Os direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais na Constituio de 1988, sua eficcia e a proibio do retrocesso social

1. Os direitos sociais como direitos fundamentais na Constituio de 1988 A Constituio Brasileira de 1988 tratou, em seu art. 7, sob a rubrica de direitos sociais, dos direitos dos trabalhadores, o que lhe acarretou muitas crticas. Importa, portanto, delimitar tais conceitos, de diferentes amplitudes. A expresso direitos sociais reveste-se de maior amplitude que direitos dos trabalhadores. O artigo 6 da Constituio estabelece: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados.[1] Esse dispositivo no pode ser tido como mera norma programtica, pois tais direitos so absolutamente essenciais concretizao do princpio maior da dignidade da pessoa humana, elencado entre os fundamentos do nosso Estado democrtico de direito por fora do art. 1 do texto constitucional.[2] Em nosso pas, os direitos sociais so tratados como direitos fundamentais, no captulo II do Ttulo II da nossa Lei Maior, que dividiu os direitos e garantias fundamentais em cinco captulos: dos direitos individuais e coletivos; dos direitos sociais; da nacionalidade; dos direitos polticos; e dos partidos polticos. Entre eles, os direitos trabalhistas, com suas garantias, assumem especial relevncia, por ocuparem posio de destaque nas relaes de produo, que movem as economias nacionais e internacionais, alm de se constiturem em importantes fatores de incluso do homem na sociedade. Assim, o trabalho dotado de valor social e econmico, o que levou o constituinte a trat-lo como fundamento do Estado democrtico de direito, assim como a dignidade da pessoa humana (artigo 1, IV e III, da Constituio, respectivamente). A disposio se reveste de um significado maior, permitindo que se depreenda da anlise que no existe Estado democrtico sem trabalho digno, sem respeito pessoa humana e ao trabalhador. A Constituio de 1988 no se limitou, entretanto, a prever direitos, mas instituiu diversas garantias e determinaes para efetiv-los, entre as quais a proibio de retrocesso social e o compromisso de implementao progressiva dos direitos sociais. 2. Direitos Sociais: implementao progressiva X dignidade da pessoa humana Os direitos humanos fundamentais se constituem em garantias que viabilizam a incluso do ser humano na sociedade, sua vida digna e outros elementos sem os quais no se pode pensar em desenvolvimento das sociedades democrticas.[3] Diferenciam-se dos direitos humanos, que so posies reconhecidas ao homem independentemente da sua vinculao com determinada ordem constitucional.[4] So direitos fundamentais clssicos[5] os direitos civis e polticos, frutos das revolues liberais, quando se buscava a liberdade e o reconhecimento do indivduo

perante o Estado. Segundo Paulo Bonavides, tais direitos tm o indivduo como titular, so oponveis em face do Estado, ostentam subjetividade e traduzem-se como atributos ou faculdades das pessoas. Tm status negativo e so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.[6] inegvel a importncia do estabelecimento de limites ao Estado, mas logo se percebeu a insuficincia dessa construo. O desenvolvimento econmico no se mostrou, por si s, capaz de melhorar a qualidade de vida da maioria da populao mundial, ficando a grande maioria sujeita aos desmandos dos detentores do poder econmico. O movimento operrio teve forte participao no surgimento de normas de carter social, nascidas do confronto entre organizaes de trabalhadores e empregadores no mundo do trabalho e este um aspecto a ser destacado sobre o surgimento dos direitos conhecidos como de segunda dimenso.[7] Surgiram, assim, os direitos econmicos, sociais e culturais, os chamados direitos de igualdade, a serem implementados progressivamente pelos Estados, tendo em vista a reduo das desigualdades entre os seres humanos. Segundo Flvia Piovesan, a atual concepo de direitos humanos surgiu no momento posterior a Segunda Grande Guerra, em resposta aos horrores do nazismo, como tentativa de reconstruo dos direitos humanos. A aprovao da Declarao Universal dos Direitos, em 1948, introduz a noo de que os direitos humanos so universais e indivisveis: Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado os demais tambm o so. Os direitos humanos compem assim uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais.[8] Os direitos sociais surgiram, pois, da constatao de que a liberdade e os demais direitos civis e polticos s seriam concretizados com a garantia de outra espcie de direitos, capaz de assegurar condies dignas de vida ao indivduo, entre os quais se incluem o trabalho, a educao, a sade e a moradia. De acordo com a Constituio de 1988, o valor social do trabalho fundamento da Repblica Brasileira (art. 1, IV). Os direitos sociais esto dispostos no captulo II do ttulo II Direitos e Garantias Fundamentais. A par disso, a valorizao do trabalho humano tambm um dos fundamentos da Ordem Econmica (art. 170) e o trabalho um direito social fundamental previsto no art. 6 do texto constitucional, assim como os direitos trabalhistas, estes elencados no art. 7. Todavia, essa disposio no permite que os direitos de liberdade e os direitos de igualdade recebam tratamento semelhante, em que pese no haver qualquer hierarquia entre uns e outros. Em regra, os direitos sociais reclamam prestaes positivas do Estado[9] embora, alguns possam ensejar prestao negativa.[10] , a maioria carece de regulamentao, esto sujeitos disponibilidade de condies materiais para a sua concesso, por parte da Administrao Pblica (reserva do possvel), e encontram limites na ordem democrtica, de modo que nem sempre ser possvel a interferncia do Poder Judicirio, uma vez que cabe aos Poderes

