A SOBERANIA PATRIARCAL: O SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL NO TRATAMENTO DA VIOLNCIA SEXUAL CONTRA A MULHER *

Vera Regina Pereira de Andrade **

Sumrio: Introduo: O lugar da fala: uma palavra sobre a dor, o saber e o(s) sujeito(s). O continuum criminolgico e o argumento. 1. O que sabemos sobre a identidade do sistema de justia criminal: quem o sistema e o que promete; 1.1. Dimenso normativa e institucional -instrumental: o sistema o Outro; 1.2. Dimenso integrativa do controle social informal: O Outro no est S; 1.3. Dimenso ideolgica simblica: o sistema somos todos Ns; 2. O que sabemos sobre a funcionalidade do sistema de justia criminal; 2.1. Das funes declaradas s funes reais e eficcia invertida; 2.2. A seletividade estigmatizante: a seleo de criminosos e vtimas dentre todos ns; 3. O patriarcado e o capitalismo como matrizes histricas do sistema de justia criminal: o sentido das selees; 4. O que sabemos sobre a funcionalidade de gnero: o androcentrismo do sistema de justia criminal; 4.1. A construo social do gnero no patriarcado: espaos, papis e esteretipos; 4.2. O masculino ativo e o feminino passivo: o cara e a coisa, o criminoso e a vtima; 4.3. O sistema de justia criminal co-constituindo a construo social de gnero na construo social da criminalidade e da vitimao: integrando o controle social informal; 5. O que sabemos sobre o sistema de justia criminal no tratamento da violncia (sexual) contra a mulher: como a mulher aparece no sistema; 5.1. A mulher como vtima da violncia sexual e o estupro: da lgica da seletividade sublgica da honestidade e a seleo das vtimas; 5.2. Impunidade, imunidade e seleo de estupradores: da violncia sexual violncia domstica; Concluso; Referncias.

Resumo: O texto aborda, sob o marco terico da Criminologia desenvolvida com base no paradigma do controle social, particularmente a Criminologia crtica e feminista, o

Abstract: This paper points out, under a theoretical important moment of Criminology, developed based on social control paradigm, mainly the critical and

Texto originariamente apresentado no painel O Sistema de Justia criminal no tratamento da violncia contra a mulher , no 9 Seminrio Internacional do IBCCrim e publicado na Revista alusiva ao Seminrio (Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 48, p. 260-90, maio/jun. 2004). ** Mestre e Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Ps-Doutora em Direito Penal e Criminologia pela Universidade de Buenos Aires. Professora nos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da UFSC. Pesquisadora do CNPq e da Fundao Cassamarca (Treviso Itlia).

Revista Seqncia, n 50, p. 71-102, jul. 2005

funcionamento do sistema de justia criminal relativamente violncia sexual contra a mulher (particularmente o estupro) apontando para a soberania do patriarcado e a duplicao da violncia que ele arrasta consigo, e para a necessidade de incluso e co-responsabilizao de todos ns, como co-partcipes institucionais ou simblicos do controle social e penal, na ultrapassagem da mecnica da violncia, concebida em sua dimenso estrutural, institucional e intersubjetiva.

feminist Criminology, the operation of criminal justice system regarding sexual violence against woman (especially rape), observing patriarchate sovereignty and an increase of violence that it has inside itself, as well as to the inclusion need and coresponsibility of everyone, as institutional or symbolic partner from social and penal control, on overcoming the violence mechanics, created in your structural, institutional and intersubjective dimension.

Palavras-chave: Sistema de justia criminal. Keywords: System of Criminal Justice; SoControle social. Criminologia. Violncia cial Control; Criminology; Violence against contra a mulher. Gnero-vtima. woman; Genre-victim.

Temos direito a reivindicar a igualdade quando a desigualdade nos inferioriza; temos direito a reivindicar a diferena quando a igualdade nos descaracteriza. (Boaventura de Sousa Santos)

Introduo

lugar da fala: uma palavra sobre a dor, o saber e o (s) sujeito(s). O continuum criminolgico e o argumento

Despindo-me das pseudo assepsias do cientificismo secular, devo iniciar dizendo que o universo da violncia , antes de mais nada, um universo de dor, e que enfrent-lo como objeto terico e de reflexo implica necessariamente um esforo de suspenso da dor, coloc-la em suspenso no significa, em momento algum, perd-la de vista ou divorciar-se dela, porque a solidariedade para com a dor e o propsito de contribuir para super-la que motiva a tentativa de resgatar, para o problema, a voz dos saberes emancipatrios.1

E um campo do saber (terico e emprico) no qual identifico esta potencialidade emancipatria e embaso minha argumentao o proveniente da Criminologia desenvolvida com base no paradigma do controle ou reao social (desde a dcada de 1960) e, mais especificamente, a Criminologia

Eis que assumo esta como uma discusso paradigmtica, cujo enfoque depende dos paradigmas eleitos, ou seja, do lugar de onde (e do que) se fala.

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crtica e a Criminologia feminista, pois, atravs deste continuum o sistema de justia criminal2 este sujeito monumental no apenas veio a constituir-se no objeto criminolgico central do nosso tempo, mas veio a s-lo inclusive, sob o influxo do feminismo, no tratamento que imprime mulher. Podemos demarcar, pois, neste continuum, trs grandes momentos histricos e epistemolgicos: 1) na dcada de 1960, consolida-se a passagem de uma Criminologia do crime e do criminoso, ou seja, da violncia individual (de corte positivista e clnico) para uma Criminologia do sistema de justia criminal e da violncia institucional (de corte construtivista-interacionista), amadurecida atravs de dois saltos qualitativos, a saber: 2) a partir da dcada de 1970, o desenvolvimento materialista desta Criminologia marca a passagem para as chamadas Criminologia radical, Nova Criminologia e Criminologia crtica, no mbito das quais o sistema de justia criminal receber uma interpretao macrossociolgica no marco das categorias capitalismo e classes sociais(Criminologia da violncia estrutural); 3) e a partir da dcada de 1980, o desenvolvimento feminista da Criminologia crtica marca a passagem para a Criminologia de correspondente nomenclatura, no mbito da qual o sistema de justia criminal receber tambm uma interpretao macrossociolgica no marco das categorias patriarcado e gnero,3 e a indagao sobre como o sistema de justia criminal trata a mulher (a mulher como vtima e uma Vitimologia crtica) assume aqui um lugar central. Fundamental, portanto, invocar a importncia do feminismo como outro sujeito coletivo monumental que, fazendo a mediao entre a histria de um saber masculino onipresente e a histria de um sujeito ausente

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Doravante tambm designado por SJC. Para alm do dado biolgico que define o sexo (cada nascimento requer um registro sexual, homem-mulher), o gnero ser concebido como o sexo socialmente construdo (a dicotomia feminino-masculino).

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o feminino e sua dor e ressignificando a relao entre ambas, aparece como fonte de um novo poder e de um novo saber de gnero, cujo impacto (cientfico e poltico) foi profundo no campo da Criminologia, com seu universo at ento completamente prisioneiro do androcentrismo: seja pelo objeto do saber (o crime e os criminosos), seja pelos sujeitos produtores do saber (os criminlogos) ou pelo prprio saber. O Homem criminoso (18711876), ttulo da histrica obra do mdico italiano Csar Lombroso, emblemtica a respeito, muito embora o prprio Lombroso, na continuidade, j abordasse a criminalidade das fmeas. A Criminologia, portanto, nascida oficialmente no sculo XIX como a cincia da criminalidade, do crime e do criminoso, transformou-se e est a se transformar, cada vez mais, numa teoria crtica e sociolgica do sistema de justia criminal (cincia social) se ocupando, fundamentalmente, da anlise de sua complexa fenomenologia e funcionalidade nas sociedades capitalistas e patriarcais. No estamos, todavia, perante edifcios acabados, mas construes abertas, processuais. Penso, inclusive, que uma das mais fortes interpelaes criminolgicas do presente precisamente o desenvolvimento unificado das perspectivas crtica e feminista, na era da globalizao, uma vez que uma tal bipartio epistemolgica no pode ser seno provisria. Da solidez dos seus alicerces j emergiram, contudo, resultados criminolgicos irreversveis, de que vou me ocupar, exercitando precisamente o aludido esforo unificador. Foi com base neste saber que desenvolvi, sob o patrocnio do CNPQ, uma pesquisa intitulada Sistema da Justia Penal e violncia sexual contra as mulheres: anlise de julgamento de crimes sexuais em Florianpolis, na dcada de oitenta.4 Esta pesquisa parte da anlise terica e emprica do funcionamento do SJC relativamente violncia sexual contra a mulher para sustentar e concluir o seguinte:

A pesquisa foi desenvolvida no perodo de agosto de 1996 a agosto de 1997. A respeito ver ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003a. p. 81-124.

