A questo dos valores universais, diversidade e a prtica da tortura

Margareth Anne Leister

Professora do Programa de Ps-Graduao (Mestrado) UNIFIEO. Doutora em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

margarethleister@uol.com.br

Recebimento do artigo: 03/11/2009 Aprovado em: 10/12/2009

Resumo
Este artigo trata dos direitos humanos e sua relao com os valores universais e com a diversidade cultural. O tema analisado sob o enfoque dos dois modelos de ordem no Direito Internacional, em especial a positivao das normas acerca das especificidades culturais. A tortura utilizada como estudo de caso, e discorremos acerca da evoluo da
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questo posta nos tribunais internacionais e as alteraes no pensamento filosfico recente.

Palavras-chave
Ordenamento Jurdico. Direitos Humanos. Relativismo Cultural. Filosofia Poltica. Tortura.
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Universal values, diversity and the crime of torture

Margareth Anne Leister

Abstract
This essay deals with human rights and its relation with the universal values and cultural diversity. The subject is analyzed under the light of the two legal system models of order in the International Law especially the positivism of the rules about cultural specification. Torture is used as a point of study, as it is discussed during the evolution of the theme
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before international courts and the changes on recent philosophical thinking.

Key words
Legal system. Human rights. Cultural relativism. Political philosophy. Torture.
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I II III IV V VII VIII

Sumrio
Introduo. Os valores universais. A subjetividade da pessoa no Direito Internacional e a diversidade cultural. A evoluo da questo. Humano como valor versus humano como espcie. A tortura no Direito Internacional. Alteraes na viso de mundo do sistema jurdico. Concluso. Referncias Bibliogrficas.

Introduo
O cerne de nosso trabalho a abordagem dos Direitos Humanos e dos valores universais nas culturas heterogneas, a partir da institucionalizao das relaes internacionais e sua relao com a tradio, situando o debate sobre o universalismo como fator de evoluo na interface entre direito, cultura e poltica. Com a juridicizao dos Direitos Humanos e a sua positivao na maior parte das Constituies atuais1; deveria ser evidente a correlao com sua respectiva efetivao. Todavia, muitas so as dificuldades de aplicao das normas positivadas, pois sua implementao efetiva depende das competncias jurisdicionais, nacionais e internacionais. Tal dicotomia pe em relevo as incompatibilidades entre os direitos declarados pelos instrumentos de direito internacional e aqueles direitos fundamentais positivados nos ordenamentos internos. Nossa realidade jurdica, expressa na Carta Magna, consubstancia no rol dos direitos protegidos aqueles enunciados nos tratados internacionais, incluindo os direitos humanos, consagrando que os direitos e garantias nela expressos no excluem
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Exemplo relevante a China, onde os direitos humanos foram positivados na Constituio em 2004. 143

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outros decorrentes do regime e princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte;2 ainda, a Constituio Brasileira adota a prevalncia dos direitos humanos como um dos princpios que devem reger as relaes internacionais, no Artigo 4, II. Assim, ainda que o Brasil reconhea as fontes do direito internacional no codificadas (v.g., as normas emanadas por organizaes internacionais, tais como as resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas), estas dependem de positivao, mediante tratados, convalidados pelos Poderes Legislativo e Executivo;3 ou no tero fora cogente, vale dizer, mantm a natureza meramente declaratria. E como ficam os direitos j declarados e considerados jus cogens pelo Direito Internacional? Historicamente, a proteo dos direitos humanos, que antes cabia exclusivamente aos Estados, passa a ser compartilhada com a prpria sociedade internacional. Fala-se em humanizao dos conflitos armados desde as Conferncias de Haia de 1899. Todavia, a pauta de polticas militares concentra-se na estratgia mais efetiva ao menor custo, sendo irrelevante a questo de o inimigo pertencer humanidade. Assim, o foco deste trabalho concentra-se em particular na relao entre os valores universais e a diversidade cultural. A primeira parte tratar da busca destes valores fundamentais como base dos chamados Direito Humanos, que continuam sendo o ideal de proteo ou de defesa da ordem social prpria a todos os grupos. Para tanto, necessria a abordagem consoante os dois modelos de ordem no Direito Internacional, que coexistem num paradoxo: Westphalia, com seus traos interestatais caractersticos fundados no conceito horizontal de Estados-nao soberanos e que consagra os princpios da territorialidade, soberania e autonomia; e Carta das Naes Unidas, cujo modelo de regulao supra-estatal das relaes internacionais, visando a diluio dos cnones do paradigma estatocntrico e a institucionalizao de uma cidadania universal mediante os Direitos Humanos, mas que todavia no se afirmou. Por fim, trataremos do caso especfico da tortura, de forma a ilustrar a dicotomia entre a positivao, no mbito interno e internacional, e a efetivao dos direitos humanos.

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Constituio Federal, em seu artigo 5, pargrafo 2. Ratificao e promulgao, respectivamente. Osasco,