Legislativo e Executivo o desenvolvimento de programas necessrios sua progressiva implementao. 3. Medidas para implementao dos direitos sociais dos trabalhadores A necessidade de regulamentao e os limites impostos judicialidade dos direitos sociais no os enfraquece e nem os torna dependentes dos direitos conhecidos como de primeira dimenso. Ao contrrio, eles reclamam tratamento especfico e a participao da sociedade junto aos poderes competentes, exigindo a sua implementao. Um dos desafios dos direitos sociais reside na criao de polticas especficas para sua tutela, pois, sendo direitos diversos dos direitos civis e polticos, carecem de regulamentao e tratamento tambm diversos. Ao estabelecer o trabalho como direito fundamental social, a Constituio tutela o direito ao trabalho, mas tambm e principalmente o direito ao emprego, como garantia de liberdade, igualdade e incluso na sociedade, determinando a sua proteo sob todos os aspectos e junto a todas as funes Estatais. O trabalhador, como ser humano que , tem direito a ser respeitado em sua dignidade, mas no basta a conceituao do princpio e a constatao de que o trabalhador seu destinatrio para que ele produza seus efeitos. H necessidade de aferir o efeito que se espera do princpio, sua aplicao e eficcia nas relaes trabalhistas. Ana Paula de Barcellos sustenta que o princpio da dignidade da pessoa humana comporta vrias formas de eficcia jurdica em faixas diferentes de sua extenso, sendo possvel reconhecer a algumas a eficcia positiva ou simtrica, que busca identificar simetria entre o contedo da eficcia jurdica e os efeitos pretendidos pela norma[11], ou seja, a exigibilidade da prestao em si junto ao Poder Judicirio, no que se refere ao ncleo bsico, o mnimo existencial. Segundo a autora, o mnimo existencial composto de quatro elementos: educao fundamental, sade bsica, assistncia aos desamparados (material) e acesso justia (instrumental).[12] No se trata, pois, de defender o estabelecimento de um ncleo fechado de direitos que somente ele seria exigvel judicialmente, mas de estabelecer um parmetro mnimo, sem o qual o princpio da dignidade da pessoa humana seria frontalmente atingido. A nosso ver, o direito ao trabalho tambm deve integrar o mnimo existencial, uma vez que sem uma fonte de renda impossvel ao indivduo o seu sustento e o de sua famlia. Com efeito, a partir da consagrao da ideia de que o trabalho no uma mercadoria e do nascimento dos direitos sociais, evoluindo para a concepo de um constitucionalismo social, passou a ser exigida do Estado a proteo necessria dignidade da pessoa do trabalhador.[13] Para que esta seja respeitada, tambm h direitos a serem observados, elencados na prpria Constituio, em seu artigo 7, que constituem um patamar mnimo a ser observado, sob pena de afronta dignidade do trabalhador. Outro ponto importante a consagrao da funo social da propriedade no ordenamento jurdico ptrio (CF/88, art. 5, XXIII), que, neste contexto, perde seu

