CONSEQUNCIAS DA NEUTRALIZAO MORAL DO PROCEDIMETO JURDICO EM DIREITO E DEMOCRACIA CONSEQUENCES OF THE MORAL NEUTRALIZATION OF THE JURIDICAL PROCEDURE IN BETWEEN

FACTS AND NORMS

DELAMAR JOS VOLPATO DUTRA (UFSC / CNPq - Brasil)
Resumo O texto trata da neutralizao moral do princpio do discurso operada em FG. Ele visa a mostrar as consequncias que se seguem dessa posio, tendo em vista a relao entre direito e moral, mormente tendo em vista que o positivismo jurdico pode ser denido pela tese da separao entre direito e moral. So destacadas principalmente duas possibilidades de tratamento da mencionada relao, uma que relaciona os procedimentos jurdico e moral e outra que relaciona os produtos oriundos destes procedimentos. Palavras-chave: Habermas, princpio do discurso, positivismo jurdico, direito e moral

Abstract The text treats of the moral neutralization of the principle of discourse in FG. Its aim is to show the consequences that to follow from this position, mainly if legal positivism is dened by the separation thesis between law and morality. The text point out two possibilities for to interpret the mentioned relationship between law and morality, one makes a relationship among the moral procedure and the legal procedure; another one makes a relationship among the products that come from the mentioned procedures. Key-words: Habermas, principle of discourse, legal positivism, law and morals

Moralidade de procedimentos ou moralidade substantiva

Habermas distingue o princpio de universalizao do princpio da democracia pelos nveis de referncia e pela forma jurdica1. A referncia do princpio de universalizao a totalidade dos seres racionais, ao passo que a referncia do princpio da democracia a generalidade de uma comunidade poltica denida de forma estatal. Todavia, a sua explicao da complementaridade desenvolve principalmente a dimenso sociolgica da teoria sistmica, deixando de lado a perspectiva normativa da mesma por ele apontada, mas relegada a um segundo plano no texto. Ou seja, o que estava no primeiro plano explicativo nas Tanner Lectures, agora ca em segundo plano. No entanto, quando anuncia a reformulao de sua prpria posio, no prefcio, ele parece sugerir uma reviso na complementaridade no sentido normativo, ou seja, no modo como a moral complementaria o direito no aspecto normativo. De fato, ele diz que Apel seguiu um acesso por demais normativista2, o que parece referir claramente dimenso normativa da relao e no quela sistmica. Em outras palavras, o ponto da reviso, por ele tratado explicitamente no texto, se d mais em uma possvel

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mudana concernente perspectiva sociolgica ou sistmica, na qual o direito parece desempenhar um papel preponderante, do que com relao perspectiva normativa da complementaridade, na qual a moral aparenta ter incidncia preponderante, embora, como frisado, concebida em termos diferentes do que nas Tanner Lectures. No texto h pouco mencionado, o ponto de vista moral, - que se constitui na verdade como um procedimento que esquematiza a imparcialidade, sinnima de universalidade -, aplica-se como critrio da avaliao do procedimento jurdico. Portanto, no h uma aplicao direta aos resultados deste ltimo, visto que o procedimento moral deve ser o padro do prprio procedimento jurdico. Nesse sentido, a crtica em FG ao normativismo de Apel se constituiria tambm em uma crtica prpria posio de Habermas nas Tanner Lectures. Assim, o que muda em FG no que a moral deixe de desempenhar um papel na justicao do direito, mas sim o modo como tal papel por ela desempenhado. No texto citado, a moral se desloca da avaliao do procedimento jurdico que, ento, se torna autnomo, ou neutro na dico de Habermas , para a avaliao dos resultados, mas apenas em um sentido negativo. Nessa perspectiva, qual o sentido de uma remoralizao do direito? Certamente, a moral continua a desempenhar um papel na legitimidade jurdica. Ou seja, entre o caminho positivista que descarta a moral3 ou a reduz a uma posio contingente4, e o caminho que subsume o direito como subclasse da moral5, Habermas segue uma terceira via, de um modo na Tanner Lectures e de outro em FG, mas, em ambos, conferindo um papel moral. Melhor dito, o procedimento jurdico, por estar j sob a forma jurdica da liberdade subjetiva, permite o manejo das razes morais, embora no possa obrigar a tal, o que, diferentemente, cogente no procedimento moral, ainda que contrafatualmente. Nesse particular, as vantagens do procedimento jurdico seriam as seguintes: ao permitir razes estratgicas [pragmticas] e ticas, perderia em normatividade, mas ganharia em efetividade, no obstante, poderia responder s premncias da ao no tempo presente, uma preocupao que Habermas sempre teve, a saber, com o carter mutvel do direito que tem que responder a certas determinaes do presente, como com relao ao armativa ou biotica. Para compreender melhor essa complementaridade proposta por Habermas h que se distinguir: (A) a relao de complementaridade no que concerne eccia da moral; (B) a relao de complementaridade no que concerne legitimidade do direito. Acontece que no s a complementaridade operacionalizada pelo direito dos dcits da moral no sentido da eccia parece se tornar importante, como a prpria legitimidade ganha fontes independentes da moral, embora tenha um limite negativo nesta ltimo. Ou seja, em FG a moral parece mais dependente do direito do que vice-versa. De fato, se o direito parece dispor agora de fontes de legitimidade prprias6 e inclusive de um procedimento prprio para process-las, o que no tinha antes, ento, no haveria qualquer coisa consoante com uma moral efetiva como sistema de ao se no houvesse o direito, mas ainda haveria direito legtimo em um possvel vcuo moral, por exemplo, sobre questes bioticas, para as quais ainda no existe acordo moral7. Assim, importante destacar no tanto o modo como o
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direito complementa a moral, posto que tal se explica em termos funcionalistas e est explcito em FG, mas ao modo como a moral complementa o direito, o que parece menos evidente no texto mencionado. Nesse diapaso, tanto nas Tanner Lectures, quanto em FG, Habermas recusa uma completa fuso entre direito e moral. No entanto, o modo como ele pensa evitar isso diferente em ambos os momentos. Nas Tanner Lectures, ele pensa que justamente pela moral no ditar contedos, mas o procedimento, ela no anularia a autonomia do direito. J, em FG, a moral respeitaria a autonomia do direito por lhe dar autonomia processual, vinculando-o, no entanto, sob o ponto de vista do contedo, ainda que negativamente. Considerando a posio de Habermas, bem como a tese da conexo entre direito e moral, podem ser apontados trs modelos de apresentao da relao entre direito e moral8. A saber: Modelo 1: o procedimento moral incide sobre o procedimento jurdico. Esse o modo de proceder que se encontra nas Tanner Lectures [1986]. Cabe mencionar que o presente modelo intenta respeitar a autonomia de ambos os sistemas, pois a moral somente faria a correio dos procedimentos jurdicos, sem ditar contedos especcos. Esse o modelo que foi apresentado no presente texto. Modelo 2: os produtos do procedimento moral so vinculantes para o procedimento jurdico. Os processos jurdico e moral so separados, sendo que os produtos resultantes de ambos so relacionados como se a moral zesse exigncias conteudsticas quilo que deveria resultar do procedimento jurdico. Ademais, os prprios produtos morais podem j entrar diretamente no procedimento jurdico, juntamente com outros argumentos. Esse o sentido da complementaridade como explicitamente tratado em FG [1991], pois a a moral exige positivao. Pode-se armar que se trata de uma complementaridade do ponto de vista do observador, segundo a qual o direito parece cumprir um papel funcional de suprir os dcits funcionais da moral; Modelo 3: o procedimento moral prvio ao jurdico, tendo a funo negativa de eliminar contedos incompatveis com a moral. Os procedimentos moral e jurdico so separados, mas se complementam negativamente. Segundo o esquema de Habermas, os contedos passariam antes pelo procedimento moral para ver de sua compatibilidade com razes morais para depois adentrarem no procedimento jurdico. Habermas sugere esse modelo em FG, mas no o desenvolve. Ele parece com o modelo legislativo, no qual todos os projetos de leis passam previamente pela comisso de constituio e justia, antes de serem encaminhados para a comisso temtica especca. Aproximase tambm do modelo de controle de constitucionalidade que, embora posterior, faz o papel do legislador negativo, alegando com isso no ferir o estatuto democrtico que a legislao deve portar. Pode-se armar que se trata de uma complementaridade do ponto de vista do participante, segundo a qual a moral parece cumprir um papel de suprir os dcits de legitimidade do direito.

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Nesse ponto, cabe perguntar: por que Habermas, que mantm uma postura processual, parece acolher em FG uma via explicativa da complementaridade moral do direito ousa-se dizer - a partir de uma perspectiva substantiva, diferentemente do que defendera anteriormente, ou seja, a partir de uma perspectiva processual, muito mais consistente com sua prpria posio geral pr-processo? Tal mudana levou alguns autores, como visto, a levantarem uma sria objeo nova concepo da relao entre moral e direito, tendo por base a acusao de um verdadeiro desaparecimento da tica discursiva no contexto de FG9, justamente porque a proposta moral de Habermas seria processual e ele estaria abdicando de legislar moralmente sobre o procedimento jurdico ao impingir a este neutralidade moral. Quer dizer, ele parece agora recusar justamente ancorar a complementaridade moral do direito em uma proposta processual. Ao contrrio, ele parece querer vincular moralmente o direito a partir dos produtos da moral discursiva, ainda que em um sentido negativo. Evidentemente, isso no signica que a legitimidade jurdica no seja compreendida processualmente e comunicativamente, no entanto, tal compreenso despida de uma roupagem moral. No que a fundamentao do direito em FG deixe de ser processual - isso deve car claro -; no, somente o procedimento no mais compreendido moralmente, o que parece pr Habermas em um dilema, ou assume uma posio substantiva que subsume o direito moral ou despede completamente a moral da parte da tarefa que lhe cabe na justicao do direito. Pode-se, ento, perceber que o pomo da discrdia a neutralizao moral do princpio do discurso e a conseqente neutralizao do princpio da democracia ou do direito. Em textos anteriores a legitimidade jurdica se subordinava moral j na dimenso processual. Em FG a legitimidade jurdica parece ter ganhado ares de independncia, muito embora a moral continue a instrumentalizar o direito como seu complemento funcional nas suas fraquezas operacionais. Nesse sentido preciso no a moral que complemento do direito, mas o direito que complemento da moral. Portanto, falta explicar, como apontado acima, em que e como a moral complementa o direito. Sabidamente, o posicionamento crtico de Habermas contra o positivismo, por sua matriz decisionista. Na verdade, o problema do positivista no a dico de uma formulao procedimental da justicao, mas o no questionamento da prpria correo do procedimento. De fato, se para Habermas est vedada uma tica substantiva, que ele critica tanto em Scheller, quanto no direito natural - a nau da teoria do discurso navega entre os escolhos do direito natural e do positivismo jurdico10 , arma ele - , ento, a sua crtica ao positivismo s pode se dar tendo em vista a miopia procedimental do mesmo, seno cegueira decisionista. Frente a esta cegueira, Habermas pode ofertar o procedimento da racionalidade comunicativa diferentemente da oferta do procedimento moral nas Tanner Lectures - o qual pode assegurar contedos prima facie legtimos. Ou seja, na verdade, em razo de nas Tanner Lectures o procedimento ser indistinto em relao moral e ao direito, Habermas podia atestar um procedimento que em ltima anlise vincularia moral e direito. Desconexos os procedimentos em FG parece no restar outra alternativa seno vincular moral e direito sob o ponto de vista do contedo, j que os procedimentos so distintos.

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Dessa forma, possvel predicar uma moralidade dos procedimentos e uma moralidade dos produtos. Tanto verdade que Habermas analisa as condies formais do direito em Weber por referncia a uma certa moralidade implcita a essas condies formais. Estaria ele disposto a fazer o mesmo em relao ao princpio do discurso, como Apel? Contra Apel sustenta que no, que no possvel ler moralmente as condies formais da racionalidade comunicativa, mas em alguns textos parece conceder tal possibilidade, como se pode ver abaixo. Nesse sentido, Rawls parece compartilhar da idia de que os procedimentos esto saturados de idias normativas morais. Ele defende a tese de que o prprio procedimento tem valores substantivos, morais, normativos, ou seja, o procedimento se assentaria em certos contedos que lhe seriam intrnsecos, em certos valores, como a imparcialidade11. a mesma tese, a rigor, que Habermas parece sustentar contra Weber nas Tanner Lectures. Mesmo em obras escritas depois de FG, ele sustentar teses semelhantes. De fato, sobre esta questo do procedimento por ele estabelecido e sua relao com valores substantivos arma que essa idia no formal no sentido de ser livre de valor12, de tal forma que o procedimento no completamente neutro normativamente. Ele formal ou neutro em um sentido que requer explicao13. Ou seja, somente no se basearia em valores substantivos de vises de mundo. Certamente, Habermas no parece discordar de tal formulao, mas poderia alegar a indeterminao de tais valores e, portanto, a necessidade de sua especicao via o prprio procedimento. Mais importante, o procedimento no se justicaria por referncia a tais valores prvios, mas como reconstruo da prtica performativa comunicativa de se conceder direitos recprocos ou de se entender. O prprio Rawls, cabe observar, embora sustente que os julgamentos de justia dependem de valores substantivos de justia14, alega, contudo, no dispor de um standard positivo de justia. Advoga, ainda assim, uma certa noo negativa da injustia, no sentido de uma certeza que, quando ultrapassada, a legitimidade restaria corrompida15. Na verdade, se se considerar o anteriormente exposto como uma concesso a Rawls, ela, na verdade, ser irrelevante sob o ponto de vista da avaliao moral de questes substantivas, como o aborto e a eutansia16. O problema que Habermas neutraliza moralmente o princpio do discurso justamente para retirar dele um princpio da democracia neutro moralmente, de tal forma que o caminho das Tanner Lectures est proibido. Nesse sentido, Habermas, quando substitui a relao de superioridade da moral em relao ao direito pela de complementaridade, f-lo pela liberao moral do procedimento juridicamente constitudo e o faz de maneira unilateral, visto que o direito parece posto como muleta da moral, ou seja, como um dispositivo instrumental que compensaria uma forte ineccia da moral, armao esta plausvel inclusive no contexto das Tanner Lectures, na qual o direito desempenha a funo de complementar os dcits da moral. Tal ocorre porque, juntamente com a preocupao de vincular o direito a questes de justicao, Habermas tem uma leitura funcionalista do direito vale dizer, que honra de alguma forma o positivismo -, tanto verdade que tende a fazer uma interpretao no moral do conceito de forma jurdica. Por outro lado, se o

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procedimento liberado da moral, cabe perguntar se isto no implicaria um retorno posio de Weber, segundo a qual, como j visto, uma norma portaria um ndice de crena na sua legitimidade pelo motivo principal do procedimento legal pelo qual passou: a forma de legitimidade hoje mais corrente a crena na legalidade: a obedincia a preceitos jurdicos positivos estatudos segundo o procedimento usual e formalmente correto17. A primeira possibilidade para evitar tal objeo a de que ela seria evitada porque Habermas disporia de um procedimento padro, o discursivo, embora isento de conotao moral. A segunda hiptese a de que a relao com a moral pareceria ser reposta no somente como complementao, - como na questo da eccia em que o direito complementa os dcits institucionais da moral -, mas de subordinao, embora no hierrquica, mas de cerco, de limitao, ainda que de modo negativo. De fato, uma ordem hierrquica poder se dar segundo o modelo kantiano, na qual o direito seria uma subclasse das leis morais, como na mencionada interpretao de Almeida, o que equivaleria a um modo positivo de tal determinao; ou pode se dar de modo negativo, como limite contra o qual o escopo das normas jurdicas no poderia atentar, estando, assim, interditada, por exemplo, a escravido, a tortura, etc. A diferena que, em uma perspectiva, se impe o que incluir na legislao pelo legislador democrtico; na outra, o que deve ser excludo de qualquer legislao. Tal reposio da moral, como j frisado, no se daria mais em relao aos procedimentos, mas em relao aos produtos deles oriundos. Ou seja, os produtos oriundos do procedimento moral que seriam extremamente restritos por se referirem somente a questes de justia, seriam vinculantes para o direito, mas de modo negativo. dessa forma que o procedimentalismo de Habermas nas Tanner Lectures modicado em FG. Agora, o que ele faz diferenciar dois procedimentos, sem desvincular os seus respectivos contedos, produtos, de tal forma que a moral ainda pode manter algum tipo de tutoria sobre o direito ou de incidncia sobre o mesmo. assim que o princpio da democracia no pode atentar contra os produtos do princpio de universalizao, alm de ter que efetivar, positivar, os resultados advindos de tal procedimento. verdade que pode ser vislumbrada uma dubiedade, a saber, at que ponto no continua havendo algum tipo de subordinao da legitimidade do direito correo moral. Assim, se antes, o padro moral incidia sobre o procedimento, pois a correo jurdica se assentava em fundamentos morais, ainda que processuais, agora, o procedimento democrtico ganha uma relativa autonomia no que concerne moral, mas os seus resultados continuariam vinculados, de uma forma ou outra, queles produtos oriundos do procedimento moral. Antes de FG, aferrado ao rigor e idealidade do procedimento, mesmo que resultante do mtodo reconstrutivo, mas com uma certa pretenso transcendental, mesmo que fraca18, tendia a compartilhar de um certo ceticismo quanto aos produtos do procedimento moral - o que ainda ecoa em FG, por exemplo, na tese do paradoxo da legitimidade que surge da legalidade ou nas limitaes cognitivas, motivacionais e institucionais da moral agora, porm, em FG, onde dispe de um processo jurdico convel, posto que realizador do princpio do discurso em trajes jurdicos e vale lembrar que o tal princpio j contm normatividade, a saber, a imparcialidade -, ele parece mais disposto a dar um crdito maior

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aos produtos do procedimento moral, qui, tendo em vista a liberao da argumentao moral das presses circunstanciais e limitaes temporais, estas agora supridas juridicamente. Podendo operar na pacincia da argumentao moral ao longo do tempo, pode conar mais nos seus resultados do que naqueles advindos do procedimento jurdico marcados pelos limites temporais das necessidades da sociedade, visto o direito, para Habermas, ser prioritariamente um sistema funcional de ao e s secundariamente um sistema de conhecimento, ainda que seja um sistema que vise a salvaguardar ambos os momentos a partir das categorias da segurana e correo. Assim, para evitar a dubiedade de subordinao e substancialismo, cabe destacar que no h problema em que os resultados da tica discursiva adentrem no direito e o vinculem, porque eles so os produtos tambm de um processo discursivo, cujo procedimento bem mais exigente que o democrtico, sendo, no entanto, seu mbito de abrangncia determinado pelo tipo de argumentos exigidos19, s regrando matrias de justia, as quais so, em todo caso, vinculantes para o direito, ainda que, como j destacado muitas vezes, negativamente.

Universalidade e imparcialidade

Cabe, ainda, levantar o ponto de por que, em FG, a imparcialidade, embora tenha carter normativo, perde a caracterizao moral que tinha alhures, visto que nas Tanner Lectures imparcialidade era sinnimo de universalidade moral. J Rawls em A Theory of Justice vinculara a sua teoria da justia imparcialidade: um julgamento imparcial, pode-se dizer, aquele feito de acordo com os princpios que poderiam ser escolhidos na posio original20. Nesse sentido, para Habermas, a eqidade se apresenta como imparcialidade, na medida em que os princpios de justia so fundamentados seguindo um procedimento que pode ser interpretado como explicao do ponto de vista da avaliao imparcial de questes de justia poltica, detentoras de um contedo moral21. O ponto em questo a dubiedade do tratamento desse conceito em Habermas. De fato, comentando D: so vlidas todas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais, ele arma: esse princpio [...] tem, certamente, um contedo normativo [normativen Gehalt, no original], uma vez que explicita o sentido da imparcialidade de juzos prticos. Porm, ele se encontra num nvel de abstrao, o qual, apesar desse contedo moral [normativen Gehaltes, no original], ainda neutro em relao ao direito e moral22. Ou seja, ele expressa um sentido no-especco de validade normativa, ainda indiferente em relao distino entre moralidade e legitimidade23. Deveras, uma distino semelhante foi sugerida por Rawls em sua crtica a Habermas [Reply to Habermas], embora no contexto da discusso entre uma justia processual ou substantiva. Nesse ponto, Rawls acusa Habermas de utilizar o termo legitimidade e no justia, remetendo aquele conceito aos resultados do procedimento por ele proposto24. Lafont, em sentido semelhante, sustenta que a justia

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uma condio necessria para a legitimidade, mas no uma condio suciente. Assim sendo, a legitimidade posta na dependncia de um acordo voluntrio, de tal forma que, por conseguinte, a legitimidade pode ser entendida como uma justia puramente processual, desvinculando-se de teses realistas25. O ponto se tal clivagem apontaria para uma distino entre universalidade e imparcialidade, aquela como prpria da moral e esta como prpria do direito. Tal linha argumentativa mantida no posfcio26, onde ele sustenta que o contedo normativo do princpio do discurso, a saber, a imparcialidade, no coincide com o princpio moral, a saber, o princpio de universalizao. Caso contrrio, este continuaria a ser a fonte de todas as normas legtimas. Desse modo, parece que a legitimidade seria um conceito mais amplo que envolve, alm das razes morais, tambm razes tico-polticas e pragmticas. Parece que a imparcialidade seria prpria da esfera do princpio do discurso, a qual, no entanto, tendo em vista se constituir no gnero da espcie princpio de universalizao, seria insuciente como correlato da universalidade prpria do princpio moral. Uma tal diferenciao, qui, seja melhor entendida tendo em vista a formulao jurdica do princpio do discurso. O que Habermas pretende a institucionalizao jurdica do mencionado princpio, portanto, ab initio, no pode constar uma formulao moral do mesmo, que o caso do princpio de universalizao. Assim, ele busca as condies de possibilidade da legalidade na anlise do conceito de forma jurdica. Na primeira etapa, ele aplica o princpio do discurso, principalmente a noo de igualdade nele implcita, forma jurdica, especialmente noo de liberdade nela nsita, para, assim, obter o cdigo do direito. Na segunda etapa, o princpio do discurso institucionalizado juridicamente em uma forma j adaptada s exigncias racionais contidas no cdigo jurdico. No princpio do discurso, a liberdade um pressuposto, cuja expectativa pragmtica pelo outro a exigncia idealizada que seja veraz. Na forma jurdica, esse pressuposto pragmtico aliviado, pois a exigncia da veracidade apenas pressuposta e possvel, na medida em que possibilitada pela forma jurdica, mas ela no uma exigncia nem que seja concebida de forma pragmtica, visto, obviamente, a referncia externa da ao juridicamente concebida. No se pode esquecer, nesse particular, antentar para a dico de que a racionalidade jurdica seria devedora de fontes indisponveis ao procedimento estabelecido sob a forma jurdica, o que pode ser vislumbrado nas consideraes em FG sobre o paradoxo da legitimidade que surge da legalidade. Para sumariar, a presente exposio da teoria de Habermas obriga-o em FG a separar os procedimentos jurdico e moral, mas no ao ponto de desconectar completamente o direito da moral, sob pena de depor as armas ao positivismo caracterizado por Alexy pela tese da separao entre direito e moral e, portanto, ceder ao decisionismo. J no texto A soberania do povo como processo, 1988, no qual a soberania diluda comunicativamente27, o processo comunicativo no sobrecarregado moralmente. Ele parece mais neutro em relao moral, se assemelhando ao que ocorre em FG. De fato, ao desvincular o exerccio da soberania de uma formulao tica, h que se ter em conta a alternativa jurdica de sua formulao. Nesse momento, Habermas j havia escrito sobre o paradoxo da legitimidade que surge da legalidade28. Ora, o ponto principal do mencionado

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paradoxo que a exigncia motivacional da busca do melhor argumento prpria do procedimento moral no pode ser determinada juridicamente. Tal paradoxo ocorre porque a legitimidade exige a motivao, seno moral, ao menos para o bem comum, mas a forma jurdica libera os motivos29. De fato, o direito s pode exigir a conduta externa, de tal forma que no haveria como transmitir a caracterstica da motivao moral para o procedimento jurdico, por mais perfeito que seja concebido. Nesse sentido, o procedimento juridicamente estabelecido portaria um parentesco muito mais prximo com o princpio do discurso na sua formulao neutra de FG do que com o princpio de universalizao, pois pareceria realizar a liberdade comunicativa no seu sentido mais radical, ou seja, at como capacidade de se retirar da prpria atividade comunicativa e tomar uma atitude predominantemente instrumental com relao s normas30. Essa formulao pode ser encontrada em FG, bem como no posfcio a FG, e poderia ser uma razo para distinguir os procedimentos e neutralizar moralmente o princpio do discurso. Habermas defende que tal paradoxo pode encontrar uma soluo em seu sistema de direitos: com o auxlio dos direitos que garantem aos cidados o exerccio de sua autonomia poltica, deve ser possvel explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade31. Isso porque o procedimento democrtico, embora no possa assegurar uma motivao moral ou comunicativa, visto s poder assegurar a participao - exige explicitamente uma fundamentao comunicativa, posto se tratar de uma racionalidade discursiva que ordena a argumentao. Melhor dito, o procedimento democrtico exige a formao discursiva da vontade que possibilita a autovinculao do legislador democrtico s determinaes da razo prtica, de tal modo que os destinatrios do direito possam se compreender tambm como autor deste32. Enm, parece operar o texto, de uma forma ou outra, a proibio dos contedos do procedimento jurdico contrariarem normas morais, pois estas seriam portadoras de uma natalidade que daria como realizado aquilo que nos processos jurdicos no passaria de uma possibilidade, a saber, a motivao da busca do melhor argumento. Assim, os produtos advindos do processo moral exerceriam uma funo de ltro, dada a pureza que lhes seria garantida por sua origem das condies radicalmente exigentes que denem o procedimento moral.

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Notas
1

Das abreviaturas

FG

HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. 4. Auage, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. I]. [Trad. F. B. Siebeneichler: Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. II]. [Trad. F. B. Siebeneichler: Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. As referncias a Kant so feitas tomando como base a paginao da edio da academia, abreviada por AA, seguidas do nmero do volume, em caracteres romanos, e da pgina, em caracteres arbicos. As citaes literais so feitas a partir das tradues para o vernculo das referidas obras.

TrFG1

TrFG2

AA

FG p. 142-3 Einen wie mir scheint normativistisch beranstrengten Zugang whlt auch K.O. Apel [HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. 4. Auage, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 10]. 3 Uma outra maneira de denir o positivismo negativamente, seja pela recusa de qualquer relao entre direito e moral, seja pela dico da moral a partir de regras estabelecidas juridicamente. De fato, possvel distinguir as teorias positivistas das no positivistas a partir da defesa do que Alexy nomeia tese da separao e tese da conexo, respectivamente [ALEXY, Robert. The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism. Oxford: Claredon, 2002, p. 3-4]. Segundo ele, todas as teorias positivistas defendem a tese da separao entre direito e moral, de tal forma que o direito tenha que ser denido sem que elementos morais estejam includos. Por seu turno, todas as teorias no positivistas defendem a tese da conexo que inclui na denio do direito elementos morais. Qui, muito mais do que explanar a tese da separao ou conexo - como faz Alexy - seja mais promissor perguntar pelo tipo de conexo que o positivismo estabelece entre direito e moral. 4 Veja-se a seguinte armao de Kelsen: contudo, nenhuma das numerosas teorias do Direito natural conseguiu at agora denir o contedo dessa ordem justa de um modo que pelo menos se aproximasse da exatido e objetividade com que a cincia natural pode determinar o contedo de leis da natureza ou a cincia jurdica, o conceito de uma ordem jurdica. Aquilo que at agora tem sido proposto como Direito natural ou, o que redunda no mesmo, como justia, consiste, em sua maior parte, em frmulas vazias, como suum cuique, a cada um o seu, ou tautologias sem sentido como o imperativo categrico, ou seja, a doutrina de Kant de que os atos de algum devem ser determinados somente por princpios que se queiram obrigatrios para todos os homens [...] Na verdade, a resposta ao que o seu de cada um, a qual o contedo dos princpios gerais obrigatrios a todos os homens, ao que certo e o que errado - a resposta a todas essas perguntas deve, supostamente, ser dada pelo Direito positivo. Consequentemente, todas essas frmulas de justia tm o efeito de justicar qualquer ordem jurdica positiva. Elas permitem que qualquer ordem jurdica positiva desejada tenha a aparncia de justa. Quando as normas a que se atribui o carter de lei da natureza ou justia tm um contedo denido, elas surgem como princpios mais ou menos generalizados de um Direito positivo denido, princpios que, sem razo suciente, so propostos como absolutamente vlidos pelo fato de serem declarados como sendo leis naturais ou justas [KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 14-5]. 5 Nesse sentido, Kant sustenta que a doutrina do direito e a doutrina da virtude, se distinguem, ento, bem menos por deveres diferentes que pela diferena de legislao que associa lei um mbil antes que um outro [AA VI 220].
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Ademais, ele faz armaes como as seguintes: (a) o conceito do direito, enquanto relacionado a uma obrigao correspondente (i. e., seu conceito moral), diz respeito [...] [AA VI 230]; (b) o direito como faculdade (moral) de obrigar outros, i. e., como um fundamento legal para os ltimos (titulum), tem por diviso superior aquela entre direito inato e adquirido [AA VI 237]. Guido de Almeida chega a sustentar que para Kant as leis jurdicas so uma subclasse das leis morais [ALMEIDA, Guido Antnio de. Sobre o princpio e a lei universal do Direito em Kant. Kriterion. N. 114, 2006, p. 209-222. Passin]. No mesmo diapaso Heck conclui: deveres de direito no passam, para Kant, de uma subclasse da categoria dos deveres morais [HECK, Jos N. Direito e moral: duas lies sobre Kant. Goinia: EDUFG/EDUCG, 2000, p. 61]. 6 Uma armao como essa, certamente, tem que levar em considerao outras armaes do texto, como a seguinte: a compreenso discursiva do sistema dos direitos conduz o olhar para dois lados: de um lado a carga da legitimao da normatizao jurdica das qualicaes dos cidados desloca-se para os procedimentos da formao discursiva da opinio e da vontade, institucionalizados juridicamente. De outro lado, a juridicao da liberdade comunicativa signica tambm que o direito levado a explorar fontes de legitimidade das quais ele no pode dispor [TrFG1 p. 168 [FG p. 165]. 7 A proposta principialista no pode ser considerada uma alternativa consensualmente aceita. Embora o seu empreendimento consista em uma tentativa de sntese de teorias morais existentes, absolutamente h consenso sobre como tais princpios devem ser aplicados no caso concreto e muito menos sobre qual dos princpios deve ter prioridade. Por exemplo, no caso do aborto, deve ter prioridade o princpio da autonomia ou o princpio da no malecncia? Um militante pro-life defenderia este, ao passo eu um militante pro-choice defenderia o segundo. Sobre o principialismo ver BEAUCHAMP, Tom L., CHILDRESS, James F. Principles of Biomedical Ethics. 5. ed., Oxford: Oxford University Press, 2001. 8 Ver a esse respeito VOLPATO DUTRA, Delamar Jos; LOIS, C. C. Modelos de moralizao do direito: um estudo a partir de Habermas. Seqncia. V. 55, 2007, p. 233-252. 9 KETTNER, Matthias. The Disappearance of Discourse Ethics in Habermass Between Facts and Norms. IN BAYNES, Kenneth, SCHOMBERG, Ren von. Essays on Habermass Between Facts and Norms. Albany: SUNY, 2002, p. 201-218. A tica discursiva encontra-se tout court substituda pela democracia [HECK, Jos N. Razo prtica: uma questo de palavras? A controvrsia Habermas/Kant sobre moral e direito. Kant e-prints. Campinas: Srie 2, v. 1, n.1, 2006, p. 19-30]. 10 TrFG2 p. 313-4 [FG p. 668]. Posfcio. 11 RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996, p. 422-3, 429. 12 HABERMAS, Jrgen. Reply to Symposium Participants, Benjamin N. Cardozo School of Law. Cardozo Law Review. V. 17, 1995-1996, p. 1505. 13 HABERMAS, Jrgen. Reply to Symposium Participants, Benjamin N. Cardozo School of Law. Cardozo Law Review. V. 17, 1995-1996, p. 1505. 14 RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996, p. 429. 15 RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996, p. 427. 16 No entanto, parece relevante para outras questes, como nos casos analisados por Ely, e.g., discriminao contra homossexuais, escravido [ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard Universiy Press, 1980]. 17 WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft. Tbingen: Mohr, s/d, p. 19. Qualquer direito pode ser criado e modicado mediante um estatuto sancionado corretamente quanto forma [WEBER, Max. Os trs tipos puros de dominao legtima. [Coleo grandes cientistas sociais n. 13. WEBER, Max. Sociologia]. 5. ed., So Paulo: tica, 1991, p. 128] 18 Ver a esse respeito VOLPATO DUTRA, Delamar Jos. Dos fundamentos da tica discursiva: a questo dos argumentos transcendentais em Habermas. Kriterion. V. XL, no. 99, 1999, p. 80-131. 19 O princpio de universalizao no especica o tipo de norma, mas um tipo de argumento [FG p. 676-7]. 20 RAWLS, John. A Theory of Justice. [Revised Edition]. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 165. 21 TrFG1 p. 84 [FG p. 80]. Habermas insiste nesse ponto em sua trplica a Rawls em Vernnftig versus wahr, ao sustentar que a justia poltica se sustenta sobre seus prprios fundamentos morais [HABERMAS, Jrgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997, p. 123]. A armao de Habermas concernente ao contedo moral das questes de justia poderia ser questionada sob o argumento que Rawls pretende oferecer uma teoria da justia e no uma teoria moral. 22 TrFG1 p. 142 [FG p. 138]. 23 TrFG1 p. 142 [FG p. 138]. 24 RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996, p. 427. 25 LAFONT, Cristina. Moral Objectivity and Reasonable Agreement: Can Realism Be Reconciled with Kantian

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Constructivism? Ratio Juris. Vol. 17, No. 1, March 2004, p. 2751. 26 FG p. 676. Nachwort. 27 TrFG2 p. 273 [FG p. 626]. 28 HABERMAS, Jrgen. Wie ist Legitimitt durch Legalitt mglich? Kritische Justiz. V. 20, N. 1, 1987, p. 1-16. 29 FG p. 111. 30 Communicative freedom, in turns, refers, in its most fundamental sense, to this capacity of persons to take a yes/ no position with respect to the claims raised in an utterance or action and even, in its limit case, to their capacity to withdraw from the space of reasons altogether BAYNES, Kenneth. Freedom and Recognition in Hegel and Habermas. Philosophy & Social Criticism. V. 28, N. 1, 2002, p. 9. 31 TrFG1 p. 115 [FG p. 110]. 32 HABERMAS, Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos loscos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007, p. 108; HABERMAS, Jrgen. Zwischen Naturalismus und Religion: Philosophische Aufstze. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2005, p. 100. Porquanto os co-legisladores devem assumir seus direitos de comunicao e de participao de modo ativo, no somente no sentido bem-entendido do interesse prprio, mas tambm orientados pelo comum. Isso exige uma taxa elevada de motivao que no pode ser imposta legalmente [HABERMAS, Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos loscos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007, p. 119; HABERMAS, Jrgen. Zwischen Naturalismus und Religion: Philosophische Aufstze. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2005, p. 111].

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