Crise no Modelo de Justia: Paradigma Procedimental da Construo Normativa e o Novo Papel dos Operadores do Direito

Gustavo Raposo Pereira Feitosa

RESUMO O objetivo do presente trabalho analisar o novo papel dos operadores do direito em face das mudanas sofridas nos sistemas jurdicos contemporneos, em especial no campo constitucional. Foram abordadas as repercusses do avano de um paradigma procedimental de construo da normatividade sobre a prtica judicial e seus reflexos sobre a democracia, buscando criar uma ponte entre a anlise sociolgica e as teorias jurdicas. PALAVRAS-CHAVE: Justia; Direito; Liberalismo e Direito; Reforma do Judicirio. ABSTRACT The scope of the present work is to analyze the new role of the lawyers and judges in face of the changes in the contemporary juridical systems, especially in the constitutional field. I intended to discuss the repercussions of the progress of a procedural paradigm of normative construction on the judicial practice and your reflexes on the democracy, seeking to create a bridge between the sociological analysis and the juridical theories. KEY-WORDS: Justice; Law; Liberalism and Law; Judiciary Reform

INTRODUO Muito se debate sobre as novas formas de compreenso dos sistemas jurdicos nacionais, sua fundamentao e produo, contudo essa reflexo pouco se faz acompanhar de uma anlise das exigncias tericas e argumentativas postas aos agentes responsveis pela concretizao das mudanas. O direito ganha atualmente um carter eminentemente prospectivo, voltado para o futuro, menos fechado num esquema de tipificao elaborado segundo eventos ocorridos no passado (GUERRA FILHO, 2000, p.11). Em outras palavras, no h mais como atuar com a simples repetio de frmulas, do mero enquadramento dos fatos dentro da legislao. Numa realidade mutvel, muito mais complexa e em acelerado processo de transformao, parece patente a incompatibilidade entre o ritmo de produo e de aplicao das normas com as expectativas criadas em torno do sistema de justia. Trata-se de um fenmeno marcante em pases ligados a tradio do Civil Law e que no Brasil ganha contornos mais graves por fora dos conhecidos problemas associados ao Judicirio, ao sistema policial e, genericamente, aos organismos estatais. As solues apresentadas a um universo cada vez mais amplo de demandas trazidas ao Judicirio no se encontram de modo explcito nas leis. Cresce a exigncia de se buscar respostas em fontes constitucionais, em princpios amplos cuja aplicao prtica envolve um verdadeiro ofcio legislativo. Ao definir a interpretao e os limites de um princpio constitucional aplicado num caso prtico, investe-se o jurista de uma funo criadora, responsvel pela inovao dentro do sistema e da atualizao do direito. Essa posio representa algo extremamente importante e leva a graves repercusses polticas, sociais e tericas. Se de um lado ela surge como uma resposta a certos pleitos, de outro ela se contrape tradio jurdica brasileira. O modo de anlise desse fenmeno desdobra-se em diversos campos, com mltiplas abordagens. Por uma questo metodolgica, restringirei o escopo desse estudo discusso sobre os possveis reflexos das mudanas sobre os operadores do direito, buscando criar uma ponte entre a anlise sociolgica e as teorias jurdicas.

CAMINHOS DE UM DIREITO EM TRANSFORMAO A formao do sistema jurdico Brasil sofreu influncia direta do iderio liberal e de uma concepo positivista e civilista do direito. Desde a Independncia, inmeras reformas na legislao, na organizao judiciria, nas atribuies das autoridades, entre outros aspectos, ocorreram sob o manto dos projetos liberais para o pas. Figuras como Joaquim Nabuco e Rui Barbosa dedicaram-se intensamente a esses ideais, em especial ao processo de formao do Poder Judicirio. Sob tal inspirao, nasceram gradativamente garantias como a vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos e inamovibilidade. O positivismo jurdico representou a outra face da construo da elite de bacharis e do prprio Judicirio. Essa corrente do pensamento no corresponde a uma simples adaptao para o direito do pensamento de Augusto Comte. Apesar da forte presena do positivismo comtiano entre os militares, o juspositivismo, na realidade, remete a uma oposio em relao ao jusnaturalismo. No seu cerne, encontra-se a idia de um direito nascido da razo humana, fundado na autoridade do Estado, com primazia absoluta da norma jurdica sobre qualquer outra fonte do direito. Em consonncia com a tradio civilista francesa e com a Escola de Exegese, defendia a limitao do ato de julgar a uma aplicao das normas existentes aos casos concretos. O esforo interpretativo no poderia resultar em criao ou inovao, pois se presumia a plenitude do ordenamento jurdico. Postura diferente traria o risco de uma invaso nas atribuies do Poder Legislativo e um poder desmesurado nas mos dos juristas. Nas escolas de direito brasileiras reinou quase absoluta a viso do direito construda sob a gide do dogmatismo de cunho positivista. Sua influncia se faz sentir ainda hoje na estrutura curricular dos cursos, na prevalncia de disciplinas prticas, na nfase no direito privado, entre muitos aspectos (FARIA, 1988). Dcada aps dcada, formou-se uma tradio de apego lei e de pouca valorizao dos princpios constitucionais. Para Joaquim de Arruda Falco (1984) a concepo de ordem jurdica enquanto ordem legal, formulada pela associao entre positivismo dogmtico e liberalismo, apareceria como modelo hegemnico e fundamentaria, inclusive, o senso comum. Dessa forma, aprisiona-se a idia de justia ao universo legal e consolida-se uma espcie de monoplio estatal da definio do justo. Um Judicirio nesses moldes pouco incomoda os demais poderes, situando-se numa posio de menor destaque na organizao do Estado. A aplicao de um princpio de justia no se encontraria, na verdade, nas mos dos juzes, meros cumpridores da lei, aprisionados pelos ditames das normas elaboradas na esfera legislativa. Associado aos vnculos polticos e de classe, e a uma cadeia de relaes clientelistas, o dogmatismo compe o quadro de sustentao de uma postura extremamente conservadora dos operadores do direito. Fortalecese um distanciamento e uma pretensa neutralidade em relao s questes polticas e sociais do pas. Preocupaes de ordem valorativa no se inseririam no rol de elementos necessrios para a soluo dos conflitos. Grande parte da tradio positivista brasileira sofreu a influncia da obra de Hans Kelsen (1994), O mais importante representante do positivismo jurdico buscava a construo de um direito com status de cincia moderna, afastada das falsas questes cientficas, baseado em elementos objetivos e de verificao concreta. Aspectos econmicos, polticos ou axiolgicos figurariam como fatores externos ao direito, no sujeitos anlise dentro do campo da cincia jurdica. Em prol da positividade, o jurista deveria afastar-se, dentro de suas anlises, de elementos subjetivos ou estranhos sua rea de estudo. O sonho de construo de um Judicirio em moldes liberais, garantidor da liberdade civil e da certeza jurdica, restringiu-se, ao longo da Repblica, conquista gradual de garantias para o exerccio da magistratura. As idias de composio de um corpo autnomo, desvinculado dos interesses dos grupos polticos, preso unicamente ao desejo de aplicao da lei e realizao da justia no ultrapassariam a fronteira do discurso. A criao de uma estrutura judicial respeitaria sempre as ligaes com a estrutura de poder local ou regional. Desde a distribuio de cargos importantes atravs de trocas clientelistas, do recrutamento entre os bacharis oriundos de escolas elitizadas, aos critrios para ascenso na carreira havia, em todos os nveis, um processo de harmonizao entre o Judicirio e os grupos polticos dominantes. Na prtica, verificava-se pouca independncia, seja no aspecto administrativo e oramentrio, seja na anlise dos processos. O ofcio de julgar, na maior parte do sculo XX, deveria restringir-se a um pequeno nmero de litgios privados, solucionados a partir de parmetros legais relativamente definidos, e ao limitado nmero de delitos cuja represso merecia apreciao