carter absoluto e sofre limitaes e imposies que a dotam de uma funo social, direito que igualmente fundamental. Nesta perspectiva, a empresa adquire funo eminentemente social, cabendo-lhe no apenas a busca pelo lucro, mas a promoo do desenvolvimento, com observncia de todos os fundamentos previstos na Constituio. Ao Estado, por outro lado, cabe a promoo dos direitos sociais trabalhistas e a persecuo dos objetivos acima citados. O carter dinmico da funo social da propriedade dos bens de produo implica em um poder-dever a ser observado em relao mesma e, no mais, apenas um direito subjetivo do proprietrio. Nas palavras de Eros Grau: O que mais releva enfatizar, entretanto, o fato de que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio ou a quem detm o poder de controle, na empresa o dever de exerc-la em benefcio de outrem e no, apenas, de no exercer em prejuzo de outrem. Isto significa que a funo social da propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade.[14] A Constituio de 1988, em seu artigo 1, IV, trata o valor social do trabalho como um de seus fundamentos, ao lado da livre iniciativa, e ainda o reconhece como fundamento da ordem econmica (art. 170); consagrando, pois, a importncia do mesmo em um Estado democrtico de direito, especialmente ao buscar o seu desenvolvimento econmico. A valorizao do trabalho humano deve ser perseguida de vrias formas, como, por exemplo, se assegurando preparao aos jovens para o mercado de trabalho, garantindo-lhes educao de qualidade; ao se resguardar a segurana ao trabalhador no que tange no somente sua sade fsica e mental, mas tambm quanto manuteno do seu emprego e o valor real do seu salrio. Valorizar o trabalho, enfim, consiste em se assegurar que ele seja visto como um importante e essencial elemento do modo de produo capitalista.[15] Alm dos princpios e fundamentos acima citados, a Constituio da Repblica prev uma srie de direitos trabalhistas, elencados no artigo 7, alguns autoaplicveis, alguns j regulamentados e outros ainda pendentes de regulamentao. Tais direitos foram previstos pelo Constituinte como um ncleo bsico a ser garantido ao trabalhador, um piso vital mnimo ou, como denomina Maurcio Godinho Delgado, direitos que observam umpatamar mnimo civilizatrio ao trabalhador.[16] 4. O compromisso de implementao progressiva dos direitos sociais e a proibio de retrocesso social O princpio da proibio do retrocesso social guarda estreita vinculao com a segurana jurdica, com a dignidade da pessoa humana, com o Estado democrtico de direito, com os direitos fundamentais e com a ordem jurdica. Manifesta-se, expressamente, na proteo ao ato jurdico perfeito, coisa julgada, ao direito adquirido, nos limites materiais impostos ao Poder constituinte reformador (clusulas ptreas, por exemplo), mas no se limita a tais institutos.[17] Trata-se de vedao dirigida ao legislador grau de concretizao j alcanado em retrocesso social quando o legislador, por estado de omisso legislativa ou reduzir de subtrair da norma de direito social o prejuzo a sua exequibilidade. Haver meio de conduta comissiva, retornar ao o grau de concretizao de um direito

social.[18] Tambm deve orientar o Poder Judicirio na aplicao da lei e na consequente formao de jurisprudncia. Segundo Felipe Derbli[19], a proibio alcana apenas os direitos sociais cujo contedo finalstico e de progressiva ampliao e consolidao do nvel j alcanado, com vistas a resguardar o indivduo de novas modalidades de excluso social e dirige-se ao ncleo essencial dos mesmos. Seu campo de incidncia so fatos e situaes jurdicas inteiramente novas, ou indiferentes ao tempo em que se constituram as situaes as quais venham a incidir. O princpio est implcito na Constituio da Repblica, que aponta para a busca de uma sociedade justa e solidria, com vistas reduo das desigualdades sociais, por exemplo, em seus artigos 5, 2, e 7, caput. No mesmo sentido, pronuncia-se Canotilho: Os direitos derivados a prestaes, naquilo em que constituem a densificao de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma funo de guarda de flancos (...) desses direitos garantindo o grau de concretizao j obtido. Consequentemente, eles radicam-se subjectivamente no podendo os poderes pblicos eliminar, sem compensao ou alternativa, o ncleo essencial j realizado desses direitos. Neste sentido se fala tambm de clusulas de proibio de evoluo reacionria ou de retrocesso social (ex.: consagradas legalmente as prestaes de assistncia social, o legislador no pode elimin-las posteriormente sem alternativas ou compensaes retornando sobre os seus passos; reconhecido, atravs de lei, o subsdio de desemprego como dimenso do direito ao trabalho, no pode o legislador extinguir este direito, violando o ncleo essencial do direito social constitucionalmente protegido).[20] A vedao, porm, no absoluta, de forma que a liberdade do legislador restringida apenas no que se refere ao ncleo essencial de tais direitos fundamentais e desde que no seja acompanhada de uma poltica que substitua tais direitos. Assim, no pode o legislador deixar um vazio legislativo sobre direito antes regulamentado ou retroceder a ponto de suprimir direito antes existente sem a criao de mecanismos equivalentes ou compensatrios. Ana Paula de Barcellos, ao explicar a eficcia jurdica negativa do princpio, destaca estar o legisladorvinculado aos propsitos da Constituio, externados principalmente atravs de seus princpios, no podendo dispor de forma contrria ao que determinam (...) [21] Assim, embora no se possa exigir que o legislador regulamente os princpios constitucionais, a fim de concretiz-los, ele no pode deixar de observar a direo por eles apontada. A autora, em obra conjunta com Lus Roberto Barroso[22], prope tcnicas de ponderao, a serem utilizadas para se considerar ou no vlida lei que implique na modificao ou supresso de direitos sociais, com base nos princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Para tanto, observar-se-o trs etapas: a primeira de identificao das normas em conflito; a segunda, o exame dos fatos e sua interao com os elementos normativos; e, finalmente, o exame conjunto dos fatos e das normas, de modo a apurar o peso que deve ser atribudo a cada elemento em disputa, o grupo de normas que deve preponderar no caso e em qual grau a soluo deve ser aplicada. A aplicao deste juzo de ponderao ser de suma importncia para que se observe estar diante de uma supresso ou retrocesso vlido de direitos fundamentais sociais.

