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O DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL.

Maiana Alves Pessoa Advogada. Especialista em Direito do Estado. Professora de Direito Civil do IBES Instituto Baiano

1. Publicizao do Direito Privado A clssica bipartio romana do direito em pblico e privado no corresponde mais realidade jurdica e no atende mais complexidade das relaes da sociedade moderna1. Essa clssica distino, na vida prtica, no tem a importncia que alguns juristas pretendem dar, pois o Direito deve ser entendido como um todo.2 ntida, pois, a superao da dicotomia direito pblico e privado, vislumbrando-se em alguns ramos da cincia jurdica, pontos comuns de contato com um e outro ramo. No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, por tutelar tanto o Direito Pblico quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superao dessa dicotomia se d pela tendncia hoje de alguns ramos do Direito que tm pontos de Direito Pblico e o Privado, resultando no avano da sociedade, com relaes cada vez mais complexas. As entidades de Direito Pblico podem atuar como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas s leis de direito privado. Isso tambm ocorre no direito privado, onde o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando os preceitos de ordem pblica, com fora obrigatria inderrogvel pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relaes privadas. A publicizao deve ser entendida como um processo de interveno legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenmeno conhecido como constitucionalizao que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais3. Nota-se uma maior publicizao do Direito Privado e cada vez mais o Estado intervm numa rea que antes interessava apenas ao mbito privado do indivduo. Com efeito, a tendncia agora o Estado direcionar as condutas dos indivduos e assim, a liberdade individual est cada vez menor e at mesmos princpios tpicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, tm sido enfraquecidos.

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Cristiano Chaves de Farias, Direito civil, parte geral, p. 34. Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, parte geral, p. 88. 3 Paulo Luiz Netto Lobo, em seu artigo Constitucionalizao do direito civil.

Como decorrncia, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princpios de direito privado como de direito pblico. Em que pesem encontrar-se no direito civil aquelas normas cogentes, de ordem pblica, nesse ramo do direito que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade, so as normas dispositivas, s quais as partes se prendem se no desejarem dispor diferentemente4. 2. A dicotomia do Direito Privado: As diferenas entre o Direito Civil e Comercial A dicotomia do Direito Privado, mais debatida atualmente, a separao entre Direito Civil e Comercial. Examinar-se- primeiro as caractersticas particulares de cada um desses ramos. No Direito Civil, preponderam-se as normas jurdicas reguladoras das atividades dos particulares, trata-se dos interesses individuais, malgrado existam tambm normas cogentes, de ordem pblica e os interesses protegidos so privados, no relacionamento de indivduo para indivduo.5 Reitere-se que no Direito Civil, ius civile, tem como caracterstica o nacionalismo, pois o alvo era o cidado ptrio e suas relaes no territrio nacional, tendo como base formal a rigidez legislativa.O Direito Civil identifica-se pela ao direta, um acordo de interesses individuais. J o direito comercial, ius mercatorum, tinha como base o universalismo, viabilizando relaes de exportao e importao, a onerosidade, a informalidade. Esse ramo sofre influncia da mediao, da especulao, da dinamicidade, da circulao dos bens. A autonomia do Direito Comercial foi questo debatida durante muitos anos, mas hoje em dia no mais questionada, entretanto, para muitos autores no se justifica a separao entre o Direito Civil e Comercial. Nesse conceito, as razes para afirmar-se que o Direito Comercial um ramo autnomo residem no fato de possuir institutos peculiares vida comercial, incapazes de serem regidos por um direito comum, como as sociedades mercantis, a falncia, a concordata e os ttulos de crdito. Na verdade, o que distingue as atividades civis das comerciais so os meios pelos quais se persegue o lucro, j que, no comrcio, o lucro pressupe operaes de transformao ou circulao de riquezas, a intermediao, o que no se faz presente nas atividades civis.6 Slvio Rodrigues, todavia, acrescenta que a independncia entre o direito civil e comercial no total, ressaltando que vrios autores defendem a unificao do direito privado.7 Em suma, a unificao das normas desses dois ramos do direito no elimina a profunda distino entre eles.
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Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, parte geral, p.93. Ibidem, p.87. 6 Paulo Roberto Colombo Arnoldi, Teoria geral do direito comercial. p.17. 7 Slvio Rodrigues, Direito civil: parte geral, p.9.

2.2.

A unificao do Direito Privado no Brasil

A questo da unificao do direito privado, como alertava o mestre Orlando Gomes, no deixou de ser um problema da ordem do dia.8 A proposta unificadora do direito brasileiro no to recente, remonta os idos do sculo XIX, poca do jurista Teixeira de Freitas, que em 1867, j propunha a elaborao de um sistema obrigacional nico. Ao longo dos tempos, a doutrina muito debateu o assunto e hoje h consenso no sentido de admitir a idia da unificao do direito privado naquilo que tem em comum: as obrigaes. O Novo Cdigo Civil unificou as obrigaes, dando disciplina prpria e atualizando o conceito de atividade empresarial, substituindo ao ultrapassado conceito de comerciante. Pode-se afirmar que as diferenas entre o Direito Civil e Comercial nada tm de essencial no que se refere ao direito obrigacional. Entretanto, em que pese o fato dessa nova teoria da empresa, no houve unificao total do direito privado. Segundo Mrcia Mallmann9: Se, nos outros ramos do direito privado brasileiro, persiste a busca da distino entre civil e comercial, no direito das obrigaes a discusso est superada. A unificao do direito obrigacional realidade aceita tanto pelos doutrinadores quanto pelos legisladores. Porm tratada como se no fosse um indicativo da prpria unificao do direito privado como um todo. Na verdade, nunca houve distino entre obrigaes civis e comercias, o conceito de obrigao, tanto para a doutrina civilista, quanto para os comercialistas, o mesmo e se aplica a ambos os ramos, pois a satisfao do credor ou o dever de prestar do devedor ocorrem em ambas as reas. Finalmente, com o Novo Cdigo Civil de 2002, como lei fundamental do Direito Privado, no fez separao entre obrigaes civis e comerciais. Para Miguel Reale10, um dos autores do Novo Cdigo, a unidade do direito obrigacional significou ir ao encontro de uma realidade j existente. 3. O Direito Civil Tradicional

O Cdigo Civil fruto de doutrinas individualistas e voluntaristas liberais do sculo XIX, inspiradas no cdigo de Napoleo, onde elevava as relaes patrimoniais, preservando-as das ingerncias do Poder Pblico. O Cdigo Civil de 1916 nasceu influenciado pelo liberalismo, tendo um cunho individualista. Na codificao civil liberal, a realizao da pessoa humana vinha da propriedade, do patrimnio e do domnio dos bens.

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Orlando Gomes, Introduo do direito Civil, p.19. A empresa no novo cdigo civil, p. 105. 10 O projeto de cdigo civil, p.23.

Como decorrncia, as relaes civis tinham forte carter patrimonial, da porque seus principais institutos serem a propriedade e o contrato. Nesse sentido, o patrimnio prevalecia como valor individual a ser tutelado. Verifica-se que o legislador teve ateno mais voltada para os problemas da pequena sociedade burguesa e conservadora do que para os grandes problemas humanos.11 Ademais, tomando como exemplo o direito de famlia, justamente, por ser o mais pessoal dos ramos do Direito Civil, no Cdigo de 1916, tinha 290 artigos e, destes, 151 eram de interesse patrimonial. por isso que os civilistas possuam dificuldade de enxergar numa dimenso ontolgica. A restaurao da pessoa humana, nas relaes civis, condio de adequao do direito realidade e aos direitos constitucionais. Pablo Stolze afirma que, sem diminuir a magnitude tcnica do Cdigo de 1916, ele era patriarcal, cruel, autoritrio e egosta, refletindo a sociedade do sculo XIX. Cristiano Chaves de Farias12 alega: O direito civil aspirava o aniquilamento dos privilgios feudais, defendendo os valores preconizados pela Revoluo Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Reconhecia-se a necessidade de afirmar valores individualistas, permitindo o acesso a bens de consumo, conferindo aa legislao privada ntida feio patrimonialista.

4.

O Direito Civil Constitucional

A supremacia do Direito Constitucional no questionada, assumindo a Constituio a hierarquia do ordenamento jurdico e, assim, ditando as regras para todos os outros ramos. Com o avano da sociedade, com relaes complexas e plurais, o eixo do sistema jurdico deslocou-se do Cdigo Civil para a Constituio Federal. As cartas modernas, tal como a brasileira de 1988, disciplina matrias antes exclusivas ao Direito Privado, alm de conter princpios que iluminam todo o ordenamento. Cristiano Chaves de Farias13 diz: Na medida em que se detectou a eroso do Cdigo Civil, ocorreu uma verdadeira migrao dos princpios gerais e regras atinentes s instituies privadas para o Texto Constitucional. Assumiu a Magna Charta verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da autonomia privada, da propriedade, do controle de bens, da proteo dos ncleos familiares, etc.

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Slvio Rodrigues, Direito Civil: Parte Geral, p.13. Direito civil, parte geral, p.46. 13 Direito civil, parte geral, p.48.

O papel unificador do sistema jurdico, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos, quanto noutros temas de relevncia pblica desempenhado pela norma constitucional.14 Pablo Stolze15 defende que: No se pode, pois, entender o Direito Civil em suas vigas fundamentais: o contrato, a propriedade e a famlia sem o necessrio suporte lgico do Direito Constitucional. Um se prende ao outro como corpo e alma.. Gustavo Tepedino.16 diz que o Cdigo Civil perdeu o seu papel de Constituio de Direito Privado, j que o Texto Constitucional define princpios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao imprio da vontade: a funo social da propriedade e os limites da atividade econmica que passaram a integrar uma nova ordem constitucional. Enfim, a constitucionalizao do Direito Civil um fenmeno onde as matrias at ento relegadas legislao civil ordinria, ganham previso em sede constitucional. O legislador constituinte, com isso, redimensionou a norma privada, fixando os parmetros fundamentais interpretativos. 17 preciso destacar que a Constituio de 1988 alterou a base de separao entre Direito Pblico e Privado, para abordar questes que antes eram exclusivas do Direito Privado e promoveu verdadeira reconstruo da dogmtica jurdica a partir da afirmao da cidadania como elemento propulsor. Pablo Stolze 18 acrescenta: Por tudo isso, a Constituio Federal, consagrando valores como a dignidade da pessoa humana, a valorizao social do trabalho, a igualdade e proteo dos filhos, o exerccio no abusivo da atividade econmica, deixa de ser um simples documento de boas intenes e passa a ser considerada um corpo normativo superior que deve ser diretamente aplicado s relaes jurdicas em geral, subordinando toda a legislao ordinria..

A partir dessa incontroversa supremacia, a doutrina detectou que se fazia necessrio uma releitura de conceitos e institutos jurdicos clssicos, como o direito de propriedade e o contrato, alm da elaborao e desenvolvimento de novas e dinmicas categorias jurdicas
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Pietro Perlingieri. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional., ,p.6. Novo curso de direito civil, parte geral, p.54. 16 Gustavo Tepedino. Temas de direito civil, p.7. 17 Cristiano Chaves de Farias. Direito Civil: Parte Geral, p.35. 18 18 Novo curso de direito civil, parte geral, p.54.

que estejam presentes na vida social e a interao entre os diferentes ramos do Direito, alm da superao da sua velha dicotomia. O Direito Constitucional, contudo, aproximou-se das necessidades humanas reais e concretas e hoje se consagrou uma constitucionalizao do direito privado, levando os direitos e garantias fundamentais a possurem direta eficcia nas relaes de Direito Civil. Advirta-se, porm, que a constitucionalizao do Direito Civil muito mais do que estabelecer limites externos atividade privada. Trata-se da releitura de antigos institutos fundamentais do Direito Civil, em razo da sua reformulao interna de contedo, com uma nova valorao determinada pela Constituio-cidad. por isso que o texto Constitucional, sem sufocar a vida privada, conferiu maior eficcia aos institutos fundamentais do Direito Civil, revitalizando-os, luz de valores fundamentais aclamados como garantias e direitos fundamentais do cidado.19 importante, ainda, esclarecer que o que hoje se discute no mais a influncia da Constituio no Direito Civil, mas sim a amplitude e o modo como se d essa incidncia, especialmente dos princpios constitucionais e conceitos abertos.20 Resumindo, a constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do Direito Civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados e pela jurisprudncia. Nesse contexto, percebe-se que o Novo Cdigo Civil formado pelo fenmeno da constitucionalizao, onde os princpios bsicos do Direito Privado emigram do Cdigo Civil para a Constituio, que passa a ocupar uma posio central no ordenamento jurdico.21 Com efeito, o novo cdigo abandona a postura patrimonialista herdada e o valor existencial passa a estar acima da propriedade, assim, o patrimnio passa a estar num plano secundrio e a dignidade da pessoa humana passa a ocupar um primeiro plano. Finalmente, o direito constitucional deve ser aplicado a todos os ramos e tal aplicao deve ser aplicado nas relaes entre Estado e indivduo e entre relaes interindividuais. Nestes termos, o caminho inevitvel a seguir o de empreender a releitura do Cdigo Civil e outras leis especiais luz da Constituio.22 A expresso Direito Civil-Constitucional, portanto, quer elevar os direitos fundamentais da pessoa.

Cristiano Chaves de Farias, Direito civil: parte geral, p. 51. Ver, a esse respeito das diversas correntes, minucioso estudo de Marco Fbio Morsello, Direito civil constitucional e o direito de propriedade no Brasil e no direito comparado., Revista da ps Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Sntese, v. 2, pp.93-125, 2000. 21 Francisco Amaral, racionalidade e sistema no direito civil brasileiro, in Revista de Direito Civil-63, omissis, p. 52. 22 Gustavo Tepedino, Problemas de direito civil constitucional.
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5.

Os princpios Constitucionais no Novo Cdigo Civil

Os princpios constitucionais influenciam diretamente o Direito Civil. Cristiano Chaves23, com uma viso constitucionalizada, inclui a solidariedade social como princpio do Direito Civil, princpio este que busca conciliar as exigncias coletivas com interesses particulares. Ao lado de princpios histricos do Direito Civil como autonomia da vontade, o Direito Civil no Brasil, aps a Constituio Federal de 1988, vem sofrendo alterao significativa no seu contedo valorativo. Este mesmo professor denomina esse fenmeno de despatrimonializao, isto , encontra-se no direito civil por limitaes de ndole pblica, uma funo social, um cunho de direito submetido a interesses pblicos.24 Os princpios gerais de Direito Civil tem como motor de impulso uma viso socializada, por conta da Constituio de 1988 (art. 3, III), visando equilibrar as relaes sociais25. Fachin ressalta tendncia de incluir solidariedade social como princpio do Direito Civil.26 Orlando Gomes era contundente: no seria possvel interpretar e aplicar uma lei com desconhecimento ou desprezo de sua finalidade social27. Outros princpios da Constituio Federal, que influenciam essa nova fase do Direito Civil Constitucional, segundo Cristiano Chaves28, so: a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a solidariedade social (art. 3) e a igualdade substancial (art. 3 e 5). Esse mesmo autor acrescenta29: a Lex Fundamentallis de 1988 realizou uma interpretao do direito pblico e privado, redefinindo os seus espaos, at ento estanque e isolados. Tanto o direito pblico, quanto o privado, devem obedincia aos princpios fundamentais constitucionais, que deixam de ser neutros, visando ressaltar a prevalncia do bem estar da pessoa humana. A Constituio Federal deu nova dimenso ao direito Civil, como na propriedade privada, que hoje ganha novo contedo, afirmado pela funo social como motor de impulso que alm de limitar o direito de propriedade, exige uma nova compreenso conceitual da propriedade. Com essa nova compreenso constitucionalizada do Direito Civil, tm-se que todos os princpios dessa matria estejam antenados para a legalidade Constitucional. Demais disso, no se pode esquecer da boa-f que, embora no estivesse prevista expressamente no Velho Cdigo Civil como princpio vetor, sempre foi reconhecida pela

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Direito civil parte geral, p. 54. Ibidem, p.54. 25 Ibidem, p. 54. 26 Luiz Edson.Fachin, Teoria crtica do direito civil, p.331. 27 Introduo ao direito civil, p.26. 28 Direito civil, parte geral, p. 35. 29 Ibidem, p.35.

doutrina e jurisprudncia como regra principiolgica30. O Novo Cdigo Civil, ao seu turno, a acolhe, expressamente como princpio fundamental. Miguel Reale31, afirma que o Cdigo Civil de 2002 teve como diretriz, certos valores, considerados essenciais, tais como o da eticidade, de socialidade e de operalidade. Acrescenta dizendo que h o predomnio do social sobre o individual, funo social do contrato, natureza social da posse, exigncia de boa-f aos negcios jurdicos. 6. Bibliografia

ALVIM, Arruda. A funo social dos contratos no novo cdigo civil. Disponvel em: <http: //www.novodireitocivil.com.br>. Acesso em: 17 nov. 2003. ARAUJO, Jos Francelino. (coord.). Direito empresarial. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. ARAUJO, Luiz Alberto David; VIDAL, Serrano Nunes Jnior. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 347-352. ARAUJO, Telga. Funo social da propriedade In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v.39, p. 1-15. ARNOLD, Paulo Roberto Colombo. Teoria geral do direito comercial: introduo teoria da empresa. So Paulo: Saraiva, 1998. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19.ed. So Paulo: Saraiva, 1998. BARBOSA, Diana Coelho. A funo social da propriedade.Revista do Programa de Ps Graduao em Direito da PUC-SP, So Paulo, n. 2, p. 111-129, 1995. BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito civil constitucional. 3. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 229 p. BREVIDELLI, Sheila Regina. A funo social da empresa: olhares, sonhos e possibilidades. Disponvel em: <http//:www.filosofiayderecho.com>. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 4. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2002. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5.ed. Coimbra: Livraria Almedina. p. 1142-1170. COMPARATO, Fbio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 3-37.
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Ibidem, p.54. Pronunciamento do prof.dr. Miguel Reale na sesso de 29 de novembro de 2001, como membro da Academia Paulista de Letras-APL, reconstrudo pelo autor e publicado pela mesma academia, sob o ttulo: Viso geral do novo cdigo civil.

COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. O conceito de empresa no direito brasileiro. Revista da Ajuris, n. 37, p.42-59, Porto Alegre, jul. 1986. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo aurlio do sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. ampl. rev. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. GONALVES, Carlos Alberto. Principais inovaes no cdigo civil de 2002. So Paulo: Saraiva, 2003. 120 p. GONALVES, Ernesto Lima. A empresa no mundo moderno. So Paulo: FIDES. Disponvel em: http://www.fides.org.br. Acesso em: 28 out. 2003. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e crtica. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 252-352. _______ . Funo social da propriedade (Direito econmico). In: Enciclopdia saraiva do direito. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 39, p. 17-27. LIPPERT, Mrcia Mallmann. A empresa no novo cdigo civil: elementos de unificao no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.192 p. LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 35-193. MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao direito de propriedade. So Paulo: Saraiva, 1997. ________. Novos aspectos da funo social da propriedade. Revista de direito pblico, So Paulo, v. 84, p. 39-45, out. /dez. 1987. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12.ed. So Paulo: Atlas. 2002. p. 655662. ________ . Constituio do brasil interpretada e legislao constitucional. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2003. MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a constituio federal de 1988. So Paulo: Malheiros, 1999. MOTTA, Maria Clara Mello. Conceito constitucional de propriedade: tradio ou mudana? Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1997. p. 173-203. PALERMO, Carlos Eduardo de Castro. A funo social da empresa e o novo cdigo civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev. 2003. Disponvel em:< http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3763>. Acesso em 16 out.2003. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 269-283.