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l) num sentido fraco, o SJC ineficaz para a proteo das mulheres contra a violncia porque, entre outros argumentos, no previne novas violncias, no escuta os distintos interesses das vtimas, no contribui para a compreenso da prpria violncia sexual e a gesto do conflito e, muito menos, para a transformao das relaes de gnero. O sistema no apenas estruturalmente incapaz de oferecer alguma proteo mulher, como a nica resposta que est capacitado a acionar o castigo desigualmente distribudo e no cumpre as funes preventivas (intimidatria e reabilitadora) que se lhe atribui. Nesta crtica se sintetizam o que denomino de incapacidades protetora, preventiva e resolutria do SJC. 2) num sentido forte, o SJC (salvo situaes contingentes e excepcionais) no apenas um meio ineficaz para a proteo das mulheres contra a violncia (particularmente da violncia sexual, que o tema da pesquisa) como tambm duplica a violncia exercida contra elas e as divide, sendo uma estratgia excludente que afeta a prpria unidade (j complexa) do movimento feminista. Isto porque se trata de um subsistema de controle social, seletivo e desigual, tanto de homens como de mulheres e porque , ele prprio, um sistema de violncia institucional, que exerce seu poder e seu impacto tambm sobre as vtimas. E, ao incidir sobre a vtima mulher a sua complexa fenomenologia de controle social, que representa, por sua vez, a culminao de um processo de controle que certamente inicia na famlia, o SJC duplica, em vez de proteger, a vitimao feminina, pois alm da violncia sexual representada por diversas condutas masculinas (estupro, atentado violento ao pudor etc.), a mulher torna-se vtima da violncia institucional plurifacetada do sistema, que expressa e reproduz, por sua vez, dois grandes tipos de violncia estrutural da sociedade: a violncia das relaes sociais capitalistas (a desigualdade de classes) e a violncia das relaes sociais patriarcais (traduzidas na desigualdade de gnero), recriando os

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esteretipos inerentes a estas duas formas de desigualdade, o que particularmente visvel no campo da violncia sexual. A passagem da vtima mulher ao longo do controle social formal acionado pelo sistema de justia criminal implica, nesta perspectiva, vivenciar toda uma cultura da discriminao, da humilhao e da estereotipia. Pois, e este aspecto fundamental, no h uma ruptura entre relaes familiares (pai, padrasto, marido), trabalhistas ou profissionais (chefe) e relaes sociais em geral (vizinhos, amigos, estranhos, processos de comunicao social) que violentam e discriminam a mulher, e o sistema penal que a protegeria contra este domnio e opresso, mas um continuum e uma interao entre o controle social informal exercido pelos primeiros (particularmente a famlia) e o controle formal exercido pelo segundo.

1 O que sabemos sobre a identidade do sistema de justia criminal: quem o sistema e o que promete?
Para desenvolver o argumento, inicio por indagar: quem o sistema de justia criminal? E indago quem, precisamente porque se trata de um sujeito, e de um sujeito monumental (em abrangncia e poder).

1.1 Dimenso normativa e institucional - instrumental: o sistema o Outro

A primeira dimenso e imagem do SJC a da Lei5 e das instituies formais de controle, ou seja, a sua dimenso stricto sensu, sem dvida a mais visvel: polcia, Ministrio Pblico, justia, sistema penitencirio, com sua constelao prisional e manicomial: decises policiais, ministeriais, judiciais, penitencirias.6 Aqui o Estado se faz onipresente em nvel Legislativo, Executivo e Judicirio, e o sistema monumentalmente percebido como sendo o Outro.

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Lei(s), penais, processuais penais, penitencirias, constituio, declaraes internacionais. E ainda, ministrios e/ou secretarias da justia, da segurana pblica, do Interior, e outros: decises governamentais.

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1.2 Dimenso integrativa do controle social informal: O Outro no est S

Como mecanismo de controle,7 o SJC, entretanto, no est s, mas inserido na mecnica global de controle social, de tal modo que no se reduz ao complexo esttico da normatividade nem da institucionalidade, mas concebido como um processo articulado e dinmico de criminalizao ao qual concorrem no apenas as instituies do controle formal, mas o conjunto dos mecanismos do controle social informal, a saber, famlia, escola (desde a prescola at a ps-graduao, especialmente as escolas formadoras dos operadores do SJC), mdia falada (TV) escrita (jornais, literatura, romances, histrias em quadrinho) e informtica, moral, religio, mercado de trabalho. Existe, portanto, um macrossistema penal formal, composto pelas instituies oficiais de controle, circundado pelas instituies informais de controle, e ns integramos e participamos da mecnica de controle, seja como operadores formais ou equivalentes, seja como senso comum ou opinio pblica. Chega-se, por esta via, dimenso ideolgica do SJC.

1.3 Dimenso ideolgica-simblica: o sistema somos todos Ns

Com efeito, uma dimenso muito mais invisvel e difusa (lato sensu) do sistema a dimenso ideolgica ou simblica, representada tanto pelo saber oficial (as Cincias criminais) quanto pelos operadores do sistema e pelo pblico, como senso comum punitivo (ideologia penal dominante). Esta capilaridade no deve obscurecer, entretanto, a sua onipresena, tanto ou mais expressiva que a do Estado, e que obriga percepo de que o sistema somos, informalmente, todos ns: em cada sujeito se desenha e

Por controle social designa-se, em sentido lato, as formas com que a sociedade responde, informal ou formalmente, difusa ou institucionalmente, a comportamentos e a pessoas que contempla como desviantes, problemticos, ameaantes ou indesejveis, de uma forma ou de outra e, nesta reao, demarca (seleciona, classifica, estigmatiza) o prprio desvio e a criminalidade como uma forma especfica dele. Da a distino entre controle social informal ou difuso e controle social formal ou institucionalizado. A unidade funcional do controle dada por um princpio binrio e maniquesta de seleo: a funo do controle social, informal e formal, selecionar entre os bons e os maus os includos e os excludos; quem fica dentro, quem fica fora do universo em questo, e sobre os quais recai o peso da estigmatizao.

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opera, desde a infncia, um microsistema de controle e um microsistema criminal (simblico) que o reproduz, cotidianamente. Referir a dimenso simblica do sistema implica referir os discursos (as representaes e as imagens) das Cincias criminais que, conjuntamente com o discurso da lei, tecem o fio de sua (auto)legitimao oficial, pois do processo de reproduo ideolgica do sistema do que aqui se trata. Com efeito, precisamente a Lei e o saber (Cincias Criminais), dotados da ideologia capitalista e patriarcal, que dotam o sistema de uma discursividade que justifica e legitima sua existncia (ideologias legitimadoras), co-constituindo o senso comum punitivo reproduzido, por sua vez, pelo conjunto dos mecanismos de controle social, com nfase, contemporaneamente, para a mdia. notvel o esforo histrico das Cincias Criminais na tentativa de fazer a assepsia entre o sistema de justia criminal e o sistema social e o convencimento jurdico-penal e pblico de um como se: como se o SJC funcionasse como se declara. So, assim, funes oficialmente declaradas ou promessas legitimadoras do SJC: proteo de bens jurdicos que interessam igualmente a todos os cidados (o bem) por intermdio do combate eficaz criminalidade (o mal), a ser instrumentalizado por meio das funes da pena: uma combinatria de retribuio ou castigo com preveno geral (intimidao erga omnes pela ameaa da pena cominada em abstrato na lei penal) e especial (reabilitao in persona mediante execuo penal) a ser aplicada dentro dos mais rigorosos princpios penais e processuais penais liberais (legalidade, igualdade jurdica, devido processo etc.) Estamos perante uma ideologia extremamente sedutora, tambm para as mulheres, e com um fortssimo apelo legitimador (da proteo, da evitao, da soluo) como se edio de cada lei penal, sentena, ou cumprimento de pena, fosse mecanicamente sendo cumprido o pacto mudo que opera o traslado da barbrie ao paraso. Por isto mesmo esta ideologia legitimadora se mantm constante at nossos dias e consubstancia o que Alessandro Baratta denomina o mito do Direito Penal igualitrio.8
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BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e poltica penal alternativa. Traduo por J. Srgio Fragoso. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 23, p. 7-21, jul./dez. 1978. p. 9-10.

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2 O que sabemos sobre a funcionalidade do sistema de justia criminal?