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I. Os valores universais
Ainda que no ps-guerra o homem tenha sido categorizado desvinculado de sua nacionalidade, lngua, cultura e etnia, a crena da existncia de direitos incondicionais da pessoa humana, em decorrncia de sua humanidade, e aquela que remete existncia dos direitos fundamentais como decorrncia de qualificaes tais como cidadania ou vnculos e ttulos jurdicos, est enfraquecendo. Amartya Sen4 diz que o apelo moral contido na ideia de que qualquer pessoa, em qualquer lugar do planeta, independente da cidadania ou da legislao territorial, titular de direitos mnimos, e os demais devem respeit-los atraente aos herdeiros do humanismo. E, em meio a uma perplexidade iluminista, surge a pergunta acerca da origem destes direitos. No mbito de uma qualificao norteada pela imanncia humanista, cuja legitimidade dos direitos passa por fontes materiais, pela humanizao do divino e pelo secularismo, temos a instaurao de valores tais como a dignidade da pessoa humana numa abordagem imanente. Uma parte do humanismo sustenta valores transcendentais, certo. Porm, o vnculo entre todos os homens, a chamada humanidade, no constitui uma categoria do sagrado. Antes, uma categoria alcanada mediante a imanncia, legitimada a posteriori. Para buscar uma resposta de alcance universal, temos a via do dilogo a ver, as informaes e as trocas de uma cultura outra e a via do aprofundamento, do retorno de cada um a sua prpria cultura. Desde a redao da Declarao Universal, em 1948, por Ren Cassin e Eleonor Roosevelt, a tradio dos direitos humanos cimentada pelo pensamento eurocntrico. E isso porque a concepo dos autores partiu do prprio ocidentalismo para a formatao daqueles direitos. Desde ento, no se verificam trocas transculturais, em razo da fenomenologia da convivncia na comunidade internacional, fenomenologia acrtica dos acontecimentos que marcaram o descritivismo do sculo XX. O reconhecimento da existncia de valores fundamentais, compartilhados e aceitos como obrigatrios pela comunidade internacional pressuposto dos defensores do universalismo, ao passo que a posio pragmtica entende pelo compartilhamento de interesses transcendentes. Os elementos divergentes consistem nas distines na natureza e extenso dos direitos e obrigaes, decorrentes da composio heterognea da prpria comunidade. Temos aqui as duas principais instncias do Direito Internacional: sistema de regras e discurso legitimador de ideologias.
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SEN, Amartya. Elements of a theory of human rights. Philosophy and Public Affairs. Fall 2004; 32, 4; Research Library Core, p. 315. 145

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 preciso considerar que, para compararmos as tradies jurdicas ocidental e no-ocidental necessria a devida ponderao da historicidade dos Direitos Humanos, e seu desenvolvimento no-linear, descontnuo, quer no oriente quer no ocidente. A imagem de mundo das antigas cincias humanas parece influenciar as concepes universalistas. Uma nova metafsica de fundamentos ticos e pragmticos, ou seja, uma reflexo de ordem prtica, privilegiando a verificabilidade dos resultados decorrentes de uma construo tica das verdades, reformulou a noo de valor universal. Trata-se do nexo entre Filosofia e herana judaico-crist. Immanuel Wallerstein, ao tratar dos valores que moldaram e legitimaram as dominaes partidas dos centros colonizadores europeus, diz que a
luta entre o universalismo europeu e o universalismo universal a luta ideolgica central do mundo contemporneo e o resultado ser fator importantssimo para determinar como ser estruturado o sistemamundo futuro, no qual entraremos nos prximos vinte e cinco a cinquenta anos.5

J o trabalho de Charles Tilly 6 constri-se sobre a tarefa de explicar as relaes entre o poder estatal e o uso da violncia em larga escala, afirmando que a guerra, extrao e acumulao de capital interagiram para moldar a criao de Estados europeus, sendo estes Estados classificados como organizaes portadoras da coero que possuem a ltima instncia de poder sobre um territrio particular e sobre as pessoas que l se encontram.

II. A subjetividade da pessoa no Direito Internacional e a diversidade cultural

Muita tinta j correu nos meios acadmicos e nos meios de comunicao massivos em relao justificativa para a transcendncia do conceito de soberania pelos princpios dos Direitos Humanos, que pode ser resumida em duas posies:7 a universalista e a pragmtica. Ocorre que a estrutura ideolgica que imposta s naes no-europeias fornece legitimao ao domnio econmico, passando supostos valores universais (tais como direitos humanos, democracia, meio ambiente e livre mercado), positivados pelo Direito Internacional. E esta estrutura de ideologias legitimadoras est em processo de transio.
WALLERSTEIN, Immanuel. O universalismo europeu - a retrica do poder. So Paulo: Editora Boitempo, 2007. 6 TILLY, C. Coercion, capital and European states. Oxford: Blackwell, 1992. 7 BASSIOUNI, M. Cherif. Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice. Virginia Journal of International Law (20012002), Vol. 42, 81-162, p. 96-97.
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O Direito Internacional est continuamente em conflito entre uma concepo esttica, baseada nos valores da integridade territorial dos estados soberanos e uma concepo dinmica, regida por valores humanitrios supra estatais, conforme bem coloca Salcedo.8 Merece ateno a designao do processo de edificao da ordem internacional real que o Direito Internacional atualmente veicula, ainda sob os auspcios da modernidade ocidental, e que devastador para as culturas e valores comunitrios que lhe so antagnicos. O ps-11 de setembro mostra que a razo de Estado ainda ope-se razo jurdica, motivo pelo qual parte do mundo ocidental prioriza polticas de segurana s liberdades pblicas, na interface do antecedente com o consequente. O fundamento , na hiptese de Ronnie D. Lipschutz,9 a forma de hegemonia poltica adotada pelos Estados Unidos (Imperium), priorizando uma viso domstica e heterofgica em relao a tudo que considerado diferente. Com o que, o mundo visto como uma dicotomia entre os bons e os maus, sob o pressuposto de que a civilizao ocidental superior s demais porque a nica que se baseia nos valores e verdades universais. Aqui, o processo de legitimao e justificao do direito de interveno e de ingerncia utilizado para subordinar o conceito de soberania e minar o princpio da no-interveno. Doravante, o princpio da responsabilidade coletiva da comunidade das naes que impera. E aqui, podemos referir o processo histrico descrito por Mann,10 no qual os governantes impem restries s liberdades individuais em troca de recursos econmicos e/ou proteo. A prpria identificao entre eficcia e legitimidade, a partir da qual todo poder se justifica na sua prpria hegemonia, deve ser desfeita em favor dos ideais de justia. Ou seja, as alteraes da ordem deveriam ser efetivadas em nome de uma ordem considerada justa e no mais em nome de uma ordem eficaz. A prpria significncia reside na sua capacidade legitimadora. quando os fins so elevados verdade ltima, com fundamento na tica do iluminismo, que prticas opostas ao cerne do humanismo se tornam vlidas e so legitimadas pela prpria doutrina do humanismo. Uma s vida humana sacralizada, ao tempo que a eliminao de milhares de pessoas aceitvel, desde que na defesa desta ideologia salvaguardar a liberdade democrtica e implementar os direitos humanos.

