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Princpios da administrao pblica brasileira nos ltimos cinqenta anos

Bacharel

Carlos Augusto Rotta

Orientado pelo professor Luiz Roberto Nuesos PADilla

A Tatiana,

meu amor e minha companhia de todas as horas, pecial as mais difceis.

Carlos Augusto Rotta

em es-

Porto Alegre, 2004

Dissertao apresentada como requisito para a aprovao na disciplina de Pesquisa Jurisprudencial e Bibliogrfica, Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), sob a orientao do Prof. Luiz Roberto Nuesos Padilla.

RESUMO Este trabalho tem por objetivo uma reviso bibliogrfica e jurisprudencial acerca dos princpios mais comumente utilizados na Administrao Pblica Brasileira. A Primeira Parte dedicada anlise geral dos princpios e da principiologia: conceito, origem, principais teorias, classificao, diferenas entre princpios e regras e as solues doutrinrias para as situaes de antinomia. A Segunda Parte registra a evoluo dos principais princpios da Administrao Pblica Brasileira e cobre o perodo dos ltimos 50 (cinqenta) anos: anlise das referncias constitucionais (Constituies de 1946, 1967 e 1988) e legislativas, reviso bibliogrfica da doutrina relacionada e exemplos da aplicao dos princpios na atual jurisprudncia.

ABSTRACT This work is a bibliographical and jurisprudential review about the most commonly used principles in Brazilian Public Administration. First Part is dedicated to a general analysis of the principles and principiology: concept, origin, main theories, classification, differences between principles and rules, and doctrinary answers for antinomical situations. Second Part registers the evolution of the main Brazilian Public Administrations principles and covers a period of last 50 (fifty) years: analysis of constitutional (Constitutions of 1946, 1967, and

1988) and legislative references, bibliographical review of related doctrine, and examples of application of the principles on todays jurisprudence.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS abr. abril AIH Autorizao de Internao Hospitalar AL Alagoas AM Amazonas AP Amap Ap. Cv. Apelao Cvel Ap. M.S. Apelao em Mandado de Segurana art. artigo BA Bahia BACEN Banco Central do Brasil CE Cear CEF Caixa Econmica Federal CEFET Centro Federal de Educao Tecnolgica CEPA Comisso de Estudos e Projetos Administrativos CF Constituio Federal CNPq Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico DAMF Delegacia de Administrao do Ministrio da Fazenda DASP Departamento Administrativo do Servio Pblico (denominao pelo Decreto-lei n 579/1938); Departamento Administrativo do Pessoal Civil (denominao pelo Decreto-lei n 200/1967) DATASUS Empresa de Processamento de Dados do Sistema nico de Sade DER Departamento Estadual de Estradas de Rodagem Des. Desembargador dez. dezembro DFA Delegacia Federal da Agricultura DNER Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNIT Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes
DNOCS Departamento Nacional de Obras Contra as Secas

D.O.U. EAFSC EAFSVS EAFVSA EC ed.

Dirio Oficial da Unio Escola Agrotcnica Federal de So Cristvo Escola Agrotcnica Federal de So Vicente do Sul Escola Agrotcnica Federal de Vitria de Santo Anto Emenda Constitucional edio

ELETRONORTE Centrais Eltricas do Norte do Brasil S.A. ES Esprito Santo ETF Escola Tcnica Federal Exmo. Excelentssimo Exma. Excelentssima Emb. Infr. Embargos Infringentes fev. fevereiro FUNASA Fundao Nacional da Sade GO Gois IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente, Recursos Hdricos e Amaznia Legal IBGE Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica Ibid. ibidem (mesmo autor e obra, idem ao anterior) INCRA Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INMETRO Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial INPC ndice Nacional de Preos ao Consumidor INSS Instituto Nacional do Seguro Social jan. janeiro jun. junho jul. julho LBA Fundao Legio Brasileira de Assistncia MA Maranho mar. maro MARE Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado MG Minas Gerais MinC Ministrio da Cultura MPAS Ministrio da Previdncia e da Assistncia Social MS Mato Grosso do Sul MT Mato Grosso MTb Ministrio do Trabalho n nmero nov. novembro op. cit. opus citatum (obra j citada) Org. Organizador out. outubro p. pgina(s) PA Par PE Pernambuco PB Paraba PI Piau PR Paran

Rel. RJ RN RO RR RS SAS/MS de SC SE SECEX SICRO SIVAM SP

SPRF

Relator Rio de Janeiro Rio Grande do Norte Rondnia Roraima Rio Grande do Sul Secretaria de Assistncia Sade do Ministrio da Sa-

Santa Catarina Sergipe Secretaria de Controle Externo Sistema de Controle de Custos Rodovirios Sistema de Vigilncia da Amaznia So Paulo
Superintendncia da Polcia Rodoviria Federal

set. Sr. Sra. STF SUS TCU TJ/RS TJ/SC TJ/SP TO TRE TRF TRT TSE TST v. UFBA UFC UFMS UFPB UFPE UFRGS UFSE UNIRIO UNISINOS SUMARIO:

setembro Senhor Senhora Supremo Tribunal Federal Sistema nico de Sade Tribunal de Contas da Unio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Tocantins Tribunal Regional Eleitoral Tribunal Regional Federal Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral Tribunal Superior do Trabalho volume Universidade Federal da Bahia Universidade Federal do Cear Universidade Federal do Mato Grosso do Sul Universidade Federal da Paraba Universidade Federal do Pernambuco Universidade Federal do Rio Grande do Sul Universidade Federal do Sergipe Fundao Universidade do Rio de Janeiro Universidade do Vale do Rio dos Sinos

INTRODUO

1.

PRIMEIRA PARTE ASPECTOS PRELIMINARES DOS PRINCPIOS

1.1 DEFINIO DE PRINCPIOS 1.2 CLASSIFICAO DOS PRINCPIOS 1.3 PRIMEIRAS TEORIAS. DISCUSSO ENTRE DWORKIN E ALEXY 1.3.1 Primeiras Teorias 1.3.2 Teoria de Dworkin 1.3.3 Teoria de Alexy 1.3.4 Panorama Atual Ps-Dworkin e Alexy 1.4 ANTINOMIAS ENTRE REGRAS E PRINCPIOS 1.5 PRINCIPIOLOGIA DA ADMINISTRAO PBLICA 1.6 CLASSIFICAO DOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

2.

SEGUNDA PARTE EVOLUO DOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA NOS LTIMOS 50 ANOS
2.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE 2.1.1 Definio 2.1.2 Legalidade versus Discricionariedade 2.1.3 Constituio de 1946 2.1.4 Constituio de 1967 2.1.5 Constituio de 1988 2.1.6 Evoluo do Princpio 2.1.7 Jurisprudncia Exemplificativa 2.2 PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE 2.2.1 Definio 2.2.2 Constituio de 1946 2.2.3 Constituio de 1967 2.2.4 Constituio de 1988 2.2.5 Evoluo do Princpio 2.2.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.3 PRINCPIO DA MORALIDADE 2.3.1 Definio 2.3.2 Improbidade Administrativa 2.3.3 Constituio de 1946 2.3.4 Constituio de 1967 2.3.5 Constituio de 1988 2.3.6 Evoluo do Princpio 2.3.7 Jurisprudncia Exemplificativa 2.4 PRINCPIO DA PUBLICIDADE 2.4.1 Definio 2.4.2 Constituio de 1946 2.4.3 Constituio de 1967 2.4.4 Constituio de 1988 2.4.5 Evoluo do Princpio 2.4.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.5 PRINCPIO DA EFICINCIA 2.5.1 Definio 2.5.2 Constituio de 1946 2.5.3 Constituio de 1967

2.5.4 Constituio de 1988 2.5.5 Evoluo do Princpio 2.5.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.6 PRINCPIO DA FINALIDADE 2.6.1 Definio 2.6.2 Constituio de 1946 2.6.3 Constituio de 1967 2.6.4 Constituio de 1988 2.6.5 Evoluo do Princpio 2.6.6 Jurisprudncia 2.7 PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO 2.7.1 Definio 2.7.2 Constituio de 1946 2.7.3 Constituio de 1967 2.7.4 Constituio de 1988 2.7.5 Evoluo do Princpio 2.7.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.8 PRINCPIO DA CONTINUIDADE 2.8.1 Definio 2.8.2 Constituio de 1946 2.8.3 Constituio de 1967 2.8.4 Constituio de 1988 2.8.5 Evoluo do Princpio 2.8.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.9 PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE 2.9.1 Definio 2.9.2 Indisponibilidade versus Terceirizao 2.9.3 Constituio de 1946 2.9.4 Constituio de 1967 2.9.5 Constituio de 1988 2.9.6 Evoluo do Princpio 2.9.7 Jurisprudncia Exemplificativa 2.10 PRINCPIO DA AUTOTUTELA 2.10.1 Definio 2.10.2 Constituio de 1946 2.10.3 Constituio de 1967 2.10.4 Constituio de 1988 2.10.5 Evoluo do Princpio 2.10.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.11 PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA 2.11.1 Definio 2.11.2 Constituio de 1946 2.11.3 Constituio de 1967 2.11.4 Constituio de 1988 2.11.5 Evoluo do Princpio 2.11.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.12 PRINCPIO DA IGUALDADE OU DA ISONOMIA 2.12.1 Definio 2.12.2 Constituio de 1946 2.12.3 Constituio de 1967

2.12.4 Constituio de 1988 2.12.5 Evoluo do Princpio 2.12.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.13 PRINCPIO DA MOTIVAO DO ATO 2.13.1 Definio 2.13.2 Constituio de 1946 2.13.3 Constituio de 1967 2.13.4 Constituio de 1988 2.13.5 Evoluo do Princpio 2.13.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.14 PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE 2.14.1 Definio 2.14.2 Constituio de 1946 2.14.3 Constituio de 1967 2.14.4 Constituio de 1988 2.14.5 Evoluo do Princpio 2.14.6 Jurisprudncia Exemplificativa 2.15 PRINCPIO DA HIERARQUIA 2.15.1 Definio 2.15.3 Descentralizao e Desconcentrao 2.15.3 Constituio de 1946 2.15.4 Constituio de 1967 2.15.5 Constituio de 1988 2.15.6 Evoluo do Princpio 2.15.7 Jurisprudncia Exemplificativa 2.16 PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA 2.16.1 Definio 2.16.2 Constituio de 1946 2.16.3 Constituio de 1967 2.16.4 Constituio de 1988 2.16.5 Evoluo do Princpio 2.16.6 Jurisprudncia Exemplificativa CONCLUSO REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

H s no mundo duas coisas: o)

a espada e o esprito. (Napole-

Com o tempo sempre o esprito quem vence.

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INTRODUO O Direito Cientfico, originado no Positivismo e baseado exclusivamente na obedincia s regras escritas, teve seu colapso aps a experincia nazista da Segunda Guerra Mundial. O dura lex sed lex,

o dogmatismo preeminente, a interpretao prtica, prudencial, inafastvel e cientfica, to cara pelos positivistas, tornou-se paixo que contaminou a razo e conduziu s atrocidades de Hitler. Haveria de se achar um meio termo entre a concreo e a abstrao extremas. Desde ento, durante os ltimos cinqenta a sessenta anos, tem-se desenvolvido com formidvel rapidez a Teoria dos Princpios, na qual o ordenamento jurdico passa a ser interpretado tambm por induo analgica, mitigando-se a estreiteza da deduo formal. O direito passou a ser fundamentalmente uma questo de aferio de argumentos, de prevalncia de algumas premissas sobre outras. Ressurgem, destarte, os princpios, que so os verdadeiros fundamentos, axiomas, bases, a gnese de qualquer norma. So a verdadeira expresso dos anseios da sociedade, cujos valores neles transparecem; logo, legitimadores das aes legais e das polticas administrativas. Seu estudo, a principiologia, de recente lavra e surgiu em decorrncia das idias de pensadores europeus do final do sculo XX, dos quais se destacam Ronald Dworkin e Robert Alexy.

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Os princpios tm convivncia conflitual: aplicam-se ou no a um dado caso em funo de pautas axiolgicas, podendo coexistir ainda que em antagonismo. J regras tm convivncia antinmica, cujo conflito se resolve no plano da validade, acarretando a excluso de uma para a sobrevivncia de outra. Princpios so gerais, regras so limitadas em si mesmas. Princpios requerem aplicao ponderada de uns perante outros, regras exigem a obedincia total ou a excluso. Princpios so critrios indeterminados, aos quais aderimos na melhor proporo possvel; regras so expressamente mecnicas. No Brasil, a Constituio Federal de 05/10/1988 consagrou formalmente, em vrios de seus artigos, os princpios como partes integrantes do ordenamento jurdico. A Administrao Pblica foi aquinhoada com boa parte deles e, a partir da, a doutrina especfica (incipiente at ento) tem-se debatido em conceitos, classificaes, distines e enunciaes dos princpios administrativos, sejam eles os formalizados na Carta Magna, sejam derivados da legislao ordinria ou forjados no entendimento jurisprudencial. Este relatrio tem por objetivo uma reviso bibliogrfica e jurisprudencial acerca dos princpios mais comumente aplicveis Administrao Pblica Brasileira, tomando-se por base o intervalo temporal de 50 (cinqenta) anos a partir da presente data. Para cada princpio sero evidenciadas as referncias nas Constituies Federais de 18/09/1946 e de 24/01/1967 em comparao com as da atual Constituio Federal de 05/10/1988 no se olvidando a a-

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nlise da legislao ordinria relacionada. A reviso crtica da bibliografia envolver a evoluo doutrinria dos principais administrativistas brasileiros nos ltimos cinqenta anos. Por fim, citar-se-o exemplos ilustrativos da aplicao dos princpios na atual jurisprudncia.

PRIMEIRA PARTE ASPECTOS PRELIMINARES DOS PRINCPIOS

1.1 DEFINIO DE PRINCPIOS

Os princpios, na definio bsica de Gasparini (2003), so um conjunto de proposies que aliceram ou embasam um sistema legal e lhe garantem a validade.1[1] Para Di Pietro (1998), so as proposies bsicas, fundamentais, tpicas que condicionam todas as estruturaes subseqentes.2[2] Medauar (2000), citando Miguel Reale, afirma consistirem em enunciaes normativas de valor genrico que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico para sua aplicao e integrao e para a elaborao de novas normas; ainda, preceitos gerais que informam amplos campos de atuao.3[3] Para Moreira Neto (2001), princpio uma norma indicativa, uma vez que sua principal finalidade apenas a de indicar um valor ou um fim, que devam ser genericamente alcanados, no importa em que grau satisfativo, por todas as leis [], normas concretamente preceptivas, que deles se derivem.4[4]

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O direito baseado exclusivamente na interpretao de regramentos escritos teve seu derradeiro momento na Segunda Guerra Mundial (1939-1945), quando Adolf Hitler governou a Alemanha nazista e decretou o holocausto judeu com o suporte legal de regras escritas e aprovadas pelo legislativo alemo. A Constituio de Weimar, elaborada no ps-Primeira Guerra em 1919 e tida com das mais modernas do mundo at ento, foi solapada por seu prprio texto. Em fevereiro de 1933 o Presidente Hindenburg e o Chanceler Hitler invocaram o artigo 48 da Constituio, que permitia a suspenso das liberdades civis em caso de emergncia nacional; a partir da o governo alemo ocorreu por meio de decretos, com poder absoluto do Executivo. Barroso e Barcellos (2003) afirmam categoricamente: A decadncia do positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da autoridade competente.5[5] Depois disso e desde ento as novas constituies escritas ao redor do mundo tm confludo, cada vez mais, em seu mago, aspectos de temticas positivistas e jus-naturalistas. Lado a lado caminham o positivismo e a ordem moral, o formal e o social, a legalidade e o contingencialismo. Conforme Barroso e Barcellos (2003): A interpretao constitucional tradicional assenta-se em um modelo de regras, aplicveis mediante subsuno, cabendo ao intrprete o papel de revelar o sentido das normas e fazlas incidir no caso concreto. Os juzos que formula so de fato, no de valor. Por tal razo, no lhe toca funo criativa do Direito, mas apenas uma atividade de conhecimento tcnico. [] A nova interpretao constitucional assenta-se em um modelo de princpios, aplicveis mediante ponderao, cabendo ao intrprete proceder interao entre fato e norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das possibilidade e limites oferecidos pelo sistema jurdico, visando soluo justa para o caso concreto.6[6] Os doutrinadores positivistas, porm, sentem-se muito mais confortveis trabalhando o direito por regras num sistema fechado, eis que os princpios geram indeterminao, in-

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formalismo, decises com ponderaes polticas e de valores, justia alternativa e sistema aberto.
H os que se opem ao carter normativo dos princpios, acenando que a maior abstrao e a ausncia de indicao de pressupostos fticos delimitam sua atuao, carecendo de normatividade; nas palavras de Barroso e Barcellos (2003), pela crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata.7[7] Ao contrrio, as normas veiculariam prescries com maior determinabilidade, permitindo a imediata identificao das situaes fticas e jurdicas.

Todavia, isso vem a se tratar de ingenuidade. Para Garcia (2003)8[8], tais elementos no so aptos a estabelecer diferenas entre princpios e normas. O maior ou menor grau de profundidade em duas normas ou o campo de aplicao incapaz de estabelecer diferenas ontolgicas entre ambos. Hauser (1999) cabal: Tais consideraes so completamente descabveis, a normatividade dos princpios jurdicos hoje questo vencida no meio forense.9[9] Garcia (2003) explica-nos que os princpios carregam consigo elevado grau de imperatividade, exigindo a conformao de qualquer conduta aos seus ditames (dever-ser). Qualquer ato que destoe deles ser invlido, sua reverncia obrigatria. Os princpios generalistas veiculam diretivas comportamentais que devem ser aplicadas em conjunto com as regras sempre que for identificada a hiptese que exige, ao mesmo tempo, deveres positivos e negativos para o agente.10[10] Tambm erro crer-se, como os positivistas, que a norma jurdica contm a soluo para todos os casos. Um julgador nem sempre decide positivamente na prtica, j que a aposio da regra abstrata ao caso concreto no suficiente para todos os problemas jurdicos. E, se no h regra especfica, assumem os princpios o que comprova sua importncia. Ademais, o Direito por Princpios no exclui o Direito por Regras, j que a defesa da Constituio por normas. O ordenamento jurdico lacunoso por ser aberto, porm tudo

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completvel e no h lacuna juridicamente insolvel frente aos princpios. Nesse sentido, Gordillo (1966) completa:
A norma um marco dentro do qual existe uma certa liberdade; o princpio tem substncia integral. A simples norma constitucional regula o procedimento pelo qual so produzidas as demais normas inferiores (lei, regulamento, sentena) e eventualmente seu contedo; mas essa determinao nunca completa, j que a norma superior no pode ligar em todo sentido e em toda direo o ato pela qual executada; o princpio, ao contrrio, determina em forma integral qual h de ser a substncia do ato pelo qual se executa.11[11]

Miranda (1990) afirma que o Direito no mero somatrio de regras avulsas, produto de atos de vontade ou mera concatenao de frmulas verbais articuladas entre si: O Direito ordenamento ou conjunto significativo e no conjuno resultada de vigncia simultnea; coerncia ou, talvez, mais rigorosamente, consistncia; unidade de sentido, valor incorporado em regra.12[12] Esse ordenamento um valor que se projeta e se traduz em princpios abstratos anteriores aos preceitos. Miranda (1990) complementa o pensamento: Os princpios no se colocam pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito Positivo); tambm eles numa viso ampla, superadora de concepes positivistas, literalizantes e absolutizantes das fontes legais fazem parte do complexo ordenamental. No se contrapem s normas, contrapem-se to-somente aos preceitos; as normas jurdicas que se dividem em normas-princpios e nomas-disposies.13[13] A ttulo explicativo, traamos um breve comparativo entre o Direito por Princpios versus o Direito por Regras: a) Princpios desempenham um papel constitutivo da ordem jurdica; regras esgotam-se em si mesmas. b) As normas devem ser obedecidas. Quanto aos princpios, aderimos a eles; isso pressupe a adeso de um intrprete crtico, no mecnico, e devem ser sempre consideradas na sua relatividade.

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c) Princpios so critrios para uma tomada de posio num caso concreto; porm, a priori, sempre so indeterminados (exemplo: liberdade do indivduo). A norma vai dizer como e em que circunstncias tais princpios devem ser temperados pelo caso concreto (exemplo: priso preventiva). d) Princpios geram atitudes favorveis ou contrrias, de adeso ou de renncia. Envolvem, pois, a subjetividade e a sensibilidade do intrprete. Normas so aplicadas pela regra do tudo-ou-nada, mecanicamente. e) Os princpios no se excluem jamais; nas regras, h antinomia.

Ademais, para Garcia (2003), enquanto que as regras impem padro de conduta determinado, os princpios impem normas de otimizao, de fazer algo na melhor medida possvel, de acordo com as possibilidades jurdicas e reais; por isso, os princpios permitem uma maior aproximao entre o Direito e os valores sociais o que de suma importncia num pas de tantas desigualdades como o Brasil.14[14] No mesmo sentido, Figueiredo (1994): [] Sem que trabalhemos com princpios, no poderemos tentar expungir do mundo jurdico determinadas leis que tm aparncia de constitucionalidade mas que, na verdade, significam a anttese dos princpios constitucionais e das garantias fundamentais que so consagradas nesta Constituio, na Constituio da cidadania, que traz garantias individuais, coletivas e difusas.15[15] Dois aspectos merecem ressalva. H que se entender que o princpio no pode ter uma abstratalidade ou vagueza to grandes que no possa, na prtica, ser aplicado. Tomese o exemplo do princpio constitucional da dignidade humana (art. 1, inciso III da Constituio Federal). Barroso (1998), desalentado das possibilidades jurdicas desse princpio, registrou: Dignidade da pessoa humana uma locuo to vaga, to metafsica, que embora carregue em si forte carga espiritual, no tem qualquer valia jurdica.16[16] Barroso e Barcellos (2003) comentam uma dificuldade adicional em relao aos princpios: o subjetivismo. O fim a ser atingido ou o estado ideal a ser transformado em

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realidade pode no ser objetivamente determinado, envolvendo uma integrao subjetiva por parte do intrprete.17[17] O princpio teria um ncleo essencial, um sentido e um alcance mnimos, no qual se equipara regra; mas, aps determinado ponto, ingressa-se em um espao de indeterminao, no qual a demarcao de seu contedo estar sujeita concepo ideolgica ou filosfica do intrprete.18[18]

1.2 CLASSIFICAO DOS PRINCPIOS

Os princpios podem ser categorizados conforme suas caractersticas de origem e aplicabilidade. Para fins deste estudo, buscaremos a classificao de princpios idealizada por trs autores nacionais no se olvidando que outras fontes bibliogrficas, inclusive estrangeiras, poderiam conduzir a categorizaes diversas e igualmente defensveis. Gasparini (2003)19[19] classifica-os em trs divises: a) Onivalentes: vlidos para qualquer cincia. Ex.: princpio de no contradio: Uma coisa no pode ser e no ser ao mesmo tempo. b) Plurivalentes: vlidos para um grupo de cincias. Ex.: princpio da causalidade, nas cincias naturais: causa corresponde um dado efeito. c) Monovalentes: valem s para uma cincia. Ex.: princpio da legalidade: A lei submete a todos, aplicvel ao Direito. Possui duas subdivises: c.1) Gerais, s para um ramo de uma dada cincia, como o princpio da supremacia do interesse pblico (Direito Pblico); c.2) Especficos, s vlidos a uma parte de um ramo de certa cincia, nos moldes do princpio da continuidade do servio pblico (Direito Administrativo). Di Pietro (1998) concebe classificao similar de Gasparini,20[20] com exceo da ltima categoria (monovalentes) que, na sua doutrina, dividida em princpios monovalen-

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tes (eqivalendo aos monovalentes gerais) e princpios setoriais (correspondendo aos monovalentes especficos). Moreira Neto (2001), ao seu turno, faz classificao ainda mais abrangente, compreendendo tambm caractersticas de finalidade e origem. Para o autor,21[21] os princpios possuem os seguintes mtodos de categorizao: a) Finalista: Os princpios podem ser: a.1) Substantivos, ou primrios, contendo uma opo finalstica em termos de valor; ex.: dignidade da pessoa humana, economia de mercado; a.2) Instrumentais, ou secundrios, contendo uma opo formal destinada a aplicar e dar garantia de aplicao aos substantivos; ex.: publicidade, processualidade. b) Hermenutica: Podem ser explcitos ou implcitos na ordem positiva.

c) Positiva: Os princpios podem ser constitucionais ou infraconstitucionais, conforme sua hierarquia formal. d) Valorativa: Consoante a importncia axiolgica, os princpios so filosficos, polticos, econmicos ou sociais. e) Enciclopdica: Similar classificao de Gasparini (2003) e Di Pietro (1998) antes mencionada.

1.3 PRIMEIRAS TEORIAS. DISCUSSO ENTRE DWORKIN E ALEXY

1.3.1 Primeiras Teorias Barroso e Barcellos (2003) explicam que, antes de uma elaborao mais sofisticada da teoria dos princpios, a diferena entre regras e princpios fundava-se no critrio da generalidade: Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem; quanto aos princpios, possuem maior

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teor de abstrao e incidem sobre uma pluralidade de situaes.22[22] Ademais, inexistia hierarquia entre ambas as categorias, vista da unidade da Constituio. Uma das primeiras definies de princpios foi-nos dada por Crisafulli em 1952:
Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais) das quais determinam, e portanto, resumem, potencialmente o contedo, sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam ao contrrio apenas dedutveis do respectivo princpio geral que a contm.23[23]

Segundo vila (1999)24[24], outra definio foi elaborada por Esser25[25] em 1956: os princpios, ao contrrios das normas, no contm diretamente ordens, mas fundamentos apenas, critrios de justificao para uma ordem. Outros autores, como Larenz26[26], complementaram essa idia inicial sugerindo-os como normas jurdicas que no possuem uma hiptese e uma conseqncia determinadas, mas apenas a idia jurdica geral que direciona o processo normativo de concretizao. Ainda conforme vila (1999),27[27] a segunda etapa da principiologia iniciou-se com o aprofundamento da distino entre princpios e regras por Canaris.28[28] Este autor apresentou os critrios distintivos dos princpios com base na explicitude de seu contedo axiolgico. O principal seria a peculiar forma de relao entre eles, j que s recebem seu contedo de sentido por meio de um processo dialtico de complementaridade e limitao. Ainda, precisariam de complementao por intermdio das regras. 1.3.2 Teoria de Dworkin Em uma terceira etapa, um dos grandes nomes da principiologia do direito foi Ronald Dworkin.29[29] Grossmann (2000) explica que o conceito dworkiniano de princpios de que seriam todos os padres (standards) que servem de argumento no estabelecimen-

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to de direitos individuais e que devem ser observados por serem exigncias de justia, eqidade ou moralidade. Tais standards no operam como regras, mas tambm no so simplesmente princpios (principles, ligados a direitos individuais), podendo ser diretrizes polticas (policies) que servem de argumento a direitos coletivos, isto , desfrutveis pela coletividade.30[30] Para Dworkin, os princpios so vistos como partes do sistema jurdico, posto que o sistema no formado unicamente por regras. No h necessidade de serem explicados (como faria um historiador): os princpios no podem ser reconhecidos por uma regra de reconhecimento social. So necessrias condies morais, pois os princpios enunciados por uma teoria de direito devem justificar as normas estabelecidas, identificando as preocupaes e tradies morais da comunidade.31[31] Juzes j no podem resolver o caso discricionariamente; os princpios apontam para uma ou outra direo e quem vo impor determinado resultado, consoante a moral pressuposta. As normas seriam divididas, para Dworkin, em duas classes: regras e princpios. Regras podem ou no ser aplicadas (tudo-ou-nada, all or nothing fashion). Ou a norma vlida e determina uma deciso, ou invlida e nada resolve.32[32] Quanto aos princpios, enunciam muito mais os fundamentos que indicam a direo. Contudo, podero existir princpios que conduzam a uma deciso completamente diferente, onde os princpios inicialmente tomados no sero fundamentados para a deciso.33[33] Regras decidem imediatamente um determinado caso e princpios no. A teoria dworkiniana estabelece que, na regra, abrange-se integralmente as excees e, assim, alcana-se uma validade estrita. Quanto aos princpios, h a possibilidade de um deles prevalecer em determinado caso mas ser suplantado por outro no mesmo caso e, assim mesmo, no ser excludo por completo do sistema. J que no h medidas exatas, exige-se a anlise comparativa do peso (ponderao) de cada um dos princpios.34[34] 1.3.3 Teoria de Alexy

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Mais modernamente, surge Robert Alexy com sua Teoria dos Princpios,35[35] a quarta etapa da principiologia, saudada como marco histrico na contestao das teorias positivistas. Grossmann (2000)36[36] explica-nos que Alexy no fez a diferenciao entre princpios vinculados a direitos individuais e normas vinculadas a direitos coletivos (principles e policies). Ao contrrio, entende no ser necessrio nem funcional distingui-los, sugerindo um conceito amplo de princpio englobando todos os tipos de direitos. Da, a diferena de sua teoria para a de Dworkin. vila (1999) ressalva que a distino entre princpios e regras, segundo Alexy, no se baseia no tudo-ou-nada de Dworkin, mas se resume a dois fatores:37[37] a) diferena quanto coliso, na medida em que princpios colidentes tm sua realizao normativa limitada reciprocamente; ao contrrio das regras, cuja coliso solucionada com a declarao de invalidade de uma ou via exceo; b) diferena quanto obrigao que instituem, j que as regras criam obrigaes absolutas, porquanto no superveis por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes prima-facie, na medida que podem ser superadas ou derrogadas por outros colidentes. Para Alexy, princpios tm seu conceito inteiramente ligado ao de valor. So mandatos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, englobando tanto direitos individuais como coletivos, e sempre levando em conta as possibilidades fticas e jurdicas num determinado caso concreto.38[38] Enquanto que as regras possuem determinaes para que seja cumprido o que ordenam, nem mais nem menos, os princpios ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel.39[39] Os princpios devem ser ponderados segundo a mxima da pro-

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porcionalidade e no so mandatos definitivos: as razes apresentadas podero ser alteradas por razes opostas.40[40] Grossmann (2000) relata que Alexy,
Buscando estabelecer parmetros de justia e racionalidade, prope um sistema jurdico formado por regras, princpios e procedimentos. Tanto regras quanto os princpios so normas, mas com diferenas qualitativas: enquanto regras so mandatos definitivos, podendo ser ou no cumpridas, os princpios so ordens de otimizao, exigindo ao mximo sua realizao, mas sempre levando em conta a realidade ftica e jurdica. E, para que as regras e princpios sejam ativamente operados, necessitam de procedimentos que lhes dem operacionalidade prtica.41[41]

Em complemento teoria alexyana:

Um jurista que simplesmente aplica as normas positivadas estaria, facilmente, trabalhando e acentuando um sistema injusto. Por outro lado, tambm no seria possvel um sistema unicamente pensado em normas morais. O sistema de regras, princpios e procedimentos de Alexy seria de importncia para adaptar o direito vlido realidade emprica e, conseqentemente, ampliar a chance de efetiv-lo.42[42]

1.3.4 Panorama Atual Ps-Dworkin e Alexy Barroso e Barcellos (2003) afirmam que a redescoberta dos princpios traou uma distino estrutural entre regra e princpio, tornando-se um dos pilares da moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do positivismo legalista.43[43] Graas s concepes de Dworkin e ao desenvolvimento de Alexy, a Constituio passou a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central.44[44] Barroso e Barcellos (2003) concluem entusiasticamente:
Ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem o resgate dos valores, a distino qualitativa entre princpios e regras, a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre o Direito e a tica. A estes elementos devem-se agregar em um pas como o Brasil, uma perspectiva do Direito que permita a superao da ideologia da desigualdade e a incorporao cidadania da parcela da populao deixada margem da civilizao e do consumo.45[45]

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Cretella Jr (1983) reflete que, numa etapa vindoura, os princpios poderiam ser estruturados numa escala hierrquica e legalmente classificados, especialmente para aplicao nos campos do Direito Administrativo:
Ressente-se a cincia jurdica de tratao sistemtica dos princpios que a informam, faltando-lhe anda a estruturao principiolgica de conjunto, more geometrico, que considerasse as proposies, enunciando-as, definindo-as, classificando-as, escalonando-as hierarquicamente, sob a forma de peas articuladas numa pirmide, do vrtice base, configurando os pontos maiores e menores para o delineamento sistemtico e coerente, base de qualquer construo no mundo do direito. [] Enunciadas, classificadas e hierarquizadas, as proposies setoriais do direito administrativo possibilitaro viso inteiramente nova da disciplina, mostrando-a como ramo diferenciado dentro do mundo jurdico, inteiramente distinta das disciplinas privatsticas [].46[46]

1.4 ANTINOMIAS ENTRE REGRAS E PRINCPIOS

Robert Alexy foi o autor que mais brilhantemente escreveu sobre as questes das antinomias. Como se fazer uma ponderao racional em caso de coliso de princpios ou conflitos de regras? s vezes, tais conflitos conduzem a resultados incompatveis entre si, indesejveis e mesmo injustos.