2.1 Das funes declaradas s funes reais e eficcia invertida
Passando anlise da funcionalidade do SJC, o ponto de inflexo fundamental a demarcar a contradio entre funes declaradas e funes latentes, pois sabemos, criminologicamente, que h no apenas um profundo dficit histrico de cumprimento das promessas oficialmente declaradas pelo seu discurso oficial (do qual resulta sua grave crise de legitimidade) como o cumprimento de funes latentes inversas s declaradas. Razo pela qual afirmei em outro lugar que o SJC caracteriza-se por uma eficcia instrumental invertida qual uma eficcia simblica (legitimadora) confere sustentao;9 ou seja, enquanto suas funes declaradas ou promessas apresentam uma eficcia meramente simblica (reproduo ideolgica do sistema) porque no so e no podem ser cumpridas, ele cumpre, latentemente, outras funes reais, no apenas diversas, mas inversas s socialmente teis declaradas por seu discurso oficial, que incidem negativamente na existncia dos sujeitos e da sociedade. Mas precisamente o funcionamento ideolgico do sistema a circulao da ideologia penal dominante entre os operadores do sistema e no senso comum ou opinio pblica que perpetua o ilusionismo, justificando socialmente a importncia de sua existncia e ocultando suas reais e invertidas funes. Da apresentar uma eficcia simblica sustentadora da eficcia instrumental invertida A eficcia invertida significa, ento, que a funo latente e real do sistema no combater (reduzir e eliminar) a criminalidade protegendo bens jurdicos universais e gerando segurana pblica e jurdica, mas, ao contrrio, constru-la seletiva e estigmatizantemente e neste processo reproduzir, material e ideologicamente, as desigualdades e assimetrias sociais (de classe, gnero, raa).

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de Segurana Jurdica. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003b.

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Nesse sentido no reage contra uma criminalidade que existe ontologicamente na sociedade independentemente da sua interveno, mas a prpria interveno do sistema (autntico exerccio de poder, controle e domnio) que, ao reagir, constri, co-constitui o universo da criminalidade (da processo de criminalizao) mediante: a) a definio legal de crimes pelo Legislativo, que atribui conduta o carter criminal, definindo-a (e, com ela, o bem jurdico a ser protegido) e apenando-a qualitativa e quantitativamente (criminalizao primria); b) a seleo das pessoas que sero etiquetadas, num continuum pela Polcia-Ministrio Pblico e Justia (criminalizao secundria); e c) estigmatizadas, especialmente na priso, como criminosos, entre todos aqueles que praticam tais condutas (criminalizao terciria).10 Mas, precisamente porque o sistema no est s, para compreender sua funcionalidade, necessrio apreend-lo como um subsistema dentro de um sistema de controle e seleo de maior amplitude, pois o SJC penal no realiza o processo de criminalizao/vitimizao e estigmatizao margem ou inclusive contra os processos gerais de etiquetamento que tem lugar no seio do controle social informal, como a famlia e a escola (por exemplo, a filha estigmatizada como ovelha negra ou menina fcil, o aluno como difcil pelo professor etc.) e o mercado de trabalho, entre outros. Toda a mecnica de controle (enraizada nas estruturas sociais) constitutiva/reprodutora das profundas assimetrias de que, afinal, engendram-se e alimentam os esteretipos,11 os preconceitos e as discriminaes, sacralizando hierarquias. E ns interagimos cotidianamente na mecnica (inseridos que estamos em relaes de poder nem sempre percebidas, sendo sujeitos constitudos e constituintes, controlados e controladores), particularmente na dimenso simblica da construo social da

10 Desenvolvidamente, cf. ANDRADE, 2003a; e, ANDRADE, 2003b. 11 Os esteretipos, designados por Karl-Dieter Opp e A. Peukert por Handlungsleitenden Theorien

(teorias diretivas da ao) e por W. Lippman (considerado o primeiro a refletir de forma sistemtica sobre eles) por pictures in our minds (imagens em nossa mente) so construes mentais, parcialmente inconscientes que, nas representaes coletivas ou individuais ligam determinados fenmenos entre si e orientam as pessoas na sua atividade quotidiana, influenciando tambm a conduta dos juzes. A respeito ver DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra, 1984. p. 347-8 (e nota 181), p. 388-9 e 553; SCHUR, Edwin M. Labeling deviant behavior. Its sociological implications. New York: Harper & Row, 1971. p. 40.

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criminalidade/vitimao, representada por nosso microssistema ideolgico que procede a microsselees cotidianas, ao associar, estereotipadamente, criminosos com homens pobres, desempregados de rua com perigosos, estupradores com homens de lascvia desenfreada, vtimas com mulheres frgeis etc, e reproduz o SJC.

2.2 A seletividade estigmatizante: a seleo de criminosos e vtimas dentre todos ns

A seletividade , portanto, a funo real e a lgica estrutural de funcionamento do SJC, comum s sociedades capitalistas patriarcais. E nada simboliza melhor a seletividade do que a clientela da priso ao nos revelar que a construo (instrumental e simblica) da criminalidade a criminalizao incide seletiva e estigmatizantemente sobre a pobreza e a excluso social, majoritariamente masculina, e apenas residualmente (embora de forma crescente) feminina.12 A seletividade pode ento ser formulada nos seguintes termos: todas as pessoas, de todos os estratos sociais, faixas etrias, etnias e gnero, ou seja, todos ns (e no uma minoria perigosa da sociedade) praticamos, freqentemente, fatos definidos como crimes, contravenes ou infraes administrativas e somos, por outro lado, vtimas destas prticas (o que muda a especificidade das condutas). Assim, tanto a criminalidade quanto a vitimao so majoritrias e ubquas (todos ns somos criminosos e vtimas)13 percepo heurstica para um senso comum acostumado a olhar a criminalidade como um problema externo (do Outro, Outsiders), a manter com ela uma relao de exterioridade, e, portanto, a seu auto-imunizar.

12 Tomando-se por referente os Censos Penitencirios Brasileiros realizados pelo Conselho Naci-

onal de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio de Justia a partir de 1995, podemos constatar que no Brasil h uma aproximao entre os dados da criminalizao da pobreza (em torno de 95%) e os dados da criminalizao masculina (em torno de 96%, contra aproximadamente 4% de criminalizao feminina). 13 Uma das conseqncias fundamentais dos paradigmas criminolgicos aqui utilizados a de nos conduzir a uma percepo diferenciada da criminalidade, da vitimao e do sistema de justia criminal que, suplantando a relao de exterioridade com que nos colocamos perante ambos, reenvie a uma relao de incluso e, conseqentemente, de responsabilizao. Todos ns somos criminosos, vtimas, sistemas criminais e, portanto, o problema tambm nosso.

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Ora, se a conduta criminal majoritria e ubqua e a clientela do sistema penal composta, regularmente, em todos os lugares do mundo, por homens adultos jovens pertencentes aos mais baixos estratos sociais e, em grande medida, no brancos, isto significa que impunidade e criminalizao (e tambm a vitimao) so orientados pela seleo desigual de pessoas de acordo com uma fortssima estereotipia presente no senso comum e dos operadores do controle penal, e no pela incriminao igualitria de condutas, como programa o discurso jurdico-penal. Para alm, contudo, da nfase criminolgica crtica na construo seletiva da criminalidade, na criminalizao seletiva, ou seja, na distribuio desigual do status negativo de criminoso, necessrio enfatizar, na esteira da Criminologia feminista, a construo seletiva da vitimao (que no aparece nas estatsticas), uma vez que o sistema tambm distribui desigualmente a vitimao e o status de vtima; at porque autor-vtima um par que mantm, na lgica adversarial do sistema de justia, uma relao visceral: reconhecer autoria implica, tcita ou expressamente, reconhecer vitimao. A impunidade a contra-face do processo. A vitimao, assim como a criminalidade, tambm uma possibilidade majoritria mas desigualmente distribuda de acordo com esteretipos de vtimas que operam no senso comum e jurdico Pois, com efeito, a interveno estereotipada do sistema penal age tanto sobre a vtima, como sobre o delinqente. Todos so tratados da mesma maneira.14 Nesta esteira, deve-se apreender tanto a vulnerabilidade criminalizao quanto a vulnerabilidade vitimao, como veremos a seguir. Considerando, enfim, que o SJC est estruturalmente dedicado a administrar uma reduzidssima porcentagem das infraes, seguramente inferior a 10%,15 conclui-se no apenas que os processos de imunizaco constituem a interface negativa dos processos de criminalizacao,16 mas

14 HULSMAN, Louk; BERNAT DE CELIS, Jacqueline. Penas Perdidas: o sistema penal em ques15 BARATTA, Alessandro. Direitos Humanos: entre a violncia e a violncia penal. Fascculos de 16 BARATTA, Alessandro. O paradigma do gnero: da questo criminal questo humana. In

to. Traduo por Maria Lcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1993. p. 83. Cincias Penais, Porto Alegre, n. 2, abr./maio/jun. 1993, p. 49.

