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ISSN 19807430

REVISTA JURDICA DA FACULDADE DE DIREITO V. 1 N o . 4 ANO III

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Posse e Propriedade na Contemporaneidade


Samir Namur Professor de direito civil e estgio civil nas Faculdades Integradas do Brasil (UNIBRASIL) e de direito de famlia e das sucesses na Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran (FEMPAR).

1 Introduo. 2 Posse e propriedade clssicas. 2.1 Posse: denio histrica e clssica. 2.2 Propriedade: denio histrica e clssica. 3 Funo social da posse e da propriedade. 4 Algumas premissas do direito civil-constitucional. 5 O patrimnio mnimo. 6 Uma deciso exemplar. 7 Concluso. 8 Referncias.

Resumo O presente trabalho tem como objetivo a anlise, em linhas gerais, dos aspectos determinantes acerca da posse e da propriedade no direito atual. Nesse sentido que se menciona a contemporaneidade, partindo-se do pressuposto de que os institutos bsicos, especialmente do direito civil, foram cunhados de tal maneira na modernidade que hoje se permite a identificao da insuficincia deles, premente de reviso e readequao jurdicas. Sob esse aspecto, imprescindvel o marco terico que se funda na metodologia do direito civil-constitucional, em que o princpio da dignidade humana e a Constituio da Repblica, vrtices do ordenamento jurdico, exigem reformulao da dogmtica do direito civil. Isso ocorre com os institutos da posse e da propriedade, mas tambm com a modelao do que se entende por funo social da posse e da propriedade, aquela independente desta, bem como a introduo dos contornos jurdicos da defesa de um patrimnio mnimo. Nesse sentido, a concluso, confirmada por vasta bibliografia proveniente dos principais civilistas brasileiros do presente, importante no s para aspectos de ordem terica, mas tambm no mbito da aplicao do direito, motivo pelo qual trazida colao deciso concernente com o aduzido previamente. Palavras-chave: Posse; Propriedade; Funo social; Constituio 212

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Abstract This work has the intention of analize, in general, the major aspects wich envolves the property and the possession in the present law. The word contemporaneousness, in the title, assumes the view that the institutes of civil law were made in such a way in the modernity that it nowadays allows the identification of its insufficiency, urging for revision and adjustment. On this point, vital the theoretical boundary wich is established in the civil-constitucional methodology, in wich the principle of the human dignity and the Republican Constitution top of the rights, demandans a reformulation of the civil law doctrine. This occurs with the institutes of possession and property, but also with the perception of social function of possession and property, that independet of this, besides the porpuse of the legal regulation of a minimum patrimony. In this way the conclusion, confirmed by the vast bibliography proceeding from the most important brazilian civilists of the present, important not only for theoretical aspects, but also in the ambit of the application of the law, reason because the article ends with a decision wich corroborates wath is adduced. Keywords: Possession; Property; Social function; Constitution. 1 Introduo Para que se possa pensar em um panorama atual da posse e da propriedade, conceitos nucleares para o denominado direito das coisas, preciso que, inicialmente, sejam tecidas algumas consideraes que remontam h sculos pretritos. Por esse motivo, trata-se da posse e da propriedade clssicas, conformao que sem dvida influenciou o panorama atual, em razo de que permaneceram diversos resqucios seus, bem como sucederam diversas mudanas, advindas da crtica e das necessidades da sociedade. Adentrando a anlise do panorama contemporneo, para concluir em favor de noes de posse e propriedade diferenciadas e modificadas, imperioso passar pela doutrina da funo social (da posse e da propriedade, independentes), por algumas premissas do direito civil-constitucional e pela conjuno dessas duas linhas tericas: o patrimnio mnimo. Por fim, para manter os ps na realidade em que vivemos, colaciona-se exemplo de jurisprudncia crtico-construtiva, que de algum modo sintetiza o pouco que ser aduzido nas linhas subseqentes. 2 Posse e propriedade clssicas Ao lado da empresa, pode-se afirmar que posse e propriedade exercem papel fundamental na apreenso jurdica do que se pode chamar, em sentido geral, de 213