Para Alexy, quando h conflitos entre duas ou mais regras, resolveremos introduzindo uma clusula de exceo regra ou de invalidade, eliminando uma das regras por declarao de invalidade ou hierarquia inferior.47[47]

Barroso e Barcellos (2003) complementam: regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo-ou-nada (all or nothing) e, se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico, mediante subsuno: Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor.48[48]

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Na coliso de princpios, o problema que os ordenamentos so definitivos e nunca podem ser invalidados. No h tudo-ou-nada. Diferentemente da antinomia legal, aqui, um princpio necessariamente ter de ceder ao outro e pesos diferentes sero atribudos a cada um (sem afast-los por completo) de acordo com as circunstncias do caso concreto.49[49]

Em caso de coliso entre princpios, a soluo no se resolve com a determinao imediata de prevalncia de um sobre o outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes; em funo de qual deles, em determinada circunstncia, recebe a prevalncia.50[50] Uma dimenso de peso a contrariu sensu das regras positivas. Faz-se a operao de determinao de preferncias condicionadas (ponderao) e elabora-se a Regra da Coliso, a resoluo do impasse no caso, a conciliao da soluo concreta (analisadas as circunstncias) com a idia de universalizao da preponderncia dos princpios.51[51]

Barroso e Barcellos (2003) vo mais adiante: Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se depare com antagonismos inevitveis.52[52] Hauser (1999) apoia-se nas experincias de Alexy e cita exemplo. Um canal alemo de televiso projetava a emisso do documentrio O Assassinato de Soldados em Lebach, sobre o assassinato de quatro soldados num depsito de munies do Exrcito Alemo para o roubo de armas. Um condenado por cumplicidade ao crime, e que estava prestes a

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abandonar a priso, entendeu que a emisso do documentrio (em que aparecia fotografado e era expressamente mencionado) comprometeria sua ressocializao. Aqui, se verifica o conflito entre a proteo personalidade e da liberdade de informao; no ser ele solucionado declarando-se invlido um dos princpios, mas atravs de uma ponderao, vez que nenhum princpio possui precedncia absoluta. O Tribunal Constitucional Alemo decidiu no sentido de proibir a repetio de informaes sobre um delito grave, que no responde mais a interesses atuais de informao e que risco ressocializao do autor (a proteo personalidade precedeu a liberdade de informao, neste caso).53[53] Em julgados recentes o Tribunal de Contas da Unio (TCU) demonstrou a adoo da teoria de Robert Alexy nas colises entre princpios, como exemplificamos a seguir: Os princpios constitucionais conformam conjunto slido e coerente. A aplicao de um princpio no pode levar completa excluso de outro. Pode haver, em cada caso concreto, a primazia de um com mitigao de outro, mas nunca sua completa eliso. Nas hipteses em que se afigura coliso de princpios, a soluo dada no pode demandar o integral afastamento de um princpio em favor do outro. O ncleo essencial de cada norma e princpio constitucionais tem de ser preservado, sob pena de, a pretexto de realizar a Constituio, estar-se a viol-la, com a completa excluso de outro princpio tambm fundamental.54[54] Um conflito de princpios constitucionais como esse exige a aplicao de um juzo de ponderao quanto ao que deve prevalecer. Assim, outro princpio deve ser invocado para solucionar a questo, qual seja, o da proporcionalidade. Nesse sentido, cabe mencionar o magistrio do Professor Paulo Gonet Branco: O juzo de ponderao a ser exercido assenta-se no princpio da proporcionalidade, que exige que o sacrifcio de um direito seja necessrio para a soluo do problema e que seja proporcional em sentido estrito, i.e, que o nus imposto ao sacrificado no sobreleve o benefcio que se pretende obter com a soluo. 55[55] Resta, porm, ao aplicador do direito, decidir a questo crucial: o que ocorre quando h antinomia entre regras e princpios? Qual a prioridade a ser conferida, em questes envolvendo o Direito Administrativo formal e legalista?

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Grossmann (2000)56[56] diz que Alexy no nos forneceu pistas, em se tratando de conflitos entre princpios versus regras injustas:

O problema maior est nas normas irracionais ou injustas; pois, estando uma sentena em conformidade com as normas vlidas do sistema jurdico, mesmo que estas sejam irracionais ou injustas, no ser considerada invlida, mas apenas defeituosa. [] Nos diversos contextos da argumentao jurdica, pode-se exigir uma ou outra pretenso de correo, dificultando a satisfao simultnea de ambos critrios, uma vez que cumprido um dos critrios (aplicabilidade de normas conforme o ordenamento), no ser cumprido o segundo (racionalidade e justia) e vice-versa. Alexy deixa isto em aberto.57[57] Uma opinio precoce e incauta seria a de que, nesses conflitos, aplicar-se-ia a disposio contida no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC),58[58] verbis: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito; ou seja, princpios hierarquicamente inferiores lei. Uma soluo simplista, apoiada na LICC que normativo de inspirao tipicamente getulista e ditatorial. Ademais, o Direito Administrativo, sendo de ndole legalista, deveria agir em estrita conformidade com normas positivadas, sejam elas como forem. Princpio deriva do latim principiuns, significando origem ou comeo. Juridicamente, o conjunto de regras ou preceitos fixados para servir de direo a qualquer espcie de ao jurdica, os pontos bsicos, o alicerce do Direito. H, contudo, que entendermos que nem todo princpio se inscreve em leis: princpios so extrados da alma e do direito natural de um povo. Por exemplo: viver honestamente, no matar, no lesar a outrem, dar a cada um o que seu nunca necessitariam vir expressos em cdigo algum, pois so princpios embutidos no esprito de uma sociedade, do Estado. Impensvel, para o ser humano gregrio e socivel, viver em comunidade sem seguir esses regramentos bsicos obedecidos desde a Pr-Histria. As normas que regulam comportamentos so feitas seguindo-se os princpios gerais de Direito; logo, os princpios so superiores s regras. uma hierarquia diferenciada, sobe-

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rana. No podemos entender corretamente uma norma sem ateno aos princpios expressamente consagrados na Constituio e, assim, no se pode tolerar lei que fira princpio, posto que se torna inconstitucional. Sobre a relevncia dos princpios constitucionais e sua supremacia sobre as normas ordinrias ou at mesmo constitucionais, encontramos o doutrinador Agustin Gordillo (1966) e suas luminares palavras: A norma limite, o princpio limite e contedo. A norma d lei a faculdade de interpret-la ou aplic-la em mais de um sentido, e o ato administrativo a faculdade de interpretar a lei em mais de um sentido; mas o princpio estabelece uma direo estimativa, um sentido axiolgico, de valorizao, de esprito. O princpio exige que tanto a lei como o ato administrativo respeitem seus limites e, ademais, tenham seu mesmo contedo, sigam sua mesma direo, realizem seu mesmo esprito. [] Mas, ainda mais, esses contedos bsicos da Constituio regem toda a vida comunitria e no s os atos a que mais diretamente se refiram ou as situaes que mais expressamente contemplem.59[59]
Mello (1995), num trecho j clssico e citado em decises do Tribunal de Contas da Unio, explica-nos por que a afronta ao princpio constitucional possui maior gravidade que a violao da regra positiva:

Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas esforado.60[60] E quanto aos princpios no expressos na Constituio Federal? H outras fontes de positivao igualmente aceitveis, como as Constituies Estaduais, as smulas dos tribunais e a legislao ordinria: a Lei n 8.666, de 21/06/1993,61[61] e a Lei n 9.784, de 29/01/1999,62[62] tm artigos s para enunciar princpios a partir dos quais, interpreta-

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mos os artigos. Moreira Neto (2001) cr que sequer precisariam estar expressos para serem observados obrigatoriamente: Como os princpios so normas portadoras dos valores e dos fins genricos do Direito, em sua forma mais pura, explica-se porque sua violao tem repercusso muito mais ampla e grave, do que uma transgresso de normas preceituais, que os aplicam s espcies definidas pelos legisladores, venham ou no, tais princpios, expressos explicitamente na ordem jurdica, bastando que nela sejam expressos implicitamente.63[63]

1.5 PRINCIPIOLOGIA DA ADMINISTRAO PBLICA

A Administrao Pblica do Brasil tambm possui seus princpios. A principiologia administrativa tem sua origem nos princpios gerais do direito, que outrora tinham funo de servir como vlvula de escape para suprir as lacunas da lei e que, ao longo do tempo, foram sendo elevados condio normativa. Braz (2001) afirma: Tem o Direito Administrativo, como disciplina autnoma, princpios que lhe so peculiares dentre de uma unidade e coerncia que compem o regime jurdico-administrativo.64[64] Conceito de Carvalho Filho (2001): Princpios administrativos so os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica. Representam cnones pr-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exerccio de atividades administrativas.65[65] Conforme Franco Sobrinho (1980): Determinantes ponderadas, os princpios atuam sobre a vontade estatal contendo as manifestaes administrativas. Cada um deles, num juzo de valor ponderado, dizem como os atos podem exercitar-se tornando justificada a atividade da Administrao.66[66] Di Pietro (1998) complementa: Sendo o direito administrativo de elaborao pretoriana e no codificado, os princpios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo Administrao e ao Judicirio estabelecer o

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necessrio equilbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administrao.67[67] Boa parte dos princpios encontra-se expresso, explcita ou implicitamente, na Constituio Federal de 1988. Possuem eficcia jurdica direta e imediata e exercem a funo de diretrizes superiores do sistema, vinculando a atuao dos operadores jurdicos da Administrao Pblica aplicao das normas ao seu respeito. Hauser (1999) conceitua que o sistema constitucional, ao Direito Administrativo, funciona como rede hierarquizada de princpios, regras e valores, que exige no mais o mero respeito legalidade estrita, mas vincula a interpretao de todos atos administrativos ao respeito destes princpios. A funo administrativa encontra-se subordinada e deve-se pautar s finalidades dos princpios constitucionais, [] vez que estes no figuram como enunciados meramente retricos e distantes da realidade, mas possuem plena juridicidade.68[68] Alm da consagrao constitucional, os princpios da Administrao Pblica tambm podem vir positivados em leis ordinrias ou serem decorrentes de interpretao legal (smulas dos tribunais). Moreira Neto (2001) comenta que a positivao dos princpios benfica e desejvel, sobretudo por produzir um efeito irradiante, de abertura sistmica, de elevadssimo cunho didtico-pedaggico, ao dar relevo e nitidez aos valores que porta.69[69] Pereira Jnior (1999), porm, discorrendo sobre o instituto da eficincia administrativa,70[70] faz pertinente crtica a esse processo: Se o chamamento ao texto constitucional do princpio da eficincia almejasse situ-lo na categoria de norma, a EC 19/98 laboraria em erro grosseiro. A utilidade dos princpios est, precisamente, em serem mais que normas. Pairam acima delas. Orientam os rumos do sistema jurdico e a produo de normas que a tornam operante. Presidem todo o trabalho de hermenutica do sistema e de suas normas. No devem ser rebaixados categoria de norma, pois que, ento, deixaram de ser princpios. Na linguagem que poderia ser a dos

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navegadores dos grandes descobrimentos dos sculos XV e XVI deixariam de ser estrelas para serem mapas.71[71]
Impende-nos, por fim, diferenciarmos princpios da Administrao Pblica de princpios do Direito Administrativo, visto que muitos autores os confundem, citando-os indistintamente na bibliografia. O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, uma rea de estudos que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica (Di Pietro, 1998)72[72] e que, portanto, no possui uma principiologia prpria. A Administrao Pblica a que a tem.73[73]

1.6 CLASSIFICAO DOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

O primeiro dos grandes administrativistas brasileiros, Themistocles Brando Cavalcanti, em sua obra Curso de Direito Administrativo,74[74] em nenhum momento fez um arrolamento dos princpios da Administrao Pblica. Ainda que o subttulo do livro faa referncia expressa aos princpios gerais, tais so tratados como as instituies de direito dos civilistas: conceitos elementares aos nefitos ou para rpida consulta. Tambm nenhuma referncia direta aos princpios administrativos emana dos primeiros livros do genial administrativista Jos Cretella Jnior, datados das dcadas de 1950 75[75] e 1960.76[76] Observa-se uma quase total escassez bibliogrfica at meados da dcada de 1970. Encontramos a primeira referncia direta em 1975, por Cretella Jnior. Os princpios da Administrao eram onze (hierarquia, auto-executoriedade, continuidade, presuno da verdade, indisponibilidade, especialidade, poder-dever, igualdade dos administra-

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dos, tutela administrativa, autotutela e legalidade),77[77] mas sem referncia s suas presenas na Constituio ou em leis esparsas. Tratavam-se de meros enunciados, com singeleza, numa poca em que seu estudo ainda no se havia desenvolvido tanto como na poca de hoje e sem a nfase dada pela atual Constituio de 1988. Os princpios surgem na obra de Diogo Moreira Neto em 1976 78[78] e na de Manuel Franco Sobrinho em 1980.79[79] A escassez de referncias na bibliografia especializada prosseguiu at a promulgao da Carta Magna de 1988, quando, a partir de ento, registrou-se crescente nfase na doutrina por conta da novidade que foi a positivao constitucional dos princpios da Administrao. Entre os autores nacionais encontramos uma multiplicidade de abordagens de classificao todas igualmente vlidas e aceitveis do ponto de vista didtico. Tambm notvel a variedade de denominaes que os princpios recebem de autor para autor. Para efeitos de nossos estudos, a Segunda Parte do relatrio abordar os princpios da Administrao Pblica mais comumente encontrados na doutrina e com a denominao mais corriqueira. A categorizao mais comum a que divide os princpios em explcitos e implcitos, conforme estejam ou no entre aqueles mencionados no art. 37, caput da Constituio Federal de 1988: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Outros princpios podem ser extrados da Lei Fundamental como um todo: so os implcitos. A esses, somam-se os que so reconhecidos por elaborao jurisprudencial e doutrinria; quais sejam, os no positivados.80[80] H autores que consideram tambm como explcitos os princpios consagrados nas constituies estaduais81[81] e as recentes inseres provenientes do art. 2 da Lei n 9.784/1999: finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica e interesse pblico.82[82]

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O mais elaborado trabalho, indubitavelmente, a de Moreira Neto (2001),83[83] que adota classificao mista e distingue cinco categorias hierarquicamente decrescentes de princpios, enfatizando-se a disposio constitucional e a abrangncia do contedo: a) Princpios Fundamentais: expressos, implcita ou explicitamente, no Ttulo I da Constituio de 1988 (arts. 1 a 4), notadamente polticos. So eles: princpios republicano, democrtico e da participao. b) Princpios Gerais: contm proposies bsicas que se aplicam integralidade do sistema jurdico, em todos os ramos e institutos, exceto os fundamentais (de cunho poltico). So eles: princpios da legalidade, da legitimidade, da igualdade, da segurana jurdica, da publicidade, da realidade, da responsabilidade, da responsividade, da sindicabilidade, da sano e da ponderao. c) Princpios Gerais de Direito Pblico: tratam do regramento jurdico da ao estatal e de seus delegados no cumprimento dos mandamentos constitucionais. So eles: princpios da subsidiariedade, da presuno de validade, da indisponibilidade do interesse pblico, do devido processo da lei, da motivao, do contraditrio e da descentralizao. d) Princpios Gerais do Direito Administrativo: embora no exclusivos, so tpicos do Direito Administrativo e contm as proposies bsicas aplicadas com preponderncia s suas atividades. So os cinco princpios arrolados do art. 37, caput da Carta Magna, somados a outros treze: da finalidade, da discricionariedade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da executoriedade, da continuidade, da especialidade, hierrquico, monocrtico, do colegiado, disciplinar, da economicidade e da autotutela. e) Princpios Setoriais do Direito Administrativo: especficos e informativos s diferentes reas de estudo: servios pblicos, licitaes, atos administrativos, servidores pblicos, ordenamento econmico e social etc.

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SEGUNDA PARTE

Evoluo dos Princpios da Administrao Pblica nos ltimos cinqenta anos

2.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE 2.1.1 Definio A Administrao Pblica est restrita atuao dentro da lei, sob pena de invalidade e responsabilizao. Para o setor privado predomina a autonomia da vontade, sendo lcito fazer-se o que a lei no probe; mas no mbito do Poder Pblico todo ato pressupe a existncia de permisso legal, e isso vlido para os trs Poderes Polticos em todos os nveis e esferas. O enunciado do princpio constitucional: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O princpio da legalidade foi inspirado no art. 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, elaborada em 1789 durante a Revoluo Francesa, nos seguintes termos: A liberdade consiste em fazer tudo que no prejudica a outrem: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites seno os que assegurem aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei.

34 O conceito de legalidade est intimamente relacionado ao poder-dever do administrador pblico, na lio de Meirelles (1990) sobre o instituto: As leis administrativas so, normalmente, de ordem pblica e seus preceitos no podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatrios, uma vez que contm verdadeiros poderes-deveres, irrelegveis pelos agentes pblicos. Por outras palavras, a natureza da funo pblica e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes de cumprir os deveres que a lei lhes impe.84[84] H vrias conceituaes do princpio na doutrina brasileira, todas muito prximas entre si, como a de Gasparini (2003): O princpio da legalidade significa estar a Administrao Pblica, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal sem o correspondente calo legal, ou que exceda ao mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se anulao.85[85] Di Pietro (1998) diz: A Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados; para tanto ela depende de lei.86[86] S legtima a atividade do administrador pblico se estiver condizente com a lei (Carvalho Filho, 2001).87[87] Segundo Meirelles (1990), enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza.88[88] Gasparini (2003) arremata: "E, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, no pode a Administrao Pblica agir, salvo em situaes excepcionais (grave perturbao da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente).89[89] Sobre o servidor pblico atuando em nome do Estado, no h indefinies doutrinrias. O administrador pblico, agindo nessa condio, no deve ter vontade prpria, nem quando atuar no exerccio da faculdade discricionria. A manifestao da vontade do agente deve espelhar a vontade estatal, sentencia Faria (2001).90[90] Aduz Gasparini (2003): O agente da Administrao Pblica est preso lei, e qualquer desvio de sua competncia pode invalidar o ato e tornar o seu autor responsvel, conforme o caso, disciplinar, civil e criminalmente.91[91] Uma concluso

35 inarredvel: havendo dissonncia entre a conduta e a lei, dever aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude, segundo Carvalho Filho (2001).92[92] O princpio da legalidade contrapese, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendncias de exacerbao personalista dos governantes, como o autoritarismo, desde o absolutista, com a qual irrompeu, at manifestaes caudilhescas ou messinicas tpicas de pases subdesenvolvidos, estabelece Mello (1994).93[93] Observa-se o princpio da legalidade nas demais atividades de Estado e no s na funo administrativa. Aplica-se funo legislativa e na atividade jurisdicional, os quais no poderiam se comportar com inobservncia aos ditames legais e constitucionais. Quanto ao poder regulamentar sobre a organizao e o funcionamento da Administrao Federal (art. 84, inc. IV, da Constituio Federal) do Presidente da Repblica, subjuga-se ao inc. II do artigo 5 da Constituio da Repblica (princpio da legalidade). Trata-se de ato privativo do Chefe do Poder Executivo, mas que embora no seja considerado lei (ato do Poder Legislativo), est em posio hierrquica abaixo dela.
O ato normativo no pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigaes, proibies, penalidades que nela no estejam previstos, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade, adverte Di Pietro (1998).94[94] Mello (1994) estipula ainda que a Administrao Pblica: [] s pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio do comandos complementares lei.95[95]

Sobre a estreiteza do contedo da legalidade, no deixando vlvula para que o Executivo se evada de seus grilhes, Mello (1994) entusiasta: alis, o que convm a um pas de to acentuada tradio autocrtica, desptica, na qual o Poder executivo, abertamente ou atravs de expedientes pueris cuja pretensa juridicidade no iludiria sequer a um principiante viola de modo sistemtico direitos e liberdades pblicas e tripudia vontade sobre a repartio de poderes.96[96] 2.1.2 Legalidade Versus Discricionariedade

36 No mbito da legalidade h uma difcil questo que a da obedincia plena dos atos de gesto s normas legais (vinculatividade) versus a discricionariedade administrativa a qual, contudo, no deixa de ser uma decorrncia da legalidade. O poder vinculado da Administrao, na lio de Meirelles (1965)97[97], o que a lei vincula, determinando o contedo, modo e forma de seu cometimento. Em tais atos, a realizao fica inteiramente adstrita ao texto constante da lei e o administrador fica preso ao seu enunciado e especificaes. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, nulo o ato, por desvinculado de seu padro. J a discricionariedade se traduz na livre apreciao, pelo administrador pblico, da oportunidade e convenincia de sua ao, bem como dos meios a empregar, dentre os admitidos pelo Direito, para atingir o fim administrativo visado, escolhendo como, quando e em que condies deve ser praticado.98[98] Sobre ao poder discricionrio (diverso em essncia do poder vinculado), convm trazermos baila as palavras de Meirelles (1965): Poder discricionrio o que o Direito concede Administrao de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. luz desse conceito veremos que o poder discricionrio no se confunde com poder arbitrrio. Discricionariedade e arbitrariedade so atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade liberdade de ao administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbitrariedade ao contrria ou excedente da lei. Ato discricionrio, quando autorizado pelo Direito, legal e vlido; ato arbitrrio sempre e sempre ilegtimo e invlido. 99[99] A discricionariedade relativa quanto competncia, forma e finalidade previstas em lei e, portanto, da emana sua ligao com o princpio da legalidade. Meirelles (1965)100[100] preleciona que o gestor pblico, para a prtica de ato discricionrio, deve obedecer forma legal de realizao, atender finalidade legal de todo ato (princpio da motivao) e ter competncia legal para pratic-lo. Ato discricionrio praticado por autoridade incompetente, ou em forma diversa da prescrita na regra, ou com fins estranhos ao do interesse pblico, ato ilegtimo e inoperante portanto, arbitrrio e ilegal. Conforme Mendes Filho e Santos (1997), a discricionariedade deve ser ponderada pelo princpio da supremacia do interesse pblico:

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A finalidade, elemento essencial de qualquer ato praticado pela Administrao, sempre o atendimento ao interesse pblico. Tal princpio veda prtica de atos administrativos sem interesse pblico ou convenincia para a Administrao, ou seja, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguio. Se isto ocorrer, teremos hiptese de abuso de poder. 101[101] O poder administrativo no pode ser objeto de caprichos, prepotncias ou favoritismos. O ato deve ser irrepreensvel e conformar-se lei, moral e finalidade pblica. O abuso do poder invalidador do ato praticado; pode ser dissimulado ou ostensivo. J o desvio de poder a violao dissimulada da lei pelo agente administrativo, que a usa para fins diferentes ou por motivos diversos daqueles em virtude dos quais o poder lhe foi concedido.102[102] A discricionariedade j foi considerada um princpio distinto e caracterstico do Direito Administrativo, lembra-se Moreira Neto (1976).103[103] Modernamente, conceituamos a discricionariedade como decorrncia do princpio da legalidade. 2.1.3 Constituio de 1946 Aps a Segunda Guerra Mundial, um mundo assustado com a divinizao e o culto pessoa do governante mximo comea a buscar limites ao excessivo poder concentrado nas mos de alguns, conforme explica Mendes Jr. (1961): Os regimes totalitrios importam em crise das liberdades pblicas. Representam uma deformao do conceito de Estado democrtico. Neles, a ao da Administrao Pblica no encontra limites. No h regras de direito que possam restringir a ao do governante, porque seus poderes so ilimitados. Tivemos exemplos recentes dessas experincias.104[104] Os publicistas alemes responsveis pela Lei Fundamental de Bonn construram a teoria da autolimitao do Estado, onde, pelo Direito, o Estado detm poderes que s se originam da lei e que nela encontram seu limite, subordinando a atividade da Administrao regras do direito positivo e harmonizando-a aos preceitos gerais traados na Constituio. Mendes Jr. (1961) sada a teoria da autolimitao e complementa: A submisso do prprio Estado a um quadro jurdico pr-organizado j uma segurana de respeito aos direitos individuais. E a modificao desse quadro, com o esfacelamento desses direitos,

38 j importaria em outro problema, pois significaria uma alterao do regime poltico e, conseqentemente, da ordem jurdica sob a qual viva o povo.105[105] O artigo 141 e pargrafos da Constituio Federal de 1946106[106] so, nessa poca, os princpios basilares do Estado de Direito e do princpio da legalidade da Administrao Pblica. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) estipulou que a lei s comearia a viger depois de ser oficialmente publicada.107[107] A Lei n 4.717, de 29/06/1965 (Lei da Ao Popular) nasceu em decorrncia do art. 141, 38 da CF/1946108[108] e foi o maior avano desta poca em termos de instrumentalizao da legalidade, vez que proporcionou ao cidado comum a possibilidade de pleitear a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, Distrito Federal, Estados, Municpios e demais rgos/entidades vinculadas ou sob superviso.109[109] 2.1.4 Constituio de 1967 A Carta Magna de 1967 reitera os artigos consagrados na Constituio de 1946110[110] e o princpio da legalidade; Meirelles (1981) sada-o: O princpio da legalidade, que at bem pouco s era sustentado pela doutrina, passou agora a ser imposio legal entre ns, pela lei reguladora da ao popular, que considera nulos os atos lesivos ao patrimnio pblico quando eivados de ilegalidade do objeto. [] Alm de atender legalidade, o ato do administrador pblico deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade sua atuao. Administrao legtima s aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que, tanto atende s exigncias da lei, como se conforma com os preceitos da instituio pblica.111[111] Quanto interpretao do princpio, Cretella Jr. (1983) positivista e legalista: A Administrao est submetida lei, lei que ela prpria editou. Suporta a lei que fizeste (legem patere quam feciste). Nenhum ato jurdico vlido a no ser que seja conforme s regras ditadas pelo Estado. Nenhuma autoridade pode tomar decises que contrariem normas vlidas do sistema. A Administrao deve agir de acordo com o direito pois est submisso legalidade lato sensu, Estado legal ou de direito.112[112]

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Franco Sobrinho (1980) confirma a tendncia: Constitui ilegalidade administrativa o fato da Administrao exercitar sua vontade fora dos pressupostos estabelecidos, contra o permitido no ordenamento jurdico, editando atos cujos efeitos ficam prejudicados pela existncia de vcios que atingem a normal execuo.113[113] Cretella Jr. (1983) tambm estabeleceu o princpio da restritividade, umbilicalmente conexo ao da legalidade, que dispe: O agente pblico pode fazer apenas o que a norma jurdica o autoriza de modo expresso, ao passo que o cidado comum pode fazer tudo aquilo que no seja proibido pela lei.114[114] Ferreira (1981) tempera o enunciado anterior, afirmando no significar, contudo, que a atuao limitada pela lei seja o mesmo que tipicidade: Seria impossvel que o legislador descrevesse, de antemo, de modo completo, como a Administrao Pblica teria de agir sempre. Ao administrador pblico so facultadas opes, sempre dentro dos limites da lei.115[115] Moreira Neto (1976) assevera que legalidade: mais que mera informao do Direito Administrativo e orientao de sua interpretao, a marca dos pases civilizados; seria impossvel [] traar um limite preciso entre a lei e o ato administrativo no Estado Totalitrio.116[116] 2.1.5 Constituio de 1988 A positivao do princpio da legalidade para a Administrao Pblica ocorre de forma explcita na Carta Magna de 1988.117[117] Tambm so inclusos na CF/1988 os demais artigos j constantes das constituies anteriores, ampliando-lhe o alcance.118[118] O princpio da legalidade foi novamente contemplado na Lei n 9.784, de 29/01/1999119[119], no art. 2 e demais disposies.120[120] incluso, no mesmo dispositivo, o princpio da segurana jurdica121[121], que melhor entendemos ser decorrncia do princpio elementar da legalidade. Referncia expressa tambm na Lei n 8.666, de 21/06/1993 (lei das licitaes e contratos administrativos).122[122]

40 2.1.6 Evoluo do Princpio O Estado de Direito atingiu seu pice no Brasil graas denominada Constituio Cidad.123[123] O princpio da legalidade foi totalmente absorvido pelo Estado de Direito brasileiro e a doutrina , sobre ele, unnime e incontroversa. o mais importante instituto do sistema jurdico brasileiro e de observncia obrigatria, no s pela Administrao Pblica (o que seria indiscutvel), mas tambm pelo cidado comum que no esteja em direta relao administrativa. A evoluo do instituto na Administrao Pblica, desde o fim da Segunda Guerra, foi rpida e inconteste ainda que o termo legalidade tenha sentido genrico, j utilizado para convenincias e tendenciosidades por muitos governantes. Esse fato foi registrado por Medauar (2000), que comenta: A prpria sacralizao da legalidade produziu um desvirtuamento denominado legalismo ou legalidade formal pelo qual as leis passaram a ser vistas como justas, por serem leis, independentemente do contedo. Outro desvirtuamento: formalismo excessivo dos decretos, circulares e portarias, com exigncia de mincia irrelevantes. Por outro lado, com as transformaes do Estado, o Executivo passou a predominar sobre o Legislativo; a lei votada pelo Legislativo deixou e expressar a vontade geral para ser vontade de maiorias parlamentares, em geral controladas pelo Executivo. Este passou a ter ampla funo normativa, como autor de projetos de lei, como legislador por delegao, como legislador direto (por exemplo: ao aditar medidas provisrias), como emissor de decretos, portarias e circulares que afetam direitos.124[124] Dessa forma, Medauar (2000) afirma que o princpio da legalidade foi assentado na Constituio em bases valorativas, sujeitando as atividades da Administrao no s s leis formais como a todo o ordenamento.125[125] Ademais, o Poder Pblico est sujeito a outros princpios: repartio dos poderes, moralidade administrativa, motivao do ato e razoabilidade. 2.1.7 Jurisprudncia Exemplificativa O Tribunal de Contas da Unio tem se manifestado, em suas decises, pela rigorosa observncia do princpio da legalidade pelo gestor pblico, impondo restries interpretao descompromissada, desvirtuada ou tendenciosa da lei: [] O princpio da legalidade o da completa submisso da Administrao s leis. Esta deve to-somente obedec-las, cumpri-las, p-las em prtica. Da que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cspide, isto , o Presidente da Repblica, at o mais modesto dos servidores, s pode ser a de dceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposies gerais

41 fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta a posio que lhes compete no direito brasileiro. Esta no foi, no entanto, a posio dos dirigentes do INSS, que ao invs de cumprir o previsto na norma legal, partiram para a interpretao que lhes fosse mais conveniente, criando a situao de irregularidade aqui tratada, qual seja, a de concesso de dirias a servidor, para deslocamento para municpio dentro da mesma regio metropolitana.126[126] Extenso, aos terceiros contratados e seus dependentes, de seguro-sade e de auxlio alimentao, a que fazem jus os servidores do INMETRO, sem a existncia da necessria autorizao legal []. Cabe lembrar que o administrador pblico est adstrito ao princpio da legalidade. Sem lei que autorize, no possvel ao gestor da coisa pblica realizar despesas. No se pode alegar em favor dos responsveis nem mesmo a razoabilidade da despesa em questo, uma vez que esta flagrantemente irregular. Quando a Administrao utiliza servios de terceiros, o que se pretende justamente alivi-la dos encargos que adviriam do acrscimo de pessoal em seus quadros para a realizao dos servios. O ato praticado pelos responsveis, alm de ilegal, , portanto, contrrio aos fins da contratao de terceiros pela Administrao.127[127] Posio similar tem sido verificada nas licitaes e na firmatura de contratos administrativos: [] Assume, ainda, que a Administrao, ao assinar um contrato padro que no continha algumas das clusulas previstas na legislao, assim o fez por considerar que o mesmo no traria prejuzos instituio. [] Entendemos, em consonncia com o princpio da legalidade da Administrao Pblica, estatudo no art. 37, caput, da Constituio Federal, que no cabe a qualquer Administrador Pblico formular juzo que resulte em descumprimento da lei, ainda que de boa-f, por considerar que os ditos procedimentos ilegais no venham a trazer prejuzos Instituio. 128[128] Existncia de convnios celebrados entre a Universidade Federal do Cear e a Sociedade [], transferindo, sem autorizao legal, a administrao do Hospital das Clnicas e da MaternidadeEscola, pertencentes a essa Instituio Federal de Ensino, citada entidade, em flagrante desobedincia ao princpio da legalidade.129[129]
Sobre convnios entre o Governo Federal e os Estaduais/Municipais h farta jurisprudncia do TCU:

[] No dado ao gestor dispor dos recursos do convnio como melhor lhe aprouver e prestar contas da maneira que entender adequada. H que se comprovar o nexo entre o repasse dos recursos e sua aplicao no objeto do convnio. Os fatos so conclusivos no sentido da violao de diversos dispositivos da legislao em vigor, sobretudo da Lei 8.666/93. No h como justificar a

42 ausncia do cumprimento de exigncias legais bsicas, sob o vago argumento de que, diante da alta inflao do perodo, os prefeitos, uma vez cientificados da liberao de verbas, eram forados "a atropelar alguma formalidade da lei, sem contudo, trazer dano ao errio municipal". Admitir tal procedimento seria condicionar a aplicao do princpio da legalidade ao sabor das circunstncias, em que o atendimento aos ditames da lei dependeria da convenincia de quem deveria obedec-la.130[130] Todos os tribunais esto sujeitos observncia de formalidades processuais por fora dos regimentos internos e, quanto a isso, nota-se a influncia do princpio da legalidade: [] No , pois, permitido pela Lei (princpio da legalidade) a apreciao de mais de um recurso de reviso no mesmo processo. Tal restrio legtima, porquanto h que haver um limite aos direitos ampla defesa e ao contraditrio, pois no so eles ilimitados, mas sim contidos dentro do devido processo legal. [] No se trata, portanto, de cerceamento ao direito de defesa, mas de obedincia aos princpios do devido processo legal e da legalidade.131[131]

2.2 PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE

2.2.1 Definio A atividade administrativa deve ser direcionada a todos os administrados, sem distino da pessoa ou do cargo. O atendimento deve ser imparcial, sem preferncias, discriminaes, subjetividades e sem o mal-afamado jeitinho brasileiro (facilitaes individuais em razo de circunstncias relacionais alheias previso da lei). Podemos encontrar na impessoalidade uma faceta do princpio da igualdade ou da isonomia132[132] mas com ela no se confunde, adverte Figueiredo (1994).133[133] Impessoal o que no pertence a uma pessoa em especial, ou seja, aquilo que no pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas, a definio do vocbulo por Carvalho Filho (2001).134[134] Quanto ao conceito, valemo-nos das palavras de Figueiredo (1994): A impessoalidade caracteriza-se, pois, na atividade administrativa, pela valorao objetiva dos interesses pblicos e privados envolvidos na relao jurdica a se formar, independentemente de qualquer interesse poltico.135[135]

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Medauar (2000) entende que: [] A Constituio visa a obstaculizar atuaes geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingana, represlias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitaes, concursos pblicos, exerccio do poder de polcia.136[136] Com ele quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razo de seu prestgio ou porque a ele o agente pblico deve alguma obrigao, deduz Gasparini (2003).137[137] O programa de governo, ou ao administrativa, no pode levar em considerao amigos ou inimigos. Os chamados favores polticos, na maioria, afrontam, em cheio, o princpio em questo, observa Faria (2001).138[138] Medauar (2000) estende a abrangncia do instituto at situaes que digam respeito a interesses coletivos e difusos: em tais casos, a impessoalidade significa a exigncia de ponderao equilibrada de todos os interesses envolvidos, para que no se editem decises movidas por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo.139[139] Faria (2001) vincula a impessoalidade administrativa s atividades de normatizao infraconstitucional: de se ressaltar que a impessoalidade se constata tambm em leis. No s por intermdio do ato administrativo que se tm atuaes contrrias ao princpio da impessoalidade, mas tambm por meio de leis, principalmente as relativas a interesse de servidores pblicos. Estas, com certa regularidade, trazem normas que so verdadeiras ddivas para determinados servidores.140[140] Moreira Neto (2001) afirma que o princpio da impessoalidade tem trs acepes restritivas: a) veda a Administrao de distinguir interesses onde a lei no o fizer; b) veda-a de prosseguir interesses pblicos secundrios prprios, desvinculados dos interesses primrios definidos em lei; c) veda-a de dar precedncia a quaisquer interesses outros, em detrimento dos finalsticos.141[141] Garcia (2003) comenta que o princpio tem uma dupla perspectiva: Em um primeiro sentido, estatui que o autor dos atos estatais o rgo ou a entidade, e no a pessoa do agente (acepo ativa). Sob outra tica, torna cogente que a Administrao dispense igualdade de tratamento a todos aqueles que se encontram em posio similar, e que pressupe que os

44 atos praticados gerem os mesmos efeitos e atinjam a todos os administradores que estejam em idntica situao ftica ou jurdica, caracterizando a imparcialidade do agente pblico (acepo passiva).142[142] Dessa forma, pela acepo ativa, o princpio da impessoalidade correlaciona-se ao princpio da continuidade e funciona como relao de imputao: os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade em nome do qual age o funcionrio. Esposando esse entendimento, o Enunciado Sumular n 230 do Tribunal de Contas da Unio apregoa que a obrigatoriedade de prestar contas recai sobre o gestor titular do cargo poca do vencimento fixado, independentemente de ele ter sido ou no o recebedor dos recursos ou o signatrio do convnio.143[143] Outra concepo de impessoalidade a que se extrai do art. 37, 1 da Constituio de 1988: a vedao promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos por meio de nomes, smbolos e imagens em obras, servios, campanhas e demais mecanismos de publicidade institucional um fato tristemente comum em pocas eleitorais. 2.2.2 Constituio de 1946 A meno dada pela Constituio Federal de 1946 genrica.144[144] No foram encontradas referncias expressas ao princpio da impessoalidade em doutrinadores mais antigos, como Cavalcanti (1956)145[145] e (1964).146[146] 2.2.3 Constituio de 1967 A Carta Magna de 1967 limita-se a repetir a referncia impessoalidade147[147] constante da Constituio de 1946. Novamente no h menes expressas sobre o princpio da impessoalidade na doutrina, apenas comentrios esparsos. Meirelles (1981) informa-nos brevemente sobre o princpio da generalidade dos servios pblicos (impe servio igual para todos)148[148] como um dos direitos de exigncia do usurio.