No que tange aos direitos sociais trabalhistas, Edilton Meirelles ressalta que a Constituio de 1988 consagrou o princpio da proibio de retrocesso social especialmente nas relaes de trabalho, ao dispor no art. 7 queso direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social.[23] Tal disposio implica na vedao ao legislador de suprimir, neutralizar ou diminuir os direitos j alcanados por normas constitucionais ou infraconstitucionais. Observa-se, porm, que a prpria Constituio j prev a possibilidade de retrocesso de direitos, quando permite que se negocie reduo salarial (art. 7, VI da CF/88) e jornada de trabalho (art. 7, XIII e XIV da CF/88). So casos em que se abre mo de determinados direitos, em troca, por exemplo, da estabilidade financeira da empresa, com vistas manuteno de empregos. Portanto, h uma ponderao prvia, estabelecida entre a empresa e o sindicato profissional, sendo que este deve transacionar apenas direitos disponveis e sempre com a inteno de melhorias como resultado final no conjunto da relao. Assim, tem-se que o retrocesso no expressamente vedado, mas permitido em situaes em que traga benefcios reais ao obreiro, como, por exemplo, a diminuio de salrios com vistas a manter empregos em pocas de crise. Do mesmo modo, permitida a mudana da lei, mas desde que isto no signifique supresso do direito ou, ainda, que se permita interpretao neste sentido. Registre-se, ainda, que somente nas situaes previstas na prpria Constituio ser permitido o retrocesso por meio de negociaes coletivas e sempre sob a superviso do sindicato profissional, rgo legitimado a lutar por melhores direitos; utilizando, quando necessrio, tcnicas de transao. Maurcio Godinho Delgado sugere a existncia de direitos que representam um patamar mnimo civilizatrio que deve ser garantido ao trabalhador: No caso brasileiro, esse patamar civilizatrio mnimo est dado essencialmente, por trs grupos de normas trabalhistas heternomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela prpria Constituio: art. 7, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenes internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5, 2, CF/88, j expressando uma patamar civilizatrio no prprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivduo que labora (preceitos relativos sade e segurana no trabalho, normas concernentes base salarial mnimas, normas de identificao profissional, dispositivos antidiscriminatrios, etc).[24] Como visto, o autor aponta elementos de identificao da existncia de um patamar mnimo garantidor da dignidade do homem enquanto trabalhador, reconhecendo a impossibilidade de retrocesso de conquistas j alcanadas. Para melhor visualizar o alegado, exemplifica-se com a previso no art. 7, I, de proteo relao de empregocontra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Dependendo da interpretao que se aplicar referida norma, pode-se chegar a concluso de que h uma omisso legislativa ou uma hiptese real de retrocesso social em absoluto e evidente prejuzo ao trabalhador. A nosso ver, a segunda hiptese mais acertada, embora se esteja falando de um instituto conhecido apenas recentemente.

