Contrato de Fianza.

I.- ANTECEDENTES: En la poca colonial, las leyes de Partida, las leyes de Indias, las Ordenanzas de intendentes, etctera, establecieron entre otras disposiciones, que los miembros del tesoro del consejo de Indias deban otorgar fianza para garantizar la guarda de valores que se les confiaban a su cuidado. En el Derecho Espaol, se coloca el origen de la fianza en el Fuero Real de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio. Cuya definicin dice: Es un contrato por el cual uno o ms personas se obligan a pagar una deuda o a responder de la obligacin de un tercero en caso de que l no cumpla. Despus de la Independencia de Mxico, el cdigo de comercio mexicano de 1854 (cdigo Lares), regul la fianza especificando que eran actos mercantiles cuando tuvieran por objeto asegurar el cumplimiento de contratos de comercio. En el cdigo civil de 1870, la fianza adquiri un carcter contractual, expresamente se estableci que poda otorgarse a ttulo oneroso, siendo sta la primera vez que se hablaba de retribucin. El cdigo de comercio de 1884, que vino a derogar al anterior (el de 1854), reglament la fianza con la misma estructura sealada, especificando que eran contratos de comercio. Por ltimo el cdigo de comercio de 1889 no reglamento la fianza mercantil. El 31 de Agosto de 1926, se public en la Ley General de Instituciones de Crdito y Establecimiento Bancarios, dedicando su captulo IX a las afianzadoras. En 1940 se crea la Ley de Instituciones de Fianzas. (Mercado)1 II.- LA FIANZA COMO GARANTA PERSONAL: Garanta es la proteccin general con que el ordenamiento jurdico asegura al acreedor, los medios para para hacer eficaz la reclamacin de su crdito frente al deudor. La garanta es real, cuando el deudor o un tercero afecta a uno o ms bienes, al pago de una deuda. Por el contrario, es garanta personal, cuando un tercero se compromete a pagar en caso de que el deudor no lo haga, designndose al tercero como responsable del cumplimiento de la obligacin. Son garantas reales: la prenda y la hipoteca. Es garanta personal: La fianza. (Garca, 2008)2

III.- CONTRATO DE FIANZA:

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Vasquez del Mercado, Oscar. Contratos Mercantiles. Trevio Garca, Ricardo. Los Contratos Civiles y sus Generalidades. Ed. McGrawHill, Mxico. Sptima edicin. 2008

Fianza es el contrato por medio del cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si ste no lo hace. Hay que expresar que se trata de un contrato accesorio, es decir, que presupone una obligacin principal, a la cual va a servir de garanta; en el cual el fiador se compromete a pagar por el deudor si ste no lo hace, la misma prestacin, una equivalente o una inferior, pero nnca se compromete a pagar ms del adeudo (Luna)3. La fianza se puede constituir con el consentimiento del deudor, sin que este lo sepa, e incluso contra su voluntad; lo que origina la necesidad de clasificar los diferentes tipos de fianzas. Fianza legal.- Se llama fianza legal aquella impuesta por ley con el objeto de asegurar el cumplimiento de ciertas obligaciones: Por ejemplo, tenemos la que debe prestar el usufructuario, conforme a la fraccin II del artculo 1006 del cdigo civil para el Distrito Federal; o la que debe otorgar el tutor, conforme a la fraccin II del artculo 519 del ordenamiento legal referido. Fianza judicial.- Es aquella que se impone mediante providencia dictada por el rgano jurisdiccional. Fianza convencional.- Es aquella que se otorga de comn acuerdo entre el fiador y el acreedor. Fianza gratuita.- Se considera gratuita aquella en la que el fiador no recibe retribucin alguna por otorgarla.