judicial. Tentativas de desvio dessa expectativa receberiam correo atravs dos recursos, das promoes na carreira ou mesmo de constrangimento direto. As interaes com o sistema poltico e as fragilidades institucionais no impediriam, todavia, a consolidao de uma ideologia capaz de identificar e orientar os membros do campo jurdico de modo diferenciado. A relao entre os juzes e os militares durante os primeiros anos do Regime Militar iniciado em 1964, mostrar-se-ia reveladora dos efeitos aparentemente contraditrios dessa longa trajetria de construo ideolgica calcada, em grande medida, num formalismo dogmtico. Advogados, promotores e mesmo juzes atuando apenas nos estreitos limites das determinaes normativas poderiam criar constrangimentos ao sistema repressivo e s suas prticas (MIRANDA ROSA, 1985). No se tratava de afrontar ou mesmo discordar das premissas que orientavam os governos militares, mas um reflexo de uma viso sobre o direito que se confrontava com a lgica da atuao militar no combate aos inimigos do pas. Nessa guerra no haveria espao para formalismos ou limitaes oriundas da aplicao do prprio ordenamento jurdico, inicialmente recepcionado pelo novo regime. No bloqueio s interferncias judiciais sobre as polticas de segurana, os militares usaram em larga escala instrumentos legais para mudana de competncia, criao de organismos controlados diretamente pela cpula do Exrcito, centralizao das instncias decisrias e interferncia na composio dos tribunais. Em outras palavras, uma luta que, em parte, acabou seguindo as regras do prprio campo jurdico para implementar de modo mais livre as estratgias de combate subverso. A democratizao marcou profundamente o processo de transformao do Judicirio brasileiro. Na esteira das modificaes ocorridas no pas, fixaram-se novos parmetros para atuao dos magistrados, consolidou-se o processo de conquista das garantias ao exerccio da funo, desenhou-se um novo papel para o Ministrio Pblico, alm de se introduzirem elementos novos no ordenamento do pas capazes de modificar a relao do cidado com a Justia. A Constituio Federal de 1988 abarcou um grande nmero de propostas geradas em meio distenso e ainda algumas anteriores ao Regime Militar, cuja implementao abriu espao para desdobramentos muitas vezes inesperados. Mais do que um corpo de carter meramente formal, a Constituio trouxe ao Judicirio o germe de um processo de transformao. PARADIGMAS DO DIREITO E AS MUDANAS NO JUDICIRIO As transformaes sofridas no Judicirio no sculo XX podem ser analisadas sob diversos enfoques. Ao lado de mudanas polticas, culturais, econmicas e institucionais, o direito viveu (e vive) um intenso debate terico sobre sua estrutura e fundamentos. Importante perceber a natureza dinmica do fenmeno jurdico e da necessria fermentao intelectual que o acompanha. Os acontecimentos vividos no Brasil e no mundo foraram a construo de novos modelos para criao e interpretao do direito. Eventos como as grandes guerras, a guerra fria ou a acelerao dos processos de globalizao interferiram profundamente na aparente solidez das formas jurdicas. Estudar as mudanas no Judicirio envolve a investigao sobre o prprio direito e vice-versa. As discusses sobre essas transformaes mobilizam autores de destaque como Habermas (1997), Luhmann (1980; 1983; 1985), Cappelletti (1993) e Garapon (2001), com direito a grandes divergncias quanto origem e os desdobramentos para o futuro. Como ponto de convergncia, surge o destaque ao Welfare State e s inovaes introduzidas pela legislao a ele atrelada. A ruptura gradual com os pressupostos do Estado Liberal, movido pela agitao e mobilizao social, acarretaria uma reorganizao de foras entre os poderes, uma nova forma de interveno estatal na realidade e, entre muitos aspectos, um papel diferenciado para o Judicirio. Jrgen Habermas em Direito e Democracia entre Facticidade e Validade (1997) observa a invaso do direito na sociabilidade e o deslocamento da centralidade dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judicirio. A constante converso de polticas do Executivo em normas, que precisam acompanhar a velocidade dos processos econmicos, coloca o Judicirio numa posio de destaque como nico intrprete autorizado da legalidade e da constitucionalidade. O Judicirio aproxima-se das temticas polticas, dos projetos governamentais, da ao do Executivo sempre expressada por normas. Cresce a penetrao da ao estatal em esferas antes relegadas ao domnio do interesse privado, refletindo uma maior presena do direito e de seus operadores nas relaes sociais. Ao mesmo tempo, infiltra-