Antes da instituio do FGTS, o empregado que atingia estabilidade no poderia ser dispensado, salvo no cometimento de falta grave que deveria ser comprovada por meio de inqurito judicial para apurao de falta grave. A indenizao alcanava um salrio por ano de servio (art. 478 da CLT), sendo que, atualmente, a Lei n 8.036/90 prev somente o pagamento de 40% sobre o FGTS depositado pela empresa; havendo, pois, clara diminuio do valor a ser indenizado e, por conseguinte, um forte estmulo dispensa imotivada. A par disso, e em que pese a Constituio determinar expressamente a necessidade de fundamentar a dispensa, a ausncia de lei complementar vem sendo utilizada como fundamento para a permisso de dispensa sem qualquer motivo, ficando o empregado merc da vontade arbitrria do seu empregador. Fato que, sem dvida, atinge diretamente a sade do trabalhador, que vive sob forte influncia do medo de perder seu emprego e seu sustento, e vai atuar de modo prejudicial na busca de novos direitos, uma vez que os sindicatos rgos legitimados a lutar por direitos trabalhistas ficaro limitados defesa do emprego. Portanto, para que haja a necessria evoluo dos direitos sociais trabalhistas preciso que, primeiramente, se consolidem aqueles j reconhecidos e, em um segundo momento, que se criem medidas de fortalecimento dos atores sociais, especialmente o trabalhador e o sindicato, ser coletivo que o representa. 5. Efetividade e justiciabilidade dos direitos sociais Tratando sobre a doutrina brasileira da efetividade, Lus Roberto Barroso[25] classifica as normas constitucionais materiais em trs grupos diversos: 1. Normas constitucionais de organizao que tm por escopo estruturar e disciplinar o poder poltico, definindo competncias (artigos 49, 84 e 96), veiculando decises polticas (artigos 1 e 2), criando rgos pblicos (artigos 44 e 92), estabelecendo normas processuais de reviso e defesa da Constituio (artigos 60, 102 e 103), processo legislativo (artigo 47) e fiscalizao (art. 71, II). 2. Normas constitucionais definidoras de direitos geram direitos subjetivos aos cidados, que podem exigir do Estado o seu cumprimento. So exemplos dessa espcie os direitos individuais (art. 5), polticos (art. 12 a 17), sociais (art. 6 e 7) e difusos (artigos 215, 225). 3. Normas constitucionais programticas so as que veiculam princpios ou traam fins sociais a serem observados pela atuao do Poder Pblico. No geram direitos subjetivos, de modo que o jurisdicionado no pode exigir o comportamento comissivo do Estado, mas pode exigir a omisso em casos que violem as diretrizes traadas, a exemplo das normas que dispe sobre a funo social da propriedade (artigo 170, III), reduo das desigualdades regionais e sociais (artigo 170, VII), a busca do pleno emprego (artigo 170, VIII). O autor define direitos subjetivos como o poder de ao, assente no direito objetivo e destinado satisfao de um interesse. Aponta as suas caractersticas: correspondncia de um dever jurdico por parte de outrem; a existncia da possibilidade de violao, caso em que pode o jurisdicionado valer-se de mecanismos coercitivos e sancionatrios do Estado para seu cumprimento. Resumindo o que entende por doutrina da efetividade, afirma que todas as normas constitucionais so dotadas de eficcia e comando imperativo, sendo que, ao criarem direitos subjetivos,