CAMPOS, Carmen Hein de. (Org.). Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. p. 48.

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que imunidade17 e impunidade constituem a regra de funcionamento do sistema de justia criminal e no sua disfuno.18

3 O patriarcado e o capitalismo como matrizes histricas do sistema de justia criminal: o sentido das selees
Evidentemente que um tal funcionamento interno do SJC e do controle social somente adquire sua significao plena quando reconduzido ao sistema social ( dimenso macrossociolgica) e inserido nas estruturas profundas em ao que o condicionam, a saber, o capitalismo e o patriarcado, que ele expressa e contribui a reproduzir e relegitimar, aparecendo, desde sua gnese, como um controle seletivo classista e sexista19 (ademais de racista), no qual a estrutura e o simbolismo de gnero operam desde as entranhas de sua estrutura conceitual, de seu saber legitimador, de suas instituies, a comear pela linguagem:20 eis o sentido da seletividade. Ora, nisto o SJC replica a lgica e a funo real de todo mecanismo de controle social que se, em nvel micro, implica ser um exerccio de poder e de produo de subjetividades (a seleo binria, entre o bem e o mal, o masculino e o feminino), em nvel macro, implica ser um exerccio de poder (de homens e mulheres); reprodutor de estruturas, instituies, simbolismos e o SJC ocupa um importantssimo lugar na manuteno do status quo social.

17 Imune diz-se da conduta criminal que fica completamente na cifra oculta, ou seja, ignorada de

qualquer agncia do sistema. Impune a conduta criminal que chega ao conhecimento do sistema, mas, em alguma das agncias, interrompido o processo de criminalizao, no sendo objeto de punio. 18 HULSMAN; BERNAT DE CELIS, 1993, p. 65. 19 Ou, em outras palavras, sendo as nossas sociedades, contemporaneamente, capitalistas e patriarcais, a funcionalidade do sistema penal guarda com estas matrizes histricas uma conexo funcional, ao tempo que as desvela, operando como um calidoscpio no mbito do qual o funcionamento de certos mecanismos esclarecido. BERGALLI, Roberto y BODELN. Encarna. La cuestin de las mujeres y el derecho penal simblico. Anurio de Filosofia del derecho IX. Madrid: Ministrio da Justia, 1992. p. 54. 20 O universalismo (abstrato e generalizante) e a objetividade, sendo atributos fundantes do modelo androcntrico de sociedade, sero tambm do modelo androcntrico de cincia e de sistema de justia criminal, cuja contradio bsica pode ser flagrada desde a linguagem, estruturalmente masculina e estigmatizante, com que afirma seus ideais protetores igualitrios.

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Nesta esteira, a constatao fundamental de Alessandro Baratta,21 segundo a qual: Para compreender o mecanismo geral de reproduo do status quo da nossa sociedade, contemporaneamente patriarcal e capitalista, faz-se necessrio ter presente no apenas a importncia estrutural da separaco entre esfera pblica e privada, mas tambm, da complementariedade dos mecanismos de controle prprios dos dois crculos. Em um corpo social como o nosso, a diviso entre pblico e privado, formal informal, constitui um instrumento material e ideolgico fundamental para o funcionamento de uma economia geral do poder, na qual todas as vrias relaes de domnio encontram o seu alimento especfico e, ao mesmo tempo, se entrelaam e sustentam.

4 O que sabemos sobre a funcionalidade de gnero: o androcentrismo do sistema de justia criminal

4.1 A construo social do gnero no patriarcado: espaos, papis e esteretipos
Necessrio, portanto, olhar doravante para o androcentrismo do SJC e sua funcionalidade de gnero, e para tanto necessrio uma breve incurso sobre a construo social do gnero (a dicotomia masculino-feminino) no patriarcado; construo que, como sabido, encontra-se em desconstruo, mas, como parece ser menos evidente, continua operando, sobretudo no SJC. Isto implica falar em espaos (diviso entre pblico e privado com correspondente diviso social do trabalho) papis (atribuio de papis diferenciados aos sexos, sobre ou subordinado, nas esferas da produo, da reproduo e da poltica) e esteretipos. A esfera pblica, configurada como a esfera da produo material, centralizando as relaes de propriedade e trabalhistas (o trabalho produtivo e a moral do trabalho), tem seu protagonismo reservado ao Homem como sujeito produtivo, mas no qualquer Homem. A estereotipia correspondente para o desempenho deste papel (trabalhador de rua) simbolizada no homem racional/ativo/forte/potente/guerreiro/viril/pblico/possuidor.

21 BARATTA, 1999, p. 48.

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A esfera privada, configurada, a sua vez, como a esfera da reproduo natural, e aparecendo como o lugar das relaes familiares (casamento, sexualidade reprodutora, filiao e trabalho domstico) tem seu protagonismo reservado mulher, por meio do aprisionamento de sua sexualidade na funo reprodutora e de seu trabalho no cuidado do lar e dos filhos. precisamente este, como veremos, o eixo da dominao patriarcal. Os atributos necessrios ao desempenho deste papel subordinado ou inferiorizado de esposa, me e trabalhadora do lar (domstico)22 so exatamente bipolares em relao ao seu outro. A mulher ento construda femininamente como uma criatura emocional/subjetiva/passiva/frgil/ impotente/pacfica/recatada/domstica/possuda. Em sntese, espao pblico papis patrimoniais , esteretipos do plo da atividade: ao patrimnio, o cuidado dos bens. Espao privado papis matrimoniais , esteretipos do plo da passividade: ao matrimnio o cuidado do lar. Estamos perante o simbolismo de gnero com sua poderosa estereotipia e carga estigmatizante. Este simbolismo (enraizado nas estruturas) que homens e mulheres, no entanto, reproduzem apresenta a polaridade de valores culturais e histricos como se fossem diferenas naturais (biologicamente determinadas) e as pessoas do sexo feminino como membros de um gnero subordinado, na medida em que determinadas qualidades, bem como o acesso a certos papis e esferas (da Poltica, da Economia e da Justia, por exemplo) so percebidos como naturalmente ligados a um sexo biolgico e no ao outro.23 De tal maneira que a mulher construda como (no) sujeito do gnero feminino.

22 Merece observao e reparos a desqualificao, que o feminismo de primeira gerao procedeu,

aos papis femininos na esfera privada, sejam de esposa, me ou trabalhadora do lar. Sem dvida que todos estes papis, fora da condio de subalternidade do domnio patriarcal e no seu exerccio com autonomia, so majestosos e importantes para o crescimento existencial da mulher, particularmente o de Me, experincia fecunda para a ressignificao da vida. Esta viso positiva tem vindo a ser, inclusive, a assumida pelos feminismos subseqentes. 23 ALVES, Jos Eustquio Diniz; CAVENAGUI, Suzana. Dominao masculina e discurso sexista. Informe ANDES, ano XI, n. 97, fev. 2000, p. 11.

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4.2 O masculino ativo e o feminino passivo: o cara e a coisa, o criminoso e a vtima

Existe uma expresso (absolutamente cara) na nossa cultura que cotidianamente reproduzida e que emblematiza, magistralmente, a hiperatividade do sujeito masculino ou, como se queira, o machismo. O cara aquele sujeito onipresente e onisciente do nosso imaginrio, plantonista de 24 horas, a quem recorremos para todas as demandas. Se eu vou contar uma histria ativa, ela comea com um cara. O que estraga em casa, da telha ao vaso sanitrio, tem que chamar um cara para consertar; o que estraga ou se necessita na rua, do pneu furado s compras para carregar, tem que chamar um cara, e esse no apenas um pedido masculino feito por mulheres, mas por mulheres e homens. Agora, o cara tambm o vilo temido no mesmo planto: se algum tiver que entrar em nossa casa para roubar, se algum tiver que colocar uma escada para subir na janela ou no telhado, ser um cara. Se algum houver que nos assaltar na rua, ser um cara. O cara , a um s tempo, exaltado e temido, ao e reao. Qual o contraponto do cara? O contraponto do cara precisamente a coisa: aquilo que no age ou aquilo do que no nos lembramos: me diz uma coisa? como mesmo o nome daquela coisa? ser que a dona coisa no vem? Ah, que coisa! O SJC existe sobretudo para controlar a hiperatividade do cara e manter a coisa no seu lugar (passivo). Na bipolaridade de gnero, no difcil visualizar, no esteretipo do homem ativo e pblico acima referenciado, as potencialidades do seu prprio outro, a saber, o anti-heri socialmente construdo como o criminoso, tanto mais perverso quanto temida a biografia de seu desvio; como no ser difcil visualizar na mulher encerrada em seu espao privado, o recato e os requisitos correspondentes estereotipia da vtima. Aos homens poderosos e (im)produtivos, o nus da periculosidade e da criminalizao; s mulheres fragilizadas (como as crianas, os velhos, os homossexuais e outros excludos do pacto da virilidade), o bnus? da vitimao.