se o direito com uma carga de consideraes sobre tica e justia social, fato novo ante a tradio liberal dominante at ento. Outros aspectos igualmente ampliavam o papel exigido do direito. Cresciam em nmero e em complexidade as relaes reguladas, aceleravam-se os processos de transformao social, aumentava a quantidade de lacunas na atividade legislativa, tudo isso acompanhado de uma crescente busca por solues judiciais para os litgios. As garantias liberais asseguradas ao exerccio da magistratura, a composio de um corpo autnomo voltado soluo de conflitos agora mostrava seus frutos. A relativa independncia para julgar e o amparo em textos constitucionais amplos permitiam decises com um espectro cada vez maior. Na ausncia de instrumentos legais explcitos, os juzes passaram a trazer para si a responsabilidade pela aplicao de princpios constitucionais abstratos aos casos concretos. Trata-se de uma confluncia de diversos elementos refletindo-se num Judicirio maior, mais atuante e com mais poder. Para que isso ocorresse, foi necessria, num primeiro momento, a consolidao do arcabouo de proteo atividade judicante e a formao de um corpo especializado, com uma lgica e linguagem prpria para esse trabalho. Numa segunda fase, o desenvolvimento do Welfare State, com as novas formas de interveno na realidade, a ampliao da produo legislativa, a dificuldade em dar solues na qualidade e quantidade necessria, alm da ampliao das vias de acesso justia geraram um maior demanda por seus servios. A resposta a essa demanda ocorreu pari passu ao fortalecimento do direito constitucional e do desenvolvimento de novos fundamentos tericos capazes de sustentar uma hermenutica voltada aplicao imediata das normas constitucionais. Um dos grandes desafios, nesse aspecto, consiste em conciliar as formas de representao poltica e de diviso de poderes com as exigncias de regulao e produo legislativa atual. Habermas (1997) considera que um direito em expanso e em constante mudana passa a incorporar um carter provisrio e indeterminado, contrastante com a certeza jurdica e com a mera exegese legal. O centro do poder para elaborao do direito deslocar-se-ia para os cidados, envolvidos pela descoberta da sua autonomia e da capacidade de participar da soberania popular atravs de processos comunicacionais e da democracia. A verdadeira funo das constituies seria na proteo de um processo legislativo democrtico e no a guarda de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais (HABERMAS apudVIANNA, 1999, p.29). A composio de uma concepo procedimental para a criao do direito no constitui privilgio de Habermas. A peculiaridade da ltima fase de sua obra advm da defesa de uma democracia radical, mais participativa e confiante da capacidade de desenvolvimento da autonomia dos cidados. Reflete a filiao teoria crtica, mas se insere dentro de um conjunto de obras em que o processo aparece como resposta para as dificuldades encontradas para a produo do direito. As teorias de Habermas e Luhmann, no obstante as posies conflitantes sob muitos aspectos, compartilham, cada um a seu modo, da defesa de um paradigma processual de formao do direito. Para Luhmann (1983), o direito constitui um sistema autnomo, dotado de cdigos prprios e de uma capacidade de auto-reproduo (autopoiesis). No haveria a necessidade de encontrar em outros sistemas os elementos necessrios ao seu funcionamento. Em meio ao caos e contingncia de um universo muito complexo, osistema representaria uma reduo das infinitas possibilidades encontradas e a seleo de algumas variveis. Um sistema permaneceria vivo na medida em que fosse capaz de delimitar suas fronteiras com mundo circundante e restringir a complexidade das variantes presentes em seus limites. Para lutar contra a entropia, o sistema precisaria ser capaz de reproduzir-se e manter uma estrutura que garantisse sua sobrevivncia. No entanto, o maior fechamento ao contato com o ambiente, no poderia impedir a adaptao, a transformao e evoluo desse sistema. As respostas s mudanas e ao contato com o mundo circundante passariam a seguir uma dinmica prpria. Com o aumento da complexidade e a reduo da influncia do ambiente, a modificao do sistema passaria a representar antes de tudo uma recriao ou uma autotransformao (autopoiesis). Essa reproduo nunca seria repetio e sim recriao. Ou seja, a produo do direito ocorreria segundo um conjunto de regras internas, mas no representaria um fechamento ao contato com outros sistemas. Na realidade, o contato introduziria elementos inovadores e contingentes responsveis pela produo de novas