SALCEDO, C. Derechos humanos y globalizacin: entre la retrica y la realidad, I Curso de Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos, Universidad de Alcal de Henares, 2000. 9 LIPSCHUTZ, R. The clash of governmentalities: the fall of the UN Republic and Americas reach for imperium. University of Sussex, 2002. 10 MANN, M. The sources of social power I: a history of power from the beginning to A.D.1760. Cambridge: Cambridge University Press, 1986, p. 112.
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Assim, os revolucionrios podem ser categorizados como jusnaturalistas, pois creem que a sua revoluo significa a realizao de valores absolutos porque universais e necessrios, apresentando-nos uma metafsica dogmtica. Adorno lana a afirmao de que o cidado tolerante, e continua a considerao nos termos de que o amor dos homens tal como eles so nasce do dio que tm pelo verdadeiro homem.11 As violaes de Direitos Humanos so categorizadas segundo critrios distintos e estranhos ao cerne da questo, tais como a complacncia para com os amigos e sua negociao pelos objetivos de desenvolvimento econmico. A linguagem passa do teolgico para a filosofia secular: a justificativa da evangelizao substituda pela lgica dos direitos humanos, sendo que a violao destes direitos tem sido regularmente invocada como propaganda de um governo para condenar outro. a lgica de Gines de Seplveda: o dever dos civilizados de suprimir a barbrie, mesmo utilizando a tortura. Wallerstein aponta que
A histria do sistema-mundo tem sido, em grande parte, a histria da expanso dos povos e dos Estados europeus pelo resto do mundo.(...) Na maioria das regies do mundo, essa expanso envolveu conquista militar, explorao econmica e injustias em massa. Os que lideraram e mais lucraram com ela justificaram a seus olhos e aos olhos do mundo com base no bem maior que representou para todos os povos. O argumento mais comum que tal expanso disseminou algo invariavelmente chamado de civilizao ou progresso. Todas essas palavras foram interpretadas como expresso de valores universais, incrustados no que se costuma chamar de lei natural.12

s violaes da ordem do universalismo europeu, o mundo jurdico responde com o princpio da proporcionalidade. O princpio da proporcionalidade, todavia, no soluciona os choques culturais e o choque entre poltica e cultura. O fim do isolamento da Europa e o contato com civilizaes africanas e asiticas, ocasionados pela Revoluo Comercial, resultou na expanso dos Estados europeus pelo resto do mundo, disseminando algo invariavelmente chamado de civilizao, crescimento e desenvolvimento econmico ou progresso. No que refere s especificidades culturais, apenas em outubro de 2005 que surge no direito internacional positivo a Conveno da UNESCO sobre a diversidade cultural,13 que afirma que todas as culturas tm a mesma dignidade (a defesa
ADORNO, Theodor. Minima moralia. 2. ed. So Paulo: tica, 1993. WALLERSTEIN, Immanuel. O universalismo europeu - a retrica do poder. So Paulo: Boitempo, 2007, p 29. 13 Conveno sobre a Proteo e a Promoo da Diversidade Cultural. Dos 154 Pases representados na Conferncia (Paris), 148 votaram a favor, tendo havido dois votos contra (Estados Unidos e Israel) e quatro abstenes (Austrlia, Nicargua, Honduras e Libria). Foi ratificada pelo Brasil em 2007.
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de todas as culturas um imperativo tico inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana). Em seu bojo, verifica-se uma natureza declaratria que deixa de apontar a ponderao de valores. Os objetivos declarados e convencionados so: a proteo e promoo da diversidade das expresses culturais; a criao de condies para que as culturas floresam e interajam livremente em benefcio mtuo; o encorajamento do dilogo entre culturas a fim de assegurar intercmbios culturais mais amplos e equilibrados no mundo, em favor do respeito intercultural e de uma cultura da paz; o fomento da interculturalidade de forma a desenvolver a interao cultural, no esprito de construir pontes entre os povos; a promoo do respeito pela diversidade das expresses culturais e a conscientizao de seu valor nos planos local, nacional e internacional; a reafirmao da importncia do vnculo entre cultura e desenvolvimento para todos os pases, especialmente para pases em desenvolvimento, e encorajar as aes empreendidas no plano nacional e internacional para que se reconhea o autntico valor desse vnculo; o reconhecimento da natureza especfica das atividades, bens e servios culturais enquanto portadores de identidades, valores e significados; a reafirmao do direito soberano dos Estados de conservar, adotar e implementar as polticas e medidas que considerem apropriadas para a proteo e promoo da diversidade das expresses culturais em seu territrio; e o fortalecimento da cooperao e a solidariedade internacionais em um esprito de parceria visando, especialmente, o aprimoramento das capacidades dos pases em desenvolvimento de protegerem e de promoverem a diversidade das expresses culturais. No corpo da Conveno, sob ttulo Direitos e Obrigaes das Partes, verifica-se a ausncia de deveres, e uma profuso de permisses consoante a discricionariedade dos Estados-membros (cada Parte poder adotar medidas; tais medidas podero incluir; as Partes procuraro criar em seu territrio; as Partes procuraro fortalecer sua cooperao bilateral, regional e internacional; as Partes envidaro esforos para integrar a cultura nas suas polticas de desenvolvimento; et al.). Percebe-se, no direito convencional, que os critrios universais de validade e a revalorizao do particular e do local se apresentam como um dos traos definidores da ps-modernidade.

