiles y mercantiles). En cambio, como veremos, en el contrato de compromiso las partes someten sus controversias a la decisin de rbitros (artculo 2170 del Cdigo civil). 2.5. Compromiso arbitral. El compromiso aparece, en cambio, con el nacimiento del conflicto. Para su formalizacin interviene la voluntad de las partes y el rbitro. El compromiso se agota en el arbitraje. Barrios de Angelis 21 indica que el compromiso como acuerdo es aleatorio, y que su eficacia y existencia dependen de la produccin de actos posteriores. Dice Fenochietto que constituye un acuerdo plurilateral, tendente a regular la actividad de tres sujetos y eventualmente a provocar la intervencin del poder pblico en la ejecucin. 22
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Cit. por Fenochietto en op. cit., p. 538. Op. cit., p. 538.
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El compromiso tiene por objeto someter a arbitraje la solucin del conflicto que ha surgido, que se recomienda a una tercera persona -rbitro. 2.5.1. Requisitos. Para la formalizacin del compromiso, segn la Ley procesal, los requisitos deben consignarse en la escritura pblica, son los siguientes: 1. los nombres y apellidos, profesin, nacionalidad y domicilio de los rbitros; 2. la controversia que s~ somete al fallo arbitral, con expresin de sus circunstancias; 3. el trmino dentro del cual los rbitros hayan de pronunciar su laudo y, 4. el lugar en que habr de desarrollarse el arbitraje. Una de las cuestiones importantes que regula el Cdigo procesal civil, es la excepcin de compromiso, que tiene carcter de previa y se debe invocar cuando existiendo acuerdo de las partes para discutir sus diferencias ante rbitros, acude el demandante ante el rgano jurisdiccional, puesto que, "el otorgamiento del compromiso o la existencia de la clusula compromisoria, impedir a los jueces y tribunales conocer de la controversia sometida al proceso arbitral, siempre que la parte interesada invoque el compromiso mediante la correspondiente excepcin, que tendr carcter previo" (artculo 276). En cuanto al nmero de rbitros, si las partes convienen puede ser uno solo, pero, en todo caso, ser siempre impar, de tres o cinco, nombrados de comn acuerdo, debiendo recaer la designacin en abogados o notarios colegiados, cuando se trate de arbitraje de derecho, por el contrario si convienen en que puedan fallar segn su leal saber y entender, pueden designar a cualquier persona individual, que se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos civiles y que sepa leer y escribir (artculo 277-278 del Cdigo de Procedimientos Civiles y Mercantiles). La legitimacin de los rbitros se origina de su aceptacin para el cargo, pues otorgada la escritura, el notario autorizan te, u otro que d fe del acto, la presentar a los rbitros para la aceptacin y discernimiento de sus cargos. De la aceptacin o de la negativa, en su caso, se extender acta que firmarn los rbitros que concurrieren y el notario (artculo 280 del C. P. C. Y M.). Superados los requisitos de aceptacin, sustitucin, recusacin o remocin debe declararse la constitucin del tribunal arbitral, y el notario har las notificaciones a las partes a efecto que empiece a correr el plazo para laudar. Todas las actuaciones y resoluciones del tribunal se harn ante notario, quien actuar como secretario (artculo 284).
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Una vez dictado el laudo, concluyen las funciones de los rbitros y obviamente queda desintegrado el tribunal, nicamente se prorroga su misin cuando deban hacer aclaraciones y ampliaciones que les soliciten y para los efectos del recurso de casacin por que brantamiento de forma. Tanto los rbitros como el notario (secretario) tienen derecho a percibir los honorarios que hayan convenido o, en su defecto, a que se liquiden conforme el arancel respectivo. 2.6. Procedimiento. El arbitraje de derecho, se desarrolla mediante el siguiente procedimiento: 1. Los rbitros sealarn a las partes un plazo que no podr exceder de la cuarta parte del fijado en la escritura, para formular por escrito sus pretensiones, presentar los documentos en que las apoyen y proponer, tambin por escrito, cualquier otro medio de prueba. acompaando tantas copias segn sean las partes interesadas. 2. Las copias de los escritos presentados por cada una de las partes se entregarn a las otras, concedindoles un nuevo plazo, que np podr exceder de la cuarta parte del total fijado en la escritura, para contestar por escrito a las alegaciones contrarias y presentar los documentos y proponer las pruebas que sean necesarias en virtud de aqullas. 3. A continuacin, los rbitros abrirn el procedimiento a prueba, si estimaren que es precisa para demostrar hechos de directa y conocida influencia en la resolucin del conflicto planteado. El trmino no podr exceder de la cuarta parte del total sealado en la escritura. 4. Podr practicarse en el arbitraje cualquier clase de pruebas, incluso, en forma oficiosa por iniciativa de los propios rbitros, quien se sujetarn, en cuanto a su realizacin a las normas generales de la prueba, que regula el Cdigo procesal. 5. Practicadas las pruebas, los rbitros oirn personalmente a las partes o a los abogados que las defiendan, y 6. Finalmente, los rbitros dictarn su laudo, con arreglo a derecho, sobre cada uno de los puntos sometidos a su decisin, dentro del plazo que falte del sealado en el compromiso. En lo referente al arbitraje de equidad, tanto las partes como los rbitros se encuentran en libertad de fijar el procedimiento que estimen ms adecuado sin someterse a formas legales ni ajustarse :l. derecho en cuanto al fondo del asunto. Sin embargo, los rbitros, deben dar oportunidad a las partes de ser odas y de presentar las
INSTlTUCI0'NES N0' JURlSDICCI0'NALES
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pruebas que estimen necesarias, dirimiend0' despus el C0'nflict0' segn su leal saber y entender (artcul0' 299 del C. P. C. y M.). En cas0' que el rbitr0' sea ab0'gad0' nada impide que haga us0' de sus c0'nocimient0's jurdic0's para decidir la c0'ntroversia, sin que incurra en in0'bservancia de norma alguna. En este sentid0', la C0'rte Suprema de Justicia, en recurso de casacin interpuest0' contra un laudo de equidad en sentencia de fecha 16 de may0' de 1983, sostuvo como doctrina:
En el arbitraje de equidad, el procedimiento no tiene que someterse a formas legales ni ajustarse a derecho en cuanto al fondo, pero
ello no conlleva en manera alguna una limitacin al criterio del rbitro ni una fijacin de lineamientos a su leal saber y entender. En consecuencia, el rbitro que utiliza sus conocimientos jurdicos para dictar el laudo en un arbitraje de equidad no infringe las reglas de actuacin acordadas p0'r las partes en la escritura de compromiso, mxime cuando las partes, de comn acuerdo, nombraren al nico rbitro por sus cualidades personalsimas como profesional del derecho. Para las cuesti0'nes conexas, tant0' l0's arbitrajes de derech0' c0'mo de equidad, una vez c0'nstituid0' el tribunal, deben ser sometid~ todas aguellas que tengan vinculacin con la principal y surjan en el curs0' del mism0'. Dichas cuesti0'nes se tramitarn p0'r el procedimient0' que las partes c0'nvengan y, en su defect0', p0'r el de l0's incidentes que es el ms c0'mnmente usad0'. El tribunal arbitral no tiene capacidad para c0'n0'cer de terceras, litispendencia ni incidentes de acumulacin. En cas0' surja una cuestin de 0'rden penal, l0's rbitros la pondrn en conocimiento del juez c0'mpetente, a quien remitirn certificacin de las c0'nstancias respectivas, conf0'rme al artcul0' 290 del C. P. C. Y M. Finalmente, el tribunal arbitral debe dictar su laud0' p0'r escrit0' ante n0'tari0', quien dar fe de su autenticidad. La decisin se t0'ma por maY0'ra de V0't0's, pudiend0' en cas0' de disidencia de algn rbitro razonar su V0't0'. Si n0' resultare maY0'ra en fav0'r de alguna decisin, se entender que queda sin efecto el compr0'miso (artculo 291). 2.7. Medios de impugnacin. En materia de recursos, contra l0's laud0's arbitrales, se encuentran limitados a l0's de aclaracin (cuand0' l0's trmin0's del laud0' sean 0'scuros, ambigu0's 0' c0'ntradict0'ri0's),
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ampliacin (cuando se hubiese omitido resolver sobre alguno de los puntos. sometidos a su conocimiento) y el de casacin como recurso extraordinario. Contra el laudo que dicten los rbitros en un arbitraje de derecho proceder el recurso de casacin !Xlr violacin de ley o por quebrantamiento del procedimiento. Lo decidido o laudado por rbitros de equidad, admite el recurso de casacin slo en los siguientes casos: 1. cuando versaren sobre puntos no sometidos a la decisin del tribunal arbitral; 2. cuando el laudo recaiga sobre asuntos que conforme a la ley no pueden someterse al proceso arbitral; 3. cuando fueren dictados fuera del trmino para laudar; 4. cuando hubiere intervenido un rbitro legalmente impedido, y 5. cuando se hayan infringido las reglas de actuacin acordada por las partes en la escritura de compromiso (artculo 623 del C. P. C. Y M.). El laudo arbitral firme constituye ttulo ejecutorio privilegiado cuya ejecucin debe promoverse ante el juez de primera instancia del lugar donde se sigui el arbitraje, conforme al procedimiento establecido para las sentencias en la va de apremio (artculo 293).
3. Conveniencia de impulsar estas instituciones:

La idea rectora en la redaccin del tema, gira en torno a los problemas que a diario tropiezan tanto los litigantes como sus abogados con la imparticin de justicia, que adems de lenta, costosa, burocrtica y arrebatada, se agrega otro ingrediente, que es la improvisacin que ha surgido en el medio en cuanto al nombramiento de jueces y seleccin de magistrados y personal administrativo obediente a consignas polticas, ante la falta de una completa carrera judicial, y si bien en la actualidad los sueldos no son indecorosos, no son suficientes para que constituyan un atractivo hacia profesionales que se puedan inclinar por la administracin de justicia, sino por personal recin graduado de las universidades y de relativo prestigio en su carrera profesional, lo cual ha trado como consecuencia que los procesos de cualquier naturaleza sufran toda clase de obstculos que inciden en el rezago judicial para el fallo final. El proceso por lo general presenta un conflicto de intereses cuya solucin se busca en definitiva en la emisin de la sentencia, pero, para arribar a esa meta tiene que recorrer un largo y a veces tortuoso camino por los constantes obstculos que vierten sobre el desarrollo
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normal del procedimiento, pues letrados carentes de escrpulos y tica profesional, que de una u otra forma involucran al rgano jurisdiccional al aceptarles gestiones contra legem, al no cumplir ste con el deber procesal de hacer uso de los apremios y sanciones, lo que muchas veces se traduce en fraude procesal para cualquiera de los litigantes. Dejamos claro que nada ms ajeno sera pensar que estamos en contra de los procesos jurisdiccionales y de la imparticin de justicia, pues 10 que propendemos es usar frmulas o instrumentos sustitutivos en los casos en que fuere posible, como seran la conciliacin obligatoria y el impulso al juicio arbitral, con los cuales al fin de cuentas se cumplira con la misin de coadyuvar a mantener la armona social como correlativa de una paz comunitaria en bien de nuestros conglomerados que tan necesitados estn de alcanzarla y poner fin a la situacin alarmante que a diario se presenta, atribuibIes en muchos casos a las diferencias existentes a la sociedad. 4. El problema en la prctica: Indicamos al principio que la desconfianza en la participacin de los abogados por parte del Poder Judicial hace intuir que en la Ley constitutiva del Supremo Poder Judicial del Estado de Guatemala, de 1839, influyera para que fuese abolida la conciliacin como trmite previo al procedimiento judicial (artculo 41) y que "aunque las partes estn representadas por procurador si al juez le pareciere conveniente, podr hacerlas comparecer en persona al acto de la conciliacin. A este acto no deber concurrir ninguno con el carcter de defensor abogado, aun cuando 10 sea en el negocio". Situacin que no parece surgida en esa fecha sino que es vivencial en el presente, puesto que la prctica forense ha enseado que efectivamente los conflictos que pueden resolver razonablemente las partes, en ocasin los abogados las entorpecen con imaginables propsitos. Sin embargo, pensamos que es conveniente no partir de casos particulares y aislados hacia los generales, con el fin de darnos a nosotros mismos nuevas oportunidades para contribuir a obtener la riqueza moral traducida en la tranquilidad social. Es conveniente entonces, que los legisladores se preocupen por crear las normas indispensables para una justicia social que corresponda conceptos de verdadera equidad y de una efectiva igualdad y con iguales oportunidades para todos, en especial a la libertad,
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la dignidad y seguridad, ya que las cosas materiales podran venir por aadidura. Se podr sealar que si an no se logra dotar a la funcin jurisdiccional de buenos funcionarios judiciales y que por eso la administracin de justicia no camina en forma paralela al desarrollo de los pueblos, como para propiciar que personas ajenas (rbitros) puedan sustituirlos. En realidad, las funciones de unos y otros son diferentes y por ello en nuestro sistema el juicio arbitral se encuentra incluido dentro de los procesos de conocimiento para no sustraerlo de la esfera del Poder Judicial que en alguna medida ejerce control sobre el funcionamiento de aqul. En cuanto a la conciliacin, que podra establecerse como obligatoria para todos los juicios cognocitivos Y no nicamente para el oral, y tambin a travs de la jurisdiccin voluntaria. Como ya lo indicamos, la prctica nos ha enseado que en muchos negocios la intervencin del juez es suficiente para que las partes lleguen a un avenimiento que evitara en buen porcentaje los litigios, descongestionando en gran parte los tribunales que se encargaran de los asuntos que no admiten arreglo, ya sea por los intereses en juego o por la materia de que se trata y que la ley no permite, por razones que desCO!llocemos. Para ello, como seala Alvarado Velloso: es imprescindible, a nuestro juicio, que el juez no se halle en la posibilidad legal de ser imputado de prejuzgamiento... En este orden de cosas, la actividad conciliatoria no ha de concretarse a obtener una autocomposicin sino, mejorar el debate o disipar problemas que dificulten un normal, rpido y eficaz desarrollo del
proceso. 23
Propiciamos, en esencia, que durante la audiencia de conciliacin se permita que el juez deje de ser "neutral" (ni uno ni otro) para ser "alterutral" (uno y otro al mismo tiempo).~
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Alvarado Velloso, op. cit., p. 247. Ibidem.
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lII. EL
OMBUDSMAN
Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que el poder detenga al poder.
MONTESQUlEU
1, Los derechos humanos Para el desarrollo del presente tema es importante comenzar con la formulacin de las siguientes preguntas: qu es el derecho?, qu son los derechos humanos?, pues estimamos que de la comprensin de la primera interrogante podemos ubicarnos y dar la respuesta a la segunda. Obviamente, sin pretender indagar sobre las diferentes teoras que al respecto han surgido ni sobre la clasificacin que se ha hecho sobre el derecho, esbozaremos nuestro planteamiento desde un punto de vista general. El derecho, dice Levy-Ullmann, pertenece, quiz, a ese orden de cosas que se comprenden mejor cuando no se definen. No hay, ni aun entre los menos letrados, quien no se d cuenta de 10 que es el derecho, ni nadie en cuyo espritu deje de despertar esa palabra la idea de 10 que se puede y 10 que se debe, no precisamente segn las reglas del fuero interno y de la conciencia, sino, sobre todo, conforme a las reglas de accin establecidas por una autoridad a la cual hay que obedecer. El derecho, expresa, "es el conjunto de esas reglas de accin y cada una de ellas es una ley". Para Baudry-Lacantinrie, el derecho es "el conjunto de preceptos que rigen la conducta del hombre en relacin con sus semejantes, por cuyo medio es posible, al mismo tiempo que justo y til, asegurar el cumplimiento por medio de la coaccin exterior, Nos parece que la definicin de Len Duguit presenta la claridad buscada para su explicacin, pues manifiesta que derecho "es la regla de conducta que se impone a los individuos que viven en saciedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como la garanta del inters comn, y cuya violacin ocasiona una reaccin colectiva contra el autor de dicha violacin", Entonces qu son los derechos humanos? Sobre el particular, explica el autor nacional Martnez Glvez, que son el conjunto de
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principios y normas que protegen la dignidad, la libertad y la igualdad en un momento histrico determinado, se podra caer en el error de circunscribir los derechos humanos dentro de un sistema positivo en tanto ese sistema est vigente. Pero si aquellos principios y normas son las constantes mediante los cuales se protegen los derechos humanos, que estn fundamentados en pautas deontolgicas, entonces nos estaremos acercando a una definicin vlida en cualquier momento y en cualquier lugar. Los derechos humanos, agrega el autor, se constituyen en "un conjunto de normas que protegen la dignidad, la libertad y la igualdad que encierran por lo mismo un juicio de valor: la justicia, la seguridad, el bien comn y la paz". Como dice Sagas turne GemmelI, cada definicin sobre derechos humanos est cargada con el fundamento filosfico del autor. Truyol y Serra indica:
Decir que hay derechos humanos o derechos del hombre en el contexto histrico-espiritual --que es el nuestro-- equivale a afirmar que existen derechos fundamentales, que el homrbe posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta consagrados y garantizados.
Para Peces-Barba,
los derechos humanos constituyen la facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin poltica o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los dems hombres de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infraccin.
Explica Eusebio Femndez:

Toda persona posee unos derechos morales por el hecho de serlo y que estos deben ser reconocidos y garantizados por la sociedad, el derecho y el poder poltico, sin ningn tipo de discriminacin
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social, econmica, jurdica, poltica, ideolgica, cultural o sexual. Estos derechos fundamentales, es decir, se hallan estrechamente conectados con la idea de dignidad humana y son al mismo tiempo las condiciones de desarrollo de esta idea de dignidad. Por cuestin metodolgica no vamos a profundizar en lo anterior, por ser nada ms un punto de partida en la elaboracin de este trabajo. Haremos nfasis en los mecanismos con que cuenta la persona para defenderse en caso de restriccin o violacin de sus derechos humanos. En este aspecto ingresamos ya a la consideracin de quines son las personas que puedan estar facultadas o legitimadas para promover esos mecanismos o medios tcnico-jurdicos para el otorgamiento de la tutela efectiva para la restauracin, en la medida de lo posible, de la vulneracin. 1.1. Su origen. Apunta el tratadista Martnez Glvez, que los derechos humanos siempre han acompaado al hombre en su historia, porque no son sino la expresin o el afn de alcanzar la idea de justicia, que estriba en el respeto a la dignidad, a la libertad y a la igualdad humana, pero tambin, posteriormente con el avance de la ciencia poltica y del derecho, en el cumplimiento de ciertos deberes del Estado para crear condiciones materiales adecuadas, con el fin de proporcionar un mundo mejor a todos los gobernados, a todos los miembros de la sociedad. Si la libertad, la dignidad y la igualdad son los valores fundamentales que deben ser respetados por los poderes pblicos, y si estos valores consustanciales al hombre, a todo hombre, encontraremos una plena justificacin y necesidad al fenmeno de la internacionalizacin de los derechos humanos, ya que su respeto no es privilegio o compromiso de un solo Estado sino de toda la comunidad internacional. Los derechos humanos no son asuntos domsticos de los Estados, sino un ideal comn de todos y, por tanto, de velar porque dicho ideal sea una verdadera realidad. Aqu no juega el principio de no intervencin porque los derechos humanos por ser derechos elementales de la humanidad no pueden ser supeditados al capricho o a la conveniencia de un Estado invocando viejos dogmas de soberana nacional. Hablar del origen de los derechos humanos significa buscar y estudiar la historia de las naciones. Por razones de la exposicin hablaremos sobre los instrumentos internacionales ms importantes y conocidos que se producen despus de la segunda guerra mundial.
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La expresin o trmino derechos humanos adquiere hegemona a raz de la Declaracin universal de derechos humanos que acu la denominacin, as en su proclama se asienta: como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdiccin. De aqu empieza a internacionalizarse doctrinaria y legalmente en muchas cartas fundamentales. Seala Alemn y Verdager: los derechos humanos tienen hoy una total aceptacin universal y reconocimiento tanto en las constituciones de los distintos Estados como en tratados o convenciones internacionales, adems de Declaraciones solemnes colocndose en una posicin de primaca respecto de los dems derechos que pueda ostentar la persona. 1.2. Instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Dentro de los instrumentos internacionales histricos que han proclamado los derechos humanos, se encuentran: La Declaracin de derechos de Virginia, de 1776; La Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que se constituyen en los primeros documentos que reconocen y afirman la existencia de los derechos del hombre. Las diez primeras enmiendas a la Constitucin de Estados Unidos de Amrica vigentes a partir del 15 de diciembre de 1791, contienen la Bill 01 Rights o Carta de garantas individuales. Sin embargo, los principales instrumentos internacionales que se han emitido en el presente siglo a partir de la segunda guerra mundial, son: La Declaracin americana de derechos y deberes del hombre, de abril de 1948; la DeclaraCin universal de derechos humanos, del 10 de diciembre de 1948; los Pactos de derechos civiles y polticos y de derechos econmicos y culturales, del 16 de diciembre de 1966, de la Organizacin de Naciones Unidas; la Convencin europea para la proteccin de los derechos humanos y libertades
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fundamentales, del 4 de noviembre de 1950; la Carta social europea, del 18 de octubre de 1961, y la Convencin o Pacto de San Jos de Costa Rica, del 22 de noviembre de 1969. A lo anterior hay que adicionar las convenciones internacionales que se han aprobado y que se relacionan con los derechos humanos, cuya relacin la realiz la Organizacin de Naciones Unidas. 1.3. Clasificacin de los derechos humemos. Pretender realizar una clasificacin de los derechos humanos, es recurrir a un mecanismo de sistematizacin doctrinal, en vista que su consagracin, la lucha por su respeto y la garanta de los mismos corresponde a los ordenamientos jurdicos. Sin embargo, existe mayor consenso por estimarse ms generalizado aquella que toma en cuenta el carcter del contenido de tales derechos, es decir, la que establece la tutela de los bienes protegidos. De ah que dividan en tres grupos, a saber: derechos de la primera generacin, que engloba los derechos individuales, conocidos tambin como derechos civiles y cuya agrupacin obedece al hecho de encontrarse como comn a todos ellos la garanta de iniciativa e independencia de la persona frente a los dems miembros de la comunidad frente al Estado. Estos derechos civiles buscan proteger la existencia, la libertad, la igualdad, la dignidad y la integridad fsica, psquica y moral de las personas. Los de segunda generacin contemplan a los denominados "derechos econmicos, sociales y culturales, que son todos aquellos que van ms all de la esfera individual de la persona para comprender tambin los derechos de un grupo social o derechos colectivos. Su reconocimiento comprende la facultad de exigir al Estado determinadas prestaciones y para que ste provea los medios materiales para la realizacin de servicios pblicos en beneficio de los integrantes del grupo y no de una persona en particular. En esta generacin se encuentran el derecho al trabajo, la seguridad social, los derechos sindicales, derecho a la salud y a la educacin, la proteccin a la infancia y a la mujer, el derecho a la cultura, etctera. Los de la tercera generacin, constituyen un conjunto de nuevos derechos humanos que an no se incluyen en los ordenamientos jurdicos, y tienen como caracterstica especfica que los sujetos de esos nuevos derechos son los pueblos y la persona humana al mismo tiempo. Yana se busca nicamente la proteccin de los derechos individuales sino tambin la proteccin de los derechos colectivos. Entre los que podemos mencionar el derecho al desarrollo, a
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la libre determinacin de los pueblos, derecho al ambiente, etctera. Debe tomarse en cuenta que la clasificacin de los derechos humanos no excluye la existencia de otros derechos ni a la exclusin de unos por otros, ya que existe vinculacin entre ellos. La ONU ha clasificado los derechos humanos en dos grandes campos, con la finalidad de adecuar la proteccin a las posibilidades reales de las sociedades polticas, en derechos civiles y polticos y en derechos econmicos, sociales y culturales. Los derechos humanos sen indivisibles, adems de no existir una jerarqua entre ellos, pues la violacin de uno conlleva automticamente a la violacin de otros derechos humanos. 1.4. Los derechos humanos en Amrica. Seala el autor guatemalteco Alfredo Balsells Tojo, que el sistema interamericano o panamericanismo en su justa dimensin de bsqueda de la solidaridad de los pases de nuestra Amrica, es tambin el sistema ideado por los estadistas para la proteccin de los derechos humanos en este continente. Los orgenes del sist~ma en el ideal bolivariano, concretado en el Congreso de Panam de 1826, el cual convoc el Libertador en pro de la posibilidad de lograr una confederacin de Estados latinoamericanos con un tratado de unin perpetua, liga y confederacin que uniera a la Gran Colombia con Per, Mxico y Centroamrica. La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, suscrita en la IX Conferencia Panamericana de Bogot en 1948, en su prembulo hace expresa referencia a los derechos humanos y sus principales postulados se encuentran en los artculos 30., j, que dice: "Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo." El artculo 16 determina: "Cada Estado tiene el derecho a desenvolver libre y espontneamente su vida cultural, poltica y econmica. En este libre desenvolvimiento el Estado respetar los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal." 1.4.1. Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre. Al celebrarse en Mxico en 1945 la Conferencia interamencana sobre problemas de la guerra y de la paz, se encarg al Comit Jurdico Interamericano la elaboracin de un proyecto que sirviera de base a una declaracin futura sobre derechos y deberes internacionales del hombre. Este proyecto fue presentado en la IX Confe-
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rencia internacional americana, celebrada en Bogot en 1948, y se aprob con el ttulo de "Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre" (conocida como Declaracin de Bogot), en donde se concreta el ideal de regular en un documento solemne el reconocimiento de los Estados americanos del respeto a los derechos humanos. Esta declaracin carece de fuerza jurdica vinculante para los Estados. Por ello se le ha criticado por concretarse a buenas intenciones; aunque tambin debe reconocerse que tiene valor moral y constituye el ideal de los pueblos americanos, pero que influy en las cartas fundamentales de la poca anteriores a la Convencin americana, en la obtencin de una tutela de defensa efectiva de los derechos humanos, pues contiene los tres tipos de estos derechos: civiles, polticos y sociales. 1.4.2. Convencin americana de derechos humanos. En octubre de 1968 el Consejo de la Organizacin de Estados Americanos adopt como documento de trabajo para la Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos, cl anteproyecto de la CIDH y requerir de los gobiernos de los Estados miembros de la OEA, sus observaciones y puntos de vista. La Convencin fue ampliamente discutida y el 21 de noviembre de 1969, la Conferencia aprob el texto de la "Convencin americana sobre derechos humanos", tambin conocida como "Pacto de San Jos", ponindola a disposicin de los Estados miembros de la OEA para su firma y ratificacin, de los cuales doce de los diecinueve la suscribieron, siendo hasta el 18 de julio de 1978 en que entr en vigor al haberse depositado el undcimo instrumento de ratificacin por el gobierno de Grenada ante la OEA, pues se dispuso que entrara en vigor en la fecha que once pases la hubieren ratificado y depositado los instrumentos correspondientes ante dicha Secretara. Guatemala ratific la Convencin y deposit el instrumento de ratificacin el 25 de mayo de 1978. La Convencin se integra de un prembulo y 82 artculos. Los derechos humanos jurdicamente protegidos por dicha convencin son los contenidos en la Declaracin americana, con la adicin de los mecanismos procesales para la proteccin de esos derechos, que aparecen regulados en la segunda parte como medios de proteccin que establece la organizacin, funciones, competencia, procedimien-
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to, competencia y funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Derechos Humanos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos inici sus funciones en noviembre de 1979 de acuerdo con el estatuto promulgado. Constituye la antigua comisin contemplada en la Carta de la OEA. En su estatuto, la comisin prev el reconocimiento de violaciones a los derechos humanos en Estados que sean partes de la convencin y tambin en aquellos que no lo son, pero para el caso de investigaciones in situ (o en el lugar de la denuncia), necesita la autorizacin espefica del respectivo Estado. Tiene atribuciones tambin para el conocimiento de reclamos entre los Estados y la de fijar un procedimiento de arreglo amistoso en caso de conflicto entre dos de ellos. Dicha Comisin se integra por siete miembros de alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos humanos. Duran en sus cargos cuatro aos y pueden ser reelegidos una sola vez (artculos 34 a 37). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede permanente en San Jos Costa Rica, es una institucin autnoma, cuyo fin primordia~ es la aplicacin e interpretacin de la Convencin. Los siete jueces que la integran pertenecen a los Estados miembros de la OEA, son elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones judiciales conforme a la ley del pas del cual sean nacionales o del Btado que los proponga como candidatos. La Convencin americana es ley en Guatemala al haber sido ratificada por el Congreso de la Repblica por decreto nmero 6-78, promulgado el 14 de abril de 1978 y publicado en el Diario Oficial el 13 de octubre de ese mismo ao. Adems por disposicin del artculo 46 constitucional y la jerarqua internacional de la Convencin tiene preeminencia sobre el derecho interno. B importante sealar que, por los vaivenes de la poltica criolla y, por ende, no estar excludos de los golpes de Estado, el XI Congreso jurdico guatemalteco, celebrado en 1983, acord que existiendo o no una Constitucin de la Repblica, los derechos humanos no pueden ser desconocidos o vulnerados en Guatemala, precisamente porque se establece su respeto y cumplimiento en normas de derecho internacional, que no pueden ser abrogadas unilateralmen-
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te, pues su vigencia es independiente de cualquier legislacin contradictoria interna. 1.4.3. Declaracin universal de los derechos humanos. Esta declaracin ue aprobada en la Asamblea General de la ONU, ellO de diciembre de 1948, "Como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las naciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios puestos bajo su jurisdiccin... Tambin se consider esencial que los Derechos Humanos sean protegidos por un rgimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin ..." La Declaracin Universal es indudablemente de los documentos ms importantes que se hayan emitido en el proceso de positivacin del derecho internacional de los derechos humanos, es una especie de carta universal de estos derechos. Dice Garca Bauer que la Declaracin universal de derechos humanos tenga valor jurdico supraconstitucional, constitucional o simplemente legal ha sido negado por la mayor parte de juristas. Kelsen advierte que no tiene ningn efecto jurdico y que no puede ser considerada como una interpretacin autntica de las disposiciones que sobre derechos humanos contiene la Carta. El profesor Cassin, jurisconsulto francs, uno de los principales autores de la Declaracin y expresidente de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, expresa que la' Declaracin no es ni una ley, ni una convencin, sino que una proclamacin y que no puede considerarse con valor jurdico para derogar leyes o reglamentos internos de los Estados miembros que contraran los derechos y libertades contenidos en la Declaracin. Si examinamos la Declaracin, agrega Garca Bauer, advertimos que sta fue proclamada como "ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse". Seala, por consiguiente, una meta, un objetivo que deben tratar de alcanzar todos los pueblos y naciones. Los derechos que se enumeran no se exponen como derechos ya en vigor, observados y reconocidos por los pases, sino como tabla de derechos humanos que constituye el "derecho ideal",
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tal como lo conciben las Naciones Unidas. El derecho positivo de los Estados miembros de las Naciones Unidas y de todos los pases del mundo debe orientarse hacia el punto en que pueda coincidir ese derecho positivo con el derecho considerado y consagrado por las Naciones Unidas "como derecho ideal comn". Y es aqu en donde est el valor de la Declaracin: "un valor jurdico ideal", un "valor deontolgico", que debe servir de paradigma para todos los pueblos y para todas las naciones. Sin embargo, Norberto Bobbio expresa que: Los derechos humanos nacen como derechos naturales universales, se desarrollan como derechos positivos particulares, para encontrar al fin su plena realizacin como derechos positivos universales. La Declaracin Universal contiene en germen la sntesis de un movimiento dialctico que comienza con la universalidad abstracta de los derechos naturales, pasa a la particularidad concreta de los derechos positivos nacionales y termina con la universalidad no ya abstracta sino concreta de los derechos positivos universales. Las constituciones nacionales han encontrado en la Declaracin universal de los derechos humanos inspiracin para tutelar los derechos y libertades fundamentales del hombre. As nuestra carta fundamental de 1985, denominada por sus redactores como "humanista" porque encierra la principal preocupacin en cuanto a la defensa del ser humano, tiene tambin su inspiracin en la Declaracin.
2. Sistemas de proteccin de los derechos humanos