variveis. Economia, poltica, moral formariam sistemas autnomos que, em relao ao direito, constituiriam meio ambiente, mundo circundante. No centro da teoria luhmasiana sobre o direito, encontram-se os juzes e os tribunais e na periferia o contato com os demais sistemas. A mediao desse contato com os sistemas poltico e econmico ocorreria, respectivamente, atravs da legislao e dos contratos. Em ltima anlise, caberia aos tribunais, no centro do sistema, interpretar e definir a validade das leis e dos contratos (Luhmann, 1994). A ampliao inegvel do poder dos magistrados, no significaria presena do arbtrio ou o fim da democracia. Essas manifestaes judiciais partem do pressuposto processual da presena de partes em conflito, em debate de posies, ou seja, as decises judiciais so precedidas pelo pedido de grupos ou indivduos que desejam a regulao de seus problemas. Nesse contexto, a Constituio revela-se como grande responsvel pelo acoplamento estrutural entre os (sub) sistemas jurdico e poltico (...) (NEVES apud GUERRA FILHO, 1997, p. 71). Tanto Habermas como Luhmann fundam suas observaes na realidade europia, principalmente, alem. Para compreender melhor a insero de suas teorias vale abordar brevemente alguns aspectos das transformaes recentes ocorridas na atuao do Judicirio Alemo. O ponto central para qualquer anlise se encontra na sua Corte Constitucional e no modelo terico aplicado predominantemente nos casos de sua alada. A presena pacfica e reiterada de uma orientao para a chamada jurisprudncia de valorao (ou jurisprudncia dos valores) expressa um tipo de caminho adotado dentro da atividade judicial responsvel pela maior interao dos tribunais com as grandes questes sociais e ticas de seu pas. Os primeiros passos da mudana originaram-se no pensamento de Rudolf von Ihering e desenvolveram-se fortemente com a obra de Philipp Heck. Sob forte influncia de Ihering, Heck criticava a limitao do trabalho do juiz mera subsuno de fatos aos conceitos jurdicos e a idia de direito como um sistema fechado, hermtico. Defendia a apreciao da ao do direito sobre a vida, tal como ela se realiza nas decises judiciais . Em sua teoria, conhecida como jurisprudncia dos interesses,afirmava que as leis resultariam dos interesses de ordem material, nacional, religiosa e tica, que, em cada comunidade jurdica, se contrapem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento (HECK apud LARENZ, 1997, pp. 64-65). Para proferir uma deciso haveria a necessidade fundamental de se conhecer os interesses reais motivadores da criao daquela lei. Esses interesses expressariam na verdade, foras sociais de onde adviria a causa da ao legislativa. A ordenao dos interesses em luta entre si exigiria a concepo de uma ordem a promover pelo legislador e determinada por juzos valorativos. Para Karl Larenz [a jurisprudncia dos interesses] revolucionou efectivamente a aplicao do Direito, pois veio a substituir progressivamente o mtodo de uma subsuno nos rgidos conceitos legislativos, fundamentada to-somente em termos lgico-formais, pelo juzo de ponderao de uma situao de facto complexa, bem como de uma avaliao dos interesses em jogo, de harmonia com os critrios de valorao prprios da ordem jurdica (...) A jurisprudncia dos tribunais veio-se abrindo progressivamente aos eventos da vida, tornando-se metodicamente mais consciente, mais livre e mais diferenciada (grifo meu) (1997, p. 77). A obra de Heck, infiltrada na formao acadmica do pensamento jurdico alemo, permitiu um novo horizonte ao Judicirio. Serviu de fundamentao, dentro do corpo de juristas, para uma orientao mais permevel a fatores externos ao direito, aos aspectos econmicos, aos valores em jogo nas demandas judiciais e, fundamentalmente, ao prprio questionamento da abrangncia e validade das normas produzidas pelo Legislativo. Com a responsabilidade de sopesar juzos de valor e investigar as causas determinantes na criao de normas, em meio a foras sociais em litgio, expandiu o poder dos juzes, que, no entanto, nem sempre conseguiam perceber claramente o conjunto de condicionantes dos eventos sob seu julgamento. Pouca coisa separava a compreenso dos interesses em jogo, da aplicao de juzos de valor prprios do julgador. Os desdobramentos da jurisprudncia dos interesses de Heck formaram o modelo hoje predominante na Corte Constitucional alem chamado de jurisprudncia dos valores. A crtica ao legalismo e s abstraes conceituais progrediu para consolidao de uma compreenso da norma jurdica como prescrio de um padro avaliativo para apreciao de casos concretos, o

qual se pode fazer remontar a juzos de valor esclarecedores do sentido normativo (GUERRA FILHO, 2000, p. 107). Nesse paradigma, caberia aos tribunais concretizar, resguardar e mesmo revelar o sentido de valores positivados no texto constitucional. As Constituies, por sua generalidade e abrangncia, permaneceriam em constante atualizao, num processo de adaptao realidade realizado pelos magistrados. Esse papel no se restringe Alemanha sob a influncia da Corte Constitucional e da jurisprudncia dos valores. O crescimento da importncia das constituies e de seus intrpretes autorizados propaga-se como um fenmeno bastante amplo no mundo ocidental. O Brasil, a partir da democratizao e da Constituio de 1988, acompanha um processo de embate entre poderes, em que o Judicirio surge com um papel diferente daquele historicamente registrado. As discusses em torno das decises do Supremo Tribunal Federal, ou mesmo de juzes de primeiro grau, acerca da aplicao de princpios constitucionais ganham relevo ao transparecer a capacidade de definir a aplicao ou no de leis e projetos do Legislativo e do Executivo. Para Garapon (2001) um novo modelo de direito e de democracia estaria nascendo, superando o direito formal do Estado Liberal e o material do estado provedor. A democracia transformarse-ia pelas mos do direito. O juiz teria uma nova possibilidade de julgar com base em princpios superiores, como os da Constituio e dos tratados internacionais. O carter incompleto e amplo desses textos impe a exigncia de se explicitar o verdadeiro sentido de suas disposies. O ofcio desses magistrados no se restringe a aplicao da lei, mas, acima de tudo, verificar sua conformidade com um direito superior. Garapon cita Rousseau para expressar a dimenso desse poder sintetizada na idia de que o juiz pode tudo impedir (2001, p. 180). A discrdia, a discusso e a multiplicidade de opinies comporiam uma dinmica inerente ao funcionamento da Justia e da democracia, na viso de Garapon (2001). Esse Judicirio no poderia ser visto como um corpo monoltico, homogneo, coeso o suficiente para oferecer um simples espetculo da discusso. O direito, por sua vez, no se resumiria a um corpo de regras, mas, sobretudo, deveria ser encarado como um conjunto de princpios. Dessa forma, sobressai no autor a concepo de um direito aberto e em construo permanente atravs do debate mediado pelos juzes, ou por outros foros de jurisdio do Estado. No se trata apenas de uma nova maneira de secretar o direito: o prprio critrio de justia que evoluiu para uma forma mais procedimental (...) No se trata mais de uma injuno abstrata imposta de fora, mas da homologao, pelo juiz, de uma deciso cujo contedo moral foi ditado pelas prprias partes (GARAPON, 2000, p. 237). Nesse novo processo de construo do direito destaca-se, de um lado, o poder dos juzes e, de outro, a exigncia de formao do direito dentro de um ambiente de debate entre mltiplas vises. O Judicirio continua preso provocao das partes, proibido de tomar a iniciativa para agir, o que vincula seu poder a uma essencial participao de grupos, de indivduos, de posies diversas no processo de elaborao da deciso. A dinmica dessas relaes faz do paradigma processual quase uma conseqncia necessria do conjunto de transformaes vividas pelo Estado Moderno. No se trata apenas de uma usurpao de poderes pelos juzes, mas da gestao de um direito necessariamente mais aberto realidade e s condicionantes econmicas, polticas e sociais. UM NOVO PAPEL PARA OS OPERADORES DO DIREITO As mltiplas abordagens sobre as transformaes do direito e do Judicirio encontram como ponto de convergncia a crise do modelo positivista legalista e da orientao liberal dos sistemas jurdicos. O apego ao formalismo e a aplicao da lei por mera subsuno dos fatos s normas parecem destinadas a um papel cada vez mais secundrio no panorama internacional. Esse tipo de formao, responsvel pela construo das estruturas jurdicas no ocidente e que guiou diversas geraes de bacharis, cria hoje um conflito com as expectativas projetadas sobre a Justia e mesmo com as prticas empreendida pelos operadores do direito. Fenmenos como a crise no Welfare State, a exploso da litigiosidade, a acelerao dos processos sociais, a constitucionalizao dos direitos, entre muitos outros, levam a transformao das estruturas do sistema jurdico e de suas prticas. Como portadores do monoplio da interpretao constitucional, os magistrados ganham uma nova posio em que h intensa interao entre os processos polticos, as mudanas sociais e a tomada de deciso. Ao mesmo tempo, precisam atuar comolegisladores diante da infiltrao do direito em reas