III. A evoluo da questo

Enquanto a positivao dos Direitos Humanos institui princpios estveis ainda que dependam da hermenutica , a tpica necessariamente evolutiva. A oposio esttica-dinmica deve ser ponderada em razo das interaes entre os textos
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convencionais e unilaterais e a jurisprudncia das cortes internacionais, que fazem os Estados admitirem as questes postas. O mtodo tpico, desenvolvido por Theodor Viehweg14 a partir da tpica aristotlica, remete ao carter prtico da interpretao constitucional, consistindo numa tcnica de interpretar as questes valendo-se dos topoi. O arsenal de ideias da tpica doutrinal e jurisprudencial dotado de uma autoridade especial no caso dos Direitos Humanos no mbito internacional, derivando valores declarados e concretizados. Veja-se Joo Maurcio Adeodato:15
(...) um procedimento altamente funcional, eficaz e legitimador; mas, em geral, no uma estratgia consciente por parte dos chamados operadores jurdicos oficiais (juzes, ministrio pblico, advogados, partes), os quais parecem crer que a deciso do caso concreto de fato produzida pela norma geral prvia enunciada pelo sistema(...)

Mesmo se eles so fundamentais, os Direitos Humanos deveriam funcionar como processos transformadores na aproximao das diferenas, sendo os conceitos fundados num valor universal, irrelevantes na determinao a priori de respostas nos processos de compatibilizao. E, por conseguinte, podemos afirmar que compete ao Judicirio, interno ou internacional, promover e concretizar o direito, como cincia emancipativa e garantidora dos direitos humanos declarados, ou o Direito como forma de construo responsvel de realidades. O chamado movimento de reconstruo dos direitos humanos tem por objetivo a proteo do ser humano, firmando no sentido de que o tema de interesse universal. Com o que, o homem categorizado enquanto substncia, desvinculando as demais categorias, tais como nacionalidade, lngua, religio, cultura e etnia. Por consequncia, sua proteo deveria ser compartilhada na chamada sociedade internacional. Temos, a, duas questes: a declarao de fatores universais ou universalizveis e a sua concretizao mediante polticas pblicas e jurisdio compulsria. As polticas pblicas, falta de uma governana global ou de um ente supranacional, devem, necessariamente, ser desenvolvidas no mbito interno, com o aparelhamento dos Estados e a internalizao das normas relativas ao amplo tema direitos humanos. Aqui, o discurso universalista a justificativa principal para as polticas, sob o fundamento de a civilizao ocidental ser superior s demais, por se orientar por valores e verdades universais.
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 ( Coleo Pensamento Jurdico Contemporneo). 15 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 262.
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J a concretizao mediante o exerccio de poder jurisdicional derivado de jurisdio compulsria, poder ser implementada nacional e internacionalmente. Por ora, os sistemas internacionais de proteo nos mbitos regional e global tais como a Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, Cortes Regionais de Direitos Humanos e Tribunais internacionais, atuam de forma complementar, interagindo com as ordens normativas nacionais e seus respectivos tribunais. Apenas alguns dentre os instrumentos normativos internacionais permitem o acesso direto dos indivduos justia internacional, e o acesso no pleno em nenhumas das Cortes em funcionamento. Nesse contexto, destaca-se a Corte de Justia Centroamericana, tambm conhecida como Corte de Cartago, que funcionou de 1907 a 1917 e garantia a capacidade processual individual ativa.16 Todavia, vrios tribunais conferem legitimidade passiva aos indivduos, na tradio das Cortes marciais. o que ocorreu no Tribunal de Nuremberg, nos Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslvia e Ruanda, e no Tribunal Penal Internacional. Com a extenso dos direitos individuais e sua positivao em ordenamentos jurdicos de tradio distinta, as concepes fundantes esto no s tradicionalmente enraizadas, mas tambm inscritas nas normas jurdicas dos diversos grupos que compem a dita humanidade. A ttulo de exemplo, a Corte Europeia de Direitos Humanos pronunciou-se acerca de aborto17 considerando que seria juridicamente delicado, nesses casos relacionados vida, impor uma harmonizao s legislaes nacionais europeias, em razo da ausncia de consenso ou de uma moral nica. Por fim remeteu legislao dos Estados-membros, conferindo-lhes a competncia legislativa e jurisdicional. Tambm a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), cuja Conveno (Pacto de San Jose) protege a vida, em geral, a partir da concepo, considera que o aborto teraputico previsto em legislao interna no constitui violao s obrigaes assumidas no mbito internacional. Convm notar que nenhum dos instrumentos jurdicos internacionais proclama o direito vida um valor absoluto: h excees (pena de morte, legtima defesa) e lacunas (aborto, eutansia). O Tribunal de Nuremberg, em 1945, aplica a pena de morte prevista em seu Estatuto. Aps, a Declarao Universal de 1948 no a probe no captulo referente ao direito vida. Questiona-se se o direito vida est sob o imprio dos direitos subjetivos exclusivamente no plano individual ou no, delimitando a autonomia da pessoa. Qualquer questo material acerca da vida no encontra uniformidade, em razo da
Apenas um, dentre os 5 casos apresentados, foi a julgamento: Alejandro Bermdez Nez contra Costa Rica, que decidiu a favor da Costa Rica. 17 V. CEDH, Affaires Vo c. France, 08/07/2004.
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diversidade cultural. Sequer as descobertas cientficas e das novas tecnologias que as acompanham so universalizveis. Evidentemente, qualquer desacordo cultural deriva das concepes que foram fortemente enraizadas na histria de cada povo.