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2.2.4 Constituio de 1988 A positivao do princpio da impessoalidade para a Administrao Pblica ocorre de forma explcita na Carta Magna de 1988.149[149] Uma aplicao desse princpio o art. 100 da prpria Lei Maior, que trata do pagamento de precatrios devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, devendo ser feitos na estrita ordem cronolgica de apresentao e vedada a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias.150[150] O art. 37, 1 da CF/1988 probe a utilizao de nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos em eventos de publicidade oficial.151[151] O princpio da impessoalidade tambm est contemplado de forma expressa na Lei n 8.666, de 21/06/1993,152[152] e indiretamente na Lei n 9.784, de 29/01/1999.153[153] 2.2.5 Evoluo do Princpio A doutrina do princpio da impessoalidade de construo muito recente, visto que foi instituto praticamente ignorado at a promulgao da Constituio de 1988. A evoluo doutrinria e legislativa sensvel e notvel, contribuindo para coibir subjetividades e velhas prticas de cunho eleitoreiro ou patrimonialista da Administrao nacional. 2.2.6 Jurisprudncia Exemplificativa No mbito do princpio da impessoalidade, a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio tende a ver o administrador pblico como uma pessoa fsica responsvel pelo rgo/entidade, e que utiliza, arrecada, guarda e administra dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais o Estado responde (art. 70, pargrafo nico da Constituio de 1988); que, em nome desta, assume obrigaes de natureza pecuniria; e que se encontra, portanto, na alada da jurisdio do TCU (art. 5 da Lei n 8.443/1992).

46 Os maus administradores tentam livrarem-se de suas responsabilidades por ilcitos afirmando que a culpa pelo fato de seus subordinados e no deles. Trata-se de justificativa fcil que no resiste anlise do TCU luz do instituto da impessoalidade: Verifica-se que o recorrente tenta eximir-se das suas responsabilidades quanto aos fatos tidos como irregulares, alegando no ser o ordenador de despesa responsvel por atos praticados por subordinados e que acarretam prejuzos ao Errio. Ainda que, pelo princpio da impessoalidade da Administrao, ao firmar um convnio, o gestor no o faz em seu nome prprio, mas sim no da Instituio que dirige, no pode, no entanto, omitir-se dos atos praticados e inerentes funo desempenhada, at mesmo porque no ficou demonstrada a responsabilidade por eventuais irregularidades na aplicao dos recursos por parte de seus subordinados. de se presumir que havia delegao de competncia para a prtica do ato.154[154]
Pela impessoalidade, os acordos, ajustes, contratos e convnios da Administrao Pblica no so feitos em nome do signatrio (patrimonialismo latente), mas pelo rgo ou entidade a quem representar. O dever de prestar contas inerente ao ocupante do cargo poca do vencimento do prazo pactuado, pouco importando ser ele o recebedor dos recursos ou no:

[] O entendimento de que o responsvel pela prestao de contas sempre aquele que firma o instrumento, est totalmente superado, at em razo, tambm, do princpio da impessoalidade da administrao, pois o Prefeito Municipal quando firma um contrato ou um convnio, no o faz em nome prprio, mas sim no da municipalidade. Razo pela qual, no caso de omisso na prestao de contas, esta deve ser cobrada da municipalidade, independentemente de quem legalmente a represente na oportunidade.155[155] A construo de obras pblicas atividade fortemente influenciada por subjetividades e simpatias pessoais, polticas, sectrias e ideolgicas. No caso a seguir o TCU julgou irregular a construo de cisternas pblicas (custeadas por meio de convnio federal) numa propriedade particular: [] Consta a previso de construo de 2 cisternas na localidade de Baixa do Meio e Povoado So Jos. Na realidade, no foi construda a cisterna na localidade de Baixa do Meio, tendo sido executada a obra na Fazenda So Jos de propriedade particular de Jos Adcio Costa, Deputado Estadual e cnjuge da Sra. Neide Suely Muniz Costa. [] O caput do art. 37 da Constituio Federal dispe que: "A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade." A ex-Prefeita Municipal de Pedro Avelino, Sra. Neide Suely Muniz Costa, violou os princpios constitucionais de impessoalidade e moralidade no caso ora apreciado, ao construir uma cisterna na "Fazenda So Jos", de propriedade de

47 seu cnjuge, quando no documento um dos locais previstos era o "Povoado So Jos", que tem significados distintos.156[156] A identificao de obras e equipamentos pblicos com smbolos que caracterizem publicidade pessoal ao gestor considerada afronta ao princpio da impessoalidade: AO POPULAR Ato lesivo ao patrimnio popular Insero de publicidade pessoal do administrador em viaturas oficiais, bancos de praas e placas indicativas de obras da municipalidade Princpio da impessoalidade violado Desconstituio do ato, retirada das inscries e indenizao dos custos determinadas Aplicao dos art. 37, 1, da CF de 1988 e 14 da Lei 4.717/65.157[157] Todavia, o TCU considerou regular a identificao de autoridade ministerial em correspondncias endereadas a usurios do Sistema nico de Sade, com vistas necessidade de estabelecer controle sobre tais recursos e pela ponderao com o princpio da publicidade: Considero desnecessrio fazer a determinao para que "...o Sr. Ministro de Estado da Sade [], consoante o princpio da impessoalidade na Administrao Pblica, definido no art. 37, caput, da Constituio Federal, desautorize, junto SAS/MS, a sua identificao pessoal como autor das cartas emitidas automaticamente pelo DATASUS, aos usurios do Sistema nico de Sade (Sistema Cartas SUS), tendo em vista o carter estritamente institucional e as caractersticas operacionais desses expedientes". No caso concreto, no tenho por irregular a aposio da assinatura eletrnica de Ministro de Estado, em comunicao institucional, dirigida aos pacientes atendidos pelo SUS, mediante Autorizao de Internao Hospitalar AIH. A comunicao contm informaes alusivas internao do paciente, para fins de aferio da correta prestao dos servios, com a finalidade de estabelecer original e eficaz forma de controle. No imprime, pois, ao ato administrativo qualquer mcula merecedora de censura, estando, por seus fundamentos, em consonncia com o interesse pblico e com o princpio da impessoalidade.158[158]

2.3 PRINCPIO DA MORALIDADE

2.3.1 Definio
Moralidade significa, em termos simples, a moral, a lealdade, a boa-f, a disciplina, a honestidade, o no-locupletamento, inerentes boa Administrao e ao bom servidor. A tica e a moral jurdica devem estar presentes nos atos praticados pela Administrao Pblica, como pressuposto de sua validade. A distino do bem e do mal, do tico com o antitico,

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uma das obrigaes do administrador [], aduz Mattos (1999).159[159] Meirelles (1990) ainda mais enftico: Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto no o mesmo que atend-la na sua letra e no seu esprito. A Administrao deve ser orientada pelos princpios do Direito e da Moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais.160[160]

Franco Sobrinho (1974) relata um breve histrico do instituto: A idia de moralidade administrativa foi logo definida na Frana como justificante do Conselho de Estado ante a figura do desvio de poder. E isto para coibir abusos, inerentes, alis, no apenas natureza humana e ao egosmo dos indivduos, como tambm aos governantes e agentes pblicos. [] O Estado no um simples poder de querer, como j ponderamos, mas imperium responsvel e no fora absoluta.161[161] Quanto ao conceito do princpio, a doutrina faz abordagens similares. Mas, Medauar (2000) reclama da dificuldade de se configurar uma conceituao de moralidade: Em geral, a percepo da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual; ou melhor, ao se considerar o contexto em que a deciso foi ou ser tomada.162[162] Para Faria (2001): A moralidade administrativa [] tem pertinncia com a moral social, com a tica, com a honestidade e com o respeito e zelo pela coisa pblica.163[163] Mattos (1999) frisa: Pela moralidade subjetiva a vontade subjetiva da Administrao deve corresponder adequadamente aos fins que lhes sejam prprios na esfera do interesse ou do servio pblico, sem falsas motivaes ou interesses que no correspondam aos ditames legais.164[164] Moreira Neto (2001) afirma que [] preciso considerar que o dever de seus agentes no apenas o da mera gesto dos interesses pblicos a eles confiados, mas, alm dele, o de bem administrlos.165[165] Por fim: [] A Administrao haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos (Mello, 1994).166[166]

49 Para Di Pietro (1998), o princpio consagra a antiga distino entre Moral e Direito, [] crculos concntricos, sendo o maior correspondente moral e, o menor, o direito; e conclui: Licitude e honestidade seriam os traos distintivos entre direito e moral, numa aceitao ampla do brocardo segundo o qual non omne quod licet honestum est (nem tudo o que legal honesto).167[167] Braz (2001) entende que: A norma constitucional foi buscar na Moral, como fonte subsidiria do Direito, a forma de se introduzir na Administrao Pblica, atravs de um juzo de valor, um comportamento obrigatoriamente tico, atravs de um pressuposto de moralidade.168[168] Conforme Moreira Neto (2001), a moralidade administrativa, entendida como espcie diferenciada da moral comum, atua, tambm, como uma peculiar derivao dos conceitos de legitimidade poltica e de finalidade pblica.169[169] Tcito (1999) assim se posiciona: O princpio da moralidade administrativa pressupe exame dos motivos do ato administrativo em conexo com o vnculo legal finalidade legtima da competncia. Se o administrador coloca seus poderes a servio de interesses pessoais exclusivos ou de conceitos que discrepam de valores morais respeitveis, o ato administrativo, ainda que aparentemente vlido, se torna viciado e passvel de anulao por desvio de finalidade.170[170] O conceito de desvio de poder desenvolveu-se contguo ao de imoralidade administrativa, conforme Di Pietro (1998), [] pois se entendia que em ambas as hipteses a Administrao Pblica se utiliza de meios lcitos para atingir finalidades metajurdicas irregulares. 171[171] Meirelles (1981) categrico: O uso do poder lcito; o abuso, sempre ilcito. Da porque todo ato abusivo nulo por excesso ou desvio de poder.172[172] A imoralidade administrativa, porm, para Tcito (1999), no ser causa de anulao do ato administrativo quando se possa evidenciar a autonomia entre os motivos da conduta do administrador. A exigncia ou aceitao de propina para a prtica de ato legalmente vlido conduzir responsabilidade administrativa ou at mesmo pessoal sem que necessariamente se contamine a legalidade da prestao administrativa. O autor exemplifica: um licitante regularmente adjudicado para determinado servio, pela oferta da melhor proposta, foi compelido ao pagamento de vantagem indevida para obter a assinatura do contrato. A concusso ou corrupo administrativa no obriga anulao do contrato celebrado com a Administrao.173[173]

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Mattos (1999) estende os efeitos do princpio ao cidado usurio de servios pblicos: A regra da moral e da tica se fazem presente no s como matria obrigacional do Estado [], como tambm do administrado, que no relacionamento com o Executivo deve nortear tambm seus atos pela boa-f e pelos padres morais-ticos.174[174] 2.3.2 Improbidade Administrativa A Lei n 8.429, de 24/06/1992,175[175] disciplinou as hipteses de improbidade administrativa e cominou sanes, conforme previso no art. 37 da Carta Magna de 1988.176[176] Restanos, porm definir qual seria o exato conceito de um ato eivado de improbidade administrativa j que o simples arcabouo constitucional sem o necessrio preenchimento legal e doutrinrio no confere legitimidade de ao penal. Medauar (2000) explica que probidade: Caracteriza a conduta e os atos das autoridades e agentes pblicos, aparecendo como dever; [] equivale a honestidade, honradez, integridade de carter, retido. Enquanto isso, a improbidade: Tem um sentido forte de conduta que lese o errio publico, que importe em enriquecimento ilcito ou proveito prprio ou de outrem no exerccio de mandato, cargo, funo, emprego pblico.177[177] Osrio (1997) conceitua improbidade: Fato jurdico ilcito consubstanciado em conduta humana positiva ou negativa, de efeitos jurdicos involuntrios, configurando designativo para a corrupo administrativa que, sob as diversas formas, promove o desvirtuamento da Administrao Pblica e afronta princpios nucleares da ordem jurdica.178[178] A idia da improbidade administrativa passa pelo descumprimento, por atos de agentes pblicos, dos preceitos constitucionais e legais bsicos que regem o setor pblico, quais sejam, a legalidade e a moralidade de seus atos. Vale lembrarmos as clssicas palavras de Lima (1982): O Estado no uma entidade amoral, nem utiliza para seu governo uma moral distinta da dos indivduos; assim, o prprio funcionrio est moralmente adstrito a deveres jurdicos, que lhe supem uma conscincia moral esclarecida.179[179]

51 A improbidade poder configurar-se, ou no, todavia, dependendo de requisitos subjetivos: dolo e culpa, desonestidade e incompetncia dos agentes. Em alguns casos, exige-se rigorosamente uma atuao dolosa dos agentes pblicos para configurao de improbidade. Em outras hipteses, basta um atuar culposo. Repudia-se, de qualquer sorte, responsabilidade objetiva para efeitos da Lei n 8.429/1992.180[180] Complementa Osrio (1997): Implica, outrossim, a improbidade, a idia de violao de preceitos legais e/ou morais que vinculam a atividade dos agentes pblicos, violao intencional ou involuntria, dolosa ou culposa. Qualifica-se a improbidade em diversos graus e dimenses, acarretando, conforme o caso, sanes de natureza e quantidade distintas, ainda que algumas quanto natureza, estejam previstas invariavelmente a toda e qualquer espcie de improbidade administrativa.181[181] 2.3.3 Constituio de 1946 Conforme Tcito (1999), a primeira referncia moralidade administrativa em norma teria surgido pelo Decreto n 19.398, de 11/11/1930, que instituiu o Governo Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil.182[182] O art. 7 do mesmo Decreto manteve em vigor as leis, obrigaes e direitos na esfera pblica, salvo os que, submetidos a reviso, contravenham o interesse pblico e a moralidade administrativa. Entre ns, Meirelles (1981) registra que uma das primeiras decises acerca da moralidade administrativa surgiu em clssico aresto do Tribunal de Justia de So Paulo: O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo. Mas, por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com alei, como tambm a moral administrativa e com o interesse coletivo.183[183] A Constituio Federal de 1946 consagrou o direito a qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios e, em ampliao Cartas de 1934 e 1937, tambm atos lesivos das entidades autrquicas e sociedades de economia mista.184[184] A Constituio tambm disps que, no caso de enriquecimento ilcito, por influncia ou com abuso de cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica, haveria o seqestro e o perdimento de bens conforme dispo-

52 sio legal.185[185] Tambm a probidade administrativa do Presidente da Repblica mereceu ateno da Carta Magna.186[186] Pontes de Miranda (sem data) saudou a nova previso constitucional como excelente arma para um mal de pases sem longa durao de responsabilidade administrativa: A ascenso dos homens pblicos que no produzem teve a conseqncia de acirrar o apetite dos desonestos e dos aventureiros. Sem lei que os obrigue e a todos os funcionrios pblicos e empregados de entidades autrquicas a inventariar todos os anos o que tm e o que tm os seus parentes sucessveis e publicao de seus haveres e rendas, anualmente, e sem a ao popular, difcil fazer o pas voltar quela nascente tradio.187[187] Na legislao infraconstitucional, destacam-se no perodo as Leis n 1.079/1950 (Lei dos Crimes de Responsabilidade), n 3.164/1957, n 3.502/1958 (Lei Bilac Pinto), dispondo sobre o perdimento de bens nas hipteses de enriquecimento ilcito do agente pblico, por influncia ou abuso do cargo ou funo, e a Lei n 4.717/1965 (Lei de Ao Popular). 2.3.4 Constituio de 1967 A Constituio de 1967 previu que a lei ordinria deveria dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica.188[188] Entendia-se a funo pblica como cargo ou emprego pblicos, tambm, e a administrao pblica direta/indireta. O crime de responsabilidade presidencial novamente citado189[189] e parlamentares poderiam perder o mandato por falta de decoro.190[190] A Constituio de 1967 tambm determinava a perda da funo pblica e a inelegibilidade por corrupo, em ao direta no Supremo Tribunal Federal.191[191] Osrio (1997) ressalva que o dispositivo, no contexto antidemocrtico em que inserido, se prestava, por sua amplitude, a distores.192[192] To distorcidas quanto enigmticas eram as hipteses de inelegibilidade previstas no artigo 151, baseadas na probidade e na moralidade administrativa para o exerccio do mandato.193[193]

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Mesmo assim, Meirelles (1981) saudou as novas menes constitucionais: O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus administrator foi reimplantado na legislao psRevoluo de 1930, a qual, preocupada com os desmandos governamentais que a antecederam, apressou-se em restabelecer a probidade administrativa, considerando no texto constitucional a sua incidncia como crime de responsabilidade.194[194] Osrio (1997), entretanto, pondera que no havia, na Constituio de 1967, sanes diretamente direcionadas ao agente pblico em decorrncia de lesividade causada ao patrimnio pblico, salvo nas hipteses de condenaes criminais, acarretando a suspenso dos direitos polticos.195[195] At porque, qualquer condenao criminal, seja qual fosse a natureza ou a pena, causava a suspenso dos direitos polticos enquanto perdurassem os efeitos condenatrios196[196] O destaque da poca, entretanto, foi a proliferao da legislao complementar, enfatizando-se o Decreto-lei n 201/1967 (crimes de responsabilidade de prefeitos) e a Lei n 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica); a ltima, instrumento ainda vivo, atuante e que possibilita o combate improbidade e imoralidade administrativas e proteger o patrimnio pblico de leses. A doutrina sobre a moralidade administrativa comea a tornar-se abundante. Ferreira (1981) confirma que a expresso possua teor jurdico semelhante ao de hoje: No basta que o administrador se atenha ao estrito cumprimento da lei: o exerccio de seus direitos, poderes e faculdades devem ser informados por princpios ticos, devendo fazer-se de modo regular sem abuso. [] O exerccio dos poderes jurdicos est limitado por normas expressas, mas tambm por princpios implcitos, cuja transgresso caracteriza o abuso do poder.197[197] Conforme Meirelles (1981): Impe-se ao administrador pblico a obrigao de cumprir fielmente os preceitos do direito e da moral administrativa que regem a sua atuao, eis que o agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro no o desejo do povo, como legtimo destinatrio dos bens, servios e interesses administrados pelo Estado.198[198] Para Franco Sobrinho (1980): Impossvel compreender a Administrao Pblica ou o Estado de Direito na ao amoral ou imoral exercendo prticas frontais contra a lei, parcializando

54 interesses, desigualando situaes.199[199] A imparcialidade no seria um atributo e livre vontade administrativa, mas imperativo mandamental condicionante da Administrao quando da prtica de atos que envolvam interesse e direitos.200[200] O autor tambm conceitua o princpio da exao administrativa (decorrncia do princpio da moralidade): [] Exigncia de pontualidade na ao, equilbrio de propsitos, conhecimento e moralidade nas prticas administrativas. um problema de exerccio normal da funo, ou seja, de cumprimento das obrigaes funcionais. Quem assim no procede com exao, ditando atos irregulares ou viciados, atos s aparentemente com forma de legitimidade, est a fugir dos deveres administrativos inerentes s funes administrativas repercutindo as conseqncias no ordenamento jurdico positivo.201[201] Todavia, Moreira Neto (1976) no conseguia aceitar, em sua obra e poca, o princpio da moralidade como informativo da Administrao Pblica. Explica-se o doutrinador: Reconhecendo uma esfera de livre ao da Administrao Pblica [], tal como a tem o indivduo, e que, por definio, preterjurdica, admitimos a necessidade de, num plano tico-social (no jurdico-social), estabelecer um limite de aes possveis. Este limite seria, precisamente, a rigorosa moralidade da atuao pblica, aferida nos seus fins ou pelos seus meios. Somente pela utilizao de meios ilcitos ou pela traio da finalidade [] a imoralidade acarretaria a anulao do ato administrativo e, ainda a, [] afirmamos que a falta de eficcia no decorreu imediatamente da violao da regra moral de conduta, mas mediatamente: de permeio, foi a regra jurdica violada.202[202] 2.3.5 Constituio de 1988 Mais um princpio da Administrao Pblica positivado na Constituio de 1988.203[203] A moralidade e a probidade administrativas passam a ser exigncias formais da sociedade para os gestores pblicos. A Ao Popular (Lei n 4.717/1965) continua a ser arma atuante contra a imoralidade administrativa e mantm suporte constitucional.204[204] A inelegibilidade e a cassao de direitos polticos tambm podem ser conseqncia de atos administrativos que afrontem o princpio.205[205] Deputados e senadores podem perder o mandato por falta de decoro parlamentar206[206], tal como

55 o Presidente da Repblica, por improbidade administrativa.207[207] O elemento moral passa a ser indispensvel para os membros do TCU,208[208] ministros do STF 209[209] e do STJ.210[210] O usurio de servios pblicos parte legtima contra abusos da Administrao Direta e Indireta.211[211] A improbidade administrativa mereceu um dispositivo legal prprio: a Lei n 8.429, de 02/06/1992, que disciplinou as hipteses de improbidade administrativa e cominou-lhe sanes. A Lei Complementar n 101, de 04/05/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) tambm comina penas para administradores que descumprirem limites de endividamento ou cometerem atos de m gesto financeira. Moralidade e probidade so requisitos de julgamento na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.212[212] 2.3.6 Evoluo do Princpio O princpio da moralidade administrativa foi um dos que mais se desenvolveu no ordenamento brasileiro. De fato, a conjugao entre Direito e tica est perfeita: estabeleceu-se na Constituio (instrumento formal) a obrigao da honestidade e da boa-f no trato da coisa pblica (disposio moral), de tal forma que a ningum mais ser permitido alegar a impositividade da Administrao Pblica como responsvel pelo desprezo ou pelo descumprimento de padres ticos e de ilibada conduta. A previso constitucional e a lei j existem; permanece, porm, uma sensao amarga de impunidade, afligindo o inconsciente da coletividade brasileira. A questo de nossa atualidade, entendemos, estabelecer mecanismos processuais que combinem a agilidade nas punies por atos de imoralidade e improbidade com os princpios da ampla defesa e do contraditrio. 2.3.7 Jurisprudncia Exemplificativa O Tribunal de Contas da Unio tem reafirmado com rigor, em suas decises, que a Administrao e seus agentes devem atuar em conformidade com princpios ticos. O combate imoralidade administrativa acelerou-se aps a Constituio de 1988 e exemplos da jurisprudncia nesse sentido so vrios. Por exemplo, no tocante ao envolvimento de relaes de parentesco em licitaes e contratos administrativos:

56 [] O responsvel, enquanto servidor, exerceu o cargo de contador na Prefeitura e foi o presidente da comisso da licitao supracitada, tendo o dever de saber que a participao da firma de seu genitor no aludido certame licitatrio, seria, no mnimo, atentatria ao princpio da moralidade administrativa. difcil acreditar que a licitao foi realizada com a lisura desejada, uma vez que a vencedora do certame foi a firma do genitor do presidente da comisso de licitao, situao agravada pela divulgao de notcia jornalstica informando que as notas fiscais, utilizadas como comprovantes das compras, estavam inseridas em um bloco de notas extraviado.213[213] Na inobservncia de restries legais para servidores pblicos como a existncia de vnculos entre o autor do projeto governamental e empresas privadas, reduzindo a independncia daquele ou permitindo a situao privilegiada destas em licitaes: A violao ao princpio da moralidade configurou-se no fato de o Sr. Pedro Taddei ter sido designado pelo Ministro da Cultura para dirigir a Unidade Central de Gerenciamento do Programa de Reabilitao do Patrimnio Cultural Urbano, [] sendo ao mesmo tempo scio-gerente do escritrio Arquiteto Pedro Taddei e Associados, contratado sem licitao para prestar servios ao MinC. Cabe mencionar a seguinte jurisprudncia: No sentido de que no pode participar de procedimento licitatrio, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao, ainda que o servidor esteja licenciado poca do certame, por caracterizar violao ao princpio da moralidade []. Assim, apesar de o Sr. Pedro Taddei no ocupar cargo pblico ou funo de confiana, ao representar o MinC como dirigente de um programa do Ministrio, passou a exercer um mnus pblico que o obrigava a atuar de acordo com o interesse pblico e, conseqentemente, o impedia de contratar com Administrao Pblica.214[214] Improbidade administrativa em casos de nomeao de parentes para cargos comissionados (nepotismo):
No que se refere nomeao para Cargo em Comisso da servidora aposentada [] em 1995, me do Exmo. Sr. Juiz Vulmar de Arajo Colho Jnior, tambm rejeitamos as razes de justificativa apresentadas pela Exma. Sra. Juza Rosa Maria Nascimento Silva. [] Desde 1994, a Deciso-TCU 118/94-Plenrio estendeu a todos os rgos da Justia Trabalhista a proibio contida naquele diploma legal quanto nomeao de parentes, consangneos ou afins, at o terceiro grau. Alm disso, o tema da repulsa ao nepotismo no se circunscreve ao simples teor da legalidade, posto que avana alm deste e toca o Princpio da Moralidade Administrativa.215[215]

Despesas pblicas provenientes de condutas socialmente reprovveis so mprobas e sujeitas a responsabilizao:

57 Ementa: Tomada de Contas. Escola de Especialistas da Aeronutica. [] Despesa estranha finalidade da organizao (bebida alcolica em grande quantidade). Infringncia ao princpio da moralidade administrativa. Determinada a audincia prvia dos responsveis.216[216] Por fim, informaes falsas ou fraudulentas por parte de gestores pblicos: Entendo, ademais, que a simples informao falsa a esta Corte, em processo de contas, consubstancia grave infrao a norma legal, suficiente, por si s, para macular as contas do responsvel. Neste sentido, cumpre trazer a lume excerto do Voto proferido pelo eminente Ministro Jos Antnio Barreto de Macedo [], in verbis: "O envio de informaes inverdicas a este Tribunal, especialmente em processos de prestaes de contas, compromete o prprio funcionamento do Controle Externo, no tocante sua eficincia e eficcia. Por constituir-se, ademais, em flagrante afronta aos princpios da legalidade e da moralidade, aos quais todo gestor pblico acha-se vinculado, por fora do art. 37 da Constituio Federal, tal prtica deve ser coibida." 217[217] O Tribunal de Justia do Estado do RS avaliou como improbidade a atividade extra-officio de servidor pblico no seguinte julgado: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ao Civil Pblica. Atuao advocatcia de Procurador da Cmara Municipal em prol de rus acusados de ato de improbidade administrativa em prejuzo do prprio Poder Legislativo. Preliminar afastada, eis que o art. 11 da Lei n 8.429/92 independe para a sua caracterizao, da ocorrncia de dano. Impedimento legal e moral. Ofensa aos princpios da administrao pblica, por violao ao dever de lealdade e legalidade. Fatos documentalmente comprovados. Lei n 8.429/92 e art. 30, I, da Lei n 8.906/94. Apenamento reduzido, em funo da continuidade, da ausncia de prejuzo e da cessao do patrocnio. Apelo parcialmente provido.218[218]

2.4 PRINCPIO DA PUBLICIDADE

2.4.1 Definio Para bem iniciarmos o estudo do princpio da publicidade, buscamos a seguinte introduo de Moreira Neto (2001): O Direito , por definio, um sistema de normas de conduta social gerais, abstratas e previamente conhecidas, o que est a indicar que a publicidade um requisito lgico e, por extenso e do mesmo modo, para a execuo de ofcio do Direito pelo Estado, visando, produo de quaisquer

58 outros atos, abstratos ou concretos, uma vez que s por ela se poder ter cincia, se tais atos obedeceram ao que em abstrato para ele se prescreveu e submet-los a controle.219[219] Destarte, o conceito da publicidade administrativa, segundo Carvalho Filho (2001): Os atos da Administrao devem merecer a mais ampla divulgao possvel entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princpio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos.220[220] Esse princpio torna obrigatria a divulgao de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administrao Pblica direta e indireta, para conhecimento, controle e incio de seus efeitos, explica Gasparini (2003).221[221] Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Da porque as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqncias jurdicas [] exigem publicidade para adquirirem validade universal, sintetiza Meirelles (1990).222[222] O administrado tem todo direito publicidade dos atos e contratos administrativos. Entende Moreira Neto (2001) que, sem ela, [] tornar-se-ia impossvel controlar a ao estatal e, em ltima anlise, uma falcia, a sustentao dos direitos fundamentais e do prprio Estado de Direito.223[223] [] A Administrao torna-se transparente para que a sociedade e os rgos de controle possam tomar conhecimento de seus atos e impugn-los, se viciados ou em desacordo com a legalidade e a moral administrativa (Faria, 2001).224[224] Ademais, lembra Braz (2001), a publicidade dos atos financeiros, correspondentes execuo oramentria, se impe como forma permanente de fiscalizao externa,225[225] exercida pelo Legislativo, Tribunais de Contas e populao em geral. A publicidade, no mbito da Administrao Pblica, manifesta-se por meio de dois instrumentos basilares previstos no art. 5, inciso XXXIV da Constituio: a) o direito de petio, que a postulao individual aos rgos administrativos; b) as certides, que so o registro da verdade de fatos administrativos, propiciando a defesa dos direitos e o esclarecimento de situaes que afetam os administrados. Medauar (2000) ressalta, porm: O direito de obter certides dificultado, com freqncia, pela Administrao brasileira, ou por exigncias descabidas nas alegaes do direito a ser defendido e da situao que se quer esclarecer ou por grande demora na sua expedio.226[226]

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Outro desdobramento constitucional o direito de receber, de rgos pblicos, informaes sobre seu interesse particular ou de interesse coletivo e geral (art. 5, inciso XXXIII). Descabida, pois, a exigncia ainda imposta em muitos rgos da Administrao de ter o indivduo interesse pessoal e direto, para o acesso a informaes ou expedientes administrativos, reafirma Medauar (2000).227[227] Carvalho Filho (2001) estende o princpio da publicidade a todas as pessoas administrativas, quer as que constituem as prprias pessoas estatais, quer as que, mesmo sendo privadas, integram o quadro da Administrao Pblica, como o caso das entidades paraestatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas).228[228] Conforme Lazzarini (1996)229[229], o agente pblico que violar o dever tico do sigilo sujeitar-se- a sanes penais, civis e administrativas: as penais, previstas no art. 325 do Cdigo Penal; as civis, como decorrncia do art. 37, 6 da Constituio de 1988; e as ltimas, na forma que dispuser a respectiva lei disciplinar. A forma de publicao para surtir efeitos pelo rgo oficial: jornal oficial ou particular (neste, normalmente em seo especfica) e edital pblico. Gasparini (2003) considera como desatendido o princpio da publicidade mediante a mera notcia, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisiva, mesmo em se tratando de assuntos do dia-a-dia da Administrao caso da Voz do Brasil.230[230] A publicao pode ser resumida, exceto os atos normativos. O mesmo Gasparini (2003) enumera os efeitos da publicao oficial: a) presumir o conhecimento dos interessados em relao ao comportamento da Administrao Pblica; b) desencadear o decurso dos prazos de interposio de recursos; c) iniciar os prazos de decadncia e prescrio; d) impedir a alegao de ignorncia dos administrados.231[231] Publicidade no elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. [] Atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exeqibilidade, quando a lei ou o regulamento exigem, desfecha Meirelles (1990).232[232] Tambm no atendem aos princpios constitucionais as decises secretas, editais ocultos, mesmo a publicidade restrita ao mnimo exigido por lei (e conhecido de pouqussimos), conforme Figuei-

60 redo (1994).233[233] O silncio governamental repulsado por Mattos (1999): No se admite mais, nos dias de hoje, que a Administrao [] se utilize de normas e metas que tenham o silncio como a sua marca registrada de atuao.234[234] O sigilo na fonte administrativa , doravante, uma exceo, no mais a regra. Podemos citar alguns exemplos necessrio de sigilo: segurana nacional, inquritos disciplinares, investigaes policiais, pedidos de retificao de dados e procedimentos administrativos em que se faa indispensvel o sigilo profissional do agente pblico, em razo de seu ofcio. Acerca desses casos, arremata Lazzarini (1996): A publicidade, em casos excepcionais, na forma da lei, poder ser objeto de sigilo profissional, quando ento o agente pblico dever guardar segredo funcional, no devendo revel-lo nem mesmo ao juiz, como parte, testemunha ou terceiro. Cuida-se de um dever tico do agente pblico, que tem respaldo na legislao constitucional e infraconstitucional, e que deve pautar toda a sua atuao deontolgica em benefcio no s seu, como tambm da instituio a que serve, para a realizao do bem comum.235[235] 2.4.2 Constituio de 1946 Cavalcanti (1956) considera a publicidade como um princpio de ordem pblica236[236], mesmo na esfera do Direito Privado: A publicao inerente a todo ato administrativo e constitui, por isso mesmo, salvo determinao legal expressa, condio para a sua validade, mesmo quando o ato se exerce erga omnes, bem como de mais absoluta fiscalizao pelo pblico da atividade administrativa, especialmente aquela que representa nus financeiro para o Estado.237[237] Porm, as referncias publicidade da Administrao, na Carta Magna de 1946, foram fugazes.238[238] Cavalcanti (1956) registra que, poca, principiaram os casos de dispensa de publicidade de atos.239[239] O Decreto-lei n 909, de 26/12/1938, dispensou de publicao os contratos de pessoal relacionados defesa nacional e/ou segurana pblica; no Decreto-lei n 326/1938 dispensou-se a publicao de assuntos reservados (defesa nacional ou crdito pblico) a juzo do Presidente da Repblica.240[240]

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2.4.3 Constituio de 1967 A meno constitucional ao princpio da publicidade, na Constituio de 1967,241[241] absurdamente menor que a constante na CF/1946. O Decreto n 84.555, de 12/03/1980, exigiu a cincia pblica dos atos administrativos mediante a imprensa oficial. A descrio de Ferreira (1981), para o instituto da publicidade administrativa, semelhante de hoje: [] A Administrao Pblica est submetida a um permanente regime de controle, seja o controle interno ou autocontrole, seja o controle pelos rgos jurisdicionais ou legislativos. Para que o controle seja possvel, necessrio que a atividade da Administrao seja, de ordinrio, ostensiva, seus atos sejam pblicos, divulgados pelos rgos e comunicao administrativa. Deve haver, tambm, o acesso aos processos e o fornecimento de certides das respectivas peas. O sigilo, em matria administrativa, deve ser excepcional.242[242] Quanto aos assuntos sigilosos, Meirelles (1981) depe que a inviabilidade de sua publicao segue os mesmos fundamentos atuais; porm, tece crticas s prticas do vigente Regime Militar: [] S se admitindo sigilo nos casos de segurana nacional, investigaes policiais, ou interesse superior da Administrao a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos do Decreto Federal 79.099, de 6.1.1977. Lamentavelmente, por vcio burocrtico, sem apoio em lei e contra a ndole dos negcios estatais, os atos e contratos administrativos vm sendo ocultados dos interessados e do povo em geral, sob o falso argumento de que so sigilosos, quando na realidade so pblicos e devem ser divulgados e mostrados a qualquer pessoa que deseje conhec-los e obter certido.243[243] 2.4.4 Constituio de 1988 O princpio da publicidade da Administrao Pblica , a rigor, positivado pela primeira vez na Carta Magna de 1988.244[244] O direito de petio e a obteno de certides em reparties pblicas garantido pela Constituio, independentemente de taxas,245[245] devendo o atendimento das certides ser feito em, no mximo, 15 dias.246[246] Vrias outras disposies relativas publicidade podem ser encontradas nos art. 5 e 37 da Constituio Federal.247[247]

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No plano infraconstitucional, podemos destacar a publicidade obrigatria advinda das Leis n 8.666/1993 (Lei das Licitaes e Contratos Administrativos)248[248] e 9.784/1999 (regulamento de processos administrativos federais),249[249] a divulgao dos contratos de concesso e permisso administrativas (Lei n 8.897, de 13/02/1995, art. 14 e 40) e dos concursos pblicos para novos servidores (Lei n 8.112, de 11/12/1990, art. 12). J no campo jurisprudencial, no podemos nos olvidar do entendimento consubstanciado no Enunciado Sumular n 177 do Tribunal de Contas da Unio,250[250] que versa sobre a necessidade de definio precisa e suficiente do objeto licitado como pressuposto da ampla publicidade.

Acerca do sigilo administrativo, quando necessrio ao exerccio profissional, encontramos excees ao princpio na Constituio Federal, art. 5, incisos XIV e XXXIII.251[251] O sigilo admitido em casos de segurana nacional, investigaes policiais ou interesse superior da Administrao, conforme a Lei n 8.159/1991.252[252] Nos Cdigos de Processo Civil253[253] e Processo Penal,254[254] bem como nos demais cdigos de tica profissional, encontramos a proibio de depoimento ao profissional que deva guardar sigilo em funo do ofcio.

63 2.4.5 Evoluo do Princpio Outro princpio com grande desenvolvimento foi o da publicidade, registrando significativa evoluo tanto institucional como doutrinria. A Administrao transitou a partir de situaes de grave perturbao segurana nacional, tpicas de ditaduras e regimes pouco afeitos ao questionamento social, para um sentido de total transparncia. Como visto, os doutrinadores atuais assentam o princpio num trip justificativo: amplo conhecimento da coletividade; marcao do incio da vigncia; e possibilidade de controle social. O princpio da publicidade no compromete a necessidade do sigilo em ocasies expressamente reservadas, eis que configuradas pela Constituio e legislao especfica. 2.4.6 Jurisprudncia Exemplificativa A vigilncia sobre o princpio da publicidade, por parte do Tribunal de Contas da Unio, manifesta-se, especialmente, durante as anlises de processos licitatrios e contratos administrativos: Em relao ao procedimento licitatrio para contratao das obras das unidades hospitalares, constatou a SECEX/RN que no houve publicao no Dirio Oficial da Unio, razo pela qual se manifestou no sentido de que fosse determinado [] que, nos futuros procedimentos licitatrios que envolvam recursos federais, publique o edital no D.O.U., em respeito ao princpio da publicidade, uma vez que, no entender da Unidade Tcnica, malgrado a Lei Estadual n 5.808/88 no disponha acerca da obrigatoriedade de publicao no D.O.U., o art. 118 da Lei n 8.666/93 determina que os Estados procedam adaptao de suas legislaes quela.255[255] Alteraes em editais de licitao, desclassificaes de participantes e eventuais revogaes de edital, conforme o TCU, tambm devem receber publicidade oficial no intuito de no prejudicar ou favorecer competidores: [] Aps a publicao do edital, qualquer alterao que afete a formulao das propostas, inclusive no que concerne quantidade dos itens a serem adquiridos, implicar na obrigao de divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, conforme estabelece o art.21, 4, da Lei n 8.666/93. De forma contrria resta comprometida a competio, e desrespeitados os princpios da isonomia e da publicidade. [] No caso vertente, constatou-se o acrscimo de quantitativos no intervalo compreendido entre a publicao dos editais de licitao e a contratao, resultando em favorecimento s empresas participantes das tomadas de preos n 01/96, 02/96, 03/96 e 04/96.256[256]

64 O TCU observa o cumprimento da publicidade exigida pela Lei n 9.452/1997, que versa sobre o controle poltico e social de verbas federais repassadas sob a forma de convnios: [] Determinar Prefeitura Municipal de Taciba que cumpra, sob pena de aplicao da multa prevista no art. 58, 1, da Lei n 8.443/92, o disposto no art. 2 da Lei n 9.452/97, notificando, quando do recebimento dos recursos federais, os partidos polticos, os sindicatos de trabalhadores e as entidades empresariais com sede no Municpio, da respectiva liberao, no prazo de dois dias teis, contados da data do recebimento do recurso.257[257] Concursos pblicos so merecedores de sua publicidade constitucional: [] a) inexistncia de cpias, nos respectivos processos de concursos pblicos, das publicaes no Dirio Oficial dos editais de abertura de concurso; b) falta de clusulas ou itens especficos nos editais de abertura de concursos pblicos estabelecendo a obrigatoriedade de publicao no D.O.U. do resultado final, resguardando a obedincia ao princpio da publicidade previsto no caput do artigo 37 da Constituio Federal e 1 do artigo 12 da Lei n 8.112/90, pargrafos 4, 6 e 7).258[258] O TCU manifesta preocupao quanto ao resguardo de informaes sigilosas em projetos militares de interesse nacional, tais como o Projeto SIVAM (Sistema de Vigilncia da Amaznia), conforme deciso a seguir: Na Exposio de Motivos Interministerial n 071, os Excelentssimos Ministros signatrios deixaram claro, em nosso entendimento, ser indiscutvel a vulnerabilidade a que se submeteria a soberania nacional, e em conseqncia, a segurana ptria, caso se respeitasse o princpio da publicidade e fossem tornados pblicos a concepo, a configurao e o modus operandi do Sistema. [] Assim, considerando a existncia de previso legal para a dispensa de licitao nos casos de possibilidade de comprometimento da segurana nacional; considerando que, in casu, foi demonstrado que essa possibilidade efetivamente se afigurava, tornando contrrio ao interesse pblico a realizao do certame [], parece-nos terem sido atendidos os requisitos de forma e de mrito para que se considere legal a dispensa de licitao.259[259]

65 2.5 PRINCPIO DA EFICINCIA

2.5.1 Definio O princpio administrativo da eficincia foi o ltimo a ser inserido no rol dos constitucionalmente explcitos do artigo 37 da Constituio de 1998. fruto da Emenda Constitucional n 19, de 04/06/1998, que teve por objetivo a Reforma do Estado e da Administrao Pblica na gesto de Fernando Henrique Cardoso. O instituto da eficincia enseja, sinteticamente, a atuao com rapidez, perfeio, economicidade, rendimento e pontualidade pela Administrao Pblica. A nfase passa a ser nas metas objetivas, indicadores de gesto e resultados, ao invs do processo administrativo em si. Resultados positivos no significam lucros, embora, em alguns casos, possam existir, complementa Gasparini (2003).260[260] Conforme Medauar (2000): Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia, a omisso caractersticas habituais da Administrao Pblica brasileira, com raras excees.261[261] O atraso, o desperdcio, a desdia, podem causar indenizao do Estado se atingir direitos dos administrados: O atendimento tardio [] aos reclames individuais ou coletivos, ou a m qualidade dos servios ou de outros benefcios sociais, sem justificado motivo, pode levar o agente competente a responder por crime de responsabilidade, com conseqncias pecunirias, adverte Faria (2001).262[262] Uma m relao custo-benefcio ou a ineficincia de determinado rgo passam a ser determinantes para sua desativao.263[263] Conjuga desse entendimento Gasparini (2003), afirmando que o Estado deve extinguir rgos e entidades e remanejar servidores sempre que se verificar um descompasso entre a situao existente e o princpio da boa administrao, ou, se isso no for aconselhvel, deve tomar medidas para tornar menor esse desvio ou descompasso.264[264] Moreira Neto (2001) narra que a elaborao do poder-dever com eficincia foi lavra de estudos jurdicos de vanguarda, em meados do sculo XX, que procuraram vincular administrao meramente burocrtica o dever da boa administrao:

66

Com o desenvolvimento dos conceitos da Administrao Pblica Gerencial, que revelam grande influncia do pragmatismo do direito pblico anglo-saxnico, passou-se a reconhecer no ser o bastante praticar-se atos que, simplesmente, estejam aptos a produzir os resultados juridicamente dele esperados, o que atenderia apenas ao conceito clssico de eficcia. Exigiu-se mais, que esses atos devam ser praticados com tais qualidades intrnsecas de excelncia, que possibilitem lograrse o melhor atendimento possvel as finalidades para ele previstas em lei.265[265] Barbosa (2001) tece elogios abertos incluso do novo princpio na Carta Magna por meio da Emenda 19/1998: Antes da reforma administrativa promovida sob os ventos da globalizao, o princpio da eficincia, muito embora existente na Administrao Pblica, do ponto de vista lgico, era, sob o aspecto prtico, inexpressivo. [] Vimos o quanto o mesmo era inspido em nosso ordenamento jurdico e como, em contrapartida, afloraram os debates sobre sua natureza e importncia aps ser inserido na Constituio Federal.266[266] Mritos tambm so traados por Carvalho Filho (2001): [] A insero desse princpio revela o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotncia para lutar contra a deficiente prestao de tantos servios pblicos, que incontveis prejuzos j causou aos usurios.267[267] Pereira Jnior (1999) , porm, pessimista e tece duras crticas quanto necessidade de se incluir, na Constituio, meno especfica necessidade de eficincia pelo Poder Pblico: A Administrao Pblica no ser eficiente ou ineficiente conforme haja ou no o princpio escrito na Constituio. O princpio existe na ordem jurdico-administrativa de qualquer Estado de Direito, figure ou no no texto constitucional.268[268] Lembra o autor que h tantos outros princpios que no foram lanados na Lei Maior e que, porm, vinculam o atuar administrativo.269[269] Pereira Jnior (1999) desconfia que, ante a presena do princpio da eficincia, seria legtimo suspeitar-se que sua insero no texto constitucional cumpre propsito ideolgico, ajurdico, o que no o desqualifica para figurar na Constituio que antes um documento poltico do que jurdico.270[270] Conclui:

67 A EC/19, na verdade, exorta a Administrao Pblica a agir como empresa a desempenhar suas funes pblicas e servios no lucrativos de forma empresarial. Contudo, tais servios, uma vez que no comerciais, devem ser executados mesmo sem lucro ou resultado financeiro. A empresa privada exatamente a que no os presta pois no h remunerao sobre o capital investido. A mola propulsora outra a satisfao do interesse pblico. Geri-los visando exclusivamente ao lucro, alcanvel em atividades paralelas, poder redundar em aes ilegtimas, se ignorada a prevalncia do interesse pblico.271[271] Lopes (1998) tambm faz crtica explicitao da eficincia como princpio: Eficincia, ao contrrio do que so capazes de supor os prceres do Poder Executivo Federal, jamais ser princpio da Administrao Pblica, mas sempre ter sido salvo se deixou de ser em recente gesto poltica finalidade da mesma Administrao Pblica.272[272] Medauar (2000) repudia distores hermenuticas vindas da constitucionalizao: O princpio da eficincia vem suscitando entendimento errneo no sentido de que, em nome da eficincia, a legalidade ser sacrificada. Os dois princpios constitucionais da Administrao devem conciliar-se, buscando esta atuar com eficincia, dentro da legalidade.273[273] Um problema decorrente da adoo do princpio a prpria definio do que sejam os padres de eficincia. Moreira Neto (2001) cr ser imprescindvel defini-los atravs de parmetros objetivos destinados aferio dos resultados da ao administrativa: Esses parmetros podero ser fixados pela lei, pelo ato administrativo, pelo contrato administrativo ou pelo ato administrativo complexo, sob critrios de tempo, de recursos utilizados, de generalidade de atendimento ou de respostas de usurios (feed-back), tendo sempre em linha de conta que o conceito jurdico de eficincia jamais poder ser subjetivo, de outro modo, chegar-se-ia ao arbtrio no controle.274[274] 2.5.2 Constituio de 1946 A Histria revela-nos que as tentativas de reformar o Estado Brasileiro para torn-los mais eficiente e melhor utilizador de escassos recursos pblicos remontam da dcada de 1930. Os princpios da Administrao Burocrtica de contornos clssicos, baseada na centralizao, na hierarquia, nas carreiras e no controle dos processos a priori, surgiram em 1936 com a criao do Conselho Federal do Servio Pblico Civil, substitudo em 1938 pelo Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP). Foi a primeira grande Reforma Administrativa a surgir no Brasil.

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O DASP surgiu com status constitucional na Carta Magna de 1937 (art. 67), donde destacamos a atribuio de estudar pormenorizadamente as reparties, departamentos e estabelecimentos pblicos, com o fim determinado, do ponto de vista da economia e da eficincia, das modificaes a serem feitas na organizao dos servios.275[275] Suas funes foram definidas pelo Decreto-lei n 579, de 30/07/1938, e fortemente ampliadas aps a edio de seu regimento interno (Decreto n 11.101/1942).

Em 24/08/1956, pelo Decreto n 39.855, o ento Presidente Juscelino Kubitschek criou a Comisso de Estudos e Projetos Administrativos (CEPA) para o fito de coletar dados e realizar anlises para a melhoria da estrutura e funcionamento dos rgos do Executivo Federal; propor medidas de coordenao das atividades administrativas; e eliminar prticas obsoletas e antieconmicas. Em suma, Dias (1968)276[276] acreditava que o Decreto visava o descongestionamento da Presidncia da Repblica pela excessiva concentrao de atribuies prpria da era getulista. Mas, afora o esforo inicial do DASP, nada de mais consistente ou sistemtico deu-se no Servio Pblico de ento em termos de aperfeioamento institucional. At mesmo a referncia constitucional sobre eficincia administrativa pfia, quase um arremedo.277[277] Dias (1968) descreve-nos textualmente a situao poca: A excessiva centralizao administrativa decorre da falta de planejamento, de diretrizes, de organizao competente do centro de direo administrativa, fatores que levam os agentes superiores a ficarem entulhados de casos com a predominncia do processo, dos canais competentes, do burocratismo diluindo-se a responsabilidade dos agentes, tornando-se morosas as operaes e encarecendo-se os custos. Os rgos de periferia que esto mais prximos da coletividade ou dos problemas tm sua ao tolhida, entorpecida. 278[278] 2.5.3 Constituio de 1967 Aps o advento da Junta Militar, em 1964, criou-se ambiente eminentemente reformista, em grande parte devido ascenso de elementos civis e militares, que cursaram a Escola Superior de Guerra ou afinavam com as idias renovadoras desta, a postos-chaves da Administrao Federal.279[279] Uma reforma administrativa se inclua, evidentemente, no rol de mudanas bsicas que o novo Governo Militar se propunha a realizar. Assim, sob o manto legal do Decreto-lei n 200, de 25/02/1967,280[280] surge a Segunda Reforma Administrativa brasileira, tentando superar a rigidez burocrtica ento vigente e conduzila Administrao Pblica Gerencial.

69 Pereira (1998)281[281] resume a Reforma Administrativa de 1967 nos seguintes itens: transferncia da produo de bens e servios da administrao centralizada para autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista; princpios administrativos do planejamento, racionalidade administrativa, oramento, descentralizao e controle por resultados; contratao de empregados celetistas nas unidades descentralizadas; expanso das empresas estatais; alianas entre os tecnoburocratas governamentais e a classe empresarial (anis burocrticos); reorganizao do DASP. Contudo, Pereira (1998) considera que a Reforma Administrativa de 1967 fracassou e ficou pela metade.282[282] As razes foram a despreocupao com a Administrao Central, que deixou de realizar concursos e permaneceu rgida, burocrtica; e a sobrevivncia de prticas patrimonialistas e fisiolgicas.283[283] Nova etapa do aperfeioamento estatal brasileiro surge em julho de 1979, com a criao do Programa Nacional de Desburocratizao, sob o comando do ministro extraordinrio Helio Beltro, demonstrando a vontade poltica do ento Presidente Joo Figueiredo em intensificar o esforo iniciado em 1967. Foi proposta a simplificao de estruturas e de procedimentos administrativos e judiciais, a despapelizao, o enxugamento de atos e normas e as excessivas exigncias de documentos. Quanto aos resultados do Programa de Desburocratizao, colhemos impresso do prprio ex-ministro Helio Beltro: [] Foram alcanados significativos progressos no sentido de facilitar a vida do cidado e do empresrio. Centenas de inovaes simplificadoras foram expedidas, atravs de leis, decretos-leis, portarias e outros atos. Conseqentemente foram abolidos mais de 600 milhes de documentos e formalidades por ano. Mais de 3 mil atos de delegao de competncia foram assinados nos vrios nveis da Administrao federal, com o objetivo de desconcentrar e abreviar a resoluo dos assuntos. [] Mais importante que todos esses nmeros , entretanto, o grau de conscientizao que vem o Programa rapidamente alcanado. A palavra desburocratizar est na ordem do dia, presente na boca do povo, no noticirio, e, sobretudo, nos protestos contra os excessos burocrticos, que j se observam nas filas e nos guichs. Esta a vitria mais importante registrada pelo Programa. [] tarefa para, pelo menos, uma gerao.284[284]

70 A Constituio de 1967 no consagra a eficincia administrativa em nenhum de seus artigos e as referncias doutrinrias ao instituto so esparsas e carentes de melhor base legal. Como exemplo, Ferreira (1983) define os princpios da eficincia, modicidade e adaptao: A atuao da Administrao Pblica, alm de legal e moral, tem de ser eficiente. Tal eficincia deve traduzir-se, inclusive, pelo fato de dever ser a atuao administrativa a menos onerosa possvel para a Administrao e para o administrado. Por outro lado, a Administrao, orgnica e funcionalmente, tem de adaptar-se, permanentemente, s novas necessidades do meio a que serve, bem como s novas tcnicas de satisfao dessas necessidades.285[285] Meirelles (1981) concebe que a verificao da eficincia governamental atinge aspectos quantitativo e qualitativo do servio, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional, e da sua real utilidade para os administrados e para a Administrao; um controle desenvolvido na trplice linha administrativa, econmica e tcnica, eis que a eficincia no s produtividade, mas perfeio do trabalho e a sua adequao tcnica aos fins visados ela Administrao.286[286] Surge, ento, a precursora meno doutrinria aos indicadores de eficincia (qualidade, economicidade e efetividade) da gesto pblica. 2.5.4 Constituio de 1988 A promulgao da Constituio de 1988 marcou o recrudescimento do Estado Brasileiro aos anos de Administrao Pblica Burocrtica de 1930, na opinio de Pereira (1998): A Constituio sacramentaria os princpios de uma administrao pblica arcaica, burocrtica ao extremo. Uma administrao pblica altamente centralizada, hierrquica e rgida, em que toda a prioridade seria dada administrao direta, e no indireta. A Constituio de 1988 ignorou completamente as novas orientaes da administrao pblica. [] O Estado havia adotado estratgicas descentralizadoras as autarquias e as fundaes pblicas que no se enquadravam no modelo burocrtico-profissional clssico. [] No perceberam que as formas mais descentralizadas e flexveis da administrao, que o Decreto-lei n 200 havia consagrado, eram uma resposta necessidade de o Estado administrar com eficincia as empresas e os servios sociais.287[287] Finalizando: O retrocesso burocrtico da Constituio de 1988 foi uma reao ao clientelismo que dominou o pas naqueles anos, mas tambm foi uma afirmao de privilgios corporativistas e patrimonialistas incompatveis com o ethos burocrtico. Alm disso, resultou de uma atitude defensiva da alta

71 burocracia, que, sentindo-se acuada e injustamente acusada, defendeu-se de forma irracional.288[288]

A Emenda Constitucional n 19, de 04/06/1998,289[289] um marco na modernizao da Administrao Pblica, cujos efeitos s so comparveis aos do Decreto-lei n 200/1967. Foi a EC n 19/1998 quem inseriu o princpio da eficincia290[290] como um dos norteadores da Administrao Pblica e possibilitou a demisso de servidores estveis por insuficincia de desempenho funcional.291[291] O art. 37, 3,292[292] e outros artigos293[293] da Lei Maior tambm visam melhoria da eficincia administrativa e o respeito ao cidado.

No plano infraconstitucional, a Lei n 9.784, de 29/01/1999, veio a regulamentar o sentido da positivao constitucional da eficincia,294[294] bem como proporcionar o direito a um atendimento simples, adequado e clere nas instncias administrativas.295[295] O antigo DASP mudou de denominao e de estrutura vrias vezes at se transformar no Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado (MARE), que, durante a gesto de Fernando Henrique Cardoso, capitaneou a Reforma Administrativa de 1998 e foi o incentivador da aprovao da Emenda n 19/1998. 2.5.5 Evoluo do Princpio Impressiona a evoluo da doutrina e da jurisprudncia sobre o princpio da eficincia tanto mais quando sabemos que o princpio conta com no mais de seis anos de positivao. Administrao no cabe a mais-valia, mas a efetiva prestao do servio pblico argumentam os crticos, e isso significaria prestao a qualquer custo, sem preocupao com a economicidade dos cada vez mais parcos recursos pblicos. O Estado brasileiro sempre teve uma concepo burocrtico-formal arraigada no seu ntimo; mudanas profundas nessa mentalidade jamais se produziriam sem angstias e crticas. Fazer mais, melhor, mais rpido e eficientemente a meta do novo princpio da eficincia. Resta-nos, por fim, indagarmos: o que fazer mais, melhor e com mais eficincia? H algum meio de aferirmos isso, de compararmos a situao prvia com a posterior? Esse o grande debate que a Administrao trava: definir quais so os indicadores de desempenho ou os resultados que permitam afirmar que um rgo ou entidade logrou eficincia ou fracasso.

72 O debate no fcil quando analisamos algumas das reas-fim da Administrao Pblica que requerem, acima de tudo, qualidade. Para uma escola pblica, o que seria melhor: a eficincia total (100% de aprovao dos alunos), mesmo em sacrifcio da qualidade do grupo aprovado, ou o sucesso s daqueles realmente merecedores, excluindo-se os contumazes gazeteiros, os preguiosos, os desinteressados? Da mesma forma, a elevao no ndice de atendimentos de uma determinada delegacia policial poder significar, conforme o ponto de vista, a melhoria da eficincia do rgo ou o triste reflexo de uma comunidade cada vez mais doentia. 2.5.6 Jurisprudncia Exemplificativa A aplicao do princpio da eficincia, no mbito do Tribunal de Contas da Unio, liga-se principalmente ao trato da economicidade da coisa pblica. Uma das falhas mais evidentes operase na subcontratao (total ou parcial) de obras pblicas por parte da empresa vencedora da licitao para outras de menor porte. Trata-se de forma de intermediao empresarial que, por si s, evidencia que o preo contratado poderia ter sido inferior: [] A empresa Polienco Engenharia S.A., contratada pela prefeitura para realizao das obras de melhorias de estrada vicinal, subempreitou a totalidade dos servios outra empresa (E.G.P. Construes), por preo inferior quele pactuado com a prefeitura, resultando desse procedimento, que inclusive infringiu clusula contratual, o dbito indicado no processo. Ressalte-se que essa subcontratao era do conhecimento da administrao municipal, que, ao no adotar nenhuma providncia, foi conivente com a situao imposta pela empresa Polienco, infringindo assim os princpios da eficincia e da economia no trato dos recursos pblicos federais.296[296] O TCU busca aferir se os convnios pactuados atingiram os objetivos pretendidos: [] O no atingimento das finalidades do convnio, ou seja, o perfeito funcionamento dos equipamentos de processamento de dados nos Sistemas de Arrecadao, Tributao e Administrao Financeira dos doze Municpios conveniados, alm de constituir violao dos termos da aludida avena, configura ato de gesto anti-econmico, nos termos da alnea `b' do inciso III do art. 16 da Lei n 8.443/92, visto que os princpios da eficincia, eficcia e economicidade foram postos margem na execuo do referido convnio.297[297]
Tambm analisada a compatibilidade dos meios empregados com os objetivos:
A prestao de nmero to elevado de horas extras por uma mesma servidora em dado perodo de tempo no pode ser considerada razovel []. Cabe ao gestor, ainda que em perodos de elevada incidncia de tarefas, lanar mo da fora de trabalho disponvel de maneira racional. sabido e basta a recorrncia ao senso comum que jornadas extremamente longas esto associadas a baixa produtividade e aumento da incidncia de erros. Cabe, portanto, expedir determinao ao TSE para que

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promova a otimizao do uso de sua fora de trabalho, inclusive em obedincia ao princpio da eficincia, recentemente contemplado no caput do art. 37 da Constituio Federal.298[298]

Todavia, as deliberaes do TCU sobre o princpio da eficincia, no tocante a resultados e metas alcanadas, ainda so escassas e preliminares. O Tribunal de Contas da Unio ainda busca meios de ponderar o recente princpio da eficincia com os demais, especialmente o da legalidade da Administrao Pblica:
[] As explicaes da recorrente em relao ao princpio da eficincia no mbito da Administrao Pblica ptria so no sentido de que a meta atualmente a eficincia em qualquer circunstncia, tendendo o administrador pblico a fazer o que a lei permitir, abandonando a mxima j antiga de fazer estritamente o que a lei determinar, pois, se assim no agir, no conseguir atingir o objetivo que lhe imposto pelo princpio da eficincia. [] Quanto s alegaes sobre o princpio da eficincia, data maxima venia, elas no procedem. Para que haja eficincia na gesto dos recursos pblicos, no conditio sine qua non que o administrador pblico trilhe caminhos marginais aos previstos em lei ou em outras normas que regulem a atuao do administrador pblico, desprezando o princpio da legalidade, como sugere a recorrente, em prol do princpio da eficincia. possvel administrar esses recursos e realizar o bem comum eficientemente sob o manto de todos os princpios descritos no art. 37, caput, da CF/88, pois um no exclui o outro; eles se complementam.299[299]

2.6 PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

2.6.1 Definio O Estado desenvolve uma grande gama de atividades para atendimento aos anseios da coletividade. Eventualmente, durante essa prestao, interesses pblicos (da Administrao) iro chocar-se com interesses privados igualmente legtimos. Nesse caso, h de prevalecer o interesse pblico,300[300] mesmo nas atividades ou servios pblicos delegados aos particulares.301[301] Assim o princpio da supremacia do interesse pblico. No seria moral e nem tico que a atividade-fim do Estado fosse o interesse particular se sobrepondo ao coletivo, visto que a Administrao se corporifica para a realizao dos fins previstos na lei (Mattos, 1999).302[302] Para Braz (2001), a supremacia do interesse pblico [] o fundamento primeiro da prpria governabilidade e o sustentculo jurdico do regime democrtico.303[303]
Convm conceituarmos, nesse nterim, o que seria interesse pblico. Gasparini (2003) compila o ensinamento de vrios autores e informa-nos: aquilo que se refere a toda a sociedade, o interesse do todo social, da comunidade por inteiro; a pertinncia sociedade como um

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todo, o interesse primrio. No pode ser considerado interesse pblico o de um grupo, famlia, empresa ou sindicato.304[304] Mattos (1999) concebe que ele estar sempre presente quando forem observados as necessidades e direitos fundamentais do povo, transformando-se [] em Estado do bem-estar, preocupado com o real anseio dos administrados.305[305]

So umbilicalmente relacionados os conceitos de interesse pblico e de utilidade pblica. A utilidade pblica a prpria finalidade estatal, de prover a segurana do Estado, a manuteno da ordem pblica e a satisfao de todas as necessidades da sociedade. A utilidade pblica referese, no s ao indivduo e ao agregado, como tambm prpria sociedade organizada que, realando o bem individual e o bem social, se mostra um bem em si mesma. o trao distintivo do Direito Administrativo e seu fim almejado.
Figueiredo (1994), porm, relativiza essas definies: [] Como conceito pragmtico que , ter conotaes diversas, dependendo da poca, da situao scio-econmica, das metas a atingir etc..306[306] Tambm pessimista: Ocorre que, em nome do interesse pblico, atos so praticados, sem se cogitar, sequer, se aquele alegado interesse pblico encontraria guarida no ordenamento jurdico.307[307] Assim, para Mattos (1999), no caso concreto, a definio de interesse pblico sempre poder suscitar questionamentos:
[] A aplicao e o preenchimento dos conceitos jurdicos colocados como freio ao poder absoluto do Estado, que mesmo sob o rtulo do interesse pblico, dever ter sua essncia checada pelo Judicirio, no intuito de perseguir-se a real finalidade dos atos pblicos. [] Como o interesse pblico de difcil determinao, qualquer ato baixado sob o seu manto que gere discrdia ou dvidas, causando prejuzos injustificados para os administrados, dever passar sob o crivo do Judicirio, que est autorizado a manifestar-se sobre as leses e at as simples ameaas aos direitos dos administrados.308[308]

Para Carvalho Filho (2001): O indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no podendo seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais.309[309] Entretanto, Braz (2001) pondera que isso [] no afasta as garantias individuais, da a existncia, no ordenamento jurdico, de instrumentos que funcionam como suportes contra o autoritarismo governamental,310[310] quais sejam, o direito de petio, o recurso administrativo e os chamados remdios constitucionais.

75 O princpio da supremacia do interesse pblico permeado pelo princpio da proporcionalidade (a interveno estatal menos gravosa possvel). Mattos (1999) explica:
O Estado do bem comum no permite que haja sacrifcios individuais, ilegtimos e ilegais, para satisfazer interesses rotulados como coletivos. [] A razoabilidade que deve nortear a atuao do agente pblico no permite que em busca do interesse coletivo se sacrifique o interesse individual, a ponto de aniquilar direitos e garantias fundamentais. Essa no a finalidade da Administrao Publica, que ao desviar-se dos objetivos traados pela lei comete excesso de poder.311[311]

So exemplos prticos desse princpio: a desapropriao, a servido administrativa, a requisio, o servio militar obrigatrio, a resciso e a modificao unilaterais de contratos administrativos pela Administrao Pblica. Os interesses patrimoniais afetados pela prevalncia do interesse pblico devem ser indenizados cabalmente (Gasparini, 2003).312[312]

2.6.2 Constituio de 1946 A idia de supremacia do interesse pblico sobre o particular, nas dcadas de 1940 e 1950, voltava-se mais necessidade de desapropriao de imveis com vistas ao crescente expansionismo dos centros urbanos. Conforme Cavalcanti (1956), somente por utilidade ou necessidade pblica lcito ao Estado desapropriar a propriedade individual,313[313] consoante a regra especfica da Constituio de 1946.314[314] O artigo 590 do antigo Cdigo Civil315[315] definiu que a desapropriao seria feita por necessidade ou utilidade pblica. J o artigo 5 do Decretolei n 3.365, de 21/06/1941,316[316] ainda vigente, nas palavras de Cavalcanti (1956), simplificou o problema, reduzindo tudo aos casos de utilidade pblica, conceituao mais ampla do que a necessidade pblica.317[317] 2.6.3 Constituio de 1967 Inicia-se a construo de uma doutrina mais consistente sobre o assunto. Cretella Jr. (1983) prope o princpio da primazia do interesse pblico sobre o privado como princpio publicstico. Nos termos do mesmo, o pblico prevalece sobre o privado, o interesse pblico tem primazia sobre o particular e a ordem pblica precisa ser assegurada a todo instante.318[318] Para Cretella

76 Jr., esse princpio informa todo o direito administrativo [], norteando a ao dos agentes pblicos na edio dos atos administrativos.319[319] Moreira Neto (1976) mesclou o princpio da supremacia do interesse pblico ao da finalidade: Consiste na obrigao, geral e obrigatria, de toda atividade administrativa ao interesse pblico. A supremacia do bem comum, do interesse coletivo sobre o individual, leva desigualdade entre a Administrao e o administrado320[320]; da, cognominar-se tambm esse princpio como o da desigualdade jurdica ou do interesse pblico preponderante. A possibilidade de desapropriao de bens particulares por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social prossegue contemplada na Carta Magna de 1967.321[321] 2.6.4 Constituio de 1988 Mello (1994) ensina-nos, com plenitude e propriedade, que o instituto da supremacia um pressuposto lgico do convvio social, independendo de sacralizao formal:
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado o princpio geral de direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, incisos III, V e VI) ou em tantos outros. [] Para no deixar sem referncia constitucional algumas aplicaes concretas [], basta referir os institutos da desapropriao e da requisio (art. 5, XXIV e XXV) nos quais evidente a supremacia do interesse pblico sobre o privado.322[322]

Alm das menes constitucionais do autor, destacamos na legislao ordinria a Lei n 9.784, de 29/01/1999, que dispe do princpio da supremacia do interesse pblico sob a forma positivada,323[323] e o regramento de desapropriaes no Cdigo Civil de 2002 (distino entre necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social).324[324] 2.6.5 Evoluo do Princpio Sensvel evoluo doutrinria verificou-se no instituto da supremacia do interesse pblico; em boa parte, pelo desenvolvimento da figura do Welfare State o Estado do Bem-Estar Social, o esteio pblico provedor e empreiteiro em contraposio s ideologias neo-liberalizantes das dcadas de 1980 e 1990.

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Carvalho Filho (2001) sintetiza: No o indivduo em si o destinatrio da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender o interesse pblico.325[325] O ltimo sculo testemunhou a ampliao das atividades tuteladas pela Administrao Pblica para atender s crescentes necessidades coletivas. Obviamente que essa exacerbao fez surgir os inevitveis conflitos entre interesses pblicos e privados e o desenvolvimento do princpio em tela. No esqueamos que ele mitigado pelo princpio da proporcionalidade dos meios e que eventuais excessos podem ser argidos em sede de jurisdio. 2.6.6 Jurisprudncia Exemplificativa A jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio sobre a supremacia do interesse pblico tem sido escassa em virtude da inespecificidade do tema. O princpio utilizado principalmente no exame dos trmites processuais no mbito do prprio TCU:
[] O princpio do in dubio pro reo no cabe nos processos em que o nus de prestar contas incumbe ao gestor. Isso porque se trata de processos iluminados pelo Princpio da Supremacia do Interesse Pblico []. Est-se na seara do Direito Pblico. Trata-se de regra relativa ao exerccio do controle financeiro da Administrao Pblica. Insere-se essa regra no processo administrativo peculiar ao Tribunal de Contas da Unio, em que se privilegia como princpio bsico a inverso do nus da prova, pois cabe ao gestor pblico comprovar a boa aplicao dos dinheiros e valores pblicos sob sua responsabilidade.326[326] [] Na apreciao de concesses de aposentadorias, a ampla defesa prevista no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal, deve ser interpretada cum grano salis, levando-se em considerao a singeleza de uma idia de maior amplitude: a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Ora, se este Tribunal, antes de julgar os processos de concesses de aposentadorias, tivesse de submet-los ao contraditrio dos inativos, o interesse a prevalecer, como reflexo de retardamentos e protelaes injustificveis, seria o privado; em uma palavra, seria ineficaz a norma insculpida no art. 71, inciso III, da Lei Maior.327[327]

Suplementarmente, tem-se verificado o princpio do interesse pblico no controle de convnios federais e certames licitatrios pelo TCU:
[] Determinar ao Ministrio da Sade que, ao celebrar convnios com entidades privadas nos quais haja transferncia de recursos para a aquisio de bens cuja propriedade seja conferida ao particular, estipule, em observncia ao princpio da supremacia do interesse pblico, o encargo de que estes bens sejam utilizados no fim especfico para o qual foram adquiridos, bem como de que sejam inalienveis, salvo prvia e especfica autorizao do Ministrio, pelo prazo mnimo a ser fixado pelo Concedente, levando-se em conta o tempo de vida til provvel do bem, a contar de sua aquisio, sob pena de revogao da doao, nos termos dos artigos 553 e 555 do Cdigo Civil em vigor - Lei n 10.406/2002.328[328]

78 2.7 PRINCPIO DA FINALIDADE 2.7.1 Definio

No conceito de Moreira Neto (2001), o princpio da finalidade : [] Orientao obrigatria, de toda a atividade administrativa pblica, ao interesse pblico, especificamente explcito ou implcito na lei.329[329] Para Gasparini (2003): Impe-se a prtica, e to-s essa, de atos voltados para o interesse pblico.330[330] Mello (1994) conclui: O princpio da finalidade impe que o administrador, ao manejar as competncias postas a seu encargo, atue com rigorosa obedincia finalidade de cada qual.331[331]

A finalidade, para a Administrao, tem sempre um objetivo certo e inafastvel do ato administrativo, o interesse pblico; ao apartar-se desse objetivo, o ato praticado fica sujeitado invalidao (Meirelles, 1990).332[332] Por desvio de finalidade, a norma infraconstitucional (Lei n 4.717/1965) define que o fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia do agente.

Gasparini (2003) conceitua que o desvio de finalidade pode ser genrico ou especfico. Genrico quando o ato administrativo simplesmente deixa de atender ao interesse pblico, como editar atos que visem a satisfazer interesses privados ou vinganas pessoais. Especfico quando desatende a finalidade indicada na lei, como, por exemplo, um novo documento de identificao (segurana pblica) que sirva para aumento de arrecadao. Atos com esse vcio so nulos.333[333]

Complementando o raciocnio, Gasparini (2003) entende que h interesse pblico na desapropriao de certo terreno para a implantao de escola de ensino fundamental, mas ocorre desvio de finalidade na doao do terreno para a ampliao de uma empresa privada. H interesse pblico no pagamento do salrio mnimo constitucional ao servidor pblico, mas desvio de finalidade no atraso do pagamento ao servidor para obteno de rendimentos financeiros.334[334]

79 Moreira Neto (2001) explica haver duas hipteses de oportunidade de aplicao do princpio:
A hiptese de aplicao imediata se dar quando a lei esgotar a definio dos pressupostos legitimatrios da ao administrativa, que dever desenvolver para atender a certo interesse pblico. [] A hiptese de aplicao mediata se dar quando a lei no esgotar a definio dos pressupostos legitimatrios da ao administrativa e, por isso, delegar ao prprio administrador pblico preench-los sua discrio. [] Em ambas as hipteses, como se pode observar, a finalidade sempre a expresso de opes legtimas.335[335]

Mello (1994) registra a aproximao com os institutos da finalidade e da legalidade: O princpio da finalidade no uma decorrncia do princpio da legalidade. mais que isto: uma inerncia dele, est nele contido.336[336] Lima (1982), no mesmo sentido:
O fim, e no a vontade, domina todas as formas de administrao. Supe, destarte, a atividade administrativa a preexistncia de uma regra jurdica, reconhecendo-lhe uma finalidade prpria. Jaz, conseqentemente, a Administrao Pblica debaixo da legislao, que deve enunciar e determinar a regra de direito.337[337]

A raiz do princpio da finalidade, na concepo de Mello (1994), est no princpio constitucional da legalidade: S se erige o princpio da finalidade em princpio autnomo pela necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, [] que geralmente ocorrem por convenincia e no por descuido do intrprete.338[338] Moreira Neto (2001) conota o princpio da finalidade como prximo dos princpios da moralidade e da supremacia do interesse pblico. moralidade, porque a atuao do Estado deve ser aferida em relao aos fins que foram efetivamente e no apenas hipoteticamente visados pelo administrador; supremacia do interesse pblico, por ser dever jurdico, para a Administrao, de dar o devido atendimento queles fins de especfico interesse pblico.339[339] Por fim, Meirelles (1990) esclarece que, eventualmente, o interesse pblico pode coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos pblicos, casos em que lcito conjugar a pretenso do particular com o interesse coletivo.340[340] 2.7.2 Constituio de 1946

80 Cavalcanti (1964) menciona que, para realizar o seus fins e atingir os objetivos decorrentes de sua estrutura poltica, o Estado tem de praticar atos que, pela sua natureza, devem possuir caratersticos peculiares; portanto, ato administrativo toda manifestao da vontade do Estado, por seus representantes e cuja execuo capaz de produzir conseqncias jurdicas.341[341] Assim, segundo o autor, aos atos e contratos administrativos bastariam que possussem os elementos essenciais de validade (capacidade das partes, objeto lcito e forma prescrita em lei), alm dos eventuais regramentos particulares, para que tivessem eficcia plena. O princpio da finalidade consagrado na Lei de Ao Popular: o desvio de finalidade o fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia do agente.342[342] 2.7.3 Constituio de 1967 Meirelles (1981), sobre o princpio da finalidade, tem noo praticamente idntica de hoje: A finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico. Todo ato que se apartar desse objetivo, sujeitar-se- invalidao por desvio de finalidade,343[343] eis que os fins da administrao pblica se resumem num nico objetivo: o bem comum da coletividade.344[344] O autor sempre admitiu, sob certas hipteses, a validez de atos que beneficiem coincidentemente o gestor pblico:
[] O que o princpio da finalidade veda a prtica de ato administrativo sem interesse pblico ou convenincia para a Administrao, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguio dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade.345[345]

Ferreira (1981) tambm v o princpio da finalidade como vinculado ao da supremacia do interesse pblico: nenhum rgo administrativo pode valer-se de sua competncia para satisfazer outro interesse, mesmo pblico ou social, que no o especificamente eleito pela norma jurdica como hbil, tampouco visando a fins particulares.346[346] Cretella Jr. (1983) menciona o princpio da especialidade, segundo o qual as pessoas jurdicas pblicas administrativas devero empregar o patrimnio, os meios tcnicos e o pessoal de que dispem para a consecuo do fim especfico, em virtude do qual foram criadas.347[347] Como

81 se v, difere do atual princpio da finalidade, vez que o fim, para Cretella Jr., o que est previsto na lei de criao da estrutura, enquanto que atualmente considera-se o interesse pblico como fim. 2.7.4 Constituio de 1988 Na Constituio de 1988 a finalidade administrativa est subsumida na enunciao do princpio da legalidade (art. 37, caput). A Lei n 9.784/1999 faz referncia ao princpio, informando que nos processos administrativos deve-se observar critrio de interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, ficando vedada a promoo pessoal a agentes ou autoridades.348[348] 2.7.5 Evoluo do Princpio O princpio da finalidade foi inicialmente consagrado na Lei de Ao Popular, em 1965, mas, de l para c, sua evoluo foi pequena tanto mais por ser implcito ao da legalidade. A doutrina trata mais de buscar exemplos jurisprudenciais que caracterizassem o que vem a ser interesse publico e onde o mesmo foi inobservado ou conspurcado. A referncia na Lei n 9.784/1999 pode at ser considerada como novidade, mas no chegar a ter impacto decisivo se no houver mudana na cultura burocrtico-patrimonialista da Administrao Pblica. 2.7.6 Jurisprudncia Exemplificativa O Tribunal de Contas da Unio considera irregulares e passveis de sano os casos em que houve desvio de finalidade ou desperdcio na aplicao de recursos pblicos:
O fato de a obra no ter tido inaugurao no to importante, o que importaria mesmo seria a efetiva construo da escola e o pleno funcionamento da mesma, atendendo o fim para o qual foi construda. No tendo o fim sido atingido, reputamos de natureza grave as irregularidades relatadas nos autos, posto que houve infrao ao princpio da finalidade administrativa. A esse respeito, Jos Afonso da Silva, remetendo s consideraes de Hely Lopes Meirelles, destaca que tal princpio est subsumido no Princpio da Legalidade, expresso no art. 37 da CF/88, acrescentando que: a finalidade inafastvel do interesse pblico, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com finalidade pblica, sob pena de desvio de finalidade, que uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder.349[349] [] Em que pesem comprovar os xitos sociais alcanados pela Secretaria da Sade, no conseguem justificar algumas aplicaes indevidas com os recursos do SUS. Em meu juzo, flagrante o desvio na sua finalidade, quando aquela Secretaria realiza despesas com o Grande Prmio de Motociclismo, churrascarias, hospedagem em hotel, buquet de flores para formandos, servios de buffet para formandos, reportagem em jornal, aluguel de stands em pecuria, dirias para deslocamentos ao Rio de Janeiro, Braslia, Porto Alegre e So Paulo e ainda aquisio de passagens areas para New York, Rio de Janeiro e So Paulo, etc.350[350]

82 O enriquecimento ilcito de contratantes com a Administrao deve ser reparado:

As anlises oramentrias realizadas pelas equipes de auditoria do TCU apontaram superfaturamento quando da comparao dos preos ofertados pela Egesa e os constantes do SICRO, consideradas as devidas peculiaridades da obra em questo. No obstante a compatibilidade entre o oramento ofertado pela Egesa e o constante do projeto bsico, fica caracterizado dano ao errio quando da remunerao, acima dos preos praticados no mercado, de servios prestados por particulares. Ademais, em respeito ao Princpio da Finalidade, no pode haver benefcio particular em detrimento do interesse pblico. Nesse sentido, [] a empreiteira deve devolver aos cofres pblicos os recursos recebidos a maior pelos servios prestados Administrao, de forma que haja a justa remunerao pelo trabalho prestado.351[351]

2.8 PRINCPIO DA CONTINUIDADE

2.8.1 Definio Os servios pblicos no podem parar, pois so essenciais e devem atender continuamente s necessidades confiadas pela coletividade, com a regularidade necessria. O princpio aplica-se tanto aos servios diretamente executados pela Administrao como aos delegados (exemplos: transportes pblicos, telefonia celular). Trata-se, aqui, da efetivao dos interesses pblicos.
[] Qualquer soluo de continuidade que a Administrao cause ou permita que se cause regularidade dessas atividades fere a lei comitente, salvo se ela prpria a tiver previsto, informa Moreira Neto (2001).352[352]

Certamente o instituto da greve um dos mais afetados pelo princpio da continuidade administrativa. Embora a Constituio de 1988 reconhea o direito de greve aos servidores pblicos, sua eficcia contida pelos limites definidos na legislao ordinria. Moreira Neto (2001) exemplifica que o exerccio da polcia uma atividade administrativa pblica incompatvel com qualquer paralisao geral 353[353]; o mesmo valeria sade pblica, ao combate a incndios, distribuio da justia. O legislador dever buscar, preponderantemente, a ponderao, uma conciliao entre os interesses reivindicatrios do funcionalismo e a mnima perturbao a servios essenciais. Em geral, a conciliao [] se realiza pela observncia de antecedncia mnima na comunicao do incio da greve e pela manuteno de um percentual de funcionamento das atividades, lembra Medauar (2000).354[354]

83 Alm da vedao greve plena, o princpio da continuidade do servio pblico acarreta as seguintes conseqncias, arroladas por Di Pietro (1998) e Gasparini (2003):355[355] a) institutos como a suplncia, a delegao e a substituio, para funes pblicas temporariamente vagas ou ex officio (ex.: comisso de licitao); b) impossibilidade, do particular contratante com a Administrao, de pleitear a clusula exceptio non adimpleti contractus em contratos de execuo de servios pblicos; c) faculdade de a Administrao utilizar as instalaes e equipamentos da contratada para assegurar a continuidade do servio; d) em casos extremos, possibilidade de encampao da concesso de servio pblico; e) na impossibilidade da intermitncia, criao de intervalos certos de prestao do servio. Ex.: coleta de lixo a cada trs dias; servio eleitoral a cada eleio; comisses semestrais de bolsas de estudos. O rigor do princpio temperado por Carvalho Filho (2001) em situaes especficas. A paralisao temporria de atividades far-se-ia necessria para reparos/manuteno ou obras de expanso. No campo dos servios delegados, remunerados por tarifa, lcito ao permissionrio ou concessionrio interromperem o fornecimento do insumo (energia eltrica, gua) at que o usurio em mora quite o dbito.356[356] vista do princpio da continuidade administrativa e do Enunciado Sumular n 230,357[357] o Tribunal de Contas da Unio tem decidido de forma majoritria que a obrigao de prestar contas de recursos federais repassados a municpios deve recair sobre o sucessor do cargo eletivo ou em comisso, sem contudo exonerar o antecessor da responsabilidade solidria, caso este tenha aplicado de forma indevida os recursos pblicos sua disposio. 2.8.2 Constituio de 1946 O governo surgido do Golpe Militar de 1964 criminalizou a noo de greve no servio pblico. A Lei n 4.330, de 1/06/1964, regulamentou o constitucionalmente reconhecido358[358] direito de greve para trabalhadores em geral mas no para os funcionrios pblicos, eis que a

84 greve no pode ser exercida pelos funcionrios e servidores da Unio, Estados, Territrios, Municpios e Autarquias, salvo se se tratar de servio industrial e o pessoal no receber remunerao fixada por lei ou estiver amparado pela legislao do trabalho.359[359] 2.8.3 Constituio de 1967 Em pleno Regime Militar, greves em setores estratgicos como a Administrao Pblica eram sinnimo de insurgncia poltica e no de reivindicaes trabalhistas. Conforme Pontes (1968), em tons exagerado graves, o funcionrio pblico naquela poca no podia participar de movimentos paredistas: Em razo da natureza pblica dos servios a seu cargo, que no admitem paralisao; a cessao do trabalho nos servios pblicos paralisaria a comunidade em geral.360[360] Isso se torna evidente se analisarmos a Constituio de 1967.361[361] Franco Sobrinho (1980) confirma a tendncia e a estende s concessionrias de servios pblicos:
Significa, a continuidade como princpio, que as necessidades pblicas a cuja satisfao se destina o servio no devem ser atendidas esporadicamente, mas de forma ininterrupta e constante, embora a disciplinao jurdica admita regime de direito pblico ou privado, conforme a natureza da atividade.362[362]

Cretella Jr. (1983) atesta o comedimento do princpio nalguns aspectos:

A continuidade um dos caracteres essenciais do servio pblico, mas deve ser entendida em seus justos termos, de maneira razovel. No significa que todos os servios pblicos devam funcionar de maneira permanente, porque muitos deles so, por natureza, intermitentes, como, por exemplo, o servio pblico eleitoral, o servio das comisses de bolsas de estudo, mas significa que o servio deve funcionar regularmente, isto , de acordo com sua natureza e conforme o que prescrevem os estatutos []. O que o poder pblico deve garantir, na realidade, a no interrupo do servio, ou, o que d na mesma, sua suspenso, seja o servio contnuo (servio de polcia ou de fornecimento de energia eltrica), seja intermitente (servio de combate ao fogo, servio eleitoral).363[363]

2.8.4 Constituio de 1988 O direito do servidor pblico greve foi finalmente reconhecido pela Constituio Federal de 1988; porm, dever ser exercido nos termos e limites definidos em lei especfica,364[364] a qual jamais foi promulgada pelo Congresso Nacional. Em seu lugar, vige h mais de oito anos o disciplinamento provisrio do Decreto n 1.480/1995,365[365] que prev inclusive a exonerao

85 dos ocupantes de cargos em comisso ou funes gratificadas que participarem do movimento.366[366] Mesmo no setor privado o direito greve apresenta ressalvas367[367] em razo da essencialidade do ofcio.368[368] Na legislao ordinria, consagra-se a idia de que a exceptio non adimpleti contratus pode ser argida pela Administrao contratante, mas no pelo particular contratado, e que a resciso unilateral de contrato s compete Administrao369[369] pretende-se, aqui, a preservao da continuidade de servios pblicos. A nova regulao dos regimes de concesso e de permisso de servios pblicos exige pleno, adequado e descontnuo atendimento aos usurios,370[370] sob pena de interveno e encampao.371[371] No campo jurisprudencial, a Smula 230 do TCU consagrou o princpio da continuidade na responsabilidade administrativa do prefeito sucessor, em relao aos recursos recebidos pelo antecessor. 2.8.5 Evoluo do Princpio Conclui-se que o princpio da continuidade administrativa registrou consagradora evoluo e, ao menos, uma decepo. De um lado, legislao e doutrina trataram cada vez mais de asseverar que a continuidade do servio essencial aos anseios coletivos e que sua paralisao, sob qualquer pretexto, causa prejuzos irrecuperveis aos usurios. Doutro, a legislao cercou os servios pblicos diretos ou delegados de amarras institucionais que, se no evitam, procuram desestimular percalos em sua continuidade. O mesmo ocorre com a Smula 230 do TCU: a elaborao dela previne, a priori, questionamentos sobre a legitimidade da exigncia da prestao de contas do sucessor do cargo municipal. Por outra via, exsurge-se como frustrante a falta de regulamentao do direito de greve do servidor pblico. Passados mais de quinze anos desde a promulgao da Carta Magna de 1988, lamentvel que o legislador ainda no se tenha predisposto a regular um direito fundamental de categoria funcional to numerosa e influente. A dificuldade na matria no nos parece to gritante quanto a acomodao das autoridades legiferantes. O direito greve no contraditrio ao princpio da continuidade administrativa; como so constitucionais, ambos funcionam como princpios e requisitam ponderao e bom senso na aplicao.

86 2.8.6 Jurisprudncia Exemplificativa O Supremo Tribunal Federal j decidiu por vezes que, inobstante previsto na Constituio Federal de 1988, o direito de greve do servidor pblico depende de regulamentao infraconstitucional para poder ser exercido:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PBLICO. DIREITO DE GREVE. ART. 37, VII DA CF/88. DESCONTOS. DIAS DA PARALISAO. DECRETO N 1.480/95. CONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDNCIA DO STF. O art. 37, VII, da CF/88 est a exigir a regulamentao pela legislao, sendo norma de eficcia limitada. Portanto, legtimo o poder regulamentar exercido com a edio do Decreto n 1.480/95, na ausncia de regulamentao do art. 37, VII da CF/88, disciplinando as conseqncias administrativas da greve no servio pblico federal.372[372]

Quanto possibilidade de interveno federal em estados-membros para o pagamento de precatrios, o STF acena com o princpio da continuidade administrativa para deneg-los de forma unnime:
EMENTA: INTERVENO FEDERAL. 2. Precatrios judiciais. 3. No configurao de atuao dolosa e deliberada do Estado de So Paulo com finalidade de no pagamento. 4. Estado sujeito a quadro de mltiplas obrigaes de idntica hierarquia. Necessidade de garantir eficcia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestao de servios pblicos. 5. A interveno, como medida extrema, deve atender mxima da proporcionalidade. 6. Adoo da chamada relao de precedncia condicionada entre princpios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de interveno indeferido.373[373]

Exemplo de aplicao da Smula n 230 do TCU (continuidade da responsabilidade do gestor municipal sucessor):
[] Tendo em vista que o perodo de gesto dos recursos expirou em 31.12.92, juntamente com o mandato do ex-Prefeito, e que o prazo para apresentao da prestao de contas inseria-se no perodo de gesto do prefeito sucessor, entendemos que a obrigao de prestar contas deve recair, vista do princpio da continuidade administrativa, sobre o administrador empossado em 01.01.93, sem que isso venha, todavia, a exonerar o antecessor, caso no haja comprovao da boa e regular aplicao dos recursos por ele geridos. [] No caso, tendo o Sr. Algemiro assumido a Prefeitura em janeiro de 1993, cabia a ele, pelo princpio da continuidade administrativa, demonstrar a correta aplicao dos recursos cujo prazo para apresentao da prestao de contas inseriu-se em seu perodo de gesto.374[374]

2.9 PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO

2.9.1 Definio Pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico, os bens, direitos, interesses e servios pblicos esto disposio do gestor pblico para atuao dentro dos limites e fins traados em

87 lei (princpio da legalidade), vedadas subjetividades e arbitrariedades. Assim, Gasparini (2003) preleciona: No se acham, segundo esse princpio, os bens, direitos, interesses e servios pblicos livre disposio dos rgos pblicos, a quem apenas cabe cur-los, ou do agente pblico, mero gestor da coisa pblica. Aqueles e este no so seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso to-s o dever de guard-los e aprimor-los para a finalidade a que esto vinculados.375[375] Moreira Neto (2001) explica o fenmeno da identificao do interesse pblico: Nas relaes tipicamente privadas, de coordenao de interesses, o Direito trata os interesses isonomicamente, respeitando a presumida igualdade da vontade das partes para exercerem a autonomia com relao a seus respectivos interesses privados, para que os valorizem e deles disponham livremente. Nas relaes tipicamente pblicas, de subordinao de interesses, o quadro se inverte: a lei capta e identifica um determinado interesse geral, define-o como um interesse pblico e, prioriza seu atendimento sobre os demais interesses. Portanto, a norma legal, ao enunciar um interesse pblico especfico, comete ao Estado, por qualquer de suas entidades, ou rgos, ou mesmo a particulares, o encargo finalstico de satisfaz-lo, [] as competncias, os direitos e os deveres jurdicos correlatos.376[376] Em conseqncia, existe a necessidade de determinao legal para a alienao de bens, para a outorga de concesses, para a transao e a renncia de direitos, para o relevo prescrio, para as licitaes e contratos. Veda-se a livre disposio de bens, direitos e interesses pblicos porque a Administrao atua em nome de terceiros (Carvalho Filho, 2001).377[377] Faria (2001) vai alm: Assim, ao administrador pblico defeso distribuir bens ou valores pertencentes ao Estado entre particulares: parentes, amigos, grupos e outros.378[378] O mesmo ocorre quanto s condutas omissivas: No pode a Administrao Pblica deixa de usar os meios judiciais e extrajudiciais para repelir a turbao, o esbulho e a indevida utilizao de reas pblicas, giza Gasparini (2003).379[379] [] vedado autoridade administrativa deixar de tomar providncias ou retardar providncias que so relevantes ao atendimento do interesse pblico (Medauar, 2000).380[380] A autoridade pblica que no apura a irregularidade de que tem conhecimento afronta o princpio da indisponibilidade.

88 Eventualmente a lei confere ao agente administrativo competncia discricionria para escolher a finalidade e o motivo. Ressalva Faria (2001), contudo: Esta liberdade est contida nos parmetros e limites da lei e no interesse pblico [], enquanto que o particular pode agir de acordo com sua vontade prpria, dispondo livremente dos seus bens, desde que no contrarie interesses de terceiros.381[381] O gestor tambm dispe de poderes e competncias irrenunciveis, salvo se previsto em lei. Figueiredo (1994) afirma: Toda competncia por lei intransfervel. apenas delegvel seu exerccio, continuando, entretanto, como titular a mesma pessoa qual a norma atribui competncia.382[382] 2.9.2 Indisponibilidade versus Terceirizao O princpio da indisponibilidade sofreu um arrefecimento, durante a gesto de Fernando Henrique Cardoso, em virtude da adoo da terceirizao das atividades na Administrao Pblica Federal (Decreto n 2.271, de 07/07/1997).383[383] Ainda assim, o Decreto manteve a Administrao na condio de senhora absoluta de seus bens, direitos, interesses e servios pblicos, posto que a terceirizao encontra seus limites no prprio mago da norma.384[384] O prembulo do Decreto n 2.271/1997 menciona que sua remisso legal bsica o art. 10 do Decreto-lei n 200, de 25/02/1967.385[385] Contudo, a nfase governamental normatizao de um artigo depois de mais de trinta anos de sua primeira publicao parece-nos desnecessrio anacronismo. Acreditamos que a citao da lei mais serviu como convenincia governamental, eis que o principal ponto de referncia da terceirizao seria a Reforma Administrativa de 1998, que s viria a ocorrer um ano depois, e a adoo do princpio da eficincia administrativa.386[386] A terceirizao da Administrao Federal possui limites definidos. O art. 1, 1 do Decreto n 2.271/1997 arrola que sero, de preferncia, objeto de execuo indireta as atividades de: conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos e instalaes, mediante licitao. H limites livre incluso de disposies nos instrumentos contratuais.387[387] A exe-

89 cuo indireta no se aplica s denominadas atividades-fim dos rgos e entidades federais, ou seja, devero estas continuarem a ser realizadas por servidores de carreira.388[388] 2.9.3 Constituio de 1946 Os textos dessa poca carregam noes primrias da indisponibilidade do interesse pblico, eis que a idia j permeia por alguns trecho de Cavalcanti (1956): Os principais caracteres de todos os bens pblicos so os seguintes: a inalienabilidade, a impenhorabilidade e a imprescritibilidade.389[389] O servio pblico era conceituado: Pelo seu elemento material, pelo contedo de interesse geral e pela prpria organizao do servio; pela predominncia do interesse geral, em contraposio ao interesse privado, que justifica a empresa privada.390[390] Os funcionrios pblicos de meados do sculo XX detinham uma srie de deveres e restries: assiduidade, zelo, obedincia, residncia no local, sigilo e urbanidade; proibio das funes de gerncia, comrcio privado, usura e procurador de interesses.391[391] Mas, ainda no havia uma doutrina especfica para o gestor e/ou administrador pblico, tampouco o conceito de restries e limites ao trato da coisa pblica. As hipteses penais previstas ao funcionalismo no Cdigo Penal de 1940 eram escassas e de carter genrico.392[392] 2.9.4 Constituio de 1967 Cretella Jr. (1983) informa que, no direito pblico, campeia a idia da indisponibilidade dos bens e do interesse pblico por parte do administrador: O interesse pblico no fica merc do agente pblico. Tem regras que o restringem. intangvel e indisponvel. O administrador no dono. guarda ou fiscal da coisa pblica. Sua vontade no conta.393[393] O doutrinador recua da intransigncia quando o assunto converge aos servios pblicos de outorgados, concessionrios ou permissionrios: O servio pblico est afeto ao Estado, por excelncia, mas, por exceo, pode ser disponvel, outorgando-se ao particular. O princpio da indisponibilidade rege, entretanto, toda a outorga de servio pblico, graduado-se em escala que vai desde o grau de indisponibilidade mxima ou total, passando pelo grau de indisponibilidade mdia, at atingir o grau da mnima []. Os servios pblicos e policiais e judicirios so absolutamente indelegveis, porque privativos do Estado, sob

90 pena da falncia real do prprio Poder Pblico. O administrador no pode outorg-los nunca. Por outro lado, h servios pblicos que o Estado pode confiar a particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, que os executam em seu nome, cobrando tributos dos usurios.394[394] Cretella Jr. (1983) assim conceitua o princpio da indisponibilidade do servio pblico: A Administrao no pode dispor dos servios pblicos afetos sua atividade jurdica nem daqueles que, no campo da atividade social, impliquem o uso da fora, para concretizar-se.395[395] Notamos que a definio vlida mesmo hoje no servio pblico. 2.9.5 Constituio de 1988 A Lei n 9.784, de 29/01/1999, formaliza o princpio da indisponibilidade e a impossibilidade de renncia total ou parcial de poderes ou competncias pela Administrao.396[396] As alienaes de bens e de terras pblicas, as licitaes e as concesses pblicas ficam na dependncia de leis e procedimentos administrativos especficos,397[397] limitadores criados livre disposio da res publica. O Decreto n 2.271/1997 inaugura o processo de terceirizao no servio pblico. 2.9.6 Evoluo do Princpio O princpio da indisponibilidade do interesse pblico evoluiu de forma semelhante ao princpio da continuidade administrativa.398[398] Enquanto a doutrina administrativista estabelece que bens, direitos e servios pblicos no esto ao livre-dispor do gestor (um efeito da herana cultural patrimonialista), e que para tudo h limites legais, a legislao tratou de oferecer o suporte normativo. Outro bom avano foi a responsabilizao da conduta omissiva: o gestor sempre deve atuar de ofcio para resguardar o interesse pblico, no se permitindo o desinteresse ou a acomodao. A terceirizao da Administrao Federal, promovida pelo Decreto n 2.271/1997 mas restrita por contingncias oramentrias, no chegou a ameaar a integridade do instituto. 2.9.7 Jurisprudncia Exemplificativa A utilizao do princpio da indisponibilidade pelo Tribunal de Contas da Unio tem carter de resguardo dos poderes e competncias da Administrao Pblica e do prprio rgo julgador:

91
O instituto da licitao, cujas linhas mestras foram traadas na prpria Constituio, decorre do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, caracterizando-se pela imposio de restries liberdade do administrador na escolha do particular ou do licitante proponente, porquanto a Administrao apenas poder adotar a proposta mais adequada ao interesse pblico.399[399] [] Os sucessores no podem usar o expediente de no abrirem inventrio para eximirem-se de ressarcir o prejuzo causado ao Errio. Portanto, a Unio deve compelir os sucessores a recolherem o dbito. Essa obrigatoriedade encontra fundamento no princpio da indisponibilidade dos bens pblicos.400[400] [] O TCU no tem competncia para dispensar a correo monetria e os acrscimos legais que incidem sobre cada parcela do dbito, como solicitado pelo recorrente, uma vez que se trata de dvida da Unio e, como tal, a Administrao Pblica se norteia por princpios como o da indisponibilidade do interesse pblico e o da legalidade.401[401]

Suas decises tambm tm condenado a progressiva terceirizao do Servio Pblico na execuo de atividades-fins funes vitais Administrao Pblica, que no poderiam ser exercidas por pessoas sem vnculos efetivos:
[] Determinar ao INSS que adote as devidas providncias, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, no sentido de fazer cessar a utilizao de mo-de-obra terceirizada para a execuo de atividade-fim da Autarquia, consistente na habilitao e formatao de benefcios no sistema de processamento de dados da Previdncia Social.402[402]

O TCU manifesta-se contrariamente possibilidade de julgamentos arbitrais no mbito da Administrao Pblica:

A prerrogativa do rbitro de se valer do princpio da eqidade significa a possibilidade de julgamento afastado do direito objetivo, o que afronta o princpio da legalidade, segundo o qual a Administrao no pode fazer aquilo que no estiver expressamente autorizado em lei. Ademais, a eqidade no pode ser utilizada quando existe a primazia do interesse de uma das partes sobre o da outra. Ressalte-se que a arbitragem [] visa reger a relao entre partes livres para dispor de seus direitos. Por conseguinte, inaceitvel a sua aplicao a pessoas de Direito Pblico, que no podem, de acordo com o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, alienar os direitos que lhe cabem. Apenas aos particulares dado o privilgio de fazer aquilo que no proibido por lei.403[403]

2.10 PRINCPIOS DA AUTOTUTELA E DA AUTO-EXECUTORIEDADE

2.10.1 Definio A autotutela e a auto-executoriedade da Administrao Pblica costumam ser mencionados como princpios independentes pela bibliografia administrativista. Contudo, consideramos que so institutos com caractersticas to prximas e relacionadas que mereceriam ser estudados em um s item.

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Pela autotutela o controle da Administrao se exerce sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judicirio (Di Pietro, 1998).404[404] Para Gasparini (2003), a Administrao Pblica est obrigada a policiar, em relao ao mrito e legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-lhe, assim, retirar do ordenamento jurdico os atos inconveniente e inoportunos e os ilegtimos, via revogao ou invalidao.405[405] Carvalho Filho complementa: No se trata apenas de uma faculdade, mas tambm de um dever, pois que no se pode admitir que, diante de situaes irregulares, permanea inerte e desinteressada. [] S restaurando a situao de regularidade que a Administrao observa o princpio da legalidade.406[406]
O princpio da autotutela uma decorrncia do princpio da legalidade e das smulas n 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, que informam que a Administrao pode anular os prprios atos quando eivados de vcios de ilegalidade, ou revog-los por convenincia ou oportunidade, respeitando-se direitos adquiridos e sendo admissvel o controle judicial.

A anulao ou revogao dos atos ex officio, espontnea, podendo ocorrer pela reviso de legalidade ou de mrito (ou, conforme Moreira Neto, 2001, pela juridicidade ou adequao ao interesse pblico407[407]). Contudo, tal prerrogativa no passa dos atos administrativos, eis que, para atos e contratos regidos pelo direito privatstico, a nulidade deve ser declarada pelo Poder Judicirio. A autotutela possibilita a punio dos agentes que infringem normas legais ou regulamentares, explica-nos Faria (2001).408[408] Para Di Pietro (1998), a conservao do patrimnio outro aspecto garantido pelo princpio:
Tambm se fala em autotutela para designar o poder que tem a Administrao Pblica de zelar pelos bens que integram o seu patrimnio, sem necessitar de ttulo fornecido pelo Poder Judicirio. Ela pode, por meio de medidas de polcia administrativa, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservao desses bens.409[409]

Oliveira (2001) dispe que o exerccio da autotutela administrativa haver de respeitar limites formais. O cancelamento de um benefcio remuneratrio, por exemplo e desde que haja boa-f do beneficirio, servidor ou particular , no implica a devoluo dos valores eventualmente per-

93 cebidos, salvo se existir previso legal expressa (imposio de devoluo dos valores percebidos de boa-f e pagos por erro da Administrao).410[410] Ademais, para Oliveira (2001), so obrigatrios o devido processo legal administrativo411[411] e a prvia comunicao ao interessado. H necessidade de concesso de prazo de defesa ao particular ou ao servidor afetado, para que estes possam no somente contraditar os argumentos, mas trazerem elementos novos que habilitaro o Poder Pblico a tomar a melhor deciso no caso concreto.412[412] Outro limitador a impossibilidade de anulao de ato administrativo que tenha servido prtica de outro ato, conforme Gasparini (2003); exemplificando, seria vedada a anulao de um loteamento cujo registro de urbanizao atendeu a todas as exigncias documentais das autoridades administrativas.413[413]
O princpio da auto-executoriedade intimamente ligado ao da autotutela administrativa. Moreira Neto (2001) conceitua-o: [] Aptido jurdica, reconhecida Administrao Pblica, de deflagrar a aplicao executiva, direta, imediata e concreta da vontade contida na lei, empregando seus prprios meios executivos, at mesmo a coero.414[414] Conforme Medauar (2000): [] Os atos e medidas da Administrao so colocados em prtica, so aplicados pela prpria Administrao, mediante coao, conforme o caso, sem necessidade de consentimento de qualquer outro poder.415[415]

Moreira Neto (2001) explica-nos tambm:

O princpio da executoriedade implica em uma legitimao para a Administrao Pblica remover todos os obstculos fsicos que se interponham a execuo da lei, com as cautelas referidas. Essa aptido um instituto tpico do Direito Pblico e estranho ao Direito Privado, pois at mesmo fazer justia pelas prprias mos defeso ao particular.416[416] Evidente que devemos permear a irresistvel aplicao da fora pelo princpio da presuno de legalidade e veracidade do ato administrativo. Em contraposio executoriedade da Administra-

94 o a Constituio brasileira coloca disposio dos usurios os remdios constitucionais (habeas corpus, mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica), inclusive em medida acautelatria. 2.10.2 Constituio de 1946 No h conceito inequvoco de autotutela da Administrao, apenas o de executoriedade o qual, alis, conforme Cavalcanti (1964), pouco difere do atual: Executrio , portanto, aquele ato que possui as qualidades necessrias para que possa ter execuo independentemente da interveno de outra autoridade. Tem vida prpria e no exige confirmao ou fora executria por outro ato.417[417] Executoriedade pressuporia ato complexo, com a participao de vrios funcionrios em instncias administrativas diferentes, o poder-dever da Administrao sobre a coletividade: Haver o concurso de vontades para um determinado fim, a conjugao de vontades que se completam e que no subsistem nem produzem efeito isoladamente, conforme Cavalcanti (1964).418[418] Atos meramente opinativos, esclarecedores, informativos (como pareceres, certides etc.) no teriam eficcia executria, ou nem sequer seriam atos administrativos; da, no se falar de presuno de legalidade e veracidade nesses: [] Teramos de considerar os pareceres, informaes e outros incidentes dos processos administrativos apenas como elementos que integram um ato administrativo. Este propriamente a manifestao da vontade, a deciso, a resoluo, a ordem.419[419] 2.10.3 Constituio de 1967 Iniciam-se nessa poca as abordagens sobre a auto-executoriedade e a autotutela administrativas. Via de regra, os primeiros estudos de autores ligados Constituio de 1967 distinguem, pelo menos, dois princpios distintos e uma multiplicidade de denominaes diferenciadas de autor para autor. Cretella Jr. (1983)420[420] fez quatro abordagens distintas: os princpios da auto-executoriedade, autotutela administrativa, presuno da verdade e poder-dever.

95 A auto-executoriedade tambm denominada pelo autor de privilgio da ao de ofcio, privilgio da execuo prvia, privilgio do prvio ou do preliminar. potestade pblica, ato de imperium. Consiste no ato administrativo passar a ter eficcia imediatamente, assim que editado por autoridade competente, obrigando por si, independente de sentena ou outro ttulo judicial. Com esta prerrogativa ou privilgio a Administrao Pblica coloca-se em situao de vantagem diante do particular na prossecuo do interesse pblico.421[421] No tocante autotutela, Cretella Jr. (1983) preleciona ser: prerrogativa pblica que permite Administrao agir de modo direto, por si mesma, sem necessidade de recorrer via judicial a fim de efetuar a defesa do bem pblico, ameaado ou violado em sua integridade, ou de desfazer os prprios atos422[422], sendo semelhante definio atual. A Administrao vale-se da prerrogativa pblica (privilgio/regalia especial) de efetuar a proteo da coisa pblica com os meios habitualmente utilizados para a defesa do privado, agindo de modo imediato. Quanto ao princpio da presuno da verdade, o conceito trazido por Cretella Jr. (1983) de que: Os atos administrativos trazem em si a presuno da veracidade e da legitimidade, sendo, pois verdadeiros e legtimos at prova em contrrio, cabendo o onus probandi a quem contestarlhes tais atributos.423[423] Os atos administrativos propriamente ditos trazem em si essa presuno de legitimidade de boa-f administrativa. Como se v, esse princpio hoje em dia estaria mais ligado ao ato administrativo em si do que Administrao. Cretella Jr., por fim, apresenta-nos o princpio do poder-dever: Os rgos das pessoas jurdicas pblicas, em determinadas condies, tm o poder-dever de tomar providncias, editando atos, sempre que estejam em jogo interesses pblicos ou direitos subjetivos pblicos dos administrados.424[424] Franco Sobrinho (1980) separadamente dos princpios da executoriedade e da tutela administrativa. O primeiro o que conduz a Administrao perseguio das pretenses: Um ato, quando editado, no apenas uma pintura gravada no papel, mas algo que constitui uma interveno com exata projeo de validez jurdica ou no.425[425] O segundo, visa manter todos e quaisquer atos dentro do permitido, nos limites apontados por lei, segundo os critrios de legalidade e de mrito.426[426]

96 Moreira Neto (1976) distingue os institutos da executoriedade e da presuno de veracidade/legalidade.427[427] Meirelles (1981), sobre o princpio do poder-dever de agir: Se para o particular o poder de agir uma faculdade, para o administrador pblico uma obrigao de atuar, desde que se apresente com o ensejo de exercit-lo em benefcio da comunidade.428[428] Ferreira (1981) conceitua o princpio da autovinculao: Ao editar o regulamento, o administrador se autovincula, cria para si o dever de, nos casos prticos, ao aplic-lo, no contrariar suas normas, no podendo invocar sua condio de autor da norma e do ato concreto, para agir diferentemente.429[429] Quanto definio de auto-executoriedade, verifica-se claramente em Ferreira (1981) o esprito do vigente Regime Militar: Para efetivao dos seus direitos, satisfao das suas pretenses, a Administrao Pblica no precisa, em princpio, recorrer ao Judicirio. Se o administrado ou servidor no atende s determinaes da Administrao, esta, com suas prprias foras (manu militari), procura obter a realizao do que determinou.430[430] 2.10.4 Constituio de 1988
Sua positivao sumular, conforme enunciados sumulares n 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.431[431]

2.10.5 Evoluo dos Princpios Aps a efervescncia doutrinria e o intenso trabalho de conceituao, no mbito da Constituio Federal de 1967, os princpios da autotutela e da auto-executoriedade experimentam atualmente um perodo de estabilidade (inobstante a fragilidade de sua positivao sumular) o que tambm demonstra que so instituies plenamente absorvidas pelo Direito Administrativo. 2.10.6 Jurisprudncia Exemplificativa A jurisprudncia especfica do Tribunal de Contas da Unio sobre a autotutela e a autoexecutoriedade da Administrao escassa e est mais ligada a um conceito genrico de poderdever administrativo o que, alis, embute-se em cada julgamento do Tribunal. Destarte, as mul-

97 tas administrativas devem ser cobradas dos responsveis por atos irregulares e nomeaes de cargos podem ser desfeitas. Exemplos:
Rejeitar, em parte, as razes de justificativa apresentadas pelo Sr. [], e, em conseqncia, aplicar-lhe a multa prevista nos incisos II e III do art. 58 da Lei n. 8.443/92, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificao, para que comprove, perante o Tribunal (art. 165, inciso III, alnea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dvida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente na data do efetivo recolhimento, se for paga aps o vencimento, na forma da legislao em vigor.432[432] [] No realize novas remoes/remanejamentos de servidores anteriormente nomeados para cargos em comisso, por falta de amparo legal, anulando os atos assim praticados, sobretudo aqueles efetuados na vigncia da Lei 9.421/96, de 24.12.96, que veda nomeao de parentes de juizes.433[433]

interessante notar-se que, mesmo comprovada a eiva por irregularidades, um contrato administrativo no pode ser rescindido ou anulado ex officio pelo TCU em razo do princpio da separao dos poderes.434[434] O Tribunal de Contas, porm, pode propor que o contrato administrativo seja renegociado com o fornecedor e, em caso de insucesso, determinar autoridade administrativa o procedimento de sua anulao ou resciso.435[435]

2.11 PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA

2.11.1 Definio O contraditrio e a ampla defesa so princpios de caractersticas simbiticas; to insitamente relacionados que, a exemplo da autotutela e da auto-executoriedade, jamais poderiam ser estudados seno conjuntamente. Di Pietro (1998) oferece-nos pertinente diferenciao entre os institutos: O princpio da ampla defesa aplicvel em qualquer tipo de processo que envolva o poder sancionatrio do Estado sobre as pessoas fsicas e jurdicas. O princpio do contraditrio, que inerente ao direito de defesa, decorrente da bilateralidade do processo, quando uma das partes alega alguma coisa, h de ser ouvida tambm a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. [] Supe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reao.436[436]

98 Moreira Neto (2001) identifica e diferencia na Administrao Pblica os princpios da sindicabilidade, do devido processo da lei e do contraditrio. Sindicabilidade a: Possibilidade jurdica de submeter-se qualquer leso de direito e, por extenso, as ameaas de leso de direito a algum tipo de controle.437[437] Pelo devido processo da lei, [] nenhuma deciso pode prescindir da observncia de normas procedimentais mnimas, que garantam o conhecimento, em geral; a interveno, na forma admitida; e a sindicabilidade, na acepo mais ampla.438[438] Finalmente, o princpio do contraditrio, que basicamente determina que se ouam todas as partes envolvidas [].439[439] O Brasil adotou o denominado Sistema Ingls, ou sistema de jurisdio nica, onde somente o Poder Judicirio possui a atribuio de, quando provocado, dizer, em carter definitivo e imutvel, o direito aplicvel a determinado caso concreto. J o Sistema Francs, ou sistema do contencioso administrativo, aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judicirio de atos da Administrao, ficando estes sujeitos jurisdio especial (dual) do contencioso administrativo, formada por tribunais de ndole administrativa.
No Brasil, a inafastabilidade da jurisdio como competncia do Judicirio encontra-se expressa em incisos do art. 5 da Constituio de 1988. A recente Lei n 9.784/1999 garante os princpios do contraditrio e da ampla defesa tambm aos processos administrativos federais. Nesse sentido, afirma Mello (1994) com propriedade:

ao Poder Judicirio e s a ele quem cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litgios de direito. Detm, pois, a universalidade da jurisdio, quer no que respeita legalidade ou consonncia das condutas pblicas com atos normativos infralegais, quer no que atina constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anular atos invlidos, como impor Administrao os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferir e impor as condenaes pecunirias cabveis.440[440] 2.11.2 Constituio de 1946 Cavalcanti (1956)441[441] informa-nos que o sistema dos tribunais administrativos, vigente poca, o judicial, com base na limitao de poderes e obedecendo aos modelos belga e da common law:

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A supremacia da lei e a conseqente interveno do Poder Judicirio para conhecer a violao de todos os direitos individuais praticados pelo Poder Executivo e pela administrao em geral, veio a estabelecer o regime da unidade da jurisdio, mesmo naquela esfera reservada anteriormente competncia dos tribunais administrativos. O chamado contencioso administrativo foi totalmente abolido pela Repblica.442[442]

Contudo, o processo administrativo ainda era inconsolidado e no possua caractersticas de uniformidade e de legalidade o que, atualmente, seria inconcebvel ao Estado de Direito. [] As normas formais a que devem atender as relaes entre os particulares e a administrao, ou entre os funcionrios e a administrao, no obedecem a disposies uniformes mas se acham consagradas ou nas praxes administrativas ou em normais legais esparsas.443[443] Apesar disso, para Cavalcanti (1956), todas elas obedecem mesma finalidade: o esclarecimento das autoridades administrativas [] para decidir sobre direitos subjetivos ou interesses e solver as controvrsias entre particulares (funcionrios ou no) e o Estado.444[444] Nenhuma meno feita por Cavalcanti (1956) ao contraditrio e ampla defesa do interessado eis que as regras dos processos administrativos, como visto, giravam em torno de praxes e leis fragmentadas. Mesmo assim, o autor comenta que havia prazos para recursos, a partir da cincia do interessado445[445], e que esses recursos foram limitados em quantidade pelo Decreto n 24.848, de 23/12/1931, prevenindo abusos como pedidos interminveis de reconsiderao.446[446] A Carta Magna de 1946 consagra o sistema de jurisdio una447[447] e a ampla defesa em processos administrativos instaurados para a demisso de funcionrios pblicos estveis.448[448] 2.11.3 Constituio de 1967 Meirelles (1981) repisa que o sistema brasileiro contemplado na Carta Magna de 1967 449[449] o de jurisdio nica: Para a correo judicial dos erros administrativos ou para remover a resistncia dos particulares s atividades pblicas, a Administrao e os administrados dispem dos mesmos meios processuais admitidos pelo direito comum, e recorrero ao mesmo Poder Judicirio uno e nico.450[450]

100 A Emenda Constitucional n 7, de 13/07/1977, disps sobre a criao de dois contenciosos administrativos, sendo o primeiro com base no art. 111, para julgamento de litgios decorrentes das relaes de trabalho dos servidores da Unio, suas autarquias e empresas pblicas; o outro, fundado no art. 203, para julgar questes fiscais, previdencirias e acidentrias, mas sem poder jurisdicional. Todavia, permanecendo inalterado o artigo 153, 4, combinado com o artigo 122, inciso II, da Constituio de 1967, 451[451] no ficou afastado o recurso Justia comum em nenhuma das hipteses. Meirelles (1981) critica duramente a Emenda n 7/1977: Diante da inutilidade desses semi-contenciosos, nos termos em que esto concebidos, naturalmente nunca sero implantados, e, se o forem, nenhum resultado prtico traro para a Justia e para as partes, uma vez que no encerraro o litgio.452[452] De fato, Di Pietro (1998) relembra que o contencioso administrativo nunca chegou a ser institudo, apenas recebeu o mesmo nome que o instituto detm noutros pases: A sua instituio apenas teria significado a instituio do princpio da exausto das vias administrativas para ingresso em juzo [].453[453] 2.11.4 Constituio de 1988 Novamente o sistema de jurisdio una foi eleito pelo legislador constitucional,454[454] e os princpios do contraditrio e da ampla defesa administrativa encontram-se positivados na Constituio Federal de 1988.455[455] Meirelles (1990) pondera que a terminologia do art. 5, inciso LV, que assegurou o contraditrio e a ampla defesa aos litigantes em processo administrativo, ao invs de aos acusados, acabou por jurisdicionalizar o processo administrativo, posto que nunca houve preocupao com a oferta dos princpios a litigantes.456[456] Na legislao ordinria, a Lei n 9.784/1999 positivou e consagrou a motivao das decises administrativas,457[457] um fator essencial para o exerccio do direito de defesa e do contraditrio dos administrados em litigncia administrativa. O mesmo ocorreu na Lei n 8.666/1993.458[458] A Lei n 9.503/1997, que instituiu o novo Cdigo de Trnsito nacional, cri-

101 ou jurisdio administrativa especfica contemplando a ampla e prvia defesa e o contraditrio para os acusados de infraes de trnsito.459[459] 2.11.5 Evoluo dos Princpios A evoluo dos princpios em tela notvel. Foi sacralizado pelo legislador constitucional, como base imutvel, o princpio da jurisdio nica no ordenamento brasileiro (inabalvel mesmo aps a Emenda Constitucional n 7/1977). Dessa forma, observou-se nos ltimos anos a elaborao de leis que, cada vez mais, exaltaram os institutos do contraditrio e da ampla defesa no s na livre possibilidade de submisso das controvrsias ao Judicirio, como tambm na crescente jurisdicionalizao dos processos administrativos termo usado por Meirelles (1990).460[460] Predomina na doutrina atual a nfase a instrumentos voltados ao mais amplo resguardo, no s dos direitos como da prpria dignidade do ser humano (Moreira Neto, 2001). 461[461] 2.11.6 Jurisprudncia Exemplificativa Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, na jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio, so flagrantemente processuais:
Os princpios do contraditrio e da ampla defesa foram rigorosamente observados, a contrario sensu do alegado, conforme atesta a fase processual sub examine, uma vez que o responsvel foi citado, apresentou suas alegaes de defesa, que foram rejeitadas pela deciso ora reclamada. Da mesma forma, todos os argumentos apresentados naquela oportunidade foram adequadamente apreciados e a deciso questionada foi previamente motivada []. Aduz ainda o reclamante que no foi apreciado o seu pedido de produo de prova. Tal fato suscitado diz respeito ao nus da prova, cumprindo contra-argumentar que o convenente tem o dever de comprovar a regular aplicao dos recursos, ou seja, o onus probandi seu e no do Tribunal de Contas da Unio, conforme prescrito no art. 93 do Decreto-lei n 200/1967 c/c o art. 145 do Decreto n 93.872/86.462[462] [] O recorrente fundamenta o seu recurso unicamente em suposta infringncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. No entanto, como observado em todos os pareceres, a alegao no procede, tendo em vista que o responsvel foi devidamente citado, consoante comprova sua assinatura no documento de fls. 217/218 do volume principal (AR/MP), emitido pela empresa de Correios.463[463]

O TCU observa esses princpios tambm em caso de violao processual pelo prprio Tribunal, dando azo anulao de decises/acrdos e ao dever de nova citao:
Considerando que o responsvel no era mais prefeito no momento da citao e havendo nos autos outro endereo de referncia, a unidade tcnica incorreu em erro ao encaminhar a citao somente para a prefeitura e no tentar outros meios de localizar o responsvel, incidindo no art. 247 do Cdigo de Processo Civil []. A citao realizada em desacordo com as prescries legais conduz ao cerceamento do direito de defesa, com ofensa direta aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, institutos elevados categoria de garantia constitucional, previstos no art. 5, inciso LV, da Carta Magna. Desse modo, entendo que

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padece de vcio insanvel de nulidade, no sendo possvel a sua convalidao, razo pela qual deve ser declarada nula a citao e insubsistente o Acrdo recorrido.464[464]

2.12 PRINCPIO DA IGUALDADE OU DA ISONOMIA

2.12.1 Definio Todos so iguais perante a lei. O tratamento igual, isonmico e igualitrio vale para todos os brasileiros e estendido aos estrangeiros residentes e submetidos a nossa ordem jurdica. E, se todos so de fato iguais, h o direito de todos de receberem o mesmo tratamento da Administrao Pblica o que significa isonomia objetiva. A origem da isonomia foi exatamente para combater a tirania e a vontade absoluta do Executivo, que privilegiava determinada casta da sociedade, em detrimento das demais, preleciona Mattos (1999).465[465] Figueiredo (1994) sintetiza o princpio: A generalidade da norma jurdica, portanto, a igualdade na lei, deve conduzir igualdade perante a lei.466[466] Gasparini (2003) vai adiante: um princpio que norteia, sob pena de ilegalidade, os atos e comportamentos da Administrao Pblica direta e indireta. [] Aplicvel s pessoas fsicas e jurdicas, embora encimado pelo ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais .467[467] Mattos (1999) comenta que o real esprito do instituto o equilbrio das relaes humanas, onde a paridade cria direitos e obrigaes para todos, igualando os iguais e desigualando os desiguais.468[468] Figueiredo (1994) discorre sobre a correta hermenutica do princpio visto que a desigualao, em certos casos, no repugnar Constituio:
A exata dimenso do princpio da igualdade de grande importncia no entendimento da discricionariedade, pois, se atento se estiver ao cumprimento do princpio, ver-se- quando a Administrao pode desigualar, quando pode agir adotando certos descrmenes e quando no pode, porque tais descrmenes no estaro [] em correlao com a discriminao efetuada.469[469]

Gasparini (2003) tambm atenua a rigorosidade do instituto para casos especficos que possam se converter em obstculos ao desempenho eficaz da atividade administrativa:

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A Administrao Pblica, evidente, pode impor condies ou fazer exigncias, conforme a hiptese, para a admisso de algum na fruio de um servio pblico (superao de perodo de carncia), para a nomeao de algum com o fito de titularizar um cargo pblico (estatura mnima para ser policial militar). O que no pode favorecer algum, excluindo outros de um dado benefcio: discriminar por discriminar.470[470]

Nascimento (1997), num trecho definitivo, explica que o que a Lei Maior quer impedir a discriminao com inteno:
A desigualdade inadmitida aquela em que se desiguala por razo motivada e apoiada na finalidade de desigualar. Por isso, a igualdade pretendida, no texto constitucional, relativa ou formal. Em outros termos, aquela em que se inadmite a ao desigualitria que no se apoie em princpios aceitos pelo ordenamento jurdico-constitucional ou que se embase na finalidade exclusiva de discriminar. Exigir-se que uma grande quantidade de artistas seja composta de negros quando se pretende filmar a saga de escravos, nada tem de discriminatrio. A discriminao existiria se se contratassem artistas brancos para pint-los de negros.471[471]

A licitao pblica para a aquisio de bens, servios, para alienaes, locaes e leiles, e o concurso pblico para ingresso nas carreiras da Administrao Pblica, indubitavelmente, so os magnos instrumentos de viabilizao do princpio da isonomia. 2.12.2 Constituio de 1946 A igualdade genrica (todos so iguais perante a lei) dos cidados foi prevista no art. 141, 1 da Constituio Federal de 1946. A primeira referncia a licitaes foi feita pelo Decreto-lei n 2.206, de 22/05/1940, que previa trs formas de aquisio por parte da Administrao Pblica Direta: concorrncia pblica, concorrncia administrativa e coleta de preos. Os concursos para funcionrios pblicos foram exigidos pela Constituio Federal de 1946, no art. 186,472[472] e pela Lei n 1.711, de 28/10/1952, artigos 18 e 19,473[473] que estipulavam, para a primeira investidura em cargos pblicos, concurso de provas ou de provas e ttulos. Porm, ainda no era obrigatrio o concurso para os denominados extranumerrios da administrao pblica, conforme lio do mestre Cavalcanti (1956): Alm dos funcionrios dos quadros fixos, permanentes que chamaremos estveis e que compreendem especialmente o conjunto de carreiras e cargos isolados considerados fixos, e providos de forma semelhante aos de carreira, existem os extranumerrios. [] Esses funcionrios so nomeados ou reconduzidos a ttulo precrio [] e tero seus salrios fixados de acordo com a

104 dotaes oramentrias em sua parte varivel. Constituem, assim, a parte oscilante, instvel, varivel do funcionalismo.474[474] Com total liberdade de indicao e contratao, os extranumerrios foram arrolados em categorias pelo Decreto-lei n 5.175/1943: contratados, mensalistas, tarefeiros e diaristas. A vinculao era ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho, conforme estatudo na Lei n 3.780/1960.475[475] Inobstante seu (aparentemente) frgil vnculo com a Administrao, os extranumerrios foram obtendo uma progressiva equiparao de vantagens para com os funcionrios concursados: aposentadoria por idade e por invalidez incapacitante (Decreto-lei n 3.768/1941) e estabilidade aps cinco anos de servio (Lei n 2.284/1954).476[476] 2.12.3 Constituio de 1967 Os autores da poca tinham uma definio de princpio da igualdade bastante similar de hoje. Com base na igualdade genrica constitucional,477[477] Moreira Neto (1976) afirma: A Administrao no pode fazer entre quaisquer pessoas outras distines que no as existentes na Lei.478[478] Conforme Cretella Jr. (1983): Os administrados que preenchem os requisitos prescritos nas leis e regulamentos tm o direito subjetivo pblico de exigir o mesmo tratamento por parte do Estado.479[479] Para Ferreira (1981): Existe igualdade jurdica entre a Administrao Pblica, seus servidores e os administrados; ou, at mesmo, entre as vrias Administraes Pblicas.480[480] Franco Sobrinho (1980) refora a que: [] Diante da mesma lei ou norma, na relao jurdica os casos iguais tenham igual tratamento ou que o comportamento da Administrao no possa discriminar [] em face de idnticos fatos (causas) dando a uns e a outros no.481[481] A obrigatoriedade de licitaes para compras, obras, servios e alienaes, na administrao direta e autrquica federal, foi estipulada pelo Decreto-lei n 200, de 25/02/1967, artigos 125 a 144.482[482] A Lei n 5.456, de 20/06/1968, estendeu a obrigao do procedimento licitatrio a Estados e Municpios.

105 Com o fim do perodo militar, o incio da Nova Repblica e o primeiro dos congelamentos econmicos (Plano Cruzado), surge o Decreto-lei n 2.300, de 21/11/1986, vindo a reunificar e a ampliar o espectro de especializao das licitaes pblicas na Administrao Pblica centralizada e autrquica. Tambm disciplinou a matria dos contratos administrativos. Quanto aos concursos pblicos, Pontes (1968) registra que a Lei n 5.117, de 27/09/1966, exigiu concurso pblico para provimento de cargos e empregos pblicos da Administrao Direta, rgos autnomos e entidades estatais ou paraestatais, aplicando-se essa lei admisso de pessoal com vinculao jurdica estatutria ou trabalhista (funcionrio ou empregado).483[483] Como se v, a figura do empregado celetista na Administrao Pblica ainda era tolerada uma evoluo dos extranumerrios do Decreto-lei n 5.175/1943. Iniciam-se nessa poca os concursos pblicos para a Administrao Indireta. O Decreto-lei n 72, de 21/11/1966, exige concurso para a admisso de pessoal no Instituto Nacional de Previdncia Social (autarquia); o Decreto-lei n 266, de 28/02/1967, prev concurso de provas e ttulos para empregados da Caixa Econmica Federal (empresa pblica). Mas, foi somente com a promulgao da Constituio de 24/01/1967 que o concurso pblico passou a ser obrigatrio para o provimento de todos os cargos pblicos, excetuados os em comisso.484[484] Rosa (2002) explica que Emenda Constitucional n 1/1969,485[485] porm, retornou a questo ao molde anterior, qual fosse, a necessidade da investidura em cargo pblico ser antecedida de concurso pblico somente na primeira investidura ou seja, dispensando-se claramente o concurso no tocante aos provimentos derivados.486[486] O instituto da isonomia foi contemplado desde ento nos concursos pblicos, conforme se aduz do trecho a seguir (Pontes, 1968):
Os cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros, independentemente de sua naturalidade, das suas condies pessoais de fortuna, de famlia, de classe ou de qualificao social, uma vez que todos so iguais perante a lei; a lei pode, no entanto, estabelecer, para o acesso aos cargos pblicos, requisitos objetivos de idade, de sexo, de ttulos cientficos, de experincia profissional, de idoneidade e outros, que no importem discriminao do ponto de vista social, poltico, familiar ou de origem; [] no apenas os cargos pblicos propriamente ditos, conforme so definidos pelas leis estatutrias, mas todos os cargos ou empregos do servio pblico estatal (Unio, Estados-membros e Municpios e respectivas autarquias) e paraestatal.487[487]

Contudo, nem tudo era to perfeito naquela poca como acreditava o autor do fragmento anterior. Os concursos e selees pblicas ainda detinham subjetividades na forma de

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divulgao, na distribuio das vagas e, especialmente, nos critrios de seleo. O acesso ao servio pblico s minorias e deficientes fsicos era restrito. Ademais, existiam os inefveis concursos internos, destinados a promoes intra-corporis apenas para os funcionrios ou empregados da rbita da respectiva autarquia/entidade frutos da Emenda n 1/1969.

Pereira (1998) conclui que a Reforma Administrativa de 1967 gerou duas conseqncias inesperadas e indesejveis:
[] De um lado, por permitir a contratao de empregados sem concurso pblico, facilitou a sobrevivncia de prticas patrimonialistas e fisiolgicas. De outro, por no se preocupar com mudanas no mbito da administrao direta ou central, [] deixou de realizar concursos e de desenvolver carreiras de altos administradores. O ncleo estratgico do Estado foi, na verdade, enfraquecido indevidamente atravs da estratgia oportunista do regime militar, que, ao invs de se preocupar com a formao de administradores pblicos de alto nvel selecionados atravs de concursos pblicos, preferiu contratar escales superiores da administrao atravs das empresas estatais.488[488]

2.12.4 Constituio de 1988 A Carta Magna de 1988 estabelece que, sem distino, todos (homens e mulheres) so iguais perante a lei,489[489] e, por decorrncia, submetidos igualdade de tratamento pela Administrao. Respeito igualitrio tambm merecido pelos contribuintes dos tributos que custeiam a Administrao Pblica.490[490] O atual regramento federal para as licitaes e contratos administrativos a Lei n 8.666, de 21/06/1993,491[491] que faz referncia expressa ao princpio da isonomia.492[492] A Lei n 10.520/2002 instituiu nova modalidade licitatria, o prego, mais gil e afinado com o princpio da eficincia sem perder de vista a isonomia dos concorrentes. O art. 37 da CF/1988 consagrou o concurso pblico como forma de ingresso a cargos e empregos pblicos.493[493] A exigncia de concurso foi estendida a todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista em todas as esferas administrativas. Rosa (2002) comenta que o legislador constituinte reconheceu que, na Constituio anterior, havia se tornado em um mero mecanismo de apadrinhamento a possibilidade existente de que, por lei, fossem criados cargos efetivos aos quais seria dispensvel a figura do concurso pblico.494[494]

107 A prtica dos concursos internos foi extinta; nesse ponto, Pereira (1998) critica que fez a nova Constituio, atravs de um sistema de concursos pblicos ainda mais rgido, inviabilizar que uma parte das novas vagas fossem abertas a funcionrios j existentes.495[495] Por curto prazo de tempo findaram-se os celetistas, extranumerrios e demais formas de burla ao concurso pblico. Porm, ultimamente a Administrao Pblica Federal tem optado pelo retorno da instabilidade aos cargos e funes pblicas: a contratao por tempo determinado para necessidades temporrias (mediante seleo simplificada)496[496] e o Regime de Emprego Pblico Federal.497[497] Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Este brocardo o ponto bsico da poltica de afirmao das desigualdades, recentemente introduzida e ainda em debate no mundo jurdico nacional. A Lei n 7.853, de 24/10/1989,498[498] e o Decreto n 3.298, de 20/12/1989, introduziram polticas de integrao para as pessoas portadoras de deficincia e estabeleceram cotas mnimas de aprovao de deficientes fsicos em concursos pblicos.499[499] O Projeto de Lei n 6.912/2002 (Estatuto da Igualdade Racial), em fase de tramitao, estabelece um mnimo de 20% das vagas nas universidades pblicas e privadas, nos concursos pblicos e nos contratos do Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior (FIES) para os afrodescendentes. 2.12.5 Evoluo do Princpio O princpio teve um progresso substantivo. A isonomia irrestrita sempre foi consagrada ao longo das Constituies Federais o que mudou foi sua forma de concretizao. A doutrina sobre o assunto desenvolveu-se sobremaneira na poca da Carta Magna de 1967, de tal sorte que as referncias de hoje so praticamente idnticas. O legislador preocupou-se em, ao longo dos anos, estabelecer disposies legais que, cada vez mais, garantissem a igualdade no tratamento aos candidatos a cargos pblicos, aos particulares contratantes com a Administrao, aos contribuintes de impostos. Nos ltimos tempos a mais notvel evoluo foi a poltica de afirmao das desigualdades, que as reconhece e as utiliza como justificativa ao oferecimento de oportunidades a minorias desprivilegiadas.

108 2.12.6 Jurisprudncia Exemplificativa

O Tribunal de Contas da Unio tem se manifestado, em suas decises, pela observncia do princpio especialmente durante a anlise de certames licitatrios, cuja lei reguladora (Lei n 8.666/1993 e alteraes) carrega nsita a preocupao com a igualdade de chances entre os concorrentes e com o julgamento objetivo e impessoal das propostas. Exemplos:
[] Encaminhe os convites a fornecedores diversos daqueles comumente convidados, em especial os atos convocatrios destinados aquisio de gneros alimentcios para a merenda escolar, e divulgue-os de forma a atingir um maior nmero de empresas, em observncia aos princpios da isonomia, igualdade e moralidade, norteadores das licitaes pblicas, objetivando evitar o cerceamento do carter competitivo dos respectivos certames e o conseqente direcionamento das contrataes - arts. 3, 20, pargrafo nico, e 22, 6, da Lei n 8.666/93.500[500] [] Abstenha-se, doravante, de incluir clusulas ou condies em instrumentos convocatrios que permitam o julgamento subjetivo das propostas licitatrias, contrariando o princpio da isonomia, previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, e art. 3 da Lei n 8.666/93.501[501] [] Os princpios da isonomia e da igualdade foram desrespeitados medida que interessados, que deveriam ser tratados igualitariamente, foram tratados de forma diferente. Ao chamado da administrao para apresentarem proposta para o objeto especificado, houve possveis licitantes que empregaram seus esforos desconhecendo que o INSS aceitaria objeto diferente do licitado. Essa troca de objeto caracteriza desrespeito ao art. 44, 2 da Lei n 8.666/93, no qual no poderiam ser consideradas vantagens no previstas no edital.502[502]

Quanto s tentativas de contratao de servidores pblicos sem concurso, so prticas que se chocam frontalmente com as disposies constitucionais e com o princpio da igualdade, merecendo a devida repulsa de tribunais de segunda instncia:
FUNCIONRIO PBLICO Primeira Investidura Nomeao sem prvia aprovao em concurso de provas ou de provas e ttulos para cargo essencialmente de carreira Inadmissibilidade Preservao do princpio da moralidade administrativa Ao Popular procedente Ressarcimento de leso ao Errio Votos vencidos.503[503]

2.13 PRINCPIO DA MOTIVAO DO ATO

2.13.1 Definio
Todo ato administrativo vinculado deve ser claramente motivado por razes de fato e de direito. Atos discricionrios so, em princpio, indiferentes quanto motivao exceto se isso for exigido pela constituio estadual504[504] ou normativos especficos.

109

Sobre o assunto, buscamos a brilhante introduo de Meirelles (1990):

No Direito Pblico o que h de menos relevante a vontade do administrador. Seus desejos, ambies, seus programas, seus atos, no tm eficcia administrativa, nem eficcia jurdica, se no estiverem alicerados no Direito e na Lei. No a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitvel e obrigatrio. a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo. Ora, se ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, claro est que todo ato do Poder Pblico deve trazer consigo a demonstrao de sua base legal e de seu motivo. [] Desconhecida ou ignorada sua legitimidade, o ato da autoridade provocar sempre suspeitas e resistncias, facilmente arredveis pela motivao.505[505]

Moreira Neto (2001) pronuncia-se acerca do princpio:

Motivar enunciar expressamente, portanto explcita ou implicitamente, as razes de fato e de direito que autorizam ou determinam a prtica de um ato jurdico. O Estado, ao decidir, vincula-se ao dispositivo legal e aos fatos sobre os quais se baseou, explcita ou implicitamente, para formar convico: no Direito Pblico, decidir vincular-se: no h decises livres.506[506]

Braz (2001) cita que Plato, em As Leis, j alertava sobre a importncia de os governantes explicarem aos cidados as leis que elaborassem, expondo-lhes as razes de ser no prembulo.507[507] Conforme Di Pietro (1998): [] Por meio da motivao, possvel verificar a existncia e veracidade dos motivos e a adequao do objeto aos fins de interesse pblico impostos pela lei.508[508] Figueiredo (1994) cabal: No se concebe possa a Administrao permitir a alguns o que nega a outros, sem qualquer motivao. Tal proceder no abrigado pelo ordenamento jurdico. Muito pelo contrrio. rejeitado.509[509] Por fim, Mattos (1999): No se admite, em hiptese nenhuma, que decises pblicas sejam desarrazoadas ou imotivadas.510[510]

A motivao ainda obrigatria para assegurar a garantia da ampla defesa e do contraditrio. [] Sempre que for indispensvel para o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, a motivao ser constitucionalmente obrigatria, assevera Meirelles (1990).511[511] Para Mattos, a motivao importante: No s no controle da prtica de arbitrariedades, como sobretudo, para verificar se a fundamentao e os motivos so verdadeiros ou tentam camuflar uma situao inexistente.512[512] Gasparini (2003) adverte: Pode-se afirmar que

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a falta e motivao ou a indicao de motivos falsos ou incoerentes torna o ato nulo, conforme tm entendido nossos tribunais.513[513]

No devemos confundir a motivao com os motivos do ato: Motivo o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo, enquanto que motivao a exposio dos motivos, ou seja, a demonstrao, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram, nas hialinas palavras de Di Pietro (1998).514[514] Sobre o tempo e a forma de expressar a motivao (Gasparini, 2003):
A motivao deve ser prvia ou contempornea prtica do ato. Observe-se que para atender a essa exigncia no absolutamente necessrio que do ato conste a explicitao do motivo. Assim, estar atendida a disposio legal se a ttulo de motivao for indicado que o ato praticado em razo do que consta no processo administrativo tal e qual ou que est calcado no parecer de folhas tais. Nesses casos, o contedo do processo e as concluses do parecer constituem a motivao dos respectivos atos.515[515]

A fundamentao tardia ou intempestiva dos atos, apresentada depois da impugnao em juzo e que no possa oferecer segurana e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providncia contestada, torna-os ilegtimos e invalidveis (Mello, 1994).516[516] Em alguns atos de discricionariedade administrativa, especialmente os que dependem de apurada apreciao e sopesamento dos fatos e regras jurdicas em causa, torna-se imprescindvel a motivao detalhada, conforme Mello (1994).517[517] O prprio autor exemplifica: o que sucede na tomada de decises em procedimentos nos quais exista uma situao contenciosa, como no chamado processo administrativo disciplinar e em licitaes. Moreira Neto (2001) informa que o princpio da motivao do ato uma conseqncia do devido processo da lei (Constituio de 1988, art. 5, inciso LIV).518[518] Mello (1994) tambm rememora o arrimo constitucional do art. 1, inciso II: a cidadania como um dos fundamentos da Repblica.519[519] Figueiredo (1994) aduz, com esforo, que o instituto provm do art. 93, inciso IX da Constituio, que obriga as decises administrativas dos tribunais a serem motivadas:

111 Ora, se, quando o Judicirio exerce funo atpica a administrativa deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta?.520[520] Na rbita federal, o princpio est expressamente consagrado na Lei n 9.784/1999 (regulamento dos procedimentos administrativos). 2.13.2 Constituio de 1946 A doutrina escassa e registra as dvidas quanto aos conceitos de motivo e motivao do ato administrativo, conforme depe Cavalcanti (1964):
Alguns entendem que a essas condies gerais [do ato administrativo] deve se acrescentar tambm os motivos. No nos parece que essa exigncia to peculiar ao direito administrativo francs tenha tanta justificativa entre ns, no momento que a anlise dos motivos no se inclui no exame da validade ou eficcia do ato, inaplicvel ainda entre ns, a teoria do desvio do poder. [] O exame dos motivos s de pode referir existncia efetiva desses motivos e que os motivos alegados no excedam os limites da competncia da autoridade administrativa. O que exclui a apreciao da convenincia e oportunidade.521[521]

Complementa o douto mestre:

[] No confundir o exame do mrito, da convenincia, da oportunidade do ato, com a motivao, isto , a verificao da existncia de motivos reais, e com base legal invulnervel. Neste caso, a motivao poder-se-ia confundir com o contedo legal e jurdico do ato, com a existncia real e efetiva dos motivos indicados. Se o motivo alegado, principalmente no exerccio de uma faculdade discricionria, no existe, a proteo judicial poder-se- exercer porque, ento, a falta de realidade do motivo torna legtimo o uso da faculdade discricionria.522[522]

2.13.3 Constituio de 1967 Escassa doutrina tambm nessa poca. Meirelles (1981) interpreta a motivao do ato administrativo como uma decorrncia do princpio da finalidade:
O ato praticado em desvio de finalidade [] ou consumado s escondidas ou se apresenta disfarado sob o capuz da legalidade e do interesse pblico. Diante disto, h que ser surpreendido e identificado por indcios e circunstncias que revelem a distoro do fim legal, substitudo habilidosamente por um fim ilegal ou imoral no desejado pelo legislador. Dentre os elementos indicirios do desvio de finalidade est a falta de motivo ou a discordncia dos motivos com o ato praticado.523[523]

112 2.13.4 Constituio de 1988 A Constituio de 1988 exige que apenas as decises administrativas dos tribunais sejam motivadas524[524] embora haja divergncias doutrinrias sobre o assunto e sobre a extenso do alcance da norma constitucional.525[525] Quanto Administrao Pblica Federal, o princpio da motivao do ato est positivado na Lei n 9.784/1999.526[526] O artigo 50 do referido diploma arrola as possibilidades em que a motivao dos atos, com a respectiva indicao de fatos e fundamentos jurdicos, obrigatria. O 1 do artigo reza que a motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas; os 2 e 3 tratam da formalizao das motivaes. 2.13.5 Evoluo do Princpio A recente evoluo doutrinria do instituto foi muito mais marcante do que a legislativa. Nesse sentido, a doutrina incipiente at a vigncia da Constituio de 1967 ganhou fora e definio aps a promulgao da Constituio de 1988 reforada, principalmente, pela Lei n 9.784/1999. Mas a legislao nacional poderia ter evoludo mais, inclusive alcanando os atos discricionrios, que so os que escondem as maiores arbitrariedades e afrontas segurana jurdica sob o cmodo manto da convenincia administrativa. 2.13.6 Jurisprudncia Exemplificativa O Tribunal de Contas da Unio propugna pela existncia de motivao em atos administrativos que, por exemplo, prevejam a construo de novos imveis pblicos:
[] Ausncia [] de qualquer argumentao no sentido de se demonstrar a necessidade de construo de uma nova sede, de forma a legitimar a despesa pertinente elaborao dos correspondentes projetos executivos, em desrespeito ao princpio da motivao dos atos administrativos e realizao de procedimentos administrativos visando edificao da nova sede, sem a devida confirmao de que tal obra atende aos interesses precpuos da administrao pblica, dado que, no exerccio de 1995, esse rgo adquiriu imvel para essa finalidade e no houve, no perodo, alteraes relevantes na estrutura do TRT/22 Regio que justifiquem a necessidade de construo de um novo prdio.527[527]

Idntico raciocnio se deduz quando, nas licitaes, a Administrao Pblica classifica ou desclassifica concorrentes do certame:

113
[] No houve a devida exposio dos motivos pelos quais concluiu pela desclassificao, remetendo-se apenas a itens do Edital. A deciso de desclassificao no comportou os pressupostos fticos que justificassem o descumprimento de tais itens. O princpio da motivao est consagrada pela doutrina e jurisprudncia e necessria para evitar a ocorrncia de subjetivismo no julgamento. A Lei n 9.784/99 prev, em seu art. 2, caput, a obedincia da Administrao Pblica ao princpio da motivao, e no pargrafo nico, inciso VII, do mesmo artigo, a exigncia de indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso.528[528]

Mesmo os procedimentos administrativos rotineiros, segundo o TCU, devem estar com seus pressupostos e fundamentaes legais claramente preenchidos, de forma a conferir-lhes inequvoca motivao:
[] As alegaes de defesa apresentadas pelos demais responsveis no lograram elidir in totum as irregularidades objeto da denncia que deu origem a esta Tomada de Contas Especial, nos termos da Deciso 250/95TCUPlenrio, uma vez que parte das dirias foram concedidas sem a devida motivao e para servidores detentores de cargos cujas atribuies no condizem com o motivo das viagens.529[529]

2.14 PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

2.14.1 Definio Mais uma vez, dois princpios so to proximamente concebidos e tratados pela doutrina que sua enunciao e tratamento, no presente estudo, s poderiam ser conjuntos. Ismail Filho (2002) acredita que a lgica do razovel/proporcional tem como fundamento o senso comum de justia, que est na base da civilizao.530[530] Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, segundo o mesmo autor, embora possuam definies distintas, tm origem conexa: O princpio da razoabilidade tem matriz no Direito anglo-saxnico, com destaque para o norteamericano, derivado da aplicao substantiva da clusula do due process of law. Por sua vez, o princpio da proporcionalidade tem matriz europia, derivando das doutrinas proibitivas do Excesso do Poder. Foi desenvolvido pelo Direito Alemo. Entretanto, razoabilidade e proporcionalidade so princpios correlatos, que buscam delimitar a ao estatal a partir da relao meio/fim dos atos e normas jurdicas, tendo em vista a adequao, a necessidade e a proporcionalidade strictu sensu da medida a ser tomada.531[531]

114 O conceito de proporcionalidade, para Moreira Neto (2001): [] Justo equilbrio entre os sacrifcios e os benefcios resultantes da ao do Estado.532[532] Sentido de coerncia lgica nas decises e medidas administrativas, o sentido de adequao entre meios e fins (Medauar, 2000).533[533] Conforme Figueiredo (1994): Resume-se [] em que as medidas tomadas pela Administrao estejam na direta adequao das necessidades administrativas.534[534] Di Pietro (1998) vai alm: Essa proporcionalidade deve ser medida no pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns na sociedade em que vive; e no pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto.535[535] Informa-nos Carvalho Filho (2001): Significa que o Poder Pblico, quando intervm nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situao reclama realmente a interveno, e esta deve processar-se com equilbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido.536[536] Sobre a exegese do princpio da proporcionalidade, afirma Moreira Neto (2001): A atividade estatal quase sempre demandar prestaes ou restries por parte de algum segmento de administrados em benefcio geral ou no de outro segmento, conforme o que determine a lei, que as institui em tese, e a ao administrativa, que as impe em concreto, mas quaisquer prejuzos de fato, que vierem a ser impostos, devero estar sempre limitados pela justa (ou razovel) compensao entre a reduo exigida e a vantagem decorrente. Quando esta reao for desequilibrada, seja na prpria formulao da lei (legislativa), seja na sua aplicao concreta (desproporcionalidade administrativa), [] fica caracterizada a agresso ao princpio [].537[537] No mesmo sentido, sobre a proporcionalidade, Medauar (2000) resume: Consiste [] no dever de no serem impostas, aos indivduos em geral, obrigaes, restries ou sanes em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do fim pblico, segundo critrio de razovel adequao dos meios aos fins.538[538] Mello (1994) prossegue: Logo, o plus, o excesso acaso existente, no milita em benefcio de ningum. Representa, portanto, apenas um agravo intil aos direitos de cada qual.539[539] Quanto conceituao do princpio da razoabilidade, Carvalho Filho (2001) explica-nos que se prende a padres de aceitabilidade: Qualidade do que razovel, [] que se situa dentro de limites aceitveis, ainda que os juzos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que totalmente razovel para uns, pode no o ser para ou-

115 tros.540[540] Sentido de amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras (Medauar, 2000).541[541] Faria (2001) relata: A razoabilidade aparece como elemento norteador da Administrao, orientando o seu agente conduta que melhor atenda finalidade da lei e aos interesses pblicos de acordo com a convenincia e a oportunidade.542[542] Sintetizando, para Figueiredo (1994), seriam os valores do homem mdio.543[543] Moreira Neto (2001) perquire sobre os fundamentos da razoabilidade administrativa: Se, por um lado, causas e efeitos so dados racionalmente referenciveis um ao outro, comportando o emprego exclusivo da lgica do racional, por outro lado, interesses e razes so dados apenas experimentalmente referenciveis, o que significa estarem a valoraes subjetivas, o que demanda um outro tipo de lgica: a lgica do razovel. No mais uma lgica para conhecer, mas uma lgica para decidir. [] Por exemplo: para se construir uma ponte, usa-se a lgica do racional; para se decidir se necessrio ou no construi-la, emprega-se a lgica do razovel. No primeiro caso, trabalha-se com causas e efeitos, e, no segundo, com razes e interesses.544[544] Atrela-se razoabilidade a proporo do ato-meio ao fim: as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que so jungidas. Caso contrrio, no se considera que a razoabilidade administrativa prosperou. Conforme Figueiredo (1994): A razoabilidade vai se atrelar congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas. Vai se atrelar s necessidades da coletividade, legitimidade, economicidade.545[545] O instituto da razoabilidade tem aplicao especial como critrio de limitao ao exerccio da discricionariedade administrativa: conforme Moreira Neto (2001), a escolha da ao administrativa: Dever se dar dentro do possvel, de conformidade com o objeto que se deseja realizar, e com uma razovel certeza de que se trata da escolha mais eficiente; posto que a grave inconvenincia extrapola os limites legais da discricionariedade e caracteriza, portanto, uma ilegalidade.546[546] Deve haver, pois, uma relao de pertinncia entre a finalidade e os padres de oportunidade e de convenincia, sentencia Meirelles (1990).547[547] Concluindo, afirma Mello (1994): A Administrao, ao atuar no exerccio da discrio, ter de obedecer a critrios aceit-

116 veis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida.548[548]
Costa (1993) d-nos conceito inequvoco do que seja o padro de aplicao da razoabilidade pblica:
[] A figura abstrata do gestor de interesse alheio, cuidadoso, diligente e atento, ou seja, aquele como se comporta como mandatrio ou preposto. A este padro, abstrato, comparado o concreto comportamento do agente poltico, averiguando-se se agiu de acordo a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida, isto , um administrador razovel. Nesse arqutipo, pouco importa as condies subjetivas do agente, nem sequer a conscincia de estar ou no agindo corretamente, mas sim se a conduta est no padro do administrador razovel, ou se denota ilcito exerccio de arbitrariedade pelo administrador pblico incompatvel com a moralidade pblica.549[549]

Ainda sobre a conduta razovel do agente pblico, aduz Gasparini (2003): A lei, portanto, no lhe permite, sob pena de ilegalidade, qualquer conduta no desejada pela lei, que somente aceita as coerentes; logo, nada que esteja fora do razovel, do sensato, do normal, permitido ao agente pblico, mesmo quando atua no exerccio da competncia discricionria.550[550]
Barroso e Barcellos (2003) analisam que o Judicirio pode invalidar atos legislativos ou administrativos quando:

a) o);

no haja adequao entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequa-

b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (vedao de excesso); c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade estrita).551[551]
Quanto aplicao dos princpios, Barroso e Barcellos (2003) ensinam que so, mais comumente, instrumentos na interpretao de outras normas do que parmetros de justia (dimenso material) ou seja, fazem parte do processo intelectual lgico de aplicao de outras normas, de outros princpios e regras.552[552] Citam exemplo: ao aplicar regra que sanciona uma penalidade administrativa em determinada conduta, o

117

intrprete deve agir com proporcionalidade conforme a natureza e a gravidade da falta: O que se estar aplicando a norma sancionadora, sendo o princpio da razoabilidade um instrumento de medida. O mesmo se passa quando ele auxiliar do processo de ponderao.553[553]

Aspecto que tem merecido a ateno da doutrina a responsabilidade que os assessores jurdicos da Administrao Pblica tm pela emisso de seus pareceres, em resposta a consultas de gestores pblicos sobre aspectos jurdicos de contratos, exames de minutas de licitaes etc. O Tribunal de Contas da Unio j se decidiu pela responsabilizao do parecerista em caso de violao ao princpio da razoabilidade ou seja, por opinies manifestamente irregulares e irrazoveis:
Sempre que o parecer jurdico pugnar para o cometimento de ato danoso ao errio ou com grave ofensa ordem jurdica, figurando com relevncia causal para a prtica do ato, estar o autor do parecer alcanado pela jurisdio do TCU, no para fins de fiscalizao do exerccio profissional mas para fins de fiscalizao da atividade da Administrao Pblica. A mera inscrio do servidor ou empregado pblico, na Ordem dos Advogados do Brasil, no serve de passaporte para a impunidade por condutas que tenham papel determinante na ocorrncia de danos ao errio ou de atos praticados com grave violao ordem jurdica.554[554]

O posicionamento do TCU tem sofrido tentativas de mitigao pela doutrina. Motta (2001) lembra que o parecer jurdico no ato administrativo,555[555] tendo o gestor pblico total liberdade para acat-lo ou no. O autor complementa que a responsabilizao do assessor s deveria ocorrer em face de prticas comprovadamente delituosas:
[] Na esteira dos art. 133 e 5, LIII da C.F., os art. 32 da Lei n 8.926/94 e 133 do Cdigo do Processo Civil resguardam expressamente o advogado contra sua responsabilizao pessoal por emisso de pareceres, ao dispor que este ser responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar, estritamente, com dolo ou culpa. No cabe, pois, ao intrprete julgar a motivao do parecer tarefa esta extremamente subjetiva , mas apenas verificar a ocorrncia de inteno deliberada da pratica delituosa de prejudicar, ou a ocorrncia de imprudncia, impercia ou negligncia, atos estes que so indicativos de dolo ou culpa [].556[556]

2.14.2 Constituio de 1946 O princpio da razoabilidade ignorado nos tratados de Direito Administrativo de Cavalcanti (1956)557[557] e (1964).558[558] Conforme mencionado em item anterior559[559], quela poca ainda no havia uma cultura e tampouco uma doutrina de responsabilizao de gestores pblicos por atos desarrazoados; em sentido contrrio, eram impostas aos funcionrios pblicos

118 menos graduados (estatutrios ou extranumerrios) toda sorte de vedaes e rigores de conduta. Buscava-se estritamente o princpio da legalidade nos atos da Administrao Pblica.560[560] 2.14.3 Constituio de 1967 Outra vez os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade so desconhecidos pelos autores da poca. H menes na doutrina quanto aos excessos, como abuso de poder e desvio de finalidade561[561], mas nada comparvel hodierna definio dos parmetros de sensatez, proporo e razoabilidade administrativa. Aparentemente, o que a doutrina da poca busca consagrar o princpio da legalidade, a vinculao estreita do agente pblico lei, sem margem a imprudncias ou experimentalismos, conforme trecho de Meirelles (1965):
O princpio da legalidade impe que o administrador pblico observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essncia do ato vinculado. O seu poder administrativo se restringe, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as mincias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substncia, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados na lei, o ato invlido, e assim pode ser reconhecido pela prpria Administrao [].562[562]

2.14.4 Constituio de 1988 Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade esto positivados na Lei n 9.784/1999.563[563] A Carta Magna de 1988 no os explicita expressamente: valemo-nos da interpretao conjunta dos princpios da legalidade e da finalidade. 2.14.5 Evoluo dos Princpios A construo da doutrina dos institutos da proporcionalidade e da razoabilidade s se deu em dcadas mais recentes, sendo quase desconhecidos na vigncia da Constituies de 1946 e 1967 (havia a supremacia do princpio da legalidade, at ento). A exemplo do princpio da motivao do atos, estariam a carecer de melhor suporte legislativo para tornarem-se armas contra condutas desarrazoadas e desequilibradas. 2.14.6 Jurisprudncia Exemplificativa O Tribunal de Contas da Unio verifica, em seus julgados, se os critrios utilizados pelo gestor pblico so aceitveis do ponto de vista racional. Condutas desarrazoadas, insensatas ou praticadas com desconsiderao s circunstncias so advertidas e/ou punidas:

119

[] A atitude da responsvel, de deixar recursos pblicos parados na conta-corrente da Prefeitura, em perodo de elevada inflao, no se revestiu de razoabilidade, pois, com isso, o valor real da verba foi severamente reduzido, impossibilitando a consecuo dos fins a que se destinava, com prejuzos para a coletividade. A propsito, o INPC, ndice de preos calculado pelo IBGE, registrou, em 1993, inflao anual de 2.489%. Assim, ao optar por simplesmente no utilizar os recursos e deixlos serem corrodos pela inflao, a responsvel adotou atitude ilegtima, que no atendeu ao interesse pblico, fazendo jus punio aplicada por esta Corte.564[564] [] Verifica-se o prejuzo causado com a edio do Ofcio-Circular n 35/PEAa. A orientao taxativa, dada pelo referido Ofcio, de excluir a fiscalizao da execuo financeira dos convnios pelo nico ente federal capaz de faz-lo, pois presente nas unidades federadas, equivale a aniquilar a dita fiscalizao, ferindo os princpios da razoabilidade e da racionalidade e descentralizao administrativas. Tal ocorrncia grave, no devidamente justificada pelo responsvel, enseja a sua apenao na forma disposta no pargrafo nico do art. 43 da Lei n 8.443/92.565[565]

O princpio da razoabilidade usado pelo TCU como critrio de aferio da m-f do administrador pblico:
[] Este Tribunal tem reiteradamente decidido dispensar a devoluo de valores pagos indevidamente quando fundados em interpretao legal errnea, e quando configurada a boa-f, considerando-se ainda o princpio da razoabilidade da interpretao procedida pela Administrao []. A maioria dos casos em que este Tribunal dispensou a devoluo de valores indevidamente recebidos se referiam a casos onde houve bastante polmica a nvel de Administrao Pblica como um todo, e tambm a nvel de TCU. O presente caso no se mostrou como de interpretao legal errnea razovel, nem gerou polmica a nvel de Administrao Pblica como um todo, ou a nvel de Tribunal.566[566]

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul apresenta o seguinte julgado sobre a razoabilidade administrativa, onde uma questo de concurso pblico, na rea jurdica, tem interpretaes controversas:
EMBARGOS INFRINGENTES. CONCURSO PBLICO. Questo formulada sobre a qual existe dissdio jurisprudencial eloqente. O entendimento dominante de que no cabe ao Judicirio examinar critrios de banca examinadora cede ante casos excepcionais em que deve prevalecer o princpio da razoabilidade. No se pode exigir do candidato que adivinhe a posio da banca examinadora ante matria sabidamente controvertida. Sensibilidade que se impe comisso do concurso no sentido de no questionar objetivamente temas que comportem duplo posicionamento evidente. Embargos acolhidos.567[567]

O princpio da proporcionalidade buscado na dosimetria de sanes administrativas/pecunirias, principalmente em apelaes e recursos. No exemplo, diante da fixao de penalidades incompatveis com a possibilidade do efetivo pagamento, o Tribunal de Contas da Unio ajustou-as situao pessoal do gestor:
[] Tem sido comum a invocao do princpio da razoabilidade, como meio de conferir s suas decises o carter de exiqibilidade que delas se espera, qual seja, necessrio que as deliberaes expressem a realidade processual, mas que tambm possam ser passveis de cumprimento pelos implicados []. No atual quadro econmico e social por que passa o pas, penso que, dada a dimenso do dbito original, correspondente quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a preos de janeiro de 1996, o

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plus condenatrio representado pela multa de que se cuida nesta oportunidade poder ser fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia essa que, a meu ver, ter chance de ser mais facilmente paga pelo responsvel.568[568]

2.15 PRINCPIO DA HIERARQUIA

2.15.1 Definio
O conceito de princpio da hierarquia (ou princpio da autoridade), conforme Di Pietro (1998): Os rgos da Administrao Pblica so estruturados de tal forma que se cria uma relao e coordenao e subordinao entre uns e outros, cada qual com atribuies definidas em lei.569[569] Braz (2001) prossegue na definio: Tais atribuies consistem em poder e comando, poder de fiscalizao, poder de reviso, poder de punio, poder de dirimir controvrsias, poder de delegar competncia nos termos da lei.570[570] Ao servidor titular de cargo de direo de rgo superior facultado [] delegar competncias suas a dirigente inferior. Da mesma forma, lcita a avocao de atribuies prprias de autoridade inferior, complementa Faria (2001).571[571]

A conceituao de Moreira Neto (2001) elimina quaisquer outras dvidas:

Este princpio diz respeito, assim, coordenao e subordinao desses entes, rgos e agentes entre si e distribuio escalonada das respectivas funes, com o objetivo de estabelecer uma seqncia de autoridade progressiva, de modo a harmonizar esforos, ordenar atuaes, fiscalizar atividades e corrigir irregularidades. O princpio hierrquico, de natureza instrumental, , por esse motivo, notadamente essencial disciplina da ao dos agentes da Administrao Pblica, que so os elementos humanos envolvidos, integrando-se com institutos dos campos da responsabilidade, da teoria das nulidades e da sanatria dos atos administrativos. 572[572]

Di Pietro (1998) adverte: este instituto s existe relativamente s funes administrativas, no em relao s legislativas ou judiciais.573[573] Trata-se de um princpio imanente ao Poder Executivo, mas informa as atividades dos Poderes Legislativo e Judicirio, sempre que seus rgos estejam no exerccio de funes administrativas, sustenta Moreira Neto (2001).574[574]

121 2.15.2 Descentralizao e Desconcentrao

Os conceitos de descentralizao e desconcentrao da Administrao Pblica merecem comentrios parte. Ambos so crias legtimas da Segunda Reforma Administrativa, advinda do Decreto-lei n 200, de 25/02/1967,575[575] sob a batuta de Amaral Peixoto e Helio Beltro, que visou reduzir o tamanho do Estado para melhor atender coletividade e eliminar entraves burocrticos.

Na lio de Caetano (1977)576[576], a descentralizao ocorre quando a lei, em vez de reunir as atribuies de interesse pblico numa s entidade, as distribui por diversas pessoas jurdicas, sobretudo quando dotadas de autonomia administrativa. Pode ser descentralizao territorial, operada por via de atribuio de poderes a entidades locais (estados-membros ou municpios); ou a descentralizao horizontal ou institucional (via devoluo de poderes), confiando-se certas atribuies administrativas de uma entidade territorial (Unio, estadomembro, municpio) a pessoas jurdicas de direito pblico ou privado especializadas (autarquia ou empresa pblica).577[577]

J a desconcentrao, conforme Caetano (1977)578[578], pressupe hierarquias e consiste em distribuir poderes de deciso pelos vrios graus de uma hierarquia, em vez de os reservar sempre ao grau mximo. Por essa tica, casos de menor complexidade seriam de competncia dos chefes de menor escalo e apenas problemas mais srios ou gravosos iriam at o alto dirigente. A desconcentrao pode ser originria (quando a distribuio das competncias legal) ou por delegao de poderes (competncia autorizada a subalternos). As decises dos subalternos so sempre recorrveis autoridade hierrquica superior. O conceito surgiu no Decreto-lei n 200/1967,579[579] ainda que o ttulo do captulo seja somente Da Delegao de Poderes, causando evidente confuso conceitual.

Descentralizao e desconcentrao diferem das concesses, permisses e autorizaes em vista da capacidade de mando da autoridade administrativa sobre as primeiras o que j no ocorre nos contratos firmados com entes privados. Na descentralizao verifica-se o instituto da superviso ou da vinculao ministerial, conforme a descentralizada seja entidade autrquica ou esteja sob as regras da iniciativa privada; em caso de convnios (outra forma de descentralizao), o

122 recebedor dos recursos h de os prestar contas ao concedente. Na desconcentrao, o princpio da hierarquia administrativa opera plenamente. 2.15.3 Constituio de 1946 A hierarquia administrativa brasileira, na dcadas de 1940 at 1960, era excessivamente centralizada na figura do Presidente da Repblica e Ministros de Estado, ou similares (governadores, interventores, chefes de repartio etc.) dentro de cada uma de suas divises. Barros Jnior (1969) deixa isso patente em sua definio de hierarquia administrativa:
Os rgos administrativos se ordenam de forma que age cada um subordinado a rgo superior. o preceito da subordinao hierrquica; em virtude do qual, do rgo superior vm as ordens que alcanam at os ltimos graus da hierarquia. O princpio prprio da organizao do poder executivo e essencial eficincia do aparelhamento administrativo. [] A caracterstica da hierarquia e, pois, o poder que tem o rgo superior de orientar a ao do subordinado, de determinar se modo de agir, bem como exercer permanente e direta vigilncia sobre a sua atividade.580[580]

Complementando a concepo estritamente positivista da hierarquia estatal:

O poder de ordenar [] o de dar ordens ao inferior. A essncia da hierarquia consiste na faculdade que tem o agente superior de impor ao inferior um determinado modo de agir. Baseia-se no pressuposto de que as qualidades para uma mais eficiente manifestao da vontade, para um melhor agir, so mais apuradas no superior. Objetiva a unidade de direo, condio absoluta de eficcia da atividade administrativa. Tais ordens [] no so manifestaes do poder de imprio do Estado, mas do potest dufficio da autoridade superior e sobre esta se baseia sua fora obrigatria.581[581]

Lima (1982) afirma que a hierarquia: logra comensurar s foras do indivduo a tarefa estatal. O lao de obedincia unifica em torno de alguns indivduos portadores da vontade do Estado, mirades de agentes, capazes de executar-lhes as decises, em toda a extenso necessria.582[582] E no acata inovaes nessa sacra ordem:
H, entretanto, quem propugne a abolio de toda hierarquia e a subordinao de todos os funcionrios imediatamente lei. Seria isso diz-se substituir a um governo de homens um governo de leis. Governar com leis, porm, prprio do absolutismo; o rei, na velha monarquia portuguesa, era a lei animada sobre a terra.583[583]

Pereira (1998) explica que, em 1938, sob o comando reformista do DASP (Departamento Administrativo do Servio Pblico), surge o primeiro sinal de administrao pblica gerencial, com a criao da primeira autarquia; desponta a idia de que servios pblicos na administrao indireta deviam ser descentralizados e no obedecer a todos os requisitos burocrticos da administrao direta ou central.584[584] O auge do processo, porm, s ser atingido vinte e nove anos depois.

123

2.15.4 Constituio de 1967 A grande novidade da poca foi a Reforma Administrativa do Decreto-lei n 200, de 25/02/1967, que estimulou as descentralizaes e as desconcentraes numa Administrao Pblica excessivamente concentrada.585[585] Todos os doutrinadores da poca acusaram os reflexos da Reforma Administrativa. Cretella Jr. (1983) demarca que a hierarquia administrativa seria a relao de subordinao que ocorre entre os rgos do Poder Executivo, demarcando a srie de atribuies de cada um586[586] no se considerando as entidades descentralizadas da Administrao Indireta, tratadas j em princpio especfico: a tutela administrativa. Ferreira (1981) mais explcito: modernamente, a hierarquia amenizada pela descentralizao.587[587] Franco Sobrinho (1980) complementa:
A hierarquia e o poder hierarquizado, o princpio supletivo de obedincia integrante do princpio hierrquico, tomam sentido jurdico no funcionamento da organizao estatal administrativa, distribuindo capacidade e competncia, atribuies centradas ou descentradas, centralizadas ou descentralizadas. 588[588]

Cretella Jr. (1983) conceitua que tutela administrativa a possibilidade das pessoas jurdicas pblicas maiores (carter poltico) de criarem pessoas jurdicas menores, as autarquias (natureza administrativa), que caminhassem lado a lado e em paralelo com o Estado sem se confundirem com as entidades matrizes. Que administrassem, mas que no legislassem. Enfim, pessoas administrativas, que se autodirigissem, mas que no fossem autonomias. Em outras palavras, arquias e no nomias.589[589] Quanto ao restante da Administrao Direta, a idia de hierarquia pouco evoluiu:
Sem hierarquia, a Administrao perderia a prpria razo de ser, porque o poder de dar ordens, de substituir, de fiscalizar, de aplicar sanes, de obedecer e de resolver conflitos est presente nas complexas estruturaes do Estado moderno. A hierarquia , pois, o fundamento do prprio Estado. [] Quando o princpio setorial hierrquico respeitado, a mquina da Administrao caminha como um todo harmnico, cada pea se ajusta configurao global da pirmide, os servios pblicos no sofrem soluo de continuidade.590[590]

Como aspectos discrepantes de nossa atualidade, Cretella Jr. (1983) menciona que as corporaes de ofcio sero sempre tuteladas pela entidade pblica maior que lhes deu ori-

124 gem,591[591] o que no ocorre na realidade contempornea.592[592] Tambm registra interferncias bem maiores entre o superior hierrquico e a entidade sob tutela do que atualmente ocorrem:
Mediante a hierarquia, subordinados e subordinantes entram em contato, interferindo estes nas atividades daqueles, ditando ordens, reformando ou anulando decises administrativas. Mediante a tutela, fiscalizados e fiscalizadores entram em contato, intervindo estes nas atividades daqueles, ou seja, a Administrao Central exercendo seus poderes sobre os atos das autoridades descentralizadas tuteladas para que se observe a legalidade, oportunidade e convenincia das medidas tomadas.593[593]

2.15.5 Constituio de 1988 A Terceira Reforma Administrativa brasileira, iniciada no Governo Fernando Henrique, em 1995, previu a redistribuio das responsabilidades e alteraes profundas na tradicional hierarquia administrativa ptria. O Plano Diretor da Reforma do Estado (Brasil, 1995 594[594]) distinguiu, no Brasil, duas formas administrativas exigindo necessidades diferentes: a Administrao Pblica Burocrtica, formal, enfatizada no controle dos processos, mas segura e efetiva em suas decises; e a Administrao Pblica Gerencial, voltada eficincia de servios prestados comunidade. Tambm previu a existncia de trs tipos de propriedades: a propriedade estatal e a propriedade privada, clssicas, convivendo ao lado de uma forma intermediria, a propriedade pblica no-estatal, constituda por organizaes sem fins lucrativos voltadas para o atendimento do interesse pblico.595[595] Conforme o traado Plano Diretor da Reforma,596[596] a nova distribuio do setor pblico brasileiro seria a seguinte: a) Ncleo Estratgico: Propriedade estatal; administrao pblica mista, entre burocrtica e gerencial; atividades constitucionais e de instncia superior do Poder Estatal (Poder Legislativo, Judicirio, cpula ministerial etc.). Sem mudanas em termos hierrquicos;

125 b) Atividades Exclusivas do Estado: Propriedade estatal; administrao pblica gerencial; atividades exclusivas e que demonstrem o poder extroverso do Estado (regulamentao, fiscalizao, segurana, seguridade social etc.). Objetivo: transformao das autarquias e fundaes em agncias autnomas, executivas e reguladoras, administradas segundo contratos de gesto assinados com o respectivo ministrio, com ampla liberdade para administrar recursos humanos, materiais e financeiros; controle ministerial mediante indicadores de desempenho; c) Servios No-Exclusivos do Estado: Propriedade pblica no-estatal; administrao pblica gerencial; atividades sem fins lucrativos voltadas ao pblico (universidades, hospitais, pesquisa, museus etc.). Objetivo: transformao das autarquias e fundaes em organizaes sociais (publicizao), com dotao do oramento, administradas segundo contratos de gesto assinados com o respectivo ministrio, com grande autonomia administrativa; controle social direto mediante conselhos de administrao; d) Produo para o Mercado: Propriedade privada; administrao pblica gerencial; atividades voltadas ao mercado, exigindo eficincia (empresas estatais em geral). Objetivo: desestatizao, ou implantao de contratos de gesto nas que no puderem ser privatizadas. 2.15.6 Evoluo do Princpio O princpio da hierarquia governamental o mais instvel e sempre sujeito a fortes mudanas conceituais, posto que submisso s ideologias e inferncias polticas dos regimes em cada poca. Com uma concepo legalista e positivista na Constituio de 1946, a Administrao tradicional era pesada e muito centralizada nas figuras dos governantes, dirigentes e chefes. A Constituio de 1967 marcou a entrada em vigor de uma Reforma Administrativa que oxigenou a Administrao pela via da descentralizao das atividades e da desconcentrao do processo decisrio. Trinta anos depois, a Reforma de 1998 teve como eventos marcantes a criao das agncias governamentais, a publicizao via organizaes sociais (propriedade pblica no-estatal) e a privatizao, modificando o panorama do setor estatal nacional. 2.15.7 Jurisprudncia Exemplificativa A jurisprudncia dos tribunais sobre o princpio da hierarquia escassa.

126 2.16 PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

2.16.1 Definio Desde a Constituio de 1946 o Brasil adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Estado em razo de danos causados a terceiros por agentes atuando em nome do Estado. Isso significa a reparao ou a indenizao dos danos independentemente de prova de dolo ou culpa, mas, nestes casos, com a possibilidade de ao regressiva contra o agente pblico causador. A responsabilizao objetiva, explica Mello (1994)597[597], decorrncia lgica da interpretao do texto constitucional: Se existe direito de regresso contra o agente responsvel nos casos de dolo ou culpa e no em outros porque cabe responsabilizao estatal tambm em hipteses nas quais inexistia dolo ou culpa. [] Bastando ver configurado fato danoso e ilegal, culminado por uma ao ou omisso, o ente pblico estar sujeito ao pagamento de indenizao correspondente (Mattos, 1999).598[598] A responsabilidade por atos ilcitos decorre do princpio da igualdade, da diviso equnime das cargas pblicas, assevera Figueiredo (1994).599[599] A comisso (atuao positiva) e a omisso (atuao negativa) so hipteses igualmente contempladas na responsabilizao estatal, conforme Mello (1994):
Assim, parece-nos [] que a regra em nosso direito constitucional a da responsabilidade objetiva para os comportamentos comissivos do Estado e, salvo casos excepcionais, responsabilidade subjetiva (por culpa do servio) para os comportamentos omissivos: a saber, quando o Estado devendo legalmente agir para evitar um dano e podendo faz-lo no o fez ou no o fez tempestiva ou eficientemente.600[600]

Di Pietro (1998) arrola que, para a regra da responsabilidade objetiva do art. 37, 6 da Constituio Federal de 1988, exige-se:601[601]
a) que se trate de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado prestadora de servios pblicos (ou seja: fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e permissionrias/concessionrias); b) que essas entidades prestem servios pblicos (e no apenas atos administrativos), o que exclui entidades da Administrao Indireta cuja atividade econmica seja de natureza privada;

127

c)

que haja dano causado a terceiros em decorrncia da prestao de servios pblicos

(nexo entre causa e efeitos); d) que o dano seja causado por agentes (polticos, administrativos ou particulares em colaborao) das aludidas pessoas jurdicas; e) es. que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade, ou seja, no exerccio de suas fun-

Mattos (1999) sustenta que nosso ordenamento tambm comportaria a responsabilidade civil na emisso de atos legislativos:
Por igual, a responsabilidade civil do Estado por desvio legislativo tambm deve ser analisada de forma objetiva visando uma maior segurana dos cidados, visto que os rgos legislativos, em princpio, gozam de discricionariedade peculiar funo poltica que desempenham. [] Hiptese configurada de excesso legislativo foi o Plano Brasil Novo, que bloqueou grande parte dos recursos monetrios da populao brasileira pelo prazo mdio de dois anos no incio de 1990.602[602]

2.16.2 Constituio de 1946 A consagrao legislativa da responsabilidade objetiva (ou culpa presumida) do Estado deu-se entre ns no Decreto n 2.681, de 07/12/1912, sobre acidentes em estradas de ferro, em benefcio dos passageiros, cuja aplicao foi considerada extensiva (pela jurisprudncia) a acidentes em outros veculos de transporte coletivo. A Lei n 3.071/1916 (antigo Cdigo Civil) consagrou a responsabilidade objetiva do Estado e das pessoas jurdicas de direito pblico no art. 15, embora de forma dbia: As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. Na opinio de Mendes Jr. (1961), a m literalidade do artigo serviu como tbua-de-salvao estatal em diversos casos de pedidos de reparao: O termo representantes dava margem excluso da responsabilidade nos casos de prtica de crime, porque, desde esse momento, entendia-se que o criminoso se desvestia, automaticamente, da representao.603[603] Cessando com as dvidas hermenuticas, a Constituio Federal de 1946 alterou a orientao das Constituies de 1934 e de 1937 (responsabilidade solidria entre Estado e funcionrio) e

128 acolheu a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, ou teoria do risco administrativo, no art. 194.604[604] Sobre o instituto, o doutrinador Mendes Jr. (1961) complementa:
[] Sendo objetivo do Estado a realizao do bem comum, que o de todos e o de cada um, assim como no se pode sacrificar o direito da coletividade em benefcio do indivduo, tambm no lcito o sacrifcio do direito individual, em benefcio da coletividade, sem a conseqente reparao. [] O problema da responsabilidade do Estado deve ser hoje considerado luz dos princpios do direito social, das teorias solidaristas que pregam a defesa do direito do fraco contra o forte, inscrevendo-se entre aqueles que devem ser resolvidos s inspiraes da justia comutativa, j que, se tocam a todos os benefcios da coexistncia social, todos devem suportar-lhes os nus.605[605]

2.16.3 Constituio de 1967 Ferreira (1981)606[606] e Franco Sobrinho (1980), assim como a Carta Fundamental de 1967,607[607] consagraram a teoria da responsabilidade objetiva do Estado por ao ou omisso a terceiros com possibilidade de ao regressiva por culpa ou dolo:
A responsabilidade administrativa, quando conseqente da proteo devida aos administrados, constitui princpio fundamental do Direito Administrativo, j que as normas relativas ao exerccio da funo pblica obrigam a uma conduta legal e concreta. O Estado administrativamente responsvel: por todo e qualquer ato que praticar; pelos prejuzos que do ato decorrerem. 608[608]

Meirelles (1981), porm, adverte:

[] A teoria do risco administrativo, embora dispense a prova de culpa da Administrao, permite que o Poder Pblico demonstre a culpa da vtima, para excluir ou atenuar a indenizao. [] O risco administrativo no significa que a Administrao deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e to-somente, que a vtima fica dispensada da prova da culpa da Administrao, mas esta poder demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pblica se eximir integral ou parcialmente da indenizao.609[609]

2.16.4 Constituio de 1988 A teoria da responsabilidade objetiva do Estado est contemplada do art. 37, 6 de nossa Carta Magna de 1988 610[610] artigo que praticamente repetiu o conceito da Constituio anterior. O que difere o atual conceito dos anteriores a possibilidade de responsabilizao do Estado pelos danos de pessoas jurdicas de direito privado que sejam prestadoras de servios pblicos (e no apenas as de direito pblico); quais sejam, at mesmo as concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Tambm foi inserido o vocbulo agentes, uma acepo muito mais ampla que

129 a de funcionrios, incluindo pessoas em servio ou tarefa pblica em carter permanente ou transitrio. 2.16.5 Evoluo do Princpio A evoluo na legislao e na doutrina foram discretas, eis que o instituto da responsabilizao objetiva do Estado j est devidamente consolidado e pacificado no ordenamento jurdico brasileiro. Nos ltimos anos o princpio foi revigorado em razo das incluses de conceitos no texto constitucional (o termo agentes, a responsabilizao de pessoas de direito privado), o que, sem dvida, ampliou o espectro de incidncia da responsabilidade estatal. 2.16.6 Jurisprudncia Exemplificativa O Tribunal de Contas da Unio reconhece a teoria da responsabilidade objetiva para a Administrao Pblica. A Deciso TCU n 13/2001 Plenrio versa sobre consulta do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho sobre procedimentos relativos indenizao a terceiros de danos causados por agentes pblicos nessa condio. Decidiu-se, ipsis litteris:
[] 8.1. Responder autoridade consulente que a indenizao a terceiros, pela Administrao Pblica, de danos causados por agentes pblicos nessa condio pode se dar: 8.1.1. judicialmente, em cumprimento de sentena transitada em julgado; 8.1.2. administrativamente, por meio de processo administrativo devidamente constitudo para apurao dos fatos, identificao dos responsveis e quantificao dos danos efetivamente comprovados, desde que haja dotao oramentria apropriada, respeitados os princpios oramentrios constitucionais e as regras e limites da legislao especfica, em especial aqueles inseridos na Lei do Oramento Anual; 8.2. Informar [] que deve a Administrao, em ambas as hipteses acima citadas, buscar a reparao do valor indenizatrio pago mediante regresso contra o agente responsvel nos casos de dolo ou culpa, apurados por intermdio de sindicncia ou processo administrativo.611[611]

Os danos a pessoas por ao ou omisso estatal, independentemente de prova de dolo ou culpa, pressupem responsabilidade objetiva nos julgados de tribunais de 2 instncia:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVL DO ESTADO. Art. 37, 6 da C.F. Fundao Educacional do Distrito Federal. [] 1. No afasta a responsabilidade objetiva indenizatria do Estado, o fato de o menor estudante, ao pular o muro do estabelecimento, ter cado sobre a caixa de energia eltrica, vindo, em conseqncia, a entrar em contato com os fios ali instalados e desencapados, de que decorreu seu imediato falecimento por eletroplesso. 2. A prova dos autos revela que a caixa de energia eltrica no guardava a mnima segurana indispensvel para sua destinao. 3. O impacto do corpo da vtima no seria o suficiente para o desprendimento da tampa, nem o quebramento de suas bordas, se as condies de construo daquele compartimento guardassem a recomendao de segurana necessria. 4. dever da Administrao prevenir e evitar eventuais acidentes, com danos pessoais e irreparveis queles que freqentam suas dependncias, principalmente em se cuidando de estabelecimento escolar que oferece ensino de 1 grau para crianas. 5. Indenizao em favor do genitor []. Recurso conhecido e improvido. Unnime.612[612]

130 No tocante s chamadas atividades terceirizadas, entretanto, o TCU ainda no tem entendimento firmado para a questo da responsabilidade objetiva do Estado:
Quanto apontada inexistncia de responsabilidade subsidiria pelo Gerente-Geral supracitado, matria consubstanciada no item IV do Enunciado 331 do TST, temos que, considerar, em primeiro lugar, que a tema no pacfico. [] Estariam as Cooperativas contratadas por terceirizao, descumprindo obrigaes sociais com seus empregados que atuam na Entidade tomadora de servios, no caso a CEF, [] podendo gerar a responsabilidade subsidiria para a Entidade. Ademais, em termos de terceirizao no setor pblico, o assunto tratado polmico, considerando-se o fato de que nossa Carta Magna prestigia a responsabilidade objetiva do Estado, em consonncia com o 6 do art. 37, em relao aos terceiros prejudicados, dando resguardo s pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado, desde que prestadoras de servios pblicos, quanto ao direito ao regressiva contra o responsvel pelos danos.613[613]

CONCLUSO
Ao trmino do presente estudo, acreditamos ter ficado esclarecido o novo modelo de interpretao constitucional a partir de princpios (elaborao, principalmente, de Dworkin e Alexy), atuando ao lado das tradicionais regras positivas e mediante ponderao, se que a um princpio se sobrepuje outros ou que seja excludo. Tambm ficou assente que, ao lado dos princpios gerais do direito e da Constituio, a Administrao Pblica Brasileira tem tambm seus princpios prprios: alguns formalizados no texto constitucional, alguns decorrentes da legislao infra-legal ou da interpretao avanada daqueles princpios formais ou da jurisprudncia dos tribunais. O estudo dos mais comuns e relevantes princpios da Administrao Pblica, tendo como intervalo de anlise os ltimos cinqenta anos, revelounos que a maioria deles demonstrou extraordinria evoluo na doutrina, na jurisprudncia e na legiferao infra-constitucional. o caso dos j clssicos cinco princpios constitucionais do caput do art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia) e outros seis princ-

131

pios: supremacia do interesse pblico, continuidade, indisponibilidade do interesse pblico, contraditrio e ampla defesa, igualdade e hierarquia. Dois princpios administrativos tambm tiveram boa evoluo, mas a plena prevalncia dos institutos ficar na dependncia de melhores disposies formais que lhe regulamentem e lhe concedam o vnculo formal da obrigatoriedade: so os princpios da motivao do ato e da proporcionalidade e razoabilidade. Finalmente, trs princpios da Administrao Pblica tiveram discretos avanos legais e doutrinrios nos ltimos cinqenta anos, insuficientes para demarc-los como evoluo institucional; seja porque o instituto j esteja to consolidado no meio administrativo que no mais comporte dvidas hermenuticas (princpios da autotutela e auto-executoriedade e da responsabilidade do Estado), seja pela ausncia de melhores iniciativas legais ou doutrinrias (princpio da finalidade).

132 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

01 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 607 p. 02 ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho: Teorias de la Argumentacin Jurdica. Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1997, 268 p. 03 VILA, Humberto Bergmann. A Distino entre Princpios e Regras e a Redefinio do Dever de Proporcionalidade. In: Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 215, p. 151-179, jan./mar. 1999. 04 BARBOSA, Sandra Pires. Impacto da Globalizao sobre o Princpio da Eficincia. In: Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 224, p. 197-210, abr./jun. 2001. 05 BARROS JNIOR, Carlos S. de. Compndio de Direito Administrativo Volume II. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1969, 157 p. 06 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 3 ed., Rio de Janeiro : Renovar, 1998, 479 p. 07 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria. A nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, p. 141-176, abr./jun. 2003. 08 BELTRO, Helio. Descentralizao e Liberdade. Rio de Janeiro : Editora Record, 1984, 173 p. 09 BRASIL. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia : Presidncia da Repblica, Cmara da Reforma do Estado, Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, nov. 1995, p. 54. 10 BRAZ, Petrnio. Direito Municipal na Constituio. 4 ed., Leme/So Paulo : LED Editora de Direito, 2001, 747 p. 11 CAETANO, Marcelo. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. 1 ed., Rio de Janeiro : Editora Forense, 1977, 583 p. 12 CANARIS, Claus-Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Berlin : Duncker und Humblot, 1983. 13 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 7 ed. ampl., Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2001, 902 p. 14 CAVALCANTI, Themistocles Brando. Curso de Direito Administrativo. 4 ed., Rio de Janeiro : Livraria Freitas Bastos S/A, 1956, 528 p. 15 __________. Curso de Direito Administrativo Brasileiro 2 Edio dos Princpios Gerais de Direito Administrativo Refundidos e Atualizados. Rio de Janeiro : Livraria Freitas Bastos S/A, 1950, 474 p. 16 __________. Tratado de Direito Administrativo. 5 ed., Rio de Janeiro : Livraria Freitas Bastos S/A, 1964, 471 p. (Volume I).

133
17 COSTA, Judith Hofmeister Martins. As Funes do Princpio da Moralidade Administrativa. Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, Tribunal de Contas do Estado do Maranho, So Lus, 21 a 24/09/1993; publicao constante da Biblioteca da Faculdade de Direito da UFRGS, p. 456. 18 CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo. 4 ed., Rio de Janeiro : Editora Forense, 1975, 741 p. 19 __________. Direito Administrativo Brasileiro Volume I. 1 ed., Rio de Janeiro : Editora Forense, 1983, 626 p. 20 __________. Direito Administrativo do Brasil Volume I. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1958, 327 p. 21 __________. Tratado de Direito Administrativo Volume I. 1 ed., Rio de Janeiro : Editora Forense, 1966, 440 p. 22 CRISAFULLI, Vezio. La Constituzione e le sue Disposizioni di Principio. Milo, 1952. 23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9 ed., So Paulo : Editora Atlas, 1998, 566 p. 24 DIAS, Jos de Nazar Teixeira. A Reforma Administrativa de 1967. Srie Cadernos de Administrao Pblica, n 73. Rio de Janeiro : Fundao Getlio Vargas, 1968, 256 p. 25 ESSER, Josef. Grundsatz und Norm in der Richterlichen Fortbildung des Privaterechts, 4. Impresso, Tbingen, 1990. 26 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo. 4 ed., Belo Horizonte : Editora Del Rey, 2001, 628 p. 27 FERREIRA, Srgio de Andra. Direito Administrativo Didtico. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1981, 304 p. 28 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo : Malheiros Editores, 1994, 418 p. 29 FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira. Atos Administrativos. So Paulo : Editora Saraiva, 1980, 390 p. 30 FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo : Editora Saraiva, 1974. 31 GARCIA, Emerson. O Ministrio Pblico e a Defesa do Princpio da Impessoalidade In: Boletim de Direito Administrativo, So Paulo : Editora NDJ, ano XIX, n 7, p. 556-566, jul./2003. 32 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 8 ed., So Paulo : Editora Saraiva, 2003, 889 p. 33 GORDILLO, Agustin. Introduccin al Derecho Administrativo. 2 ed., Madrid : Abeledo Perrot, 1966.

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34 GROSSMANN, Elias. Os Princpios Jurdicos em Robert Alexy. Tese de mestrado para o Programa de Ps-Graduao em Direito. Orientador: Dr. Lus Fernando Barzotto. UNISINOS, So Leopoldo: ago./2000, 156 p. 35 HAUSER, Denise. Teoria dos princpios (para uma aplicao dos princpios constitucionais da Administrao Pblica). Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 37, dez./1999. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=317>. Acesso em: 16 jan. 2004 . 36 ISMAIL FILHO, Salomo Abdo Aziz. Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade: Critrios Limitantes da Discricionariedade Administrativa Atravs do Controle Judicial. In: Boletim de Direito Administrativo, So Paulo : Editora NDJ, ano XVIII, n 9, p. 723735, set./2002. 37 LAZZARINI, lvaro. tica e Sigilo Profissionais. In: Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 204, p. 53-64, abr./jun. 1996. 38 LARENZ, Karl. Richtiges Recht. Mnchen : Beck, 1979. 39 LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo. 5 ed., So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1982, 217 p. 40 LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Comentrios Reforma Administrativa: De Acordo com as Emendas Constitucionais 18, de 05-02-1998, e 19, de 04-06-1998. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1998, 316 p. 41 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Licitaes e seus Princpios na Jurisprudncia. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 1999, 632 p. 42 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Brasileiro. 7 ed., So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2000, 463 p. 43 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 8 ed. atualizada, So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1981, 793 p. 44 __________. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. atualizada, So Paulo : Malheiros Editores, 1990, 765 p. 45 __________. Os Poderes do Administrador Pblico. In: Poder e Responsabilidade em Administrao Pblica. Org.: David Mars. Srie Textos Selecionados de Administrao Pblica, Vol. XIII. Rio de Janeiro : Fundao Getlio Vargas, 1965, 376 p. 46 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5 ed., So Paulo : Malheiros Editores, 1994, 527 p. 47 __________. Curso de Direito Administrativo. 6 ed., So Paulo : Malheiros Editores, 1995. 48 MENDES FILHO, Gildsio A.; SANTOS, William Douglas Resinete dos. Gesto de Servios Pblicos com Qualidade e Produtividade. 2 ed., Editora Universo, 1997. 49 MENDES JNIOR, Onofre. Direito Administrativo Volume I. 2 ed., Belo Horizonte : Editora Bernardo lvares, 1961, 325 p. 50 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1946, volume III (arts. 129 a 144). Rio de Janeiro: Henrique Cahen Editor, Livraria Boffoni.

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51 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo I. 4 ed., Coimbra : Coimbra Editora, 1990. 52 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 3 ed., Rio de Janeiro : Editora Forense, 1976, 552 p. 53 __________. Curso de Direito Administrativo. 12 ed., Rio de Janeiro : Editora Forense, 2001, 657 p. 54 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Responsabilidade e Independncia do Parecer Jurdico e de seu Subscritor. In: Boletim de Direito Administrativo, So Paulo : Editora NDJ, ano XVII, n 12, p. 933-941, dez./2001. 55 NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Comentrios Constituio Estadual Direitos e Garantias Fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997. 56 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Decises Administrativas que Acarretam Descontos sobre os Vencimentos dos Servidores Pblicos: Exerccio de Autotutela? In: Boletim de Direito Administrativo, So Paulo : Editora NDJ, ano XVII, n 7, p. 528-531, jul./2001. 57 OSRIO, Fbio Medina. Improbidade Administrativa (Observaes sobre a Lei 8.429/92). Porto Alegre : Editora Sntese, 1997, 254 p. 58 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Da Administrao Pblica Burocrtica Gerencial. In: Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. Org.: Luiz Carlos Bresser Pereira e Peter Spink. Rio de Janeiro : Fundao Getlio Vargas, 1998, 316 p. 59 PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Da Reforma Administrativa Constitucional. Rio de Janeiro : Editora Renovar, 1999, 503 p. 60 PONTES, Valmir. Programa de Direito Administrativo. 2 ed., So Paulo : Editora Sugestes Literrias, 1968, 400 p. 61 ROSA, Dnerson Dias. O concurso pblico como princpio constitucional e a promoo interna para cargos organizados em carreira. 2002. Disponvel em <http://www.advogado.adv.br/artigos/2002/denersondiasrosa/concursopublico.htm> Acesso em: 16 jan. 2004. 62 TCITO, Caio. Moralidade Administrativa. In: Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 218, p. 1-10, out./dez. 1999.

136 Sumrio da verso impressa, contendo numerao das pginas:

INTRODUO ................................................................................................................................. 12

1.

PRIMEIRA PARTE ASPECTOS PRELIMINARES DOS PRINCPIOS ..........

15 20 22 22 23 24 26 27 32 34

14

1.1 Definio de Princpios ....................................................................................... 1.2 Classificao dos Princpios .......................................................................... 1.3 PRIMEIRAS TEORIAS. DISCUSSO ENTRE dworkin e alexy ................... 1.3.1 Primeiras Teorias ..................................................................................................... 1.3.2 Teoria de Dworkin ................................................................................................... 1.3.3 Teoria de Alexy ....................................................................................................... 1.3.4 Panorama Atual Ps-Dworkin e Alexy ................................................................... 1.4 ANTINOMIAS ENTRE REGRAS E PRINCPIOS ..................................................... 1.5 Principiologia da Administrao Pblica ............................................ 1.6 Classificao dos Princpios da Administrao Pblica ............

2. SEGUNDA PARTE EVOLUO DOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA NOS LTIMOS CINQENTA ANOS ............................................................ 38
2.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE ..................................................................................... 2.1.1 Definio .................................................................................................................. 2.1.2 Legalidade versus Discricionariedade ...................................................................... 2.1.3 Constituio de 1946 ................................................................................................ 2.1.4 Constituio de 1967 ................................................................................................ 2.1.5 Constituio de 1988 ................................................................................................ 2.1.6 Evoluo do Princpio .............................................................................................. 2.1.7 Jurisprudncia Exemplificativa ................................................................................ 2.2 princpio da impessoalidade ............................................................................ 2.2.1 Definio .................................................................................................................. 2.2.2 Constituio de 1946 ................................................................................................ 2.2.3 Constituio de 1967 ................................................................................................ 2.2.4 Constituio de 1988 ................................................................................................ 2.2.5 Evoluo do Princpio .............................................................................................. 2.2.6 Jurisprudncia Exemplificativa ................................................................................ 2.3 princpio da moralidade .................................................................................... 2.3.1 Definio .................................................................................................................. 2.3.2 Improbidade Administrativa .................................................................................... 2.3.3 Constituio de 1946 ................................................................................................ 2.3.4 Constituio de 1967 ................................................................................................ 2.3.5 Constituio de 1988 ................................................................................................ 2.3.6 Evoluo do Princpio .............................................................................................. 2.3.7 Jurisprudncia Exemplificativa ................................................................................ 2.4 princpio da publicidade .................................................................................... 2.4.1 Definio .................................................................................................................. 2.4.2 Constituio de 1946 ................................................................................................ 2.4.3 Constituio de 1967 ................................................................................................ 2.4.4 Constituio de 1988 ................................................................................................ 2.4.5 Evoluo do Princpio .............................................................................................. 2.4.6 Jurisprudncia Exemplificativa ................................................................................ 2.5 princpio da eficincia ........................................................................................ 2.5.1 Definio .................................................................................................................. 2.5.2 Constituio de 1946 ................................................................................................ 2.5.3 Constituio de 1967 ................................................................................................ 2.5.4 Constituio de 1988 ................................................................................................ 2.5.5 Evoluo do Princpio .............................................................................................. 39 39 41 44 45 46 47 48 50 50 53 53 53 54 54 57 57 60 61 63 65 67 67 69 69 73 73 74 76 76 78 78 81 82 85 87

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2.5.6 Jurisprudncia Exemplificativa ................................................................................ 2.6 princpio da supremacia do interesse pblico ................................... 2.6.1 Definio .................................................................................................................. 2.6.2 Constituio de 1946 ................................................................................................ 2.6.3 Constituio de 1967 ................................................................................................ 2.6.4 Constituio de 1988 ................................................................................................ 2.6.5 Evoluo do Princpio .............................................................................................. 2.6.6 Jurisprudncia Exemplificativa................................................................................. 2.7 princpio da finalidade ....................................................................................... 2.7.1 Definio .................................................................................................................. 2.7.2 Constituio de 1946 ................................................................................................ 2.7.3 Constituio de 1967 ................................................................................................ 2.7.4 Constituio de 1988 ................................................................................................ 2.7.5 Evoluo do Princpio .............................................................................................. 2.7.6 Jurisprudncia Exemplificativa ................................................................................ 2.8 princpio da continuidade ................................................................................ 2.8.1 Definio .................................................................................................................. 2.8.2 Constituio de 1946 ................................................................................................ 2.8.3 Constituio de 1967 ................................................................................................ 2.8.4 Constituio de 1988 ................................................................................................ 2.8.5 Evoluo do Princpio .............................................................................................. 2.8.6 Jurisprudncia Exemplificativa ................................................................................ 2.9 princpio da indisponibilidade do interesse pblico ..................... 2.9.1 Definio .................................................................................................................. 2.9.2 Indisponibilidade versus Terceirizao .................................................................... 2.9.3 Constituio de 1946 ................................................................................................ 2.9.4 Constituio de 1967 ................................................................................................ 2.9.5 Constituio de 1988 ................................................................................................ 2.9.6 Evoluo do Princpio .............................................................................................. 2.9.7 Jurisprudncia Exemplificativa ................................................................................ 2.10 princpioS da autotutela E DA AUTO-EXECUTORIEDADE ................. 2.10.1 Definio ................................................................................................................ 2.10.2 Constituio de 1946 .............................................................................................. 2.10.3 Constituio de 1967 .............................................................................................. 2.10.4 Constituio de 1988 .............................................................................................. 2.10.5 Evoluo dos Princpios ......................................................................................... 2.10.6 Jurisprudncia Exemplificativa .............................................................................. 2.11 princpioS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA ............................. 2.11.1 Definio ................................................................................................................ 2.11.2 Constituio de 1946 .............................................................................................. 2.11.3 Constituio de 1967 .............................................................................................. 2.11.4 Constituio de 1988 .............................................................................................. 2.11.5 Evoluo dos Princpios ......................................................................................... 2.11.6 Jurisprudncia Exemplificativa .............................................................................. 2.12 princpio da igualdade ou da isonomia .................................................. 2.12.1 Definio ................................................................................................................ 2.12.2 Constituio de 1946 .............................................................................................. 2.12.3 Constituio de 1967 .............................................................................................. 2.12.4 Constituio de 1988 .............................................................................................. 2.12.5 Evoluo do Princpio ............................................................................................ 2.12.6 Jurisprudncia Exemplificativa .............................................................................. 2.13 princpio da motivao do ato ................................................................... 2.13.1 Definio ................................................................................................................ 2.13.2 Constituio de 1946 .............................................................................................. 2.13.3 Constituio de 1967 .............................................................................................. 88 89 89 91 92 93 94 94 95 95 98 98 99 99 100 101 101 103 103 104 105 106 107 107 109 110 110 111 112 112 113 113 116 117 119 119 119 120 120 122 123 124 125 125 126 126 128 129 132 134 134 135 135 138 139

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2.13.4 Constituio de 1988 .............................................................................................. 139 2.13.5 Evoluo do Princpio ............................................................................................ 140 2.13.6 Jurisprudncia Exemplificativa .............................................................................. 140 2.14 princpios da PROPORCIONALIDADE E DA razoabilidade ................ 141 2.14.1 Definio ................................................................................................................ 141 2.14.2 Constituio de 1946 .............................................................................................. 146 2.14.3 Constituio de 1967 .............................................................................................. 147 2.14.4 Constituio de 1988 .............................................................................................. 147 2.14.5 Evoluo dos Princpios ......................................................................................... 147 2.14.6 Jurisprudncia Exemplificativa .............................................................................. 148 2.15 princpio da hierarquia ................................................................................... 149 2.15.1 Definio ................................................................................................................ 149 2.15.3 Descentralizao e Desconcentrao ..................................................................... 150 2.15.3 Constituio de 1946 .............................................................................................. 152 2.15.4 Constituio de 1967 .............................................................................................. 153 2.15.5 Constituio de 1988 .............................................................................................. 155 2.15.6 Evoluo do Princpio ............................................................................................ 156 2.15.7 Jurisprudncia Exemplificativa .............................................................................. 157 2.16 PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO ............................................ 157 2.16.1 Definio ................................................................................................................ 157 2.16.2 Constituio de 1946 .............................................................................................. 159 2.16.3 Constituio de 1967 .............................................................................................. 160 2.16.4 Constituio de 1988 .............................................................................................. 160 2.16.5 Evoluo do Princpio ............................................................................................ 161 2.16.6 Jurisprudncia Exemplificativa .............................................................................. 161 CONCLUSO .......................................................................................................................... 163 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................................................................. 165