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Das funes de confiana stricto sensu e dos cargos em comisso: abordagem constitucionalmente adequada

Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012| DOUTRINA

Maria Ceclia Borges


Procuradora do Ministrio Pblico de Contas do Estado de Minas Gerais

Resumo: O objetivo do presente trabalho foi desenvolver algumas consideraes relacionadas s chamadas funes de confiana, assim entendidas como gnero, do qual so espcies as funes de confiana stricto sensu e os cargos em comisso, tendo-se buscado realizar uma abordagem constitucionalmente adequada das referidas funes pblicas. Palavras-chave: Funes de confiana. Funes de confiana stricto sensu. Cargos em comisso. Princpios constitucionais da Administrao Pblica. Eficincia. Democracia.

Abstract: The object of this paper is to develop some considerations related to the functions of trust, that are considered gender, whose species are the office of trust stricto sensu and the office of trust in commission. We try to make an approach constitutionally adequate of these functions of trust. Keywords: Functions of trust. Office of trust stricto sensu. Office of trust in commission. Constitutional principles of government. Efficiency. Democracy.

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DAS FUNES DE CONFIANA STRICTO SENSU E DOS CARGOS EM COMISSO: ABORDAGEM CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA

1 Introduo
No presente trabalho, o objetivo foi desenvolver algumas consideraes relacionadas s chamadas funes de confiana, assim entendidas como gnero, conforme se explicitar adiante, nelas includas as chamadas funes de confiana stricto sensu e os cargos em comisso. Apesar de se tratar de institutos jurdicos pertencentes ao mesmo gnero funes de confiana , so inegavelmente distintos, tendo o presente estudo buscado realizar uma abordagem constitucionalmente adequada das referidas funes pblicas. Deve-se ressaltar que o termo funes pblicas ser utilizado tambm como gnero, no qual se incluem cargos e empregos pblicos e funes pblicas em sentido estrito. A expresso funes pblicas, utilizada em sentido amplo, refere-se s atribuies dos agentes pblicos, noo utilizada como gnero, englobando tambm particulares que exercem funes com atribuies de autoridade, sendo sujeitos expressivos da ao estatal (MELLO, 1990, p. 5). Assim, o presente artigo tentar definir e uniformizar conceitos relativos s funes de confiana, almejando compatibilizar teoria e prtica administrativa e contribuir para o debate jurdico, com o fim de derrubar a confuso terminolgica, existente tanto na doutrina quanto nas legislaes e sugerir a nomenclatura e as atribuies aqui delineadas.

2 Funes de confiana
A denominao funes de confiana tem gerado confuso terminolgica e falta de uniformidade nos conceitos, em razo de sua utilizao ora como gnero ora como espcie, bem como da ausncia de uma definio precisa. Realizando-se uma abordagem constitucionalmente adequada, pensamos que a terminologia mais apropriada aquela que define as funes de confiana como gnero. E dentro desse gnero funes de confiana, esto englobados os cargos em comisso e as funes de confiana stricto sensu, tendo estas como sinnimos os termos funes comissionadas e funes gratificadas. Isso porque tanto os cargos em comisso como as funes comissionadas apresentam alguns aspectos comuns, quais sejam, o vnculo transitrio com a Administrao Pblica, atribuies exclusivas de direo, chefia ou assessoramento, e a confiana que se deposita em seu ocupante, no exerccio da funo pblica. esse o tratamento constitucionalmente adequado tanto nomenclatura quanto definio das referidas funes pblicas. A Constituio Federal de 1988 (CF/88), ao tratar do tema, assim disps, segundo a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] V as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,

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condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento;

Verifica-se, mediante simples leitura da Constituio Federal, o elemento comum ao que neste trabalho chamamos funes de confiana, qual seja, sua destinao s atribuies de direo, chefia e assessoramento. No tocante nomenclatura utilizada pelo texto constitucional, fazendo-se uma anlise sistmica desse dispositivo e tendo em conta as lies da doutrina, a terminologia mais correta a que interpreta que, quando a Carta Magna fala em funes de confiana, na verdade, refere-se s funes de confiana stricto sensu, tambm chamadas de funes comissionadas ou gratificadas. Nesse sentido, inclusive, foi a nomenclatura utilizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando editou o Enunciado n. 13 de suas Smulas Vinculantes/STF, distinguindo as espcies funes gratificadas e cargos em comisso ou de confiana. Embora o art. 37, V, da CF/88, se utilize das expresses funes de confiana e cargos em comisso, sugerimos, no presente trabalho, a uniformizao e alterao de nomenclatura proposta, porque entendemos que o ncleo do gnero proposto o elemento confiana. Assim, de acordo com o dispositivo em comento e com a nomenclatura proposta, as funes de confiana destinamse apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. Os agentes pblicos ocupantes de funes de confiana possuem vnculo transitrio com a Administrao Pblica, seja no exerccio de funo de assessoramento, que a de prestar auxlio e assistncia a agentes pblicos mais graduados, detentores de competncias decisrias, seja no de direo ou chefia, cujas atribuies se ligam conduo de atividades com capacidade decisria, devendo ficar demonstrado, para que se comprove sua necessidade, que, sem as referidas funes de confiana, a autoridade superior no teria condio de atuar com a eficincia desejada (CAMMAROSANO, 2006, p. 30). Defende-se que a confiana depositada no exercente da funo em relao ao Estado e sua misso institucional, e no em relao ao eventual detentor do poder nomeante, confiana que se verifica na afinidade e comprometimento com as diretrizes polticas que devem pautar a atividade governamental (DALLARI, 1992, p. 41), sendo mais que o dever elementar de lealdade s instituies constitucionais e administrativas, exigvel de todos os agentes pblicos. Como afirmado por Mrcio Cammarosano (2006, p. 28), que pode se estender a todas as funes de confiana, o que justifica sua criao o provimento, considerado o dever elementar de lealdade, o comprometimento e a fidelidade s diretrizes estabelecidas pelos agentes polticos, uma lealdade pessoal autoridade superior (SCHULZE, 2011, p. 116). Estabelecidas as caractersticas que agregam as funes de confiana stricto sensu e os cargos em comisso no gnero funes de confiana, cumpre passar diferenciao daquelas funes pblicas, o que se far nos itens a seguir. Enquanto se pode conceituar funo comissionada como o conjunto de atribuies especiais e de maior responsabilidade, cujo volume no justifica a criao de cargo ou emprego e, por isso, h de ser conferida a quem j seja servidor ou empregado pblico, mediante uma retribuio adicional (DALLARI, 1992, p. 39), cargo em comisso se consubstancia em plexo unitrio de competncia, efetivas unidades dentro da organizao funcional da Administrao, institudo na organizao do

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servio pblico, com denominao, retribuio e atribuies prprias, para ser provido por titular na forma estabelecida legalmente. Passemos anlise de cada uma destas espcies de funes de confiana.

2.1 Funes de confiana stricto sensu ou em sentido estrito, funes comissionadas ou funes gratificadas
Segundo a nomenclatura adotada tendo em conta uma abordagem constitucionalmente adequada, funo de confiana stricto sensu ou em sentido estrito, funo comissionada e funo gratificada so sinnimos. J se viu que, por se encontrar dentro do gnero funes de confiana, as funes de confiana stricto sensu se referem a funes pblicas cujo detentor tem vnculo transitrio com o Poder Pblico, sendo estas funes reservadas s atribuies de direo, chefia e assessoramento, e se caracterizam pelo fator confiana. O que diferencia a funo comissionada do cargo em comisso o conjunto de atribuies especiais e de maior responsabilidade, cujo volume no justifica a criao de cargo ou emprego e, por isso, h de ser conferida a quem j seja servidor ou empregado pblico, mediante uma retribuio adicional (DALLARI, 1992, p. 39). Nestes termos, o inciso V do art. 37 da CF/88, como visto, dispe que as funes de confiana so exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. Embora a previso das funes comissionadas, no texto constitucional, seja feita apenas para servidores ocupantes de cargos efetivos, entendemos ter havido uma indevida omisso constitucional, j que os empregados pblicos tambm podem exerc-las, interpretao que se extrai do inciso I do art. 37 acima mencionado. Assim, deve-se entender que a locuo ocupantes de cargos efetivos engloba tanto os servidores pblicos em sentido estrito ocupantes de cargos pblicos quanto os empregados pblicos ocupantes de empregos pblicos , em razo da interpretao sistemtica acima realizada. Ilustrando a referida interpretao, o art. 84, 2, da Lei n. 8.666/93, positivou a hiptese de ocupao de funes de confiana por empregados pblicos a quem, segundo Adilson Dallari (1992, p. 38), se aplicam as regras prprias da sociedade empresria privada, inclusive da consolidao das leis do trabalho, uma vez que seu vnculo trabalhista e no estatutrio, sendo exemplo os gerentes de sociedades de economia mista, como o caso do Banco do Brasil S.A. O vnculo do ocupante de funo comissionada com a Administrao Pblica estatutrio (MEIRELLES, 1999, p. 367) quando se tratar de servidor pblico, cujas atribuies devem estar previstas no prprio estatuto aplicvel ao pessoal do ente empregador, ao passo que, quando se tratar de empregado pblico, o vnculo ser trabalhista. semelhana dos cargos em comisso, conforme ser visto adiante, as funes comissionadas tambm devem ser criadas com parcimnia, pois so destinadas apenas para atribuies de direo, chefia ou assessoramento, o que motivou a declarao de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, de normas de entes da federao que criavam funes burlando a exigncia do

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concurso pblico, conforme Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.233 (11/05/07), relatada pelo Ministro Joaquim Barbosa.

2.2 Cargos em comisso, cargos de confiana ou cargos comissionados


Por se encontrar dentro do gnero funes de confiana, os cargos em comisso se referem a funes pblicas cujo detentor tem vnculo transitrio com o Poder Pblico, sendo esses cargos reservados s atribuies de direo, chefia e assessoramento e se caracterizam pelo fator confiana. O que diferencia cargo em comisso de funo de confiana stricto sensu que aquele se consubstancia em plexo unitrio de competncia, efetivas unidades dentro da organizao funcional da Administrao, institudo na organizao do servio pblico, com denominao, retribuio e atribuies prprias, para ser provido por titular na forma estabelecida legalmente. So sinnimas as expresses cargo em comisso, cargo comissionado e cargo de confiana. Nesse sentido, inclusive, foi a nomenclatura utilizada pelo Supremo Tribunal quando editou o Enunciado n. 13 de suas Smulas Vinculantes/STF, entendendo como sinnimas as expresses cargos em comisso e de confiana. Os cargos em comisso devem ser preenchidos por servidores de carreira, servidores ou empregados pblicos, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei. Assim, h cargos em comisso de recrutamento amplo e de recrutamento restrito ou limitado, sendo estes os preenchidos por servidores de carreira. O vnculo dos ocupantes de cargos em comisso com a Administrao Pblica estatutrio. Os cargos em comisso, de acordo com o dispositivo constitucional, devero ser ocupados, em um percentual mnimo previsto em lei, por servidores de carreira, que so aqueles detentores de cargos efetivos ou de empregos pblicos que, diferena dos isolados, escalonam-se em classes hierarquizadas segundo o grau de responsabilidade ou complexidade das atribuies funcionais (MEIRELLES, 1999, p. 372). H quem entenda que os cargos em comisso devem ser providos preferencialmente por servidores de carreira tcnica ou profissional, quando possvel (FERRAZ, 1998, p. 32). A criao de cargos em comisso deve atender aos princpios da administrao pblica, em especial ao da razoabilidade, sob pena de burla ao concurso pblico, j que os cargos em comisso, por comando constitucional, so de livre nomeao, na forma do inciso II do art. 37, atendendo-se aos demais requisitos, tais como atribuies de chefia, direo ou assessoramento, sob pena de ser maculada de inconstitucionalidade a lei instituidora de referidos cargos. Como j decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.269/GO, relatada pelo Ministro Carlos Velloso (MORAES, 2004, p. 852), somente os cargos que pressuponham o vnculo de confiana a autorizar a livre nomeao e exonerao que podem ser institudos em comisso, declarando-se, assim, a inconstitucionalidade da criao de cargos de oficial de justia institudos em comisso (ADI/MC n. 1269/GO, DJ 25-8-95) (SCHULZE, 2011, p. 116). Segundo Maral Justen Filho (2005, p. 596) a figura do cargo em comisso transformou-se em exceo no sistema jurdico. Os limites criao de cargos em comisso tm sido objeto de questionamento judicial pelo Ministrio Pblico quanto constitucionalidade das leis que os criam e invalidade dos atos de

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provimento, o que revela uma preocupao com abusos (CAMMAROSANO, 2006, p. 25), em razo do princpio da moralidade, devendo a lei que os criar estabelecer certos requisitos para seu preenchimento (JUSTEN FILHO, 2005, p. 598). O Pleno do STF julgou procedente, por unanimidade, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.706 (15/08/07), relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, declarando a inconstitucionalidade de norma que criou cargos em comisso para atribuies no destinadas a direo, chefia ou assessoramento.

3 Consideraes acerca dos critrios de provimento das funes de confiana


Como visto, enquanto as funes comissionadas ou funes de confiana stricto sensu so exercidas exclusivamente por ocupantes de cargos efetivos e empregos pblicos, os cargos em comisso devem ser ocupados, em um percentual mnimo previsto em lei, por servidores e empregados pblicos de carreira. Atualmente, no direito positivo brasileiro, os cargos em comisso so de livre nomeao e exonerao, na forma do art. 37, II, da CF/88, no havendo previso constitucional quanto s funes comissionadas que, por via de regra, so tambm providas por livre nomeao da autoridade superior, em razo de suas caractersticas. Assim, na prtica administrativa, as funes de confiana so de livre escolha e nomeao do rgo nomeante, semelhana do mtodo j existente em outras pocas histricas, o que faz depender o xito do preenchimento, mais das qualidades do nomeante, que deve ser condizente com o interesse pblico, para que no haja desvios e afronta aos princpios constitucionais. A justificativa do enquadramento de algumas funes pblicas na regra da obrigatoriedade de submisso a concurso pblico ou a processos de seleo a observncia dos princpios constitucionais e ruptura com o histrico do provimento de funes pblicas, objetivando, nas palavras do administrativista Hely Lopes Meirelles (1999, p. 387), o afastamento dos ineptos e apaniguados que abarrotam as reparties pblicas, em um espetculo degradante de falta de escrpulos no leilo de funes pblicas. A Ministra do STF Crmen Lcia Antunes Rocha (1994, p. 163) j defendeu que a confiana tem que se firmar em qualificao profissional, em merecimento que se liga s condies para o desempenho da funo e no em qualificao patronmica, com base no parentelismo, personalismo e paternalismo do poder. Segundo ela, a Repblica, embora ostentasse a bandeira da objetividade, em reao ao nepotismo que desembarcou no Pas com as sesmarias e capitanias em sua maioria hereditrias, no logrou xito em extingui-lo, tendo-se criado um coronelismo, preservando o esprito familiar do provimento de funes pblicas, pelo que o provimento atual de funes de confiana, em oposio s razes do Estado brasileiro, em que os interesses pessoais dos ocupantes do poder eram os definidores do que seria o pblico, deve, em obedincia ao princpio constitucional da impessoalidade, se dar em razo da condio profissional do agente pblico. E essas consideraes so pertinentes porque o vcio no ingresso, mediante desvirtuamentos no preenchimento das funes de confiana, pode corromper o exerccio da funo.

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De acordo com o registro histrico do provimento de funes pblicas, a concepo oriunda da ideologia imperial, de que as funes de confiana so de propriedade da autoridade nomeante, no pode mais prevalecer, diante do princpio da democracia republicana, devendo a opo discricionria ser exercitada com observncia de parmetros determinados, reprovando-se, assim, atos de investidura fundados em simples preferncia subjetiva (JUSTEN FILHO, 2005, p. 595). No compatvel com o sistema constitucional vigente o provimento de funes de confiana por pessoas destitudas de qualquer predicado objetivo, como habilitao, capacitao ou virtude, necessrio ao desempenho da funo pblica. Ademais, h o risco de perda da identidade e da comunho de experincias entre os integrantes do funcionalismo e a ocupao de funes de direo, chefia e assessoramento por pessoas destitudas de caractersticas objetivas vinculadas carreira especfica. Cite-se o exemplo constitucional, de nomeao do Procurador-geral da Repblica entre integrantes da carreira, nos termos do art. 128, 1, da CF/88. Assim, deve-se dar preferncia, sempre que possvel e justificvel no caso, quanto aos cargos em comisso, e exclusividade, quanto s funes comissionadas, aos j ocupantes de carreira tcnica ou profissional, sem se olvidar que a existncia de cargos de recrutamento amplo saudvel, desde que os agentes que venham a preench-los sejam detentores de qualidades compatveis e necessrias ao desempenho da funo pblica. Assim, pode-se dizer que h um estreitamento do poder discricionrio da autoridade pblica, com base primordialmente em critrios tcnicos, sendo, ademais, uma forma de democratizao do acesso s funes pblicas, de acordo com os princpios da eficincia e da moralidade. Todavia, sempre haver uma carga poltica na escolha (SCHULZE, 2011, p. 118 e 120). O que se pretende dar operatividade aos comandos constitucionais, compatibilizando os princpios da eficincia, da moralidade e da impessoalidade com a norma do inciso V do art. 37. Quanto aos cargos em comisso de recrutamento restrito, que so os preenchidos por servidores de carreira, entendemos que se aplicam as mesmas normas acima defendidas para provimento das funes comissionadas. Diva Carneiro pontua que a dispensa de seleo pblica procedimento que deve ser garantidor da impessoalidade, da isonomia e da moralidade gera questionamentos da sociedade, que v um resqucio absolutista do arbtrio, o que no condiz com os princpios republicanos (CARNEIRO, 2002, p. 14). Clenio Schulze (2011, p. 117 e 118) defende que a nomeao a cargo comissionado exige critrios objetivos, especialmente o de meritocracia, implicando o provimento incondicionado em violaes ordem jurdica e ao princpio da eficincia ou ao da boa prestao do servio pblico, tais como os abusos com a nomeao de pessoas despreparadas. Define meritocracia como mtodo ou tcnica de gesto em que se prestigia o servidor/empregado com melhor capacidade, aptido e qualificao para provimento da funo, ou ainda para promoo daquele j integrante dos quadros da instituio, devendo haver um nexo de pertinncia entre a qualificao do candidato e a atividade a ser desempenhada. H quem defenda que determinadas funes de confiana devem ser providas exclusivamente por servidores pblicos em sentido estrito, como os cargos de direo e chefia diretamente envolvidos com a atividade-fim na administrao tributria, que, segundo Juarez Freitas (2005, p. 240), devem ser reservados aos servidores de carreira diante da essencialidade das tarefas e garantias

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correspondentes. Segundo o administrativista, no faz sentido admitir ocupante de funo de confiana para o desempenho das funes inerentemente de Estado, apresentando uma comparao interessante, ao pontuar que, assim como no h juiz de confiana, no pode haver fiscal que no seja de carreira, por serem carreiras de Estado, isto , carreiras essenciais e permanentes de vnculo institucional com o Estado. Diante do que se expe, cumpre registrar a iniciativa tomada pelo governo Fernando Henrique Cardoso, continuada pelo governo Lula, no provimento de cargos em comisso do alto escalo do Estado. Os cargos de Ministro de Estado, eminentemente polticos, foram providos de acordo com este critrio, tendo em vista suas atribuies de orientao, coordenao e superviso, atribudas na forma do art. 87, pargrafo nico, I, da CF/88. J os cargos de Secretrio Executivo dos Ministrios previstos pelo art. 28, I, da Lei n. 10.683/03, competindo-lhes a superviso e auxlio na definio de diretrizes, programas e aes da pasta foram providos com base em critrios tcnicos, o que racionaliza as funes exercidas, objetiviza a escolha, confere continuidade s polticas pblicas e atende ao princpio da eficincia na administrao pblica, na medida em que este princpio exige maximizao de resultados e rendimento funcional para o servio pblico. Por outro lado, em se alterando o provimento do cargo de Ministro, nem sempre se altera o do Secretrio Executivo respectivo, o que contribui para o aperfeioamento e desenvolvimento da mquina pblica. Merece registro tambm a iniciativa do governo do Estado de Minas Gerais, por sua Secretaria de Planejamento, noticiada no ano de 2007, que anunciou mudanas no preenchimento de funes de confiana. Segundo se noticiou, ser conferida preferncia aos tcnicos e funcionrios efetivos e concursados, com a instituio de uma certificao dos servidores pela Universidade Federal de Minas Gerais, com validade determinada e prorrogvel, com objetivo de colocar somente agentes qualificados nas funes de confiana e evitar as indicaes polticas. Sero institudos metas e indicadores, s havendo interesse do Estado na manuteno dos agentes pblicos na funo, se aqueles forem cumpridos pelos nomeados, com a exigncia de habilitao em curso superior para os nveis de complexidade mais elevada da classificao de funes de confiana, objetivando um modelo mais moderno, horizontal e flexvel (MELLO; SOUTO, 2007, p. 8). Nesse sentido, h quem defenda o controle do demrito do ato, por ausncia de critrio meritocrtico, o que pode configurar desvio de finalidade (SCHULZE, 2011, p. 121).

4 Consideraes finais
Neste trabalho, desenvolveram-se algumas consideraes relacionadas s chamadas funes de confiana assim entendidas como gnero, do qual so espcies as funes de confiana stricto sensu e os cargos em comisso, tendo-se buscado realizar uma abordagem constitucionalmente adequada das referidas funes pblicas. Assim, na tentativa de definir e uniformizar conceitos relativos s funes de confiana, almejando compatibilizar teoria e prtica administrativa e contribuir para o debate jurdico; objetivando derrubar a confuso terminolgica existente tanto na doutrina quanto nas legislaes e na jurisprudncia e sugerindo a nomenclatura e as atribuies aqui delineadas, foram desenvolvidas as consideraes acima.

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Cite-se, como exemplo da necessidade de um maior rigor tcnico ao se utilizarem as terminologias e definirem conceitos, o que constou do voto vencido do relator do MS n. 25.282, em 15/12/2006 (Informativo n. 452 do STF e DJe n. 113, publ. 19/06/2009), tendo-se, equivocadamente, entendido que qualquer funo comissionada poderia ser conferida tanto a servidor de carreira quanto a pessoas sem vnculo com a Administrao. No caso concreto, tinha havido nomeaes de pessoas para funes comissionadas, sendo que aquelas no tinham vnculo efetivo com a Administrao Pblica. Entendeu o Ministro pela aplicao de limite mnimo reservado aos servidores efetivos na ocupao de funes comissionadas, que devem ser ocupadas preferencialmente por servidores de carreira, e que o inciso V do art. 37 norma de eficcia contida, devendo a lei por ela reclamada, definidora dos critrios de preenchimento das atribuies de direo, chefia e assessoramento, se limitar a prever os casos, condies e percentuais mnimos de ocupao das funes e cargos. Entretanto, afirmou que as funes de confiana devem ser entregues a servidores de carreira, e os cargos em comisso a pessoas sem vnculo com a Administrao. Como se pode notar, houve verdadeira confuso terminolgica e, com a devida vnia, equvoco na interpretao da norma constitucional.
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Consideraes tambm foram feitas quanto ao preenchimento das referidas funes pblicas, em razo do histrico do provimento de funes pblicas no Brasil e dos princpios e ditames constitucionais, na busca da consolidao da democracia.

Referncias
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