mais amplas da sociabilidade, da exigncia de respostas s questes ainda no reguladas explicitamente e dos contedos incertos e provisrios dados s normas. O Judicirio acaba por atrair para si as expectativas em torno da concretizao de direitos consagrados constitucionalmente, da implementao de polticas pblicas, do reconhecimento de garantias dos mais diversos grupos de interesses. A progresso da justia autoriza a transposio de todas as reivindicaes e de todos os problemas perante uma jurisdio em termos jurdicos (GARAPON, 2001, p. 47). Redefine-se o papel desse poder, estruturado sob outras orientaes ideolgicas e tericas, o que repercute necessariamente sobre a ao de seus prprios membros. Ao juiz destina-se um novo tipo de demanda pouco compatvel com os pressupostos tradicionais de preservao da autonomia privada, de equilbrio entre poderes e de apego lei e ao formalismo. Mais do que um mero instrumento de classe ou obstculo s transformaes, o direito tambm representa um meio de luta pela inovao e ainda um objeto dessas lutas. Junto s mudanas no campo da poltica e no papel social do Judicirio nascem novos modelos tericos para fundamentao do processo de criao e interpretao do direito. A ao dos juristas no prescinde da elaborao de um paradigma capaz de dotar de sustentao racional os argumentos necessrios justificao das decises. Para Habermas (1997) os novos caminhos da democracia e do direito envolveriam o fortalecimento da busca de solues a partir dos processos comunicacionais. O poder da produo normativa deslocar-se-ia, em ltima instncia, para a autoridade guardi dos processos discursivos. No haveria direito absoluto e imutvel ante a defesa dos mritos dessa processualidade argumentativa. Supera-se a crena no carter metafsico dos direitos fundamentais para se permitir uma interpretao coerente com a constante atualizao dos limites e contornos das frmulas jurdicas consagradas. Dentro dessa lgica, o operador do direito parece ganhar uma enorme dimenso ao tornar-se a voz autorizada para chancelar o que seria a verdadeira expresso da soberania popular. Como grandes mediadores das partes em debate, os juristas se vem obrigados a mergulhar nos processos sociais para extrair do conflito uma soluo com carter de norma, legitimada no pela lei ou pela constituio, mas pela natureza dos procedimentos. Sobre a mesma realidade se debrua Luhmann, mas segue em outro sentido quanto a sua leitura do fenmeno da procedimentalizao do direito e sobre o papel dos juristas. Para o autor, o procedimento envolve a reconstruo do direito a partir das regras do prprio sistema jurdico. A constante atualizao de contedos e a abertura a outros sistemas dependem essencialmente de mediadores situados na fronteira do campo jurdico. As mudanas trazidas pelas novas demandas seguem o ritmo e a lgica inerente ao direito. As respostas infiltrao do ambiente no levam a uma criao de outras estruturas e institutos, mas a uma recriao ou a uma autocriao(autopoiese). Essa concepo fortalece uma idia de direito em constante transformao, sob influncia dos eventos em outros sistemas e do debate entre as partes, entretanto reflete uma percepo conservadora e seletiva dos sistemas jurdicos. Os operadores disporiam de um instrumental especial para delimitar no ambiente a sua volta caminhos possveis de transformao guiados por um desejo de estabilidade social. O direito estaria em constante construo, fundado numa percepo processual em que os princpios constitucionais balizariam o debate. Todavia, caberia aos membros do corpo jurdico filtrar o contato, reagir s interferncias e produzir as mutaes necessrias, como um organismo vivo reagindo s exigncias do ambiente. Ao comentar a teoria luhmasiana, Willis Guerra Filho afirma que o sistema jurdico aparece como um dos sistemas funcionais do sistema social global, com a tarefa de reduzir a complexidade do ambiente, absorvendo contingncias do comportamento social (...) (1997, p. 63). A complexidade da realidade, a velocidade das transformaes e a ampliao dos pleitos trazidos ao Judicirio exigem um esforo intenso para manter o sistema vivo, em adaptao e ainda resguardar sua unidade e estrutura prpria. Seguindo essa anlise, os operadores do direito superariam um paradigma formalista de apego lei para reconstruir seus cdigos de acordo com outras expectativas geradas em torno de sua atuao. Disso no resultaria uma invaso de outros sistemas ao direito, pelo contrrio. A referncia s normas, em especial aos textos constitucionais, condicionaria mais e mais o debate poltico e econmico, como um ponto de passagem necessrio para se dar um carter legtimo a seus projetos. A maior abertura do direito realidade social e s mudanas, antes de gerar uma invaso do

