1

05.08.2008

DIREITO ADMINISTRATIVO

2 AULA (PROF. FERNANDA MARINELA)

REGIME JDCO ADM/PRINCPIOS:

- Princpios que contemplam relao lgica e que constituem um sistema, para a formao de uma disciplina autnoma. Doutrina recente.
SUPREMACIA DO INT PBCO:

superioridade do int coletivo em face do int individual .

Presente em quase todos os institutos. Por conta dele o adm poder quase tudo . Parte da doutrina como Maral Justen Filho quer apag-lo para evitar abusos. A professora acha que um exagero dele ver textos material de apoio. - indisponibilidade: o adm exerce funo pbca e ele no pode dispor do dto pbco. - Conceito de interesse pbco: interesse da coletividade. a soma dos interesses individuais de cada membro da sociedade, desde que represente a vontade da maioria . - Interesse pbco primrio e secundrio (doutrina italiana Renato Alessi): o primeiro a vontade do povo, da coletividade, sendo a vontade social. O segundo a vontade do Estado enquanto pessoa jdca. Normalmente, esses dois interesses so coincidentes. Assim deveria ser. Ex. arrecadao abusiva pelo Estado. Para ele, como PJ, timo. Mas isso no corresponde ao interesse pbco primrio. Qual deve ser o interesse predominante, quando no h coincidncia entre ambos os interesses (que a situao ideal, de harmonia)? O primrio, do povo.
PRINCPIOS:

art. 37, caput, CF/88 (CAI

BASTANTE EM PROVA),

alterado pela EC n 19

(Reforma Adm). Trata de todas as pessoas jdcas adm dta e indta, PE, PL e PJ da UF, Estados, Municpios e DF. Princpios do LIMPE: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Mas h outros aplicveis AP.
PRINCPIO DA LEGALIDADE:

o nosso constituinte esteve preocupado com esse princpio.

Comea a falar nessa idia no art. 5, passando pelo art. 37, caput e colocando-o no art. 150 (matria tributria). Mas, toda essa repetio desnecessria. Mas o constituinte, mesmo repetindo o princ, no consegue coibir os inmeros abusos.

2
Legalidade para o adm e para o particular : no dto pbco o adm somente pode fazer o que a lei autoriza/determina. Para o dto pbco deve estar previsto/escrito/autorizado na lei. Para o dto pbco, a legalidade significa critrio de subordinao lei. J o particular pode tudo, est livre, salvo o que est proibido/vedado na lei. o critrio de no contradio lei. Ao contrrio do Dto Civil, em que se pode fazer o que no est vedado, no adm h a necessidade de previso. A legalidade possui dois prismas. Ento, em dto adm, no h como o adm editar um decreto sem lei anterior que o defina. Conceito de legalidade segundo Seabra Fagundes: administrar aplicar a lei de ofcio , automaticamente. O adm o faz independentemente de outras exigncias. A legalidade indispensvel e est na base de um estado de dto, sendo condio para a sua existncia. Ex: ato do administrador que viole um princ constitucional qualquer (ato no eficiente, impessoal, etc.). Esse ato tb viola o princ da legalidade? Hoje, esse princ entendido em sentido amplo. Significa dizer obedincia lei e regra/princpio constitucional. O controle de legalidade e de princpio const. O princ da legalidade no impede a liberdade do adm, no afastando a sua atuao discricionria nos limites da lei. A prpria lei traz a liberdade, a faculdade, no implicando em engessamento. Quando o adm extrapola os limites da lei, a atuao arbitrria, abusiva. Princ da legalidade sinnimo de reserva de lei? No. PL fazer o que est previsto em lei. J o princ da reserva de lei ocorre quando o legislador, em algum dispositivo, separa uma matria para conferir a ela uma determinada espcie normativa. Ex: Matria x depende de lei complementar. A reserva de lei seria uma parte da legalidade, pois mais restrito.
PRINC DA IMPESSOALIDADE :

o adm no pode buscar interesses pessoais. Ausncia de

subjetividade. Institutos que, por excelncia, representam a aplicao do princpio da impessoalidade: concurso pbco para preenchimento de cargo (que no modalidade de licitao. O concurso da licitao diferente, gera prmio e no cargo) e licitao. Princ da impessoalidade traduz a ausncia de discriminaes, benficas ou detrimentosas, favoritismos ou perseguies so intolerveis e no podem interferir na atuao do administrador. Perseguies so vedadas. Isso verdade? Sim, o conceito de impessoalidade est ligado isonomia/igualdade. o princpio da impessoalidade para Celso Antnio Bandeira de Mello (CABM).