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O esteretipo de homem ativo no espao pblico o correspondente exato do esteretipo de criminoso perigoso no sistema penal. Mas no qualquer homem, o homem ativo-improdutivo. O poder colossal de que o patriarcado dota o homem e o gnero masculino, o capitalismo culmina por solapar. O esteretipo da mulher passiva (objeto-coisificada-reificada) na construo social do gnero, diviso que a mantm no espao privado (domstico), o correspondente exato do esteretipo da vtima no sistema penal. Mas no, como veremos, qualquer mulher. As mulheres no correspondem, em absoluto, ao esteretipo de criminoso (as), mas ao de vtima (s).

4.3 O sistema de justia criminal co-constituindo a construo social de gnero na construo social da criminalidade e da vitimao: integrando o controle social informal
O SJC vai expressar e reproduzir a estrutura e o simbolismo de gnero, expressando e contribuindo a reproduzir o patriarcado assim como o capitalismo. Dizer que um sistema integrativo do controle social informal significa ento que ele atua residualmente, no mbito deste, mas neste funcionamento residual refora o controle informal masculino e feminino, e os respectivos espaos, papis e esteretipos a que devem se manter confinados. Em realidade, o SJC duplamente subsidirio ou residual24 relativamente ao controle social informal. Em primeiro lugar, funciona como um mecanismo pblico (masculino) de controle dirigido primordialmente aos homens como operadores de papis masculinos na esfera pblica da produo material e a pena publica o instrumento deste controle. Neste sentido, integrativo do controle informal de mercado, reforando o controle capitalista de classe. Com efeito, intervm de modo subsidirio para controlar o normal desenvolvimento das relaes de produo seleciona dentre os possuidores que no tiveram suficiente disciplina para o trabalho ou que tenham ficado margem da economia formal e do mercado oficial de trabalho, como o demonstra a populao carcerria

24 BARATTA, 1999, p. 18-80.

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(dficit de instruo, posio precria no mercado de trabalho, txicodependentes) ou, na era da globalizao, excludos de qualquer integrao no mercado e, portanto, do reino do consumo. Empiricamente, como vimos, so os homens que lotam as prises, ao lado da incmoda presena de algumas mulheres (lembremos do adgio popular dos 3 ps), que nos Cdigos sempre tm a seu favor a mesma exculpante de um estado especial (puerperal, menstrual, hormonal, emocional) e a sua espera os manicmios (controle teraputico) antes que as prises. A loucura, os estados especiais so os libis de sua fragilidade: mulher s perigosa e s corresponde ao esteretipo de perigo no trnsito! Do lado do sistema de justia, nesse poderoso espao publico, so novamente os homens que historicamente vamos encontrar, como na masculina comunidade de criminlogos. Neste sentido podemos dizer que o SJC androcntrico porque constitui um mecanismo masculino de controle para o controle de condutas masculinas, em regra geral, praticadas pelos homens, e s residualmente feminino. Em segundo lugar, o mecanismo de controle dirigido s mulheres, como operadoras de papis femininos na esfera privada, tem sido, nuclearmente, o controle informal materializado na Famlia (pais, padrastos, maridos), dele tambm co-participando a escola, a religio e a moral e, paradoxalmente, a violncia contra a mulher (crianas, jovens e adultas), dos maus-tratos violao e o homicdio, reveste-se muitas vezes aqui de pena privada equivalente pena pblica. por esta dupla razo acima enunciada que indo em busca do sujeito feminino no catlogo masculino s residualmente vamos encontr-lo. Tanto lendo o Cdigo penal (criminalizao primria) quanto olhando para as prises (criminalizao terciria) constatamos que o sistema s criminaliza a mulher residualmente25 e que, de fato, a trata como vtima.

25 Seja como for, na medida em que as mulheres passam a exercer papeis masculinos na esfera

publica, sobretudo no mercado, legais ou ilegais, elas tornam-se mais vulnerveis s malhas do controle penal, e precisamente isto que esta a acontecer no mundo globalizado, elevando-se as taxas de criminalizaco feminina, pelas mesmas condutas que os homens so criminalizados, a saber, furto, roubo, estelionato e, nuclearmente, ao que tudo indica, trfico de drogas.

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O SJC funciona26 ento como um mecanismo pblico integrativo do controle informal feminino, reforando o controle patriarcal (a estrutura e o simbolismo de gnero), ao criminalizar a mulher em algumas situaes especficas27 e, soberanamente, ao reconduzi-la ao lugar da vtima, ou seja, mantendo a coisa em seu lugar passivo.

5 O que sabemos sobre o sistema de justia criminal no tratamento da violncia (sexual) contra a mulher: como a mulher aparece no sistema?
5.1 A mulher como vtima da violncia sexual e o estupro: da lgica da seletividade sublgica da honestidade e a seleo das vtimas
E precisamente porque o ncleo do controle feminino no patriarcado o controle da sexualidade28 (implica preservao da virgindade e zelo
26 Em realidade, o tratamento que o SJC co-constitutivo da construo social de gnero ajudando

a criar e perpetuar uma estereotipia que a sua vez se relaciona e refora outros projetos hegemnicos do sculo XIX, como o da criao de um modelo social e econmico (o papel feminino , ademais, importantssimo economicamente, por quanto dele depende o trabalho assalariado de outros membros da famlia) (B&B-58). O direito penal, em sua relao com o sujeito feminino, tem desenvolvido e reproduzida algumas imagens que enlaam esse sujeito feminino com algumas idias que todavia se encontram presentes no sistema penal moderno; por exemplo, a preeminnica do discurso teraputico e moral. 27 a) Criminalizando (primariamente) condutas femininas (a mulher como autor de crimes) contra a pessoa (aborto, infanticdio, abandono de recm-nascido), crimes contra a famlia-casamento (bigamia, adultrio), crimes contra a famlia-filiao (parto suposto, abandono de incapazes). b) Criminalizando (secundariamente) as mulheres quando exercitam papis socialmente masculinos ; ou seja, quando se comportam como homens, so violentas, usam armas. c) Criminalizando (secundariamente) as mulheres quando praticam infraes em contextos de vida diferentes dos impostos aos papis femininos (no vivem em famlia ou as abandonam.). Aqui no apenas violam os tipos penais, mas a construo dos papis de gnero como tal e o prprio desvio socialmente esperado. Seja como for, crimes prprios de mulheres ainda encontram acolhimento privilegiado no SJC: quando criminaliza, exculpa-as, de modo que a criminalizao simblica, para reforar os papis de gnero, porque lugar de esposa e me em casa. (BARATTA, p. 50-1). Por outro lado, medida que as mulheres passam a exercer papis masculinos na esfera publica, tornam-se mais vulnerveis ao controle penal e precisamente isto que est a acontecer no mundo inteiro, elevando-se as taxas de criminalizao feminina, pelas mesmas condutas que os homens so criminalizados, a saber, crimes patrimoniais e, nuclearmente, trfico de drogas. 28 Ora, o controle da sexualidade feminina, atravs de seu aprisionamento na funo reprodutora, historicamente constitui, ao lado da centralidade do trabalho domstico, um dos dois grandes