Los derechos fundamentales de toda persona para que sean respetados no basta que sean consagrados dentro de un sistema positivo, nacional o internacional, es necesario adems, que gocen de proteccin de los rganos del Estado instituidos para su eficaz realizacin. Bajo esta ptica los derechos humanos para que gocen de la proteccin, es decir, para que sean reclamados por el individuo o para que sean protegidos deben estar encuadrados dentro del ordenamiento jurdico. Con claridad indica Martnez Glvez que el progreso y desarrollo de la teora y del derecho constitucional ha superado la concepcin de que la Constitucin es slo un sistema de garantas para preservar los derechos fundamentales, yendo ms all de esta con-
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sideracin, que podra ser meramente individual, al suponer que ese sistema de garantas constituye el ncleo esencial del sistema poltico de la democracia constitucional. El sistema de garanta no sera solamente las clsicas del individuo que haba afirmado con tanto ahnco el Estado liberal de derecho fundadas en el derecho pblico subjetivo para salvaguardarlo frente a las intervenciones o atropellos de ste, sino tambin las que afirmaban la libertad del individuo frente a los grupos o frente a la sociedad misma. Agrega el autor que el Estado democrtico actual tiene una grande y hermosa tarea: por una parte la de positivar los derechos que la sociedad exige que sean llevados a los moldes jurdicos como una manera de conciliar y armomzar los grandes sectores, sino tambin de igual o mayor importancia, la de crear un sistema jurdico de proteccin que doblegue la voluntad de los gobernantes que infrinjan los derechos individuales o que incumplan los derechos sociales. A esta ltima finalidad responden las instituciones encargadas de velar porque los derechos humanos sean verdaderamente una realidad, que se cumplan efectivamente las normas programticas establecidas en la Constitucin. Es decir, si el orden jurdico positivo no se cumple espontneamente, sern los organismos defensores de la Constitucin los que se encargarn de que los gobernantes efectivamente lo hagan, porque el derecho ha nacido para ser observado, pero principalmente para ser cumplido. 2.1. Sistemas internacionales. En los sistemas internacionales para la proteccin de los derechos humanos, se encuentran, entre otros: La Corte Internacional de Justicia, La Corte Permanente de Justicia, La Corte Europea de Derechos Humanos. En el aspecto regional la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2.2. Sistemas nacionales. Para la defensa de los derechos humanos la Constitucin Poltica de Guatemala de 1985 ha creado los medois de proteccin, los cuales pueden ser ejercitados ante la jurisdiccin ordinaria, la constitucional y ahora ante la Comisin y Procurador de los derechos humanos. Cada uno de ellos con un mbito competencial distinto, aunque con una misma finalidad: proteger los derechos humanos. Las tres garantas constitucionales con que cuentan los ciudadanos para combatir la arbitrariedad y en alguna oportunidad la reparacin del dao causado, son: la exhibicin personal, el ampa-
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ro y la inconstitucionalidad de las leyes, que examinamos referencialmente. 2.2.1. Exhibicin personal. Institucin que tiene como finalidad garantizar el derecho humano de la libertad y seguridad personal, cuya regulacin legal data del siglo pasado en nuestro medio. La Constitucin establece el derecho a la exhibicin personal para quien se encuentre ilegalmente preso, detenido o cohibido de cualquier otro modo del goce de su libertad individual, amenazado de la prdida de ella, o sufriere vejmenes aun cuando su prisin o detencin fuere fundada en ley, tiene derecho a pedir su inmediata exhibicin ante los tribunales de justicia, ya sea con el fin de que se le restituya o garantice su libertad, se hagan cesar los vejmenes o termine la coaccin a que estuviere sujeto. Si el tribunal decretare la libertad de la persona ilegalmente recluida, sta quedar libre en el mismo acto y lugar. Cuando as lo solicite o el juez o tribunal lo juzgue pertinente, la exhibicin reclamada se practicar en el lugar donde se encuentre el detenido, sin previo aviso ni notificacin. Es ineludible la exhibicin personal del detenido en cuyo favor se hubiere solicitado (artculo 262). 2.2.2. El amparo. La ley fundamental instituy el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito que no sea susceptible de amparo, y proceder siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implcitos una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan (artculo 264). La materia de amparo est regulada por el decreto nmero 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, que entr en vigor el 14 de enero de 1986, denominada "Ley de amparo, exhibicin personal y de constitucionalidad", que contiene el procedimiento que debe observarse para el funcionamiento de estas garantas. El artculo 10 establece que toda persona tiene derecho a pedir amparo, entre otros casos: a) para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantas que establece la Constitucin o cualquiera otra ley; b) para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento, una resolucin o acto de autoridad, no obligan al recurrente por contravenir o restringir cualquiera de
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los derechos garantizados por la Constitucin o reconocidos por cualquiera otra ley; e) para que en casos concretos se declare que una disposicin o resolucin no meramente legislativa del Congreso de la Repblica, no le es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional; d) cuando la autoridad de cualquier jurisdiccin dicte reglamento, acuerdo o resolucin de cualquier naturaleza, con abuso de poder o excedindose de sus facultades legales, o cuando carezca de ellas o bien las ejerza en forma tal que el agravio que se causare o pueda causarse no sea reparable por otro medio de defensa; e) en los asuntos de los rdenes judicial y administrativo, que tuvieren establecidos en la ley procedimientos y recursos, por cuyo medio puedan ventilarse adecuadamente de conformidad con el principio jurdico del debido proceso, si despus de haber hecho uso el interesado de los recursos establecidos por la ley, subsiste la amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan. Lo determinado en los incisos anteriores, no excluye cualesquiera otros casos, que sin estar comprendidos en esa enumeracin, sean susceptibles de amparo de conformidad con 10 establecido por los artculos 265 de la Constitucin y el 8 de esta ley. 2.2.3. Inconstitucionalidad de las leyes. Es otro de los medios instituidos como garanta constitucional para el control y observancia de los derechos que la carta fundamental reconoce. Establece el artculo 265: Inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos (control difuso). En casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdiccin, en cualquier instancia y en casacin y hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrn plantear como accin, excepcin o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribunal deber pronunciarse al respecto. Las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general (control concentrado), que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearn directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionalidad (artculo 266). 3. EIOmbudsman Bajo la denominacin de ombudsman, dice Barrios de Angelis, extraa para el sudamericano (y americano en general, agregamos) del siglo XX, nos llega de Escandinavia, y pronto, al parecer de los
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ms diversos rincones de la Tierra, incluidos nuestros propios pases, una figura romntica y actual. Entre robn hood y jefe de relaciones pblicas; que lucha tanto contra su propio gobierno como contra las multinacionales y puede poner en vereda al propio Poder Judicial. Nacido, al parecer, en Suecia, en el siglo XVITI, reencarna la idea bsica del nomofilax griego (la proteccin de la norma jurdica objetiva). Segn ensea el profesor Fairn Guilln, el ombudsman es una figura nacida en Suecia, en el siglo XVIII, con el primitivo fin de vigilar a los funcionarios; la revolucin y Constitucin de 1809 10 transforman en un rgano nombrado por el Parlamento con una doble finalidad, que se conserva e incrementa cuantitativa y cualitativamente: la de supervisar el funcionamiento de la administracin y defender los derechos pblicos subjetivos y legtimos intereses pblicos de los ciudadanos frente a aqulla. Esta institucin se ha extendido mucho por todo el mundo, contndose en la actualidad con numerosos pases que, con diversas modalidades y amplitud de atribuciones, han creado un ombudsman (hombre que da trmite) en traduccin literal del sueco. Pero puede advertirse que se trata de una palabra compuesta del prefijo om, de la raz bud, una s en funcin genitiva y del sustantivo simple mano Este ltimo significa, en el germnico occidental (nrdico, gtico, neerlands, alemn, frisn, anglosajn) hombre; el segundo, bud, es equivalente al alemn bote, al flamenco bode, enviado, embajador, delegado, comisionado. El prefijo om (alemn, um, holands om), significa: movimiento alrededor de un punto medio; en tomo; hacia. De tal forma que el significado etimolgico conduce, nuevamente, a la nocin de comisionado o delegado para intervenir en un movimiento respecto de un asunto central y que, obviamente, tiende hacia un trmino; de all, la existencia de un camino, de una sucesin de etapas, de un trmite (de trames, en latn, camino). El ombudsman, por tanto, es delegado del poder legislativo o del poder ejecutivo), para intervenir en un trmite; en la administracin estatal, comprendidas en todas sus ramas, legislativa, ejecutiva y judicial. 3.l. Generalidades. El profesor Fairn Guilln, dice que para estudiar las funciones del ombudsman hay que partir de la base de que no es un juez ni un tribunal; que no tiene jurisdiccin, pues sus acuerdos o resoluciones son sugerencias dirigidas en su caso a
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una autoridad administrativa interesada en el caso concreto, o al ciudadano quejoso, pero no vinculan a la administracin, la cual puede obrar o seguir obrando contra 10 sugerido por el ombudsman. Cuestiona el autor citado, que si los ombudsman carecen de potestades jurisdiccionales, dnde reside, entonces, su influencia? En la auctoritas, en el sentido romano de la expresin, la afirmacin de la indiscutible validez de un acto, asentada en una serie de altos valores morales refrendados por la tradicin. Ha sido el buen funcionamiento de los ombudsmen en ciertos pases 10 que ha basado su autorictas en el hecho que la administracin se incline ante sus sugerencias aunque legalmente no tengan valor coercitivo; superioridad cientfica y moral. Esta institucin ha recibido distintas denominaciones, de acuerdo, en algunas oportunidades, al propio idioma del pas donde se incorpore o a la decisin de sus autoridades polticas. As en Inglaterra se le conoce como comisario parlamentario; en Francia el mediateur, en Espaa el defensor del pueblo; en Canad el privacy commissioner; procurador de los derechos humanos en Guatemala y Costa Rica; comisionado nacional de los derechos humanos en Mxico; comisionado para la proteccin de los derechos civiles en Polonia, etctera. 3.2. El ombudsman y los derechos humanos. Resulta una verdad de perogrullo que para lograr una vigencia plena de los derechos humanos sea menester mantener a las autoridades que ejercen el control pblico en el temor de las sanciones, tanto nacionales como internacionales, lo que nicamente es posible mediante la incorporacin a sus ordenamientos jurdicos, de instituciones que han cobrado prestigio por la labor que realizan en este campo, donde han adquirido fuerza moral y material por su intervencin oficiosa o solicitada, pueda impedir o por 10 menos disminuir, la constante violacin a los derehos fundamentales de las personas, tanto individuales como sociales. Mxime en nuestra indoamrica, que constantemente propugna por obtener una democracia real y no formal, pero donde sus gobernantes son tan proclives al autoritarismo y si se les permite hasta implantar a tiranas mesinicas. De aqu la necesidad de impulsar la figura del ombudsman, defensor del ciudadano, o con la denominacin que se le quiera dar, para que acte en casos de violacin a los derechos humanos, contra las arbitrariedades y abusos del poder pblico.
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Creemos como lo seala el profesor Carpizo, que la institucin del ombudsman, ha sido y es exitosa como instrumento flexible y antiburocrtico para combatir la arbitrariedad y la impunidad, y en muchos pases se ha convertido en una de las mejores armas para la proteccin de los derechos humanos. El futuro del ombudsman est cada da ms en ser uno de los instrumentos que otorga el orden jurdico para la mejor defensa de los derechos humanos. En consecuencia, afirma Carpizo, democracia, derechos humanos y ombudsman son conceptos que se implican entre s. Uno se apoya mutuamente en el otro. En similar vertiente, Gozaini indica que el diseo propuesto para el ombudsman es ser protector de los derechos del hombre en sus relaciones con el Estado, y en especial, con la administracin pblica. Tiene, en consecuencia, como funcin especfica la de fiscalizar la actividad administrativa en relacin con los ciudadanos. El ombudsman, explica el profesor Armienta Caldern, en su carcter de defensor ciudadano, de protector pblico, es un instrumento de control de la burocracia que alcanza amplia atencin en los pases democrticos. Su funcin fundamental es defender a los particulares con la fuerza de su argumentacin, del prestigio y de la publicidad de sus decisiones, contra el proceder ilegal de sus autoridades y funcionarios de la administracin e inclusive contra fallos de tribunales. 3.3. La educacin, la divulgacin y la prensa. Dentro de las funciones de suma importancia que tiene el ombudsman, se encuentran la educacin o enseanza de los derechos fundamentales, cmo deben ser planteadas las quejas y ante quin, con el objeto que los ciudadanos cada da conozcan mejor cules son sus derechos y cules sus deberes. Para exgr el respeto de los primeros y estn en condiciones de cumplir con sus deberes u obligaciones frente a los dems. Es indispensable que promueva y coordine con el ministerio de educacin, establecimientos privados y universidades, la incorporacin dentro de los programas de estudio, de 10 relacionado con la materia de los derechos humanos, para que figure en los respectivos pensum de estudios. Adems, el ombudsman tiene que realizar las publicaciones que fueren necesarias y uno de los factores que contribuyen a esa divul-
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gacin y enseanza es la prensa, a travs de sus distinstos medios de comunicacin social y de masas. De ah que la divulgacin deba hacerse continuamente por medio de programas educativos que se transmitan por radio, televisin, prensa escrita y cualquier otro medio de comunicacin, incluso en las pantallas cinematogrficas se puede llevar el mensaje. Por 10 que resulta trascendente la publicidad peridica de sus resoluciones para conocimiento del pblico, lo que se constituye en una constancia pblica de la actuacin del ombudsman, que robustece, oxigena y prestigia a la institucin. La prensa se constituye en un factor y aliado importante del ombudsman en la publicidad de su actuacin, puesto que no son pocos los casos en los cuales los gobiernos tratan de censurar la actividad informadora de los medios de comunicacin. El desarrollo de programas permanentes de actividades para examinar los aspectos bsicos de los derechos humanos, contribuye a hacer conciencia en los diversos sectores de la poblacin sobre la importancia de estos derechos. Estas actividades las tiene que llevar al interior de la repblica, principalmente en aquellos pases que cuentan con poblaciones indgenas, preparando monitores o educadores en los distintos dialectos para la comprensin de sus derechos humanos. Claro que muchas veces causa escozor dentro de los gobernantes la enseanza de los derechos humanos, porque no les gusta que las clases necesitadas les reclamen su respeto. Esto tiene como explicacin la falta del juego y ejercicio democrtico a que nos han acostumbrado, donde gobernantes con aires de seores feudales han tratado de imponer su voluntad a costa de cualquier sacrificio. Desde luego, sacrificando a "los otros", para su bienestar y satisfaccin de su egolatra. Es frecuente que las Naciones Unidas, por medio de la Comisin de Derechos Humanos, conjuntamente con organismos nacionales, en forma constante realicen seminarios, mesas redondas, cursillos y conferencias para el conocimiento, divulgacin y observancia de los derechos humanos, buscando con ello evitar su violacin, con lo que se contribuye cada vez ms a alcanzar la paz y erradicar la violenCa. El ombudsman debe mantener comunicacin constante con las diferentes organizaciones dedicadas a estas actividades, para que el respeto a los derechos sea una realidad y no simple letra muerta en ~ la ley.
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4. El ombudsman en Guatemala
En Guatemala la preocupacin de proteger debidamente los derechos humanos y despus del golpe de Estado de 1982, con la instalacin de la Asamblea Nacional Constituyente, coincidi la resolucin adoptada en Jornadas Constitucionales del Colegio de Ahogados en 1984, la inclusin en la carta fundamental de 1985, entre otras instituciones la Comisin y el procurador de los derechos humanos. La primera que corresponde al Congreso de la Repblica e integrada por un diputado de cada partido poltico representado en el correspondiente periodo. Esta comisin es la encargada de proponer a tres candidatos para la eleccin de un procurador, con las mismas calidades de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. El procurador de los derechos humanos es un comisionado del Congreso de la Repblica para la defensa de los derechos humanos establecidos en la Constitucin de la Repblica, la Declaracin universal de los derechos humanos, los tratados y convenciones internacionales aceptados y ratificados por Guatemala. No est supeditado a organismo, institucin o funcionario alguno, por lo que acta con absoluta independencia. Tiene facultades de supervisar la administracin; su periodo de funciones es de cinco aos, con la obligacin de rendir informe anual al pleno del Congreso, con el que se relaciona a travs de la Comisin de Derechos Humanos (artculo 274 de la Constitucin, 8 del decreto 54-86, y reformada por el decreto 32-87, ambos del Congreso). 4.1. Atribuciones. Al Ombudsman, dice Armienta Caldern, atae vigilar que las leyes se cumplan correctamente, el ejercicio eficiente de sus funciones acrecienta un prestigio necesario para su delicada misin. Los beneficios al pueblo y la eficiencia, han de ser las mejores cartas de recomendacin de un ombudsman. Su funcionamiento tiene que ser adecuado y eficaz, no obstante los anacronismos existentes en la estructura poltica y la presencia de una red de tribunales judiciales y administrativos. Desde luego, indica, en ciertos casos es mejor que la accin jurisdiccional, cuyos formalismos, dilaciones y gastos irritan y desilusionan al ciudadano, el cual llega a considerarse a merced de una burocracia inaccesible e incontrolable. Sin embargo, debe puntualizarse: donde hay un proceso administrativo bien diseado, accesible y eficaz, se ha vuelto discutible la presencia del ombudsman.
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La salvaguarda de los derechos de la persona humana y del orden jurdico establecido, de la esencia del ombudsman, cuya naturaleza es consustancial a la democracia y al control popular del poder pblico. El ombudsman ha de ser, dice Pairn Guilln, "la voz de los que no tienen voz". Agustn Gordillo le seala las siguientes funciones: 1. discutir, disentir, innovar; plantear discusin amplia sobre la gestin administrativa en orden a su perfeccionamiento; 2. investigar y publicar comportamientos administrativos considerados defectuosos; 3. investigar las denuncias que se pongan en su conocimiento, las que pueden ser presentadas sin ninguna formalidad; 4. recomendar privada o pblicamente a los funcionarios que corresponda la modificacin de un comportamiento administrativo objetado; 5. criticar, censurar y amonestar: en ejercicio de una represin de tipo moral, sin aplicacin de sanciones disciplinarias, lo que puede hacerse en forma privada o pblica; 6. iniciar acciones o recursos judiciales en los casos en que a su juicio los tribunales puedan encontrar una solucin a la cuestin, a falta de legitimacin particular; 7. iniciar acciones o recursos administrativos ante los tribunales competentes en la misma situacin del caso anterior; 8. elaborar un informe anual pblico de su funcin con recomendaciones al poder pblico. En Guatemala el ombudsman o procurador de los derechos humanos tiene una amplia gama de atribuciones que le asigna la Constitucin y la ley especfica (decreto nmero 54-86 del Congreso de la Repblica. El artculo 275 de la Constitucin enumera las siguientes:
a) promover el buen funcionamiento y la agilizacin de la gestin
b)
e)
d)
e)
administrativa gubernamental, en materia de Derechos Humanos; investigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a los intereses de las personas; investigar toda clase de denuncias que le sean planteadas por cualquier persona, sobre violacin a los derechos humanos; recomendar privada o pblicamente a los funcionarios la modificacin de un comportamiento administrativo objetado; emitir censura pblica por actos o comportamientos en contra de los derechos constitucionales;
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f) promover acciones o recursos, judiciales o administrativos en