direito por fatores externos, acarreta uma exportao de sua lgica para alm de suas fronteiras. O jurista, orientado pelas preocupaes de realizao de justia social ou de concretizao dos programas constitucionais, no abdica de manter as regras e modelos de seu campo. A capacidade de reelaborar seus modelos de anlise revela-se na consolidao de orientaes tericas nos diversos tribunais. Atravs dessas frmulas, a comunidade jurdica reconstri a realidade observada, guia o processo de deciso e fundamenta a soluo final. O exemplo da formao da jurisprudncia dos valores na Alemanha, como desdobramento da jurisprudncia dos interesses ilustra bem a importncia desses parmetros cognitivos. Ao exortar o juiz a aplicar os juzos de valor contidos na lei com vista ao caso judicando, a Jurisprudncia dos interesses embora no quebrasse verdadeiramente os limites do positivismo teve uma actuao libertadora e fecunda sobre uma gerao de juristas educada no pensamento formalista e no estrito positivismo legalista. E isto em medida tanto maior quanto aconselhou idntico processo para o preenchimento das lacunas das leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de desenvolver o Direito no apenas na fidelidade lei, mas de harmonia com as exigncias da vida (LARENZ, 1997, pp. 69-70). Como reflexo constante de todo esse processo de mudana, destaca-se, nos diversos contextos nacionais, o aumento do poder dos juzes. Para Luhmann (1994) essa capacidade de repelir leis elaboradas pelos legisladores e a ao legiferante dos magistrados revela um recuo da democracia. De outro modo, Garapon (2001) considera que no se trata de uma transferncia de soberania para o juiz, mas de uma transformao na democracia em que os juzes, confrontados com novas expectativas polticas, sagraram-se heris. Por sua vez, Habermas (1997) acredita numa concepo de Justia capaz de resguardar o processo de deliberao democrtica e de afirmar a soberania popular. Isso leva a questionar os riscos desse poder e do excesso de expectativas depositadas nesses agentes. O fortalecimento do paradigma procedimental, preso a princpios constitucionais amplos e de contedo plstico, d uma maior margem de liberdade aos julgamentos, todavia trazem consigo os perigos de uma legitimao da interferncia de fatores individuais e particulares dos julgadores. A busca pela consagrao de valores, pela consecuo de programas constitucionais em situaes novas lana ao juiz a responsabilidade de formular juzos de valor, muitas vezes de difcil gradao objetiva e pouco explicitados. Ultrapassa-se a fronteira da previso legal, dos valores contidos no ordenamento jurdico para entrar no campo obscuro das opes subjetivas e da insegurana quanto aos critrios normativos. O paradigma procedimental s parece fortalecer a democracia na medida em que acompanhado de mecanismos reais de ampliao da presena dos cidados dentro do Judicirio e do fortalecimento de instncias capazes de dividir o poder de determinao do contedo do texto constitucional (como uma Corte constitucional no exclusivamente pertencente ao Judicirio). Vale ainda observar que esse papel pretendido de guardio dos ideais republicanos (GARAPON, 2001) encontra-se nas mos de um corpo bastante fechado, pouco transparente nos seus procedimentos internos, distante da participao dos cidados, com formas de recrutamento e ascenso na carreira sujeitas a um filtro ideolgico e a uma anlise do perfil de atuao. A juridicizao do debate democrtico ou a mediao judicial da expresso da soberania popular podem acarretar, dependendo do contexto de cada pas, um verdadeiro risco para a democracia. A mudana nos paradigmas transforma operadores do direito em agentes polticos de destaque, colocando esse papel como algo explcito. Se antes havia uma necessidade de criar uma aura de neutralidade poltica e afastar do discurso as referncias a uma interveno em domnios de outros poderes, h uma tendncia incorporao de novas falas na atuao judicial. Juzes e promotores vem-se como construtores da democracia e defensores de cidados desprovidos de participao e preparo para tal. Repete-se, assim, o discurso liberal da tutela dos cidados por uma elite esclarecida. A defesa desses tutelados pode gerar um efeito contrrio, com a construo de um regime de passividade e a delegao da administrao da vontade popular a terceiros. De fato, os fenmenos diante dos quais se coloca o direito e seus operadores exigem transformaes de diversas ordens. Caminha-se para um ponto de inflexo em que novos modelos jurdicos passam a orientar a argumentao e a ao do Judicirio. No obstante, dentro da realidade brasileira, essas

mudanas se inserem num horizonte maior de democratizao nacional, de reforma do Estado e de luta por direitos. Agrava-se, sobremaneira, a complexidade do processo, pois no se trata apenas de rever posturas e modelos jurdicos, mas de (re)construir verdadeiramente instituies e a prpria idia de democracia.