IV.- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA:

Accesorio.- porque no existe por si mismo, sino que depende de una relacin preexistente entre un deudor y un acreedor, salvo algunas excepciones. Unilateral.- Si los derechos son para el acreedor y las obligaciones para el fiador (fianza gratuita). Bilaterial.- Cuando existe una retribucin a cargo del acreedor (fianza onerosa). Consensual en oposicin a formal.- Excepto en los casos de fianza legal, judicial o fianza otorgada en pliza (fianza mercantil). Conmutativo.- Es cuando se generan iguales obligaciones y cargas, equivalentes o recprocas entre las partes (fianza onerosa). Garanta.- Implica la obligacin para el fiador de pagar en el caso de que el deudor no lo haga, es decir, asegura el paga de una obligacin. 4

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Olvera de Luna, Omar. Contratos Mercantiles. Ed. Porra Excepcin a la caracterstica de accesoriedad del contrato de fianza: Cuando se preste fianza a una deuda future, cuyo importe no sea an conocido, pero no se podr reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida, segn lo establece el artculo 2798 del CCDF.

V.- FIANZA CIVIL Y FIANZA MERCANTIL: Fianza Civil.- De conformidad con el artculo 2811 del CCDF, quedan sujetas a las disposicines de este ttulo las fianzas otorgadas accidentalmente por individuos o compaias en favor de determinadas personas, siempre que no las extiendan en forma de plizas, que no las anuncien al pblico por la prensa o por cualquier otro medio y que no empleen agentes que las ofrezcan. Fianza Mercantil.- Tienen el carcter de mercantil las fianzas otorgadas por compaas (sociedades annimas) autorizadas previamente por el Gobierno Federal a travs de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, que cumplan con la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. El carcter mercantil se desprende del artculo segundo de la ley mencionada que dice: Las fianzas y los contratos, que en relacin con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, sern mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias, excepcin hecha de la garanta hipotecaria.

VI.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES: VI.I.- Fiador.- Las instituciones de fianzas tienen por objeto el otorgamiento de fianzas onerosas; es decir, se dedican a realizar operaciones de fianzas con el pblico y por ello tienen derecho a una remuneracin llamada prima. Las obligaciones del fiador son las siguientes: a) Garanta.- La institucion de fianza asume la obligacion de garantizar al beneficiario (acreedor) el pago de la totalidad o de una parte de la deuda del fiado para el caso de que ste no cumpla. b) Expedir la pliza.- Una obligacin fundamental que tienen las instituciones de fianza es la de expedir la pliza de fianza a favor del acreedor conforme el modelo y texto aprobado por la autoridad, incluidas la expresin del margen de operacin y las estipulaciones especficas. En caso de extravo o prdida tienen la obligacin de expedir un duplicado al beneficiario. c) Hacer del conocimiento del fiado, del contratante, obligados solidarios o contrafiadores, de la reclamacin que el beneficiario le ha hecho; para resolver o inconformarse de la reclamacin. d) Pagar al acreedor la suma garantizada en la fianza. e) Pagar la indemnizacin por mora que corresponda en caso de que no cumpla con la obligacin en el plazo estipulado. f) Recibir el pago de la prima de la pliza. g) Constituirse como parte y, en consecuencia gozar de todos los derechos inherentes a ese carcter, en los negocios de cualquier ndole y en los