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pela reputao sexual), a violncia contra a mulher ser recortada pelo SJC como violncia sexual e a mulher aparece explicitamente como vtima da violncia sexual (no captulo dos crimes contra os costumes), nuclearmente do estupro29 (cuja anlise priorizarei aqui) e sua constelao (atentados violento e fraudulento ao pudor, seduo, rapto etc.). Aqui o sistema criminal segue, talvez com mais contundncia que em qualquer outra, a lgica da seletividade, acendendo seus holofotes sobre as pessoas (autor e vtima) envolvidas, antes que sobre o fato-crime cometido, de acordo com esteretipos de violentadores e vtimas.30 O diferencial que h uma outra lgica especfica acionada para a criminalizao das condutas sexuais a que denomino lgica da honestidade que pode ser vista como uma sublgica da seletividade31 na medieixos pelos quais se concretizam as relaes especficas de dominao, estabelecidas no plano individual pela estruturao do patriarcado. Tal controle encontra na lei penal vigente largo campo de atuao, fazendo-se presente de forma visvel na criminalizao de condutas como as definidas nos tipos de seduo, do rapto consensual, do adultrio ou do aborto consentido (...). Mas a presena da ideologia patriarcal vai mais alm, estendendo-se por todo o tratamento dado s questes ligadas sexualidade e s relaes familiares, do que talvez seja exemplo mais eloqente, ou, ainda, seja a diferenciao de pena entre o estupro e o AVP (3 a 8 e 2 a 7) vigente at o advento da Lei 8.072/90. (KARAM, Maria Lcia. Sistema penal e direitos da mulher. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 9, p. 147-63, jan./mar. 1995, p. 147). No mesmo sentido, MURARO, Rose Marie. Textos da fogueira. Braslia: Letraviva, 2000. p. 74: A mulher jovem hoje liberta-se porque o controle da sexualidade e a recluso do domnio privado formam os dois pilares da opresso feminina. 29 O estupro definido no art. 213 do Cdigo Penal brasileiro: Art. 213. Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. O artigo 1 da Lei n 8.072 de 25.07.1990 incluiu o estupro no rol de crimes hediondos aumentando as penas, anteriormente cominadas, de 3 a 8 anos, para 6 a 10 anos de recluso (artigo 6). O artigo 9 determinou, por sua vez, que para as hipteses de estupro na forma simples (artigo 213) e qualificada (artigo 213 c/c artigo 223 caput ) as penas sero acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal. 30 Tambm aqui o sistema faz suas selees binrias, existindo vtimas honestas e prostitutas (expresso na clientela prisional), as quais, junto com o estuprador, simbolizam aquele ponto nevrlgico de juno entre o capitalismo e o patriarcado que a famlia patriarcal no pode suportar. Prostitutas e estupradores, ao profanarem a monogamia sobre o interdito dos vrios leitos, violam a um s tempo a regularidade do espaco privado e pblico a unidade familiar e sucessria. 31 Esta lgica pode ser claramente apreendida, entre outros, no filme de fico Os Acusados, (OS ACUSADOS. Direo: Jonathan Kaplan. Produo: Paramount Pictures. Intrpretes: Kelly McGillis, Jodie Foster, Bernie Coulson, Leo Rossi (II), Carmen Argenziano, Ann Hearn, Steve Antin, Tom OBrien (II), Peter Van Norden, Woody Brown (I), Terry David Mulligan, Scott Paulin, Kim Kondrashoff, Stephen E. Miller, Tom Heatone outros. [s.l.]: Paramount Pictures,

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da em que se estabelece uma grande linha divisria entre as mulheres consideradas honestas (do ponto de vista da moral sexual dominante), que podem ser consideradas vtimas pelo sistema, e as mulheres desonestas (das quais a prostituta o modelo radicalizado), que o sistema abandona na medida em que no se adequam aos padres de moralidade sexual impostos pelo patriarcado mulher, lgica que no se reduz, por outro lado, criminalizao secundria. Pois pode ser empiricamente comprovada ao longo do processo de criminalizao desde a criminalizao primria (definies legais dos tipos penais ou discurso da Lei) at os diferentes nveis da criminalizao secundria (inqurito policial, processo penal ou discurso das sentenas e acrdos) e a mediao do discurso dogmtico entre ambas. Assim, no ttulo Dos crimes contra os costumes do Cdigo Penal brasileiro (cujo bem jurdico declarado penalmente protegido a liberdade sexual) inteiramente atravessado pela ideologia patriarcal, diversos tipos penais requerem que a vtima seja mulher honesta, como posse sexual mediante fraude (art. 214) atentado ao pudor mediante fraude (art. 215) seduo (art. 216) rapto consensual (art. 220) pr-selecionando a vitimao, j que esto excludas, a priori, as mulheres desonestas, e, em especial, as prostitutas. E muito embora a definio legal do estupro (art. 213) prescinda desta exigncia, a lgica da honestidade to sedimentada que os julgamentos de estupro, na prtica, operam, sub-repticiamente, uma separao entre mulheres honestas e mulheres no honestas. Somente as primeiras podem ser consideradas vtimas de estupro, apesar do texto legal.32 Desta forma, o julgamento de um crime sexual inclusive e especialmente o estupro no uma arena onde se procede ao reconhecimento de uma violncia e violao contra a liberdade sexual feminina nem tampouco onde se julga um homem pelo seu ato. Trata-se de uma arena onde se julgam simultaneamente, confrontados numa fortssima correlao de for1988. 1 bobina cinematogrfica (106 min.), son., color., 35mm.) que trata de um caso de estupro mltiplo, no qual uma jovem vitima de trs estupros numa s noite. A respeito ver tambm FELIPE, Snia; PHILIPI, Jeanine Nicolazi. O corpo violentado: estupro e atentado violento ao pudor. Florianpolis: Grfica/UFSC, 1996. 32 ARDAILLON, Danielle; DEBERT, Guita Grin. Quando a vtima mulher. Anlise de julgamentos de crimes de estupro, espancamento e homicdio. Braslia: Conselho Nacional dos Direitos da Mulher/ Ministrio da Justia, 1987. p. 35.

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as, a pessoa do autor e da vtima: o seu comportamento, a sua vida pregressa. E onde est em jogo, para a mulher, a sua inteira reputao sexual que ao lado do status familiar uma varivel to decisiva para o reconhecimento da vitimao sexual feminina quanto a varivel status social o para a criminalizao masculina. Regra geral, o conjunto probatrio nos processos de estupro extremamente frgil, limitando-se prova pericial e testemunhal ou esgotando-se, muitas vezes, no depoimento da vtima. Isto facilmente compreensvel pelas circunstncias em que ocorrem. So crimes geralmente praticados em lugares ermos ou na intimidade dos lares, distante do pblico e de testemunhas, sendo as partes envolvidas, muitas vezes, as nicas presentes. Esta a razo, justifica-se, pela qual, nos crimes sexuais, a palavra da vtima e o laudo de exame de conjuno carnal assumem especial relevncia, o que, alis, parece unanimidade em matria judicial (alm de doutrinria e jurisprudencial).33 Mas se exige, contudo, que sua palavra seja corroborada pelos demais elementos probatrios constantes dos autos, conforme os ilustram fragmentos do discurso decisrio pesquisado:34 O que se pode perceber, pelos discursos analisados, que estes outros elementos probatrios nada mais so do que a vida pregressa da prpria
33 Debilidade da prova o conjunto probatrio frgil (palavra+laudo) no explica, mas justifica. 34 Decises reiteradas dos tribunais brasileiros neste sentido (como RT 327/100, 387/301, 419/88,

498/292 e 533/376) podem ser ilustradas pelas ementas que seguem: Nos crimes contra os costumes, via de regra, a prova no coletnea dos fatos, quase sempre sendo mais circunstancial que direta. Assim, a palavra da vtima do maior valor probante, especialmente quando se trata de mulher recatada, sem aparente interesse em prejudicar o indigitado autor do delito. Diante de um passado to comprometedor, conclui-se que as declaraes da vtima no merecem f, pois no esto corroboradas por outros elementos de prova...Por isso que se afirma que a veracidade da negativa do denunciado quanto prtica do crime de estupro, sustentada desde a lavratura do auto de priso em flagrante, tem que prevalecer porque a palavra da vtima est despida do menor prestgio. Tratando-se de mulher leviana, cumpre apreciar com redobrados cuidados a prova da violncia moral. Tratando-se de vtima honesta, e de bons costumes, suas declaraes tm relevante valor. Se a vtima leviana, a prova deve ser apreciada com redobrado cuidado. A palavra da moa seduzida constitui prova de autoria do crime quando ela honesta e de bons costumes e procedimento. Se a mulher alega, sem qualquer leso, ter sido estuprada por um s homem, que se utilizou da fora fsica, suas declaraes devem ser recebidas com reservas ou desconfiana. A respeito, ver: MIRABETTE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. So Paulo: Atlas. 1986. v. 3, p. 408 e 420; e, DELMANTO, Celso. Cdigo Penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1988. p. 390.