3
Impessoalidade est ligada isonomia e moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e boa-f? Verdade Divergncia entre os princ da impessoalidade e da finalidade: duas correntes: (i) tradicional (Hely Lopes Meirelles) diz que o princ da finalidade foi substitudo pelo novo princ da impessoalidade . Para essa doutrina tradicional eles so sinnimos. (ii) moderna (CABM) diz que no h substituio. Os princpios existem em separado, sendo autnomos. Impessoalidade a proibio para as discriminaes. J a finalidade significa buscar o esprito/vontade maior da lei. Ser que possvel aplicar o esprito da lei sem cumprir a lei? No h como separar. Ento, a doutrina moderna diz que finalidade um elemento da lei, estando embutida na legalidade . Para respaldar essa afirmao, cf. art. 2, da Lei n 9.784/99 (LER
OBRIGATORIAMENTE,

pois um marco para o

dto adm). Em concurso, a posio moderna normalmente prevalece. Proibio do nepotismo (proibio de parentes, independentemente de nvel superior) est respaldada em quais princpios: representa a aplicao de quais princ. da CF? impessoalidade, moralidade, eficincia. O STF j decidiu sobre o tema.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pblica da Secretaria de Educao nomeada para cargo em comisso no Tribunal Regional do Trabalho da 16 Regio poca em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibio do preenchimento de cargos em comisso por cnjuges e parentes de servidores pblicos medida que homenageia e concretiza o princpio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administrao Pblica, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurana denegado. (MS n 23.780/MA, julg. em 28.09.2005)

O nepotismo envolve parente at o 3 grau, e o CNJ e o CNMP proibiram a prtica para nomeao de cargo em comisso, e com dispensa/inexigibilidade de licitao (Resolues). Para os outros poderes h um projeto de lei em trmite. J o concurso pblico pode ser prestado por parente. O que se probe a facilidade. Proibio do nepotismo cruzado (troca de parentes): as Resolues em questo tb proibiram a prtica. E se o PJ trocar parentes com o PL ou com o PE? Essa fiscalizao impossvel, no temos mecanismo. No atingimos essa evoluo. Ver ADC n 2/STF: a proibio do nepotismo tem respaldo da CF. Resolve em sede de cautelar. Ainda no h deciso definitiva. Essa deciso significa a aplicao dos princpios da impessoalidade, da moralidade, da eficincia e da isonomia.
OBS:

Smula vinculante sobre nepotismo: "a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente

em linha reta, colateral ou por afinidade, at 3 grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou

4
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso [no concursados] ou de confiana [concursados] ou ainda de funo gratificada da administrao pblica direta, indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal". Ato normativo emanado pelo CNJ prevendo regras que impedem a prtica do nepotismo no PJ atendem a um s tempo os princ da moralidade, da impessoalidade e da eficincia. Afirmao verdadeira? Afirmao verdadeira, pois no diz s estes princpios.
PRINC DA MORALIDADE :

algo novo no nosso OJ, enquanto princpio expresso. Dificuldade

da doutrina conceituar esse princpio, pois diz que se trata de um conceito indeterminado, vago. O PJ normalmente no reconhece a moralidade sozinha , e sempre invoca um outro princpio, em razo da dificuldade de conceituar moralidade. Fazer o mesmo na prova: normalmente o que imoral pessoal, ineficiente, ilegal. Amarrar moralidade com outros conceitos/princpios, para dar mais segurana na prova. Conceito bem aceito, embora no exato: ligada idia de honestidade (correo de comportamentos e atitudes). Tb est atrelado moralidade lealdade e boa-f. Obedincia aos princ/padres ticos. No confundir moralidade comum (idias de certo e errado no dia-a-dia) com a administrativa, sendo esta ltima mais rigorosa, indo alm da moralidade comum. Exige-se do administrador agir de forma correta e a boa administrao. Princpio da moralidade adm tb est ligado ao princ da eficincia. Moralidade e probidade adm: Toda improbidade decorre de imoralidade? Ou toda a imoralidade improbidade? Essas afirmaes com todo so perigosas. Sempre que a minha conduta imoral, isso pode gerar improbidade. Mas nem toda improbidade decorrncia de alguma imoralidade, pois se precisar dos elementos culpa e dolo, alm da prpria imoralidade, para a configurao da improbidade. E toda a improbidade imoral? Essa idia tb falsa.
PRINCPIO DA PUBLICIDADE:

tem muita aplicao na prtica e vrios desdobramentos. Ela

significa conhecimento (dar cincia) ao titular do dto . Dar o titular do dto a comunicao do seu dto. Coerente com o exerccio de uma funo pbca. Mas, publicidade no somente conhecimento. Isso significa tb incio de produo de efeitos, condio de eficcia de contratos, por ex.. Art. 61, par. nico, Lei 8.666. O prazo tb comea a correr a contar da publicidade. Ento, incio da contagem de prazos tb decorre da

5
publicidade. No caso da multa de trnsito, o prazo para a defesa no o da expedio, mas sim do conhecimento pelo condutor. A publicidade tb gera a possibilidade de controle e fiscalizao dos atos praticados pela administrao. Ex: contas municipais disponveis por 60 dias ao ano para fiscalizao e questionamento. No h publicidade na modalidade convite (licitao), por conta da no exigncia de publicao? Falso, pois o convite encaminhado aos convidados e anexado na repartio. Ento, publicao no sinnimo de publicidade, sendo uma das modalidades de sua aplicao. Excees ao princ da publicidade: no h publicidade quando ficar comprometido o interesse e a segurana do Estado (art. 5, XXXIII, CF). Esta hiptese aceita tranquilamente pela doutrina. Art. 5, LX, CF/88: aplicvel tb ao processo adm: processo tico no conselho de medicina. Corre em sigilo at a deciso, para no comprometer a carreira do profissional. A idia a mesma do segredo de justia. Alm disso, no h publicidade quando comprometer a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5, X, CF). Essas duas hipteses no so pacificamente aceitas na doutrina. Garantia de informaes: Habeas data: para informaes pessoais (sobre a minha pessoa). Mandado de Segurana: para informaes outras, mas que so de meu interesse (sobre a sade financeira de uma empresa, por ex.). Violao de dto lquido e certo. Art. 37, par. 1, CF/88: probe a promoo pessoal. Publicidade sim, promoo pessoal no. No podem constar imagens ou smbolos ligados pessoa ou campanha do candidato. A publicidade no pode se vincular a propaganda do administrador. Nome em obra pbca grave, embora muito freqente, e viola o art. 37, par. 1, CF/88 (promoo pessoal). Ler lei improbidade adm: Lei n 8429/92. Fazer promoo pessoal improbidade adm. STJ: no h como exagerar. O simples fato de constar o nome no sempre ato de improbidade. s vezes o nome tem carter informativo. H que se ter bom senso o caso concreto. Fazer publicidade pessoal com a desculpa de fazer publicidade/dar conhecimento (divulgar nome em obra) violao precpua publicidade? Falso. No vai ferir precipuamente (principalmente/especialmente) publicidade, mas sim impessoalidade, legalidade, etc. Pode at caracterizar prestao de contas. S h violao ao art. 37 quando a publicidade redundar em promoo pessoal.

6
A divulgao por rdio e TV somente cumpre o princ da publicidade? Depende, pois embora rdio e TV sejam formas inequvocas de publicidade, possvel que a forma de realizar a publicidade em um caso concreto esteja em lei especfica.
PRINCPIO DA EFICINCIA :

EC n 19 com roupagem de princ expresso. Antes dessa emenda,

a AP tinha a obg de ser eficiente, entendida eficincia como princ implcito na CF at a EC 19. Lei n 8987/95, art. 6 (Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de
servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras providncias ).

Princpio

da eficincia de forma expressa antes da EC: Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno
o

atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade

Eficincia significa ausncia de desperdcios. Significa economia/economicidade, com produtividade. Agilidade, presteza, rapidez. J que a eficincia virou princ const expresso, h que se ter mecanismos para efetiv-la, viabiliz-la. A prpria EC 19 trouxe um instrumento, alterando a regra de estabilidade do servidor (desdobramento da eficincia), modificando o art. 41, CF. Hoje, ele precisa ser nomeado para cargo efetivo com prvio concurso pblico, alm de 3 anos de exerccio (e no estgio), e aprovao em avaliaes peridicas de desempenho, que a aplicao do princpio da eficincia. Para perder a estabilidade deve haver: ou processo adm com ampla defesa, ou judicial com trnsito em julgado, ou pela avaliao peridica de desempenho. Cada estatuto de servidor dispor de forma diversa.