Os mtodos extrajudiciais de resoluo de controvrsias como alternativas jurisdio

Thiago Nbrega Tavares

Quantos, dentre ns, j no pensaram como seria uma convivncia humana perfeita, sem a existncia de quaisquer conflitos, onde o respeito aos direitos de todos representassem no apenas metas evolutivas a serem perseguidas, mas sim uma prtica habitual e correlata, independente do brao regulatrio e inquisitivo do Estado? O acima discorrido no passa de utopia, uma viso do amanh, indo de encontro realidade rdua e divergente, na qual o confronto de vontades fato corrente, e onde Poder Judicirio assume o papel de uma espcie de vlvula de escape, cada vez mais congestionada. Freqentemente, as tentativas de resolver os mais diversos litgios desembocam na Justia. A orbe ocidental sempre privilegiou - e ainda o faz - essa via de soluo de problemas, demasiadamente banalizada, sobrecarregada, onerosa e lenta, e, de repente, a busca por uma sentena favorvel virou um artigo de luxo no universo econmico impiedoso e extremamente dinmico do sculo XXI. Mas o presente estgio das relaes comerciais e empresariais tenta escapar desse perigoso binmio custo x tempo sintetizado pelo judicirio, at como forma de sobreviver ao ambiente ps globalizao. O mundo caminha para o rompimento de suas barreiras e fronteiras tradicionais, recolocando o indivduo e a dimenso existencial de seus problemas... Os presentes modelos de resposta s dificuldades esto sendo substitudos por estruturas mais abertas e flexveis, com visveis efeitos sobre a busca judicial da resoluo de conflitos. Nesse indito quadro, a fora do Direito, na sua estruturao formal e procedimental, se recompe para sobreviver como pressuposto de sintonizao dos interesses subjetivos do homem. Tais consideraes acerca dos paradigmas sociais, na rbita capitalista, tm exigido outros caminhos que fujam ao que fora, ao longo da histria, comumente empregado, reclamando mudanas estruturais. Nessa poca, em que transaes comerciais so efetivadas com a velocidade de um clique, a edificao das propostas de negociao extrajudicial, como maneira de agilizar e tornar mais eficientes os processos decisrios de contendas, num lapso temporal socialmente desejvel, passa a ser assunto primordial ao Direito moderno, sobretudo como via recomendvel para melhoria da prestao jurisdicional. Os aspectos mais negativos vislumbrados pela coletividade, quais sejam o custo emanado, o desgaste das discusses alongadas e os processos judiciais que, por vezes, se perpetuam eternidade, configuram impasse ao desenvolvimento nacional e fato desagregador dos relacionamentos comerciais e empresariais. No entanto, tudo isso tende a ficar para trs num futuro no to distante. , em meio a esse quadro, que emergem os MESCs, Mtodos Extrajudiciais de Resoluo de Controvrsias (tambm denominados MASCs ou ADRS, este na literatura jurdica anglo-saxnica), que apresentam solues rpidas e eficazes, permitindo uma alternativa plausvel opo legal, desde que esta no se imponha, a exemplo do que sucede nas matrias que envolvem direitos indisponveis, irrenunciveis e intransigveis ou que contrariem lei especfica e princpios de ordem pblica. Os MESCs compreendem a negociao, mediao, conciliao e arbitragem. So disponibilizados a pessoas fsicas ou jurdicas, dependendo do mtodo, alm de determinadas classes sociais, segundo a natureza das questes suscitadas, mediante anlise preliminar que permita a escolha, conforme as convenincias estratgicas, do mecanismo melhor aplicvel ao caso, residindo na estreita faixa da autonomia da

vontade das partes. exceo da arbitragem, em todos os mtodos no adversariais, os disputantes retm o poder decisrio, elaborando, mediante estruturas particulares, os resultados almejados. A negociao, primeira e basilar etapa, inerente a todos os demais mtodos extrajudiciais, um processo dade, alternativo e imediato, que encerra um passo utilizado por entes que defendem posicionamentos conflitantes, visando a composio e satisfao de interesses. uma soluo facultada e autonegociada entre os envolvidos. No tem forma prpria, mas consoante a orientao da cincia da Administrao de Empresas, deve produzir um acordo criterioso, reduzido a termo, que no danifique o relacionamento entre os envolvidos. Para compreender o significado dessa prtica, basta rememorar o dito negociar preciso. Porm, a partir do momento em que o impasse no resolvido pela mera tratativa da negociao, surge, em seqncia, a mediao como frmula no adversarial. Nela, um terceiro, neutro, chamado a integrar as discusses, auxiliando as partes a alcanarem um acordo entre si, atravs de um processo previamente estruturado. Estabelece-se, portanto, uma trade, na qual o mediador apenas aproxima as partes, propiciando o entendimento, explicando e detalhando pontos controversos, de forma que so aquelas as autoras das decises advindas, bem como do acordo porventura assinado. o mtodo de maior crescimento, tendo obtido, em todo mundo, soluo satisfatria para cerca de 15% dos conflitos, de acordo com a AAA, American Arbitration Association. A mediao atua com a juno de disciplinas como psicologia, assessoria e direito, em conjunto com as mais avanadas tcnicas desenvolvidas pela Administrao de Empresas, havendo firmas de consultoria que trabalham, unicamente, vendendo tal servio . Em pases como Argentina, Inglaterra, Japo e nos Estados da Flrida e Texas, nos EUA, afora inmeras outras naes, a legislao exige que demandas privadas, antes de serem submetidas ao judicirio, sejam objeto de uma ou mais sesses de mediao. Para ter uma idia, somente na Flrida, essa imposio reduziu em 70% as questes submetidas ao crivo legal. No Brasil, tramita no Congresso Nacional projeto de lei, datado de 2001, sobre mediao paraprocessual. Discorre ele que a mediao poder ser prvia ou incidental (obrigatria no processo de conhecimento, salvo a previso do seu artigo 5, sesso II, que exclui aes de estado, de interdio, as envolvendo pessoas de direito pblico ou incapazes, dentre outras), assumindo a transao status de ttulo executivo extrajudicial, passvel de ser convertido em judicial, desde que haja pedido de homologao feito pelas partes ao juzo competente. Segue a lei instrumentalizando a aplicabilidade do instituto. Na exposio de motivos salta aos olhos a preciso de proporcionar mais celeridade Justia. No exterior, comumente, o termo conciliao empregado como sinnimo de mediao, contudo, em nosso pas a expresso tem sido vinculada a certos procedimentos judiciais. No processo civil, diz o artigo 125, inciso IV (acrescentado pela Lei 8952/94), que pode o juiz tentar a via conciliatria a qualquer tempo. Se a causa versar sobre direitos disponveis, o juiz designar audincia especial de conciliao, qual as partes devero comparecer (artigo 331, CPC). Somente no se alcanando a conciliao, prosseguir o magistrado com o processo. No procedimento sumrio (artigos 275 e seguintes), que trata de causas de menor valor e de natureza mpar, a conciliao ser reduzida a termo e homologada por sentena, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador. Assim seguem, como exemplo, o artigo 447 do CPC, os artigos 21 e 22 da Lei 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais, os artigos 846 e 847 da CLT, onde a conciliao proposta aps a defesa do reclamado e renovada depois das razes finais (artigo 850) - o artigo 144 da mesma CLT ainda mais claro, pois assevera que uma das funes bsicas da Justia laboral conciliar -, e a Lei 9958/200, que acrescentou artigos CLT tratando da instituio de Comisses de Conciliao Prvia, entre empresas e os Sindicatos, com representantes dos empregados e dos empregadores envolvidos. J a arbitragem uma tcnica no adversarial... onde, atravs da interveno de uma ou mais pessoas - o rbitro ou rbitros, imparciais -, que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidem com base nesta, sem interveno do Estado, sendo a deciso absoluta na resoluo da controvrsia ou disputa . A Lei 9307//96 regula sua aplicao, e o procedimento se instaura atravs de Clusula Compromissria, previamente inserta, de comum acordo, em contrato, ou em documento posteriormente firmado entre as partes. Tem como caractersticas: (a) A ampla liberdade de contratao, uma vez que estabelecida pelo acordo das partes, que definem o objeto do litgio e podem optar at mesmo pelas regras de direito a serem aplicadas. Pode-se, inclusive, eleger lei estrangeira, desde que esta no viole os bons costumes, a ordem pblica ptria ou normas de comrcio internacional. (b) Pode ser usada em qualquer controvrsia que envolva direito patrimonial disponvel (contratos em geral, tanto na rea civil como na comercial). (c) Possibilita a maior rapidez e economia na soluo das questes, do que se fossem tratadas na esfera judicial. (d) O sigilo acerca do procedimento e das decises regra, visto no vigorar o princpio da publicidade. (e) A sentena arbitral produz os mesmos efeitos da sentena proferida pelos juzes estatais. Com mais uma vantagem: a sentena arbitral no fica sujeita a nenhum recurso, ou seja, ela definitiva, se constituindo em