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vtima. Ora, se o conjunto probatrio se reduz, muitas vezes, prpria palavra da vtima ento est a se exigir que sua palavra seja corroborada..... por sua vida pregressa, por sua moral sexual ilibada, por seu recato e pudor. Existindo ou no laudo pericial, ou ainda prova testemunhal, mesmo em situaes de flagrante delito, a palavra da vtima perde credibilidade se no for ela considerada mulher honesta, de acordo com a moral sexual patriarcal ainda vigente no SJC. O que vale, igualmente, para as vtimas mulheres que no so maiores de 14 anos, que tem a seu favor a presuno de violncia (violncia ficta) prevista do artigo 224, a, do CPB, mas que sempre relativizada, pois somente vale (lembre-se o clebre julgado do Ministro do STF, Marco Aurlio da Silveira) se a vtima for considerada honesta. Ao tempo em que a vtima julgada pela sua reputao sexual, o resultado deste julgamento que determina a importncia de suas afirmaes. Tais so as motivaes latentes e reais da sentena que, integrando o senso comum judicial, decisivamente as condicionam, funcionando como mecanismos de seleo que, todavia, no se revelam como tais na sua fundamentao formal (onde aparece a tcnica jurdica com seus conceitos dogmticos). E no diferente em relao s vtimas crianas, cuja palavra goza da mesma falta de credibilidade, embora por outro motivo: no so escutadas, no tem voz, porque a tendncia no se acreditar no que dizem ou se desqualificar a sua verso dos fatos como fantasias infantis. O que ocorre, pois, que no campo da moral sexual o sistema penal promove, talvez mais do que em qualquer outro, uma inverso de papis e do nus da prova. A vtima que acessa o sistema requerendo o julgamento de uma conduta definida como crime a ao, regra geral de iniciativa privada acaba por ver-se ela prpria julgada (pela viso masculina da lei, da polcia e da Justia), incumbindo-lhe provar que uma vtima real e no simulada. Tem sido reiteradamente posto em relevo a maneira como as demandas femininas so submetidas a um intensa hermenutica da suspeita, do constrangimento e da humilhao ao longo do inqurito policial e do processo penal que vasculha a moralidade da vtima (para ver se ou no uma vtima apropriada), sua resistncia (para ver se ou no uma vtima 93

inocente), reticente a condenar somente pelo exclusivo testemunho da mulher (dvidas acerca da sua credibilidade) Em suma, as mulheres estereotipadas como desonestas do ponto de vista da moral sexual, inclusive as menores e, em especial as prostitutas, no apenas no so consideradas vtimas, mas podem ser convertidas, com o auxlio das teses vitimolgicas mais conservadoras, de vtima em acusadas ou rs num nvel crescente de argumentao que inclui ela ter consentido, gostado ou tido prazer, provocado, forjado o estupro ou estuprado o pretenso estuprador, especialmente se o autor no corresponder ao esteretipo de estuprador, pois, correspond-lo, condio fundamental para a condenao. Por isso mesmo a referncia Vitimologia e pessoa da vtima relacionadamente pessoa do autor, que no se d com a mesma intensidade em todos os processos de criminalizao, encontra nos crimes sexuais o lugar por excelncia de sua utilizao. o que vimos, explicitamente declarado, na Exposio de Motivos do Cdigo Penal Brasileiro de 1940, ao justificar a expresso comportamento da vtima introduzida no artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro pela reforma penal de 1984: Fez-se referncia expressa ao comportamento da vtima erigida, muitas vezes, em fator crimingeno, por constituir-se em provocao ou estmulo conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vtima nos crimes contra os costumes. Nesta perspectiva, o senso comum policial e judicial no difere, uma vez mais, do senso comum social. O SJC distribui a vitimao sexual feminina com o mesmo critrio que a sociedade distribui a honra e a reputao feminina: a conduta sexual.35

5.2 Impunidade, imunidade e seleo de estupradores: da violncia sexual violncia domstica

Isto nos conduz ao problema, to caro ao feminismo, da impunidade: que ser considerada vtima, nos labirintos da honestidade, no implica

35 LARRAURI, Elena (Comp.). Mujeres, derecho penal y Criminologia. In: Control formal y el

derecho penal de las mujeres. Contexto. Madrid: Siglo Veintiuno, 1994b. p. 102.

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diretamente em punibilidade do autor. O SJC, que promete proteger as vtimas de crimes sexuais, absolve, ao que tudo indica, com muito maior freqncia do que condena. A regra, na conduta de estupro seguindo a lgica do sistema a impunidade, e a condenao em casos limites, permanecendo, contudo, aqum da imunidade, pois, seguindo tambm a lgica de funcionamento do sistema, subsiste uma enorme cifra oculta da violncia sexual, especialmente a domstica, mesmo aps toda a publicizao e politizao do problema pelo feminismo, e a criao das Casas e Delegacias de Mulheres.36 Mas, quem pratica estupro e permanece no campo da imunidade/ impunidade? E quem efetivamente selecionado, rotulado ou etiquetado com o status negativo de estuprador? A indagao remete, por sua vez, questo da autoria e etiologia do estupro, espaos e relaes em que ocorre. Quanto autoria, sabe-se hoje que os crimes sexuais so condutas majoritrias e ubquas e no de uma minoria anormal, conforme preconiza o discurso jurdico-penal e criminolgico oficial e o senso comum. Paulatinamente foi descobrindo-se que o estupro ocorre com muito mais freqncia do que se imaginava, que cada homem pode ser o autor, que cada mulher pode ser a vtima e que a vtima e o autor muito freqentemente se conhecem. Tratam-se de violncias praticadas por estranhos, na rua, sim. Mas sobretudo, e majoritariamente, nas relaes de parentesco (por pais, padrastos, maridos, primos), profissionais (pelos chefes) e de conhecimento em geral (amigos). Ocorrem, portanto, na rua, no lar e no trabalho, contra crianas, adolescentes, adultas e velhas, tendo sido denunciado contra vtimas desde poucos meses de idade at sexa ou octosagenrias e praticadas por homens que nada tm de tarados, desviados sexuais ou anormais, mas um vnculo forte com a vtima. Violncia sexual , em grande medida, violncia domstica: paradoxalmente a famlia, que deveria ser um espao de proteo, tambm como o SJC um espao de violncia e violao. Quanto etiologia do estupro, sabe-se, hoje, na esteira da primeira argumentao, que no se trata de conduta voltada, prioritariamente, para a satisfao do prazer sexual (lascvia desenfreada), como tambm preco-

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niza o discurso criminolgico e jurdico-penal oficial e o senso comum. A pesquisa de Kolodny, Masters e Johnson37 conclui, neste sentido, que a maioria dos estupros ocorrem dentro de um contexto de violncia fsica em vez de paixo sexual ou como meio para a satisfao sexual. Pois, prosseguem, constatamos que ou a fora ou a ira dominam, e que o estupro, em vez de ser principalmente uma expresso de desejo sexual, constitui, de fato, o uso da sexualidade para expressar questes de poder e ira. O estupro, ento, um ato pseudo-sexual, um padro de comportamento sexual que se ocupa muito mais com o status, agresso, controle e domnio do que com o prazer sexual ou a satisfao sexual. Ele comportamento sexual a servios de necessidades no sexuais. As mulheres comearam a dar-se conta de que o estupro (assim como os maus-tratos, o incesto, a prostituio, o assdio sexual no trabalho etc.) so fenmenos de uma estrutura de poder, a existente entre homens e mulheres, e o argumento da violncia individual foi cedendo lugar ao argumento da violncia estrutural.38 O conjunto das concluses criminolgicas crticas e feministas por demais significativa: se o espao privado-familiar um locus de incidncia majoritria da violncia sexual (e seus integrantes os sujeitos centrais envolvidos), pode-se interpretar que isto sucede para alm dos elementos intersubjetivos implicados nas relaes de violncia porque, historicamente, na sociedade patriarcal, a famlia tem sido um dos lugares nobres, embora no exclusivo (porque acompanhada da Escola, da Igreja, da vizinhana, etc), precisamente do controle social informal sobre a mulher. E a violncia contra a fmea no lar, do pai ao padrasto, chegando aos maridos ou companheiros, pode ser vista, portanto, (contrariamente ideologia do agressor como expresso de uma aberrao sexual e da busca do gozo) como uma expresso de poder e domnio; como uma violncia controladora. E, num sentido ltimo, como pena privada.

37 KOLODNY, Robert. C.; MASTERS, William H.; JOHNSON, Virginia E. Manual de medicina 38 BEIJERSE, Jolande Uit, KOOL, Rene. La tentacin del sistema penal: apariencias engaosas?

sexual. Traduo por Nelson Gomes de Oliveira. So Paulo: Manole, 1982. p. 430-31

El movimiento de mujeres holands, la violencia contra las mujeres y el sistema penal. In: LARRAURI, 1994, p. 143.