7
eficincia o gasto integral da arrecadao com pessoal (folha de pgto), sem gastos em obras e melhorias? Claro que no. Regras para a racionalizao da mquina adm. art. 169, da CF/88, que remete LC n 101 (art. 19 50% de despesa pessoal na UF, 60% para Est/Munic). O corte a exonerao (demitir para cortar despesas), e no a demisso (que decorre de sano em processo disciplinar). Os primeiros a serem cortados so os cargos em comisso (livre nomeao e livre exonerao e qualquer pessoa pode ocupar exonerao ad nutum no precisa declarar o motivo) e funo de confiana (s pode ser ocupada por quem possui cargo efetivo, um plus nas remuneraes, responsabilidade). A CF/88 diz que se reduz pelo menos 20% desses cargos. Mas se o adm afirma que para enxugar a mquina, ele pode contratar outro no dia seguinte? No, o cargo ser extinto e somente poder ser restabelecido 4 anos depois. Isso compromete a contratao. E se no for suficiente esse corte, passa-se a cortar os no-estaveis, quantos forem necessrios. Os prximos a sair so os servidores estveis, tb de acordo com a necessidade. S se pode passar aos estveis vencidas as classes anteriores. Mas, s se pode exonerar extinguindo o cargo e criando outro com funes idnticas ou assemelhadas 4 anos depois. Isso evitar a vingana. Somente esse servidor estvel exonerado ter dto indenizao. Prdio carssimo e outro baratssimo: nenhum representa a eficincia. Deve ter eficincia de meios e resultados (equilbrio). Menor valor pelo melhor resultado. No basta meio eficiente com resultado ineficiente e vice-versa. Tudo isso resolveu o problema: infelizmente, o princpio da eficincia tem um conceito fluido e flexvel demais. Colocar a eficincia no caput do art. 37 foi mais um desabafo, tendo mudado pouco em nossa estrutura e no nosso dia-a-dia.
PRINCPIO DA ISONOMIA :

conceito de Rui Barbosa bonito, mas difcil preencher o seu

contedo. Primeiro, necessrio marcar o fator de discriminao, verificar se est compatvel com o objetivo da norma. Se essa compatibilidade ocorrer, h isonomia. Caso contrrio, haver a violao. Afastar deficiente fsico de edital de concurso de salva-vidas: no h isonomia, pois ele no conseguir prestar esse servio. J uma funo adm da polcia civil pode ser exercida por deficiente. Eventual proibio violar o princpio da isonomia. Previso da polcia feminina: a excluso dos homens compatvel com o objetivo da norma.

8
Ex: policial de menos de 1,50 m. Proibir essa altura viola o princ da isonomia. Outro ex: mnimo de dentes para gari no est compatvel com o objetivo da norma. Ento, exigncias de idade, peso, altura violam a isonomia se no estiverem compatveis com a natureza do cargo a ser exercido, com a atividade a ser exercida. E mais, a jurisprudncia diz que deve haver lei da carreira prevendo/disciplinando. Ver Smula 683, STF (o limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima
em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido ):

limite de idade para inscrio em concurso pbco

somente pela natureza do cargo a ser exercido. Hoje a jurispr complementa com a exigncia de lei da carreira respectiva. Delegado Federal: psicotcnico viola a isonomia, dada a sua subjetividade? A prova fsica tb viola? No, pois o tratamento foi igual entre as mulheres. AULA DE QUESTES DE 07.08.2008
OBS:

concesso serv pbco: relao concessionrio/usurio=objetiva. Mas a respons.

entre a concessionria e o no usurio a teoria a subjetiva. O STF decidiu isso no caso TAM. Os parentes passageiros recebem por conta da teoria do risco. Mas com relao ao taxista que morreu no impacto, a famlia somente receber demonstrada a culpa. Ver www.sitedomazza.com.br Dano causado por servidor: ao vtima/Estado com base na resp objetiva e ao autnoma de regresso do Estado contra o servidor, com base na teoria da resp subjetiva.