g)
los casos en que sea procedente, y las otras funciones y atribuciones que le asigne la ley.
El procurador de los derechos humanos, de oficio o a instancia de parte, actuar con la debida diligencia para que, durante el rgimen de excepcin, se garanticen a plenitud los derechos fundamentales cuya vigencia no hubiere sido expresamente restringida. Para el cumplimiento de sus funciones todos los das y horas son hbiles. Aunque en la realidad nacional, principalmente entre los sectores pauprrimos, marginados y en el rea rural indgena se le ha llegado a considerar como una especie de seor de las angustias y quien puede hacerse or por los que no son escuchados o simplemente ignorados. La Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y del Procurador de los Derechos Humanos (decretos 54-86, refrendados por decreto 32-87, ambos del Congreso), tambin asigna al procurador atribuciones adicionales. 4.2. A manera de colofn. Guatemala es el primer pas en Amrica que incorpora a la Constitucin Poltica la figura del ombudsman o procurador de los derechos humanos. El 25 de mayo de 1993, el seor Jorge Serrano Elas promovi un golpe de Estado rompiendo el orden institucional del pas, contra el cual se pronunciaron toda clase de organizaciones, de ndole gremial, sindical, cultural, institucional y educativas, entre las que destaca la Corte de Constitucionalidad, la Procuradura de los Derechos Humanos, la Universidad San Carlos, el Tribunal Supremo Electoral, el Colegio de Abogados, y el pueblo en general, manifestando pblicamente su rechazo total por el golpe. En esa misma fecha la Corte de Constitucionalidad emiti una sentencia en la cual declar ilegal el decreto presidencial que regulaba las normas temporales de gobierno y exigi a Serrano Elas que restituyera las garantas, quien opt por abandonar el cargo y no acatar la sentencia de la Corte. El procurador de los derechos humanos, abogado Ramiro de Len Carpio, declara pblicamente que no puede seguir funcionando la institucin en un gobierno de facto, decide cerrar las instalaciones e indic que actuara en la clandestinidad contra la violacin cometida a los derechos humanos de los guatemaltecos. El 5 de junio es
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elegido por el Congreso de la Repblica como presidente de la Repblica para terminar el periodo inconcluso de Serrano Elas. De tal forma se convierte en el primer ombudsman que de su sede se traslada a gobernar su pas, por el prestigio que le haba dado a la institucin. , 4.3 Conclusiones. A) En nuestros pases el ombudsman, procurador de los derechos humanos, defensor del ciudadano o defensor del pueblo, es una figura nueva que se fortalece cada vez ms en la lucha contra la violacin de los derechos humanos. B) Por el prestigio y xito que ha adquirido la institucin del ombudsman, tanto a nivel internacional como nacional, es conveniente su regulacin legal en aquellos pases que an no cuentan con dicha institucin, por estar comprobado que en los sistemas democrticos es de suma utilidad para la proteccin de los derechos humanos. C) Es imprescindible que la institucin goce de independencia tanto funcional como econmica, a fin de mantener su imparcialidad y objetividad en el 'trabajo que realiza. D) Las resoluciones o decisiones que adopta la institucin no estn sujetas a discusin, sino que deben ser acatadas por el contenido y fuerza moral que conllevan. E) Es necesario que se incluya en los programas de estudio de los distintos niveles, tanto oficiales como privados, la enseanza de los derechos humanos, por constituir la educacin factor importante en el proceso del respeto a esos derechos. F) Como corolario de 10 anterior, es indispensable hacer conciencia en la poblacin sobre el conocimiento y respeto de los derechos humanos, as como el conocimiento de la figura constitucional del ombudsman o procurador de los derechos humanos.
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INSTITUCIONES NO JURISDICCIONALES PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS Osvaldo Alfredo

SUMARIO:
GoZANI
1. Introduccin; 11. Equivalentes jurisdiccionales o instituciones sustitutivas del proceso pblico; 111. Caractersticas elementales de las instituciones.
1.
INTRODUCCIN
La historia indica que las primeras formas asumidas para la resolucin de conflictos entre hombres fueron producto de sus propias decisiones. Ya, porque aplicaban la ley del ms fuerte, o bien, porque convenan una pauta de acercamiento que evitaba profundizar la crisis. En ambos casos se parta del enfrentamiento individual, no existan terceros involucrados, y si eventualmente estaban en realidad compartan el inters de uno de los contradictores. La misma "ley del talin" fue un avance en estos ejercicios, al impedir que slo la fuerza bruta fuera la causa motivante de la justicia, logrando una satisfaccin equivalente al perjuicio sufrido, aun cuando sea cierto que permaneca la idea de utilizar la bestialidad como va generadora de pacificaciones. La organizacin de la familia trajo consigo una inteligencia diferente. La armona de la convivencia, la interrelacin y los afectos permitieron valorar adecuadamente la conveniencia de implementar una sociedad sin perturbaciones. De esta manera, el patriarca con sus consejos; el culto a la sabidura de la ancianidad; el respeto por el padre o cabeza de familia; la misma relacin, los vnculos provenientes de la amistad, surgieron nuevas formas de conciliacin y avenimiento, pues cada uno en su ocasin y destino, procuraba no afectar la pacfica vida en comunin.
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OSVALDO ALFREDO GOZANI
Pero si la paz y concordia no poda obtenerse, era natural que la causa o motivo de la contienda fuera sometido al juicio de un tercero que, segn su leal saber y entender (ex aequo et bono), persegua resolver la diferencia. Recuerda Caravantes que "basta detenerse un instante en los hechos que se realizan en la sociedad, en la manera como se acostumbran a tratar entre s sus individuos, y terminar las ~ivisiones que los separan, para comprender que el arbitraje ha debido ser una de las primeras necesidades y de las primeras prcticas de la humanidad".l Estas formas de justicia obraron sobre el presupuesto de la confianza hacia un hombre recto y honesto, cuya prudencia y sabidura fundaba el sometimiento voluntario de las partes. La autoridad era exclusivamente moral, circunstancia difcil de conseguir cuando la sociedad fue desarrollndose en centros aislados que impeda la uniformidad de conceptos. Tambin, fue claro que el inconformismo y la inejecucin de las sentencias obligaron a pactar formas de coercin, tales como la imposicin de multas en favor de la parte contraria al desobediente. Aparece, entonces, una nocin superior; una idea que desplaza la confianza hacia una autoridad incuestionable que concentra en s la representacin misma de la justicia. Son los jueces, autnticos inspiradores del "alma del Dueblo" como lo denominan las Leyes de Partidas con gran vehemencia. La jurisdiccin, elemento tcnico como se diferencia la aptitud de estos depositarios de la confinza pblica, organiza un sistema de enjuiciamiento diverso al conocido. Cada uno de esos mtodos irn evolucionando, se crearn cdigos, se perfeccionarn las instituciones y hasta habr con el tiempo, una ciencia encargada de explicar la fisonoma y dogmtica de los procedimientos. A estar por las transcripciones recogidas por Didoro de Sicilia, los primeros esbozos de la instruccin judicial pertenecen a los egipcios, donde cada parte redactaba sus pretensiones que lean ante el tribunal. Una vez cumplidio el procedimiento, se abran las puertas donde deliberaban los jueces y el presidente se presentaba con un collar de oro en el cuello, del que penda una pequea figura
1 Caravantes, Jos de Vicente, Tratado hist6rico, crtico y filos6fico de los procedimientos judiciales en materia civil segn la nueva Ley de enjuiciamiento, Madrid, Ed. Gaspar y Roig, 1856, t. I. D. 11.
RESOLUCIN DE CONFLICTOS
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enriquecida con piedras preciosas, que era el smbolo de la verdad o de la justicia. Esta autoridad revelaba el xito del juicio, volviendo la figura hacia el lado de la parte que haba ganado el pleito.~ I\1s all de la fbula probable de esta representacin potica, lo cierto es que aparecen entre los griegos tribunales de justicia que prohijaron la oralidad (recurdense los famosos alegatos de Perieles) , y que fueron el cimiento de la casi perfecta organizacin romana para su complejo sistema judicial. Estas estructuras, clsicamente concebidas en tres etapas bien diferenciadas (postulacin, debate probatorio y resolucin), no variaron en el tiempo. Es ms, cada vez fueron ms tcnicas y formales las sistematizaciones procesales. Hoy da, a nadie escapa la crisis que padece el proceso como va pacfica de resolucin de controversias entre los hombres. Concurren para ello experiencias notables tales como la lentitud intrnseca en el sistema y la onerosidad que a diario aumenta la dificultad en el acceso. Adems, se hace evidente cierta desconfianza hacia los hombres de la justicia que perjudica la imagen y desacredita la instancia trascendente que la jurisdiccin propone. Hasta podra afirmarse que el regreso a la mesa de deliberacin de frmulas otrora aplicadas son efecto de la desconfianza mencionada. Es verdad que la constatacin no es una realidad presente, suio producto de una evolucin en los desatinos que, persiguiendo afianzar el sistema, lo llevaron a extremos de improbable rectificacin si el cambio no es absoluto. En este sentido, el aumento geomtrico de las causas, la pobre~a presupuestaria que particulariza la asignacin de recursos, la pltora profesional cada vez ms inquietante por su nmero y calidad resultante, entre distintos registros de variada preocupacin, ponen el acento en las alternativas pensadas para lograr la misma seguridad y eficacia que la va jurisdiccional promete. Renacen as institutos como el arbitraje, la mediacin y los conciliadores, sin olvidar otros carriles de igual motivacin descongestiva como son los incentivos econmicos (arreglos que se propician entre las partes con el riesgo de asumir grandes costos causdicos si fuesen rechazados para obtener un resultado similar en sede judi2
Caravantes, Jos de Vicente, op. cit., p. 19.
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cial) , O las quejas planteadas ante organismos institucionalizados que asumen la defensa del inters. Lo comn es que estas alternativas jueguen indiferentes al proceso judicial, es decir, son remedios de soslayo, tienden a evitar el curso de las solemnidades procesales. 3 Lo curioso de este fenmeno se da en que de alguna manera significa una regresin a la justicia primitiva. Al no trascender la sustentacin del derecho en el mandato provisto de jurisdiccionalidad, interesa solamente solucionar el conflicto. Las sentencias judiciales son una manera ms de orientar la conducta de los hombres, por ende, 10 manifiesto es la justa composicin ms que la solucin a toda costa. Fue por ello, como indicamos, que el curso de la historia demuestra que cuando el hombre repos su confianza en el Estado dio origen a la justicia misma, como funcin social. Aquella que proviene de la voluntad del hombre que deposita su fe en el Estado para que lo organice en su vida de relacin. El ejercicio de la jurisdiccin proyect a travs del causalismo, posibilidades alternas que excedieron el marco de la composicin del litigio. El juez fue intrprete de la ley y de la norma constitucional, cubri los vacos legislativos denominados "lagunas de la ley", dio sentido y direccin al derecho consuetudinario y, polticamente, sirvi de contrapeso de los restantes poderes del Estado a travs del control de constitucionalidad de las leyes emitidas por el Congreso y de la fiscalizacin de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos. La evolucin mostr el rol principal del juez en todo este activismo y fue lgico esperar el desplazamiento del tercero imparcial hacia el juez director del proceso, facultado a instruir de oficio y a buscar en las entraas del litigio la verdad jurdica objetiva. De todos modos el recorrido sucintamente expuesto no refleja ms que una visin parcializada del suceso. Bien cierto es que especialmente a partir de las grandes codificaciones se ha llegado a creer que el derecho existe gracias a un acto de soberana del poder pblico. Adems, y aunque ello est desmentido por el diario aconte3 Conviene tener presente que el curso dispuesto en estas vas de respuesta optativas no desacreditan la opcin que la litis propicia, porque sta tiene la ventaja de una elaborada preparacin doctrinaria y la sntesis depurativa que el paso del tiempo consigue. El correr del procedimentalismo sirvi tambin para consagrar las reglas tcnicas que hacen al mtodo.
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cer, se piensa que este cuerpo cerrado de normas y conceptos constituye un orculo suficiente para extraer de all, cuando no los preceptos jurdicos que resuelven expresamente la cuestin, al menos los principios de razonamientos que conducirn a una solucin que podr ser igualmente imputada al sistema de normas puesto y mantenido en rigor por el poder pblico. En consecuencia, dice Puig Brutau, se estima que el juez no crea el derecho sino que lo "aplica", y que la "interpretacin" no hace ms que determinar el sentido de una norma legal para aplicarlo a un caso particular, por ms que en verdad pueda tratarse de la solucin adecuada de este caso segn un criterio que, sin la ayuda de razonamientos cortados a medida, sera difcilmente imputable a la regla genera1. 4 En uno u otro caso, lo que interesa subrayar es que la fuerza de los hechos demuestra que el andar de la justicia siempre depende de los hombres, tanto de los que la componen como de quienes la activan, y que no importa tener el cdigo ms perfecto -igualmente siempre lleno de lagunas- ni la mejor estructura edilicia. Lo importante es que se mantenga el espritu de la justicia, que la confianza otrora depositada no se evada por los intersticios de la suposicin, de la inmoralidad, del caos, o de la inseguridad.
n. EQUIVALENTES
JURISDICCIONALES O INSTITUCIONES SUSTITUTivAS DEL PROCESO PBLICO
Uno de los problemas a esclarecer en la cuestin, domina sobre el significado que tienen estas instituciones que se muestran opcionales para resolver controversias. Algunos indican que se tratan de equivalentes del proceso civil, 5 en tanto otros consideran que son procedimientos sustitutivos del juicio pblico. 6 Sin perjuicio de estas posiciones, hay fundadas terceras que las refieren como auxiliares
4 Puig Brutau, Jos, La jurisprudencia como fuente del derecho, Barcelona, Ed. Bosch, p. 131. " Cfr. Carnelutti, Francesco, Instituciones de proceso civil, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1973, t. 1, p. 109. 6 Cfr. entre otros, Prieto Castro, Leonardo, Cuestiones de derecho procesal, Madrid, Ed. Reus, 1947, p. 262.
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de la justicia,7 o personificando figuras propias de la autocomposicin y la autodefensa. 8 La definicin depende de la perspectiva como la cuestin se focallee. En efecto, quienes advierten en la conciliacin, el arbitraje y dems alternativas similares, un procedimiento supletorio del proceso comn, admiten la equivalencia procesal por tratarse, en definitiva, de una forma implementada para decidir un conflicto de intereses. A su vez, esta subrogacin no discute la naturaleza jurdica (si es o no jurisdiccional), para centrar la atencin en los actos resolutivos. En cambio, los que cifran la funcin a partir de 10 que el Estado tolera, entienden que constituye un permiso a los particulares para ordenar un procedimiento paralelo (o parajudicial), pero que la verdadera jurisdiccin no queda desplazada sino postergada, toda vez que debe preservarse la revisin judicial de las definiciones que se alcancen. Inclusive, el trmite dispuesto tiene limitaciones, pues de acuerdo con el objeto y su disponibilidad material podrn o no concretarse las sustracciones; en el sentido de sacarle a la jurisdiccin un conflicto que, por va de principio, sera propio de sus funciones. En este aspecto, varios ordenamientos admiten la sustitucin por los particulares del acto de juzgamiento, pero indican expresamente el trmite a desarrollar. Una visin diferente la ofrece Alcal Zamora, mencionando al proceso como una consecuencia de los conflictos suscitados por las diferencias entre los hombres. Producida la crisis, se polarizan dos esferas contrapuestas de intereses que podrn encausarse en base a la obra de los propios litigantes, o mediante la decisin imperativa de un tercero. Tambin, es posible, que una de ellas resuelva sacrificar su propio inters (autocomposicin), o imponer al otto el sometimiento a sus propias aspiraciones (autodefensa). De esta forma, proceso judicial, autocomposicin y autodefensa presentan las variables posibles para resolver un litigio, sin que ello signifique ponerlas en pie de igualdad, ni que entre ellas se repelan. s
7 Calamandrei, Pie ro, Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1986, vol. n, p. 278. 8 Cfr. Alcal Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, UNAM, 1991, p. 19. 9 Alcal Zamora y Castillo, op. cit., p. 13.
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El meollo del tema en anlisis provoca un claro interrogante: estas instituciones alternativas pretenden sustituir o colaborar con la justicia? Es evidente que cada una de las posibilidades de eleccin (conciliacin extrajudicial, arbitraje, mediacin, ombudsman, etctera), carecen de los elementos tipificantes de la funcin jurisdiccional. No de todos, pero s de los ms relevantes para conseguir la seguridad de la ejecucin. Los medios que se ofrecen son hbiles, eficaces y probadamente rpidos y seguros, pero tienen el inconveniente de no contar el rgano decisor con facultades de coercin y ejecucin forzada. Desde este punto de vista, parece obvio sostener que cada remedio es complementario de la funcin jurisdiccional, al desplazar hacia los jueces ordinarios las medidas necesarias de fuerza y aseguramiento. Aunque tambin resulta insoslayable observar que estos mecanismos generan un procedimiento prcticamente paralelo al que formalizan los cdigos adjetivos, de modo tal que la eleccin de los particulares por las vas no judiciales, pueden significar una opcin hacia aquello sobre 10 que ya no se confa. De ser as, las instituciones seran, propiamente, remedios sustitutivos del proceso pblico. Nada de ello es correcto aun cuando tengan bien intencionadas sus premisas. Ni se tratan de procedimientos correctores de las deficiencias seculares del proceso comn; ni responden a finalidades integracionales o sub rogatorias del modelo jurisdiccional. Cada una de las modalidades (arbitraje, conciliacin, mediacin, ombudsman, etctera), tiene una motivacin particular que est desprendida del modelo adversarial que tipifican los procedimientos ordinarios. Son frmulas de entendimiento racional, donde la crisis no se identifica necesariamente con la sub suncin de los hechos en la norma jurdica; es dec:~r, que persiguen la solucin concertada, pacfica, sin tener que hallar el encuadre jurdico donde insertar la motivacin fundante. No quiere decir ello que cuando la disputa verse sobre estrictas cuestiones de iure se puedan aplicar deducciones diversas a las normas jurdicas, sino que el tercero interviniente cuenta con una dinmica procesal que no lo somete al "corset" de las formas, pues el principio es la libertad de ellas.
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Por supuesto que cada una de las figuras tienen matices que las distinguen, y las aproximan o distancian de los trmites adjetivos en los cdigos; pero sus bases de conocimiento son diferentes, estn llamadas desde la confianza particular que el modelo inspira; desde la sabidura que prometen los jueces seleccionados; y, esencialmente, del concierto voluntario de las partes para arribar a una solucin sin controversia, a una justicia sin resentimientos. IIl.
CARACTERSTICAS ELEMENTALES DE LAS INSTITUCIONES
Las crisis humanas habitualmente representan una colisin con los intereses de otro. Tal enfrentamiento puede tener mltiples explicaciones (escasez de los bienes de la vida; sometimiento de los dbiles; ley del ms fuerte; miserias del hombre, etctera), es verdad, pero la bsqueda de respuestas por 10 comn, se orienta a partir del concepto de lucha (bilateralidad y contradiccin del proceso ordinario), donde perviven resabios de la habilidad grecorromana para utilizar el arte de la oratoria. Consecuente natural es el ocultamiento de la verdad, cada pretensin de partes constituye una versin "acomodada" de los hechos. En suma, la difcil misin del proceso judicial para despejarse de este "mtodo adversarial"/o encuentra posibilidades en otras figuras de menor encuentro conflictivo, donde la tcnica de resolucin y debate se concierta volunriamente, y sin que est ninguno de los litigantes obligado a recurrir al servicio que se ofrece, como si ocurre con el proceso judicial. Si tomamos la intimidacin natural que los tribunales conllevan, lo que puede verificarse en cada una de sus etapas, y aun en sus ficciones irritantes (verbigracia juicios en ausencia, en rebelda, notificaciones tcitas, caducidades y negligencias, etctera), para ir hacia un mtodo que resuelva problemas sin padecimientos colaterales, estaremos en condiciones de bosquejar las ventajas e inconvenientes de cada figura posible.
1. Pautas de acercamiento entre intereses en conflicto

El dilogo es la base de la concertacin y entendimiento. La idea es simple: debe abandonarse la discusin permitiendo soluciones a partir de actitudes voluntarias.
10 Cfr. Tapia, Graciela y Silvana Greco, "Dnde est el adversario?", en revista Libra, Buenos Aires, ao 1. nm. 1, p. 13.
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A veces, los problemas terminan porque uno de los interesados renuncia unilateralmente a su reclamo; en otras, es el sujeto pasivo quien acepta la demanda formulada; es probable, tambin, que ambas partes sean quienes busquen salidas resolutivas; o bien, que las persigan a travs de la decisin de un tercero. Las primeras situaciones muestran el conflicto finito espontneamente (autocomposicin); las restantes, hallan en la heterocomposicin la respuesta a sus problemas. Alvarado Velloso explica correctamente estas alternativas indicando que, ante el conflicto entre dos hombres, ellos pueden:
a) autodefenderse, mediante el uso de la fuerza que, generalmente,
es ilegtima y prohibida por la ley y excepcionalmente aceptada y legitimada por ella (en este caso la parte afectada no consiente el sacrificio de su propio inters, tal como 10 hace en la autocompo~ sicin); b) autocomponerse directamente (sin la ayuda de nadie), obteniendo un resultado consistente en uno de tres supuestos: allanamiento, desistimiento o transaccin; e) autocomponerse indirectamente (con la ayuda de otro pero con variante respecto del caso anterior), mediante la aceptacin mutua de la presencia de un heterocomponedor (simple conciliador, mediador) para que, actuando como medio de acercamiento, los interesados lleguen a desatar el conflicto mediante una auto composicin que operar como resultado en una de sus tres frmulas conocidas (allanamiento, desistimiento, transaccin); e) heterocomponer directamente el conflicto, mediante la presentacin espontnea de uno de los contendientes ante el rgano de justicia pblica (juez) requiriendo una decisicin que 10 resuelva. De tal modo, dicha decisin opera como resultado (sentencia luego de proceso judicial). Es ste e1 nico supuesto de solucin que escapa al concepto genrico de concilia." ClOno 11
2. Conciliacin
La conciliacin es una de las formas ms antiguas para resolver disputas humanas. Embrin del modismo se encuentra en las formas tribales, para avanzar histricamente afincndose en los consejos de familia, clanes o "reunin de vecinos caracterizados". 1:2
11 Alvarado Velloso, Adolfo, "La conciliacin como medio para solucionar conflictos de intereses", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1986-3, pp. 235 Y ss. 12 Cfr. Hitters, Juan Carlos, "La justicia conciliatoria y los conciliadores", La Justicia entre dos pocas, Ed. Platense, 1983, p. 167.
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OSVALDO ALFREDO GQZANI
De conciliacin puede hablarse en dos sentidos. O proveniente del acuerdo de voluntades que encuentra puntos de acercamiento entre los intereses que los enfrenten sin que para ello intervengan terceros; o, tambin, de la actividad dispuesta por otro en miras a aligerar las tensiones y desencuentros de las partes. En el primer caso, la conciliacin es el resultado de actitudes libres y privadas. En el segundo supuesto, el tercero (conciliador) puede ser impuesto por la ley o elegido voluntariamente. Asimismo, este mecanismo, a veces, se establece como presupues to previo a formalizar el reclamo ante la jurisdiccin. La conciliacin pblica obligatoria se encuentra, por ejemplo, en el artculo 255 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uru guay, cuando establece que: "No se podr iniciar ningn pleito en materia civil sin acreditarse previamente que se ha tentado la con ciliacin ante la Justicia de Paz, salvo las excepciones que estable ciere la ley". En nuestro pas, la conciliacin de tipo corporativa es obligata. ria para los conflictos de trabajo; en otros pases se organiza institucionalmente, como acontece fenomenalmente en Francia con sus "conciliadores" . En lneas generales, la conciliacin responde a la justicia coexistencial que refiere Cappelletti, de forma tal que la diversidad de circunstancias y de sociedades permite hallar fisonomas diferentes, aun cuando inspiradas en el mismo modelo de solucionar sin "trance" ni arrepentimientos. No hay necesidad de formas ni de procedimientos, basta con establecer un mtodo que ponga en el banco de prueba las formas de superar la crisis afrontada. La decisin consensuada debe ser la resultante. La tcnica, en cambio, es preciso auspiciarla. La preparacin del conciliador es de suma importancia. No basta con tener oficio, debe informarse previamente de la situacin, ayudar a las partes a expla. rar las soluciones factibles y predisponer a la "negociacin". Una vez puesto en materia podrn alcanzarse recprocas concesiones (segn esta idea, la conciliacin es el marco y la transaccin su con tenido) .13
13 Vescovi, Enrique, "La justicia conciliatoria", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1982-2, pp. 164 Y ss. Tambin, su disertaci6n en ocasin de las VII Jornadas Nacionales -Uruguayas- de Derecho Procesal, Lavalleja, Minas, 23/25 de abril de 1993.
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3. Mediacin
Comnmente, la conciliacin adscribi a los conflictos derivados de una relacin contractual que requera de soluciones jurdicas; mientras que la mediacin asuma el acercamiento de intereses enfrentados aun cuando desarrollaba un trmite ms sacramental. Carnelutti sostiene que la conciliacin tiene la estructura de la mediacin, ya que se traduce en la intervencin de un tercero entre los portadores de los dos intereses en conflicto, con objeto de inducirles a la composicin contractual; sin que la fisonoma de litigio que asume el trmite de mediacin excluya posibilidades de arreglo concertadas. 14 Posiblemente, la solemnidad que tuvo en el proceso italiano posterior a 1940, determin la incredulidad de Denti sobre sus posibilidades reales. Pero actualmente, la mediacin ocupa un espacio diferente. Se instala anterior al procedimiento judicial, y fuera del mismo crece y promete mejores variables que las frmulas comunes de resolver un pleito (el clsico allanamiento, desistimiento, trantaccin, etctera). Ensea Sharon Press 15 que la mediacin es un proceso en el cual una tercera persona neutral, que no est involucrada en el conflicto, se rene con las partes --que pueden ser dos o ms-- y las ayuda para que puedan manifestar su particular situacin y el problema que los afecta. El mediador facilita las cosas para que los que asisten a la audiencia puedan hablar francamente de sus intereses, dejando de lado sus posiciones adversas. Mediante las preguntas apropiadas y las tcnicas adecuadas, se puede llevar a las partes hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el mediador no puede tomar ninguna decisin al respecto porque l no puede obligarlas a hacer o aceptar nada. Llegado el caso, ah termina la mediacin. 16 La tcnica de esta modalidad se despoja de formalismos. Est reducida a una o varias audiencias que, enfrentando "cara a cara" a las partes, pone de relieve sus posiciones, puntos de conexin y
14 Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Mxico, Ed. Crdenas, s/f, t. 1, p. 203. 15 Directora desde abril de 1991 del Centro de Resolucin del Estado de Florida; cfr., revista Libra, ao 1, nm. 1, p. 44. 16 Op. cit., en nota anterior, p. 42.
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distancia, obrando el mediador tras la solucin del caso, sin tener que recurrir a determinados procedimientos verificatorios (esto es, que a nadie se le pide demuestre que tiene razn), ni que la opinin que se vierta pueda obligar a alguna de ellas. Como se aprecia la mediacin parte de una premisa diferente. No se trata de conciliar intereses opuestos que miran una misma situacin (contractual o de hecho), sino de encontrar una respuesta pacfica, una alternativa flexible que no tenga el marco preciso de la perspectiva analizada, pudiendo conseguir resultados absolutamente diferentes al cuadro tpico que califica la pretensin y su resistencia. Es decir, por esta va se puede flexionar el objeto querido, propiciando aperturas y opciones tan vlidas como las que obran el derecho con que se acta. En consecuencia, no se aplican principios consabidos del proceso judicial, tales como la nocin de litiscontestatio, congruencia, verificacin de presupuestos de iure y de lacto, etctera. En Estados Unidos la mediacin es institucional, organizada en diversos centros de atencin que atienden una amplia gama de conflictos. Los ms comunes provienen de cuestiones de vecindad, laborales y aun escolares, donde en los mismos establecimientos se fomenta entre los alumnos la idea de constituirse en mediadores entre sus compaeros. En Argentina se ha previsto un "Programa Nacional de Mediacin" 17 que auspicia el sistema tanto para cuestiones tpicamente
17 Comprende los aspectos siguientes: 1. Elaboracin de un anteproyecto de ley o decreto mediante el cual se establece la mediacin en los conflictos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, con carcter voluntario en la generalidad de los casos y obligatoria para ciertos supuestos, en una experiencia piloto que se llevar a cabo en los tribunales de primera instancia que se designen. Se crea, adems, un cuerpo de mediadores habilitados para ejercer sus funciones ante el Poder Judicial de la Nacin, que debern contar con ttulos adecuados y cumplir con los requisitos de capacitacin respectivos; 2. Creacin de una escuela de mediadores, cuyo objetivo es capacitar y entrenar mediadores, teniendo en cuenta las particularidades propias de la mediacin patrimonial y la familiar. Contar con dos niveles de capacitacin, uno general dirigido a cualquier profesional y otro especializado para abogados que actuarn conectados con el Poder Judicial de la Nacin. Concluido el entrenamiento, el Ministerio de Justicia contar con un equipo de mediadores habilitados para ejercer en el Poder Judicial de la Nacin, comenzando con los juzgados pilotos. La escuela brindar adems educacin continua; 3. Convenios con organismos pblicos y privados, a fin de divulgar esta tcnica para resolver disputas, contar con un futuro plantel adecuado en su formacin tcnica e implementar programas de mediacin en la rbita de sus respectivas competencias.
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jurisdiccionales como para aquellas que merecen un tratamiento diferenciado tendente a evitar la concrecin de la controversia. En orden al procedimiento, se quiere evitar la instauracin de formas preestablecidas. La reunin de los interesados ante el mediador en una audiencia (a modo de entrevista) es la manera ms habitual; sin perjuicio del acuerdo que pueden suscribir para dar efectos vinculantes a la decisin que se alcance. Esta ltima caracterstica es importante al provocar una causa de prejudicialidad que evita la formacin del proceso judicial. As resulta en la legislacin colombiana donde el compromiso suscrito obliga a las partes en los puntos que hayan causado el acuerdo.
4. Arbitraje
De todas las instituciones descritas, el arbitraje es el que mayor aproximacin tiene con el modelo adversarial del litigio comn. Puede definirse como un mtodo o tcnica por el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias que intercedan en las relaciones entre dos o ms partes, a cuyo fin se acuerda la intervencin de un tercero (o tribunal) para que los resuelva. La concertacin entre contradictores es la puerta de acceso a este mecanismo, aun cuando sea posible advertir ciertos arbitrajes obligatorios como sucede con ciertas disposiciones del Cdigo Civil (artculos 1627, 2621, entre otros). Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos de acuerdo con el sistema donde vayan a insertarse. a) El arbitraje voluntario proviene de la libre determinacin de las partes, sin que preexista un compromiso que los vincule. b) El arbitraje forzoso, en cambio, viene impuesto por una clusula legal o por el sometimiento pactado entre las partes antes de ocurrir el conflicto. e) El arbitraje puede ser jurdico o de equidad, en el primer caso se requiere de jueces capacitados en la materia a resolver; mientras que en el otro basta con los buenos oficios (amigable composicin). A su vez, la eleccin de la va supone recurrir a rbitros libremente seleccionados, o bien, designar a un organismo especializado (arbitraje institucionalizado). Respecto a las formas, ellas pueden pactarse o derivarse a las reglamentaciones procesales ordinarias. Tambin, pueden aplicarse las
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que surjan de las disposiciones internas de los cuerpos de rbitros organizados (Bolsa de Comercio de Buenos Aires, Uncitral, etctera). La decisin (laudo) obliga pero no somete, es decir, determina efectos que vinculan el derecho de las partes, pero la inejecucin no tiene sanciones de rbitros. En su caso, son los jueces ordinarios quienes asumen la competencia ejecutiva. El cuadro de situacin es auspicioso par~ el arbitraje. Tanto en su carcter domstico o interno, como en el internacional, pero falta una tarea concisa de orientacin y fomento que disuada la desconfianza. En verdad, el cambio que promete tiene bondades de reflejo inmediato (celeridad, disposicin absoluta entre las partes, informalismo, economa de gastos y esfuerzo, etctera), sin embargo no existe adecuacin entre el ndice de litigiosidad comn y el nmero de arbitrajes. En nuestro pas, la experiencia potenciada a partir de numerosos tribunales de arbitraje creados por distintas entidades (colegios de escribanos, abogados, contadores, entre otros), lS no sirvieron a los fines que fueron pensados. Alcanzara con los "dedos de una mano" para numerar los casos en estudio. Segn Morello esta inconsecuencia tiene algunas explicaciones. Una de ellas es que el temor que sienten los abogados parte de que esos organismos -tanto el arbitraje convencional o ad hoc como el institucionalizado-- no llegan a superar en seguridad jurdica, imparcialidad y confianza los registros que dispensan los rganos de la justicia estatal. .. Tambin temen los abogados que, a travs de ese mecanismo, los clientes puedan fugarse del consejo y asistencia letrada que los profesionales de confianza les estaban brindando y queden capturados por los propios y competentes rbitros que juzgan ese, su caso. Dudan asimismo, del costo genuino del arbitraje, en comparacin con el del litigio judicial. Tambin el tiempo no legal sino funcionalmente cierto de su desarrollo, al ser tributario y depender en los pasos estructurales claves, de la decisin judicial, por carecer los rbitros de imperio y ser subalternos de la necesaria
18 Existe un proyecto de ley del Poder Ejecutivo Nacional de fecha 31 de octubre de 1991 por el cual se propicia resolver controversias civiles y comerciales mediante el procedimiento de aribtraje.
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y saneadora intervenci6n de la jurisdicci6n oficial. Ms vale lo bueno, no s610 por conocido sino porque la seguridad operativa estar ms del lado de nuestros jueces que del de los rbitros ...19
5. Ombudsman o defensor del pueb.lo La instituci6n del ombudsman difiere de las anteriores en la naturaleza del conflicto que ha de solucionar. En efecto, originariamente las misiones esenciales de esta figura fueron de fiscalizacin a los funcionarios de gobierno, tal como informa el antecedente ms concreto que fue el canciller sueco.2Q Despus, el organismo adquiri6 un gran prestigio y fue modelo a imitar en prcticamente toda la pennsula escandinava. El control de gestin se afianz con este mecanismo de equilibrio, que repercute notablemente en toda Europa, hasta llegar a una de las manifestaciones ms visibles del modelo, con el defensor del pueblo espaol consagrado en la Constitucin de 1978. El ombudsman, a diferencia de otras instituciones, no tiene como funcin especfica resolver controversias o conflictos de los particulares, sino tutelar el servicio pleno y eficaz de la administracin pblica. Es verdad que el organismo ampla sus misiones de acuerdo con las legislaciones que lo establecen, pero tambin lo es que tpicamente realiza las siguientes labores: a) Discutir, disentir, innovar, provocar la creatividad en el mbito de la administracin pblica a travs de la controversia y la discusin pblica. b) Investigar, publicar aquellos comportamientos administrativos que constituyan un ejercicio defectuoso de la administracin pblica. e) Investigar las denuncias que lleguen a su conocimiento. Dado su carcter, el ombudsman no necesita que las denuncias que le sean formuladas renan requisitos formales de naturaleza alguna; hasta puede y debe investigar las denuncias annimas que le lleguen, en tanto contengan visos mnimos de seriedad intrnseca. d) Recomendar pblica o privadamente a los funcionarios intervinientes, ya sea en informes privados o a travs de su infonne pblico
19 Morello, Augusto Mario, "Los abogados y el arbitraje", en Jurisprudencia Argentina, octubre 7/992, nm. 5797. 20 Cfr. Gozaini, Osvaldo Alfredo, El defensor del pueblo, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1989, p. 23.
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anual, o por intermedio de partes o conferencias de prensa convocadas al efecto, cules acciones estima necesario que la administracin pblica adopte, o cules comportamientos debe modificar, cules normas de procedimiento debe incorporar, etctera. e) Exhortar, argir, influir sobre los funcionarios pblicos que a su juicio acten en forma inconveniente, incorrecta o inoportuna, para que adopten las providencias que sean necesarias para la enmienda de los comportamientos administrativos objetados. f) Criticar, censurar, amonestar en el sentido de represin de ndole moral o poltica, pero sin implicar ejercicio de potestad disciplinaria strieto sensu sobre los funcionarios pblicos. Tanto las sugerencias o recomendaciones como las censuras o represiones pueden segn los casos, formularse en forma privada o pblica. Todo indica que el primero es el caso ms aconsejable, y que slo la reiteracin de la conducta censurada, en caso de especial gravedad de la inconducta, har pblica su crtica. g) Iniciar acciones o recursos judiciales contra la administracin pblica, en aquellos casos en que a su juicio los tribunales por la ndole del tema pueden brindar una solucin idnea al fondo de la cuestin, pero en que por problemas de falta de personera, de legitimacin, de fondos o de tiempo, pueda no haber un individuo legitimado o dispuesto a iniciar l mismo la accin. h) Deducir acciones o recursos administrativos o ante Tribunales Administrativos donde stos existen, en las mismas situaciones que el caso anterior. i) Efectuar informe anual pblico sobre sus propias funciones, del cual resultan fracasos que ha tenido en sus intentos de influir para el mejoramiento de sta y que recomendaciones formula, en su caso, a los poderes pblicos.'21
21 Seguimos en esta enumeraci6n a Gordillo, Agustn A., Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Madrid, Ed. Civitas, pp. 128-129.
INSTITUCIONES NO JURISDICCIONALES: CONCiLIACIN, ARBITRAJE Y OMBUDSMAN
Jos
OVALLE
F AVELA
SUMARIO: 1. Introduccin. 11. Conciliacin judicial. JII. Conciliacin extrajudicial. IV. Arbitraje. V. Ombudsman. VI. Bibliografa.
1.
INTRODUCCIN
En este trabajo me voy a referir a la experiencia que en Mxico han tenido estas instituciones no jurisdiccionales. En virtud de que en otro tema se abordan los tribunales de mnima cuanta, examinar de manera muy breve la conciliacin judicial y me ocupar en mayor medida de la conciliacin extrajudicial.
11.
CONCILIACIN JUDICIAL
Es antigua en el ordenamiento mexicano la tradicin de confial1 facultades conciliatorias a los juzgadores, tanto en la modalidad preprocesal como en la intraprocesal. Bajo la influencia espaola, tambin en nuestro pas los alcaldes tuvieron funciones de conciliadores y de juzgadores de demandas civiles de pequeo monto. Y en la evolucin de los jueces de paz (a los que tambin se denomin jueces menores, municipales o locales) se advierte la constante de atribuir a esta clase de juzgadores funciones de conciliadores. En la primera ley procesal civil del Distrito Federal, la ley que arregla los procedimientos judiciales en los negocios que se siguen en los tribunales y juzgados del distrito y territorios, del 4 de mayo
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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Jos
OVALLE FAVELA
de 1857, se regul el llamado juicio verbal. En dicho juicio se estableca, como deber del juez, el de exhortar a las partes, una vez concluida la oportunidad para formular alegatos, "a entrar en una composicin amigable"; en caso de que se lograse sta, se daba por concluido el juicio; pero si no se obtena, el juez deba proceder a dictar la sentencia. La ley no era muy precisa, pero es muy probable que esta exhortacin del juzgador debiera hacerse en una audiencia ad hoc. Recogiendo esta regulacin, el Cdigo de procedimientos civiles del Distrito Federal de 1932, en vigor, prev que en cualquier estado de la audiencia de pruebas, alegatos y sentencia, pero en todo caso antes de pronunciar sta, el juez de paz debe exhortar a las partes a una composicin amigable, y si se lograre la aveniencia, se dar por terminado el juicio (artculo 20, fraccin VI, del ttulo especial de la justicia de paz). y cabe sealar que, a pesar de los escasos recursos humanos con los que cuentan los juzgados de paz, los juzgadores s suelen cumplir con este deber, aunque los resultados no parecen ser considerablemente satisfactorios. Asimismo, desde un principio el artculo 55, segundo prrafo, del cdigo en cita facult a los jueces para intentar la conciliacin de las partes en cualquier momento del proceso. Sin embargo, esta facultad rara vez fue ejercida. En 1986 se hizo una importante reforma al cdigo mencionado para, entre otras cosas, introducir la audiencia previa y de conciliacin, inspirada en la audiencia preliminar austriaca y en el despacho saneador portugus y brasileo. Entre los fines que se asignaron a esta audiencia, como su nombre lo indica, estuvo el de que un funcionario judicial distinto del juzgador, al que se llama expresamente conciliador, intentara la conciliacin de las pretensiones y excepciones de las partes, como una forma de solucionar la controversia sin tener que agotar todo el proceso, evitando los gastos y costas, las dilaciones y las situaciones de incertidumbre que ste trae consigo. El tercer prrafo del artculo 272-A expresamente dispuso lo siguiente: Si asistieren las dos partes, el juez examinar las cuestiones relativas a la legitimacin procesal y luego se proceder a procurar la conciliacin que estar a cargo del conciliador adscrito al juzgado.
CONCILIACIN, ARBITRAJE Y OMBUDSMAN
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El conciliador preparar y pondr a las partes, alternativas de solucin al litigio. Si los interesados llegan a un convenio, el juez lo aprobar de plano si procede legalmente y dicho pacto tendr fuerza de cosa juzgada. Sin embargo, en la prctica el conciliador no suele preparar y proponer alternativas de solucin al litigio, como es su deber; regularmente se limita a preguntar a las partes si han llegado a un acuerdo por s mismas o a darles unos minutos para tal fin; normalmente no se logra dicho acuerdo, por 10 que la audiencia contina para examinar las condiciones de la accin y los presupuestos procesales (lo cual, dicho sea de paso, tampoco se hace con el rigor necesario). Para el procedimiento de divorcio voluntario tambin se prevn dos audiencias conciliatorias, a las que se llama juntas de aveniencia, en las cuales el juez de 10 familiar debe exhortar a los cnyuges para que procuren su reconciliacin (artculos 675 y 676). No obstante, en esta materia los resultados son igualmente ineficaces. En nuestro pas los tribunales de trabajo no dependen del poder judicial, sino que se adscriben formalmente al poder ejecutivo. Pero su funcin tiene una naturaleza predominantemente jurisdiccional, por lo que podemos ubicar la conciliacin que ejercen dentro de la conciliacin judicial, empleando esta palabra con un sentido amplio y material. Han sido histricamente estos tribunales de trabajo donde se ha puesto mayor nfasis en la funcin conciliatoria. Su propio nombre -juntas de conciliacin y arbitraje- as 10 indica. En el proceso laboral la conciliacin tambin tiene carcter preprocesal y se realiza a travs de una audiencia, a la que la Ley federal del trabajo denomina con el kilomtrico nombre de audiencia de conciliacin, demanda, excepciones y ofrecimiento y admisin de pruebas (artculos 873, 875 y 876). Aqu tambin la rutina de la prctica ha convertido la conciliacin en un simple espacio de tiempo que se da a las partes para que lleguen a algn acuerdo o en la simple pregunta de si no se han conciliado, pero rara vez los funcionarios de las juntas asumen el papel propio del conciliador. Ms efectivo es el papel que la conciliacin juega en los procedimientos de los conflictos colectivos de naturaleza econmica ( artculo 901) Y en el procedimiento de huelga (artculos 926 y 927).
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En conclusin, la conciliacin judicial, pese a la antigedad de su regulacin y a las reformas que se han hecho, contina teniendo muy escasos resultados prcticos en nuestro pas, como ocurre, por lo dems, en la mayor parte de los pases en los que se ha intentado.
111.
CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL
La experiencia ms importante, amplia y eficiente de conciliacin extrajudicial en nuestro pas, sin duda, es la que ha tenido la Procuradura Federal del Consumidor. Este organismo descentralizado de servicio social fue crea..do por la Ley federal de proteccin al consumidor publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 22 de diciembre de 1975, en vigor desde el 5 de febrero de 1976 Y hasta el 24 de diciembre de 1992. Actualmente se encuentra regulado por la Ley federal de proteccin al Consumidor publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de diciembre de 1992 y en vigor a partir del da siguiente. Desde sus inicios, la Procuradura Federal del Consumidor ha tenido, entre sus funciones principales, la de procurar la solucin de las diferencias entre consumidores y proveedores conforme al procedimiento conciliatorio. En el texto de la iniciativa de la primera Ley no se prevea un procedimiento de conciliacin especfico, por 10 que durante los debates legislativos se adicion extensamente la fraccin VIII del artculo 59 para regularlo. Las condiciones en que se prepar esta adicin no permitieron establecer en forma sistemtica un procedimiento de conciliacin; posteriores reformas tuvieron que complementarlo en forma no siempre adecuada. A pesar de las deficiencias legislativas en la regulacin del procedimiento de conciliacin, la Procuradura Federal del Consumidor ejerci con resultados muy satisfactorios esta importante funcin conciliatoria. En la nueva ley se regula en forma ms completa y detallada el procedimiento conciliatorio. ste se inicia con la reclamacin escrita que presenta el consumidor, la cual debe contener los siguientes requisitos: 1. nombre y domicilio del reclamante; 2. descripcin del bien o servicio que reclama; 3. relacin sucinta de los hechos, y 4. nombre y domicilio del proveedor (artculo 99).
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Admitida la reclamacin o, en su caso, hechas las aclaraciones pertinentes, la Procuradura debe sealar da y hora para la celebracin de la audiencia de conciliacin. Esta audiencia debe tener lugar, por lo menos, cuatro das despus de la fecha de la notificacin de la reclamacin al proveedor, con el objeto de otorgarle una oportunidad razonable para que pueda conocer la reclamacin y preparar su informe relacionado con los hechos (artculo 111). En caso de que el proveedor no se presente a la audiencia o de que, compareciendo, no rinda el informe escrito relacionado con los hechos, la Procuradura debe imponerle como medida de apremio una multa en los trminos sealados en el artculo 25, y lo citar a una segunda audiencia en un plazo no mayor de diez das. En caso de que no asista el proveedor se har acreedor a una nueva medida de apremio y se tendrn por presuntamente ciertos los hechos manifestados por el reclamante (artculo 112). Como se puede advertir, la incomparecencia del proveedor a la segunda audiencia genera la presuncin legal de que los hechos afirmados por el reclamante son ciertos; se trata de una presuncin legal relativa que puede aducirse en juicio y que admite prueba en contrario. Una vez presentes las partes, el conciliador les expone un resumen de la reclamacin y del informe, sealando los elementos comunes y los puntos de controversia, y les presenta una o varias propuestas de solucin, exhortndolas para que lleguen a un arreglo (artculo 113). El conciliador puede suspender, cuando lo estime pertinente o a instancia de ambas partes, la audiencia de conciliacin hasta en dos ocasiones, en cuyo caso debe sealar da y hora para su reanudacin, dentro de los quince das siguientes. Asimismo, el conciliador puede en todo momento requerir a las partes los medios de prueba que estime necesarios para la conciliacin; y las partes, a su vez, pueden aportar los medi's que justifiquen l's hechos expuestos en la reclamacin o el informe (aptculo 114). Si las partes llegan a un acuerdo, celebran un conveniO' por escrito, el cual, una vez aprobado por la Procuradura, tiene la autoridad y eficacia de la cosa juzgada, por 10 que en caso de incumplimiento, la parte interesada podr promover su ejecucin ante los tribunales ordinarios, directamente en la va de apremio o en juicio ejecutivo, a su eleccin (artculos 110 y 115).
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Cabe aclarar que la conciliacin tambin puede celebrarse por va telefnica o por cualquier otro medio idneo, pero en todo caso los compromisos asumidos deben confirmarse por escrito (artculo 111, segundo prrafo); y que sin que med,ie reclamacin, la Procuradura puede aprobar los convenios propuestos por el consumidor y el proveedor, previa ratificacin (artculo 110, tercer prrafo). Por ltimo, si las partes !IlO aceptan la conciliacin, el conciliador debe exhortarlas para que designen como rbitro a la Procuradura o algn rbitro distinto. En caso de no aceptarse el arbitraje, se deben dejar a salvo los derechos de ambas partes para que los reclamen ante los tribunales ordinarios (artculo 116). La eficacia del procedimiento conciliatorio ante la Procuradura, acreditada plenamente a lo largo de ms de 17 aos de experiencia 00. los conflictos entre consumidor y proveedor, se ha debido, en muy buena medida, a la autoridad social y al prestigio que ha adquirido la Procuradura con base en los resultados de su gestin conciliatoria. No pretendo presentar la historia estadstica de la Procuradura, pero s deseo indicar algunos datos que pueden servir para valorar esta clase de conciliacin extrajudicial. Durante el periodo de enero-agosto de 1993, la Procuradura Federal del Consumidor recibi, en sus oficinas centrales, 15,908 reclamaciones. Durante ese mismo periodo ingresaron a lo que se denomina conciliacin personal 12,993 reclamaciones y 1,473 a lo que se llama conciliacin telefnica. La diferencia contra el total de quejas presentadas (1,492), se debe a que las mismas pueden haber sido encauzadas a otras reas (para verificar el domicilio del proveedor, para determinar la competencia de la Procuradura, etctera) o tambin pueden haber sido rechazadas por ser notoriamente improcedentes. Durante el mismo periodo, en conciliacin personal concluyeron definitivamente 13,172 asuntos, cantidad que es superior a los expedientes ingresados, pues incluye expedientes iniciados antes de ese periodo. Del total de asuntos concluidos, 2,224 (16.81 %) 10 fueron por convenio escrito de conciliacin y 6.023 (45.72%) por retiro de la reclamacin, normalmente por haber sido atendida por el proveedor durante el trmite del procedimiento conciliatorio. Si su.. mamos estos dos renglones, obtendremos un porcentaje del 62.61 % (8,247), en los que puede afirmarse que el consumidor vio satisfecha su reclamacin.
979
Si se toma en cuenta que el promedio de duracin de este procedimiento conciliatorio oscila de uno a tres meses, se podr valorar mejor el alto nivel de eficacia que dicho procedimiento tiene para atender y resolver los conflictos entre consumidores y proveedores. La conciliacin telefnica es muy similar a la anterior, pero tiene la variante de que, antes de citar a la audiencia conciliatoria, la Procuradura Federal del Consumidor informa de la misma por telfono a determinados proveedores con los que ha celebrado convenios previamente, con la finalidad de que satisfagan la reclamacin del consumidor. En el periodo a que me he referido, ingresaron a esta rea 1,473 expedientes; concluyeron 1,281, de los cuales 350 (27.32%) lo fueron por convenio y 650 (50.74%) por retiro de la reclamacin. La suma de porcentajes en esta rea da un resultado ms elevado: 78.06%. Aparte de la Procuradura Federal del Consumidor, existen otras instituciones que prestan servicios de conciliacin. Entre ellas podemos enunciar a la Comisin Nacional Bancaria, para los conflictos entre las instituciones bancarias o las organizaciones auxiliares de crdito y los usuarios de sus servicios (artculos 119 a 122 de la Ley General de Instituciones de Crdito y 102 Y 103 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito); la Comisin Nacional de Valores, para las controversias entre las casas de bolsa o los especialistas burstiles y los usuarios de sus servicios (artculo 87 de la Ley del Mercado de Valores); la Comisin Nacional de Seguros y Fianzas, para las diferencias entre las instituciones de fianzas, las instituciones de seguros o las sociedades mutualistas de seguros y los usuarios de sus servicios (artculo 93 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 135 de la Ley General de Instituciones de Seguros y Sociedades Mutualistas de Seguros) ; la Direccin General de Derechos de Autor de la Secretara de Educacin Pblica, para los conflictos sobre esta materia (artculo 133 de la Ley Federal de Derechos de autor); etctera. La funcin conciliadora que ha desempeado hasta la fecha estas instituciones ha sido de escasa importancia, pues por un lado, se refieren a campos muy delimitados de la actividad econmica o jurdica, y por el otro, el papel de sus conciliadores no suele ser muy activo, por lo que guarda cierta similitud con el papel asumido por los conciliadores en sede judicial.
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Jos IV.
OVALLE FAVELA
ARBITRAJE
La solucin de los conflictos por medio del arbitraje se encuentra prevista en el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, as como en los cdigos de procedimientos civiles de los estados, con excepcin de los estados de Guanajuato y Nuevo Len. Tampoco se encuentra previsto este medio de solucin en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles; sin embargo, una reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 22 de julio de 1993, autoriz el reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales de carcter no comercial provenientes del extranjero (artculos 569, 570 Y 571). El arbitraje civil, sin embargo, tiene un carcter predominantemente ad hoc, pues, con excepcin de la Direccin General de Derechos de Autor de la Secretara de Educacin Pblica, que puede fungir como rbitro en las controversias que surjan en esta materia, no existen otras instituciones que presten el servicio de arbitraje civil de mooera permanente. Por lo que se refiere al arbitraje mercantil, el Cdigo de Comercio de 1889 originalmente no regulaba expresamente al arbitraje, pero su artculo 1051 permita que se pudiesen celebrar la clusula compromisoria o el compromiso arbitral a travs de lo que denominaba el procedimiento convencional. Han sido necesarias dos reformas (primero la publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 5 de enero de 1989 y despus la que apareci recientemente el 22 de julio de 1993) para que dicho ordenamiento regulara en forma sistemtica al arbitraje. Con la l tima reforma tambin se establecieron reglas ms detalladas sobre el procedimiento de reconocimiento y ejecucin de laudos provenientes del extranjero. Con anterioridad, Mxico haba suscrito la Convencin sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras aprobada por la Organizacin de las Naciones Unidas, en Nueva York, en 1958. Tambin haba suscrito la Convencin interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extroojeros, adoptada en Montevideo, Uruguay, en 1969. Asimismo, Mxico ha aprobado y ratificado la Convencin interamericana sobre arbitraje comercial internacional, de Panam, de 1975. A diferencia de 10 que ocurre con el arbitraje civil, para el arbitraje mercantil s existen numerosas instituciones que pueden prestar
981
este servicio de manera permanente. Por un lado, tanto las cmaras de comercio como las de industria estn facultadas para actuar, por medio de las comisiones destinadas a tal fin, como rbitros o arbitradores en los conflictos entre comerciantes o industriales (artculo 49 de la Ley de cmaras de comercio y de las de industria). Asimismo, en nuestro pas se constituy, desde 1968, la Seccin N acional de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial. Por otro lado, todos los organismos pblicos que hemos mencionado al referimos a la conciliacin, adems. de sus funciones como conciliadores, tambin pueden desempearse como rbitros si las partes as 10 acuerdan voluntariamente. Regularmente los servicios de arbitraje de dichos organismos pblicos son gratuitos. No obstante, no es todava frecuente que las partes acepten someterse a su arbitraje. Con todo, en Mxico existen instituciones imparciales que pueden proporcionar en forma adecuada y permanente servicios de arbitraje y es muy probable que stos sean ms requeridos en Ul11 futuro prximo.
v.
OMBUDSMAN
La institucin del ombudsman se introdujo en el ordenamiento mexicano a travs de la Procuradura Federal del Consumidor, pues este organismo, adems de la funcin conciliadora a que he hecho referencia anterionnente, tiene otras atribuciones similares a las del ombudsman del consumidor sueco. La Procuradura Federal del Consumidor est facultada tanto para representar individual o en grupo a los consumidores ante autoridades jurisdiccionales y administrativas, cuanto para excitar (es decir, recomendar) a las autoridades competentes a que tomen medidas adecuadas para combatir, detener, modificar o evitar todo gnero de prcticas que lesionen los intereses de los consumidores y publicar dicha excitativa cuando lo considere pertinente (artculo 24, fracciones In y XIX). Asimismo, al extinguirse en 1992 el Instituto Nacional del Consumidor, sus atribuciones fueron transferidas a la Procuradura, por lo que a sta compete elaborar estudios en materia de calidad de bienes y servicios, divulgar infonnacin objetiva sobre stos, difundir los derechos del consumidor y llevar a cabo programas educativos y de capacitacin para orientar a los consumidores.
982
Jos OVALLE FAVELA
Posteriormente, el 3 de enero de 1985, el Consejo Universitario aprob el estatuto que introdujo la institucin del ombudsman en el mbito de nuestra Universidad, a travs de la Defensora de los Derecho Uciversitarios, la cual se ha desempeado con gran eficacia desde su creacin. En el Distrito Federal, por acuerdo del jefe del Departamento de esta entidad, publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 25 de enero de 1989, se cre la Procuradura Social, que conoce de las reclamaciones de los particulares contra las autoridades administrativas del mismo Departamento, realiza investigaciones sobre las mismas y formula recomendaciones no obligatorias a las propias autoridades. La Comisin Nacional de Derechos Humanos fue creada por decreto presidencial de 5 de junio de 1990, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 6 del mismo mes y ao. Esta Comisin fue elevada a rango constitucional por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 28 de enero de 1992, que reform el artculo 102 de nuestra carta magna para agregarle un apartado "H". En el nuevo apartado se autoriza al Congreso de la Unin y a las legislaturas de los estados para establecer organismos de proteccin de los derechos humanos, que conocern de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa, provenientes de cualquier autoridad o servidor pblico, que violen esos derechos, con exclusin del Poder Judicial Federal. Con base 00 la reforma constitucional, el 29 de junio del mismo ao se public en el Diario Oficial de la Federacin la Ley de la Comisin de Derechos Humanos. sta seala que la Comisin es un rgano descentralizado con personalidad jurdica y patrimonio propio, que tiene por objeto la proteccin, observancia, promocin, estudio y divulgacin de los derechos humanos previstos en el orden jurdico mexicano (artculo 29). El artculo 39 de la ley seala que la Comisin tendr competencia en todo el territorio nacional, para conocer de las quejas presentadas contra las presuntas violaciones a los derechos humanos, siempre y cuando sean imputadas a autoridades y servidores pblicos de carcter federal. Por otro lado, el artculo 79 de la ley indica que la Comisin no es competente para conocer de asuntos electorales, laborales, jurisdiccionales, ni de consultas formuladas sobre ]a interpretacin de las disposiciones constitucionales y legales.
CONCILIACIN, ARBITRAJE
OMBUDSMAN
983
De acuerdo con el artculo 69 la Comisin tiene, entre otras atribuciones, las de recibir quejas de probables violaciones a derechos humanos; conocer e investigar a peticin de parte o de oficio dichas violaciones; formular recomendaciones pblicas autnomas, no vinculatorlas; procurar la conciliacin entre los quejosos y las autoridades sealadas como responsables, y conocer y decidir en ltima instancia las inconfonnidades que se presenten respecto de las recotnendaciones y acuerdos de los organismos de derechos humanos de l~s entidades federativas. La Comisin Nacional de Derechos Humanos ha ejercido con reconocida eficacia estas funciones y ha contribuido, en medida considerable, a formar y difundir una cultura de respeto hacia los derechos humanos, que se ha traducido 00 un cambio de actitudes de los funcionarios pblicos y en reformas legislativas que amplan el contenido y la eficacia de dichos derechos. Ahora que la Comisin se encuentra consolidada, quiz cabra reflexionar sobre la conveniencia de jrarquizar la gran cantidad de quejas que recibe, para concentrar sus mayores esfuerzos en aquellas que se enderecen contra probables violaciones a los derechos fundamentales de la persona, sobre todo los que tutelan su libertad y su dignidad. Tenemos la conviccin de que la conciliacin (a la que se suele llamar justicia consensual o coexistencial), el arbitraje y el ombudsman son instituciones que fortalecen el papel de la sociedad civil en la solucin de los conflictos jurdicos y contribuyen, en buena medida, a dar mayor sustento al ejercicio de los derechos. No fue por casualidad que el ombudsman haya nacido dentro de una democracia parlamentaria.
VI. BIBLIOGRAFA BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago y Ricardo MNDEZ SILVA, voz "Conciliacin", en DiccitOnario jurdico mexicano, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM/Porra, 1987, t. l. BARRERA GRAF, Jorge, Hctor FIX-ZAMUDIO y Per-Erik NILSSON, La Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM y la institucin del ombudsman en Suecia, Mxico, UNAM, 1986. BRISEO SIERRA, Humberto, El arbitraje comeJrcial: doctrina y legislacin, Mxico, Limusa, 1988.
984
Jos OVALLE FAVELA
CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, "El arbitraje en Mxico", en El joro, Mxico, t. nI, nm. 1. FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Reflexiones comparativas sobre el ombudsman", en Memoria de El Colegio Nacional, Mxico, t. IX, !Ilm. 2, 1979. - - - , "La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano", Estudios jurdicos en torno a la Constitucin mexicana de 1917, en su septuagsimo quinto aniversario, Mxico, UNAM, 1992. GESSNER, Volkmar, Los conflictos sociales y la administracin de justicia en Mxico, Mxico, UNAM, 1984 (trad. de Renate Marsiske). OVALLE FAVELA, Jos, "La justicia de mnima cuanta en Mxico y otros pases de Amrica Latina" y "Algunos problemas proc~ sales de la proteccin al consumidor en Mxico", en Estudios de derecho procesal, Mxico, UNAM, 1981. - - - , Teora general del proceso, Mxico, Harla, 1991. VENEGAS LVAREZ, Sonia, Origen y devenir del ombudsman, Mxico, UNAM, 1988.
NDICE INAUGURACIN DEL SEMINARIO JUSTICIA Y SOCIEDAD Palabras del doctor Jos Sarukhn Palabras del licenciado Jorge Antonio Zepeda 1. GOBIERNO
y
13
ADMINISTRACIN DE LOS TRIBUNALES 19
El Consejo General del Poder Judicial en Espaa. Andrs de la OLIVA SANTOS Consejo Superior de la Magistratura. La experiencia portuguesa . Augusto Vctor CoELlIO Autogobiemo de la Magistratura y la unidad de la jurisdiccin en el ordenamiento constitucional de la Repblica italiana . Giovanni GIAOOBBE Preparacin, seleccin y promocin de jueces. Juan-Jos MAR CASTELL-TRREGA Capacitacin y carrera judicial en Hispanoamrica Jorge CoRREA SUTIL Poltica judicial en el Brasil. Estructura del Poder Judicial brasileo segn la Constitucin de 1988 . Athos GUSMAO CARNEIRO
71
79
135
165
183
986 Poltica judicial . Cipriano GMEZ LARA
NDICE
203 217
Sistemas de acceso a la judicatura en Mxico . Fernando FLORES-GARCA
II. EL MINISTERIO PBLICO

El Ministerio Fiscal en Espaa: su organizacin y funcionamiento . Enrique BELTRN BALLESTER Organizacin y funcionamiento del Ministerio Pblico Moiss MORENO HERNNDEZ El Ministerio Pblico. Organizacin y funcionamiento en Italia Alfredo GAITO El Ministerio Pblico: organizacin y funcionamiento en la Repblica Federal de Alemania Cristiana V ALENTINI REUTER Organizacin y funcionamiento del crown prosecution service Paola SECHI Las funciones del Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal . Bruno SACCUCCI El Ministerio Pblico en la averiguacin de los delitos Sergio GARCA RAMREz La instruccin por el Ministerio Pblico (reflexiones sobre 'el estado de la cuestin en derecho espaol) Manuel ORTELLS RAMos
267
301
339
355
365
379
413
465
NDICE Instruccin por el fiscal Jos 1. CAFFERATA NORES El principio acusatorio Marino PETRONE La garanta procesal penal y el principio acusatorio Juan MONTERO MOCA El debido proceso Adolfo ALVARAOO VELLOSO El principio acusatorio Jess ZAMORA-PmRCE Polica judicial: una perspectiva latinoamericana Jos Mara TIJERlNO PACHECO La polica judicial en Espaa: aspectos orgnicos y procesales penales Juan-Luis GMEZ CoLOMER
987
495 503 525 547 563 575
589
ill. SIMPLIFICACIN PROCESAL

Los modelos de justicia menor en la experiencia europea Nicola PICARDI La justicia de pequeas causas en el Brasil . Marcos Afonso BORGES Tribunales de mnima cuanta Hctor MOLINA GoNZLEZ La simplificacin del procedimiento civil Romano VACCARELLA La simplificacin de los procedimientos Hemn Fabio LPEZ BLANCO
617 657 669 689 705
988
NDICE 727 743
La simplificacin del procedimiento civil . Olman ARGUEDAS SALAZAR La oralidad como expresin simplificadora del proceso Gonzalo ARMIENTA CALDERN El asesoramiento legal de los insolventes en Italia. Franco CIPRIANI Asesoramiento jurdico Daniel SuREZ HERNNDEZ Hacia una justicia moderna y humana para una sociedad en transformacin: el asesoramiento jurdico ngel LANOONI SosA Asesoramiento jurdico Alejandro Ernesto MANTEROLA MARTNEZ Figuras extraprocesales de arreglo de conflictos: la conciliacin, la mediacin, el ombudsman Vctor F AIRN GUILLN Instituciones
1110
759 801
823
847
859
jurisdiccionales: conciliacin, arbitraje y
ombudsman
Mauro Roderico CHACN CoRADO Instituciones no jurisdiccionales para la resolucin de conflictos . Osvaldo Alfredo GoZANI Instituciones no jurisdiccionales: conciliacin, arbitraje y
907
957
ombutbman
Jos OVALLE FAVELA
973
Justicia y Sociedad, editada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en IMPRESOS CHVEZ, S. A. DE C. V. el da 30 de diciembre de 1994. En esta edicin se us papel Bond de 70 x 95 de 50 k. en las pginas interiores y en los forros cartulina couch cubiertas y consta de 2 000 ejemplares.

Justicia y Sociedad - Unam

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES ]URlDICAS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

ADMINISTRACIN DE LOS TRIBUNALES 19

986 Poltica judicial . Cipriano GMEZ LARA

Sistemas de acceso a la judicatura en Mxico . Fernando FLORES-GARCA

II. EL MINISTERIO PBLICO

495 503 525 547 563 575

ill. SIMPLIFICACIN PROCESAL

617 657 669 689 705

NDICE 727 743

jurisdiccionales: conciliacin, arbitraje y

PALABRAS DEL DOCTOR JOS SARUKHN

PALABRAS DEL DOCTOR JOS SARUKHN

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PALABRAS DEL LICENCIADO JORGE ANTONIO ZEPEDA

PALABRAS DEL LICENCIADO JORGE ANTONIO ZEPEDA

EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL EN ESPA1,iA 1

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EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Los jueces y magistrados a que se refiere la Constitucin en el artculo 117

y concordantes son los juzgadores de las cuatro ramas u rdenes de la jurisdic-

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1. Apunte histrico sobre la Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1985

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precepto impugnado es susceptible de una interpretacin conforme

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4. El Consejo y la defensa de la independencia judicial: paradoja y problema

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PAPEL ACTUAL Y PERSPECTIVAS DEL

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2. Perspectivas de cambio en el CGPJ

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Debiera decir "sustantivo", porque se est refiriendo al trmino "poder" y

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Esta hiptesis supone, claro es, una reforma constitucional.

li.L CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

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