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A violncia aparece como o elemento masculino comum, presente no poder punitivo do Estado sob a forma de pena pblica e no poder punitivo da famlia (pais, padrastos, maridos, companheiros) sob a forma de pena privada, e age nas duas esferas como a ltima garantia de controle, embora o estilo dos dois sistemas seja diferente. Embora, contudo, j cientificamente desfeita a mitologia que circunda o estupro, tanto na autoria, relaes e espaos quanto na etiologia, continua-se reproduzindo o esteretipo do estuprador como um ser anormal, de lascvia desenfreada, estranho vtima, e, numa preconceituao masculina, continua-se acentuando o encontro sexual e o coito vaginal antes que a violncia. E este esteretipo continua agindo no SJC, condicionando tanto a seleo quanto a impunidade, pois embora domine a violncia familiar e entre conhecidos, a seleo se d fora dela: os etiquetados como estupradores, ao que tudo indica, so estranhos vtima e, naturalmente, pertencentes aos baixos estratos sociais. O estupro , pois, uma conduta majoritria e ubqua, mas desigualmente distribuda, de acordo, sobretudo, com esteretipos de estupradores que operam em nvel do controle social formal (Lei, saber, Polcia, Justia, Ministrio Pblico) e informal (opinio pblica). mais fcil etiquetar como estupro a conduta cometida por um estranho na rua que a realizada pelo chefe ou pelo marido, cuja possibilidade est, em algumas legislaes ou jurisprudncias, explicitamente excluda.39 Ora, os familiares (maridos, padrastos, primos), colegas e amigos, no correspondem, em absoluto, ao esteretipo de estupradores. Por outro lado, nada to forte dentro do esteretipo de criminoso quanto o subesteretipo de estuprador. Texto originariamente apresentado no painel O Sistema de Justia criminal no tratamento da violncia contra a mulher, no 9 Seminrio Internacional do IBCCrim e publicado na Revista alusiva ao Seminrio

39 O referido artigo 213 do Cdigo Penal Brasileiro no probe, com efeito, que o marido possa ser

sujeito ativo de estupro contra a esposa. Mas na doutrina e jurisprudncia goza de forte tradio e hegemonia a tese que sustenta a impossibilidade, sob o argumento de que um dos deveres do casamento civil a prestao carnal, e a mulher no pode, portanto, recus-la.

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(Revista Brasileira de Cincias Criminais, n.48, p. 260-290, maio/jun. 2004). Num plano mais profundo, pois, chega-se a uma importante concluso sobre o objeto jurdico latentemente protegido por meio da sublgica da honestidade (a qual, como a seletividade, revela-se como marca estrutural do exerccio de poder do sistema penal). O SJC no protege, em absoluto, a liberdade sexual feminina, que, por isso mesmo, pervertida (a mulher que diz no quer dizer talvez; a que diz talvez quer dizer sim...e a que diz no, no , em absoluto, uma mulher ). O SJC ineficaz para proteger o livre exerccio da sexualidade feminina e o domnio do prprio corpo. Se assim o fosse, todas as vtimas seriam consideradas iguais perante a lei e o assento seria antes no fato crime e na violncia do que na conjuno carnal. E teriam do sistema o reconhecimento e a solidariedade para com a sua dor. No casual que ocorra o inverso. A sexualidade feminina referida ao coito vaginal diz respeito reproduo. E a funo reprodutora (dentro do casamento) se encontra protegida sob a forma da sexualidade honesta, que precisamente a sexualidade monogmica (da mulher comprometida com o casamento, a constituio da famlia e a reproduo legtima), de modo que protegendo-a, mediante a proteo seletiva da mulher honesta, protege-se, latente e diretamente a unidade familiar e, indiretamente, a unidade sucessria (o direito de famlia e sucesses), que, em ltima instncia, mantm a unidade da prpria classe burguesa no capitalismo. A proteo , em nvel micro, da moral sexual dominante e da famlia (unidade familiar e sucessria segundo o modelo da famlia patriarcal/ capitalista monogmica, heterossexual, destinada procriao legtima, etc); ainda que este modelo esteja passando hoje por profundas transformaes culturais e jurdicas. Em nvel macro, a funo real do sistema manter estruturas, instituies e simbolismos, razo pela qual, repita-se, no pode ser um aliado no fortalecimento da autonomia feminina. Nesta esteira, tambm fica claro o papel da famlia como mediadora entre o sistema patriarcal e a sociedade de classes; e tomando em considerao que o sistema patriarcal mais antigo do que o sistema de classes, pode-se afirmar que est por baixo do sistema capitalista. Assim, a famlia tem importante funo du-

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pla: ser a mediadora entre o indivduo e a classe social, e entre o sistema capitalista e a cultura patriarcal (que lhe d um valor muito mais alto do que se pensava numa cincia social centrada no homem).40 Chegado a este ponto, pode-se melhor compreender e ressignificar o problema da impunidade. Traduzido nos termos criminolgicos aqui desenvolvidos, o tratamento que o sistema de justia criminal confere violncia sexual, particularmente ao estupro, pode ser formulado na promessa de punir com pena pblica o autor da pena privada, o que implica o deslocamento do controle dos homens (pai, padrasto, marido) para o Estado. Mas, em definitivo, no h esta punio, e na forma de impunidadeimunidade reafirma-se o continuum e a solidariedade masculina destes controles. A impunidade a cumplicidade ou solidariedade masculina do SJC para com a famlia patriarcal:41 a pena, que deveria no s simbolizar, mas materializar a proteo, no incide: seletividade de gnero. Ora, se a violncia em grande medida domstica, o sistema, protegendo a unidade familiar e no a violentada, refora a cumplicidade punitiva e o controle patriarcal. H, portanto, um profundo continuum ente o controle familiar e o penal: no existe uma instncia que faa a assepsia, todas se contaminam. A tentativa histrica todavia frustrada foi, como vimos, da Cincia penal.

Concluso
Se ao longo de minha fala enfatizei que o sistema (assim como os criminosos e as vtimas) somos todos ns e que o tratamento que o SJC confere mulher o mesmo tratamento que o pblico-senso comum lhe
40 MURARO, 2000, p. 142. 41 A respeito, ver tambm FELIPE; PHILIPI, 1996, p. 18: No estudo da violncia sexual, cuidamos

de tornar explcitas a responsabilidade e a cumplicidade da sociedade com relao ao modo como normalmente a vitima da violncia e tratada. Nesse sentido, reconhecemos que uma das funes mais relevantes no tratamento das vitimas da violncia a dos profissionais institucionais, pois eles, a partir do ato de denuncia, passam a exercer papel decisivo no encaminhamento do caso e no modo como o resto da sociedade encara a vitima e o violentador. Nosso trabalho critica explicitamente uma espcie de solidariedade para como o violentador e de culpabilizao da vitima de atentados sexuais, tpica de nossa cultura.

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confere (e agora acrescento, as famlias, os maridos, os chefes, os homens e, inclusive, as mulheres), somente posso concluir que o limite do sistema , em nvel macro, o limite da prpria sociedade e, em nvel micro, o limite das instituies e dos sujeitos: o nosso prprio limite. No existem modelos, oficiais ou outros, que no arrastem consigo as marcas destes limites. Sob pena de continuarmos reproduzindo o maniquesmo e a culpabilizao exteriorizada e exteriorizante do sistema, parece haver um duplo caminho a indicar e duas palavras-chave: incluso e co-responsabilizao; ou melhor, uma dupla incluso do que parece ser o Outro (alter-outsiders): a) a nossa incluso e co-responsabilizao na mecnica da violncia (e na sua superao) e b) a incluso de homens e mulheres, como sujeitos, nas relaes de violncia e sua percepo, para alm de estrutural e institucional, como relacional (intersubjetiva), o que implica conceder voz a todos os sujeitos, individuais (homens e mulheres) e coletivos (feminismos e sistemas de justia criminal) implicados, iniciando por problematizar a grande rubrica do feminismo: violncia contra a mulher. A ultrapassagem das lgicas da seletividade e da honestidade (violncia institucional que expressa violncia estrutural), bem como da violncia sexual, , portanto, um desafio de todos ns. Precisamos, pois, a um s tempo, lutar por macro e microtransformaes, num tempo de crise profunda nas relaes sexuais e de gnero, e no qual no mais se legitimam, nem desigualdades inferiorizadoras, nem igualdades descaracterizadoras.

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