IV. Humano como valor versus humano como espcie

A conquista europeia nas Amricas ensejou os primeiros argumentos e debates que conduziram o processo de construo dos valores do universalismo europeu. A consequncia, ou seja, o desaparecimento de mais de 90% dos autctones a partir desta conquista foi ento analisado por Las Casas. Desde a questo de Valladolid - quem detm o direito de intervir, em que momento e como? , o que importa no saber se os ndios so humanos, mas sim definir o que humano e afastar os indesejveis desta categoria. A Histria contribui com uma perspectiva comparativista, e ainda demonstra que, desde a Antiguidade, as prticas de extermnio do outro so ancestralmente utilizadas como prolongamento da Poltica. Veja-se em Tucdides e Diodoro. E Wallerstein atualiza a questo, apontando que o discurso universalista foi o fundamento para a interveno da Organizao do Tratado do Atlntico Norte (OTAN) na Bsnia e a invaso do Iraque. O prprio humanismo pretendia que os valores em conflitos passariam a ser resolvidos mediante uma argumentao racional. Todavia, o que temos que a modernidade mostrou-se na mais violenta poca registrada na histria. Foi no ponto mais alto da modernidade que a noo de etnocdio (morte enquanto meio para alcanar algum objetivo) evoluiu para a de genocdio (morte enquanto objetivo) por ocasio na 2 guerra, quando Raphael Lemkin denominou o crime sem nome referido por Winston Churchill. A adoo da Conveno de 1948 criou uma categoria de anlise histrica para esta gama de aes, que s foi definida como Crime de Estado por Pieter N. Drost. Foi em 1950 que a Comisso de Direito Internacional declarou que os crimes contra a humanidade no so relacionados aos crimes de guerra, momento no qual os crimes contra a humanidade se tornaram uma categoria prpria de crimes internacionais e que se aplica em tempos de paz e em tempos de guerra. Como bem colocou Carl Schmitt, Os conceitos de aliado, inimigo e combate recebem seu significado real precisamente porque se referem possibilidade real da matana fsica. A guerra deriva da animosidade. A guerra a negao existencial do inimigo.18

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SCHMITT, C. The concept of the political. Chicago: Chicago University Press, 1996, p. 33. Osasco,
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Em nome da luta do bem contra o mal, a guerra contra o terrorismo relanou a questo da desumanidade de certos entes.19 No caso da tortura, h consideraes de que certas representaes da humanidade no se encaixam no conceito de humano, para os fins do direito humanitrio e at mesmo para os direitos humanos. A incerteza jurdica emerge quando se pe em questo, como alguns comeam a fazer, a prpria noo de humano. H uma perspectiva separatista em relao aos crimes contra a humanidade: o humano como valor versus o humano como espcie, numa leitura moral e axiolgica da humanidade. Neste contexto, a atualidade dos particularismos de Bentham, que diz:
quanto mais a proposio extensiva, mais consumado ser o conhecimento, mais requintada a habilidade, requisitos indispensveis para confin-la em uma plida verdade [...] Quanto mais abstrata - ou seja, quanto mais extensa a proposio, mais susceptvel de se tornar uma falcia.

Da, passa seguinte proposio: direitos naturais so nonsense: direitos naturais e imprescritveis frase americana so mera retrica.20

V. A tortura no Direito Internacional

No plano internacional, a Comisso sobre Responsabilidade dos Autores da Guerra e Aplicao de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties) reconheceu a tortura como crime contra a humanidade em 1919, no Informe da Comisso da Conferncia de Paz. Aps a Segunda Guerra, as Naes Unidas e outros rgos do sistema internacional e regional encarregados da proteo dos direitos humanos reconheceram o direito a no ser torturado como norma de jus cogens, antes da entrada em vigor da norma convencional. Na atualidade, temos a Conveno de Genebra, que qualifica a tortura como crime contra a humanidade; o pacto da Declarao Universal, e o de 1966 sobre os direitos civis e polticos; a Carta Africana de DH (artigo 5), a Conveno Europeia (artigo 3), Conveno Interamericana (artigo 5). O crime de tortura, no DIP (Conveno de 1984), atribudo apenas a agentes estatais. Pela sua prpria natureza, os crimes contra a humanidade e o genocdio so produtos de polticas estatais. Assim, os grupos e redes no estatais poderiam ser incriminados ou at mesmo julgados?
Ver, a propsito, Karen J. GREENBERG. The torture debate in America. Cambridge: Cambridge, 2006. 20 BENTHAM, Jeremy . Anarchical Fallacies; Being in a Examination of the Declaration of Rights issued during French Revolution, texto original, 1792, disponvel em <http://www.law. georgetown.edu/faculty/lpw/documents/Bentham_Anarchical_Fallacies.pdf>
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De forma especfica, temos a Conveno das Naes Unidas para preveno e represso da tortura, de 1984, que assim tipifica a tortura: a) dor e sofrimento agudo, fsico ou mental, causado por um agente no exerccio de funo pblica, ou uma pessoa agindo a ttulo oficial, ou sob sua instigao ou com seu consentimento, com a inteno de infligir esta dor e com o objetivo de obter da vtima informaes ou confisso, ou de puni-la por um ato que cometeu ou se suspeita que cometeu, seja o de intimid-la ou fazer presso sobre ela. Alguns princpios do Direito Internacional, mesmo quando no so positivados nos direitos internos dos Estados, so fonte de obrigaes aplicveis a todos os Estados. o caso do chamado jus cogens (direito cogente). Assim, ao par do direito convencional, pode se dizer que a proibio da tortura considerada como norma de jus cogens, norma imperativa que deve se impor aos Estados em qualquer circunstncia. A ltima referncia relevante no Estatuto de Roma, que tambm incorpora a tortura como crime contra a humanidade em seu artigo 7:
Para os fins do presente Estatuto, entende-se por crime contra a humanidade qualquer um dos seguintes atos quando praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra uma populao civil e com conhecimento de tal ataque: () (f) Tortura; () Por tortura entende-se infligir intencionalmente dores ou sofrimentos graves, fsicos ou mentais, a um indivduo que o acusado tenha sob sua custdia ou controle; no se considerar como tortura dores ou sofrimentos que sejam consequncia unicamente de sanes lcitas ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.