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patrimnio. Desde logo, preciso afirmar que no seu tratamento pelo direito no pode haver neutralidade, visto que o permeia a dimenso poltica, ideolgica e econmica1. De acordo com Orlando de Carvalho, a noo de direito de propriedade expressiva de certa forma de economia e explicativa do projeto tanto cvico quanto poltico que representa a sociedade em determinado momento2. A doutrina, via de regra, explica a realizao do estudo da posse previamente ao da propriedade, justificando a precedncia do fato relevante sobre o direito. No entanto, encontra-se tambm a afirmao de que isso costuma corresponder opo feita pelo cdigo civil, em tratar uma ou outra em primeiro lugar. Dessa forma, na famlia romano-germnica ocidental, a doutrina acaba por seguir a mesma ordem que o cdigo civil (assim, franceses e italianos tratam a propriedade antes da posse)3. 2.1 Posse: definio histrica e clssica Pouca remisso h sobre o tratamento da posse no Direito Romano. Isso no se deve sua inexistncia naquela poca, mas sim ao fato de que, muito embora tenha ela sido disciplinada, no tenha havido a elaborao de uma teoria sistemtica, como procederam Savigny e Lhering na pandectstica. Savigny concebeu a posse como dependente da propriedade, como a conjuno entre corpus e animus, respectivamente um elemento material, poder fsico da pessoa sobre a coisa, e um elemento intencional, a vontade de ter a coisa como sua. Esse ltimo acabou justamente sendo o ponto complicador de sua teoria, pois exigia para a posse um estado ntimo difcil de ser precisado concretamente, que acabava por classificar como simples detentores o locatrio, o comodatrio, o depositrio, dentre tantas outras posies de ampla relevncia econmica.4 Lhering, por sua vez, parte da distino clara entre posse e propriedade, o fato e o direito, fazendo com que a utilizao econmica da coisa configure elemento indispensvel para o tratamento da posse. Assim, no exigia o animus domini para a conformao da posse, bastando o exerccio de um poder (animus tenendi) que no corresponderia necessariamente propriedade. O Cdigo Civil Alemo foi o primeiro a seguir essa teoria, tendo influenciado Sua, China, Mxico e Peru, alm do Brasil, dentre outros pases, fundamentando a proteo possessria na manuteno da relao de fato,5 estendendo-a a uma srie de situaes no protegidas pela teoria de Savigny.
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GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. (Atualizada por Luiz Edson Fachin). Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 7. 2 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. A funo social da propriedade e a Lei das Terras do Paran. In: Textos de Direito Civil. Curitiba: Juru, 1998. p. 53. 3 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. IV. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 7. 4 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. (Atualizada por Luiz Edson Fachin). Rio de Janeiro: Forense, 2004 p. 33. 5 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. (Atualizada por Luiz Edson Fachin). Rio de Janeiro: Forense, 2004 p. 39-40.

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Classicamente a posse tem sido definida como a visibilidade do domnio, o que est insculpido no artigo 1.196 do Cdigo Civil6 , comportando como excees a deteno (artigo 1.1987) e os atos de mera permisso ou tolerncia (artigo 1.2088). Em decorrncia disso, passa-se a classificar a posse de diversas maneiras (justa ou injusta, de boa-f ou de m-f, direta ou indireta, originria ou derivada), que influenciaro diretamente a proteo possessria, a usucapio e o seu tratamento legal, bem como lhe so atribudos uma srie de efeitos. 2.2 Propriedade: definio histrica e clssica No Direito Romano, em que pese a controvrsia sobre o surgimento da noo dos direitos reais, o conceito de propriedade era individualista, cada coisa detinha apenas um dono. Isso precisa ser lido na perspectiva de uma economia fechada, agropastoril e escravagista, polarizada em ncleos familiares (domnio apenas do pater familias). A diviso entre as casas (a propriedade) era imperativa, sendo inclusive sagrada, ditada pela religio, que conferia tambm carter sagrado propriedade. Portanto, no direito romano, a propriedade foi inicialmente garantida pela religio (atravs das divindades domsticas, que demarcavam o espao de cada famlia), e no pela lei. Apenas atravs de cerimnias religiosas podia ser alienada, dividida. No havia qualquer tipo de expropriao por utilidade pblica e o confisco s ocorria em casos de exlio (quando o homem era privado do ttulo de cidado). Como a propriedade era da famlia, sequer podia responder pelas dvidas do titular, tendo a Lei das Doze Tbuas previsto a garantia com o corpo do devedor9. Alm disso, a noo de propriedade estava ligada necessariamente materialidade do objeto (noo adotada pela legislao alem)10. J a propriedade medieval caracteriza-se pela quebra desse conceito unitrio, surgindo a concorrncia de proprietrios em razo da utilizao econmica do bem (ocorrendo o que a doutrina denominou de parcelamento mximo do direito de propriedade, em razo dos direitos do senhor e do vassalo sobre o mesmo solo). Com isso, ocorre a valorizao da terra, ainda que seja observada a estrita dependncia entre o poder poltico e a sua propriedade11, dando-se o vnculo entre vassalo e
6 Artigo 1.196: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. 7 Artigo 1.198: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. 8 Artigo 1.208: No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade. 9 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Traduo: Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 65-77. 10 ALVIM, Jos Antnio Arruda. Coisa. In: Vicente de Paulo Barreto (coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 133. 11 WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Traduo: Antnio Manuel Botelho Hespanha. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. p. 261.

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senhor feudal atravs da sua explorao (em que se encontra o surgimento do sistema enfitutico). Com efeito, esse era um modelo que dificultava a considerao da terra como mercadoria, objeto de circulao econmica, compra e venda, levando Eroulths Cortinao Jnior a afirmar que o desmembramento da propriedade (domnio til/ eminente) a comprovao dessa viso proprietria que parte da coisa e no do sujeito para definir a titularidade, ocorrendo o que Paolo Grossi denominou de estatuto da coisa12. Com o liberalismo no sculo XIX, o direito de propriedade se destaca do poder poltico, aproximando-se do direito civil. O regime capitalista restaura o conceito unitrio e individualista, impondo raras restries ao direito de propriedade e garantindo a mais ampla liberdade para a utilizao econmica da coisa13, elevando-o verdadeira condio de direito natural14, lado a lado das liberdades fundamentais (a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, inclusive, determina o carter sacro e inviolvel da propriedade). Sob essa tica, no obstante, a propriedade, como capacidade de assenhoreamento sobre os bens, considerada como atributo da personalidade. Essa passa a ser a pedra angular do capitalismo, com os direitos privativos dos particulares servindo para contrabalanar as prerrogativas reservadas aos titulares do poder pblico. Com o capitalismo, a propriedade deixa de ser um direito da pessoa para se transformar em um princpio de organizao da sociedade, marcada pelo primado do econmico, levando reduo das alternativas de vida, s opes do mercado. Isso faz com que ela se transforme em verdadeiro fator de realizao do indivduo. o que Pietro Barcellona designou de princpio proprietrio15, uma racionalidade que influenciou as codificaes europias do sculo XIX e as brasileiras, que pretendia conceder ao discurso proprietrio uma caracterstica de atemporalidade, atravs de seu extremado grau de abstrao e generalidade, uma estruturao formal qual os fatos devem se submeter. No resta, nos dias de hoje, dvida alguma de que esse discurso no permaneceu imune a crticas e rupturas, como bem identifica Eroulths Cortiano Jnior:

12 CORTIANO JNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas: uma anlise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 88. 13 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. A funo social da propriedade e a Lei das Terras do Paran. In: Textos de Direito Civil. Curitiba: Juru, 1998. p. 54. 14 HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia Sntese de um Milnio. 3. ed. Lisboa: Publicaes Europa Amrica, 2003. p. 342. 15 Em BARCELLONA, Pietro. El individualismo propietario. Madrid: Trotta. 1996.

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excessiva abstrao do modelo proprietrio insurgem-se os homens concretos com suas necessidades concretas, e as incongruncias entre realidade social, sistema econmico e dado normativo iro influenciar o tratamento jurdico da propriedade.16

Nesse diapaso, atualmente h forte tendncia no sentido da estatizao da propriedade, construindo uma nova noo do instituto, em que restries e limitaes visam a coibir abusos e impedir que o exerccio do direito de propriedade se transforme em instrumento de dominao. Assim, a autonomia do proprietrio no se confunde com o livre-arbtrio. Trata-se do advento do que pode ser chamado de Estado Social, que possuiria trs postulados: 1. Igualdade material em contrapartida igualdade formal; 2. Reconhecimento recproco da subjetividade social em face da subjetividade abstrata; 3. Princpio da solidariedade e da interveno do Estado na economia.17 Tendo em vista a racionalidade das codificaes, foi a propriedade positivada como um direito complexo, porm unitrio (consubstanciando as faculdade de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa). Da mesma forma, foi concebida em carter absoluto (oponvel erga omnes, j que exercida em face da coletividade, sob a qual recai um dever genrico de absteno, caracterizando o sujeito passivo universal), tendente perpetuidade, exclusividade (ius prohibendi, em que a propriedade de um sujeito exclui a de outro) e permitindo a elasticidade, que pode ser verificada nos direitos reais sobre coisas alheias. No entanto, na contemporaneidade, essas caractersticas tm sido relativizadas. Desse modo, com a atuao do Estado em nome do interesse pblico (como na desapropriao) a idia de propriedade perptua deixa de existir. Alm disso, fenmenos atuais demonstram a possibilidade de titularidades multiplicadas, permitindo o repensar do carter exclusivo. o caso da multipropriedade imobiliria (time sharing), em que o fracionamento do bem ocorre no tempo e no no espao18. Nada obstante, surge com importncia gigantesca a mitigao do carter absoluto da propriedade, j que passa a se pensar nela como um direito exercitado pressupondo uma relao com algum, um direito individual em que h deveres. 3 Funo social da posse e da propriedade O marco inicial significativo da doutrina da funo social est na Constituio de Weimar de 1919, que proclamou que a propriedade obriga. De fato, trata-se de
16 CORTIANO JNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas: uma anlise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 132. 17 BARCELLONA, Pietro. Diritto privato e societ moderna. Napoli: Jovene, 1996. p. 140. 18 Sobre o tema: TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliria. So Paulo: Saraiva, 1993.

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noo que possui uma matriz bastante diversificada, como por exemplo, a doutrina social da Igreja e a concepo marxista dos institutos econmicos e sociais, o que permite que se afirme o funcionalismo proprietrio como noo histrica, da mesma forma que o individualismo proprietrio.19 Sem dvida, o tratamento dispensado funo social da posse amplamente menor que o dispensado funo social da propriedade. Coerente com isso, h quem afirme que a posse, apreendida como a visibilidade do domnio, tenha a sua funo social condicionada propriedade, pois trata de sua exteriorizao, no demandando tratamento independente, alm de que no possui previso expressa no ordenamento. No entanto, cabe afirmar que desnecessria tal previso da funo social da posse, pois essa, entendida como exerccio de fato, direito autnomo do domnio, no dependendo necessariamente de ttulo. Nesse sentido, apenas em razo de o ordenamento admitir e proteger tal relao de fato, j est pressuposto uma finalidade relevante e, por conseguinte, uma funo social. Por isso mesmo, importante superar a noo da posse como mera exteriorizao da propriedade para que, como conceito autnomo, torne-se um fato com valor jurdico extremamente relevante. Isso significa fazer com que a posse seja entendida como uma forma atributiva da utilizao das coisas, ligada s necessidades comuns de todos os seres humanos. A sua autonomia significa um contraponto noo de propriedade concentrada e despersonalizada. Assim sendo, preciso entender o seu conceito no como mero efeito da propriedade, no como encarnao da riqueza ou manifestao de poder, mas sim uma concesso necessidade20. Exatamente nesse sentido, caminham as palavras de Gustavo Tepedino:
Os valores sociais da moradia, do trabalho, da dignidade da pessoa humana, fazem com que a estrutura normativa de defesa do exerccio da propriedade seja assegurada independentemente do domnio. A justificativa da posse encontra-se diretamente na funo social que desempenha o possuidor, direcionando o exerccio de direitos patrimoniais a valores existenciais atinentes ao trabalho, moradia, ao desenvolvimento do ncleo familiar.21

Nessa esteira, possvel vislumbrar uma classificao trplice da posse, para alm das duas concepes clssicas abarcadas pela teoria de Lhering. Tradicionalmente, a posse ser real, quando decorresse da propriedade ou da titularidade de outro direito
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CORTIANO JNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas: uma anlise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 142. 20 FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea (uma perspectiva da usucapio imobiliria rural). Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 17. 21 TEPEDINO. Gustavo. Os direitos reais no novo Cdigo Civil. In: Temas de Direito Civil Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 152.

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real, ou ento obrigacional, quando decorresse da aquisio do poder de fato (posse direta) por meio de uma relao obrigacional (com o possuidor indireto no outro plo). Entretanto, contemporaneamente possvel cogitar uma terceira espcie: a posse ftica ou natural, que independe de relao jurdica real ou obrigacional, bastando a utilizao legtima de um bem por qualquer sujeito, valorizando em especial o direito moradia.22 Muito embora grande parte da doutrina trate em termos prticos a funo social da posse como a importncia que se deve conceder usucapio, como decorrncia da posse continuada que permite a aquisio originria do domnio, outro aspecto ganhou relevncia com o Cdigo Civil de 2002, em razo do que previu o seu artigo 1228, nos pargrafos 4. e 5. ,23 que certamente j pode ser considerado como tutela da posse em sua modalidade ftica. Independente da grande controvrsia acerca do que seja a justa indenizao, de quem vai arcar com o nus indenizatrio (se for o Estado estaremos diante de nova forma de desapropriao, sendo necessria regulamentao legal, se forem os possuidores, tratar-se- de usucapio onerosa, capaz de obstar a aquisio do domnio pela impossibilidade do pagamento) e de qual boa-f est o dispositivo a falar (subjetiva ou objetiva), inegvel que essa inovao, sem bem aplicada, ter o condo de permitir uma resoluo, ainda que jurdica somente, para o problema dos ncleos irregulares de moradia24, especialmente de algumas favelas em que a propriedade do solo vem sendo reivindicada pelos proprietrios originrios. Realidade distinta a da funo social da propriedade. Em que pese algum tratamento constitucional anterior, apenas em 1988 que ela aparece com peso significativo. Isso porque erigida pela primeira vez ao patamar de direito fundamental (artigo 5. , XXIII) e tambm colocada, lado a lado propriedade privada, como alicerce da ordem econmica (artigo 170). Deve-se salientar que a funo social da propriedade prope um verdadeiro redimensionamento do direito de propriedade, vinculando interesses no proprietrios. o que leva Orlando Gomes a afirmar que a funo social afeta a prpria substncia do direito proprietrio, constituindo-se no seu fundamento, na sua justificao, na
22 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2006. p. 37-38. 23 Artigo 1.228, pargrafo 4. : O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de 5 (cinco) anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante; pargrafo 5. : No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. 24 TEPEDINO. Gustavo. Os direitos reais no novo Cdigo Civil. In: Temas de Direito Civil Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 160.

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sua ratio25. H quem v mais alm e propriamente afirme que no h propriedade sem funo social, no merecendo a mesma tutela o proprietrio que no a cumpre com relao quele que cumpre26. Muito embora signifique uma perspectiva de o titular no prejudicar o restante da coletividade, no se restringe a essa perspectiva limitadora, compreendendo outra impulsionadora, que corresponde a uma interveno ativa, a um fomento para um resultado socialmente valioso, como o estabelecimento de normas para a reforma agrria, combatendo latifndios e minifndios improdutivos. Por isso, a reduo de poderes do proprietrio no diz respeito totalidade da mudana qualitativa na definio da propriedade.27 Nada obstante, cabe mencionar que a funo social no se confunde com a funo exclusivamente econmica, no visando meramente a maior produtividade do bem encarado isoladamente, mas sim a tornar a terra mais acessvel e as relaes sociais mais justas. Isso significa que apenas o requisito da produtividade da propriedade rural no atende funo social, motivo pelo qual a desapropriao do imvel produtivo que no cumpra integralmente a funo social defensvel, pois se trata de direito fundamental, ainda que a Constituio da Repblica, no artigo 185, inciso II, a impea.28 A mesma ordem de idias serve para fundamentar a noo de posse-trabalho, que, de acordo com Francisco Jos Ferreira Muniz, a posse que se traduz em trabalho criador, que se converte em domnio por sua utilidade social29. Foi o que acolheu o Cdigo Civil na usucapio especial do artigo 1.23930. Dessa forma, possvel pensar no

GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. (Atualizada por Luiz Edson Fachin). Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 20. 26 nesse sentido a afirmao de Carlos Frederico Mars, aliada necessria dose de crtica pouca aplicabilidade na realidade concreta dessa modificao no direito de propriedade: Pode-se ver com clareza que a idia da funo social est ligada ao prprio conceito do direito. Quando a introduo da idia no sistema jurdico no altera nem restringe o direito de propriedade, perde efetividade e passa a ser letra morta. Embora embeleze o discurso jurdico, a introduo ineficaz mantm a estrutura agrria ntegra, com suas necessrias injustias, porque quando a propriedade no cumpre uma funo social, porque a terra que lhe objeto no est cumprindo, e aqui reside a injustia. Isso significa que a funo social est no bem e no no direito ou no seu titular, porque uma terra cumpre a funo social ainda que sobre ela no paire nenhum direito de propriedade ou esteja proibido qualquer uso direto, como, por exemplo nas terras afetadas para a preservao ambiental: a funo social exatamente a preservao do ambiente. MARS, Carlos Frederico. A funo social da terra. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. p. 91-92. 27 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. A funo social da propriedade e a Lei das Terras do Paran. In: Textos de Direito Civil. Curitiba: Juru, 1998. p. 54. 28 TEPEDINO. Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 274. 29 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. A funo social da propriedade e a Lei das Terras do Paran. In: Textos de Direito Civil. Curitiba: Juru, 1998. p. 62. 30 Artigo 1.239: Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a 50 (cinqenta) hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

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trabalho no apenas como condio para a aquisio da propriedade, mas sim como verdadeiro fator de legitimao31. Assim sendo, a funo social compreende um critrio de ao para o legislador e de individuao normativa a ser aplicado pelo intrprete, devendo esse atentar para a concretude da situao proprietria (exemplificando a ruptura causada pela funo social com relao abstrao do discurso proprietrio clssico)32, de modo que a realidade passa a informar a abstrao legal e no que a abstrao legal domine a realidade33. Por isso mesmo que o seu contedo promocional deve estar a servio dos valores fundantes do ordenamento34 (em especial a dignidade humana) e a partir da tendo o seu contedo preenchido de forma flexvel em cada diploma legal (estatuto da terra, estatuto da cidade, por exemplo). 4 Algumas premissas do direito civil-constitucional Coerente com essa linha de raciocnio que prope uma remodelao do conceito do direito de propriedade, importante mencionar alguns fundamentos civilconstitucionais, para alm da funo social, que apiam essa nova noo. Em princpio, propugna-se pela ausncia de uma contraposio bem delimitada entre as situaes creditrias e as reais, considerando que as clusulas de lealdade e diligncia (e, conseqentemente, a boa-f) possuem relevncia geral, no meramente restrita aos contratos (o que estenderia o princpio da atipicidade, inicialmente apenas contratual, para os direitos reais tambm, mas essa outra questo).35 No obstante, Ricardo Aronne36 prope uma distino clara entre os conceitos da propriedade e do domnio, muitas vezes utilizados como sinnimos. A propriedade corresponderia situao pessoal, relao entre sujeito e coletividade, ao passo que o domnio diria respeito situao real, aos poderes do sujeito com relao coisa. Por conseguinte, preciso que ambos sejam funcionalizados, e no apenas a propriedade (tendo em vista uma perspectiva meramente limitadora das liberdades do proprietrio), ou seja, instrumentalizados para a realizao do programa constitucional. Alm disso, como em qualquer situao subjetiva (complexa, j que os limites e obrigaes a ela impostos tm relevncia para a prpria existncia do direito),

FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 47. CORTIANO JNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas: uma anlise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 146-150. 33 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 96. 34 TEPEDINO. Gustavo. Teoria dos bens e situaes subjetivas reais: esboo de uma introduo. In: Temas de Direito Civil Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 145. 35 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Traduo: Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 202. 36 ARONNE, Ricardo. Propriedade e domnio. Reexame sistemtico das noes nucleares de direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
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preciso ter como pressuposto o conceito de propriedade como relao, entre o sujeito titular da propriedade e a coletividade. Essa relao entre proprietrios e terceiros, vizinhos, Estado etc. no pode ter natureza de subordinao, mas sim de cooperao (por exemplo, cabendo ao vizinho realizar certos atos na propriedade de outro titular).37 Exatamente nesse sentido que Gustavo Tepedino se refere ao ocaso do binmio propriedade/liberdade, que d lugar a uma noo pluralista, que no caracteriza mais uma situao de poder (do direito subjetivo por excelncia), mas sim uma situao necessariamente coligada com outras38 . 5 O patrimnio mnimo Na mesma esteira do projeto constitucional, surge a noo de patrimnio mnimo, mais uma vez com o objetivo de se funcionalizar o direito de propriedade. Ressalta-se que, ao contrrio do que se costuma afirmar, no se trata o patrimnio mnimo de ltimo reduto de inviolabilidade da propriedade privada, ncleo mnimo sobre o qual os interesses pblicos no a afetariam. Por outro lado, trata-se de parmetro elementar para uma vida digna, de carter personalssimo, que atinja ao menos um patamar de garantia de um mnimo existencial pessoa (j que para permitir o acesso a esse mnimo seria necessrio que as relaes sociais passassem por vasta transformao). A fundamentao legal para essa tese encontra-se no direito vida insculpido no artigo 5. da Constituio, bem como na funcionalizao da ordem econmica existncia digna, prevista pelo artigo 170. Dessa forma, de acordo com Luiz Edson Fachin39, precursor desse conceito, preciso que a proteo do patrimnio ocorra principalmente como forma de proteger e garantir a dignidade humana, ou seja, como meio, instrumento para o desenvolvimento da pessoa. Isso porque, ao contrrio da concepo clssica, no pode mais a propriedade ser vista como modo de realizao da personalidade, por meio da qual o indivduo tornava-se sujeito de direito. De fato, necessrio que, nos dias de hoje, seja ela protegida justamente como meio de realizao do indivduo, atravs da funcionalizao das situaes patrimoniais s existenciais. Na sociedade capitalista o valor de troca das coisas acaba por substituir o valor de uso (que representa a satisfao das necessidades do ser humano) e passa a condicion-lo, fazendo com que todas as coisas sejam tratadas como mercadoria,
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Traduo: Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 222. 38 TEPEDINO. Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 277-278. 39 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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esvaziadas de contedo e de suas particularidades, de modo que o sujeito, ao tornar-se consumidor, acaba por confundir-se com o prprio objeto de consumo40. Com efeito, quando o ordenamento retira algo do trfego jurdico d importncia ao valor de uso, em detrimento do valor de troca. o que ocorre com o bem de famlia (o valor de uso da residncia prevalece sobre o princpio de que o patrimnio do devedor a garantia do credor, com o reconhecimento da prevalncia de um valor no patrimonial), que tem ganhado amplitude na jurisprudncia41, alm da lista de bens impenhorveis do artigo 649 do Cdigo de Processo Civil. Olhando por outro vis, trata-se da continuao do caminho iniciado com a vedao da priso civil (uma sano pessoal), limitando a responsabilidade por dvidas ao campo patrimonial. O que se prope agora passar para um modelo que inclua limites referentes a valores pessoais na garantia patrimonial.42 Considerando isso, assevera ainda Fachin que essa ordem de idias est presente, em nosso Cdigo Civil, na vedao da doao universal do patrimnio43 (preocupao que transcende a seara patrimonial, garantindo a subsistncia da pessoa do doador e de seus familiares) e nas clusulas de inalienabilidade no testamento44 (em que se objetiva proteger o indivduo que recebe o bem de sua inexperincia, de assegurar moradia e existncia digna a uma famlia ou impedir a dilapidao do patrimnio pelo prdigo). Nesse mesmo sentido, mas para alm da codificao, essa ordem de idias se faz presente na impenhorabilidade do bem de famlia e do mdulo rural, disposies legais de ordem pblica que tratam do princpio protetivo da entidade familiar, de garantia, respectivamente, da moradia familiar e do mnimo indispensvel para a atividade produtiva que a sustenta (exemplo de eficcia dessa teoria a defesa da possibilidade de que possa o juiz, no caso concreto, reconhecer de ofcio a impenhorabilidade mesmo em casos de revelia). Alm disso, essa prevalncia de um valor superior de proteo do indivduo, inspirado na solidariedade humana, tambm est presente na impenhorabilidade dos instrumentos de trabalho e no princpio da preservao da empresa.
40 CORTIANO JNIOR, Eroulths. Para alm das coisas: breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o patrimnio mnimo. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (org.). Dilogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 157-159. 41 Nesse sentido: SCHREIBER, Anderson. Direito moradia como fundamento para impenhorabilidade do imvel residencial do devedor solteiro. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (org.). Dilogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 77-98. 42 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 208. 43 Artigo 548: nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistncia do doador. 44 Artigo 1.848: Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima. Artigo 1.911: A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

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6 Uma deciso exemplar Coerente com as idias expostas previamente, imperioso trazer colao deciso de um magistrado que incorpora em alguma medida o que foi defendido. Trata-se de deciso interlocutria, que negou liminarmente reintegrao de posse aos proprietrios esbulhados pelo Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST), proferida pelo magistrado Alexandre Corra Leite (autos 5018/03), na comarca de Italva/Cardoso Moreira, no Rio de Janeiro. Muito oportunamente, na contramo do que se costuma encontrar nos tribunais, traz ele uma conjuno de fundamentao constitucional, sociolgica e filosfica para manter os membros do movimento social na posse da terra. Inicialmente, o magistrado afasta a aplicao do artigo 928 do Cdigo de Processo Civil, que prev a reintegrao em razo apenas da comprovao do esbulho, sem qualquer outra valorao. Contudo, no caso concreto, facilitou a deciso o fato de que a propriedade era improdutiva, j existindo decreto expropriatrio, que, todavia, no havia sido cumprido. Mesmo assim a deciso nega aplicao ao artigo 2. , pargrafo 6. , da Lei 8.629/93 (que afirma que terras improdutivas no podem ser objeto de reforma agrria caso sejam invadidas), pelo motivo de serem os movimentos sociais forma legtima de presso popular, direito coletivo e expresso da cidadania. Ressalta-se, ainda, a meno inexistncia de um carter absoluto da propriedade, em face de seu contedo social, alm da irrelevncia sobre quem deve cumprir a funo social da terra, sendo mais importante que algum de fato a cumpra. No obstante, alm de ter inspecionado pessoalmente os acampamentos, cita o magistrado o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do qual o Brasil foi signatrio em 1966 comprometendo-se com a reforma de seu regime agrrio. Apenas a ttulo de ilustrao cita-se algumas passagem da deciso:
Melhor tratando do tema, e avanando na razo da funo social revela-se adequada a exata fixao desta, que no diz respeito propriedade individualmente considerada (pois importaria em no admitir a alterao conceitual), mas prpria terra, objeto, independentemente de quem dela se utiliza. a terra no a propriedade quem tem uma funo constitucional a cumprir, sendo irrelevante aquele que a utiliza com este fim, o proprietrio ou ocupante. Seja quem for, seja quem cumpra a promessa constitucional da funo social, este o protegido pelo Direito e pela Constituio Federal. A propriedade da terra sem o cumprimento de funo social no propriedade a ser tutelada pelo Direito, quando em confronto com outros valores.

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A terra um bem de produo, sendo inadmissvel que se torne improdutiva, mormente em se tratando de pas no qual a populao, em sua absoluta maioria, de desempregados, famintos, excludos sociais (segundo a professora Graa Belov, podem ser definidos, estes ltimos, como aqueles a quem o Estado, indiretamente, decretou a pena de morte e est muito surpreso porque na prtica ela ainda no se concretizou).

E por fim:
Este magistrado esteve no acampamento, sendo possvel atestar a precariedade das instalaes. Famlias vivendo sob lonas, buscando gua no rio prximo, sem, por ora, qualquer preocupao do Estado que, diga-se, no os conhece. Aps conversar, no acampamento, com algumas pessoas, ningum convencer do contrrio: s esto naquele local acampadas por inabalvel esperana de vida digna, vida esta que muitas nunca tiveram. Acaso tivessem opo, no permaneceriam. Assevere-se a presena de inmeras crianas no acampamento.

7 Concluso Da contraposio entre as noes de posse e propriedade clssica e as noes contemporneas, inevitvel reconhecer que os conceitos mudaram, bem como suas caractersticas, efeitos, proteo jurdica etc. Desse modo, imperioso concluir por um conceito de posse protegida sempre de maneira incondicionada propriedade, ligada s necessidades humanas, em contraposio a esse princpio proprietrio concentrado, despersonalizado e atemporal inserido nas codificaes civis. O mesmo ocorre com a propriedade, que precisa ser entendida como relao entre o sujeito e a coletividade, com a funcionalizao dos poderes do proprietrio ao interesse pblico. Nessa tentativa de entender a posse de forma independente da propriedade, e essa muito mais do que uma mera expresso da liberdade econmica burguesa, do que o livre-arbtrio do proprietrio, aparece o conceito de patrimnio mnimo, articulao entre a posse e a propriedade na contemporaneidade e, tambm, a dignidade humana, valor supremo garantido pela Constituio da Repblica. 8 Referncias ALVIM, Jos Antnio Arruda. Coisa. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 132-136. ARONNE, Ricardo. Propriedade e domnio. Reexame sistemtico das noes nucleares de direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar. 1999. BARCELLONA, Pietro. Diritto privato e societ moderna. Napoli: Jovene, 1996.

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