ttulo executivo judicial, eficaz como se declaratria ou constitutiva fosse. (f) As partes signatrias da Clusula Compromissria no podem, unilateralmente, romper com a arbitragem, tornando-se revel e submetendo-se deciso arbitral, caso no atendam aos pressupostos anteriormente estipulados. (g) O prazo mximo para apresentao da sentena arbitral de 180 dias, isso se as partes no convencionarem prazo menor. (h) A deciso prevalece sobre o ordenamento jurdico de outro pas, diante das ressalvas outrora feitas, ficando incumbido da homologao, ao menos aqui no Brasil, apenas a ltima instncia recursal, o STF (a dupla homologao no requerida)4. Em suma, os MESCs apresentam muitas vantagens, a saber: (a) celeridade; (b) economia, pois as taxas cobradas pelos MESCs (empresas administradoras e honorrios de conciliadores, mediadores e rbitros) so rigorosamente inferiores s custas e despesas da Justia Comum; (c) informalidade, sendo os procedimentos imunes burocracia; (d) especializao, uma vez que os profissionais que examinaro as demandas so, normalmente, conhecedores e peritos na matria da controvrsia; (e) prevalncia da vontade dos envolvidos (na esfera legal o poder decisrio compete sempre ao Estado); (f) exeqibilidade das decises, haja vista que a resposta oriunda da mediao vale como ttulo executivo extrajudicial, e a sentena da arbitragem funciona como judicial. Para a sociedade as vantagens so ainda maiores, posto que encerram mecanismos hbeis e eficazes na desobstruo e desafogamento do judicirio, permitindo a esse Poder condies de melhorar o seu padro de atendimento em benefcio da sociedade. Crticas existem, especialmente as advindas de operadores do Direito que enxergam na aplicao das MESCs uma espcie de esvaziamento da profisso. Todavia, esses mtodos no adversariais tem aberto vasto campo de trabalho para assessorias e consultorias jurdicas, at porque um de seus requisitos a exigncia de especialistas, conhecedores da legislao aptos a apontar solues e dirimir dvidas. Destarte, tais consideraes negativas caem no vazio da redundncia dos poucos que preferem buscar fonte de renda no processo convencional. Em semelhante linha de raciocnio seguem os que temem o deslocamento para um segundo plano da resoluo judicial das controvrsias, por crerem que os MESCs retiram a exclusividade e prioridade do Estado. Esse posicionamento, diga-se de passagem, no verdadeiro, pois h matrias as mais importantes que no escapam ao crivo do judicirio. Concluindo, vale rememorar que toda profuso jurdica - advogados, juzes, professores de direito ficara to hipnotizada com o estmulo ao embate no tribunal que ns tendemos a esquecer que temos de ser curadores do conflito (Warren Burger), e que espera-se o dia em que advogados sero vistos como consultores, solucionadores de problemas e ministros de pronta, apropriada e acessvel justia (William W. Falcgraf). Os MESCs so uma estrada para uma renovao... para melhor!

Notas: () Pargrafo adaptado de Maria Nazareth Serpa, Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos (Editora Lmen Jris). () Pargrafos adaptados de Maria de Nazareth Serpa, ibidem, & Jos Maria Rossani Garcez, Negociao, ADRS, Mediao, Conciliao e Arbitragem (Editora Lumen Jris). () Adaptado de Carlos Alberto Carmona, A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro (editora Malheiros). (4) Adaptado de Jos Luis Bolzan de Morais, Mediao e Arbitragem (Editora Livraria do Advogado).