A posio dos tribunais internacionais d outras qualificaes prtica da tortura. O Tribunal ad hoc para os crimes cometidos na ex-Iugoslvia (ICTY) aponta para a tortura como uma forma agravada de maus-tratos.21 No caso Prosecutor v. Furundija,22 o Tribunal afirma:
Devido importncia dos valores que protege, [a proibio da tortura] uma norma peremptria de ius cogens, ou seja, uma norma que est elevada na hierarquia internacional do que o direito dos tratados e, inclusive, do que as regras consuetudinrias ordinrias. A consequncia mais notvel desta hierarquia que o princpio em questo no pode ser derrogado pelos Estados mediante tratados internacionais ou costumes locais ou especiais ou at regras consuetudinrias gerais que no detenham a mesma forma normativa.23 Ver caso Celebici, 16/11/1998; caso Krnojelac, 15/03/2002. Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10/12/1998, disponvel em ingls no stio http://www.icty.org/x/cases/furundzija/tjug/en/fur-tj981210e.pdf 23 Because of the importance of the values it protects, this principle has evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is, a norm that enjoys a higher rank in the international hierarchy than treaty law and even ordinary customary rules. The most conspicuous consequence of
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J a jurisprudncia da Corte de So Jos estende o conceito de tortura aos casos de desaparecimento forado, famlia e aos prximos da vtima, que so considerados como vtimas de tratamento desumano ou degradante, em decorrncia de viver com um sentimento de desintegrao familiar, de angstia e de impotncia diante da absteno das autoridades, na investigao com diligncia e celeridade das denncias de desaparecimento (ver casos Crianas de rua contra Guatemala e Serrano Cruz contra Salvador, 19/11/1999 e 1/03/2005). Ainda no mbito regional, a Corte Europeia condenou o Reino Unido, em 1989, por conceder extradio a um pas que aplica a pena de morte (Estados Unidos), estendendo o alcance do art. 3 (tratamento desumano e degradante) pena de morte, com base no princpio da dignidade. Em 2000, a Corte Europeia condenou a Turquia por ter deferido a expulso para o Ir, onde a requerente sofreria a pena de morte por lapidao, prevista pelo Cdigo Penal iraniano. Todavia, o Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, que interpreta o Pacto de 1966, se recusa a qualificar a pena de morte como tratamento desumano ou degradante. No mbito do direito interno dos Estados, a Corte Suprema dos Estados Unidos, em outubro de 2007, no caso Masri (US SC, 9 out. 2007, n 06-1613), foi chamada a decidir sobre um alemo de origem libanesa, sequestrado ao final de 2003, durante suas frias na Macednia e enviado a uma priso no Afeganisto. Foi proposta nos Estados Unidos ao com base na lei Alien Tort Claims Act, que permite a apurao de violaes de Direitos Humanos onde quer que tenham sido cometidas. O juiz federal decidiu pela no admissibilidade da demanda, em nome do segredo de Estado, e a Corte Suprema confirmou a inadmissibilidade (9 de outubro de 2007). Todavia, de se lembrar que, em outubro de 1994, os Estados Unidos aderiram Conveno das Naes Unidas contra a Tortura. De se rememorar a deciso da U.S. Court of Appeals for the Second Circuit, no caso Filrtiga v. Pea-Irala, de 198024, que declarou que a tortura, deliberadamente perpetrada ao amparo de cargo oficial, viola normas universalmente aceitas do Direito Internacional, sendo indiferente qual seja nacionalidade das partes:
No sculo XX, a comunidade internacional reconheceu o perigo comum do flagrante desconhecimento dos direitos humanos bsicos e, em particular, do direito a no ser torturado. As naes civilizadas, em razo da Primeira Guerra e depois da Segunda Guerra, se juntaram no esforo para prescrever normas de conduta aceitveis no mbito this higher rank is that the principle at issue cannot be derogated from by States through international treaties or local or special customs or even general customary rules not endowed with the same normative force. 24 Excertos da Sentena no American Journal Intl Law, 78, p. 677, disponvel em ingls no stio http://homepage.ntlworld.com/jksonc/docs/filartiga-630F2d876.html.
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internacional. Das cinzas da Segunda Guerra surgiu a Organizao das Naes Unidas, com a esperana de que uma era de paz e de cooperao houvera surgido. Ainda que a maior parte das aspiraes tenham restado como metas, esta circunstncia no pode ser utilizada para diminuir o avano verificado. Na idade moderna, combinam-se consideraes de carter prtico e humanitrio para que as naes do mundo reconheam que o respeito aos direitos humanos fundamentais interesse individual e coletivo. Entre os direitos universalmente proclamados pelas naes est o direito de no ser fisicamente torturado. E para efeitos de responsabilidade civil, o torturador se converteu como antes eram considerados o pirata e o traficante de escravos - em hostis humanis generis, ou seja, num inimigo do gnero humano.25