so exigveis do Poder Pblico ou de particular por meio de ao judicial. Entende que a Constituio norma cujo contedo deve ser cumprido. Os direitos sociais trabalhistas so, conforme leciona o jurista, direitos subjetivos previstos na Constituio da Repblica como fundamentais, portanto dotados de aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da Constituio). Para Ktia Arruda, os direitos sociais trabalhistas, reconhecidos como direitos fundamentais (...) ganham uma densidade normativa capaz no apenas de impedir legislao contrria aos seus preceitos, mas de garantir mecanismos que potencializem sua eficcia, alm da possibilidade de exigir do Estado prestaes positivas.[26] Como direitos, os direitos trabalhistas so exigveis de forma imediata e o seu no cumprimento reclama a interveno estatal por meio do Poder Judicirio, com o fulcro de obrigar o particular infrator ao seu cumprimento. A maioria dos direitos prevista no art. 7 da Constituio da Repblica de 1988 j sofreu regulamentao ou tratada na Constituio sem qualquer previso de norma que a complemente, entretanto alguns importantes preceitos ainda no receberam o necessrio tratamento legal e geram forte discusso no que se refere a sua efetividade e aplicao por meio do Judicirio. Entre eles, destacamos a proibio de dispensa imotivada, prevista no art. 7, I da Constituio, especialmente em seu aspecto coletivo. Importa ressaltar que a indenizao equivalente a 40% do FGTS depositada na conta vinculada do trabalhador prevista na Lei n 8.036/90 no resolve a questo de modo definitivo e no obedece ao comando constitucional, pois no impede as dispensas arbitrrias ou sem justa causa e, principalmente, no trata de forma especfica da dispensa coletiva, cujos danos so, evidentemente, de alcance muito maior. A par disso, no preenche o requisito formal do dispositivo do art. 7, I, da Constituio, pois no lei complementar. Portanto, at o momento no h qualquer regulamentao infraconstitucional a respeito, o que deixa um vazio inaceitvel no ordenamento jurdico brasileiro, medida que se trata de um direito social fundamental protegido e garantido por todos os princpios acima citados. Certo que s normas constitucionais, especialmente no que se refere a direitos fundamentais, deve ser dispensada a interpretao que lhes permitir maior eficcia possvel, situao que leva ao questionamento sobre qual o melhor tratamento a ser conferido pelo Poder Judicirio dispensa coletiva, ante a ausncia de lei especfica, em afronta direta ao art. 7, caput e I, do texto constitucional. Ao falar sobre ativismo, em contraposio autoconteno judicial, definindo aquele como a situao em que h participao mais ampla do Judicirio na concretizao de valores constitucionais, escolhendo-se um modo proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu alcance; e esta como a conduta em que o Judicirio procura reduzir a sua interferncia nas aes originariamente de outros Poderes , Lus Roberto Barroso destaca que, embora importantes, as decises ativistas devem ser eventuais, dados os riscos advindos da interferncia no princpio democrtico da separao dos poderes. Entretanto, conclui afirmando que (...) o Judicirio o guardio da Constituio e deve faz-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democrticos, inclusive em face de outros Poderes.[27]

A aplicao da norma expressamente prevista na Constituio, porm, no se trata de ativismo judicial no sentido de intromisso na competncia estabelecida a outros Poderes, mas de interpretao e respeito s garantias constitucionais como um todo, considerando-se alm de todos os fundamentos e princpios j expostos o disposto no art. 5, 1 do texto constitucional. Como bem ressaltado por Tereza Aparecida Asta Gemignani e Daniel Gemignani: por isso que nas rescises coletivas a negociao com o sindicato da categoria se revela imprescindvel ante o constante do artigo 8 da Lei Maior, integrando o que o ordenamento constitucional instituiu como iter procedimental do devido processo demissional, mediante o qual o empregador tem a oportunidade de explicitar os motivos justificadores que possam afastar a conotao de dispensa arbitrria, e os trabalhadores, a chance de participar da fixao dos critrios que minimizem os efeitos traumticos da medida, de modo que a inexistncia de lei complementar no impede que seja juridicamente exigvel, pois se trata de direito fundado na Constituio, que visa impedir a conduta patronal discriminatria. (...) Trata-se de garantir a funcionalidade do sistema jurdico, que foi edificado em vasos comunicantes e no em compartimentos estanques, assim preservando a unidade da Constituio.[28] So os mesmos autores que destacam a necessidade de o juiz decidir sobre todas as questes que lhe so postas e a importncia do art. 8 da CLT: Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Portanto, o Poder Judicirio tem evidente competncia para decidir sobre dispensa coletiva e determinar a obrigatoriedade de observar-se a negociao com o sindicato a despeito da ausncia da lei complementar prevista no art. 7, I da Constituio da Repblica. Ao agir assim, est em consonncia com todos os preceitos constitucionais citados. Ao decidir sobre a matria, os Tribunais Regionais tm-se utilizado de interpretaes sistemticas de princpios e normas nacionais e internacionais em virtude da ausncia de legislao especfica sobre dispensa coletiva, fato que tem rendido certas crticas Justia do Trabalho, por parte de quem enxerga a situao como intromisso desautorizada do Judicirio no processo legislativo.[29] 6. Concluso Os direitos sociais so tutelados pela Constituio brasileira de 1988 como direitos fundamentais e, como tais devem ser tratados; entretanto, isso no significa dispensar a eles o mesmo tratamento que se confere aos direitos fundamentais de primeira dimenso os direitos civis e polticos , uma vez que tm natureza diferente e precisam de garantias diversas, sob pena de tornarem-se incuos. Os direitos trabalhistas previstos na Constituio tambm tm status de direitos fundamentais sociais e so alcanados pelas mesmas garantias, inclusive a proibio

de retrocesso social, fato evidenciado na doutrina trabalhista e constitucional. Observou-se que j houve direitos trabalhistas que sofreram retrocesso e que isso acontece, especialmente, quando se permite a flexibilizao de tais direitos. Alm de desenvolver estudos sobre o tema, de fundamental importncia o fortalecimento dos sindicatos, para que estes prossigam na luta por direitos trabalhistas e conscientizao da sociedade, especialmente do prprio trabalhador, com o fim precpuo de incutir no mesmo a necessria certeza de que faz parte desta sociedade, que sujeito de direitos e destinatrio de todo o contedo do ordenamento jurdico ptrio, principalmente daquele concernente ao mnimo necessrio a sua dignidade.

Referncias ARRUDA, Ktia. A efetividade dos direitos sociais. In Cadernos da Amatra IV. 13 Caderno de estudos sobre processo e direito do trabalho. Porto Alegre: HS Editora Ltda, 2010. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. 2a ed. R.J.: Renovar, 2008. BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. In Revista Forense. Rio de Janeiro, jan./fev. 2004.P. 3536. Disponvel emhttp://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/31 274/30571 . Acesso em 04/12/2010. BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In.: BONAVIDES, Paulo (coord.) et al.CONSTITUIO E DEMOCRACIA: estudos em homenagem ao Prof. J. J. Gomes Canotilho. S.P.: Malheiros, 2006. BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In Cadernos da Amatra IV. 13 Caderno de estudos sobre processo e direito do trabalho. Porto Alegre: HS Editora Ltda, 2010. BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins. Os direitos sociais dos trabalhadores. In Direito Constitucional. Coordenado por Snia Yuriko Kanashiro Tanaka. S.P.: Malheiros Editores, 2009. ____________________. Os direitos sociais nos principais documentos internacionais de proteo aos direitos humanos e sua eficcia no Brasil. Disponvel em:http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/patricia_tuma.pdf . Acesso em 11/03/2011. BITTAR, Eduardo C. B. Direitos Fundamentais. In Comentrios Constituio Federal de 1988. / Coordenadores cientficos Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber Moura Angra. R.J.: Forense, 2009. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.21 ed. S.P.: Malheiros, 2007. CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7a ed. Coimbra: Almedina, 2003. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7a ed. S.P.: LTr, 2008. DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princpio da proibio do retrocesso social no direito brasileiro. In SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais. Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. 2a tiragem. R.J.: Lmen Juris Editora, 2010. GEMIGNANI,Tereza Aparecida Asta e GEMIGNANI, Daniel. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho. Disponvel em: http://www.mg.trt.gov.br/escola/download/revista/rev_80/tereza_aparecida_gemi gnani_e_daniel_gemignani. pdf. Acesso em 25/10/2010

