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Resumo histrico at origem do DIP contemporneo Roma

Os romanos no nos deixaram qualquer coisa semelhante a um sistema de regras de conflitos. O IUS GENTIUM, criado para regular as relaes entre romanos e peregrinos, ou estes ltimos entre si, era direito material. Como no era um sistema jurdico completo (v.g. no dispunha de regime sucessrio) admitiu-se a regncia de certas relaes jurdicas dos peregrinos pelas leis destes. Contudo, no havia solues para os conflitos de leis. Idade Mdia

Tambm no na idade mdia das monarquias brbaras que o DIP actual tem incio. Aqui vigorava o princpio da personalidade, ou seja, o direito que cabia a um povo de se reger pelas suas prprias leis, dentro de uma unidade poltica. A pessoa ao deslocar-se leva consigo as leis da sua prpria raa ou origem. Feudalismo

Com o aparecimento do feudalismo, o princpio da personalidade substitudo pelo princpio da territorialidade. A lei do pas, a lei da terra, toma o lugar da lei da pessoa. Todos os costume s so reais (Adgio de Direito Francs). Sc. XI

As cidades mercantis do norte de Itlia (Mdena, Bolonha, Florena, Gnova, Pdua e Veneza) comearam a reduzir a escrito o direito consuetudinrio local e a compilar os seus estatutos. o comrcio frequente entre os mercadores destas cidades que vai gerar a necessidade de resoluo de litgios. Qual o estatuto aplicvel? Sc. XII

Surge a Escola de Bolonha e so estudados os velhos textos do direito romano para resolver os conflitos de estatutos. As suas formulaes so escritas margem dos textos romanos. Surge a dvida: O direito local no se pode dirigir seno aos sbditos do soberano local. Ficou a dvida sem resposta: Ento que direito se lhes aplica?

Sc. XIII (fins) - Origens do DIP contemporneo um perodo de intensa elaborao doutrinal, de produo de regras sobre os limites da aplicao dos estatutos locais. Esta a primeira tentativa de resoluo de conflitos de sistemas jurdicos baseados no princpio do reconhecimento e da aplicabilidade do direito estrangeiro pelo juiz local. Esta fase de desenvolvimento levada a cabo pelos post-glosadores tem o seu termo fim do sc. XVIII. Todos os juristas deste perodo, partiram dos prprios textos dos estatutos, dos costumes ou das leis nacionais para resolver os problemas suscitados.

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1. Escola Italiana: scs. XIV a XVI Brtolo o jurista mais conhecido Comentrios ao direito romano, com base na glosa de Acrcio A solenidade dos contratos, rege-se pelo direito lugar da celebrao (ainda em vigor) A forma do processo determinada pela lex fori (ainda em vigor)

2. Escola Francesa: sc. XVI Desenvolveram a doutrina da escola italiana Dumoulin: princpio da autonomia da vontade do DIP - as partes podem escolher o regime jurdico da relao no mbito das normas supletivas (ainda em vigor) DArgentr: princpio da territorialidade feudal; o estatuto pessoal trata apenas da capacidade, estado e de propriedade de coisas mveis; na sucesso de bens imveis, aplica-se a lex rei sitae.

3. Escola Holandesa: sc. XVII A doutrina territorialista de DArgentr encontrou acolhimento com modificaes ao nvel da soberania O Estado fixa soberanamente as suas normas de conflito sem restrio Contudo, por questes de equidade, podiam os juzes aplicar leis estrangeiras, desde que dentro dos limites definidos pelo seu prprio Estado (ainda em vigor)

4. Escola Francesa: sc. XVIII Pouca inovao ao nvel doutrinal Constantes contradies entre autores mais um perodo de transio do que uma escola autnoma Resumo: Todos os estatutrios partem da regra legal para procurar dela deduzir se esta de aplicao restrita ao territrio que a formulou (estatuto real) ou se de aplicao extraterritorial (estatuto pessoal). Solues fixadas: Lei pessoal (da nacionalidade ou do domiclio) regula o estado e capacidade dos indivduos; Lex rei sitae lei reguladora dos bens imveis; Locus regit actum (lei do local da celebrao) lei reguladora da forma externa dos actos; Lei reguladora dos actos voluntrios lei escolhida pelas partes ao abrigo do P. A. V.; Lei de processo: lex fori; Lei reguladora das sucesses: lei pessoal do autor da herana ou lex rei sitae.

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O sc. XIX e a cincia do DIP No perodo das grandes codificaes de direito privado, aparecem regras de conflitos em todos os cdigos civis. No s aparecem positivadas, como se assiste a uma evoluo substancial das doutrinas das normas de conflitos. A inovao , ao invs da utilizao de critrios mais rgidos como o da territorialidade, a seguinte: todos os problemas de conflitos devem resolver-se sem se tomar em considerao as nacionalidades das leis que se encontrem em contacto. Ser aplicvel aquela que for ditada pelo critrio de justia adoptado. Savigny no seu sistema, o genial pandectista em lugar de partir da regra de direito e questionar os os seus limites de aplicao espacial, parte da prpria relao jurdica e diz que ser a lei da sua sede, a aplicvel. Para achar a sede da relao jurdica, identifica elementos de conexo como: O domiclio dos sujeitos; O lugar da situao da coisa; O local da celebrao do acto ou facto jurdico; O local do cumprimento da obrigao; O lugar do tribunal a conhecer do litgio.

Para Savigny, a manifestao do princpio da autonomia da vontade dos sujeitos, reflecte-se dependncia das leis supletivas vontade dos interessados. Estrutura das normas de conflitos Objecto da norma mbito da norma, conceito-quadro; Elemento de conexo; Consequncia jurdica atribuio de competncia lei designada. Conceito-quadro Normas materiais, sectores ou institutos jurdicos que definem o mbito da norma de conflitos. Elemento de conexo Elo de ligao entre as situaes plurilocalizadas e as leis de diferentes Estados. Elementos subjectivos ou pessoais: nacionalidade, domiclio, residncia habitual, vontade dos indivduos. Elementos objectivos: a situao das coisas, o lugar da celebrao de um contrato ou da prtica de um acto ou facto jurdico, o lugar do cumprimento de uma obrigao, o lugar onde o processo corre. Normas de conexo nica: utilizam um s elemento de conexo art. 31/1 CCIV Normas de conexo mltipla: utilizam mais do que um elemento de conexo.

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Conexo subsidiria: as conexes indicadas pela norma esto unidas por um nexo de subsidiariedade. S se recorre ao elemento de conexo seguinte, quando no possvel utilizar o anterior art. 56 Conexo alternativa: quando o legislador indica duas leis igualmente possveis art. 36/1 e art. 65/1 -tem especial influncia do princpio do favor negotii. Conexo cumulativa: quando as normas atribuem competncia a duas leis, dependendo a validade da conformidade com os dois ordenamentos estaduais - art. 60/1 e n 4 ou quando uma nica lei determinada por uma cumulao de conexes. Qualificao

Interpretao da norma Segundo a teoria da comparao de direitos de RABEL, necessrio interpretar a norma de conflitos em funo de todos os sistemas jurdicos em conexo. pois necessrio o recurso ao direito comparado, pois s atravs de comparao que se torna possvel apurar o contedo dos diferentes conceitos utilizados pelas normas de DIP. , portanto o DIP, supra-sistemtico. As regras de conflito devero poder incluir os vrios preceitos e institutos estrangeiros, que, no ordenamento a que pertencem, se proponham realizar a mesma funo social ou uma funo substancialmente anloga. So essncias e destinos comuns. O conceito-quadro abrange todos os institutos ou contedos jurdicos, quer de direito nacional ou estrangeiro, ao qual convenha, segundo a ratio legis, o tipo de conexo adoptado pela regra de conflitos que usa o mesmo conceito. Ordem Pblica Internacional Ordem pblica interna a normativa vigente num sistema jurdico que reveste natureza imperativa. A excepo da ordem pblica internacional consiste na reserva que cada Estado faz quando procede ao reenvio para uma legislao estrangeira, ou seja, sempre que h atribuio de competncia a uma lei estrangeira vai anexa uma ressalva: no ser aplicada a lei designada pela norma de conflitos quando essa aplicao venha a lese algum princpio fundamental do Estado nacional. So caractersticas da ordem pblica: A excepcionalidade; A impreciso, por ser um conceito indeterminado; A actualidade; Nacionalidade ou a relatividade a um Estado determinado. Fraude lei Existe quando, para se furtar a determinada proibio ou prescrio legal, o sujeito faz surgir questes de facto ou de direito que tornam automaticamente aplicvel outra lei. S existe fraude lei quando existir uma internacionalizao artificial da questo a regular. ento necessrio provar que o elemento de conexo em causa foi criado com intuito fraudulento de afastar a lei aplicvel.

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PRINCPIOS ESTRUTURANTES DO DIP Princpio da harmonia jurdica internacional Segundo SAVIGNY, harmonia jurdica era a uniformidade de lei aplicvel, isto , a lei aplicvel em todos os Estados deve ser a mesma de forma a garantir a segurana jurdica. Dado que cada Estado entende gozar de uma liberdade praticamente ilimitada ao formular as suas regras de conflitos, urge evitar que os ordenamentos estaduais em vigor estabeleam conexes conflituantes. Assim, evitar-se a fraude lei e o forum shopping. Para alm disso, este princpio visa o reconhecimento das sentenas estrangeiras e assegurar a continuidade e uniformidade de valorao das situaes plurilocalizadas. Como as regras de conflitos de per si, no garantem a harmonia jurdica internacional existem mecanismos correctivos: Reenvio; Atitude internacionalista por parte do legislador no momento da construo das suas regras de conflitos, recorrendo aos critrios de escolha que, pela sua razoabilidade, sejam verdadeiramente susceptveis de se tornarem universais.

Princpio da paridade de tratamento dos ordenamentos jurdicos O DIP deve colocar os diferentes ordenamentos jurdicos em p de igualdade, no privilegiando a aplicao da lei do foro. Se todos os Estados privilegiassem a aplicao da lex fori, estar-se-ia a comprometer a harmonia jurdica internacional, de modo que podemos concluir que este princpio de que agora se trata aparece como apoio ao princpio da harmonia jurdica internacional. As condies que levam aplicao da lei estrangeira so as mesmas que se exigem para a aplicao do ordenamento do foro. Princpio da harmonia jurdica material ou interna Este princpio exprime a ideia de unidade do sistema jurdico ou, por outras palavras, significa que no seio de um mesmo ordenamento jurdico no devem existir contradies normativas. Podemos estar perante este problema em vrias situaes: a) Situaes jurdicas diferentes, mas interligadas: o caso de duas regras de conflitos que chamam duas leis diferentes temos aqui o chamamento de duas ordens jurdicas que no se podem aplicar simultaneamente, pois so contraditrias e, como ambos os ordenamentos se tornam aplicveis por fora da regra de conflitos do foro, tudo se passa como se a antinomia surgisse entre normas materiais do prprio ordenamento jurdico do foro ( muito frequente recorrer-se ao expediente da adaptao para resolver tais questes); b) Conflitos de qualificao para impedir situaes deste gnero deveria recomendar-se a adopo de um nico factor de conexo para cada acto ou relao jurdica, sem distinguir, quanto aquele, a forma da substncia nem, quanto a esta, o momento constitutivo do

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momento da produo de seus efeitos jurdicos ( claro que esta hiptese fortemente contrariada pelas razes que esto na base do mtodo do dpeage mtodo analtico que, para cada aspecto particular da situao, procura a lei mais adequada); c) O fenmeno da especializao (procedimento que consiste em destacar da relao ou figura jurdica que se considera, certos elementos, em distinguir nela vrios planos e eleger, para cada um deles, uma conexo independente) tambm contribui em larga escala para o surgimento de tais antinomias; e d) O problema das questes prvias: h, destarte, casos que, para serem decididos, pressupem a resoluo necessria de uma outra questo fortemente ligada ao caso de que se trata. Deste problema das questes prvias iremos tratar mais tarde (cfr. o n. 1.10) Princpio da boa administrao da justia O juiz, para dar a soluo mais adequada ao caso, deve aplicar a lei que melhor conhece (a lex fori), pois assim ficaria facilitada consideravelmente a tarefa do juiz e garantir-se-ia o acerto das decises (e bvio que a probabilidade de erro judicirio maior quando o juiz deixa de pisar o cho firme do ordenamento jurdico local). Contudo, isso entraria em coliso frontal com o princpio da paridade de tratamento das ordens jurdicas estaduais e com o princpio da harmonia jurdica internacional, uma vez que alarga o campo de aplicao da lex fori. Este s deve ser aplicado quando no comprometa a harmonia jurdica internacional, no sendo, portanto, este princpio, susceptvel de generalizao, caso contrrio, iramos voltar a cair no princpio da territorialidade. Princpio da eficcia ou efectividade das decises A lei competente nem sempre ser a melhor lei. Este princpio pode levar-nos a afastar a aplicao de uma lei tida, em princpio, por competente, quando for de recear que esta aplicao conduzir a decises desprovidas de valor prtico, e isso porque no sero reconhecidas naquele Estado em que, todavia, se destinam, normalmente, a produzir efeitos que lhes so prprios. Esta uma das justificaes possveis para fundamentar a competncia da lex rei sitae no domnio dos direitos reais (cfr. o artigo 46 do Cd. Civ.). Tal ordem de ideias poder levar a preferir a lei da situao dos imveis lei pessoal dos sujeitos da relao jurdica (este afastamento da lei pessoal dos sujeitos da relao pressupe que a lex rei sitae se julgue exclusivamente competente ou quando reenvie para outro ordenamento que a lex causae reconhea como aplicvel). este o meio necessrio e suficiente para reconhecer aquela deciso no Estado da situao dos bens. Princpio da maior proximidade Apesar de haver uma lei em princpio competente para reger um regime de bens, o certo que, em princpio, aos bens mveis deve ser aplicada a lei competente para os bens imveis (por razes de efectividade), pois no lugar da situao dos bens, aquela situao poder no ter qualquer relevo ou eficcia.

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