J no caso Siderman v. Argentina,26 de 1992, a corte do United States Court of Appeals, Ninth Circuit, assim colocou a questo: o direito de no ser torturado por pessoas no exerccio de funes pblicas um direito fundamental e universal, um direito meritrio da mais elevada condio no Direito Internacional, uma norma de ius cogens.27 Voltando ao ICTY, temos a seguinte posio:
O fato de a tortura ser proibida por uma norma peremptria de Direito Internacional produz efeitos no plano interestatal e no plano individual. No plano interestatal, deslegitima qualquer ato judicial, administrativo ou legislativo que autorize a tortura. Carece de sentido a argumentao de que, em razo do jus cogens, qualquer norma costumeira ou convencional que permita a tortura seria nula ab initio, e ento se omitir em relao medidas de direito interno autorizando tortura ou absolvendo os seus perpetradores com leis de anistia. (...) Resumindo, ainda que seja possvel que a prtica da tortura seja amparada por medidas legislativas ou judicirias que afastem o princpio que a probe no direito interno, os indivduos continuam vinculados ao princpio.28 In the twentieth century the international community has come to recognize the common danger posed by the flagrant disregard of basic human rights and particularly the right to be free of torture. Spurred first by the Great War, and then the Second, civilized nations have banded together to prescribe acceptable norms of international behavior. From the ashes of the Second World War arose the United Nations Organization, amid hopes that an era of peace and cooperation had at last begun. Though many of these aspirations have remained elusive goals, that circumstance cannot diminish the true progress that has been made. In the modern age, humanitarian and practical considerations have combined to lead the nations of the world to recognize that respect for fundamental human rights is in their individual and collective interest. Among the rights universally proclaimed by all nations, as we have noted, is the right to be free of physical torture. Indeed, for the purposes of civil liability, the torturer has become, like the pirate and the slave trader before him, hostis humani generis, an enemy of all mankind. 26 Disponvel em ingls no stio http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/965/965.F2d.699.855773.html 27 We conclude that the right to be free from official torture is fundamental and universal, a right deserving of the highest status under international law, a norm of jus cogens. 28 Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10/12/1998, disponvel em ingls no stio http://www.icty.org/x/cases/furundzija/tjug/en/fur-tj981210e.pdf : The fact that torture is
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VI. Alteraes na viso de mundo do sistema jurdico

H uma diferena entre a filosofia dos Direitos Humanos, que defende o indivduo contra o risco de prticas arbitrrias do poder, sendo a liberdade a essncia dos Direitos Humanos; e a filosofia da humanidade, que pressupe o reconhecimento do pertencimento de todos a uma mesma comunidade inter-humana, no somente interestatal, e proteg-los contra uma autonomia reivindicada por outros indivduos, sendo a dignidade a essncia da humanidade. Aqui, os seres humanos so todos humanos e dignos de s-lo.29 Nesta esteira, o artigo primeiro da Declarao da UNESCO sobre o genoma humano qualifica o genoma da seguinte forma: O genoma humano subjaz unidade fundamental de todos os membros da famlia humana e tambm ao reconhecimento de sua dignidade e diversidade inerentes. Num sentido simblico, a herana da humanidade. Assim, o genoma qualificado como o que sustenta a unidade fundamental de todos os membros da famlia humana, assim como o reconhecimento de sua dignidade intrnseca e sua diversidade. J o filsofo alemo Peter Sloterdijk diz que as fantasias de seleo biopoltica tm a importncia das utopias de justia.30 Paradoxalmente, a era moderna - mais que qualquer outra anterior - proclamou a dignidade, a emancipao e a liberao do ser humano como seu valor central fundamental. As ordens constitucionais modernas, herdeiras que so do Iluminismo, invocam as idias de razo, humanidade, igualdade, justia, dignidade e liberdade como princpios auto-evidentes. Veja-se o prembulo da constituio dos Estados Unidos: Ns temos como verdades auto-evidentes que todos os homens so criados iguais, que so dotados por seu Criador com certos direitos inalienveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade. Ocorre que, em decorrncia da razo de Estado, temos que os Estado Unidos fomentam a prtica de transferncia de presos para territrios onde a tortura no proibida.31 Segundo Bassibagana,
prohibited by a peremptory norm of international law has other effects at the inter-state and individual levels. At the inter-state level, it serves to internationally de-legitimise any legislative, administrative or judicial act authorising torture. It would be senseless to argue, on the one hand, that on account of the jus cogens value of the prohibition against torture, treaties or customary rules providing for torture would be null and void ab initio, and then be unmindful of a State say, taking national measures authorising or condoning torture or absolving its perpetrators through an amnesty law. () In short, in spite of possible national authorisation by legislative or judicial bodies to violate the principle banning torture, individuals remain bound to comply with that principle. 29 EDELMAN, Bernard. La dignit de la personne humaine: un concept nouveau. In: La dignit de la personne humaine, dir. M.L. Pavia et Th. Revet, Economica, 1999, p. 28-29. 30 SLOTERDIJK, Peter. Regras para o parque humano. Fayard, 2000. 31 RAMONET, Ignacio. Adieu liberts. Le monde diplomatique, janeiro de 2002.
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esta prtica reflete a globalizao do degradante e inumano, e um indicativo do retorno barbrie. Um dos indicativos a fetichizao da expresso dignidade da pessoa humana,32 que se tornou um invocao encantatria e um recurso que perdeu sua eficcia original at mesmo nas democracias mais estveis33, onde atualmente se discute a licitude e oportunidade da prtica da tortura e a legitimao ou pretenses de legitimidade da prtica. O Humanismo, como palavra e projeto, tem a Barbrie como oposto. Babissagana,34 em seu ensaio contra a tortura, apresenta a reflexo acerca da natureza da inviolabilidade da pessoa humana: seria uma norma tica absoluta ou uma norma poltica de aplicao varivel consoante os interesses atuais? Ao identificar a relativizao da interdio prtica da tortura, aponta para a desvalorizao progressiva das justificativas para a interdio absoluta. Por fim, e na esteira de Lvi-Strauss, ele sugere que o universalismo da proibio da tortura seria uma proibio antropolgica primordial eminentemente instituinte. Continua vlida a questo: Por que os seres racionais modernos, socializados em um ambiente que abomina o sacrifcio de vidas humanas, toleram e muitas vezes apiam tacitamente o assassinato do semelhante em larga escala? Trazendo a distino de Mann35 entre formas imanentes e transcendentes, temos que as ideologias transcendentes correspondem a doutrinas universalistas, capazes de gerar uma base de apoio que transcende as instituies existentes. J as ideologias imanentes referem-se a um conjunto de crenas e valores aptos a reforar a solidariedade entre as organizaes de poder existentes. Aqui, o impacto das ideias geradas na Revoluo Francesa sobre os Estados europeus foi muito menor que aquele que consta dos livros, mas o poder da religio est em declnio. E como bem falou Dostoievski, pelos lbios de Ivan Karamazov, se Deus est morto tudo permitido. Historicamente, os direitos humanos so um escudo contra os excessos potenciais do direito penal, limitando a interveno do ponto de vista normativo. As penas consideradas desumanas ou degradantes so incompatveis com o princpio da dignidade humana. J para o caso de manuteno no poder, O inimigo poltico no precisa ser moralmente maligno ou esteticamente feio; (...) mas ele , ainda
Especificamente, ver WALDRON, Jeremy. Cruel, inhuman, and degrading treatment: the words themselves. Public Law & Legal Theory Research Paper Series Working Paper no. 08-36, New York: New York University of Law, nov.2008. 33 Como exemplo, o USA Patriotic Act, adotado pelo Congresso estadunidense em 25 de outubro de 2001. 34 BABISSAGANA, Emmanuel N. Linterdit de la torture en procs? Bruxelas: Fac. Univ. Saint-Louis, 2006 35 MANN, M. The dark side of democracy: explaining ethnic cleansing. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 30.
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assim, o outro, o estrangeiro; (...) existencialmente algo diferente e alheio, de forma que em casos extremos, conflitos com ele so possveis36 O estranho que ideias como humanidade e civilizao permitem aos atores usurpar um conceito universal de seu oponente militar37 e trat-lo como algo fora das regras da humanidade. Ou seja, trat-los como uma categoria que no possui lugar na humanidade.

VII. Concluso
A viso de que somente por intermdio da cultura europeia seria possvel alcanar um estgio superior da evoluo humana uma afirmao da retrica dos dominadores, que se utiliza de valores ditos universais, dos quais se consideram portadores e agentes. Em razo do Iluminismo, pode-se dizer que houve um consenso filosfico no sentido de que o processo civilizatrio da modernidade implicava a diminuio da brutalidade coletiva. O que se v a recusa desumanizao (tortura, penas ou tratamentos desumanas etc.), que se inscreve na confluncia de dois processos: da humanizao em torno de uma s espcie, e da diferenciao de culturas que caracteriza a humanizao, dentro de uma lgica de justificao discursiva. A despeito da proibio pelo Direito Internacional e por vrios ordenamentos jurdicos internos, a tortura existe, inclusive como instrumento de consecuo da razo de Estado. Para legitimar a interdio da prtica da tortura, os ordenamentos paradoxalmente se fundamentam no princpio da dignidade da pessoa humana. At o momento, a ordem universal proposta no solucionou as contradies entre o ser e o dever-ser, apontando o direcionamento do Direito como meio de tutelar interesses, desconstituindo sistemas e subsistemas e demonstrando a vulnerabilidade do ordenamento jurdico. Ao passo, as descobertas cientficas e as novas tecnologias obrigam derrogao de ordens que, at ento, pareciam imutveis.

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SCHMITT, C. The concept of the political. Chicago: Chicago University Press, 1996, p. 27. SCHMITT, C. The concept of the political. Chicago: Chicago University Press, 1996, p. 54. 159

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Referncias bibliogrficas
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. ADORNO, Theodor. Minima moralia 2. ed. So Paulo: tica, 1993. BABISSAGANA, Emmanuel N. Linterdit de la torture en procs? Bruxelas: Fac. Univ. Saint-Louis, 2006. BASSIOUNI, M. Cherif. Universal jurisdiction for international crimes: historical perspectives and contemporary practice. Virginia Journal of International Law, (2001-2002), Vol. 42, 81-162. BASSIOUNI, M. Cherif. The normative framework on international criminal law: overlaps, gaps, and ambiguities in contemporary international law. International Criminal Law ch. 4.8, 2008. BENTHAM, Jeremy. Anarchical fallacies. Being an examination of the declaration of rights issued during french revolution, texto original, 1792, disponvel em <http://www.law.georgetown.edu/faculty/lpw/ documents/Bentham_Anarchical_Fallacies.pdf> EDELMAN , Bernard. La dignit de la personne humaine: un concept nouveau, La dignit de la personne humaine, dir. M.L. Pavia et Th. Revet, Economica, 1999. GREENBERG, Karen J. The torture debate in America. Cambridge: Cambridge, 2006. LEHALLE, Sandra. La torture: un cas dcole de la tension dificile entre universalisme et relativisme. Monde Commun, 1, 2, automne 2009. LIPSCHUTZ, R. The clash of governmentalities: the fall of the UN Republic and Americas reach for imperium. University of Sussex, 2002. MANN, Michael. The dark side of democracy: explaining ethnic cleansing. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. MANN, Michael. The sources of social power I: a history of power from the beginning to A.D.1760. Cambridge: Cambridge University Press, 1986. RAMONET, Ignacio. Adieu Liberts. Le monde diplomatique, janeiro de 2002. SALCEDO, C. Derechos humanos y globalizacin: entre la retrica y la realidad, I Curso de Derecho Internacional y Europeu de los Derechos Humanos. Universidad de Alcal de Henares, 2000. SCHMITT, Carl. The concept of the political. Chicago: Chicago University Press, 1996. SEN, Amartya. Elements of a theory of human rights. Philosophy and Public Affairs; Fall 2004; 32, 4; Research Library Core. TILLY, Charles. Coercion, capital and european states. Oxford: Blackwell, 1992. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 (Coleo Pensamento Jurdico Contemporneo). WALLERSTEIN, Immanuel. O universalismo europeu - a retrica do poder. So Paulo: Boitempo, 2007.

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