juicios, procesos o procedimientos judiciales, en los cuales haya otorgado fianza. (Tovar.)5 VI.II.- El Contratante.- Es la persona que celebra el cotnrato de fianza con la afianzadora. Puede ser contratante el mismo deudor o fiador, o un tercero con inters legtimo, tal como su acreedor o causahabiente. El contratante asume la obligacin de pagar la prima de la fianza. El contratante puede garantizar por medio de la prenda, hipoteca o fideicomiso las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad el fiador en virtud de la fianza. VI.III.- El fiado.- El fiado cuando es el mismo contratante de la fianza tiene la obligacin de pagar la prima. Tambin esta obligado a otorgar garantas de recuperacin a que tiene derecho el fiador y a pagar la suma garantizada y cubierta por la afianzadora, as como indemnizar a esta, an en el caso de que la fianza se haya expedido sin su consentimiento. Los modos de garantizar son prenda, hipoteca o fideicomiso. VI.IV.- El beneficiario.- Es la persona acreedora, quien en virtud de la fianza adquiere el derecho a ser pagado por el fiador si el deudor no cumple con la obligacin. Por tanto tiene derecho a exigir y recibir el pago de la obligacin garantizada directamente a la institucin de fianza o al fiado, o ambos, en el orden establecido por ley. VII.- BENEFICIOS DE ORDEN Y EXCUSIN: Beneficio de orden.- Consiste en que el fiador no pueda ser demandado sin que previamente el acreedor o beneficiario haya reconvenido (demandado) al deudor o fiado. El fiador puede renunciar al beneficio de orden de conformidad con los artculos 2822-2823 del CCDF. Beneficio de excusin.- El artculo 2815 del CCDF lo define as: La excusin consiste en aplicar todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la obligacin, que quedar extinguida o reducida a la parte que no se ha cubierto. El artculo 2816 del CCDF seala que la excusin no tendr lugar cuando; El fiador haya renunciado expresamente a ella, cuando el negocio para el que se prest la fianza sea del propio fiador y cuando se ignore el paradero del deudor, siempre que llamado este por edictos no comparezca, ni tenga bienes embargables. 6 (Garca, 2008)

VIII.- DE LA GARANTA DE RECUPERACIN:

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Len Tovar, Soyla H. Contratos Mercantiles. En caso de ser varios fiadores de una misma obligacin, son estos solidarios, es decir, se le puede a uno solo exigir la totalidad del cumplimiento de la obligacin.

Las instituciones de fianza deben tener suficientemente asegurada la recuperacin del importe de las obligaciones garantizadas por la fianza. Conforme al artculo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianza, las garantas de recuperacin pueden ser obtenidas de diversas formas como por ejemplo: Prenda, hipoteca, fideicomiso, obligacin solidaria (varias fiadoras), contrafianza o afectacin en garanta. Prenda.- Slo podr constituirse en dinero en efectivo, depsitos, prstamos y crditos en instituciones de crdito; valores emitidos o garantizados por el gobierno federal o por instituciones de crdito; valores aprobados como objeto de inversin por la comisin nacional bancaria y de valores. Hipoteca.- Puede constituirse sobre bienes individualizados y valuados por instituciones de crdito, o bien respecto de la unidad completa de la empresa industrial, en cuyo caso se tendrn comprendidos en la hipoteca todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectados a la explotacin, considerados en su conjunto, incluso los derechos de crdito a favor de una empresa. Fideicomiso.- Respecto de bienes presentes no sujetos a condicin, en cuyo caso puede pactarse el procedimiento en relacin con la ejecucin de los bienes y el pago a la afianzadora. Obligacin solidaria.- Es la obligacin que asume un tercero para responder de las obligaciones derivadas del contrato de fianza frente a la afianzadora. Afectacin en garanta o contrafianza.- Es la afectacin que de manera expresa y por escrito realizan el fiador, obligado solidario o contrafiador, en garanta del cumplimiento de sus obligaciones con las instituciones de fianza, sobre bienes inmuebles de su propiedad. La afectacin en garanta constituye un derecho de preferencia para la institucin de fianzas y la faculta para embargar dichos bienes aun cuando se hubieren transmitido a terceros y para pagar sus crditos con preferencia a los acreedores hipotecarios o embargantes. (Tovar.)

VIII.I.- REAFIANZAMIENTO Y COAFIANZAMIENTO: Para la adecuada diversificacin de las responsabilidades asumidas por la expedicin de fianzas, las instituciones de fianzas estn facultadas y obligadas a celebrar contratos de reafianzamiento o de coafianzamiento, cuando las instituciones de fianza no pueden asumir responsabilidades en exceso del lmite mximo de retencin por la acumulacin de responsabilidades por fiado u operacin de refinanciamiento, y cuando su responsabilidad exceda dicho lmite debern distribuir entre otras afianzadoras el excedente.