GRAU, Eros. A ordem Econmica na Constituio de 1988. (Interpretao e Crtica)I. 13. ed. S.P.: Malheiros, 2008. LOBATO, Marthius Svio Cavalcante. O Valor constitucional para a efetividade dos direitos sociais nas relaes de trabalho. S.P.: LTr, 2006. MARQUES, Rafael da Silva. Valor social do trabalho na ordem econmica, na Constituio brasileira de 1988.S.P.: LTr, 2007. MEIRELES, Edilton. Princpio do no-retrocesso social no direito do trabalho. Evocati Revista. n. 13. Jan. 2007 Disponvel em: http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=100. Acesso em 22/05/2010. PIOVESAN, Flvia. Proteo Internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. In SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais sociais: Estudos de direito constitucional, internacional e comparado. R.J.: Renovar, 2003. SARLET, Ingo Wolfgang A Eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. Notas: [1] Artigo com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 26, de 14 de Fevereiro de 2000. [2] BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins. Os direitos sociais dos trabalhadores. In Direito Constitucional.Coordenado por Snia Yuriko Kanashiro Tanaka. S.P.: Malheiros Editores, 2009. p. 238 [3] BITTAR, Eduardo C. B. Direitos Fundamentais. In Comentrios Constituio Federal de 1988./ Coordenadores cientficos Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber Moura Angra. R.J.: Forense, 2009. p. 51. Tal conceito tambm adotado por Ingo Wolfgang Sarlet em A Eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 30. [4] SARLET, Ingo Wolfgang em A Eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.p. 29. [5] A terminologia utilizada se limita cronologia, inexistindo hierarquia entre as espcies de direitos humanos, que so universais e indivisveis. A este respeito, v. BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins. Os direitos sociais nos principais documentos internacionais de proteo aos direitos humanos e sua eficcia no Brasil. Disponvel em:http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/patricia_tuma.pdf . Acesso em 11/03/2011. [6] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.21 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. P. 562-564. [7] A expresso dimenso prefervel gerao, tendo em vista que no h hierarquia entre tais direitos. [8] PIOVESAN, Flvia. Proteo Internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. In SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais sociais: Estudos de direito constitucional, internacional e comparado. R.J.: Renovar, 2003. p. 236 [9] Ainda que o argumento tenha servido, muitas vezes, de justificativa para o desrespeito aos direitos sociais. [10] Assim como, os direitos civis e polticos tambm reclamam prestaes positivas, tal como acontece com todo o aparato necessrio a que o Estado garanta a propriedade e a segurana em dias de eleies, por exemplo. [11] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. 2a ed. R.J.: Renovar, 2008. p. 75 [12] Idem. ibidem. pp. 277-333.

[13] LOBATO, Marthius Svio Cavalcante. O Valor constitucional para a efetividade dos direitos sociais nas relaes de trabalho. S.P.: LTr, 2006. p. 35. [14] GRAU, Eros. A ordem Econmica na Constituio de 1988. (Interpretao e Crtica)I. 13 ed. S.P.: Malheiros, 2008, p. 246. [15] MARQUES, Rafael da Silva. Valor social do trabalho na ordem econmica, na Constituio brasileira de 1988.S. P.: LTr, 2007. p. 116 [16] DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7a ed. S.P.: LTr, 2008. pp. 1402-1403. [17] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. pp. 433-457. [18] DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princpio da proibio do retrocesso social no direito brasileiro. InSOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais. Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. 2a tiragem. R.J.: Lmen Juris Editora, 2010. p. 367. [19] Idem. ibidem. p. 382. [20]Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7a ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003. p. 479. [21] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. 2a ed. R.J.: Renovar, 2008. p. 85. [22] BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. In Revista Forense. R.J., jan./fev. 2004. p. 3536. Disponvel em http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/3 1274/30571 . Acesso em 04/12/2010. [23] MEIRELES, Edilton. Princpio do no-retrocesso social no direito do trabalho. Evocati Revista. n. 13. Jan. 2007 Disponvel em: http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=100 . Acesso em 22/05/2010 [24] DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7a ed. S.P.: LTr, 2008. p. 1403 [25] BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In: BONAVIDES, Paulo, 1925- (coord.) et al.CONSTITUIO E DEMOCRACIA: estudos em homenagem ao Prof. J. J. Gomes Canotilho. S.P.: Malheiros, 2006. pp. 443-446. [26] ARRUDA, Ktia. A efetividade dos direitos sociais. In Cadernos da Amatra IV. 13 Caderno de estudos sobre processo e direito do trabalho. Porto Alegre: HS Editora Ltda, 2010. p. 66. [27] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In Cadernos da Amatra IV. 13 Caderno de estudos sobre processo e direito do trabalho. Porto Alegre: HS Editora Ltda, 2010. p. 85 [28] A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho. Disponvel emhttp://www.mg.trt.gov.br/escola/download/revista/rev_80/tereza_aparecida_ge mignani_e_daniel_gemignani. pdf. Acesso em 25/10/2010 [29]A exemplo das crticas dirigidas deciso do TRT da 2 Regio em processo no qual anulou demisso coletiva, por Mrgio Gonalves Jnior em Ao anular demisso em massa, judicirio paulista assume responsabilidade do legislativo. In Revista do Tribunal do Trabalho da 2 Regio. S.P.: TRT da 2 Regio, 2010. p. 143.

Informaes Sobre os Autores Patrcia Tuma Martins Bertolin

Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e Professora dos Cursos de Graduao em Direito e de Ps-Graduao em Direito Poltico e Econmico da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em So Paulo Alessandra de Cssia Fonseca Tourinho Tupiass Juza do Trabalho da 2 Regio e Mestranda em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie