Rufianismo, favorecimento prostituio de vulnervel e artigo 244 a do ECA: os dilemas criados pela Lei 12.

015/09
por Eduardo Luiz Santos Cabette
1- INTRODUO Com o advento da Lei 12.015/09 renova-se toda uma celeuma referente a conflitos entre os crimes de rufianismo e favorecimento prostituio. E essas dificuldades tornam-se cada vez maiores para o intrprete e aplicador do Direito, em face das inovaes legais criadas pelos chamados crimes sexuais contra vulnervel e tambm seu conflito com o artigo 244 A, ECA (Lei 8069/90). Neste trabalho se pretende analisar com a brevidade e a clareza possveis esses novos problemas, apresentando algumas propostas iniciais de soluo para uma melhor interpretao e aplicao da novel legislao. 2- UMA PRIMEIRA QUESTO: QUEM VULNERVEL? A Lei 12.015/09 cria uma figura jurdica que denomina de vulnervel, sem em qualquer momento definir em que consista tal designao. O intrprete, para compreender a que se refere a lei quando utiliza a palavra vulnervel, precisa perambular pelos diversos dispositivos cata de elementos que possam orient-lo no deslinde desse fabuloso mistrio. Finalmente, aps venturosa explorao, pode-se chegar concluso de que o legislador se refere quelas pessoas que outrora ensejavam a chamada presuno de violncia, nos termos do revogado artigo 224, a a c, CP. Seriam, portanto, os menores de 14 anos, os portadores de enfermidade ou deficincia mental que lhes retire o discernimento e a pessoa que, por qualquer outra causa, no possa ofertar resistncia. A pista para tal concluso encontra-se no artigo 217 A, CP, que passa a tipificar o chamado Estupro de vulnervel, figura que abrange os antigos e agora revogados estupros e atentados violentos ao pudor com presuno de violncia. No entanto, no artigo 218-B, CP, a Lei 12.015/09 cria o crime de favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel. Nesse tipo penal incrimina o favorecimento prostituio daqueles portadores de enfermidade ou deficincia mental que lhes retire o discernimento, ou seja, uma das espcies de pessoas vulnerveis de acordo com a legislao. Porm, quando vai tratar da vulnerabilidade etria, o artigo 218 B incrimina no somente o favorecimento prostituio dos menores de 14 anos, mas de todos os menores de 18 anos. Alm disso, no prev no dispositivo a figura da pessoa que, por qualquer outra causa, no pode ofertar resistncia. Percebe-se, portanto, que o legislador ao no dar uma definio segura do que seja vulnervel e tratar da matria de forma dispersa no optou pela melhor tcnica, ensejando uma grande confuso conceitual. Afinal, sob o aspecto etrio, quem o vulnervel, os menores de 14 anos ou todos os menores de 18 anos (artigo 217 A X artigo 218 B, CP)? As pessoas que no podem, por outras causas, que no a tenra idade ou enfermidade ou deficincia mental incapacitantes, ofertar resistncia, so ou no vulnerveis (artigo 217 A X artigo 218 B, CP)? Teria havido um erro material na redao do artigo 218 B quanto o legislador se refere aos menores de 18 anos, pretendendo, na verdade referir-se aos menores de 14 anos, de acordo com uma sistemtica mais coerente? Parece que a nica certeza mesmo a falta de tcnica legislativa que mais uma vez caracteriza a redao dos dispositivos. Cabe novamente ao infeliz intrprete e aplicador do Direito realizar uma ginstica intelectual e jurdica para conseguir, de alguma forma, imprimir ordem ao caos. Um caminho razovel pode ser o seguinte: entenda-se que o legislador quis realmente conferir o status de vulnervel aos antigos beneficirios da presuno de violncia, nos termos do

revogado artigo 224, a a c, CP, de acordo com o disposto no artigo 217 A, CP. Esta seria uma definio mais genrica de vulnervel que se poderia extrair da lei. No entanto, no decorrer do diploma e de acordo com as peculiaridades de cada tipo penal, o legislador teria se utilizado de critrios diferenciados para a considerao de certos sujeitos passivos como vulnerveis, a exemplo do que ocorre no artigo 218 B, CP, em que a vulnerabilidade etria ampliada e excluda a vulnerabilidade pela incapacidade de resistncia por outros motivos que no a idade ou a doena ou debilidade mental incapacitantes. Assim sendo, confere-se uma plasticidade definio de vulnervel, a qual possibilita de alguma forma uma orientao para a interpretao da matria. Frise-se, porm, que tal plasticidade certamente no a melhor tcnica, especialmente tratando-se de matria penal, a qual exige extrema clareza semntica na terminologia empregada e deve ser avessa ao emprego de palavras ou expresses equvocas. Alis, conforme se ver mais adiante, principalmente no que tange ao confronto entre os artigos 228, 1., CP e 218 B, CP, mesmo esse esforo de conciliao no parecer suficiente para solucionar o intrincado conflito produzido pela falta de tcnica e coerncia legislativa. Dessa maneira, talvez a melhor soluo seja mesmo crer que o artigo 218 B, CP, ao mencionar os menores de 18 anos tenha se referido, na verdade, aos menores de 18 anos que sejam tambm menores de 14 anos. Isso porque o tipo penal encontra-se incrustado no Captulo que trata dos crimes sexuais contra vulnervel, sendo estes, no aspecto etrio, apenas os menores de 14 anos. A dico legal fazendo referncia aos menores de 18 anos configuraria erro material do legislador. 3- O ADVENTO DO ARTIGO 218 B, CP (FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL) E O DESTINO DO ARTIGO 244 A DO ECA Considerando o acima exposto com relao abordagem da vulnerabilidade pela Lei 12.015/09 e, especificamente, no corpo do artigo 218-B, CP, percebe-se haver duplicidade de tratamento criminal da matria do favorecimento da prostituio infanto juvenil. Ocorre que a prtica do favorecimento prostituio de menores de 18 anos j era tipificada no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90) em seu artigo 244 A, com redao bastante semelhante ao artigo 218 B, CP, inclusive no que se refere a condutas equiparadas e efeito obrigatrio da condenao. Como j destacado, o artigo 244 A, do ECA, incrimina a submisso de crianas ou adolescentes (menores de 18 anos em geral) prostituio ou explorao sexual. O que faz o artigo 218 B, CP, reiterar a incriminao da mesma conduta com ligeiras alteraes, as quais, alis, em alguns pontos, ampliam o espectro punitivo. O artigo 218 B alcana, porm, apenas os menores de 14 anos 1. Desse modo, havendo prostituio ou explorao sexual de menores de 14 anos, houve revogao do artigo 244 A, do ECA, aplicando-se doravante o artigo 218 B, CP, que abrange as crianas (menores de 12 anos) e os adolescentes entre doze anos completos e 14 anos incompletos. Ainda com relao ao problema etrio, se a vtima for um menor entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, o crime passa a ser aquele previsto no artigo 228, CP, com a nova redao dada pela Lei 12.015/09, podendo eventualmente ser qualificado nos termos do 1., do mesmo dispositivo, acaso o autor seja ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Pode parecer estranho, mas a Lei 12.015/09 constitui nesse ponto novatio legis in mellius em relao ao artigo 244 A, ECA. Isso porque se no houver a qualificadora supra mencionada a pena prevista de recluso, de 2 a 5 anos e multa e mesmo havendo a qualificadora, a pena de recluso, de 3 a 8 anos, somente sendo cumulada com multa em caso de intuito de lucro nos termos do artigo 228, 3., CP. E no h como fugir dessa soluo um tanto quanto estranha, vez que a outra opo seria a aplicao do artigo 244 A, ECA para os casos em que o agente no se enquadrasse na qualificadora do 1., do artigo 228, CP e este ltimo dispositivo quando ele se enquadrasse, principalmente considerando a meno no referido 1., figura do tutor, que certamente est ligada a

vtimas menores. Mas, nessa toada se um indivduo favorece a prostituio de uma menor entre 14 e 18 anos, no tendo com ela qualquer relao de responsabilidade ou parentesco, estaria sujeito pena mais grave de recluso, de 4 a 10 anos e multa. J se, por exemplo, o tutor dessa mesma menor a submetesse prostituio, receberia penalidade sensivelmente menor, pois seria responsabilizado nos termos do artigo 228, 1., CP, com pena de recluso, de 3 a 8 anos. Tal soluo violaria a razoabilidade e a proporcionalidade. Em seguida so acrescidos os deficientes e doentes mentais sem discernimento, sujeito passivo este no constante do rol do artigo 244 A, ECA. Mantm o artigo 218 B, CP, a incriminao por equiparao do gerente, proprietrio ou responsvel pelo local onde as prticas criminosas se processem (vide artigo 218 B, 2., II, CP e artigo 244 A, 1., ECA). Note se que a Lei 12.015/09 amplia o alcance punitivo, criando mais uma figura equiparada, esta no constante do artigo 244 A, ECA, qual seja, aquela que determina que incorra nas mesmas penas todo aquele que pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 e maior de 14 anos em situao de prostituio. Certamente a referncia agora aos menores entre 18 e 14 anos porque se tratarse de pessoa menor de 14 anos, em situao de prostituio ou no, aplicvel ser o artigo 217 A, CP (Estupro de Vulnervel). 2 Tambm mantm o artigo 218 B, CP, o efeito obrigatrio da condenao de cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento onde ocorra explorao sexual de menores (vide artigo 218 B, 3., CP e artigo 244 A, 2., do ECA). Finalmente acrescenta o artigo 218 B, 1., CP, a pena de multa para aquele que pratica o crime com o fim de obter vantagem econmica. Nesse aspecto a Lei 12.015/09 imprime novo tratamento ao tema, vez que no artigo 244 A do ECA a pena de multa era aplicvel sempre cumulativamente com a privativa de liberdade, independentemente do intuito lucrativo ou no do agente (o preceito secundrio da norma prev pena de recluso de quatro a dez anos, e multa grifo nosso). De acordo com a nova redao dada pela Lei 12.015/09 ao artigo 218 B, CP, a pena pecuniria somente ser aplicada em caso de finalidade de obteno de vantagem econmica, eis que o tipo penal simples previsto no caput no ostenta pena de multa, mas apenas privativa de liberdade de recluso, de quatro a dez anos. Todo esse percurso de confronto entre os novos artigos 218 B e 228 e seu 1., CP e o artigo 244 A do ECA, necessrio para demonstrar que realmente h na atualidade trplice tratamento penal do favorecimento prostituio ou qualquer forma de explorao sexual de menores de 18 anos. Isso porque, embora a Lei 12.012/09 em seu artigo 7. , tenha revogado expressamente uma srie de dispositivos, olvidou-se de revogar o artigo 244 A, do ECA, o que seria bastante desejvel a fim de evitar exatamente a triplicidade de tratamento legal da matria. Devendo, porm, o intrprete e aplicador do Direito, trabalhar com a legislao que tem e no com a que desejaria, resta garimpar uma soluo para o caso enfocado. E a soluo somente pode estar na sucesso de leis penais no tempo. verdade que no houve revogao expressa do artigo 244 A do ECA, mas certamente houve revogao tcita. A lei posterior (Lei 12.015/09) revogou tacitamente a lei anterior (ECA Lei 8069/90). A partir de agora aquele que pratica prostituio ou explorao sexual infanto juvenil responde pelo artigo 218 B ou artigo 228 caput ou 1., CP, de acordo com as respectivas circunstncias, e no mais pelo artigo 244 A, do ECA. No h incompatibilidade dos dispositivos, que seria uma das hipteses de revogao tcita, mas ocorre que a lei posterior (artigo 218 B e 228 e seu 1., CP com a redao dada pela Lei 12.015/09) trata inteiramente da matria de que tratava a lei anterior, inclusive acrescendo maiores detalhamentos e tornando os dispositivos mais abrangentes. Houve, portanto revogao tcita do artigo 244 A, do ECA, nos estritos termos do artigo 2., 1., in fine da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Concluindo-se pela revogao tcita do artigo 244 A, do ECA, compete agora analisar a aplicao da lei vigente para o caso (artigos 218 B, CP e 228 e seu 1., CP) aos eventos ocorridos anteriormente sua publicao. A prostituio ou explorao sexual de menores de 18 anos no foi descriminalizada pelo advento da Lei 12.015/09, operando-se simples continuidade normativo tpica. O crime apenas alterou sua morada, mudando-se do ECA

para o CP. O nico detalhe que, no caso dos menores de 14 anos, se houver a prtica do crime simples, sem intuito de lucro, no ser aplicvel a pena de multa, que agora deixa de ser prevista no preceito secundrio do artigo 218 B, CP, enquanto era prevista no artigo 244 A, do ECA. Nesse aspecto a Lei 12.015/09 novatio legis in mellius com relao disposio do ECA ora revogada, pois que atenua a apenao do infrator, mediante a eliminao da pena pecuniria. Assim sendo, o artigo 218 B, CP, em sua forma simples, tem retroatividade, j que esta benfico ao ru. Uma dvida pode surgir quanto multa cumulada em caso de finalidade de obteno de vantagem econmica, ora prevista no artigo 218 B, 1., CP. Poderia essa nova qualificadora retroagir aos casos ocorridos antes de sua vigncia? Numa primeira passada de olhos, pode aparentar que o dispositivo no tem retroao, vez que se trata de nova qualificadora anteriormente inexistente, a qual configuraria novatio legis in pejus. Na verdade, porm, tratase de simples caso de continuidade normativo tpica e novatio legis in mellius. Vejamos: antes da vigncia da Lei 12.015/09 era prevista a pena privativa de liberdade cumulada sempre e invariavelmente com a multa, independentemente do intuito lucrativo ou no. A legislao inovadora elimina a multa para os casos em que no haja intuito de lucro e a mantm como j existia antes, apenas para os casos de intuito de obteno de vantagem econmica. A lei no cria uma multa antes inexistente, mas apenas reduz seu campo de aplicabilidade que anteriormente era mais amplo. Assim sendo, somente muda a topografia da norma (do ECA para o CP/ do preceito secundrio do crime simples para uma qualificadora) e reduz seu campo de incidncia, configurando indubitavelmente continuidade normativo tpica e novatio legis in mellius, razo pela qual pode perfeitamente retroagir aos casos pretritos. Tambm, na parte em que se refere o artigo 218 B, CP, ao vulnervel por enfermidade ou deficincia mental que lhe retire o discernimento, aparenta ocorrer uma inovao prejudicial ao ru. Isso porque tal hiptese inexistia na redao do artigo 244 A, do ECA. Antes da Lei 12.015/09 aquele que submetesse prostituio pessoa nessas condies, mas maior de 18 anos, incidia no crime de Favorecimento da Prostituio, previsto no artigo 228, CP, com a qualificadora prevista no 2., do mesmo dispositivo, referente violncia, grave ameaa ou fraude, ainda que no houvesse violncia ou ameaa reais. Isso por fora do artigo 224, b c/c 232, CP. Havia presuno de violncia nessas circunstncias. 3 No se aplicava o artigo 244 A, do ECA, porque nele no havia a previso do enfermo ou deficiente mental sem discernimento, mas apenas da criana e do adolescente. Note-se, porm, que analisando com pormenor a situao enfocada tambm se conclui pela ocorrncia de continuidade normativo tpica e novatio legis in mellius com fora retroativa. Vejamos: A pena prevista no antigo artigo 228, 2., CP, era de recluso, de 4 a 10 anos, alm da pena correspondente violncia (grifo nosso). A pena prevista no artigo 218 B, CP, com a nova redao dada pela Lei 12.015/09 continua sendo de recluso, de 4 a 10 anos, mas sem a meno da cumulao material da pena correspondente violncia . Dessa forma, se hoje um deficiente ou enfermo mental sem discernimento submetido por outrem prostituio, havendo violncia real, a lei prev a mesma pena antes j prevista e o libera da cumulao com a pena prevista para a violncia, a qual poder eventualmente ser absorvida como crime meio. O que era crime continua sendo, mas a apenao indiretamente abrandada pela nova legislao. Ainda que se discorde da absoro da pena referente violncia, no mximo a situao ser a mesma que anteriormente j existia, inobstante o silncio do legislador no novo preceito secundrio. Em caso de no haver violncia real, inobstante a revogao expressa dos artigos 224 e 232, CP, que tratavam da presuno de violncia, a condio de enfermo ou deficiente mental sem discernimento foi convertida em elemento do tipo penal do artigo 218 B, CP, tornando despicienda qualquer equiparao ou presuno legal. Nesse caso, tambm a conduta segue criminosa e a pena se mantm idntica como de recluso, de 4 a 10 anos. Trata-se to somente de continuidade normativo tpica, pois que no haver nem melhora nem piora da situao do ru, considerando que a cumulao com a pena pela violncia no existira agora como no existia antes, j que a violncia no era real, mas por equiparao. Novamente ocorre apenas uma mudana topogrfica do dispositivo, mas a conduta segue criminosa e apenada com a mesma intensidade. Apenas aquilo que se achava previsto no antigo artigo 228, 2., c/c 224, b e 232, CP, passa a ser previsto diretamente no tipo penal do artigo 218 B do mesmo diploma.

Outro dispositivo que constitui mera continuidade normativo tpica, para o caso dos menores de 14 anos, o previsto no artigo 218 B, 2., II, CP, que se refere equiparao da conduta do proprietrio, gerente ou responsvel por local em que se verifique a prtica do favorecimento prostituio ou explorao sexual de menores. Isso j era previsto na legislao revogada tacitamente (artigo 244 A, 1., ECA), de modo que o novo dispositivo retroage normalmente. No obstante, preciso atentar que no existia tal equiparao para os casos de proprietrio, gerente ou responsvel por local onde se operasse o favorecimento prostituio ou explorao sexual de enfermos ou deficientes mentais sem discernimento. Isso no tinha previso nem no artigo 244 A, 1., ECA, nem no antigo artigo 228, CP. Dessa forma o dispositivo somente aplicvel a casos anteriores sua vigncia no que se refere aos menores, jamais aos enfermos ou deficientes mentais, vez que neste aspecto configuraria realmente novatio legis in pejus. 4 No seguimento ressalta-se, para os casos de menores de 14 anos, nova continuidade normativo tpica no artigo 218 - B, 3., CP, que dispe sobre o efeito obrigatrio da condenao de cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento. Efetivamente trata-se de mera repetio do outrora disposto no artigo 244 A, 2., ECA. Tambm neste ponto a continuidade normativo tpica somente se opera com relao aos estabelecimentos que favoream prostituio de menores e no de enfermos ou deficientes mentais sem discernimento, eis que no havia tal previso na legislao anterior (artigo 244 A, ECA e/ou antigo artigo 228, CP). Portanto, neste ltimo caso, o disposto no artigo 218 B, 3., CP, no pode retroagir por constituir novatio legis in pejus. Destaque - se, outrossim, que nada impedir a aplicao de penalidades administrativas, desde multas at mesmo cassaes de licenas ao estabelecimento infrator, de acordo com a legislao respectiva. Finalmente cabe analisar a figura equiparada daquele que pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 e maior de 14 anos em situao de prostituio ou explorao sexual (artigo 218 B, 2., I, CP). Conforme j abordado acima, a lei faz meno aos menores entre 14 e 18 anos porque se a vtima for menor de 14 anos, incidir o tipo penal mais gravoso de Estupro de Vulnervel, nesse caso, estando ou no o menor em situao de explorao sexual ou prostituio (artigo 217 A, CP). A nova figura equiparada no tem aplicao retroativa, somente podendo ser utilizada em casos ocorridos aps sua entrada em vigncia. Isso tendo em vista que antes da Lei 12.015/09, a prtica de conjuno carnal ou outros atos libidinosos com menores entre 14 e 18 anos, configurava o extinto crime de Corrupo de Menores, outrora previsto no antigo artigo 218, CP. Se tal fato ocorresse em situao de prostituio, sendo o menor j corrompido, segundo entendimento predominante, no havia crime. Se o fato se desse em situao de prostituio ou no, mas com menor ainda no corrompido, havia o crime de Corrupo de Menores, obviamente desde que no estivesse presente violncia ou grave ameaa, casos em que haveria crimes mais graves. Considerando ambas as hipteses, conclui-se que o novo dispositivo no pode retroagir por tratar-se de novatio legis in pejus (incriminadora) nos casos de menores j corrompidos. Quanto ao caso dos menores no corrompidos, devem-se distinguir os casos de prostituio ou explorao sexual, do caso de relaes sexuais mantidas no convvio social normal. No primeiro caso acima exposto, qual seja, quando o menor j era corrompido, no havia crime e o novo dispositivo, ao no falar de corrupo, mas apenas descrever a conduta de manter relao sexual com o menor prostitudo ou explorado, passa a incriminar fato antes considerado atpico. H novatio legis incriminadora, a qual no pode ter fora retroativa. No segundo caso, no se versando sobre menores j corrompidos, h que distinguir duas situaes: