NDICE

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PRESENTACIN
El recurso de casacin penal
Jos Mara Asencio Mellado

Imputacin objetiva y conducta de la vctima

Enrique Gimbernat Ordeig

Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios. (Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: una mezcla imposible?)
Manuel Miranda Estrampes

Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria Anlisis del Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116
Constante Carlos Avalos Rodrguez

La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal Requisitos necesarios para una correcta operacin probatoria del elemento tpico del delito de lesiones graves anomala psquica permanente
Csar Augusto Nakazaki Servign

Lavado de activos: de pica, de rabia y pena

Alcides Mario Chinchay Castillo

La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional

Julio Espinoza Goyena

La posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia Se subsume en el delito del artculo 279 del Cdigo Penal?
Giammpol Taboada Pilco

Los indicios en la prueba indiciaria

Pedro Angulo Arana

El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme. Comentarios a propsito del D.S. N 05-2012-JUS
Giulliana Loza Avalos

Dilemas diarios en el Nuevo Cdigo Procesal Penal

Edhn Campos Barranzuela

NDICE
239 261 271 285 295 305 307 309 312 316 325
Convenciones o estipulaciones probatorias Su aplicacin en el Per. Un estudio dogmtico emprico
Javier A. Aguirre Ch.

La prisin preventiva frente a la presuncin de inocencia en el ncpp

Cintia Loza Avalos

Responsabilidad civil ex delicto: anlisis desde la perspectiva procesal y consecuencias

Gerson W. Camarena Aliaga

El dolo como conocimiento y su tratamiento en la dogmtica penal

Csar Mayta Acevedo

Aspectos sobre el delito de feminicidio a un ao de su vigencia

Oscar Ricardo Vite Torre

ENTREVISTAS
Imputacin objetiva en el sistema funcionalista normativo

Profesor H.c. Mult. Dr. Gnther Jakobs

Intervencin de las comunicaciones

Profesor H.c. Dr. Vicente Gimeno Sendra

Teora de la prueba

Profesor H.c. Dr. Michele Taruffo

Reforma procesal penal

Profesor Dr. Arsenio Or Guardia

Necesitamos ms derecho penal?

Profesor H.c. Mult. Dr. Miguel Polaino Navarrete

PRESENTACIN
En esta segunda edicin de nuestro anuario, presentamos diversos artculos de doctrina penal y procesal penal; as como una seccin de entrevistas a distinguidos profesores. El primer artculo corresponde al profesor Jos Mara Asencio Mellado sobre El recurso de casacin penal, en el que estudia su origen, fundamento, evolucin y la realidad actual de la casacin penal en especial referencia al modelo peruano. Seguidamente, el profesor Enrique Gimbernat Ordeig, desarrolla el tema Imputacin objetiva y conducta de la vctima, concluyendo que la participacin imprudente en una autopuesta en peligro es impune a diferencia de la heteropuesta en peligro consentida. Luego, presentamos el artculo del profesor Manuel Miranda Estrampes titulado Iniciativa Probatoria ex officio del Juez en los Procesos Penales Acusatorios - Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: una mezcla imposible?, en el que explica la facultad judicial de iniciativa probatoria de carcter autnomo, esto es, la potestad del juez del enjuiciamiento de acordar en el juicio oral la prctica de pruebas que no fueron propuestas por las partes en el momento procesal oportuno. En seguida, el profesor Constante Carlos Avalos Rodrguez, en su artculo denominado Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria, hace un estudio analtico del Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116, respecto a la tutela judicial de derechos, en el que expone que constituye un nuevo y loable esfuerzo de nuestra Corte Suprema buscar la construccin de un sistema procesal penal ms democrtico, racional y que se adecue a las regulaciones jurdicas que ha establecido el CPP 2004. A continuacin, el profesor Csar Augusto Nakazaki Servign, en su artculo denominado La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal - Requisitos necesarios para una correcta operacin probatoria del elemento tpico del delito de lesiones graves anomala psquica permanente, hace un estudio de la doctrina y jurisprudencia sobre la utilizacin de la prueba pericial respecto del hecho psquico que constituye el resultado tpico en la modalidad de lesiones graves por anomala psquica permanente del artculo 121 del Cdigo Penal. Por su parte, el profesor Alcides Mario Chinchay Castillo, en su artculo denominado Lavado de activos: de pica, de rabia y pena analiza tanto este tipo penal como sus circunstancias para determinar su viabilidad en nuestro ordenamiento jurdico. El anuario presenta, adems, un artculo del profesor Julio Espinoza Goyena titulado La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional en el que analiza el estado de la cuestin de la prueba prohibida en el derecho nacional, a partir de los postulados que sobre tan complejo problema ha planteado nuestra jurisprudencia y a partir de ello, esboza algunas lneas de interpretacin y sobre todo de aplicacin del marco normativo que incorpora el Cdigo Procesal Penal sobre la materia. A continuacin, el profesor Giammpol Taboada Pilco, aborda y analiza un caso real de posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia, y si esta conducta Se subsume en el delito del artculo 279 del Cdigo Penal?. El profesor Pedro Angulo Arana, se ocupa en su artculo Los indicios en la prueba indiciaria, de hacer propuestas, debatir y contribuir a esclarecer, el uso del trmino: indicio e indicio probado y de lo que constituye la prueba por indicios, asimismo, se interpreta el uso y las asociaciones a la palabra indicio dentro del nuevo Cdigo Procesal Penal.

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En esta oportunidad, tambin, contamos con el valioso aporte del profesor Edhn Campos Barranzuela, Dilemas diarios en el nuevo Cdigo Procesal Penal, donde analiza los principales problemas que a diario se enfrentan los operadores de justicia en la aplicacin del novsimo Cdigo Procesal Penal, en los Distritos en los que ya se encuentra vigente. Por su parte, el profesor Javier A. Aguirre Ch, aborda el tema Convenciones o estipulaciones probatorias - Su aplicacin en el Per, Un estudio dogmtico emprico, en el que desarrolla dogmticamente la figura procesal de estipulaciones o convenciones probatorias, y realiza un acercamiento a su aplicacin en la prctica procesal actual. A continuacin Cintia Loza Avalos, en su artculo La prisin preventiva frente a la presuncin de inocencia en el NCPP aborda y desarrolla la finalidad de la prisin preventiva en el marco del principio de presuncin de inocencia. Por su parte, Gerson W. Camarena Aliaga, estudia la responsabilidad civil ex delicto o tambin concebida por la doctrina como responsabilidad civil derivada del delito o falta, en su artculo denominado Responsabilidad civil ex delicto: Anlisis desde la perspectiva procesal y consecuencias. A continuacin, Oscar Vite Torre aborda y desarrolla la incorporacin del delito de feminicidio a nuestra legislacin penal y su tratamiento en la legislacin nacional y comparada, en su artculo denominado Aspectos sobre el delito de feminicidio a un ao de su vigencia. En nuestra seccin de entrevistas presentamos la que a propsito de su visita a nuestro pas nos concedi el Prof. HC Mult. Gnther Jakobs, sobre la Imputacin Objetiva en el Sistema Funcionalista Normativo. As tambin, la entrevista al Prof. HC. Vicente Gimeno Sendra, respecto a la Intervencin de las comunicaciones. A continuacin, la entrevista al profesor H.C. Dr. Michele Taruffo, respecto a la Teora de la prueba. Por su parte, el profesor Dr. Arsenio Or Guardia, reflexiona sobre distintos puntos entre ellas, el rol que viene desempeando el Instituto de Ciencia Procesal Penal INCIPP en la Reforma Procesal Penal, y el derecho procesal penal. Por ltimo el Prof. HC Mult. Miguel Polaino Navarrete, hace referencia a la imputacin objetiva dentro del funcionalismo normativista. A todos los profesores que colaboran en esta edicin les manifestamos nuestro reconocimiento y gratitud, por haber tenido la gentileza de aceptar nuestra invitacin para que pudieran escribir para la presente publicacin. Agradecemos, adems, las contribuciones de los profesores que diariamente participan en nuestro portal y boletn, por su valioso aporte y constante contribucin al desarrollo de nuestra Web. Sus trabajos acadmicos constituyen una base slida del crecimiento de Alerta Informativa en estos ms de 7 aos. A nuestros suscriptores, les expresamos nuestro reconocimiento y gratitud, pues sin sus colaboraciones no hubiramos formado nuestra red de informacin y debate jurdico. Finalmente, queremos expresar nuestro especial agradecimiento al profesor Arsenio Or Guardia, por la maravillosa idea que nos dio hace ms de 7 aos de formar una red de informacin jurdica, que hoy permite forjar una comunidad en constante desarrollo. Sin su idea y apoyo, nuestra misin de informacin y servicio no hubiera encontrado acierto. Lima, abril de 2013. Giulliana Loza Avalos y Csar Mayta Acevedo Coordinadores.

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Jos Mara Asencio Mellado (*)

EL RECURSO DE CASACIN PENAL

SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. ANTECEDENTES HISTRICOS DEL RECURSO DE CASACIN PENAL. BREVE APROXIMACIN. 3. LA REVISIN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN CASACIN. 4. FUNCIONES DE LA CASACIN. A) La funcin de la casacin en los Sistemas Denominados Clsicos. B) La funcin uniformizadora. 5. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 6. LA CASACIN PENAL PERUANA. A) Resoluciones recurribles. B) Motivos. C) Admisin del Recurso.

1. INTRODUCCIN No es fcil referirse al recurso de casacin, por cuanto el mismo constituye una institucin que si bien no es discutida en su esencia y existencia, s est en el momento presente sometida a un profundo debate en lo relativo a su conformacin, a los fines generales y especficos que ha de cumplir y, consecuentemente, a los criterios a que ha de sujetarse en orden a su interposicin, admisin y decisin. Se trata de un debate profundo, sustancial, por cuanto la opcin escogida implica modelos radicalmente diferentes y que afecta al papel mismo de los Tribunales o Cortes Supremas, al valor de la jurisprudencia, a su carcter vinculante o meramente informador del ordenamiento jurdico. Y a esta discusin contribuye, sin duda, el cambio operado en el sistema jurdico penal, el cual ha dado lugar a que la casacin se encuentre en una cierta indefinicin cuyo rumbo, aunque ya mayoritariamente sealado, no se ha realizado plenamente. Incluso, cabe apreciar en diversos ordenamientos una suerte de resistencia a aceptar una funcin primordial determinada del recurso que, aunque la ley lo establezca como elemento central en todos sus aspectos, a la vez lo supedita a modera mediante la inclusin o permanencia de criterios que informaban la institucin en tiempos pasados y que son difciles, cuando no imposibles de compaginar, pues responden a fines contradictorios, de forma que llegan a anularse mutuamente cuando se mantienen en la ley-. En resumen, pues, hablar de casacin y especialmente de la penal, aunque la esencia del recurso es siempre la misma y sea posible una regulacin comn solo modificada por las especialidades propias de cada orden jurisdiccional, es complejo y requiere, con carcter previo, analizar su origen y fundamento, su evolucin y la realidad actual, pues esta ltima es la que debe primar a la hora de optar por una naturaleza determinada, aunque ello suponga abandonar una tradicin que si bien cumpli un papel trascendental en pocas pasadas, hoy puede ser anacrnica en el marco de los sistemas jurdicos procesales vigentes. A estos efectos y como elementos previos de reflexin, deben tenerse en cuenta por su incidencia directa, una serie de condicionantes, siempre enmarcadas o derivadas de la situacin actual de la Justicia Penal. - El mundo jurdico es muy complejo y se encuentra en plena evolucin, sin que sea posible ya percibir sistemas procesales penales puros, dada la interrelacin existente entre los grandes modelos procesales, continental y de derecho comn, fuertemente imbricados uno en el otro. El papel de los Tribunales ha dejado de ser, dada la extrema rapidez con la que la sociedad evoluciona, el de meros aplicadores del derecho, debiendo cumplir una funcin integradora del ordenamiento jurdico, una labor cuasi legisladora en ocasiones, aunque la jurisprudencia no pueda alcanzar un valor similar al del derecho objetivo. Esta realidad, innegable e indiscutible, afecta sin duda a la funcin tpica de la casacin originaria, la proteccin del derecho objetivo, la defensa del ordenamiento jurdico. Pero, el alto dogmatismo que rodea a la casacin, su excesivo formalismo revestido en ocasiones de tecnicismo, implica una cierta limitacin a los tribunales casacionales a la hora de cumplir esa nueva funcin inevitable de unificacin de la doctrina, de amparo de la seguridad jurdica, siendo as que sta se supedita en exceso a la verificacin de presupuestos ms prximos a una situacin en la que el positivismo era la norma que presida la funcin casacional.
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Catedrtico de Derecho Procesal - Universidad de Alicante Espaa.

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Jos Mara Asencio Mellado - La relevancia de los derechos fundamentales en el marco de los sistemas constitucionales de postguerra ha incidido sin duda en la regulacin de la casacin, en la determinacin de sus funciones y no slo en la atribucin especfica de algunas especficamente destinadas a cumplir esta finalidad, sino en la misma configuracin del recurso, ya que, incluso la proteccin de la ley, exige que con carcter preferente se defiendan los derechos fundamentales que ocupan un lugar preferente en el ordenamiento constitucional (STC 114/1984). Y esta proteccin especial no la proporciona, ni la puede proporcionar la casacin clsica, excesivamente formalista y limitada a los casos en que concurre un determinado gravamen no medido en trminos de afectacin de derechos, sino en atencin a la gravedad de los hechos o a la cuanta de la pretensin en el mbito civil, lo que implica una subordinacin de la vigencia de los derechos a criterios materiales que, no obstante, son jurdicamente inferiores en orden a su proteccin. Se impone hoy, como funcin esencial de los tribunales casacionales, la proteccin de los derechos del imputado, insoslayable en el proceso penal en tanto sujeto del proceso, no mero objeto. Y esta proteccin no debe otorgarse a los tribunales constitucionales salvo cuando los ordinarios no otorguen una respuesta adecuada y slo excepcionalmente ha de superponerse a toda otra funcin, sea la tpica nomofilctica o sea la ms actual unificadora. Se tratara, pues, de una funcin casacional especfica y regulada al margen de la que se quisiera atribuir a la institucin, autnoma, lo que no impedira, por razones de obligada economa, acudir a criterios propios de la casacin a los efectos de la admisin del recurso. Debe ponerse en duda y revisarse el principio, no justificado tampoco en el origen del recurso, conforme al cual los tribunales casacionales no pueden revisar los hechos estimados probados por la resolucin recurrida y han de partir de ellos para su resolucin, ya que, sin duda alguna, esa declaracin de hechos que se pretende inmodificable depende siempre de la permanencia o interpretacin de los elementos que quedan sometidos a revisin casacional. Es ms, en el proceso penal esa distincin dogmtica entre hechos y derecho es una falacia solo vlida como operacin de laboratorio, que tiene un origen meramente poltico, no tcnico, no procesal. Si la casacin resuelve el fondo del asunto, lo que puede y debe suceder cuando lo afectado es un derecho fundamental, una norma jurdica o, ms en concreto, la prueba, no cabe duda de que entra en los hechos declarados probados, que quedan alterados y sustituidos por otra versin de los mismos, aunque sta no sea otra cosa que la negacin de los acaecidos segn los tribunales de instancia. Esta inescindibilidad entre hecho y derecho se explica desde la consideracin misma de lo que se entiende por objeto del proceso, por pretensin de condena, elemento ste que sirve para la identificacin de la acusacin, para delimitar el mbito de decisin del tribunal e, incluso, para definir los lmites de los efectos derivados de la cosa juzgada. Y la pretensin penal, como es bien sabido, se individualiza por el hecho jurdicamente relevante que le sirve de fundamento, no por un hecho natural aislado de cualquier consideracin jurdica, ni, por supuesto, por el ttulo de condena o calificacin jurdica. Todo hecho penal, a los efectos de integrar el objeto procesal, se construye por referencia a un tipo penal. Esta afirmacin no implica, sin embargo, que la casacin haya de convertirse en una tercera instancia, pues lo relevante a este efecto no es que en ella se puedan revisar hechos, pruebas, motivaciones, razonamientos lgico jurdicos o elecciones discrecionales de normas, sino la funcin atribuida al recurso y los efectos del mismo. Si se busca la proteccin del litigante, el ius litigatoris, est claro que la casacin ser una tercera instancia aunque se limite considerablemente el mbito de conocimiento del recurso. Por el contrario, cuando lo pretendido sea otra funcin, ms general, no ser tal tercera instancia, pues, aunque coetneamente se logre satisfacer un derecho o inters, la razn del recurso ser la proteccin de la igualdad ante la ley y sus efectos excedern al concreto asunto analizado. Otra cosa, sin embargo, ha de suceder cuando se trate de proteger derechos fundamentales, situacin sta que pone en valor la defensa del ciudadano frente a los poderes pblicos y en la que lo esencial es la defensa de dichos derechos esenciales.

- Tampoco, obviamente, puede olvidarse a la hora de analizar el papel de la casacin en la actualidad, la realidad misma en la que debe operar, su efectiva posibilidad de aplicacin, lo que depende de mltiples factores que no conviene soslayar si se quiere que cumpla una funcin real y no quede en el papel o se contemple como una abstraccin generosa, pero intil. En este sentido, no debe ignorarse que son muchos

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El Recurso de casacin penal asuntos que pueden llegar a los tribunales supremos y que stos son pocos y deben seguir sindolo, sin que sea una solucin vlida la de incrementar el nmero de Magistrados que los componen, toda vez que hacerlo as supone, sencillamente, disminuir la posibilidad de lograr una verdadera uniformidad del ordenamiento jurdico. El incremento de asuntos, unido a la multiplicidad de Magistrados provoca una diversidad de resoluciones, no siempre homogneas, que atentan contra la esencia misma de la casacin y dan lugar a que sta pierda buena parte de su razn de ser. No cabe otra posibilidad que limitar el acceso de asuntos a esta va, de manera que lleguen solo aquellos necesitados de una proteccin especial y con relevancia general, no slo la que desee el litigante afectado. Cualquiera que sea la cuanta de la pretensin o la gravedad de la pena, si no existe un inters general y una imposicin derivada de la necesidad de procurar la igualdad en la aplicacin de la ley, la casacin no debe abrirse por su carcter extraordinario y su funcin constitucional apropiada a la actual situacin legal y jurdica. Y esta realidad, aunque no guste, impone la necesidad de establecer soluciones tajantes, incluso dolorosas para quienes entienden la casacin como un recurso ltimo ante violaciones de la legalidad procesal o material patentes en situaciones de gravedad cuantitativa o punitiva. Pero, lo cierto es que no es dable mantener un modelo terico y luego limitarlo artificialmente mediante criterios inapropiados a la funcin predicada que, en tanto no puede cumplirse, se mediatiza o supedita a otra que debiera ser la regla. Optar por una u otra es esencial, sin que la combinacin basada en simples razones de oportunidad sea la ms conveniente, pues puede suceder que, al final, no se cumpla adecuadamente con ninguna. Las siguientes lneas, una vez introducida la cuestin y puestas de relieve las dificultades del desarrollo de la materia, no van a centrarse en el anlisis del modelo peruano de casacin penal, al cual, no obstante, se har referencia expresa aunque resumida. Por el contrario, se pretende un breve anlisis del recurso en abstracto, general y universal, que atendiendo a sus orgenes, funciones, problemas y propuestas de futuro sirva para una comprensin del modelo propuesto por el NCPP y superando la literalidad y el apego a cierta tradicin que la nueva norma pone en entredicho sirva para afrontar los nuevos retos que impone la Justicia penal del siglo XXI. No hay, conviene decirlo desde ya, soluciones vlidas universales, aunque los ordenamientos procesales tienden cada vez ms, en un proceso irreversible, hacia modelos en los que la casacin cumple una funcin de unificacin casi exclusiva de la ley, ms la irrenunciable de proteccin de los derechos, finalidades ambas que deben cumplirse con sujecin a requisitos no coincidentes. Ello implica una casacin limitada en la que los asuntos que acceden al recurso lo hacen por su importancia e incidencia en la seguridad jurdica, lo que obliga, a su vez, a respetar sin excepciones el principio de la doble instancia en la revisin de las condenas, reservando a los Tribunales Supremos, pues, la misin de sentar doctrina donde no exista o donde el riesgo de contradiccin entre resoluciones se evidencie. La casacin, de este modo, cumplira una funcin estrictamente constitucional y poltica, cul sera la de garantizar la igualdad absoluta, sin sujetar esta funcin a gravmenes determinados o a artificiosidades infraconstitucionales. La evitacin de la arbitrariedad de los tribunales inferiores que se cumple con la garanta de la igualdad, no pretende, ni debe pretender, sin embargo, un control poltico de los tribunales, ni siquiera su sujecin al Poder Legislativo, sino que debe dirigirse a garantizar los derechos de los justiciables por encima de toda otra consideracin. Slo as se podra explicar cierta potestad de crear derecho, es decir, jurisprudencia y de que la misma alcanzara un determinado nivel de vinculacin o fuerza de atar a los tribunales inferiores. Sin interferencias de otros poderes, ni rganos del Estado. Y esta afirmacin, que puede resultar excesivamente terica, no lo es cuando se aprecia una realidad en la que el derecho debe ser interpretado y ajustado a los avances sociales cuya rapidez es muy superior a la que el legislador puede imprimir a las reformas legales. En este sentido, unificar la doctrina atendiendo a los derechos de los justiciables implica una forma de interpretar la norma diferente a aquella en la que lo pretendido es un control del Poder Judicial y su subordinacin a criterios polticos, lo que puede resultar un peligro cuando los tribunales superiores se encuentran excesivamente inmiscuidos por el Poder Ejecutivo.

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Jos Mara Asencio Mellado Para unificar la doctrina, para asegurar la igualdad, es imprescindible una casacin muy limitada, que mantenga un nivel de calidad adecuado a la funcin desempeada. Y es evidente que esa calidad es hoy un desidertum, ms que un hecho y un deseo irrealizable, pues cuantitativamente es imposible resolver los innumerables recursos interpuestos, atendiendo en ellos, como sucede aunque se establezcan lmites, al ius litigatoris, excesivamente apegados al gravamen causado y de este modo al caso concreto. Es por ello por lo que se emiten demasiadas sentencias que gozan, adems, por su particularidad y las contradicciones en que incurren derivadas de esa falta de generalidad, de un muy escaso valor real general. 2. ANTECEDENTES HISTRICOS DEL RECURSO DE CASACIN PENAL. BREVE APROXIMACIN La casacin tiene su origen inmediato, en el modo en el que hoy se entiende y por tanto omitiendo toda referencia a otros recursos anteriores en los cuales tiene cierto sustento, en las ideas de la Revolucin francesa, en el ao 1790. Su finalidad fue, en el marco del positivismo imperante y de la moderna nocin de la divisin de poderes, crear un rgano no jurisdiccional, poltico por tanto, administrativo, con la finalidad no negada de evitar que los Jueces del Antiguo Rgimen, con sus facultades tradicionales, pudieran oponerse a los designios del Poder legislativo democrtico incumpliendo las leyes emanadas de ste. La funcin primigenia de la casacin, que en ocasiones hoy aun permanece latente, fue de naturaleza esencialmente poltica, de aseguramiento de la divisin de poderes tal y como se entenda tras el fin del Absolutismo y en el marco del positivismo que naci tambin como garanta ciudadana frente a los Jueces del Antiguo Rgimen, dependientes del poder real y ante el temor de que estos pudieran invadir el espacio del poder legislativo, de la asamblea constituida por los ciudadanos. Es por ello, por esa finalidad estrictamente poltica, por lo que, inicialmente la casacin se dirige a controlar, exclusivamente, la inaplicacin de la ley, su desconocimiento absoluto por los tribunales, no la defectuosa aplicacin de la misma. Porque lo pretendido era solo la evitacin de toda injerencia del Poder Judicial en el Legislativo, pero no la supervisin de la actividad judicial cuando sta se limitaba a aplicar la ley sometindose a la misma aunque se cometieran errores in iudicando o in procedendo. Se protega, por tanto, el ius constitutionis en un estado puro. De este modo y coherentemente con el mbito del recurso, casar una sentencia significaba la anulacin de la misma y su reenvo para un nuevo enjuiciamiento por el tribunal competente del Poder Judicial. Nunca, pues, el rgano casacional entraba en el fondo emitiendo una nueva sentencia, pues su falta de jurisdiccionalidad y su funcin poltica se lo impeda. Adems, y de modo coherente con lo dicho, la casacin se limitaba al anlisis de la inaplicacin de la ley material, nunca de las normas procesales. La casacin se encomend a un rgano poltico, El Consejo de Estado, no a uno jurisdiccional, lo que tena cierta lgica cuando lo pretendido era un control del Poder Judicial poco confiable. Por eso, por lo antes dicho y por la falta de potestad jurisdiccional de ese rgano, cumpla una mera funcin negativa en cuanto a la sentencia, nunca positiva, nunca de revisin y pronunciamiento de resoluciones impropias de un rgano poltico. La caracterstica de la casacin francesa originaria, que tanto ha influido posteriormente provocando errores que no estaban en su esencia cuando el recurso se atribuye a un rgano jurisdiccional y cumple funciones diferentes, es que es un tercero el que dirime la discordia entre un Poder Judicial del que se desconfa y que puede manipular la voluntad popular asamblearia y un Poder legislativo que no puede entrar en el mbito del Judicial, pues ello supondra vulnerar la divisin de poderes. Esta cualidad constituye la razn de ser de la funcin rescindente que, bien entendida no es de aplicacin a los Tribunales Supremos que hoy conocen del recurso, cuya jurisdiccionalidad es evidente. Y es tambin una llamada a la evitacin de toda injerencia en ellos de rganos diferentes al Poder Judicial, pues de ser as habra que asumir la prohibicin originaria de interferir en la decisin y en el pronunciamiento de decisiones de fondo, materiales o procesales en su caso.

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El Recurso de casacin penal En caso de negativa del rgano jurisdiccional a aquietarse a la decisin del Consejo de Estado, se deba acudir al Poder Legislativo a los fines de que ste emitiera un decreto obligatorio, el llamado refer obligatoire au legislateur, que daba lugar a dilaciones y que vena a determinar la norma aplicable. Porque, se debe tener en cuenta, en el mbito rigorista del positivismo ms radical, la labor de interpretacin se encontraba muy limitada y los tribunales no gozaban de facultades para integrar normas contradictorias, oscuras o que contuvieran antinomias. No se pretenda, pues, funcin alguna unificadora de la ley. La funcin poltica exclua acudir a inters alguno en la igualdad ante la ley o la seguridad jurdica, aunque se consiguieran indirectamente. Pero, esta naturaleza originaria, desde un tiempo casi inmediato comienza a invertirse, lo que sucede por propia lgica cuando se atribuye a las partes legitimacin para recurrir, as como cuando se introduce como motivo la infraccin de ley procesal, pues esta ltima no se infringe al juzgar, sino al proceder. Cuando se autoriza al rgano casacional a valorar infracciones operadas en el mbito procesal se est, paralelamente, confiriendo al recurso un cierto carcter jurisdiccional, en tanto ste no queda ya limitado a la funcin primigenia del control de la sumisin del Poder Judicial a la ley, sino que se entra en el anlisis de la propia actividad de los tribunales, de modo que, en cierta manera, se dota de relevancia a la proteccin del ius litigatoris. Pero, es ms, en materia penal, ya desde 1791, se admiti la revisin en casacin de la aplicacin de la ley, o, mejor dicho, su errnea aplicacin, as como la revisin de las infracciones procesales producidas con vulneracin de las formas esenciales en el curso de la investigacin y en el juicio. Con ello, la Corte entraba de hecho a analizar el juicio lgico jurdico, cumpliendo una funcin jurisdiccional que no era muy compatible con su inicial naturaleza, pero que abra las puertas a un concepto diferente al propio de la casacin originaria. El cambio ms importante, no obstante, tarda en producirse y se va conformando a lo largo de todo el siglo XIX y teniendo su razn de ser en el abandono del positivismo radical de los inicios del modelo. De esta manera, una vez aceptada la existencia de una funcin judicial que no se limita a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, que no es puramente mecnica, sino que aparece como inderogable una labor interpretativa, la casacin debe, a su vez y por lgica, adaptarse a este nuevo entendimiento de las relaciones entre derecho positivo y decisin judicial. Admitida esta funcin interpretativa, a la vez que integradora de la norma, la casacin y los motivos que la habilitan, tenan indefectiblemente que modificarse y ajustarse a la realidad jurdica, cediendo las orientaciones iniciales y la funcin estrictamente poltica que se le asign. La funcin atribuida a la casacin deja de ser meramente negativa, para pasar a revisar la actividad judicial en la aplicacin e interpretacin de la ley, tanto las infracciones que atentaran a esta ltima y que fueran contrarias a ella en su letra o en su espritu, as como su equivocada interpretacin. Al realizar esta labor la Corte no se limitaba, lgicamente, a casar negativamente la sentencia, sino que haba de motivar su decisin. Ello no significaba, an en aquellos primeros momentos, que entrara a resolver sobre el fondo del asunto emitiendo una nueva sentencia, porque se mantuvo la regla del reenvo hasta pocas ms tardas. No obstante, esta nueva funcin abra las puertas a una casacin jurisdiccional una vez que, ms adelante, se atribuy a un rgano de esta naturaleza. Esa nueva percepcin de la casacin como recurso en el que se analizaba la aplicacin de la ley, unida a una motivacin acerca de la infraccin cometida, necesariamente tena la pretensin de exceder de su aplicacin a un caso concreto, no obstante lo cual, muchos tribunales no actuaban conforme a lo decidido. Por ello, una vez superada la fase del refer, se estableci la vinculacin del tribunal inferior al superior, la incidencia necesaria de la doctrina acuada por el rgano casacional, con lo que naci en ese momento una nueva funcin, cual era la de unificacin de la doctrina, aunque fuera en una fase an muy incipiente.

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Jos Mara Asencio Mellado 3. LA REVISIN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN CASACIN Pocos temas son ms complejos y discutidos que ste, pues se oponen en l visiones de los principios informadores del proceso contradictorias, cerradas y muchas veces artificiosas, tanto que cabe ver en ellas una cierto desconocimiento voluntario de la realidad del proceso penal, de los derechos fundamentales en juego, de la forma de entender la presuncin de inocencia, de los avances tcnicos operados en la sociedad y trasladados al proceso y, en fin, de los mismos poderes de revisin de los rganos constitucionales. Se puede afirmar tajantemente, que no existe fundamento alguno, fuera de lo que se quiera entender por inmediacin cuya extensin tampoco es asunto que pueda constituirse en dogma de fe, que se oponga a la doble instancia penal. Y cuando se habla de doble instancia se est haciendo referencia, claro est, a la revisin de hechos y pruebas en una instancia superior, pues otra cosa no satisface el derecho constitucional a los recursos en el proceso penal. La doble instancia ha de garantizarse en cualquier ordenamiento en el mbito procesal penal, al formar parte del derecho a los recursos y reconocerse a ese nivel por el PIDCP de la ONU (art. 14,5 y art. 2,1 del Protocolo nmero 7 a la Convencin de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales). Y solo un autntico medio de gravamen, como es la apelacin, que autoriza una revisin plena de la sentencia y del objeto procesal en su caso si la impugnacin la alcanza, autoriza un examen de este tipo. O un nuevo enjuiciamiento, como acaece en determinados sistemas jurdicos en los que la apelacin constituye un nuevo proceso. No es la casacin, por su finalidad unificadora y efectos generales en orden a la creacin de jurisprudencia el vehculo adecuado para impugnar las sentencias condenatorias. Ahora bien, en aquellos ordenamientos en los que la apelacin no alcanza a la revisin de todas las sentencias condenatorias, es evidente que la casacin, an con merma de sus funciones elementales debe cumplir sta y con el menor nmero de limitaciones posible. Y, en este orden, establecer impedimentos para el acceso o para la revisin efectiva de las condenas, significa una clara violacin del derecho a la doble instancia. Por ello, cuando esta situacin pueda producirse, no parece admisible oponer a esta revisin en sede casacional amplia la propia configuracin de la casacin afirmando que la misma debe partir de los hechos probados, olvidando que esta limitacin tiene su origen en los antecedentes negativos del recurso y que se explica en aquella funcin inicial limitada a valorar la sumisin de los tribunales a la ley. Una vez superada aquella inicial funcin y atribuido carcter jurisdiccional a los rganos casacionales, carece de fundamento mantener tal limitacin como principio rector o definitorio del recurso de casacin, mxime si ha de cumplir otra funcin por la ineficacia o inoperancia del legislador y, sobre todo, y esto s en todo caso, cuando se entra a valorar la prueba en el mbito de la proteccin de los derechos fundamentales, incluso estableciendo criterios jurisprudenciales sobre el valor de ciertos medios probatorios. Pero, en todo caso, y aunque se aceptara que a travs de la casacin pudieran revisarse las condenas, es evidente que el acceso a este recurso siempre se ver limitado por los motivos que lo autorizan y los presupuestos exigibles, incluso, la existencia de un inters casacional general que no parece muy compatible con el particular que se opone a la condena. En definitiva, pues, se impone el establecimiento de la apelacin en todo caso, ya que, aunque la casacin se abriera a funcionar de un modo similar, siempre lo sera en los reducidos casos en que es procedente. Otra cosa significara la inoperancia de un recurso que no est previsto para funcionar como segunda instancia. En todo caso, cualquiera que sea la funcin que desempee la casacin, como demuestra NIEVA FENOLL, la exclusin en ella del anlisis de hechos y pruebas no forma parte de la esencia del recurso y se justifica solo en razones histricas. Hoy nicamente adquiere sentido por motivos polticos o, lo que es lo mismo, por falta de los suficientes medios materiales que, de forma en exceso artificial llevan a inadmitir recursos de manera discrecionalmente falta de criterio uniforme o de limitar la funcin jurisdiccional de modo perturbador para el cumplimiento de los fines propuestos.

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El Recurso de casacin penal Y esa artificiosidad se acredita atendiendo a los orgenes del recurso, cuya atencin nos revela que, incluso, es un error sostener que la casacin era contraria al anlisis de los hechos. Porque no fue as en realidad. Lo que se prohiba a la Corte era entrar en el fondo del asunto, no exactamente en los hechos o el derecho y ello porque lo que sta realizaba era un anlisis negativo, primero de la aplicacin misma de la ley y luego de los errores patentes en que la sentencia hubiera incurrido. Si la Corte no poda entrar en los hechos ni en su calificacin jurdica era porque le estaba vedado el conocimiento del fondo, dada su funcin no exactamente jurisdiccional y su naturaleza poltica. Slo valoraba, en un principio, la no aplicacin de la ley, no su aplicacin incorrecta o su interpretacin. Por tanto, no entrar en los hechos era la consecuencia inevitable de la prohibicin de conocer del fondo del asunto, del anlisis meramente abstracto de la sumisin de los tribunales a la ley. Por eso, cuando ms adelante a travs de la casacin se comenz a revisar la aplicacin concreta del derecho al supuesto enjuiciado, se entr necesariamente en los hechos a los cuales vena referido el conflicto, pues es algo conocido que hechos y derecho son realidades inescindibles salvo en el plano de lo terico y an en ste con dificultades importantes. Es evidente, adems, que era obligado negar a un rgano no jurisdiccional, poltico, la facultad de apreciar y modificar declaraciones fcticas y jurdicas realizadas por tribunales competentes. Tanto como lo es tambin que esta norma poda ceder sin graves inconvenientes cuando el rgano casacional alcanz rango jurisdiccional. La realidad demuestra que dicho principio no pasa de ser una mera declaracin retrica, excesivamente artificiosa que mantiene el recurso en una suerte de indefinicin y le somete a una gran discrecionalidad. Porque es la verdad que siempre, aunque sea indirectamente, se entra en el examen de los hechos y que stos quedan modificados por medio de una sentencia dictada en casacin que decida la aplicacin de una norma diferente a la escogida por el tribunal inferior. Y ello es as porque toda modificacin de la ley aplicable o la apreciacin de un vicio comporta una alteracin de los hechos, ya que no hay dos tipos normativos iguales, siendo diferentes aunque la diferencia resida en matices ms que en elementos sustanciales. Todo cambio de calificacin jurdica implica un cambio del elemento fctico del tipo penal escogido y con ello de los hechos enjuiciados en casacin. El hecho procesal es el hecho jurdicamente relevante, no el puramente natural y viene determinado por el tipo penal de la norma aplicada. Ms expresiva es la modificacin que se produce cuando se valora la prueba en el mbito del recurso, incluso cuando se trata solo de negarle valor probatorio a determinados medios, pues esa decisin da lugar a que ciertos hechos queden excluidos de la resolucin que, por tanto, se ve afectada en su parte fctica. En definitiva, en lo que interesa en este apartado, debe concluirse que en casacin, cuando se desarrolle una funcin de valoracin de la aplicacin correcta de la norma o cuando se analice la prueba y su valor para fundamentar una condena o, en suma, cuando sirva como recurso para la proteccin de los derechos fundamentales, es perfectamente posible entrar en el anlisis de los hechos y de las pruebas, de modo que el tribunal casacional dicte una nueva sentencia en sustitucin de la anterior y casada. Difcilmente podran los rganos casacionales valorar la infraccin al derecho a la presuncin de inocencia si no pudieran entrar a considerar como tales valoraciones arbitrarias o irracionales, especialmente en el mbito de la prueba indiciaria; o los hechos cuando se valoren los requisitos para las declaraciones de las vctimas o coimputados; o los matices tan variados que exige la constatacin de la licitud de la prueba, especialmente el efecto reflejo de la prohibida en cada caso; o la relacin entre hechos y derecho al analizar la motivacin de la sentencia y as su misma falta, su arbitrariedad o la ausencia de lgica en el razonamiento. Tampoco el principio de inmediacin es motivo para rechazar la revisin de hechos y pruebas en casacin, como tampoco lo es, aunque se haya exagerado de manera artificial y compleja, en apelacin la revisin de la prueba. Este argumento de la inmediacin, tras el que se esconden buena parte de razones no jurdicas, sino organizativas, de medios materiales y personales constituye un criterio que nunca puede superponerse al derecho a al doble instancia, lo que corre el riesgo de ocurrir si se extrema su exigencia hasta lmites tan formales como excesivos.

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Jos Mara Asencio Mellado La propia naturaleza de la prueba, las excepciones a la practicada en el juicio oral, que constan documentalmente, que simplemente se reproducen en la vista mediante su oralizacin, las propias declaraciones personales practicadas como prueba anticipada que se llevan al juicio mediante grabaciones, posibilitan una nueva valoracin de la prueba en sede de recursos, sin que la inmediacin pueda alzarse como argumento contrario a esta nueva apreciacin. Es por ello un error grave, una limitacin derivada de cierta artificiosidad o fruto de la inercia, declarar, como hace el art. 432,2 NCPP, que la sentencia casacional est sujeta estrictamente a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. En realidad, si bien se analiza, lo que se quiere decir es que se parte de ellos, que no se pueden introducir nuevas pretensiones o hechos nuevos en el recurso, que no cabe una alteracin del objeto del proceso a travs de un recurso que no constituye un nuevo juicio, sino una revisin de lo enjuiciado. Pero, al revisarse la sentencia se toman en cuenta las pretensiones de las partes anteriormente deducidas en relacin con el defecto invocado y su consecuencia, no los hechos declarados en la sentencia considerados inmutables. El objeto del recurso viene determinado por la exactamente recurrido y la competencia del tribunal ad quem se determina por el mbito del recurso, pero este ltimo siempre tiene como referencia la acusacin deducida, ms all de lo que la sentencia haya determinado, siendo posible, pues que se solicite una declaracin fctica no contenida en la sentencia, pero s en la pretensin deducida y cuya determinacin sea consecuencia de la prueba practicada o del tipo jurdico seleccionado como fundamento de la decisin judicial. Es evidente, que ello sucede as. Por ejemplo, cuando se pronuncia una sentencia condenatoria y se recurre, si el recurso es estimado, se modifica la sentencia y se absuelve al acusado. Por tanto, los hechos se ven alterados, hasta el punto de declararlos inexistentes. En este caso, no hay una ampliacin de los contenidos en la sentencia recurrida, sino reduccin o cambio no sustancial en relacin con la prueba y la norma jurdica apreciada. Ms patente es lo que sucede si la sentencia recurrida es absolutoria. Si se estima el recurso, el acusado es condenado. Y, en estos supuestos se modifica absolutamente la declaracin de hechos probados y se hace en relacin con las alegaciones del recurso, que establecen la competencia del TS que, a su vez, lo son con referencia a la acusacin. 4. FUNCIONES DE LA CASACIN Una vez esbozadas, muy genricamente, en un trabajo que no pasa de ser descriptivo por la amplitud de su objeto, las cuestiones referidas a la naturaleza del recurso de casacin y a sus orgenes histricos, es el momento de entrar a discurrir acerca de uno de los temas ms importantes en su desarrollo, especialmente porque la casacin, entendida al modo de una suerte de tercera instancia aunque limitada, debe ponerse en duda por razones que, al margen de otras consideraciones, son meramente materiales, de imposibilidad de mantenimiento, dado que no es dable pensar que los Tribunales Supremos puedan soportar un recurso que se asemeje en mucho a la apelacin. Ni estos tribunales pueden, por su propia naturaleza y funcin, estar compuestos por muchos Magistrados, ya que se rompe con una cierta uniformidad en las decisiones, elemento bsico para lograr la seguridad jurdica, ni es funcin de la casacin la proteccin del ius litigatoris, ni tampoco se alcanza a entender un recurso extraordinario cumpliendo una finalidad que podra ser alcanzada por otros ordinarios con ms posibilidades de xito. Pero, es ms, la ausencia de un recurso de casacin que cumpla una funcin uniformizadora de la doctrina, cuando existe una pluralidad de rganos jurisdiccionales que agotan las instancias, puede provocar la inexistencia de una aplicacin igual del ordenamiento jurdico a todos los ciudadanos por razn del territorio, de modo que es obligado instaurar uno que colme esta exigencia, el cual, por razones lgicas debe atender exclusivamente a la proteccin del ius constitutionis, relegando la defensa del derecho del recurrente que debe verse satisfecha con una doble instancia efectiva y no limitada en caso alguno en el mbito penal.

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El Recurso de casacin penal Es por ello por lo que la casacin est hoy sujeta a una fuerte discusin en cuanto a las funciones que debe cumplir como recurso extraordinario, a los objetivos que han de presidir su funcionamiento, imponindose con fuerza la opinin de que la misma solo tiene un pleno sentido cuando se dirige a lograr la unificacin de la doctrina, la seguridad jurdica y, de esta manera, la igualdad de los ciudadanos que tienen derecho a una misma respuesta ante situaciones similares. De esta manera, incluso en los ordenamientos en los que pervive un sistema que responde a los motivos tradicionales y que en cierta medida siguen atendiendo a un determinado ius litigatoris, se impone como presupuesto previo la concurrencia de un inters casacional que viene determinado por la necesidad de una respuesta uniformizadora. La propia evolucin del recurso de casacin a lo largo de la historia pone de manifiesto un desarrollo tendente a ocupar este espacio. No obstante, la misma ha sido compleja, pues desde la primera concepcin de la casacin, estrictamente dirigida a velar por la aplicacin de la ley se dieron pasos, mediante la jurisdiccionalizacin del recurso, a una versin ms cercana al medio de gravamen aunque siempre limitada artificialmente, para, en estos ltimos aos, regresar sobre sus pasos hacia los orgenes aunque partiendo de bases distintas, pues el inicial positivismo se ha visto sustituido por la aceptacin de la realidad de una labor jurisprudencial integradora del ordenamiento jurdico, hasta el punto de asumirse como una realidad insoslayable una cierta creacin judicial del derecho que, sin alcanzar el rango de objetivo, constituye un hecho ineludible y necesario. En el siglo XIX, la casacin protega el ius constitutionis puro, lo que fue fruto de la funcin poltica que inicialmente cumpla el Consejo de Estado y en el positivismo imperante, hacia la funcin unificadora. Y esa era la funcin asignada al recurso aunque en un momento posterior se entrara a resolver sobre ilegalidades en el caso, no mera aplicacin de la ley, pues no interesaba al recurso el derecho del litigante, sino el error judicial, el apartamiento de la ley. Aunque se legitimara a las partes para su interposicin, no era el derecho de stas lo que caracterizaba el recurso, ya que lo importante y lo que caracterizaba al medio de impugnacin era la funcin de proteccin de la ley y la unificacin de la misma que siempre es paralela y va unida a la defensa de la legalidad. La casacin era un tpico medio de impugnacin, careciendo de cualquier significacin como medio de gravamen, pues su objeto era combatir ilegalidades en la sentencia, de fondo o procesales, no injusticias, como es tpico de los medios de gravamen (CORTS DOMNGUEZ). No obstante, aunque ello sea as, no cabe desconocer que siempre que se entra a resolver el fondo, se valora la aplicacin de la ley y se dicta una nueva sentencia, paralelamente, se est protegiendo un cierto ius litigatoris, mxime si la sentencia casacional es fruto del mismo rgano competente para dictarla, sin retroaccin de actuaciones y tiene eficacia para las partes recurrentes. Es decir, que la evolucin del recurso en este siglo XIX, admitiendo la legitimacin de las partes, omitiendo la retroaccin de las actuaciones, esto es, confiriendo al rgano casacional una atribucin positiva, no meramente anulatoria, dio lugar a que se confundieran o entremezclaran ambos intereses, aunque primara uno sobre otro, al menos aparentemente. Y, precisamente, esta confusin y nuevos rasgos sent las bases de una casacin que, aunque limitada, permiti posteriormente atribuirle una finalidad dirigida a proteger los derechos de los recurrentes y el establecimiento de determinados gravmenes como presupuestos para el recurso, lo que gener una casacin mucho ms compleja y un apartamiento de sus orgenes, es decir, una casacin en cierta manera prxima en ocasiones a una tercera instancia aunque extraordinaria. Muchos otros factores inciden en estos cambios, cambios producidos en el siglo XIX, que no pueden ser olvidados si se quiere comprender la evolucin del recurso. En primer lugar, el fracaso del positivismo entendido como se haca en la Francia revolucionaria. Y ese fracaso es fruto de la propia realidad que vino a demostrar que el derecho legislado no es completo, que contiene lagunas y en muchas ocasiones incluso antimonias. Ante esta situacin se impona la necesidad de su interpretacin y, con ello, de creacin judicial del derecho en el sentido en que debe entenderse esta expresin ya antes aludido. Una vez

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Jos Mara Asencio Mellado superado el miedo a los Jueces del Antiguo Rgimen y garantizada la independencia judicial esta atribucin era irrenunciable, pues el sistema no poda permitirse la institucin del refer. A su vez, la anterior prevencin hacia el Poder Judicial se traslada hacia el Ejecutivo, al miedo a una democracia meramente formalista, a un Poder, este ltimo, que llegue a absorber a los otros dos, especialmente al Judicial. La sociedad empieza a reclamar un Poder Judicial independiente que controle la actividad del Ejecutivo y, en el siglo XX, se instauran los modelos de autogobierno frente al sistema bonapartista. De esta manera, se fomenta constitucionalmente el papel de la Jurisdiccin como poder propio, destacndose su importancia en orden al control del resto de poderes, desde una independencia que lo caracteriza y que se debe proteger como valor esencial del sistema democrtico. Se pasa, as, de un Poder Judicial sometido a sospecha, que debe ser controlado por un rgano administrativo, el Consejo de Estado, a los efectos de que aplique la ley, a un Poder Judicial que se observa como garanta de esa aplicacin de la ley frente a la Administracin. Y ese cambio, naturalmente, influye decididamente en la casacin como instrumento del Tribunal superior que debe verificar una labor esencial en orden a esa garanta de someter a la ley a todos sin excepcin. Pero, esa independencia, tal y como se comienza a concebir ineludiblemente, aparece en toda su magnitud contradictoria, contradiccin no subsanada en la actualidad y que plantea problemas de cierta entidad. Porque, por una parte, los jueces y tribunales estn sometidos a la ley, pero, por otra parte, controlan la constitucionalidad de esa misma ley, es decir, establecen mediante su interpretacin el grado de eficacia de una norma emanada del Legislativo, pudiendo llegar a anularla. El papel del Poder Judicial es, de este modo, muy complejo y delicado y el del Tribunal Supremo mucho ms. Porque, por un lado, garantiza la sumisin de los Jueces a la ley, la divisin de poderes, la seguridad jurdica; pero, por otro lado, a la vez, enjuicia la adecuacin de las leyes a la Constitucin en materia de derechos fundamentales o, incluso, cuando existe una Sala Constitucional en su seno, la propia constitucionalidad de cualquier norma. Y todo ello en un marco en el que el positivismo ha dejado paso a una dosis importante de discrecionalidad judicial, casi de creacin judicial del derecho. Y todo ello se agrava considerablemente cuando los miembros de las Cortes Supremas son designados con intervencin mediata o inmediata del Poder Ejecutivo. Esta compleja situacin, de muy difcil solucin, lleva a preguntarse si debe darse al Tribunal Supremo, ese papel tan relevante, esa superioridad y la posibilidad de emitir precedentes obligatorios, directa o indirectamente. Porque, sin duda si se quiere lograr la unificacin el carcter vinculante es obligado en la medida en que se regule adecuadamente, pero sin olvidar los peligros de una decisin de esta naturaleza, mxime si existe dependencia respecto del Poder Ejecutivo. Pero, paralelamente a estos cambios en la organizacin de los Poderes del Estado, durante el siglo XIX y ya en el XX, el proceso penal experimenta cambios trascendentales que tenan que influir obligadamente en la regulacin misma de la casacin. As, se pasa de un proceso escrito e inquisitivo, con pruebas tasadas, que permite una revisin legal casi pura a un proceso oral, acusatorio, en el cual, adems, adquieren una fuerza decisiva los derechos fundamentales. El proceso penal se configura al modo de un proceso constitucional, pues en l se verifican las ms graves violaciones de los derechos. Y estos elementos influyeron decididamente en la casacin, cuya funcin revisora no poda ser ajena a los cambios trascendentales operados. De un lado, porque la revisin de un proceso oral en el que las pruebas se practican de este modo, al margen de toda tasacin valorativa, es muy diferente a la anterior en tanto se debe entrar en la apreciacin del razonamiento judicial, no en su sumisin a las normas legales valorativas; y, de otro lado, porque la proteccin de los derechos exige, sin argumentos vlidos en contra, romper con ciertos dogmas, especialmente los referidos a la intangibilidad de los hechos declarados en sentencia o la imposibilidad de revisar la valoracin probatoria.

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El Recurso de casacin penal Todo ello llev a una casacin compleja en la que, primando la proteccin del ius constituionis, se abri la puerta a la defensa del ius litigatoris, mediante el establecimiento de un gravamen punitivo y el establecimiento de motivos que permitan la revisin de la valoracin probatoria. Y, sin duda alguna, la atribucin a los Tribunales Supremos de la funcin de proteccin de los derechos fundamentales, especialmente la presuncin de inocencia, de complejidad extrema, ha significado una nueva concepcin o una complicacin de la funcin de este recurso. De un recurso extraordinario se ha ido poco pasando a un medio de impugnacin cada vez ms cercano a una apelacin por cuanto el inters del recurrente ha primado sobre la funcin general de proteccin de la ley. Pero, en estos ltimos aos, habida cuenta la imposibilidad material de continuar este camino, se ha entremezclado, junto a la funcin de defensa del inters del litigante, la de preservar el inters casacional manifestado en la necesidad de proteccin de la ley. O, lo que es lo mismo, se ha producido una mezcla o mixtura de finalidades poco homogneas y que est ofreciendo frutos de dudosa racionalidad. Tal vez sea necesario dar un paso adelante y regular una casacin que cumpla una funcin determinada con exclusin de las dems que bien se podra conferir a otros rganos, si bien lo esencial es regular una adecuada segunda instancia plena, sin limitaciones que satisfaga el derecho constitucional a la revisin de las sentencias penales condenatorias. A) La funcin de la casacin en los Sistemas Denominados Clsicos Denomino casacin clsica en una acepcin que tiene poco de cientfica, aunque sea grfica y comprensible-, a aquella que es fruto de regulaciones que mantienen como motivos de casacin las referencias ya consagradas a la infraccin de la ley material y procesal, motivos stos autnomos ambos y que la ley especifica normalmente e individualiza con todo detalle. Son criterios tasados y minuciosamente relatados, de forma que no toda infraccin de ley permite acudir a la casacin, sino solo aquellas que expresamente se establecen. Una regulacin de esta naturaleza, si se adecua a los principios que la inspiran, tiende nicamente a asegurar el cumplimiento de la ley o su preservacin. No interesa en el recurso la pretensin deducida, su satisfaccin, sino el error judicial padecido, el apartamiento de la norma material o procesal. Si slo se atiende al cumplimiento de la ley, el recurso protege exclusivamente el ius constitutionis, aunque a su vez, aunque indirectamente, se satisfaga en su caso el ius litigatoris, pero no es este el relevante. El recurso, a su vez, acenta su carcter extraordinario, llegando a incurrir en formalismo exacerbado. De esta manera, los motivos de admisin y las resoluciones recurribles se limitan considerablemente, as como el propio margen de revisin del tribunal, excluyendo de ste, al menos tericamente, los hechos y las pruebas. Se trata, pues, de un anlisis objetivo de la aplicacin pura de la ley. La llamada tcnica casacional llega a ser complejsima, con un alto porcentaje de inadmisiones injustificadas. Se incurre a veces en afectacin al derecho a los recursos, pues aunque no haya un derecho a la casacin que entre en el mbito de ste, es evidente que, regulado un recurso, el mismo debe ser interpretado en la forma ms favorable al recurrente y a su ejercicio. La realidad es que, estas limitaciones no son consustanciales al recurso, como en muchas ocasiones se ha querido sostener basndose para ello en su carcter extraordinario. Porque, sin duda, es apreciable una buena dosis de arbitrariedad en la eleccin de las mismas, siempre cambiantes en funcin de circunstancias extrajurdicas y en la decisin misma de admisin. Los motivos para ello y las limitaciones, aunque se revistan de cobertura jurdica, son puramente instrumentales y tienen su causa en la realidad material y en los efectos que genera en ella este tipo de regulacin. Es tal el nmero de casaciones que deben ventilarse por un solo Tribunal, que es imposible tramitarlas si no se establecen filtros absurdos, pero obligados por la carencia de Magistrados. Pero, es ms, si un Tribunal Supremo se integra por un excesivo nmero de integrantes, deja de ser un Tribunal Supremo, ya que se pierde la necesaria homogeneidad que es consustancial a su esencia y al recurso de casacin.

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Jos Mara Asencio Mellado Se introduce una suma gravaminis, que carece de justificacin si lo que se quiere es proteger la aplicacin de la ley, pues en estos casos debera ser esa infraccin lo esencial, no la gravedad de las consecuencias de la ilegalidad cometida y se limitan las resoluciones recurribles. Con estas medidas, es evidente que se pone un obstculo serio a cualquier funcin que pretenda la unificacin de la doctrina, pues el recurso no es til ante ciertas decisiones, que por su escasa gravedad quedan en los tribunales inferiores sin acceso al superior. Es claro que ante esta situacin de confusin de fines, de indefinicin, el recurso fracasa ante el cumplimiento exacto de cualquiera de sus funciones, presentndose como un hbrido complejo y poco til. Y no es dudoso afirmar que la importancia de la pretensin, sobre cuya base se establece la suma gravaminis no importa derecho alguno, pues no existe como tal uno en la Constitucin que asegure una tercera instancia. En el proceso penal, esta forma de entender el recurso de casacin es, si cabe, mucho ms anacrnica que en el civil, pues, como se ha dicho, la funcin protectora de los derechos de los imputados es ineludible y la misma, en demasiadas ocasiones es inescindible de la aplicacin de la ley material y procesal, precisando un anlisis de los elementos valorativos utilizados en la condena. Van ntimamente unidas estas dos operaciones, lo que complica una casacin que en demasiadas ocasiones corre el riesgo de alzarse como una tercera instancia salvo que se clarifique adecuadamente el mbito de la casacin. Porque, sin duda, lo que no es posible es limitar artificialmente los motivos cuando se evidencia una violacin de derechos, aunque si lo sera, previa apelacin, sentar un marco adecuado de revisin de la afectacin constitucional mediante la determinacin del mbito en que el anlisis de la violacin debe llevarse a cabo ante el Tribunal superior. Pero, en todo caso nunca sera posible limitar el acceso al recurso con requisitos formales, ni tampoco hacer lo propio artificialmente respecto del contenido de los derechos dejndolos sin proteccin adecuada. Es tal la complejidad, que cuando en el mbito penal se establece como motivo la infraccin de derechos fundamentales, toda otra referencia cede ante la vulneracin objeto de recurso, la cual se impone sobre consideraciones de distinta naturaleza y es el mbito del derecho el que debe determinar la competencia misma del rgano jurisdiccional que aprecia la lesin al derecho. De esta manera, si por ejemplo, se denuncia violacin de la presuncin de inocencia, ser el mismo derecho, su extensin, la que establezca hasta dnde debe llegar el Tribunal en la valoracin de la infraccin. Y si este derecho se subjetiviza, esto es, se extiende a la revisin de la apreciacin probatoria, a su racionalidad o la motivacin suficiente, el recurso deber entrar en tales aspectos, sin que sea posible aducir como obstculo la intangibilidad de los hechos y de las pruebas. As, pues, en el proceso penal y como demuestra la experiencia, cuando se establece un motivo de revisin referido a la vulneracin de derechos, los motivos que, presuntamente obedecen al ius constituionis puro, se ven absorbidos por aqul, pues de algn modo siempre el Tribunal debe velar por la restitucin del derecho afectado satisfaciendo los intereses del recurrente. No obstante ello, como veremos, siempre es posible establecer requisitos para la admisin del recurso, que respondan a la realidad en la que nos movemos, pero solo en los casos de que exista una instancia superior revisora. O, lo que es lo mismo, no puede supeditarse la proteccin de los derechos a motivos estrictos de existencia de un inters casacional abstracto cuando sea posible que en el caso se hayan infringido derechos vulnerando doctrina anteriormente establecida. Otra cosa es que posteriormente exista otra instancia interna, como sucede en Espaa con el TC, que garantice mediante el recurso de amparo esta proteccin concreta, siempre que, obviamente, el TC no subordine dicho recurso a exigencias similares y lo convierta en un medio de unificacin ajeno al inters concreto del recurrente y titular del derecho vulnerado.

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El Recurso de casacin penal B) La funcin uniformizadora Esta funcin caracterstica de la casacin, no puede entenderse ya como opuesta o distinta a la clsica de defensa de la legalidad pura, sino como una actualizacin o entendimiento de aquella, como una especie de la ms amplia finalidad nomofilctica, adecuada al momento actual y a una forma de entender el Estado, la divisin de poderes, los derechos ciudadanos y el derecho en su conjunto. El mito de la norma abstracta, sin referencia alguna a la actividad judicial interpretativa y creativa, responde a un criterio positivista que no es real o, por lo menos, no lo es ya en la actualidad. El mito de una ley ejemplar, de una voluntad nica y clara del legislador, de una sola interpretacin posible y de una nica respuesta genrica a todos los casos, es falso. Mxime cuando necesita para sobrevivir de otra ficcin, cual es que el TS siempre concluir la misma resolucin ante el mismo supuesto legal normativo, cualquiera que sea el de hecho y el magistrado o sala que lo decida. Pero, a nadie se le oculta que esta ficcin es incierta. Toda ley permite diversas interpretaciones posibles y lgicas, incluso de necesaria actualizacin segn el momento histrico y la necesidad de tutela de los ciudadanos, fin esencial de la norma y fin lgico de la casacin que no puede supeditarse a la mera sujecin literal de los tribunales al legislativo, sino a procurar una tutela judicial efectiva de los ciudadanos. Se impone, pues, ante esta realidad insoslayable, la necesidad de garantizar una sola interpretacin judicial ante los mismos supuestos fcticos, para de este modo asegurar la igualdad ante la ley y evitar la arbitrariedad judicial. Este es el fin necesario de la actual casacin, el ineludible, el que debe cumplir ante las circunstancias histricas y la evolucin de la sociedad y del derecho (San Martn). Adems, este entendimiento del recurso protege adecuadamente la ley, su funcin nomofilctica primigenia, pero entendida ahora como el resultado de una ineludible interpretacin y aplicacin uniforme, real y efectiva, as como igual para todos, no slo para quien, alegando un gravamen, se alza como acreedor de una decisin que se niega a quien no aduce un dao similar. Por ltimo, esta funcin, viene a cumplir un papel garantizador de la independencia judicial, que se asegura mediante la sumisin a la ley, pero dicha sumisin debe ser entendida como el resultado de su aplicacin concreta a los supuestos posibles derivados de la multiplicidad de situaciones que presenta la vida, de los avances sociales; como adecuacin a una forma de actuar en casos similares, no como supeditacin a la literalidad siempre relativa y aplicada de forma diversa. Y esos lmites entre la potestad legislativa y la judicial, siempre complejos, debe sealarlos el TS a la hora de entender la casacin, pues aunque deba sujetarse a la ley, tiene la potestad de establecer la jurisprudencia comn y general imponiendo la interpretacin adecuada y evitando que cualquier Juez pueda disponer a su antojo de una funcin compleja y peligrosa si no existe una instancia superior que la limite. La funcin unificadora, por tanto, subsume en ella la estrictamente nomofilctica, pero la actualiza y dota de un sentido concreto, real y operativo y, sobre todo, responde con claridad al sentido actual de la divisin de poderes, a la actuacin de cada uno de ellos, eludiendo los riesgos y la abstraccin de un positivismo radical ya superado. De este modo, cuando tal funcin viene expresamente prevista en la ley, se configura de una manera muy determinada e, incluso, cuando se combina con la clsica, es tan elemental y superior, que llega, de hecho, a anular el funcionamiento tradicional de la casacin fundamentada en los motivos que se residenciaban en la proteccin estricta del ius constitutionis atendiendo al caso concreto, al gravamen producido y a la infraccin generada por la resolucin impugnada. La concurrencia en el caso de un concreto inters casacional, que se traduce siempre en la contradiccin existente entre la resolucin recurrida y otras, cuando se aplica la misma norma jurdica o en la necesidad de una intervencin del TS para establecer doctrina donde no la hubiera o en la de modificar la antes sentada, constituye un presupuesto que bien operando de modo absoluto o bien como corrector de motivos diferentes, siempre se alza como un elemento previo de admisin de la procedencia misma de la casacin. Pero, a la vez, cuando la unificacin es la razn que autoriza la casacin, se exige que en el caso se haya producido una infraccin de ley, constitucional, procesal o material, o de la

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Jos Mara Asencio Mellado doctrina, pues tales vulneraciones son presupuestos lgicos de la intervencin jurisdiccional, que no puede ser abstracta cuando se trata de un recurso, de manera que es inviable acudir al TS sin que se produzca una infraccin del ius constitutionis. De esta manera, en una combinacin de criterios que acredita la posibilidad de fusin de los modelos imperantes, la infraccin de ley es siempre determinante de la procedencia de la casacin, si bien no es absoluta, porque es exigible, paralelamente o previamente, que esa infraccin haya, a su vez, provocado la aparicin de un inters casacional. Esa es la lgica de la casacin moderna que, bien mirada, solo procede cuando es obligado mantener la seguridad jurdica y la igualdad. Si no hay inters casacional, debe entenderse que tampoco existir una infraccin de la ley, pues se presumir que los tribunales han actuado conforme a interpretaciones ya decididas por el TS, aunque las partes consideren otras, salvo que sea necesaria una actualizacin. La infraccin de la ley, por tanto, solo se declarar cuando su aplicacin se haya apartado de la doctrina sentada por el mismo TS, salvo que no exista o sea obligado actualizarla. El sistema es, pues, dinmico y seguro, pues dinmico es lo que garantiza la estabilidad, pero a su vez permite la adaptacin de la norma a la realidad aunque esa adaptacin se residencie en un rgano determinado, no en la generalidad de los que integran el Poder Judicial. La uniformidad que ofrece es adecuada para la ciudadana y asegura una misma forma de proceder y decidir, con lo que se evita la discrecionalidad o, incluso, la arbitrariedad, especialmente en los casos sensibles en los que los riesgos de falta de imparcialidad aconsejan unos elementos decisorios estables y ciertos. La configuracin del recurso, as entendido, es mucho ms fcil que el actual, pues se aparta de exigencias formales y de presupuestos ajenos a su finalidad. De esta manera, la admisin no puede sujetarse nunca a requisitos extraos a la funcin, como lo son, por ejemplo, la concurrencia de una determinada suma gravaminis. Es independiente del inters casacional el perjuicio provocado al recurrente o la gravedad de la lesin, porque lo relevante es la necesidad de la intervencin del TS y la seguridad jurdica. No obstante, en teora al menos, podra exigirse ese gravamen, ya que no es inconstitucional, por no ser la casacin una tercera instancia. Lo que sucede es que carece de justificacin cuando el fin, siempre instrumental, se puede conseguir mediante la apreciacin seria y sin fisuras del inters casacional. Es decir, lo conveniente sera eliminar toda referencia a este artificial y discriminatorio presupuesto y sustituirlo por criterios de admisin que incluso lleguen a atribuir al TS discrecionalidad para aceptar los casos en que su intervencin es necesaria, pocos naturalmente y de calidad, as como necesarios para conseguir el objetivo de un ordenamiento jurdico seguro y uniforme. Este sistema no exige, sin embargo, aunque pueda pensarse lo contrario, que las sentencias del TS sienten precedentes vinculantes y obligatorios. Y ello es as, porque de alguna forma va nsito en l, ya que los tribunales inferiores saben que su final ser la revocacin si actan contra la doctrina uniformemente establecida. La doctrina del precedente vinculante, adems, es poco aconsejable por diversos motivos. El primero, porque pone en riesgo la independencia judicial; el segundo, porque coarta la posibilidad de dar respuesta a situaciones novedosas ya en la instancia, de propiciar los cambios en la interpretacin de la norma. Radicar en exclusiva esta funcin en el TS supondra que esta posibilidad solo operara cuando las partes as lo pidieran en un recurso de casacin, pero es lgico que estas solo lo hacen si anteriormente un tribunal ha fallado contra la doctrina existente o, al menos, es improbable que recurran para pedir una nueva doctrina si el tribunal de instancia no la ha aplicado contra la vigente. La flexibilidad y agilidad impuesta por la velocidad de la sociedad no es muy propicia a normas que impidan que un modelo funcione sin rigidez excesiva. 5. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El NCPP peruano y la LOPJ espaola, a ttulo de ejemplo, establecen como motivo especfico de casacin la infraccin de derechos y garantas constitucionales, tanto procesales como materiales.

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El Recurso de casacin penal De todo lo visto hasta ahora, se puede deducir que no se trata en estos casos de cumplir una funcin casacional tpica, sino de una opcin que responde a la necesidad de procurar la supremaca de la Constitucin y de otorgar un papel superior en su interpretacin y aplicacin al TS, en el marco de la jurisdiccin ordinaria. El hecho de atribuir al TS la proteccin de los derechos fundamentales, unido al mbito de la revisin de las lesiones a estos y de la necesaria y obligada satisfaccin que debe otorgarse a los recurrentes, hace de este supuesto un tertium genus cuya resolucin difcilmente puede reconducirse a la regulacin ordinaria que se haga del recurso. No obstante, conviene tener claro que, si bien en el proceso civil no sucede as, ocurre lo contrario en el proceso penal, por la relevancia que en ste tienen los derechos fundamentales. Y la casacin penal no puede desconocer esta realidad que, de alguna manera, puede llegar a absorber a la casacin clsica o la actualizada por su superioridad. La razn para ello es muy simple, ya que no sera aconsejable ni posible limitar la casacin a la vulneracin de derechos fundamentales que se hubiera cometido slo al incurrir en los tasados criterios restrictivos de la casacin, dejando fuera a los dems. Es ms, toda ley material y procesal en el mbito penal est directamente relacionada con los derechos, en tanto el proceso penal est dirigido al ejercicio del ius puniendi del Estado. Y ya debe anticiparse que el inters casacional no se opone a una adecuada proteccin de los derechos. El cumplimiento del ius constituionis en el proceso penal se confunde con la defensa de los derechos del imputado, pues toda ley est sujeta a la Constitucin y en la cspide de sta se ubican los derechos fundamentales. Toda norma penal debe ser interpretada a favor del reo y poniendo como referencia el respeto a sus derechos constitucionales. En suma, el anlisis de la aplicacin de la normativa penal tiene siempre trascendencia constitucional, no meramente legal o secundaria. De esta manera, la defensa del ius constitutionis puro del derecho civil no es apreciable en el penal, y toda defensa de la ley, lo es del imputado, del recurrente y de la Constitucin. Por ello, cuando se alega la vulneracin de un derecho, la funcin de control de esa limitacin, con toda la amplitud que sea necesaria para su restablecimiento, deviene superior y las dems se convierten en residuales o subordinadas, debiendo ceder por la posicin que ocupan los derechos en el ordenamiento jurdico. Ciertamente, para evitar los inconvenientes de una casacin tan amplia, podra solventarse la cuestin mediante el establecimiento de un sistema estrictamente concentrado de proteccin de derechos. Esto es, impidiendo al TS conocer de su vulneracin y otorgando la misma en exclusiva a un Tribunal Constitucional. O, incluso, confiar al TS slo el control de algunos derechos y otros conferirlos al TC. Pero, siempre que, en este ltimo caso, los vistos por el TS terminaran igualmente ante el TC, si el TS no entrara en su anlisis con toda la extensin posible, es decir, sin sujecin a presupuestos casacionales clsicos y extraordinarios ajenos a la funcin que debe desempearse. Mejor sistema parece la instauracin de un modelo difuso concentrado. De un control previo por la jurisdiccin ordinaria, que podra as limitarlo conforme a la ley y uno final por una Corte Constitucional que tendra la ltima palabra. En estos casos, la exigencia de un inters casacional no sera contraria a la proteccin de los derechos cuando la misma se regulara de modo ajeno a otra consideracin y rehuyera de presupuestos artificiosos. Es perfectamente posible subordinar la admisin a la presencia de ese inters, que en suma se traduce en la necesidad de la proteccin, si bien a tal efecto debe regularse sin atender a otras consideraciones extraas a esta necesidad. Ciertamente si el recurso se supedita a la existencia de una accin lesiva y a la presencia de un inters casacional, a la necesidad de intervencin judicial, se puede cumplir una funcin nomofilctica y unificadora a la par que garantizadora de los derechos mismos, pues al decidir se preserva la interpretacin y aplicacin de la Constitucin y se establece la que debe imperar.

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Jos Mara Asencio Mellado Pero, es algo ms, pues la proteccin que se otorga, adems de cumplir con esas funciones, consiste en restablecer el derecho vulnerado. Con ello, cuando se resuelve el recurso, se est protegiendo el ius litigatoris, el derecho del recurrente. Ese restablecimiento impone unas consecuencias claras, tales como una nueva resolucin que sustituya a la anulada, sin que sea aceptable una mera funcin negativa, anulatoria y con reenvo de asunto. Y el restablecimiento del derecho, obviamente, exige una revisin profunda de la lesin al derecho, conforme a la naturaleza del mismo, sin que, artificialmente, se puede someter al tribunal a los lmites de la sacralidad de los hechos declarados probados o de las pruebas valoradas por el rgano de instancia, ya que las pruebas tienen en el mbito penal un manifiesto contenido constitucional y los hechos probados se entiende que son consecuencia directa de la prueba apreciada. Los hechos declarados probados dependen de las pruebas, de los medios utilizados. Si stos son revisados en el marco a que obliga el derecho a la presuncin de inocencia o la defensa, los hechos probados han de sufrir la suerte de esta decisin. La funcin de la proteccin de derechos no es tpicamente casacional si atendemos a la historia y a los fundamentos tradicionales del recurso, sino propia de los modelos constitucionales modernos y, por esa razn goza de cierta autonoma y de perfiles propios. De esta manera, es sabido que conforma una instancia ms amplia que la propia de la casacin clsica, ya que carecera de sentido no proteger un derecho fundamental con base en limitaciones estrictamente procedimentales o basadas en criterios de oportunidad o de cualquier otra naturaleza, ya que stas se superpondran al valor de los derechos. No solo es ilgico, sino imposible por la propia supremaca de tales derechos que no pueden verse supeditados por normas formales y ver reducida su efectividad por imperativos de rango inferior. Si se trata de amparar derechos, no es posible establecer limitaciones a las resoluciones recurribles salvo las relativas a su carcter definitivo o firme, si han producido una lesin, o motivos concretos que se superpusieran al valor de los derechos, esto es, que solo permitieran analizar la vulneracin cuando a su vez se produjera otra vulneracin de normas infraconstitucionales. La infraccin de derechos debe ser motivo autnomo y la resolucin recurrible cualquiera que sea el origen de su causa si alcanza un grado determinado de eficacia y firmeza. Ahora bien, lo dicho no puede llegar a entenderse de forma que se considere al TS en estos casos como una nueva instancia plena. No es la funcin del TS erigirse en un tribunal de apelacin, siendo as que la casacin es siempre un recurso extraordinario. Por tanto, de lo dicho, parece que deben combinarse dos exigencias. Por una parte, la necesidad de limitar el acceso a la casacin, en la forma debida, atendiendo a la funcin del TS que aunque se trate de la revisin de la infraccin de derechos, no debe ser ajena a la proteccin de intereses casacionales; pero, por otra parte, una vez admitido el recurso, no establecer lmites al enjuiciamiento de la cuestin y a la naturaleza de la decisin, pues uno y otro vendrn determinados por el propio derecho vulnerado, por su contenido y por la necesidad de su proteccin y la satisfaccin del recurrente, as como por la obligacin del restablecimiento de su derecho. De todo lo dicho se pueden extraer las siguientes conclusiones al respecto de la cuestin suscitada: Primera. Aunque cuando se confiere a un TS en el marco de la casacin la funcin de proteccin de los derechos, lo que se busca es la aplicacin adecuada de la Constitucin como norma suprema y adicionalmente la salvaguarda de los ciudadanos bajo su cobertura. El TS, aun en este marco de actuacin no es, ni puede convertirse en un rgano de instancia. Su funcin, pues, incluso en este mbito no es contraria ni incompatible con la unificacin de la doctrina, aunque en estos casos sea la constitucional. Por eso, es perfectamente posible establecer criterios de admisin basados en la igualdad en la aplicacin de la Constitucin. En suma, acreditar un inters casacional. Se trata de admitir nicamente aquellos casos en que en el proceso se haya producido una infraccin de los derechos que se aparte de la doctrina sentada, lo que viene a hacerse coincidir con la existencia real de una infraccin constitucional. Igualmente, habra de admitirse cuando se evidenciara la necesidad de restituir el derecho por no existir doctrina precedente, haberse infringido la misma o incluso cuando se instara la modificacin de la anteriormente establecida.

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El Recurso de casacin penal No parece adecuado, sin embargo, establecer criterio alguno basado en la exigencia de una determinada suma gravaminis, pues aunque la misma ha sido calificada como constitucional por el mismo TC espaol en el mbito de la casacin, es evidente su carcter instrumental de funciones meramente secundarias y ajenas a la proteccin del derecho y que significara, de hecho, supeditar los derechos a exigencias formales o incluso desproporcionadas. Segunda. Cuando se trata del enjuiciamiento del objeto del recurso y este versa sobre la infraccin de derechos fundamentales, deben modificarse las reglas generales que disciplinan la casacin dirigida frente a violaciones de la legalidad ordinaria. En primer lugar, como ya se dijo, porque no cabe establecer lmites similares en orden a las resoluciones recurribles en casacin, debiendo bastar con que se trate de resoluciones frente a las que no quepa recurso ordinario o el extraordinario o medio de impugnacin que la ley determine como presupuesto; en definitiva, resoluciones que agoten la va ordinaria, excluido el acceso a la casacin. En segundo lugar, tampoco cabe imponer sujecin alguna a la declaracin de hechos probados y las pruebas practicadas, debindose admitir la prctica de cualquiera de ellas si as es procedente para apreciar la infraccin constitucional. Es evidente que, si se trata de restaurar derechos, pero coordinada esta funcin con el cumplimiento de una funcin unificadora, el inters en concretar la violacin del derecho debe ser preferible a limitaciones que se basan en criterios en todo caso formalistas y no dogmas irrebatibles que ni forman parte esencial del recurso de casacin, y ni siquiera se interpretan hoy adecuadamente a lo que fue la restriccin originaria. Tercera. La decisin o sentencia no puede ser nunca negativa, de anulacin y reenvo al rgano de instancia. El TS debe dictar una sentencia que restituya el derecho violado. En este caso el TS debe dictar, pues, una nueva sentencia que produzca los plenos efectos de la cosa juzgada. Cuarta. La sentencia dictada por el TS es y debe ser recurrible en amparo constitucional ante el TC, cuando exista un rgano de esta naturaleza no insertado en el Poder Judicial. Cuando ello suceda el TC no quedar vinculado por la decisin del TS, ya que en materia de derechos fundamentales la ltima palabra corresponde a los tribunales constitucionales que establecen su propia competencia, la cual no puede ser discutida por ningn otro rgano del Estado, ni del Poder Judicial, ni del Legislativo, ni del Ejecutivo, nacional o autonmico. 6. LA CASACIN PENAL PERUANA La regulacin del recurso de casacin penal contenida en el NCPP peruano refleja de manera clara las tensiones anteriormente reflejadas entre un recurso anclado en la proteccin del ius constituionis, clsico y la necesidad de unificacin de la doctrina, que se impone paulatinamente, si bien no lo hace como motivo nico, sino como corrector del anterior, como limitador de la misma admisin del recurso, no obstante lo cual, su exigencia llega, en realidad, a supeditar el resto de consideraciones a su coincidencia. A su vez, se establece la proteccin de los derechos como criterio independiente. A) Resoluciones recurribles Son recurribles determinadas resoluciones que contengan una pena privativa de libertad superior a seis aos (art. 427), de manera que no tienen acceso a la casacin las inferiores, siendo esta suma gravaminis una limitacin que, coherente con la clsica funcin de defensa del ius constitutionis, no parece muy adecuada cuando se trata de velar por la proteccin de los derechos fundamentales o de uniformizar la doctrina legal. Es por ello, por lo que este presupuesto no viene exigido cuando se verifica la necesidad o conveniencia de desarrollar la jurisprudencia, previa pretensin deducida por las partes y siempre a juicio discrecional del TS. O, lo que es lo mismo, la suma gravaminis, a tenor de la literal redaccin de la norma y otras posteriores (art. 428), se exige cuando lo que se denuncia es una violacin de la doctrina anteriormente establecida, as como cuando se trata de proteger derechos fundamentales. Esta decisin del legislador es cuanto menos preocupante.

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Jos Mara Asencio Mellado B) Motivos La casacin penal es procedente ante la concurrencia de tres grupos de motivos establecidos en el art. 429 NCPP. a) Casacin constitucional. Es admisible el recurso cuando se denuncie la infraccin de garantas procesales o materiales con rango constitucional. b) Unificacin. Cabe siempre la casacin si la infraccin consiste en apartarse de la doctrina sentada anteriormente por el TS o el TC. De la misma forma, cuando se aduzca por el recurrente la necesidad de modificar la doctrina siempre que lo acredite y que el TS discrecionalmente comparta esta opinin, pues es l el que en ltima instancia aceptar o rechazar el recurso por esta razn. c) Infracciones legales o nulidades. Cabe la casacin, igualmente por otra serie de motivos que la norma desarrolla en numerales diferentes. As, por la existencia de vicios procesales que debieran producir la nulidad de la sentencia; por una errnea interpretacin o aplicacin de la ley penal o por falta de motivacin o de lgica de la sentencia. C) Admisin del Recurso La casacin peruana, en lnea con lo que ya se ha hecho en otros ordenamientos1, consagra como motivos para la admisin del recurso ciertos requisitos ajenos a los presupuestos referidos a la legitimacin, la competencia o la recurribilidad de la resolucin y la infraccin denunciada, motivos que se aproximan a la necesidad de una decisin superior y que entroncan directamente con la funcin uniformadora perseguida por la casacin moderna. De este modo, se exige la concurrencia, a los fines de la admisin a trmite del recurso, de un verdadero inters casacional, el cual se traduce bien en la acreditacin de que no se hayan desestimado anteriormente asuntos sustancialmente iguales, caso en el que el TS entiende que su intervencin es innecesaria pues no existe una infraccin de la doctrina, o bien en que no es obligada una modificacin de la jurisprudencia existente, modificacin que debe ser alegada por las partes y que el TS puede discrecionalmente aceptar o rechazar, siendo este rgano el competente para adoptar la decisin que estime conveniente (art. 428). As, pues, y al margen de los motivos habilitantes para acceder a la casacin, el hecho de que se regule como criterio general de admisin la concurrencia de un verdadero inters casacional, implica que la casacin peruana supedita el resto de funciones a la presencia de aquel, pues, aunque se aprecie, a ttulo de ejemplo, un error en la aplicacin de la ley o un defecto esencial en la sentencia, el recurso no ser admitido a trmite si no concurre ese inters casacional, esa necesidad de garantizar la igualdad o de desarrollar la doctrina que se consagra como elemento determinante de la procedencia misma del recurso, que lo abarca y que degrada en cierta manera la concepcin tradicional de la casacin. De todo lo dicho, pues, aparece con claridad manifiesta un sistema casacional penal mixto, en el que se mantienen como motivos los clsicos de infraccin de la ley material y procesal, de una suma gravaminis general, junto a otros que persiguen la unificacin de la doctrina, la evitacin de la desigualdad, la seguridad jurdica en suma, a la par que confieren al TS la facultad de modificar su propia doctrina cuando as lo soliciten las partes recurrentes y lo considere adecuado. Pero, lo que es caracterstico del modelo y generalmente extendido, es supeditar la admisin de todo recurso a la concurrencia de ese inters casacional, el cual, pues, absorbe a los dems motivos en tanto solo alcanzarn relevancia si, adems de ser cierta la infraccin legal material o procesal aducida, la misma afecta a la doctrina o exige un nuevo planteamiento o una nueva lnea jurisprudencial. En caso contrario el recurso no se admitir y, si lo es, podr ser resuelto en contra por no coincidir en el caso una necesidad de tutela proveniente del TS.

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Por ejemplo el espaol. La LEC contiene como motivo de admisin la falta de inters casacional en su art. 483. De igual modo hace lo propio el art. 50 de la LOTC espaola a los efectos de la admisin del recurso de amparo.

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El Recurso de casacin penal El modelo, sin embargo, tiene inconvenientes derivados de esa suerte de mixtura de modelos, que no llega a traducirse, por inercia, en uno solo y definitivo. De este modo, se exige la concurrencia de suma gravaminis en los casos de infraccin de derechos fundamentales, lo que hace que el TS no pueda acceder a conocer de infracciones de aquellos, aunque sean graves, si la pena asignada al delito es menor, con lo que la propia Constitucin se ve supeditada a una exigencia infraconstitucional. Igualmente, no es clara la ley en sus arts. 427 y ss, a la hora de establecer si esa suma gravaminis es necesaria en todo caso en el que se alegue un inters casacional como nico motivo, pues parece que s se exigir cuando se aduzca un apartamiento de la resolucin de la doctrina anterior y que solo se eximir cuando lo solicitado sea un desarrollo novedoso de la misma. Convendra clarificarlo, pues el inters casacional, si tiende a garantizar la igualdad, no puede supeditarse a criterios ya de por s desigualitarios. Y, por ltimo, cabra igualmente plantearse la redaccin absoluta que contiene el art. 432 en relacin con la estricta y absoluta sujecin del TS a la declaracin de hechos declarados probados y a los medios de prueba. No parece que esta norma sea consecuente con el objeto del recurso, especialmente cuando se trata de la violacin de derechos fundamentales.

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Enrique Gimbernat Ordeig(*)

IMPUTACIN OBJETIVA Y CONDUCTA DE LA VCTIMA
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 1.1. Mi toma de posicin ante el problema. 1.2. La principal objecin contra el argumento a maiore ad minus derivado de la impunidad de la participacin imprudente en el suicidio. 2. MEDIDAS DE SALVAMENTO EMPRENDIDAS A RAZ DE UN SINIESTRO PROVOCADO ANTIJURDICAMENTE. 2.1. Introduccin. 2.2. La posicin de la doctrina dominante: en principio, procede la imputacin al causante del siniestro de los menoscabos que pueden autocausarse quienes emprenden medidas salvadoras. 2.3. La posicin minoritaria: al causante del siniestro no se le puede imputar objetivamente los menoscabos que puedan autocausarse quienes emprenden medidas de salvamento. 2.4. Toma de posicin. 3. MEDIDAS DE SALVAMENTO EMPRENDIDAS PARA RESCATAR A UNA VCTIMA QUE SE HA COLOCADO A S MISMA EN UNA SITUACIN DE PELIGRO: LOS CASOS DEL INTENTO DE SUICIDIO Y DEL ALPINISTA ARRIESGADO. 3.1. Descripcin del grupo de casos que van a ser aqu objeto de estudio. 3.2. La opinin de la doctrina. 3.3. Toma de posicin. 4. LA TRANSMISIN DEL VIH POR VA SEXUAL. 4.1. Introduccin. 4.2. La cuestin en la jurisprudencia. 4.3. La cuestin en la doctrina cientfica. 4.4. Toma de posicin. 5. EL CASO DE LA VIRUELA. 5. 1. Exposicin del supuesto de hecho. 5.2. La corriente doctrinal que mantiene que el primer causante no debe responder por el contagio padecido por el capelln. 5.3. La corriente doctrinal que mantiene que el primer causante debe responder por el contagio padecido por el capelln. 5.4. Toma de posicin. 6. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIN 1.1. Mi toma de posicin ante el problema En un reciente artculo, titulado Imputacin objetiva, participacin en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida1, he tratado el problema de hasta qu punto el consentimiento de la vctima en el riesgo que corre, y que se acaba materializando en un resultado lesivo para la misma, puede excluir la imputacin objetiva de terceros que, imprudentemente, han contribuido causalmente a ese resultado lesivo. En el presente artculo voy a ocuparme de ulteriores grupos de casos de conducta peligrosa de la vctima e imputacin objetiva no examinados en ese artculo; pero antes de entrar en ellos, y para resolverlos de una manera coherente, voy a exponer, con la mayor brevedad posible, cules son los principios de los que parto. Siguiendo una terminologa ya acuada, en estos supuestos de asuncin voluntaria por parte de la vctima del peligro que corren sus propios bienes jurdicos, se distingue entre participacin en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida. En la participacin en una autopuesta en peligro es la vctima la que en ltima instancia se mata o se lesiona a s misma. Como ejemplo de este primer grupo de casos puede acudirse al del tercero-partcipe que vende herona al drogadicto, falleciendo ste posteriormente al autoinyectrsela, debido al alto grado de pureza de la droga, circunstancia que era desconocida tanto para el vendedor como para el comprador. En la heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la autopuesta, la vctima acepta tambin el riesgo de lesin, pero, a diferencia de la autopuesta, donde es el sujeto pasivo el que, en ltima instancia, y con su propia actividad, se autocausa su muerte o el dao a su integridad fsica, en la heteropuesta es un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la vctima, si bien sta es consciente de y asume- el riesgo de lesin para su vida o su integridad al que aqul le est sometiendo. Como ejemplo de heteropuesta en peligro puede acudirse al de la persona que, consciente de que quien se encuentra al volante de un automvil ni tiene permiso ni sabe conducir, accede, no obstante, a ocupar el puesto de
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Este artculo se enmarca dentro del Proyecto I+D del Ministerio espaol de Ciencia y Tecnologa BJU2003-06687, proyecto del cual soy el investigador principal. Publicado en: Estudios Penales en Recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Valencia 2004, pp. 431-457. Este trabajo ha aparecido tambin en: Revista de Derecho Penal [Argentina], 2003 (2), pp. 9-39, Criminalia (rgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales) 70 (2004), pp. 313-337, y Revista de Derecho Penal y Criminologa, nmero extraordinario 2 (2004), pp. 75-100

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Enrique Gimbernat Ordeig acompaante, producindose posteriormente, a consecuencia de una previsible maniobra imprudente del conductor, un accidente de circulacin en el que la vctima pierde la vida o resulta lesionada. Por lo que se refiere a la participacin en una autopuesta en peligro, defiendo la siguiente tesis: Como la participacin imprudente en un suicidio (como tal suicidio, siempre doloso) es impune en Derecho espaol, y como tambin lo es la participacin imprudente (lo es, incluso, la dolosa) en una autolesin dolosa, de ah se sigue que igualmente tienen que ser impunes las participaciones imprudentes en una automuerte o en unas autolesiones imprudentes, consecuencias de la autopuesta en peligro en la que se ha colocado la propia vctima; es decir, y para expresarlo con mi ejemplo inicial: el vendedor de herona que le facilita al drogadicto la sustancia, falleciendo ste, o sufriendo un dao en su salud, al autoinyectrsela, no responde del resultado lesivo que imprudentemente se ha causado a s misma la propia vctima. Junto a esta primera tesis de que es impune la participacin en una autopuesta en peligro con resultados lesivos para la vctima, mi segunda tesis es que s es punible, en cambio, la heteropuesta en peligro consentida; es decir, y para expresarlo tambin con un ejemplo: que el conductor que, por su conduccin imprudente del vehculo, lesiona o mata al acompaante, responde penalmente de esos resultados, aunque la vctima hubiera estado de acuerdo en someterse al riesgo al que le expona quien materialmente le produjo la muerte o las lesiones. Y ello es as por los motivos que expongo a continuacin. Si la correspondiente figura dolosa del homicidio consiste en matar a otro (art. 138 CP), sin que para la aplicacin del tipo tenga trascendencia alguna el que la vctima haya aceptado o no el riesgo de que la podan matar tan homicidio es el que se ejecuta sorpresivamente sobre un sujeto pasivo desconocido para el autor, y con el que ste acaba de cruzarse en la calle (es decir: sobre una vctima que nunca ha asumido el riesgo de que podan matarla) como aqul que comete el marido sobre la esposa enamorada, que, a pesar de las continuas y serias amenazas de muerte de las que est siendo objeto, no ha denunciado al esposo y ha preferido seguir conviviendo con l en el hogar familiar (es decir: sobre una vctima que s ha asumido el riesgo que corre su vida)-, no se ve el motivo por el cual en el homicidio imprudente tendra que regir otra cosa, y excluirse su aplicacin en el supuesto de que la vctima fuera consciente de que la accin descuidada del autor podra conducir a su propia muerte: el CP castiga a el que por imprudencia causare la muerte de otro, y la muerte se causa imprudentemente tanto cuando la vctima ignora como cuando conoce el peligro al que est siendo sometida, por lo que no existe razn alguna que pueda impedir la subsuncin de ambos supuestos en el tipo correspondiente del homicidio imprudente. Y como lo mismo rige para las lesiones dolosas: el tipo doloso entra igualmente en juego tanto si el sujeto no ha asumido riesgo alguno como si lo ha aceptado la esposa enamorada de nuestro ejemplo ha recibido continuas y serias amenazas, no de muerte, sino de ser maltratada fsicamente, amenazas que terminan convirtindose en realidad-, de ah se sigue que las lesiones imprudentes son asimismo aplicables, independientemente de que la vctima haya conocido y asumido, o no, el peligro al que la someta el autor. Naturalmente que, como expresa el CP al hablar del consentimiento, ste, para que se le pueda otorgar eficacia, debe ser vlida y libremente expresado, por lo que si dicho consentimiento de la vctima est viciado, entonces el partcipe en una autopuesta en peligro no consentida ya eficazmente- responde de los daos que aqulla se causa a s misma. As, habr que negar eficacia al consentimiento cuando ste se manifiesta como resultado de la coaccin delictiva a la que el partcipe est sometiendo a la vctima. En consecuencia, y de acuerdo con la acertada tesis defendida por el TS, en casos anlogos, en las sentencias de 3 de mayo de 1982, 8 de noviembre de 1991 y 15 de marzo de 1999, el conductor de un vehculo que se niega a detenerlo, amenazando a la acompaante con hacerla objeto de una agresin sexual, y a pesar de que aqulla ha anunciado que se va a arrojar del vehculo en marcha, para impedir el ataque a su libertad en general y deambulatoria y contra su derecho a la autodeterminacin sexual, en particular-, lo que finalmente realiza la vctima, al persistir el conductor en su actitud coactiva y antijurdica, resultando muerta o lesionada al chocar violentamente contra el piso de la carretera, ese conductor responder de un homicidio o, en su caso, de unas lesiones

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima imprudentes o dolosoeventuales, si concurren los presupuestos de esta modalidad de dolo-; pues con su comportamiento imprudente ha causado unas consecuencias lesivas previsibles, sin que pueda hablarse aqu de una participacin imprudente en una autopuesta en peligro, excluyente de la imputacin objetiva, dado que el consentimiento de la vctima en dicha autopuesta ha sido ineficaz. El consentimiento tambin ser ineficaz, por estar basado en un error, cuando la vctima cree que asume un grado de riesgo inferior al que realmente corre, en el caso de que ese elevado riesgo sea conocido por el partcipe. Por eso y a pesar de que se trataba de una autopuesta en peligro-, la sentencia del TS de 4 de marzo de 1985 (A. 1968) conden por homicidio dolosoeventual, con toda razn, al vendedor de una dosis de metadona adulterada, que haca pasar por herona, falleciendo posteriormente el comprador al autoinyectrsela, ya que el dealer no as el drogadicto- conoca perfectamente la peligrosidad de la sustancia, porque anteriormente se la haba vendido a otra persona, que estuvo a punto de perecer, y que slo logr salvar la vida gracias a una rpida y eficaz intervencin mdica. 1.2. La principal objecin contra el argumento a maiore ad minus derivado de la impunidad de la participacin imprudente en el suicidio a) Contra el argumento a maiore ad minus derivado de la no-punibilidad de la participacin imprudente (en Alemania ni siquiera lo es la participacin dolosa) en el suicidio o en las autolesiones dolosas se han pronunciado, entre otros: Geppert2, Frisch3, Toro4, Fiedler5, Mir6, Weber7, Zaczyk8, Garca lvarez9, Degener10, Cancio11, Schnke/Schrder/Lenckner12, Freund13, Duttge14 y Puppe. Esta ltima autora expone lo siguiente: Pues la complicidad y tambin la induccin a una autolesin dolosa no es impune porque sea slo una participacin y no una autora, sino porque la cuasiautora del titular del bien jurdico supone una disposicin jurdicamente vlida sobre el objeto del bien jurdico en el sentido de que ya no existe inters alguno en su mantenimiento. Con ello, su lesin deja de representar un desvalor del resultado. Frente a ello, la lesin de un objeto del bien jurdico propio mediante una autopuesta en peligro no es, dentro de la presente conexin, un Minus, sino un Maius, porque la autopuesta en peligro per se no supone renuncia alguna del inters en el mantenimiento del objeto del bien jurdico ... Por ello, y en cualquier caso, en la participacin en la autopuesta en peligro ajena no falta el desvalor del resultado. Por
ZStW 83 (1971), p. 975: Querer extender el elemento voluntativo del consentimiento tambin al resultado en los casos de asuncin del riesgo es una <ficcin metodolgicamente deshonesta>. 3 Frisch, 1988, p. 159, mantiene que de la impunidad de la participacin dolosa en el suicidio no puede derivarse argumento alguno para fundamentar la impunidad en los supuestos de autopuesta en peligro, ya que en estos casos de lo que se trata es de negar la autora imprudente en la muerte de otro (v. tambin, en parecido sentido, Walther, 1991, pp. 77/78). Por lo dems, Frisch opina que en estos supuestos y de acuerdo con la doctrina dominante- procede la absolucin, pero que en ellos estamos (cfr. 1988, pp. 8/9, 198; NStZ 1992, pp. 5 y 67; 1995, pp. 128, 133 ss.; Roxin-FS, 2001, pp. 232/233), no ante un problema de imputacin objetiva, sino de ausencia de comportamiento tpico. 4 Cfr. Fernndez Albor-LH, 1989, p. 720: En consecuencia, el consentimiento expreso en una accin imprudente que ponga en peligro, y ulteriormente lesione, la vida de la vctima carecera jurdicamente de significacin. En tal homicidio culposo persistira la responsabilidad jurdico penal del autor. Esta tesis es igualmente aplicable al consentimiento presunto. Particularmente el dato de que la conducta temeraria de la vctima haya codeterminado el resultado tpico nunca podra ser reconducido a la doctrina del consentimiento. Contra esto hablara en primer lugar la realidad de que el consentimiento en la prdida de la vida debe enfrentarse con la presuncin objetiva adversa a favor de la conservacin de la vida. 5 1990, pp. 69 (No se presta atencin a la consideracin de que quien aprueba un riesgo ni mucho menos consiente en las lesiones cognoscibles que pueden derivar de aqul), 70 [Sin embargo, en la aprehensin y consideracin juridicopenales dogmticas tiene que marcar una diferencia si el titular del bien jurdico nicamente (a lo sumo) quera el riego inmanente a una accin, o el riesgo y el resultado vinculado a l, subrayado en el texto original], 72 (cualquier equiparacin del conocimiento del riesgo con la aceptacin de la prdida es, por consiguiente, una ficcin), 75 y 194. 6 Cfr. ADPCP 1991, pp. 266 ss. 7 Cfr. Spendel-FS, 1992, pp. 376/377. 8 Cfr. 1993, pp. 51 y 53. 9 Cfr. RDPC 1999, pp. 410/411. 10 V. 2001, p. 342: Ciertamente que es posible dar un paso maior-minus en el cambio de la participacin dolosa a la culposa, pero no en la transicin de la autolesin voluntaria de la vctima a la mera autopuesta en peligro. Aqu fracasa el argumento del conmayor-motivo. Por el contrario: El menor conocimiento del riesgo por parte de la vctima hace surgir la cuestin de una mayor necesidad de proteccin. 11 Cfr. RDPC 1998, pp. 5 ss.; 2001, pp. 41 ss., 164 ss., 193 ss. 12 V. StGB, 2001, observaciones previas a los 13 ss. n. m. 92 a. 13 Cfr. MnchKommStGB, 2003, antes de los 13 ss., n. m. 383. 14 V. MnchKommStGB, 2003, 15 n. m. 150.
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Enrique Gimbernat Ordeig consiguiente, de la impunidad de la participacin en la autolesin ajena y cuasidolosa no se sigue nada para la impunidad de la participacin en la autopuesta en peligro ajena15. b) La objecin formulada por la doctrina contra el argumento a maiore ad minus consiste, por consiguiente, en que dicho argumento estara aqu fuera de lugar, ya que la participacin imprudente en un suicidio (doloso) impune tanto en Espaa como en Alemania- sera heterognea respecto de la participacin imprudente en una autopuesta en peligro imprudente con resultado de muerte de la vctima, porque en el primer supuesto sta se quiere matar, mientras que en el segundo no slo no persigue su muerte, sino que confa en que esa muerte no se va a producir. Pero esta objecin debe ser rechazada. Ciertamente que en la participacin imprudente en el suicidio (por ejemplo: a pesar de que era previsible, pero sin querer ese resultado, el partcipe deja una sobredosis de morfina al alcance de una persona con tendencias suicidas, utilizando sta la sustancia para, intencionadamente, acabar con su vida) la vctima quiere y ejecuta su propia muerte, mientras que en la participacin imprudente en una autopuesta en peligro imprudente con resultado de muerte (por ejemplo: el dealer vende al drogadicto herona adulterada circunstancia que ambos desconocan- falleciendo la vctima al autoinyectrsela), la vctima, en cambio, no quiere su muerte, an siendo consciente del peligro que corre. Pero, a pesar de que en los dos casos el comportamiento de la vctima es impune, la participacin es ms grave en el primer caso que en el segundo, en cuanto que, si utilizamos categoras juridicopenales, tambin es ms grave la conducta principal atpica a la que contribuyen: automuerte dolosa en el primer caso (suicidio) y automuerte imprudente en el segundo (suicidio imprudente). Esta conclusin a la que llego, examinando los dos supuestos desde la gravedad juridicopenal si se me permite emplear esta expresin- de la conducta principal atpica, se corresponde tambin con el anlisis del comportamiento desde la perspectiva del partcipe imprudente, pues es mayor la infraccin del deber de diligencia si para aqul, poniendo el instrumento (la sobredosis de morfina) al alcance de la vctima, era previsible la muerte segura de aqulla (porque se iba a suicidar) que si, facilitndolo (la herona), slo era previsible una muerte posible (porque la vctima no se quera matar, sino que slo se iba a someter a un riesgo que poda desencadenar, tal vez, su propia muerte). Y si lo ms grave (tanto desde la perspectiva de la vctima, porque el hecho principal es doloso, como desde la perspectiva del partcipe, porque lo previsible es una muerte cierta), es decir: si la participacin imprudente en un suicidio, no es punible, con mayor motivo no puede serlo lo menos grave (porque, desde la perspectiva de la vctima, el hecho principal es imprudente, y porque, desde la perspectiva del partcipe, lo previsible no es una muerte cierta, sino slo una posible), es decir: la participacin imprudente en una autopuesta en peligro imprudente con resultado de muerte. Este mismo razonamiento es aplicable, naturalmente, al caso de participacin en una autopuesta en peligro con resultado de lesiones: si lo ms grave la participacin imprudente en una autolesiones dolosas- no es punible, entonces tampoco puede serlo lo menos grave la participacin imprudente en unas autolesiones imprudentes-. c) Una vez establecidos los principios por los que se deben regir la participacin en una autopuesta en peligro y la heteropuesta en peligro consentida, y rechazada la principal objecin contra la tesis que aqu defiendo, a continuacin paso a exponer, y a tratar de solucionar, cuatro grupos de casos que en los ltimos tiempos han desencadenado una amplia discusin doctrinal y jurisprudencial. 2. MEDIDAS DE SALVAMENTO EMPRENDIDAS A RAZ DE UN SINIESTRO PROVOCADO ANTIJURDICAMENTE 2.1. Introduccin a) Cuando una persona origina antijurdicamente (dolosa o imprudentemente) un siniestro (por ejemplo, un incendio), y otras personas salvadoras (bomberos profesionales o particulares) pierden la vida o sufren lesiones, al intentar sofocar las llamas, tales supuestos podran considerarse, en principio, como de participacin en autopuestas en peligro no es el que provoca el siniestro quien, como autor material,
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Puppe, NK, 2005, antes del 13 n. m. 184, negritas en el texto original. Cfr. tambin la misma AT 1, 2002, 6 nn. mm. 3 y 4.

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima causa la muerte o las lesiones de otro, sino que son estos mismos quienes se las autocausan como consecuencia de sus acciones arriesgadas-, lo que condicionara, de acuerdo con las reglas generales establecidas supra A 1, la impunidad del incendiario (del primer causante) por los menoscabos sufridos por los salvadores en sus bienes jurdicos. b) En estos supuestos la doctrina distingue, dentro de los salvadores, entre aqullos que estn jurdicamente obligados a intervenir, y quienes lo hacen espontneamente sin que el ordenamiento jurdico les haya impuesto deber alguno de actuar. En el primer caso, se encuentran, por ejemplo, los bomberos, que estn obligados profesionalmente a combatir las llamas. Y tambin los particulares que pudieran evitar daos a las personas, ya que, en tal supuesto, existe la obligacin juridicopenal de actuar, bajo amenaza, si no se presta la ayuda debida, de incurrir en una omisin del deber de socorro (art. 195 CP). De todas formas, y por lo que se refiere a estos particulares juridicopenalmente obligados, slo en muy raras ocasiones podran sufrir menoscabos en sus bienes jurdicos, pues en el momento en que la accin de salvamento encierra algn riesgo para su persona (penetrar en el edificio en llamas comporta el peligro de sufrir quemaduras que pueden afectar a su salud o a su vida), el Cdigo Penal les exime de cualquier obligacin de intervenir, ya que ste slo exige esa ayuda cuando puede llevarse a cabo sin riesgo propio ni de terceros (art. 195 CP). Adems, si lo que amenaza el incendio del edificio, en cuyo interior no se encuentra persona alguna, son solamente daos a la propiedad, tampoco existe deber de actuar, pues el art. 195 CP nicamente es aplicable cuando no se evitan daos personales ajenos (no socorrer a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave), por lo que no existe omisin del deber de socorro cuando si no se interviene- lo nico que podran sufrir menoscabos seran las cosas. c) Al margen de esas personas que, por su profesin, como los bomberos, o porque, si no, incurriran en una omisin del deber de socorro (deber juridicopenalmente establecido), estn obligadas a intervenir, la doctrina examina tambin la posible imputacin objetiva al desencadenante del siniestro (al incendiario) de los daos en la vida o en la salud que pueda sufrir quien, por razones altruistas o de otra ndole, se lanza espontneamente, sin que le incumba deber jurdico alguno de actuar, a combatir las llamas, tal como sera el caso del heroico particular que pasa por delante del edificio en el que se est produciendo el siniestro y, en lugar de regresar a su casa, o de ir a su lugar de trabajo, o de permanecer en el exterior, contemplando los estragos que est causando el fuego, decide emprender medidas salvadoras para rescatar a personas que se encuentran en el interior de la casa en situacin apurada o para evitar la propagacin del incendio. 2.2. La posicin de la doctrina dominante: en principio, procede la imputacin al causante del siniestro de los menoscabos que pueden autocausarse quienes emprenden medidas salvadoras a) Responsabilidad por los daos que se autocausan personas jurdicamente obligadas a intervenir aa) La doctrina dominante, para justificar por qu el causante del siniestro debe responder de los eventuales daos que sufran los salvadores, acude al argumento de que en esas autopuesta en peligro el consentimiento en la situacin de riesgo no es eficaz, ya que, como sucede en el caso de los bomberos, estos actan coaccionados por el deber jurdico que les obliga a actuar. En este sentido se han manifestado, entre otros, Rudolphi16, Schumann17, W. Frisch (Difcilmente puede argumentarse, dentro de la presente conexin [cuando el salvador est jurdicamente obligado a actuar], con una decisin del salvador libre y autorresponsable a favor de la accin de autopuesta en peligro ... En la situacin misma de salvamento no puede hablarse de una decisin libre y autorresponsable del salvador, porque ste est obligado a ejecutar la accin arriesgada, esto es: porque, dentro del marco del Derecho, no puede actuar de otra
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Cfr. JuS 1969, p. 557; SK, 2005, antes del 1 nn. mm. 80 (... el salvador [jurdicamente obligado] no es libre en su decisin), 81. V. 1986, p. 70 n. 2.

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Enrique Gimbernat Ordeig manera)18, Maurach/Gssel19, Corcoy20, Fiedler21, Sowada22, Bernsmann/Zieschang23, Cancio24, Schnke/Schrder/ Lenckner25, Degener26, Cuello Contreras27, Puppe28, Freund29, Duttge30, Hoyer31. bb) Otros autores llegan a la misma conclusin de responsabilidad del primer causante por los daos que se autocausa el salvador obligado jurdicamente a intervenir, acudiendo a razonamientos distintos del de que este ltimo no acta libremente, sino coaccionado. En este sentido, se han manifestado, entre otros, Sowada32, Jescheck/Weigend33, Cerezo34, Feijoo35, Schroeder36. b) Responsabilidad por los daos que se autocausan personas que no estn jurdicamente obligadas a intervenir La doctrina dominante estima tambin que al causante del siniestro se le deben imputar igualmente los daos en la salud o en la vida que puedan autocausarse los salvadores, aunque stos no estn jurdicamente obligados a actuar, tal como sucedera con el viandante que, al presenciar un incendio, decide intrpidamente salvar a las personas que, dentro del edificio en llamas, se encuentran amenazadas
1988, p. 475, negritas aadidas [W. Frisch, de acuerdo con la particular y rechazable teora que defiende, que apenas ha encontrado adeptos, estima (op. cit. p. 474; Nishihara-FS, 1998, p. 74), de todas maneras, que en estos casos no estamos ante un problema de imputacin objetiva, sino de comportamiento tpico]. 19 AT II, 1989, 43 n. m. 73: El deber aqu existente de prestar ayuda [en el caso de los bomberos o de la obligacin juridicopenal de socorro] excluye de considerar jurdicamente libre la decisin de exponerse a la situacin de peligro (negritas en el texto original). 20 Cfr. 1989, p. 556. A pesar de que Corcoy considera que la autopuesta en peligro del bombero no es voluntaria, estima, no obstante, con la tesis minoritaria (infra 3), que al incendiario no se le pueden imputar los daos personales que se autocausa el salvador (cfr. op. cit., loc. cit.). 21 1990, p. 188: En tales casos [de las personas jurdicamente obligadas a intervenir] el salvador, precisamente en su decisin de si debe o no exponerse al peligro, no es libre, se encuentra forzado por el autor a autoponerse en peligro. 22 Cfr. JZ 1994, p. 665 n. 1. 23 V. JuS 1995, p. 778, quienes, en el caso del salvador tanto si est obligado jurdicamente, como si no, a intervenir- fundamentan la responsabilidad del primer causante en que dicho salvador no acta libremente, si bien entienden que los conceptos de libertad y de autorresponsabilidad no son categoras puramente empricas, sino normativas. 24 Cancio, sin distinguir entre salvadores obligados y no obligados jurdicamente a intervenir, establece, 2001, p. 343, que si la conducta del salvador ... constituye una medida razonable, resulta artificioso sostener que se trata de una conducta libre. Aunque el salvador tenga, en efecto, la posibilidad de optar por no realizar el intento de salvamento, su comportamiento no se explica sin el contexto del riesgo inicial: en efecto, es el autor el que le ha impuesto esa conducta. 25 Cfr. StGB, 2001, observaciones previas a los 13 ss. n. m. 101 c. 26 Cfr. 2002, pp. 368 ss., sin distinguir entre salvadores obligados y no obligados jurdicamente: en ambos casos estima que estamos ante una presin de motivacin que conduce a la falta de libertad. 27 Cfr. PG, 2002, VIII/178. 28 AT 1, 2002, 6 n. m. 36, equiparando a las personas obligadas jurdicamente a intervenir con las que no lo estn: Nadie debe llevar a otro a una situacin en la que sea razonable es decir, en la que est indicado- autoponerse en peligro. Con mayor motivo rige esto para una situacin en la que incluso est obligado a ello. Ambas [categoras] de salvadores pueden actuar, en una visin externa, libremente, pero, en realidad, estn coaccionados. V. tambin 13 nn. mm. 28 y 33, y la misma, NK, 2005, antes del 13 n. m. 186. 29 Cfr. MnchKommStGB, 2003, antes de los 13 ss. n. m. 388. 30 V. MnchKommStGB, 2003, 15 n. m. 155: ... mientras que en el caso de los <salvadores profesionales> (como, en especial, los miembros del servicio de extincin de incendios o de la polica) falta siempre, dentro del marco del crculo de deberes que les viene impuesto, la autorresponsabilidad (y, por ello, hay que atribuir al <causante> la consecuencia del hecho como producida por <imprudencia>). 31 Cfr. SK, 2005, Apndice al 16 n. m. 44. 32 V. JZ 1994, p. 664, donde, acudiendo a una fundamentacin distinta a la de la coaccin que sufre el salvador (cfr. supra n. 22), entiende que el motivo por el cual el primer causante debe responder de los daos que se autocausa el salvador independientemente de si est o no jurdicamente obligado a intervenir- reside en la especial necesidad de proteccin del salvador que est actuando en un sentido socialmente deseado. 33 Cfr. AT, 1996, p. 288, quienes, sin ulterior fundamentacin, se limitan a decir que hay que afirmar la imputacin objetiva independientemente de si existe un deber de salvamento, ya que la puesta en peligro del salvador pertenece a la esfera de riesgo del autor. 34 Cerezo, PG II, 1998, p. 108, afirma, sin ulterior fundamentacin, que s le es imputable al que incendia su casa por imprudencia, la muerte de un bombero al tratar de extinguir el fuego. 35 V. RDPC 2000, p. 318, donde, extendiendo esa argumentacin tanto a los salvadores obligados como a los no obligados jurdicamente, expone: No existe una autolesin atpica si en el momento de llevar a cabo su accin y de acuerdo con los datos que tiene a su alcance el salvador toma una decisin solidaria asumible por el ordenamiento jurdico. Por tanto, los posibles resultados lesivos que sean consecuencia de esa decisin valorada positivamente por el ordenamiento jurdico son slo imputables al que ha motivado esa decisin. El ordenamiento jurdico no puede considerar que ese tipo de acciones es un <asunto propio> del sujeto solidario, cuando se acta de acuerdo con unos principios generales reconocidos de forma clara por el CP (por ejemplo, esta idea de solidaridad es lo nico que obliga a tener que aceptar los sacrificios del estado de necesidad). 36 Cfr. LK, 2003, 16 n. m. 182.
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Imputacin objetiva y conducta de la vctima por stas. La fundamentacin de por qu en estos casos deben imputarse al primer causante los daos que se autocausan los salvadores no es unitaria, acudindose a distintas formas de argumentar. aa) Un sector de la doctrina opina que tampoco en estos casos de personas no obligadas jurdicamente a intervenir puede hablarse de una decisin libre de autopuesta en peligro, por lo que el consentimiento en dicha autopuesta seguira siendo invlido: Que en tales casos el salvador se encuentre dispuesto a la salvacin, asumiendo un considerable riesgo personal, tiene motivos muy concretos: tiene su fundamento en que las correspondientes ideas eticosociales del salvador son, por lo general, tan importantes, que se decide a actuar. El caso se encuentra, por consiguiente, en un plano muy similar al caso de la exclusin de una decisin libremente responsable por la existencia de regulaciones jurdicas que imponen obligaciones; slo que el elemento que restringe el mbito de motivacin es de otra ndole. As contempladas las cosas, y teniendo en cuenta que los contenidos eticosociales a menudo se siente que obligan an ms intensamente que las regulaciones jurdicas, aparece como perfectamente defendible afirmar que los casos aqu tratados deben ser considerados tambin como de ausencia de <voluntariedad>37. En parecido sentido se han pronunciado Bernsmann/Zieschang38, Degener39, Puppe40, Schnke/Schrder/Lenckner41, Freund42, Hoyer43. bb) A igual conclusin de responsabilidad del autor del siniestro por los daos que se autocausan los salvadores no obligados a intervenir llega otro sector de la doctrina, acudiendo a otra fundamentacin distinta de que esos salvadores actan coaccionados y de que, por consiguiente, su consentimiento en la autopuesta en peligro es ineficaz. As, por ejemplo, W. Frisch44, Sowada45, Jescheck/Weigend46, Feijoo47, Schroeder48, Rudolphi49.

W. Frisch, 1988, p. 487, negritas aadidas. De todas formas, W. Frisch, op. cit. pp. 484/485, utiliza, ms que complementaria, alternativamente, otra argumentacin para explicar por qu, en los supuestos de personas no obligadas jurdicamente a intervenir, los resultados daosos que stas puedan sufrir se le deben imputar asimismo al primer causante: La comunidad est en alta medida interesada, tambin en los casos en los que falta un deber jurdico, en que se produzca una accin razonable de salvamento, aunque, por motivos bien meditados, no impone ese inters estableciendo deberes jurdicos ...- En la medida en que acciones arriesgadas de salvamento, y teniendo en cuenta la situacin conjunta (proporcionalidad de los bienes y dimensin de los peligros, capacidades del salvador, etc.), sean razonables, y, por consiguiente, sean valoradas de manera positiva eticosocialmente (y, por lo dems, tambin jurdicamente), en que, por tanto y a pesar de la renuncia a la imposicin jurdica de un deber- est interesada en la ejecucin de las acciones correspondientes, se presenta como necesario y adecuado proteger (juridicopenalmente) a quien hace lo que (ex ante) aparece como deseado. Por consiguiente, la creacin de situaciones que conllevan la necesidad de medidas arriesgadas de salvamento debe ser considerada tambin, en principio, con respecto a acciones de salvamento del peligro as creado por parte de personas no obligadas, como creacin de peligro tpicamente desaprobada (en el sentido de los tipos de lesiones o de delitos contra la vida). De acuerdo con ello, las consecuencias de las acciones razonables de salvamento constituyen la realizacin del peligro desaprobado creado por el causante, y se le deben imputar a ste de la misma manera como las correspondientes consecuencias de la accin del salvador que est obligado a intervenir. En esta argumentacin alternativa insiste W. Frisch tambin en posteriores escritos (cfr. NStZ 1992, p. 65; 1995, p. 140; Nishihara-FS, 1998, pp. 67/68, 82/83). 38 Cfr. supra n. 23 39 V. supra n. 26 40 V. supra n. 28. Adems, Puppe, NK, 2005, antes del 13 n. m. 197, estima que tampoco acta voluntariamente el salvador que, por pnico, acta irrazonablemente. Tambin por este pnico excluyente de la libertad es responsable el causante del primer peligro. 41 StGB, 2001, observaciones previas a los 13 ss. n. m. 101 c: Con ello se hace referencia a los casos que se hallan al margen de un deber jurdico de actuar, que pueden ser aquellos en los que el salvador, para el que es un simple deber de humanidad ayudar a otros que se hallan necesitados, toma de manera anloga [a la de los jurdicamente obligados] una decisin que no es libre. 42 MnchKommStGB, 2003, antes de los 13 ss. n. m. 389: Porque tambin quien sin deber jurdico emprende un no completamente irrazonable- intento de salvamento, no est persiguiendo, en modo alguno, su <placer personal>. Tampoco se trata de una autopuesta en peligro <voluntaria> o de una renuncia a los bienes jurdicos en el sentido de que el afectado ya no sea digno de proteccin ante el reto correspondiente. Por el contrario, el afectado tiene un inters digno de proteccin en ser preservado de tales peligros. 43 V. SK, 2005, Apndice al 16 n. m. 45 44 V. supra n. 37, donde W. Frisch expone una argumentacin alternativa a la de la falta de libertad del salvador. 45 V. supra n. 32. 46 V. supra n. 33. 47 V. supra n. 35, donde, como se ha expuesto, la fundamentacin a la que acude Feijoo la extiende a salvadores obligados y no obligados jurdicamente 48 V. LK, 2003, 16 n. m. 182. 49 En relacin con los no obligados jurdicamente, Rudolphi, SK, 2005, antes del 1 n. m. 81, escribe: Pero habra que dar todava un paso adelante e incluir en el campo de proteccin juridicopenal a quien se autopone en peligro mediante una accin de salvamento, cuando, de una ponderacin de los bienes jurdicos enfrentados entre s, resulta que el fin de salvamento perseguido debe ser valorado incluyendo el grado de peligro que corren- ms alto que la autopuesta en peligro.
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Enrique Gimbernat Ordeig El Bundesgerichtshof fundamenta la responsabilidad del primer causante, en un caso que se ocupa de un salvador no obligado jurdicamente a intervenir pero con una argumentacin que tambin es extensible a quien s lo est-, negando que en estos casos estemos realmente ante una participacin en una autopuesta en peligro imprudente. En la sentencia BGH 39, 322, en la que se condena por homicidio imprudente al incendiario, cuando, al intentar sofocar las llamas, resulta la muerte de un salvador no obligado jurdicamente a intervenir, el tribunal alemn fundamenta por qu no aplica su doctrina de que es impune la participacin en una autopuesta en peligro, tal como haba establecido en los casos de la jeringuilla y de la entrega de herona50, razonando que en este supuesto del incendio en realidad no estamos ante una participacin en una autopuesta en peligro, ya que, as como en los casos de la jeringuilla y de la herona existi acuerdo entre partcipe y vctima en la autopuesta en peligro de esta ltima, en cambio en el del BGH 39, 322, dicho acuerdo no concurri, ya que sin la colaboracin y sin el acuerdo de la vctima [se coloc] un peligro considerable para un bien jurdico de la vctima y de las personas que le son prximas, y, con ello, un motivo razonable para medidas de salvamento peligrosas (BGH 39, 322 [325], negritas aadidas). Si esta argumentacin fuera vlida se habra encontrado un fundamento slido para explicar por qu son imputables al causante del siniestro los daos que se autocausa el salvador: porque, si la razn por la que no responde el partcipe imprudente en una autopuesta en peligro imprudente con resultado de muerte o lesiones reside en que, si no es punible la participacin imprudente en una automuerte o en una autolesin dolosas, con mayor motivo no puede serlo en una automuerte o en una autolesin imprudentes, entonces esa razn no sera aplicable a este caso donde, al no haber acuerdo entre tercero y vctima (al no haber concertado el incendiario con el salvador la autopuesta en peligro de ste), habra que negar al primero la condicin de partcipe. Esta argumentacin del BGH parte de la idea de que, para que exista participacin, tiene que haber acuerdo entre partcipe y autor material51. Pero ello no es as porque: como tan participacin dolosa en el suicidio es la de quien, de acuerdo con ella, entrega a la vctima una pistola para que se pegue un tiro, como la de quien sin acuerdo con el suicida, pero conociendo que ste est decidido a privarse de la vida- deja encima de su mesilla de noche un arma de fuego con la que aqul, posteriormente, se dispara en la sien, por ello, tan participacin imprudente en una autopuesta en peligro ser la de quien, de acuerdo con la vctima, crea una ocasin para la autopuesta en peligro de sta (casos de la jeringuilla y de la entrega de herona), como la de quien, sin ese acuerdo (caso del incendio), y, prendiendo fuego a un edificio, provoca que el salvador-vctima se autoponga en peligro52. c) Limitaciones a la responsabilidad del primer causante por los daos que se autocausan los salvadores Ya Rudolphi, en su trabajo pionero publicado en la Juristische Schulung (JuS) del ao 196953, a pesar de que consideraba responsable al primer causante por los daos que pudieran autocausarse quienes emprendan medidas de salvamento, haba sealado que esa responsabilidad no poda ser ilimitada y que
En el caso de la jeringuilla (BGH 32, 262, sentencia de 14 de febrero de 1984, reproducida en NStZ 1984, pp. 410-411), H, la vctima, haba comunicado al acusado que posea herona, y este ltimo se decidi a proporcionar las jeringuillas necesarias, cuando H, que era conocido como consumidor de drogas duras, le revel que ya no le daban jeringuillas en ninguna parte. Una vez que el acusado le facilit la jeringuilla a H, ste se inyect una mezcla de herona con cafena, falleciendo como consecuencia de la droga en el cuarto de bao de un restaurante. La sentencia de instancia haba condenado al acusado por un homicidio imprudente, por haber facilitado la jeringuilla con la que la vctima se autocaus, imprudentemente tambin, la muerte, sentencia que es revocada por el Tribunal Supremo alemn, absolviendo a aqul sobre la base de la siguiente argumentacin (negritas en el texto original): Quien ocasiona, posibilita o favorece imprudentemente la accin autorresponsable de quien se automenoscaba, y que conduce a su automuerte o autolesin, no puede ser punible, cuando no sera punible en el caso del ocasionamiento, posibilitacin o favorecimiento dolosos ... Si se le castigara por homicidio o lesiones imprudentes, porque haba colocado, infringiendo el deber de diligencia, una condicin para el resultado previsible (o previsto), esa punicin vulnerara la relacin escalonada de las formas de culpabilidad [dolo e imprudencia] que encuentran su expresin en los 15 y 18 StGB. Al mismo fallo absolutorio, y remitindose a la sentencia del caso de la jeringuilla, se lleg en la sentencia de 9 de noviembre de 1984 (caso de la herona, reproducida en NStZ 1985, pp. 319 ss.), que revoc la condena por homicidio imprudente de un acusado que haba facilitado herona a la vctima, que falleci despus de autoinyectrsela. 51 Que puede haber participacin sin ese acuerdo he tratado de fundamentarlo ya en mi Autor y cmplice, 1966, pp. 86/87. 52 De acuerdo con lo que acabo de exponer, Frisch, Nishihara-FS, 1998, pp. 76/77, quien critica el argumento de BGH 39, 222, de que en ese supuesto no existira participacin, con el siguiente argumento: la decisin BGH 32, 262 [caso de la jeringuilla], desde el aspecto de la punibilidad por homicidio imprudente, no habra podido tener un texto distinto, aunque el autor no hubiera entregado la jeringuilla o la droga a la vctima (capaz de una decisin autorresponsable) de acuerdo con aqulla, sino que le hubiera hecho posible la autopuesta en peligro, dejando a su alcance descuidadamente el instrumento del hecho. 53 V. su referencia en la bibliografa recogida al final del presente artculo.
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Imputacin objetiva y conducta de la vctima quedaba excluida en los supuestos en los que el fin de salvamento perseguido est fuera de cualquier proporcin con los peligros a los que se expone con sus medidas de salvamento. Se puede pensar, por ejemplo, en el caso de que alguien se exponga a una muerte casi segura para salvar una cosa de poco valor de una casa incendiada. Pues en los casos de esta naturaleza la medida de salvamento, por la burda desproporcin entre la proteccin perseguida de los bienes jurdicos y los bienes jurdicos que se ponen en juego, ya no es aprobada por el ordenamiento jurdico54. Rudolphi, de todas maneras, es consciente ya de las dificultades que presentan otros casos en los que la desproporcin no es tan evidente, preguntndose cmo hay que decidir cuando el propietario de la casa que est ardiendo intenta salvar toda su fortuna con peligro para su vida o con considerable peligro para su integridad fsica?, conformndose, finalmente, con el establecimiento del principio general de que hay que incluir en el mbito de proteccin de las normas juridicopenales a quien, con la accin de salvamento, se autopone en peligro, cuando una ponderacin de los bienes jurdicos contrapuestos incluyendo el riesgo que corren- da como resultado que el fin perseguido de salvamento debe ser ms valorado que la autopuesta en peligro55. Desde entonces la doctrina ha asumido esta idea de que la responsabilidad del primer causante no puede extenderse a cualquier supuesto en el que el salvador se auto-mata o se autolesiona, exigiendo, para que aquella responsabilidad pueda entrar en juego, que la accin de salvamento no haya sido irrazonable56, osada57, aventurada58 o caprichosa59. En este sentido se ha pronunciado tambin la jurisprudencia alemana, que estima que el causante de un incendio no responde de los daos que se autocause el salvador cuando se trata de un intento de salvamento unido a riesgos carentes de sentido desde un principio o abiertamente desproporcionados60. A la hora de la difcil concrecin de estos conceptos abstractos61 (riesgos irrazonables, osados, aventurados, carentes de sentido), se ha considerado que habra que estimar irrazonables las medidas
JuS 1969, p. 557 Rudolphi, op. cit., loc. cit. 56 As, BGH 39, 322 (326: abiertamente irrazonable); W. Frisch, 1988, p. 485; el mismo, Nishihara-FS, 1998, p. 85; Sowada, JZ 1994, p. 664; Derksen, NJW 1995, p. 241; Puppe, AT 1, 2002, 6 n. m. 36, 13 n. m. 33; la misma, NK, 2005, antes del 13 n. m. 186. Escpticos sobre la aplicabilidad del criterio de la irrazonabilidad Bernsmann/Zieschang, JZ 1995, p. 778: Cuando el intento de salvamento se emprende para el mantenimiento de un bien cuyo valor se encuentra considerablemente por debajo de la integridad fsica o de la vida que pone en peligro el salvador, es posible que concurra una <falta de proporcionalidad>. Pero lo <desproporcionado> no tiene por qu ser, al mismo tiempo, <abiertamente irrazonable>, ya que la determinacin de lo que sea <irrazonable> depende decisivamente de la perspectiva desde la que se valore ...- Por el contrario, y por ejemplo, puede ser <irrazonable> desde cualquier punto de vista el intento desesperado de un progenitor en la esperanza de una casualidad feliz que nunca puede excluirse- de salvar a su hijo de la muerte literalmente a cualquier precio. Sin embargo, el causante del peligro habra colocado justamente aqu un motivo de salvamento cuya fuerza de presin est prxima a la del instinto de conservacin, por lo que, a la vista de ello, categoras como la de la <irrazonabilidad> o <carencia de sentido> no representaran obstculos de un peso especial para la actuacin. Contra el criterio de la irrazonabilidad, Roxin, AT I, 2006, 11 nn. mm. 115 [El juicio sobre qu acciones de salvamento son (ms o menos) <razonables> depende de tantos imponderables que, ya sobre la base del principio de certeza, no se le debe vincular la punibilidad], 117 (si se hace depender la responsabilidad de que la accin de salvamento <no sea abiertamente irrazonable>, ello pone de manifiesto a qu arbitrariedad conducen tales delimitaciones). V. tambin Reyes, 1994, p. 366: En consecuencia, como los parmetros que posee el juez para determinar lo que es o no valioso no siempre coincidirn con los que maneja la vctima la distincin propuesta entre acciones de salvamento razonables y las desproporcionadas con el peligro no ofrece seguridad jurdica alguna. 57 As, W. Frisch, 1988, p. 485; el mismo, Nishihara-FS, 1998, p. 85. 58 As, W. Frisch, 1988, p. 485. 59 As, Sowada, JZ 1994, p. 666 n. 27; Degener, 2001, p. 373; Puppe, AT 1, 2002, 13 n. m. 247. 60 BGH 39, 322 (326). V. tambin Schroeder, LK, 2003, 16 n. m. 182: En referencia a la clase y a la proximidad de los daos amenazantes, la autopuesta en peligro y el peligro a impedir deben figurar en una relacin razonable. 61 W. Frisch, Nishihara-FS, 1998, p. 85 (negritas aadidas), escribe, dentro de esta conexin, lo siguiente: Con el fundamento de esta interpretacin sistemtica, parece evidente decir que salvadores potenciales no son dignos o no estn necesitados de proteccin, mediante prohibiciones dirigidas a terceros, cuando determinadas consecuencias pueden producirse sobre la base de un comportamiento propio irrazonable, carente de sentido u osado ...- Naturalmente que el lmite bosquejado est necesitado de concrecin. No slo se plantea la cuestin de cmo precisar la irrazonabilidad de acuerdo con la relacin de riesgos y de las posibilidades [de salvamento]. Tambin est necesitado de discusin, por ejemplo, si el criterio debe ser entendido ms objetivamente, o en el sentido de una irrazonabilidad aprehendida, o, tal vez, slo en el sentido de la aprehensin de las circunstancias que fundamentan este juicio. V. tambin, Sowada, JZ 1994, pp. 664/665, quien estima que la frmula genrica, necesitada de ulterior concrecin, sera la siguiente: Cuanto ms valioso sea el bien a salvar, a mayores riesgos se puede exponer el salvador sin perder la proteccin del Derecho penal. Cfr., asimismo, Degener, 2001, p. 373, para quien en la transicin de la <falta de libertad> al <capricho> ... el lmite siempre ser incierto.
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Enrique Gimbernat Ordeig de salvamento si el bombero que emprende una accin de salvamento lo hace de modo descuidado sin su traje ignfugo o sin su mscara de oxgeno62, si alguien fallece al intentar salvar su coleccin de sellos de un incendio provocado dolosamente63, o cosas de poco valor o para demostrar su valenta o para ganar una apuesta64, si el salvador acta por motivaciones puramente personales (morales, religiosas, bsqueda de prestigio social como hroe o de una medalla, etc.)65, si la accin de salvamento est dirigida al rescate de una maleta con herona robada o si alguien (por ejemplo, como curioso) se expone autorresponsablemente a los efectos del peligro primario66. En cambio, sera razonable, por ejemplo, y los resultados lesivos deberan imputarse al primer causante, cuando el salvador acta para rescatar toda su fortuna67, pues la vctima de un incendio tambin merece la proteccin del ordenamiento jurdico frente al peligro de precipitarse en una casa amenazada de derrumbamiento o envenenada de humo para salvar cosas valiosas o que le son queridas68. Para Puppe69, y a la vista de lo dramtico de la situacin, los criterios de cundo la accin de salvamento es razonable deben ser establecidos en niveles ms bajos que los de uso corriente: Si una madre muere en medio del humo y de las llamas, porque ha intentado salvar a su hijo de la vivienda incendiada, entonces el incendiario que ha llevado a esa situacin es plenamente responsable de su muerte70. 2.3. La posicin minoritaria: al causante del siniestro no se le pueden imputar objetivamente los menoscabos que puedan autocausarse quienes emprenden medidas de salvamento a) El origen de esta posicin minoritaria en Roxin: sus argumentos Ya desde el inicio de la aprehensin de la participacin en una autopuesta en peligro y de la heteropuesta en peligro consentida como un problema de imputacin objetiva, Roxin, con una posicin que ha seguido manteniendo hasta nuestros das, ha defendido la tesis de que al incendiario no se le poda hacer responsable por los eventuales daos que se autocausaran las personas jurdicamente obligadas a intervenir o no- en el curso de la actividad desplegada por muy razonable que ella sea- para combatir el siniestro. Para fundamentar esta tesis Roxin operaba y sigue operando- con todo un arsenal de argumentos. En primer lugar, en el caso de las personas jurdicamente obligadas a intervenir, como los bomberos, Roxin argumenta que esa intervencin no slo est condicionada por el incendiario, a quien se le quieren imputar objetivamente los daos que pudiera sufrir el salvador en su persona, sino tambin por el mandato del legislador, por lo que entonces, consecuentemente, ese legislador tambin debera ser hecho responsable por los eventuales daos producidos71. En segundo lugar, y para el caso de los salvadores no obligados jurdicamente a intervenir, Roxin afirma que tampoco en estos supuestos el incendiario debe responder, fundamentndolo en que, en otro caso, a aqullos se les planteara un problema de conciencia: Quien, por su propia decisin y sin obligacin jurdica-, quiere poner en juego su vida por los otros, caer en conflictos sin salida si se plantea la pregunta de si es compatible con su conciencia que su osada que nadie le exige- pueda acarrear, posiblemente, una pena criminal para terceros (a saber, para el causante o los causantes del accidente)72.
Cancio, 2001, p. 345. En el mismo sentido Feijoo, RDPC 2000, p. 324. Feijoo, RDPC 2000, p. 315 n. 124. 64 Puppe, AT 1, 2002, 13 n. m. 35. 65 Feijoo, op. cit., p. 321. V. tambin Puppe, AT 1, 2002, 6 n. m. 36: ... jvenes que entraban en la casa ardiendo para demostrar su valor. 66 Sowada, JZ 1994, p. 667. 67 As, Rudolphi, JuS 1969, p. 557. V. tambin, aunque ms restrictivamente, operando analgicamente con el estado de necesidad, Feijoo, RDPC 2000, p. 322: As puede ser razonable en un determinado supuesto correr el peligro de sufrir una lesin leve que no precisa tratamiento quirrgico para salvar todo el patrimonio personal que ha costado aos de trabajo o la nica copia de una tesis doctoral casi finalizada. 68 Puppe, AT 1, 2002, 13 n. m. 35. 69 Cfr. AT 1, 2002, 13 nn. mm. 24 y 25. 70 Op. cit. 13 n. m. 34 71 Honig-FS, 1970, pp. 142/143. V. tambin Roxin, Gallas-FS, 1973, p. 247: el legislador debe el mismo asumir la responsabilidad por los riesgos de su mandato. 72 Honig-FS, 1970, p. 143. V. tambin el mismo, Gallas-FS, 1973, p. 248, donde se pregunta si realmente a los que participan en las labores de extincin hay que cargarles con el escrpulo de conciencia de que cualquier lesin que se inflijan con su entrada en accin debe cargar al primer causante imprudente con una pena criminal, y AT I, 2006, 13 n. m. 25.
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Imputacin objetiva y conducta de la vctima Finalmente, Roxin llega a la misma conclusin de no-responsabilidad del primer causante, alegando que, si se le pudieran imputar los eventuales resultados daosos para el salvador, aqul tendra que calcular cnicamente si le interesaba o no avisar a terceros (tanto a los obligados como a los no obligados jurdicamente a intervenir) para combatir el siniestro: Y tambin aquel que, por un descuido, ha creado una situacin peligrosa, se ver forzado a un clculo indigno si tiene que reflexionar sobre si pide ayuda, cuyo fracaso [al resultar daado el salvador] podra acarrearle posiblemente un ulterior castigo73. b) Autores que coinciden total o parcialmente con la tesis de Roxin En el mismo sentido que Roxin, y asumiendo sus argumentos, se han pronunciado Otto74, y, en Espaa, Martnez Escamilla75. Y tambin Schumann, quien slo excluye la responsabilidad del primer causante por los daos personales que pueda sufrir el salvador tanto el obligado como el no obligado jurdicamente a intervenir- en el caso de que el siniestro haya sido provocado precisamente con la intencin de producir esos daos76. Hernndez Plasencia, que rechaza la doctrina de la imputacin objetiva, llega a la misma conclusin que Roxin, si bien sobre la base de la teora de la participacin77, y Castaldo78 opina que el incendiario no responde, porque los daos que se puedan autocausar los salvadores tanto los obligados como los no obligados jurdicamente a intervenir- caen fuera del mbito de proteccin de la norma. Schnemann, Maurach/Gssel y Duttge coinciden slo parcialmente con la solucin de Roxin. Segn estos autores, el incendiario respondera de las autolesiones o automuertes de los salvadores si stos estaban jurdicamente obligados a combatir el siniestro, pues en estos casos su intervencin no es autorresponsable, y no puede hablarse, consiguientemente, y mostrndose en este punto de acuerdo con la fundamentacin y con las soluciones de la doctrina dominante (v. supra 2 a aa), de una autopuesta en peligro voluntaria79. En cambio, si no existe obligacin jurdica de intervenir, al primer causante no se le pueden imputar objetivamente los resultados daosos que sufra el tercero, porque, al actuar ste porque quiere Schnemann llega a manifestar que lo hace por su placer personal (Privatvergngen)-, estaramos ante una impune participacin en una autopuesta en peligro consentida80. Reyes llega a la misma solucin de Roxin con una distinta fundamentacin, excluyendo que se le puedan imputar objetivamente al incendiario los daos que sufran los salvadores, tanto si stos estn jurdicamente obligados a intervenir como si no, tanto si efectan las acciones de salvamento de manera imprudente o de forma objetivamente correcta81.
Honig-FS, 1970, p. 143. Cfr. tambin el mismo, AT I, 2006, 11 n. m. 139: Si un incendiario imprudente tiene que contar, adems, con que se le va a exigir responsabilidad por el homicidio de bomberos, entonces esa consideracin puede llevarle indeseadamente- a abstenerse de avisarlos. 74 Cfr. Maurach-FS, 1972, p. 100 n. 32, y Wolff-FS, 1998, p. 411. 75 Cfr. 1992, pp. 362 ss. 76 V. 1986, pp. 70/71 n. 2. 77 Para Hernndez Plasencia, 2002, p. 760, quien provoca un incendio no responde de los daos que se autocausa el salvador, ya que aqul no es autor mediato de la actividad de ste: Pero tampoco puede afirmarse que en ese supuesto el provocador del incendio tenga un dominio sobre la cualidad lesiva de la accin, pues aunque determine la participacin del bombero, aqul no domina su comportamiento ni controla la peligrosidad del incendio. No me es posible entrar en este artculo en la crtica a la equivocada tesis de Hernndez Plasencia de resolver los problemas de imputacin objetiva con la teora de la participacin; en cualquier caso, y como veremos infra 4, y en contra de lo que opina Hernndez Plasencia, el incendiario debe responder, en principio, de los daos personales que se autocausen los salvadores, aunque stos acten libremente y no puedan considerarse meros instrumentos de quien provoc el siniestro. 78 Cfr. 2004, pp. 242/243 79 Cfr. Schnemann, JA 1975, p. 722; Maurach/Gssel, AT 2, 1989, 43 n. m. 73; Duttge, MnchKommStGB, 2003, 15 n. m. 155: en los profesionales (en especial, los miembros de los cuerpos de bomberos o de la polica), dentro del marco del crculo de deberes que les vienen impuestos, falta siempre la responsabilidad (y, por ello, se le debe imputar al <causante> la consecuencia del hecho como producida mediante <imprudencia>). 80 Cfr. Schnemann, JA 1975, p. 722: En la imputacin de los accidentes del salvador habra que excluir, para empezar, todas las acciones no mandadas jurdicamente, porque ..., si ni siquiera existe un deber de ayuda conforme al 330c [omisin del deber de socorro], la autopuesta en peligro dolosa del salvador, que ha de ser considerada como [la satisfaccin de] un <placer personal>, fundamenta un riesgo nuevo no contenido necesariamente en el peligro primario (v. tambin el mismo, GA 1999, p. 223); Maurach/Gssel, AT 2, 1989, 43 n. m. 73; Duttge, MnchKommStGB, 2003, 15 n. m. 154: La decisin a favor del comportamiento de autopuesta en peligro ... es, en ltima instancia, emanacin de la autonoma del titular del bien jurdico. Porque, en el momento crtico, depende nicamente de su decisin si quiere seguir o no el <requerimiento>. Si la toma de manera libremente responsable, tiene que cargar el mismo con las consecuencias. 81 V. Reyes, 1994, p. 368: Si cualquiera de dichas personas se comporta en forma incorrecta al ejecutar una maniobra de rescate, y como consecuencia de su imprudencia pierde la vida o resulta lesionado, ser nicamente su conducta descuidada la que permita
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Enrique Gimbernat Ordeig c) Crtica a la tesis de Roxin La posicin de Roxin de que el primer causante no responde por los daos que se puedan autoinfligir los salvadores no puede convencer, y ha sido rechazada mayoritariamente por la jurisprudencia y la doctrina82. En contra se argumenta, con razn, que el conflicto de conciencia que, segn Roxin, supuestamente se le creara al salvador, ya que si resultaba lesionado o muerto, esos daos se le imputaran al incendiario, olvida el aspecto positivo que precisamente para ese mismo incendiario puede encerrar la medida salvadora, por lo que, en el momento de intervenir, a aqul difcilmente se le pueden presentar problemas de conciencia en relacin con la situacin penal del primer causante, ya que tampoco sabe si le va a perjudicar si resulta autolesionado- o beneficiar si consigue evitar daos a los que se encuentran dentro del edificio en llamas, en cuyo caso quien provoc el siniestro quedara libre de responsabilidad por los homicidios o muertes imprudentes que, de no ser por la intervencin salvadora, se habran producido-: Hay que recordar que el salvador con xito disminuye los resultados lesivos que se le pueden imputar al autor de la situacin de necesidad83. Contra esa supuesta angustia psicolgica que, segn Roxin, padecera el salvador porque, si se decide a intervenir, ello, en el caso de que se autodaase, podra acarrear ulteriores consecuencias perjudiciales al incendiario, se han formulado otras objeciones igualmente convincentes que ponen de manifiesto hasta qu punto se trata de un argumento completamente alejado de la realidad, ya que: en primer lugar, cuando el bombero se dispone a intervenir en un incendio, no suele tener conocimiento de si ste se ha debido a un accidente o de si es reconducible a una accin humana dolosa o imprudente, por lo que mal va a detenerse a considerar si su conducta, en el supuesto de que se autocause alguna lesin, va a empeorar la responsabilidad penal de un incendiario del que ni siquiera sabe si realmente existe84; en segundo lugar, a quien tiene que arriesgar su vida porque un tercero ha prendido fuego dolosa o imprudentemente un edificio o un bosque, quien lo ha hecho no le cae precisamente simptico como para preocuparse, adems, por el ms o menos sombro horizonte penal con el que tendr que enfrentarse el incendiario85; y, finalmente, si a quien hay que rescatar es al cnyuge, o a los hijos, o a cualquier otro ser querido, al salvador lo nico que le importan son estas personas, y no va a dejar de actuar como teme Roxin-, porque, si se autodaara algo en lo que confa normalmente que no va a suceder-, ello podra incrementar la responsabilidad penal de quien precisamente no le importa: de quien ha puesto en peligro a su familia o a sus amigos86.

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explicar el resultado lesivo y por consiguiente slo l ser responsable por los daos, sin que ellos puedan ser objetivamente imputables al primer autor. Y si quien despliega la maniobra de salvamento resulta lesionado o perece por un desafortunado accidente, a pesar de haber observado todas las precauciones que su oficio le impone, los daos sern consecuencia de un riesgo general de la vida que, como en otras oportunidades lo hemos mencionado, no se cataloga en abstracto sino en relacin con cada persona en cada situacin. 82 Cfr. slo, adems de los autores que se citan en las notas siguientes: BGH 39, 322; Jakobs, 1977 (1997), pp. 253/255 con notas 57, 59 y 60; Frisch, 1988, pp. 475 ss.; Sowada, JZ 1994, p. 665; Degener, 2001, pp. 365 ss. 83 Feijoo RDPC 2000, p. 321. Cfr. tambin, en el mismo sentido, Rudolphi, SK, 2005, antes del 1 n. m. 81; y BGH 39, 322 (325/326): Es materialmente correcto incluir a estas personas [a los salvadores], que en situaciones as se ponen en peligro, dentro del mbito de proteccin de los preceptos penales. De la misma manera que si tiene xito la accin de salvamento, ello favorece al autor, tiene que responder en el caso de que salga mal. 84 Cfr. Degener, 2001, p. 365: Por lo general, la referencia a la <compasin con el autor y causante> no hace justicia a las circunstancias reales. Baste pensar en los numerosos casos de necesidad en los que el salvador, en el momento de intervenir, no puede enjuiciar la causa o responsabilidad por el dao primario, en concreto: no es consciente de si detrs del accidente se encuentra o no una persona que ha actuado delictivamente. 85 V. Puppe, AT 1, 2002, 13 n. m. 24: Interpretada como afirmacin real y psicolgica [la de Roxin de que el salvador tendra escrpulos para intervenir, porque, si resultara lesionado o muerto, esas consecuencias se le imputaran al incendiario], con toda seguridad que no es correcta. Salvadores que caen en un peligro serio, no profesan sentimientos amistosos frente a su causante. Y si hubiera que entender a Roxin normativamente, tal norma tal vez sera apropiada para un santo, pero no para un jefe de bomberos. 86 V. Degener, 2001, p. 365: ... el <argumento del conflicto de conciencia> pierde su fuerza de conviccin cuando concurre un inters personal del salvador. En las acciones de salvamento a favor de personas prximas ... ese argumento se presenta como ajeno a la vida real.

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima El ulterior argumento de Roxin para justificar por qu a quien provoca un siniestro no se le deben imputar los eventuales daos que se autocausen los salvadores, ya que, si realmente tuviera que responder, ello le llevara a considerar, cnicamente, si avisaba o no a los bomberos porque, si lo haca, y alguno de ellos se autolesionaba, entonces, adems de por el incendio, tendra que responder tambin por un homicidio o unas lesiones imprudentes, tampoco lo considero slido: si el causante no alarma a los servicios de extincin de incendios, y est en peligro la vida o la salud de las personas que se encuentran dentro del edificio o del bosque en llamas, nadie le podra librar de que se le aplicase, en primer lugar, una omisin del deber de socorro agravada del art. 195.3 CP; objecin a la que hay que aadir, en segundo lugar, que es precisamente el aviso a los bomberos el que puede exonerarle de que, adems de por el incendio, tenga que responder de eventuales muertes o lesiones imprudentes de las personas amenazadas por las llamas, que finalmente no se habran producido gracias a las medidas salvadoras llevadas a cabo por los miembros del cuerpo de extincin de incendios. Con otras palabras: Al contrario de lo que opina Roxin, la llamada de emergencia a los bomberos de quien ha provocado el incendio no slo no le perjudicara, sino que le favorecera, porque slo as podra responder nicamente del incendio, y, no, adicionalmente, de una omisin del deber de socorro agravada y de eventuales muertes o lesiones imprudentes, resultados estos que podran ser evitados por aqullos en el despliegue de su benemrita labor. El ltimo argumento de Roxin para fundamentar la no-responsabilidad del primer causante, pero que slo es aplicable a los daos que puedan autoinfligirse los salvadores jurdicamente obligados a actuar, es el de que esa obligacin la ha establecido el legislador, por lo que, si se defiende que el incendiario debera responder por las eventuales automuertes o autolesiones, tambin lo debera hacer, con el mismo o con mayor motivo, el legislador, quien, al dictar su mandato, igualmente habra cocondicionado las autopuestas en peligro. Contra esto hay que decir: La situacin de emergencia la ha creado gratuita y antijurdicamente slo el incendiario, quien, con su accin, ha originado innecesariamente un conflicto entre distintos bienes jurdicos: entre, por una parte, los bienes vida, salud y propiedad amenazados primariamente por el incendio, y, por otra, y si se pretende preservar la integridad de dichos bienes, la vida y la salud que tienen que arriesgar los salvadores para lograr ese objetivo. El legislador se encuentra ante esa para l indeseada situacin de conflicto como un hecho consumado, generado antijurdicamente, no por l, sino por otra persona, y, ponderando razonablemente y conforme a la justicia material los intereses en conflicto, decide que, en determinadas circunstancias, est justificado imponer a los salvadores la asuncin de ciertos riesgos para sus propios bienes jurdicos. Ciertamente, por tanto, que ambos, el incendiario y el legislador, han condicionado la autopuesta en peligro y los eventuales daos personales que de ella deriven- a las personas jurdicamente obligadas a actuar, como lo son los bomberos; pero mientras que el primero lo ha hecho antijurdicamente, mediante la comisin de un delito doloso o imprudente de incendio, creando un conflicto innecesario entre bienes dignos de proteccin, el segundo ni ha generado el conflicto ni ha dictado tampoco un mandato contrario a la justicia material, por lo que, naturalmente, y como la mera causalidad el nico elemento atribuible por igual a incendiario y a legislador- nunca es suficiente, por s sola, para fundamentar responsabilidad penal de clase alguna, de ah que no ofrezca ningn reparo porque es plenamente equitativo- que nicamente ese incendiario deba cargar con los eventuales daos en su vida o en su salud que se autoproduzcan los salvadores. 2.4. Toma de posicin a) Introduccin No obstante el rechazo que acabo de manifestar a los argumentos sobre los que se basa Roxin para propugnar la no-responsabilidad del primer causante por los eventuales daos que sufran los salvadores tanto los obligados como los no obligados jurdicamente a actuar-, el hecho es que en estos supuestos estamos ante una participacin en una autopuesta en peligro y que, si aplicamos las reglas generales establecidas anteriormente (supra A 1), entonces parece que habra que llegar a la conclusin de que al partcipe (en este caso, al incendiario) no se le deberan imputar los daos que se cause a s mismo quien se autopone en peligro (en este caso, el salvador).

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Enrique Gimbernat Ordeig En mi opinin, es cierto y en ello coincido con la doctrina dominante- que el incendiario debe responder por homicidio o, en su caso, lesiones imprudentes por los posibles daos que sufran los miembros de los cuerpos de extincin de incendios, o los salvadores particulares, en el desarrollo de su benemrita actividad. Y como esa doctrina dominante diferencia entre salvadores obligados y no obligados jurdicamente a intervenir, en lo que sigue parto tambin de esa distincin para explicar en qu fundamento mi opinin. b) Responsabilidad del primer causante por las automuertes o autolesiones que puedan sufrir las personas jurdicamente obligadas a intervenir para paliar los efectos del siniestro Empezando por los que tienen el deber de combatir las llamas, y, como ya he expuesto, el argumento ms manejado por la doctrina dominante para justificar por qu aqu no estamos ante un caso al que se le pueda aplicar el principio general de impunidad de la participacin en una autopuesta en peligro consentida, reside en que en el caso del incendio esa autopuesta no sera consentida, porque, si bien habran sido los propios salvadores los que se habran autopuesto en peligro, no obstante esa asuncin del riesgo por parte de aqullos no sera reconducible a un consentimiento vlido y eficaz, ya que, en virtud de sus obligaciones profesionales, las victimas se habran visto coaccionadas a asumir los evidentes riesgos que conllevaban sus acciones. Con otras palabras y acudiendo a un ejemplo paralelo: Si el conductor responde de los resultados lesivos que se causa a s misma la mujer que se arroja de un vehculo para eludir la agresin sexual con la que le amenaza aqul, porque esa autopuesta en peligro no es reconducible a un consentimiento eficaz, es decir: porque no ha sido jurdicamente voluntaria, de la misma manera el incendiario debera responder, a ttulo de imprudencia, de la muerte o de las lesiones sufridas por los miembros de los servicios de extincin de incendios, ya que stos, al desarrollar su actividad salvadora, no seran libres, porque estaran legalmente obligados a combatir el fuego. Pero esta fundamentacin de por qu debera responder el tercero-incendiario tampoco es convincente. Porque, mientras que en el caso de la mujer amenazada sexualmente, su autopuesta en peligro tiene su origen en una coaccin delictiva que priva de eficacia a su consentimiento en la conducta arriesgada de lanzarse del automvil, en el del bombero lo que le mueve a actuar es una obligacin jurdica libremente contrada cuando ingres en su profesin, que no condiciona vicio alguno en la asuncin voluntaria de la actividad peligrosa de intentar apagar las llamas. Expresndolo con ejemplos y en trminos juridicoprivados: Si una persona celebra un contrato de compraventa porque le han amenazado con un mal en su integridad fsica para el caso de que no lo contraiga, ese negocio jurdico es nulo porque existe un vicio del consentimiento que lo convierte en ineficaz; pero si lo concluye sobre la base de un precontrato, con promesa bilateral de compra y venta, entonces no puede alegar que el ulterior contrato de compraventa es tambin nulo porque prest su consentimiento coaccionado por el deber jurdico originado en aquel precontrato. De lo expuesto se deduce que la asuncin del riesgo por parte del bombero es jurdicamente voluntaria y que, por consiguiente, la responsabilidad del incendiario por los eventuales daos que pueda sufrir aqul no pueden justificarse tampoco apelando a que se ha puesto en peligro con un consentimiento viciado y, por ello, ineficaz. Esa responsabilidad del incendiario se explica, sin embargo, por los motivos que paso a desarrollar. En los supuestos de participacin en una autopuesta en peligro con resultado de, por ejemplo, muerte se desafa a otro motorista a una carrera, falleciendo ste a consecuencia de su propia actividad imprudentela razn por la que el retador no responde es decir: por la que no se le puede imputar objetivamente la muerte que se ha causado a s misma la vctima- reside en que, si no es punible la participacin imprudente en un suicidio doloso, con mayor motivo no puede ser punible tampoco la participacin imprudente en un suicidio imprudente. Esta argumentacin, sin embargo, no es trasladable al supuesto del bombero, porque, al combatir el fuego, aqul no se est comportando imprudentemente, sino que est desarrollando su actividad dentro del marco de lo que tcnicamente se llama riesgo permitido:

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima y donde hay riesgo permitido, y por definicin, y aunque se produzcan menoscabos de bienes jurdicos, no puede existir imprudencia. Cuando los fines que se persiguen son valorados positivamente por el ordenamiento jurdico, el legislador autoriza la ejecucin de conductas arriesgadas que, si se mantienen dentro de las normas de diligencia, y aunque produzcan la lesin de un bien jurdico, excluyen la imputacin del resultado causado a ttulo de imprudencia, y, con ello, cualquier clase de responsabilidad juridicopenal. Para expresarlo con un ejemplo: Si el cirujano realiza una operacin complicada de ciruga esttica, con los peligros que siempre conlleva la anestesia total que se le aplica al paciente, observando las reglas de la lex artis, esto es: la diligencia debida, y, no obstante, y a consecuencia de la operacin, el enfermo fallece, el mdico no responde de un homicidio imprudente. Ciertamente que ste ha causado la muerte de aqul con su intervencin quirrgica, pero como la ha llevado a cabo respetando los estndares mdicos, ese riesgo corrido, y que, desgraciadamente, se ha materializado en el fallecimiento del paciente, es un riesgo permitido que exime al cirujano de la imputacin penal del resultado lesivo para la vida. Por consiguiente, la automuerte o las autolesiones que puede provocarse el bombero en el desarrollo de su libremente asumida actividad peligrosa, dirigida a apagar las llamas y siempre que se ejerza dentro de los lmites del riesgo permitido-, no son automuertes o autolesiones dolosas ni imprudentes, sino causaciones de menoscabos de bienes jurdicos propios a las que no se les puede vincular ningn estigma de intencionalidad ni de imprudencia. Por ello, el tercero-incendiario debe responder como autor de los eventuales daos que se autocause el heroico combatiente del incendio: porque antijurdicamente, al provocar el siniestro, ha generado innecesariamente que otros arriesgaran su vida o su integridad fsica en el ejercicio legtimo de un deber y de una profesin. Por ello tambin, y como aqu no estamos en presencia de una autopuesta en peligro imprudente por parte de la vctima, tampoco sera aplicable para fundamentar una inaceptable no responsabilidad del tercero- el argumento a maiore ad minus de que si no es punible la participacin imprudente en un suicidio o en una autolesiones dolosas, tampoco puede serlo esa participacin imprudente en un suicidio o en unas autolesiones imprudentes, ya que en este supuesto del bombero los menoscabos que pueda sufrir en su vida o en su salud han tenido su origen en una actividad salvadora no imprudente, expresamente aprobada por el ordenamiento jurdico. Y como el autor-incendiario se comporta antijurdicamente, y como el siniestro que ha provocado est en relacin de causalidad con las muertes y las heridas que han sufrido los bomberos que trataban de atajarlo, y como todo ello era previsible para aqul en el momento en que prendi fuego a la casa, de ah que concurran todos los requisitos que fundamentan la responsabilidad del incendiario por un homicidio o unas lesiones imprudentes: porque nadie tiene derecho ni la ley penal puede aprobar ese comportamiento sin sancionarlo- a crear innecesariamente una situacin de emergencia en la que, en el ejercicio legtimo y no imprudente de su profesin, otras personas deban arriesgar sus vidas y su salud para intentar aminorar los daos que gratuitamente ha provocado el incendiario. De acuerdo con la argumentacin sobre la que hemos basado la imputacin al incendiario de los menoscabos personales que puedan sufrir los bomberos, la responsabilidad de aqul por stos, a ttulo de homicidio o de lesiones imprudentes, slo desaparecera en el supuesto de que los miembros del cuerpo de extincin de incendios hubieran actuado al margen del riesgo permitido, es decir: si hubieran actuado imprudentemente tambin, que es lo que sucedera, por ejemplo, si el bombero penetrara en un edificio en llamas para, a instancias de un traficante de drogas, poner a salvo una maleta conteniendo varios kilos de cocana, o si, despus de que el jefe del destacamento le hubiera ordenado que no entrara en la casa siniestrada, porque sta iba a derrumbarse en pocos segundos, desoyera esas rdenes, y perdiera la vida o sufriera daos en su salud cuando aqulla se viene abajo. En este caso los resultados lesivos que se haba autocausado el bombero negligente no se le podran imputar al incendiario, porque, al igual que sucede con el que vende a otro sin saberlo- una dosis de herona adulterada que causa la muerte del drogadicto que negligentemente se la autoinyecta, tambin estaramos aqu en un supuesto de participacin imprudente en una autopuesta en peligro imprudente que, como he sealado al principio del presente trabajo (supra A 1), excluye la responsabilidad penal del tercero.

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Enrique Gimbernat Ordeig La decisin de si la conducta del bombero se ha mantenido dentro del riesgo permitido o debe calificarse, por el contrario, de imprudente, no encierra mayores dificultades que las que pueden presentarse a la hora de examinar si un mdico ha incurrido o no en imprudencia con su comportamiento. Los incendios presentan en la realidad tal variedad de formas de manifestacin que, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la prevencin de riesgos laborales, la explotacin de minas o el trfico areo o ferroviario, no es posible condensar en una norma administrativa cules son las reglas de diligencia que deben observarse para combatir el fuego, ya que ello depende de mltiples factores, como la extensin del bosque en llamas, el comportamiento del fuego, la altura y ubicacin de los edificios incendiados, las predicciones meteorolgicas y los sbitos cambios en la direccin del viento, la sospecha o certeza de que existen personas atrapadas por el siniestro, etc., siendo un ulterior factor a tener en cuenta, aunque carezcan de valor juridiconormativo, los protocolos internos sobre actuacin de los cuerpos de bomberos de las comunidades autnomas o de los municipios. De ah que, para la determinacin de si un comportamiento de los bomberos se ha ajustado o no a la lex artis, sea precisa, como en la actividad mdica, la prctica de una prueba pericial que pueda ilustrar al tribunal sentenciador sobre si la actuacin de aqullos ha sido o no imprudente. Ciertamente que en estos casos y a diferencia de lo que sucede con la conducta de un mdico, en la de lo que se trata de averiguar, normalmente, es si el dao que ha causado a otro (al paciente) es reconducible o no a una imprudencia- aqu la pregunta que se plantea es si el dao que el bombero se ha causado a s mismo ha sido imprudente (porque si no lo ha sido, entonces no estamos ante una participacin imprudente en una autopuesta en peligro imprudente, sino en otra aprobada por el ordenamiento jurdico, y, consiguientemente, y, como ya no es aplicable el argumento a maiore ad minus, el incendiario debe responder por la automuerte o las autolesiones del salvador). Pero la observancia de la diligencia debida es un concepto que hace referencia a la conducta como tal, independientemente de las consecuencias que tenga o deje de tener: independientemente, pues, de si causa un dao a la persona que la ejecuta, a otro, o a nadie en absoluto. Para expresarlo con un ejemplo: Dejar abierta la llave del gas durante la noche, por un olvido, es una conducta imprudente, aunque nadie haya sufrido ninguna intoxicacin, y cerrarla, cuando se ha terminado de preparar la fabada en un fuego de la cocina, es precisamente el comportamiento que hay que realizar y, por ello, plenamente cuidadoso. Todava una ltima observacin sobre las reglas de diligencia en las tareas de extincin de incendios. En contra de lo que parecen sugerir algunos autores87, los lmites dentro de los cuales puede desarrollarse prudentemente la actividad de extincin de incendios no se rigen por el estado de necesidad ni, consiguientemente, tampoco por el principio de ponderacin de bienes-, en el sentido de que slo estara justificado arriesgar bienes jurdicos personales para salvar la vida o la salud de otras personas, por lo que deberan considerarse al margen del riesgo permitido, y, en consecuencia, imprudentes, las autolesiones o automuertes que se puedan causar los bomberos para apagar un incendio, cuando consta que no corre peligro ningn ser humano, porque el edificio en llamas est deshabitado o porque nadie se encuentra en el bosque siniestrado, ya que en tal caso se estaran poniendo en peligro bienes jurdicos de mayor entidad (vida o integridad fsica) para preservar otros de menor valor (propiedad). Frente a esto hay que decir que la actuacin conforme a Derecho y no-imprudente- de los bomberos no deriva del estado de necesidad, sino del ejercicio legtimo de un oficio, y que los destacamentos de bomberos no pueden abstenerse de aplicar medidas salvadoras, contemplando tranquilamente como se consumen por el fuego un edificio o una manzana de casas, o miles de hectreas de bosque, apelando sobre la base del estado de necesidad- a que no pueden arriesgar su vida o su salud para evitar solamente daos en el bien jurdico de menor valor de la propiedad. Como su propio nombre indica, los cuerpos de extincin de incendios estn ah para extinguir incendios, y como el comportamiento del fuego siempre tiene elementos no cognoscibles ex ante, y como los cambios de la direccin del viento en un
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Cfr. Rudolphi, JuS 1969, p. 557; Sowada, JZ 1994, pp. 664/665 (Cuanto ms valioso sea el bien a salvar, a mayores riesgos se puede exponer el salvador sin perder la proteccin del Derecho penal); Feijoo, RDPC 2000, p. 322 (As puede ser razonable en un determinado supuesto correr el peligro de sufrir una lesin leve que no precisa tratamiento quirrgico para salvar todo el patrimonio personal que ha costado aos de trabajo o la nica copia de una tesis doctoral casi finalizada).

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima incendio forestal pueden producirse repentinamente, y como la estructura de un edificio y los eventuales materiales inflamables que en l se pueden albergar muchas veces son una incgnita, ello quiere decir que los bomberos, aunque slo est en peligro la devastacin de cosas, tienen que intervenir en el ejercicio de su profesin, aunque ello suponga siempre un cierto riesgo para su vida y su salud, y que, si ese riesgo se materializa en un dao personal, su conducta, no obstante, habr sido una prudente, por lo que el incendiario (doloso o negligente) no puede apelar, para exonerarse de su responsabilidad, a que aqu estaramos ante una impune participacin imprudente en una autopuesta en peligro imprudente, ya que esa automuerte o esa autolesin no han sido imprudentes, sino que han estado cubiertas por el riesgo permitido. Resumiendo en pocas palabras lo que se acaba de exponer: El incendiario slo estar exento de responsabilidad por los daos personales que se autocausan los salvadores cuando, de acuerdo con el principio general con el que estoy operando, estemos ante una participacin imprudente en una autopuesta en peligro imprudente (como sera el caso, para recordar un ejemplo que ya nos es conocido, cuando el bombero sufre lesiones o pierde la vida para rescatar un fardo de cocana). En cambio, si la autopuesta en peligro se mueve dentro de los mrgenes del riesgo permitido esto es: si ya no es imprudente- aquel principio general ya no es aplicable, y, en consecuencia, el causante responde de los daos que se autocause el salvador, riesgo permitido que no se rige por el estado de necesidad, sino por el ejercicio legtimo de una profesin, y que autoriza al bombero a arrostrar riesgos personales, aunque solamente se corran para evitar daos en las cosas. c) Responsabilidad del primer causante por las automuertes o autolesiones que puedan sufrir las personas no obligadas jurdicamente a intervenir para paliar los efectos del siniestro La sentencia de la AP Barcelona de 15 de noviembre de 1999 (ARP 5346), en un supuesto en el que el autor, con decidido propsito de producir la devastacin tanto de dicho piso [de aqul en el que habitaba el autor] como del inmueble en el que se ubicaba, coloc tres bombonas de butano y otra de camping-gas con el mando abierto, producindose, como pretenda el acusado, a consecuencia de la acumulacin de gas, un estallido y posterior incendio, que, adems de daos en las cosas, caus lesiones de carcter leve a 6 vecinos, conden al causante de dicho incendio por un delito de estragos y por las correspondientes lesiones infligidas a aquellos vecinos por la inhalacin de humo. Adems, tambin result lesionado un salvador no obligado jurdicamente a intervenir: Instantes despus del estruendo, se lee en la sentencia de la AP Barcelona, Antonio M S. P., vecino del piso ... puerta ... del inmueble y a la sazn presidente de la comunidad de propietarios, sali al rellano de su planta, dirigindose de inmediato a la inferior y penetrando en el domicilio del procesado por el hueco que la onda expansiva haba causado junto a la puerta principal, intentando sofocar las llamas y ante la imposibilidad de hacerlo, advirtiendo de la colocacin de las bombonas de butano, opt por arrastrarlas intentando apartarlas de all, extrayendo incluso el regulador de dos de ellas, sufriendo quemaduras en ambas manos de primer y segundo grado, que le incapacitaron para sus ocupaciones por 56 das. La AP Barcelona no hace responsable al procesado de las lesiones sufridas por Antonio M, estableciendo que habr que negar la imputacin objetiva del resultado ... cuando el afectado se expone voluntariamente al peligro que proviene de la accin de otro, si bien estima meritorio y plausible ... el comprometido trance de ahogar las llamaradas contiguas a las repetidas bombonas. Recurrida en casacin la citada resolucin de la AP Barcelona, el TS, en su sentencia de 17 de enero de 2001 (A. 397), rechaza la tesis de la de instancia de que las referidas lesiones no podan imputarse objetivamente al acusado, sino al comportamiento del propio lesionado, quien voluntariamente se expuso a la accin del fuego y del calor sobre sus propias manos al realizar la accin antes descrita. Segn el TS, el procesado debe responder por las lesiones que se ha autocausado el salvador no obligado jurdicamente a intervenir: porque el suceso posterior [los daos personales sufridos por quien intent apagar las llamas] se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento, porque en estos casos siempre es preciso apagar el incendio con los medios necesarios para ello, bien por los profesionales dedicados a estos menesteres

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Enrique Gimbernat Ordeig (bomberos), bien por cualquier otra persona que a tal se presta, como ocurri en el presente caso, porque el procesado ha de responder de todos los daos y lesiones producidos por la explosin y el subsiguiente incendio, incluso de aquellos que pudieran derivarse de acciones de salvamento como la aqu examinada, y porque, finalmente, el acusado tuvo que representarse la existencia del incendio consiguiente a la explosin y la actuacin de personas que, con riesgo para su vida e integridad fsica, profesionales o no profesionales, ... habran de acudir al lugar para sofocar el fuego. La absolucin decretada por la AP Barcelona ha de ser rechazada porque se basa en un principio habr que negar la imputacin objetiva del resultado ... cuando el afectado se expone voluntariamente al peligro que proviene de la accin de otro88- que, como he expuesto en las pginas anteriores, no puede aceptarse con esa generalidad, porque, si de lo que se trata es de una heteropuesta en peligro consentida, es falso en su integridad, y, si ante lo que estamos es ante una participacin imprudente en una autopuesta en peligro que es el supuesto del que se ocup la AP Barcelona-, dicho principio slo rige cuando esa exposicin voluntaria es imprudente, y no cuando es conforme a Derecho, tal como es el caso en los supuestos que acabo de examinar de actuacin legtima de los bomberos. El problema que se plantea con los salvadores no obligados jurdicamente a intervenir es que, al tratarse de particulares, lo que sea o no conforme a Derecho no puede decidirse con las pautas relativamente fciles de concretar porque estn preestablecidas por la lex artis del oficio de bombero- del ejercicio legtimo de una profesin. No obstante, hay que mantener la tesis de que, en principio, no es contrario a Derecho (y, por consiguiente, tampoco es imprudente), cuando en el lugar del siniestro todava no han llegado los profesionales-bomberos, que los particulares asuman la funcin de aqullos para evitar la propagacin del fuego, porque si a los miembros de los cuerpos de extincin de incendios les est permitido actuar corriendo el riesgo de autocausarse daos personales incluso en incendios de poca entidad a veces es inevitable que los bomberos se autolesionen como consecuencia de la inhalacin de humo-, no se ve el motivo por el cual, analgicamente, no han de poderlo hacer tambin los no-profesionales, si bien, para no incurrir en imprudencia, de una manera menos arriesgada, ya que ni disponen de los medios anti-incendios de los bomberos ni gozan tampoco de la formacin tcnica de stos. Pero dentro de esos mrgenes ms reducidos, y como seala el TS en la citada sentencia, en estos casos siempre es preciso apagar el fuego con los medios necesarios para ello. Ciertamente que el particular puede abstenerse de intervenir, porque no est sometido a ningn deber jurdico que le imponga sofocar el incendio; pero, si decide hacerlo, est actuando dentro de los lmites que acabo de sealar- en un sentido socialmente deseado89, ya que la comunidad est en alta medida interesada, tambin en los casos en que falta un deber jurdico, en que se produzca una accin razonable de salvamento, aunque, por motivos bien meditados, no impone ese inters estableciendo deberes jurdicos90. A la conclusin a la que acabo de llegar: a la de que el incendiario responde de los daos personales que se autocausan los salvadores no-profesionales, aunque la actuacin de stos no est dirigida a salvar vidas humanas, sino a sofocar el fuego, porque si ello les est permitido a los bomberos, quienes, segn su lex artis, no pueden abstenerse de intervenir con el pretexto de que las llamas slo amenazan la propiedad ajena, tambin les debe estar permitido a los particulares no estamos, pues, ante una actuacin imprudente-, cuando, debido a que los miembros de los cuerpos de extincin de incendios no han hecho todava acto de presencia, esos no-profesionales pueden asumir las funciones que el ordenamiento jurdico aprueba que ejerzan aqullos, si bien los particulares, por su carencia de medios y de formacin tcnicos, debern exponerse a un nivel de riesgo inferior al de aqullos, hay que aadir un ulterior supuesto en el que el primer causante tendr que responder tambin por las autolesiones o automuertes que se provoquen las personas no obligadas jurdicamente a intervenir.

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La AP Barcelona recoge, con ello, literalmente, una frase de la, por varios motivos entre otros, porque niega la imputacin objetiva en los supuestos de heteropuesta en peligro consentida-, equivocada sentencia del TS de 17 de septiembre de 1999, A. 6667. 89 Sowada, JZ 1994, p. 664. 90 W. Frisch, 1988, p. 484.
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Imputacin objetiva y conducta de la vctima En la doctrina, Puppe ha sealado que tampoco acta voluntariamente el salvador que, por pnico, acta irrazonablemente, y que tambin por este pnico excluyente de la libertad es responsable el causante del primer peligro91, y Bernsmann/Zieschang, que lo <desproporcionado> no tiene por qu ser, al mismo tiempo, <abiertamente irrazonable>, ya que la determinacin de lo que sea <irrazonable> depende decisivamente de la perspectiva desde la que se valore, por lo que, aunque puede ser <irrazonable> desde cualquier punto de vista el intento desesperado de un progenitor en la esperanza de una casualidad feliz que nunca puede excluirse- de salvar a su hijo de la muerte, no obstante, el primer causante debe ser hecho responsable de los autodaos personales que se produzca ese progenitor, pues habra colocado justamente aqu un motivo de salvamento cuya fuerza de presin est prxima a la del instinto de conservacin92. Y por lo que se refiere a la jurisprudencia, la sentencia de 20 de abril de 1994 de la Seccin 6 de la AP Madrid (caso Alcal 20), posteriormente confirmada por la del TS de 17 de julio de 1995, A. 6827, tambin estim que los empresarios de la discoteca que, con una vulneracin masiva de las normas de prevencin de incendios, pusieron en funcionamiento el local, deban responder penalmente no slo de las 81 muertes de los clientes que, encontrndose dentro del establecimiento, perecieron en el incendio, sino tambin de la de la hija de 19 aos de los porteros del inmueble que tenan su vivienda en el ltimo piso del edificio, a donde haban llegado grandes cantidades de humo-, que, para salvar, no a otras personas, sino para salvarse a s misma, intent pasar, a travs de una cornisa, desde la terraza de la casa incendiada a la de la colindante, tal como, sin sufrir dao alguno, haban hecho anteriormente sus padres, perdiendo el pie la muchacha, cayendo al vaco y resultando muerta. El motivo por el que en los supuestos expuestos por Puppe y Bernsmann/Zieschang, y en el de la hija de los porteros en el caso de la discoteca Alcal 20, los resultados lesivos de las autopuestas en peligro se les deben imputar a los causantes de los siniestros no reside en que en esos casos dichas autopuestas no fueran imprudentes que posiblemente lo fueron-, sino en que las situaciones angustiosas o de pnico en las que se vieron inmersas las vctimas excluyeron el consentimiento eficaz de stas en dichas autopuestas. Resumiendo: Como lo que es impune es la participacin en una autopuesta en peligro imprudente eficazmente consentida, en los casos de incendios el primer causante debe ser hecho responsable por los daos personales que se autocausen las personas particulares, bien cuando stas no actan imprudentemente salvadores no-profesionales que, ante la ausencia de los bomberos, y dentro de ciertos lmites, asumen las funciones de stos para sofocar las llamas-, o cuando, aunque acten imprudentemente, como consecuencia de la angustia o del pnico generados por el incendio no prestan un consentimiento eficaz al riesgo al que se autosometen. 3. MEDIDAS DE SALVAMENTO EMPRENDIDAS PARA RESCATAR A UNA VCTIMA QUE SE HA COLOCADO A S MISMA EN UNA SITUACIN DE PELIGRO: LOS CASOS DEL INTENTO DE SUICIDIO Y DEL ALPINISTA ARRIESGADO 3.1. Descripcin del grupo de casos que van a ser aqu objeto de estudio En el caso de los bomberos las acciones arriesgadas de stos se llevan a cabo, normalmente, para evitar daos a bienes jurdicos la vida, la salud y la propiedad- ajenos a los del propio incendiario que ha creado el peligro aunque tambin es imaginable que los daos que se autocausan los salvadores se produzcan como consecuencia de su intento de rescatar al propio pirmano que se encuentra atrapado dentro del edificio en llamas-. En cualquier caso, la doctrina trata diferenciadamente un ulterior grupo de supuestos en los que las conductas de salvamento estn dirigidas a intentar salvar los bienes jurdicos de la misma persona que ha creado la situacin de peligro, tal como acontece, por ejemplo, cuando un polica cae al vaco en el momento en el que se dispona a rescatar a un suicida arrepentido que se haba encaramado a la torre de un campanario, o cuando el miembro de un servicio de auxilio alpino se despea por un precipicio cuando trataba de salvar a un montaero que se encontraba en una situacin comprometida al borde de un abismo.
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NK, 2005, antes del 13 n. m. 197. JZ 1995, p. 778.

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Enrique Gimbernat Ordeig 3.2. La opinin de la doctrina a) La doctrina dominante, aunque con distinta fundamentacin, opina que en estos casos el primer causante no debe responder por los eventuales daos que se autocause la persona que intenta el rescate. Frisch fundamenta esta solucin acudiendo a consideraciones de prevencin general y especial: Quien quiere acabar con su vida no se va a abstener de la realizacin de su plan mediante una norma que prohba con una pena su comportamiento porque ste provoque peligros para salvadores potenciales93, ya que querer alcanzar la proteccin de salvadores potenciales mediante la penalizacin de las acciones de autopuesta en peligro o de autolesin, apropiadas para desencadenar acciones de salvamento arriesgadas, es, desde un principio, una empresa inidnea, porque a quien se pone a s mismo en peligro o a quien se quiere matar no es accesible una norma que amenace con una pena94. Segn Cancio95, la no responsabilidad de quien se quiere suicidar o inicia una escalada alpina arriesgada por los daos personales que se autocausen quienes intentan rescatarles deriva de que la cualidad de la conducta tpicamente irrelevante de la autopuesta en peligro impide una reinterpretacin ex post como tpica para eventuales salvadores despus de una eventual situacin de necesidad. Roxin96 resuelve estos casos acudiendo a los mismos argumentos sobre los que se ha basado para negar la imputacin objetiva de los daos que se autocausan las personas no obligadas jurdicamente que intervienen para sofocar un incendio, pues esas reglas rigen para todas las constelaciones en las que intervienen salvadores voluntarios ... Un salvador escrupuloso slo se sentira sobrecargado por la conciencia de que est exponiendo a un riesgo de ser castigado penalmente aqul a quien quiere ayudar. b) Pearanda, en cambio, propone una solucin diferenciada, y estima que, si quien quiere rescatar al alpinista no est jurdicamente obligado a hacerlo, entonces este ltimo no responde de los eventuales daos personales que se autocause el primero; por el contrario, mantiene que habr que imputarle el resultado a ese alpinista si el salvador que se autolesiona o auto-mata tena el deber jurdico de ayudarle97. 3.3. Toma de posicin En mi opinin, ni el suicida frustrado ni el alpinista arriesgado deben responder a ttulo de imprudencia por los daos en la salud o en la vida que eventualmente se autocausen aquellos que intentaron salvarles. Ciertamente que, como en el caso de los bomberos, las medidas de salvamento aplicadas por el polica o por el socorrista alpino, y aunque stos resulten lesionados o muertos, pueden haberse llevado a cabo dentro de los lmites del riesgo permitido, si tenemos en cuenta lo dramtico de la situacin en que se encuentran el suicida arrepentido y el alpinista temerario, que estn corriendo un riesgo cierto de perder la vida si nadie les auxilia. En este aspecto: en el aspecto de que ni el polica ni el socorrista alpino actan imprudentemente porque actan dentro del riesgo permitido-, su actividad es equiparable a la del bombero que, observando la lex artis de su profesin, y poniendo en juego su vida y su salud, trata de mantener la integridad de los importantes bienes jurdicos que estn siendo amenazados por las llamas. Pero la diferencia entre uno y otro caso, reside, como ha apuntado ya Cancio98, en que, as como el incendiario, al prender fuego dolosa o imprudentemente al edificio, est realizando una accin antijurdica, desaprobada por el ordenamiento juridicopenal, el suicida, en cambio, tiene todo el derecho del mundo a intentar quitarse la vida, y el alpinista lo tiene tambin a emprender la escalada que le plazca, por muy peligrosa que sea, sin que ninguna de estas dos acciones merezca ningn juicio de desvalor por parte del Derecho penal. De donde se sigue: si ambas conductas a diferencia de lo que sucede con la del incendiario-, son plenamente conformes a Derecho, no pueden dejar de serlo porque,
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1988, p. 491. Op. cit., p. 492. 2001, p. 344. AT I, 2006, 11 n. m. 115. Cfr. PE I, 2003, pp. 88/89. Cfr. supra n. 95. V. tambin Feijoo, RDPC 2000, p. 320.

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima posteriormente, deriven de ellas eventuales daos a benemritos salvadores que se autoponen en peligro, de la misma manera que si alguien inicia un incendio fortuitamente por ejemplo: porque al encender un electrodomstico, que le han vendido en malas condiciones, se produce un cortocircuito que da origen a las llamas que luego arrasan un edificio-, tampoco respondera de los eventuales daos que se autocausaran los bomberos que atacaban el fuego, ya que no es posible que una accin lcita en este ltimo caso: lcita porque fortuita- se convierta en ilcita en funcin de las lesiones de bienes jurdicos que posteriormente puede desencadenar. 4. LA TRANSMISIN DEL VIH POR VA SEXUAL 4.1. Introduccin Cuando, como consecuencia de una relacin sexual, uno de los intervinientes en el contacto resulta infectado con el VIH, la pregunta de si quien ha contagiado la enfermedad debe o no responder por unas lesiones, o, en su caso, por un homicidio (si quien ha adquirido el virus fallece a consecuencia del sida), suele ser discutida, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, dentro del marco de la teora de la imputacin objetiva, distinguindose, por lo general, entre aquellos casos en los que el enfermo conoce su dolencia, pero la oculta a su pareja, y aquellos otros en los que la vctima es consciente del riesgo que corre, porque la persona con la que practica el sexo le ha hecho saber que padece esa enfermedad. 4.2. La cuestin en la jurisprudencia a) La jurisprudencia espaola aa) Frente a la jurisprudencia alemana que se ha ocupado ya, en los casos de contactos sexuales con personas afectadas por la enfermedad, tanto de supuestos en los que, como consecuencia de aqullos, se ha transmitido el VIH, como de otros en los que, a pesar del riesgo corrido, el compaero o compaera no han resultado contagiados, tanto de supuestos en los que en la pareja sexual una persona sabe de su infeccin y la otra la ignora, como de aquellos otros en los que el individuo sano conoca que aquel con quien mantena la relacin estaba infectado del virus del sida, al enjuiciamiento de nuestros tribunales slo se le han sometido hasta ahora supuestos caracterizados por que, primero, ha habido transmisin efectiva de la enfermedad, y, segundo, quien contrajo la enfermedad ignoraba que su pareja la padeca. bb) En el supuesto de hecho de la sentencia de la AP Tenerife de 20 de enero de 1996 (ARP 28), confirmada posteriormente por la del TS de 28 de enero de 1997 (A. 110), el acusado, Francisco Javier C. P., portador del VIH, y ocultando esta circunstancia a su pareja femenina Ana G. F., mantuvo con ella relaciones sexuales sin preservativo durante varios meses de 1993, resultando sta contagiada con el virus. Adems de con Ana, Francisco Javier [mantuvo, posteriormente,] relaciones sexuales con la otra denunciante, Begoa, al parecer sin emplear preservativo, aunque con la fortuna para sta de que no se contagi, si bien en el fallo de la sentencia no se enjuicia el comportamiento de Francisco Javier con Begoa, por lo que es obvio que por esta conducta no lleg a formularse acusacin. La AP Tenerife conden al acusado por un delito de lesiones dolosas (al menos ... con dolo eventual) del art. 420 CP 1973. La sentencia de la AP Madrid de 2 de enero de 2004 (JUR 20872) se ocupa de un caso en el que la acusada Mara del Mar T., a partir de agosto o septiembre de 1997 [mantuvo] relaciones sexuales [con la vctima Jos Luis P. B.] entre dos y cuatro veces al mes, inicialmente usando preservativo, y, ms tarde, sin l, o usndolo slo a veces, situacin que se mantuvo durante 1998 y los primeros meses hasta abril de 1999, sin que Mara del Mar informara a Jos Luis de que era portadora del VIH, o, al menos, le exigiera el uso de preservativo, sometindose Jos Luis en el mismo mes de abril de 1999 a pruebas analticas que dieron como resultado que presentaba serologa VIH positiva, condenando la AP Madrid a la acusada por un delito de lesiones dolosoeventuales del art. 149 CP 1995. Interpuesto por la acusada recurso de casacin contra la sentencia de la AP Madrid, el TS, por auto de 15 de septiembre de 2005 (JUR 227711], acord no admitirlo a trmite.

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Enrique Gimbernat Ordeig Finalmente, y segn noticias periodsticas (v. El Mundo de 29 de junio de 2006, p. 27), el Juzgado de lo Penal nm 17 de Barcelona ha condenado por lesiones dolosas en concurso con otro de homicidio imprudente a un hombre que, sin poner en su conocimiento que estaba infectado con el VIH, contagi el sida por va sexual a la mujer con la que conviva, falleciendo sta a consecuencia de la enfermedad transmitida. b) La jurisprudencia alemana aa) La sentencia del Bundesgerichtshof de 24 de noviembre de 1988 (BGH 36, 1 ss.) mantuvo la condena del tribunal de instancia por tres delitos de lesiones en grado de tentativa contra un acusado homosexual de nacionalidad norteamericana que, a pesar de saber que era portador del VIH, mantuvo por dos veces en un club de homosexuales sendos coitos anales sin preservativo con un italiano, a quien no inform de su dolencia, sin que conste que este ltimo hubiera contrado la enfermedad. Posteriormente, y en un punto de encuentro homosexual, volvi a practicar sexo anal con un ciudadano alemn, a quien tampoco haba informado que padeca la enfermedad, si bien un ulterior examen mdico no arroj prueba alguna de que hubiera sido infectado. El BGH parte de que aqu estamos ante un caso de participacin dolosoeventual en una autopuesta en peligro, y recuerda su doctrina jurisprudencial establecida en, entre otras, el caso de la jeringuilla y el de la herona (v. supra n. 50), de que quien ocasiona, posibilita o favorece una autopuesta en peligro de otro, autorresponsablemente querida y realizada, no es punible, por lo general, por un delito intentado o consumado- de lesiones o de homicidio, aunque se realice el riesgo que ese otro ha aceptado conscientemente. La razn por la que, no obstante, esas participaciones del ciudadano norteamericano en las autopuestas en peligro de sus dos parejas homosexuales deben ser consideradas tres delitos de lesiones en grado de tentativa reside en que los consentimientos prestados por aqullas en dichas autopuestas no son vlidos, ya que la punibilidad del autor [del partcipe en la autopuesta en peligro] comienza all donde, en virtud de su conocimiento material superior, aprehende el riesgo mejor que aquel que se autopone en peligro (BGH 36, 17, negritas en el texto original), circunstancia que concurrira en este supuesto, ya que el acusado saba que era portador del virus, mientras que sus parejas lo ignoraban99. bb) En un ulterior supuesto, del que entendi en instancia, en una sentencia de 20 de enero de 1989, la AP Kempten100, y, en apelacin, en otra de 15 de septiembre de 1989, el TSJ Baviera101, y en el que un hombre portador del VIH, que haba comunicado a su pareja femenina su enfermedad, mantuvo con la mujer relaciones sexuales, aproximadamente una por semana y mayoritariamente sin preservativo, desde junio/julio 1987 hasta el 7 de enero de 1988, sin que la compaera sexual adquiriera la enfermedad, tanto el tribunal a quo como el ad quem absolvieron al hombre del delito de lesiones en grado de tentativa, por el que haba acusado el Ministerio Fiscal en ambas instancias. La AP Kempten distingue entre participacin impune en una autopuesta en peligro y participacin o autora punibles en una heteropuesta en peligro (negritas aadidas), llegando a la conclusin de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, se trata de una autopuesta en peligro responsable [por parte de la mujer] en la que ha participado el acusado, y no en una posiblemente punible heteropuesta en peligro consentida, lo que fundamenta la absolucin del transmisor, ya que en este caso el consentimiento de la pareja sexual sana es eficaz, porque, en los supuestos de participacin en una autopuesta en peligro, la punibilidad del tercero que promueve el acto de autopuesta en peligro slo puede empezar, cuando aqul, en virtud de un conocimiento material superior, aprehende el peligro mejor que quien se autopone en peligro, circunstancia que no concurra en esa relacin sexual, ya que tanto el hombre como la mujer saban que aqul era portador del VIH. La conclusin de que este supuesto es uno de autopuesta en peligro consentida (y no de otro de heteropuesta) la extrae el tribunal de que aqu estamos ante un caso de participacin necesaria de ambos intervinientes. Los dos tienen igualmente el dominio del
En el mismo sentido, la AP de Hamburgo, en una sentencia de 17 de febrero de 1989 (reproducida en NJW 1989, pp. 2071-2072), que conden al acusado por una tentativa de lesiones en la persona de su pareja sexual femenina, a quien aqul no revel que era portador del virus del sida, si bien no pudo acreditarse si el contagio se produjo cuando el hombre an desconoca la enfermedad que padeca. 100 Reproducida en NJW 1989, pp. 2068-2071. 101 Reproducida en NJW 1990, pp. 131-132.
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Imputacin objetiva y conducta de la vctima acontecimiento. En consecuencia, la AP Kempten concluye que con ello, la participacin necesaria del acusado en la prctica de un comercio carnal heterosexual, sin proteccin, es slo una participacin en una autopuesta en peligro autorresponsable de la mujer y, como tal, impune, por faltar el tipo objetivo de unas lesiones peligrosas punibles (en grado de tentativa). El TSJ Baviera, al confirmar la sentencia absolutoria de la AP Kempten, estima igualmente que ese contacto sexual es uno de autopuesta en peligro, ya que lo que caracteriza a la heteropuesta en peligro es que alguien se expone, con plena conciencia del riesgo, al peligro que amenaza de otra persona, es decir, cuando el <autor> ejerce solo el dominio del hecho sobre el acontecimiento que provoca la puesta en peligro del bien jurdico, y la <vctima> nicamente se expone a los efectos de las acciones peligrosas del autor, de tal manera que su destino se encuentra, finalmente, en las manos del <autor>. Por ello, y siguiendo esa definicin, el tribunal bvaro entiende que aqu se tratara de una autopuesta en peligro por parte de la pareja sexual sana fsicamente, porque, en la relacin sexual realizada de mutuo acuerdo las dos personas dominaban conjuntamente el acontecimiento. Cada una de ellas tuvo en cualquier momento la posibilidad de intervenir dirigidamente en el desarrollo del acontecimiento; pudieron en cualquier momento interrumpir el contacto sexual, o disminuir sensiblemente su peligrosidad, empleando, por ejemplo, preservativos. 4.3. La cuestin en la doctrina cientfica a) Introduccin Las tres cuestiones ms importantes que se discuten en la doctrina cientfica sobre la transmisin del VIH por va sexual son las siguientes: En primer lugar, si el tratamiento juridicopenal debe ser distinto en funcin de si el portador del virus del sida ha hecho saber a su pareja sexual que padece la enfermedad, cuestin que se responde mayoritariamente en el sentido de que el resultado lesivo se le debe imputar al transmisor del virus cuando ha ocultado su dolencia, y de que hay ausencia de imputacin objetiva cuando la ha revelado a la persona con la que practic el sexo. Sobre la segunda cuestin, a saber: la de si la transmisin del virus del sida por va sexual constituye una heteropuesta en peligro por parte del ya infectado o una autopuesta en peligro por parte de quien corre el riesgo de contagio, existen ms discrepancias que sobre la primera. De todas formas, y en contra de la tesis que aqu defiendo, a esta distincin no se le suelen hacen seguir consecuencias prcticas, ya que para la doctrina cientfica dominante102 no as para la jurisprudencia alemana103- tanto la heteropuesta
Cfr., por ejemplo, Roxin, 1973, pp. 252/253; el mismo, AT I, 2006, 11 nn. mm. 123 ss.; Schnemann, JA 1975, p. 723; Otto, Jura 1984, p. 540; el mismo, 1989, pp. 170, 171/172; el mismo, AT, 2004, 6 n. m. 62; Frisch, 1988, pp. 116, 149; Fiedler, 1990, pp. 97, 158 ss., 169 ss., 187, 193; Mir, ADPCP 1991, p. 267; el mismo, 2001, p. 407; Walther, 1991, pp. 230/231, 241, 248; Portilla, CPC 1991, pp. 712, 726, 729; Zaczyk, 1993, pp. 64/65; Jakobs, 1992 (1997), pp. 411/412; Cancio, RDPC 1998, pp. 73/74, 84/85; el mismo, 2001, pp. 46/47, 213 ss., 284 ss., 383/384; Garca lvarez, 1999, 518 ss.; la misma, RDPC 1999, p. 419; Feijoo, RDPC 2000, pp. 289/290; Hellmann, 2001, p. 285; Schnke/Schrder/Lenckner, StGB, 2001, antes de los 13 ss., nn. mm. 101/101 a; Schnke/Schrder/Cramer/Sternberg-Lieben, StGB, 2001, 15 n. m. 171; Rudolphi, SK, 2005, antes del 1 n. m. 81 a; Puppe, NK, 2005, antes del 12 n. m. 192 (En principio, todo ciudadano mayor de edad debe poder decidir libremente a qu peligros se expone y cmo se protege frente a ellos. Esto excluye una responsabilidad del tercero que posibilita una tal autopuesta en peligro autnoma o que participa en ella, siendo indiferente el que su participacin aparezca, de acuerdo con cualquier descripcin del proceso externo de accin, como participacin en autopuesta en peligro ajena o como heteropuesta en peligro consentida); Wessels/Beulke, AT, 2006, 6 nn. mm. 190/191 En contra de esta equiparacin, por ejemplo, Stree, JuS 1985, p. 183; y Dlling, GA 1984, pp. 80/81: Existe una diferencia fundamental si el autor nicamente ayuda a la vctima a autoponerse en peligro de muerte, poniendo a su disposicin, por ejemplo, una motocicleta para un viaje arriesgado, o si l comete por s mismo el hecho peligroso para la vida, conduciendo el mismo la motocicleta en un viaje osado, llevando consigo, como acompaante, a la vctima, y hacindose, con ello, seor sobre la vida de la vctima. Como mucho podra pensarse en una equiparacin con la participacin en una autopuesta en peligro en aquellos casos en los que la vctima, ms all de su consentimiento, ha participado en el hecho como <inductora> o <cmplice>. Pero tambin en estos casos es el otro interviniente, que coloca la ltima causa de la muerte, seor sobre el acontecimiento, de manera que no est justificado equiparar esta constelacin a la mera participacin en la autopuesta en peligro. De la impunidad de la participacin en el suicidio y de la punibilidad del homicidio a peticin de la vctima se sigue que el StGB distingue estrictamente entre participacin en el autodao y dao ajeno consentido. Esta diferenciacin debe ser efectuada tambin en la autopuesta en peligro. 103 La jurisprudencia alemana, a partir de las sentencias de 14 de febrero y de 9 de noviembre, ambas de 1984 (casos de la jeringuilla y de la herona, cfr. supra n. 50), slo admite la exclusin de la imputacin objetiva en los supuestos de participacin en una autopuesta
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Enrique Gimbernat Ordeig como la autopuesta en peligro eficazmente consentidas excluyen la imputacin objetiva, imputacin que se hace depender nicamente de la primera cuestin: de si el consentimiento era vlido, porque la vctima conoca la enfermedad de aqul con quien practic el acto sexual, o invlido, porque no la conoca. Finalmente, y en tercer lugar, y para aquellos supuestos en los que se estima que al portador del virus se le debe imputar objetivamente el resultado lesivo, surge el problema de si esa imputacin debe hacerse a ttulo de dolo o de imprudencia, cuestin sta en la que aunque tome personalmente posicin- no me es posible profundizar aqu, donde de lo que me ocupo es de la imputacin objetiva esto es: del tipo objetivo- y no del tipo subjetivo de los delitos dolosos o imprudentes esto es: del dolo y de la imprudencia-. b) Ausencia o presencia de imputacin objetiva en funcin de si a la pareja sana se le haba hecho saber o no la enfermedad del portador del virus aa) De acuerdo con la doctrina cientfica dominante, cuando el tercero tiene un conocimiento superior (porque conoce su enfermedad) al de la vctima (porque ignora que su pareja sexual es seropositiva) sobre el riesgo que se est asumiendo, el consentimiento no puede considerarse jurdicamente vlido, lo que condicionara que el resultado lesivo debera imputrsele objetivamente a ese tercero, mientras que si ambos son conscientes del peligro que se corre (porque tanto uno como otro conocen la enfermedad), entonces, independientemente de si se consideran estos supuestos de heteropuestas o de autopuestas en peligro, y siempre segn la tesis de la doctrina dominante, el comportamiento del portador del VIH sera atpico por ausencia de imputacin objetiva. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia alemana (v. supra 2 b)104, y se ha pronunciado tambin la doctrina cientfica dominante105. bb) Helgerth, que considera que en estos casos estamos ante supuestos de heteropuesta en peligro106, coincide con la doctrina dominante en que existe responsabilidad penal si el portador de VIH ha ocultado a su pareja la enfermedad que sufre. Pero si ambos intervinientes en el acto sexual conocen la dolencia de uno de ellos, Helgerth mantiene, en contra de la opinin mayoritaria, y acudiendo a criterios ticoreligiosos, que el ya portador del virus del sida slo quedar exento de responsabilidad en el caso de que la relacin se haya desarrollado dentro del matrimonio, ya que la conformacin de las relaciones sexuales matrimoniales, y practicadas de mutuo acuerdo, tambin debe quedar en manos de la libre conformacin de los cnyuges, incluso aunque a ellas vaya vinculada la puesta en peligro de uno de los cnyuges107. En cambio, y como se trata de una heteropuesta en peligro, el previamente infectado debera responder por los resultados lesivos si la relacin sexual ha sido una de carcter extramatrimonial108. Por su parte, Weber prefiere no tomar posicin sobre la discutida cuestin de si en la relacin sexual con un portador (o portadora) del VIH estamos ante una heteropuesta o una autopuesta en peligro109, haciendo depender la imputacin objetiva al transmisor de la enfermedad cuando ste le ha informado previamente de ella a su pareja-, y con una argumentacin parecida a la de Helgerth, de si el contacto ha tenido lugar fuera del matrimonio, y de si, en ese caso, atenta o no contra las buenas costumbres110.
en peligro, argumentando esa exclusin con el argumento a maiore ad minus derivado de la impunidad de la participacin dolosa en el suicidio. En los supuestos de heteropuesta en peligro consentida, en cambio, y a pesar de algunas vacilaciones, la jurisprudencia alemana estima que concurre la imputacin objetiva y que, por tanto, el autor debe responder, a ttulo de imprudencia, por el correspondiente resultado lesivo causado materialmente a la vctima. (Para una exposicin crtica- de esta doctrina jurisprudencial alemana, con amplias referencias a las sentencias que se han pronunciado en ese sentido, cfr. Roxin, AT I, 2006, 11 nn. mm. 126 ss.). 104 La jurisprudencia espaola slo se ha ocupado hasta ahora afirmando la imputacin objetiva- de supuestos en los que la vctima desconoca que la persona con la que practic el sexo era portadora del VIH (v. supra 2 a), sin que haya tenido ocasin de pronunciarse sobre cul debera ser la calificacin juridicopenal en el caso de que el interviniente sano en el acto sexual conociera la enfermedad de su pareja y, con ello, el riesgo que asuma. 105 Cfr., por ejemplo, Schnemann 1988, p. 492; el mismo, 1993, p. 43; el mismo, GA 1999, p. 222; Bottke, 1988, p. 187; Portilla, CPC 1991, p. 731; Walther, 1991, p. 240; Frisch, NStZ 1992, p. 66; Otto, Jura 1992, p. 98; Zaczyk, 1993, pp. 58/59; Puppe, AT 1, 2002, 6 nn. mm. 20 ss.; Khl, AT, 2005, 4 nn. mm. 89 y 90; Roxin, AT I, 2006, 11 n. m. 133. 106 V. NStZ 1988, p. 262. 107 NStZ 1988, p. 263. 108 Cfr. Helgerth, op. cit., loc. cit. 109 Cfr. 1992, p. 54 n. 45. 110 Cfr. op. cit., pp. 54/55. Weber no aclara, sin embargo, cundo una relacin sexual extramatrimonial atenta contra las buenas costumbres y cundo no.

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima Por lo dems, la argumentacin de Helgerth y de Weber tiene su apoyo legal en Alemania en el 228 [antiguo 226 a] StGB (consentimiento del lesionado), segn el cual, quien ejecuta una lesin con consentimiento del lesionado, slo acta antijurdicamente cuando el hecho, a pesar del consentimiento, vulnera las buenas costumbres. cc) De acuerdo con una tercera y tambin minoritaria direccin doctrinal, que tiene su defensor ms importante en Jakobs, el consentimiento ha de considerarse tambin jurdicamente vlido, con la consecuencia de que al transmisor del VIH no se le podrn imputar los resultados lesivos consecuencia del contagio, no slo cuando la vctima conoca, sino tambin cuando le era cognoscible la enfermedad de su pareja sexual, lo que sera el caso cuando la persona hasta entonces sana accede a practicar el sexo con otra perteneciente a un grupo de riesgo, como lo puede ser quien ejerce la prostitucin femenina o masculina, o quien pertenece al crculo de los heroinmanos. Jakobs fundamenta su tesis argumentando que en estos casos lo que explica la consecuencia lesiva para la vctima no es la <desgracia>, sino la <lesin de un deber de autoproteccin>, denominando a este grupo de casos accin a propio riesgo111: quien tiene trato sexual con una persona drogodependiente o que se prostituye, acta a propio riesgo en lo que se refiere a un contagio con el virus VIH112, ya que hay ya una accin a propio riesgo cuando [la vctima] conoce determinadas condiciones bajo las cuales una persona cuidadosa contara con que existe una probabilidad superior a la media de que est presente tal enfermedad, porque en el lado de la vctima lo decisivo est en determinar si la vctima ha desempeado el rol de vctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la relacin, es decir, de quien acta a propio riesgo113: en este caso, el propio sujeto lesionado ... ha incumplido sus deberes de autoproteccin114. En el mismo sentido que Jakobs se han pronunciado Cancio115, Gmez Rivero116 y Garca lvarez117. c) Autopuesta o heteropuesta en peligro en la transmisin del VIH por va sexual? Sobre si en la transmisin del virus del sida por va sexual estamos ante un supuesto de heteropuesta es decir: ante un supuesto en el que el tercero causa el resultado lesivo a la vctima- o de autopuesta en peligro es decir: ante otro en el que es la propia vctima la que se autocausa el dao-, la doctrina est dividida. No as la jurisprudencia alemana que, como hemos visto supra 2 b, y cuando la vctima conoce la enfermedad previa de su pareja sexual, fundamenta precisamente la absolucin del transmisor en que en estos casos se tratara de una impune participacin en una autopuesta en peligro consentida. En el mismo sentido de que aqu estaramos ante una autopuesta en peligro se han manifestado en la doctrina cientfica,
1996, p. 110. Op. cit., p. 111. 113 Op. cit., p. 112. 114 Op. cit., p. 174. A la infraccin de los deberes de autoproteccin se refiere tambin Jakobs en op. cit., pp. 175, 176, 177 y 178. Cfr. tambin Jakobs, 1992 (1997), p. 405: Si hay autolesin de quien adquiere la enfermedad cuando consiente mantener relaciones sexuales sabiendo ambos de la infeccin del otro, entonces tambin tiene que haber autolesin cuando uno de los sujetos no conoce la enfermedad del otro, pero slo porque no tiene en cuenta lo que sera asunto suyo tener en cuenta. Especialmente en el supuesto de relaciones sexuales mantenidas con alguien que de modo evidente pertenece a un grupo de riesgo, por ejemplo, porque se prostituye ... es asunto propio del otro, en todo caso en un supuesto <normal>, el ocuparse de las condiciones de higiene, ya que este tipo de situaciones no se define por un cuidado mutuo, sino por la esperanza recproca de obtener ventajas. 115 Cfr. RDPC 1998, p. 87: Igualmente, si un sujeto mantiene relaciones sexuales con una persona cuyas circunstancias revelan un posible riesgo supongamos que se trata de una persona dedicada a la prostitucin-, y de ese contacto resulta el contagio de una enfermedad de transmisin sexual, es indiferente que la vctima conozca o no la condicin de portadora de tal enfermedad de la otra, o siquiera la posibilidad de transmisin en el acto sexual elegido. Pues la actividad conjunta realizada contacto sexual con alguien que mantiene frecuentes relaciones sexuales- conlleva objetivamente el riesgo de contagio de una enfermedad de transmisin sexual. Por el hecho de que en su peculiar mundo interno, la vctima <decida> desligar su conducta de esa posibilidad no se genera una conducta tpica del otro sujeto. La conducta de la persona prostituida no es tpica de un delito de lesiones o de homicidio; el suceso debe imputarse a la vctima. V. tambin Cancio, 2001, pp. 290/201, 372/373 con nota 516. 116 V. 1998, pp. 174 ss. 117 Cfr. 1999, pp. 291/292.
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Enrique Gimbernat Ordeig entre otros: Bottke118, Otto119, Hugger120, Fiedler121, Mir122, Walther123, Jakobs124, Zaczyk125, Gmez Rivero126, Garca lvarez127, Hellmann128, Schnke/Schrder/Leckner129, Puppe130, Khl131, Wessels/Beulke132. Opinan, por el contrario, que la transmisin sexual de VIH constituye un caso de heteropuesta en peligro, y entre otros: Helgerth133, Frisch134, Schnemann135 y Roxin, fundamentando este ltimo autor su posicin de la siguiente manera136: En el campo de la heteropuesta en peligro consentida habr que encuadrar tambin el caso, especialmente actual, de que alguien admita contactos sexuales con riesgo de sida. Estos casos se tratan frecuentemente desde el punto de vista de que el infectado toma parte en una autopuesta en peligro de su pareja. Pero como la puesta en peligro parte exclusivamente del infectado, y la pareja nicamente se expone a aqulla, se trata de una heteropuesta en peligro consentida, completamente comparable con el caso de que alguien se haga inyectar una droga por otro. Otros autores, o prefieren no pronunciarse sobre el dilema autopuesta-heteropuesta137, o consideran que en estos casos no tiene sentido hablar de heteropuesta y autopuesta en peligro acudiendo a criterios de autora, porque no es viable distinguir formas de autora y participacin en este mbito: no parece
Bottke, 1988, p. 183, fundamenta la impunidad del transmisor, cuando su pareja sexual conoce la enfermedad, en la atipicidad de la participacin en una autopuesta en peligro consentida: Si la vctima se sirve ya del infectado, con pleno conocimiento de la situacin arriesgada ... como medio de una autopuesta en peligro, entonces, con el contacto consensual y la situacin de peligro, acepta y determina el acto potencial de transmisin de una manera que equivale a la puesta en peligro propia, en el que el ya-infectado colabora atpicamente como cmplice. 119 Otto, 1989, p. 367, quien argumenta la concurrencia de una autopuesta en peligro con un razonamiento anlogo al del TSJ Baviera: Sobre las contingencias de las posiciones en la relacin sexual de los participantes no pueden fundamentarse ulteriores consecuencias jurdicas. El ejercicio de la relacin sexual, con conocimiento del supuesto de hecho [de que uno de ellos es seropositivo] y de sus posibles consecuencias, es un acto sustentado de igual manera por ambos participantes. Los dos son, en sentido juridicopenal, cotitulares del dominio del hecho, tambin sobre el acto decisivo del peligro de contagio. Con ello, el supuesto de hecho no se puede fraccionar, tal como exigen los 212 [homicidio de otro] y 223 ss. [lesiones de otro] StGB, como la lesin de otro por parte del autor infectado de la pareja. 120 Cfr. JuS 1990, p. 975. 121 Fiedler, 1990, estima que la relacin sexual, cuando se ejecuta voluntariamente, est determinada hasta tal punto por la propia actuacin que no puede definirse como la actuacin de otro (p. 190), llegando a la conclusin, sobre la base de consideraciones victimodogmticas, de que, cuando ambos intervinientes conocen la infeccin de uno de ellos, el punto de vista de la autorresponsabilidad del titular del bien jurdico debe prevalecer sobre el aumento del riesgo proveniente del autor, y no en ltimo lugar para contraponerse a una desmesurada tutela estatal del titular del bien jurdico de imponerle proteccin juridicopenal en esferas privadas, que ni l quiere ni necesita (p. 191). 122 Cfr. ADPCP 1991, pp. 264/265. Que para Mir se trata de una autopuesta en peligro es lo que parece que hay que deducir de la exposicin que hace de la sentencia, ya mencionada, del TSJ Baviera. 123 Cfr. 1991, p. 240. 124 Cfr. AT, 1992, 21/78 a; 1992 (1997), p. 405. 125 V. 1993, p. 58 n. 195. 126 V. 1998, pp. 185/186. 127 V. 1999, pp. 271/272, 291/292. 128 2001, p. 284 (igualmente con razonamientos anlogos a los del TSJ Baviera): El principio as entendido de la autorresponsabilidad lleva indudablemente a la exclusin de la imputacin objetiva en el contacto sexual sin proteccin de la persona sana informada sobre la enfermedad con su pareja infectada de sida, ya que ambos dominan el acontecimiento de igual modo, toda vez que las <contribuciones al hecho> son incluso completamente equivalentes. 129 Cfr. StGB, 2001, antes de los 32 ss., n. m. 107. 130 Cfr. AT 1, 2002, 6 n. m. 7. Segn Puppe, el ciudadano mayor de edad es libre de decidir por s mismo los peligros a los que se expone y cmo se protege contra ellos. Por consiguiente, no se trata de una exoneracin del autor y de una responsabilidad unilateral de la vctima por el riesgo conjuntamente causado, sino de la libertad de esta ltima de ser tutelado por la razonabilidad ajena. Por ello, est permitido contribuir de cualquier manera a la autopuesta en peligro de otro, mientras concurra esa libertad (op. cit. 6 n. m. 6). 131 Cfr. AT, 2005, 4 n. m. 89 (con una argumentacin parecida a la del TSJ Baviera): A causa del comn dominio del hecho o de la comn dominacin del riesgo, y de la posibilidad existente para cada uno de los intervinientes de intervenir, dirigindolo, en el desarrollo del acontecimiento, habr que partir de una puesta en peligro propia del an no infectado, si no se quiere pasar por alto la decisin responsable propia a favor del riesgo. 132 AT, 2006, 6 n. m. 191: colaboracin impune en una autopuesta en peligro ajena. 133 NStZ 1988, p. 262: ... el peligro parte slo del infectado con el VIH. Contemplado de esta manera, su contribucin al hecho debe ser valorada ms que la de la vctima. Por consiguiente, todo hablara a favor de tratar el presente caso [relacin sexual en la que la vctima conoce la enfermedad de su pareja] como heteropuesta en peligro consentida. 134 Cfr. NStZ 1992, pp. 66/67. 135 V. 1993, p. 44. 136 AT I, 2006, 11 n. m. 133. 137 As Weber, 1992, p. 54 n. 45. Cfr. tambin Schroeder, LK, 2003, 16 n. m. 183: ... la diferenciacin entre consentimiento en el peligro que proviene de otro y la autopuesta en peligro frecuentemente apenas puede llevarse a cabo (por ejemplo, comercio sexual con infeccin del sida ...).
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Imputacin objetiva y conducta de la vctima posible que la contribucin de la vctima en trminos de cuasi-coautora con otro pueda enmarcarse en el art. 28 CP (<realizar el hecho conjuntamente>), ya que la vctima, al ser atpica su conducta, nunca realizar el <hecho>138. 4.4. Toma de posicin a) El consentimiento eficaz aa) De acuerdo con la doctrina jurisprudencial139 y cientfica (indicaciones supra 3 b aa)140 dominante, a la que me adhiero, el consentimiento ser jurdicamente ineficaz cuando quien causa la lesin, es decir: el portador del virus del sida (como vamos a ver enseguida infra b, en estos casos estamos ante una heteropuesta y no ante una participacin en una autopuesta en peligro) tiene un conocimiento superior del peligro (conoce su enfermedad) que la persona que resulta contagiada (que ignora la existencia de esa enfermedad en su pareja sexual). En estos casos de error sobre la dimensin del peligro por parte de la vctima que no del tercero-, la doctrina dominante, como principio general, y al margen del caso concreto de la transmisin sexual del VIH, no otorga eficacia juridicopenal alguna al consentimiento (que, segn el art. 155 del Cdigo Penal espaol, tiene que ser vlida, libre, espontnea y expresamente emitido), de tal manera que en la induccin y el auxilio al suicidio, y en el homicidio consentido, si el tercero convence a la vctima para que se dispare en la sien, o es ese tercero el que la dispara directamente, y el sujeto pasivo cree que el revolver slo contiene una bala en el tambor (slo existira una posibilidad entre seis de que perdiera la vida), siendo as que, en realidad y esa realidad la conoce el tercero-, aqul est lleno, y contiene los seis proyectiles que admite (por lo que, en caso de disparo, la muerte sera segura), el partcipe o el autor directo no responderan de una induccin o auxilio al suicidio o de un homicidio consentido, sino de un asesinato, en un caso en autora mediata si es el propio sujeto pasivo ulteriormente fallecido quien se ha disparado a s mismo, y que habra actuado como mero instrumento de aqul sometido a error-, y en otro como autor directo, si quien ha disparado en la sien no ha sido la vctima (que crea que en el tambor de seis slo haba una bala), sino materialmente ese tercero (que saba que el tambor contena todas las balas): el consentimiento es, pues, ineficaz cuando el sujeto activo tiene un conocimiento del riesgo superior al del pasivo. Y si esto es as y as es-, lo mismo debe regir para el supuesto de transmisin sexual del virus del sida: si el portador del VIH sabe que lo es, y no lo sabe su pareja sexual, entonces ese consentimiento en un riesgo inferior del que realmente corre, por no ser eficaz, carece de relevancia alguna, por lo que, en cualquier caso, el eventual resultado lesivo que se cause de muerte o de lesiones debe ser imputado objetivamente a aqul.
Cancio, 2001, pp. 212/213 n. 487. En el mismo sentido, Hugger, JuS 1990, p. 972, y Luzn Pea, 1993, p. 16. Para la jurisprudencia alemana cfr. supra 2 b. Por lo que se refiere a la jurisprudencia espaola, el TS, en su sentencia de 4 de marzo de 1985, A. 1968, condena por la muerte sobrevenida al vendedor de metadona adulterada que se la proporciona a un drogadicto, falleciendo ste despus de habrsela inyectado. Ciertamente que en este caso se trata, por parte de la vctima, de una autopuesta en peligro con resultado de muerte, pero como el vendedor tena un conocimiento superior al de aqulla del riesgo que corra, ya que, hasta tal punto era consciente de la extrema peligrosidad de la sustancia, que un anterior cliente, al que haba facilitado otra dosis de la misma remesa de metadona, haba estado a punto de morir, logrando salvar la vida [slo] gracias a la rpida y eficaz intervencin mdica, por todo ello, el consentimiento del drogadicto fallecido no fue eficaz, porque al contrario que el vendedor- no tena un conocimiento cabal del grado de peligro que encerraba su autopuesta en peligro 140 Adems de los autores citados supra 3 b aa, cfr. Otto -con ulteriores referencias jurisprudenciales y bibliogrficas-, 1989, p. 174: (Slo se puede hablar de una puesta en peligro autorresponsable, cuando el afectado ha actuado, en sentido jurdico, de manera libremente responsable y conociendo el alcance de su decisin, es decir, conociendo el riesgo as como las posibles consecuencias de su comportamiento. Si al contrario que otra persona que participa en la creacin de la situacin peligrosacalcula incorrectamente las consecuencias, o calcula incorrectamente el riesgo, entonces el conocimiento material superior convierte la aportacin del otro al hecho en una heteropuesta en peligro, de tal manera que quien dispone del conocimiento material superior es autor de un delito de lesiones o de homicidio.- Con ello, rigen los mismos principios elaborados para constatar la libre responsabilidad de la decisin de voluntad de un suicida, es decir, los principios que confieren la eficacia jurdica a un consentimiento jurdicamente relevante); Roxin, Chengchi Law Review 1994, p. 233 (De todas formas, si el proveedor de la droga conoce mejor que el comprador la peligrosidad de la sustancia, entonces el vendedor asume la responsabilidad, de tal manera que el conocimiento del autor es relevante, tambin aqu, para la imputacin al tipo objetivo); Schnke/Schrder/ Stree, StGB, 2001, observaciones previas a los 32 ss. n. m. 46 (Por consiguiente, es relevante, por ejemplo, un error sobre la clase y la dimensin de la lesin, o sobre los peligros superiores a ella vinculados, cuando el paciente, por ejemplo, en una intervencin quirrgica arriesgada, cree falsamente que quien le trata es un mdico o un facultativo autorizado Cfr., adems, Schlehofer, MnchKommStGB, 2003, observaciones previas a los 32 ss., n. m. 143, y Roxin, AT I, 2006, 13 nn. mm. 98 y 99, ambos con ulteriores indicaciones bibliogrficas y jurisprudenciales.
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Enrique Gimbernat Ordeig bb) La opinin mantenida por Helgerth y por Weber de que, en el caso de que los dos intervinientes en el acto sexual conozcan que uno de ellos es seropositivo, la imputacin objetiva habr que negarla si la relacin sexual tuvo lugar dentro del matrimonio, y afirmarla, en cambio, si la relacin vulner las buenas costumbres, no puede convencer ni en Derecho espaol, ni tampoco en el alemn. En el espaol, porque lo nico decisivo es la validez o no validez jurdica del consentimiento, cumplindose ese requisito cuando las dos personas que practican el sexo saben que una de ellas padece esa enfermedad contagiosa, sin que el Cdigo Penal espaol haga depender esa validez, en ningn precepto, de la adecuacin o inadecuacin de ese consentimiento con las buenas costumbres. Y en el Derecho alemn, y en el caso de relaciones sexuales con una persona seropositiva, si los dos sujetos que practican el sexo conocen la enfermedad de uno de ellos, el consentimiento ha de considerarse eficaz o, en su caso, ineficaz, sin que desempee papel alguno si el contacto se desarrolla dentro o fuera del matrimonio: porque si el contagiado resulta muerto a consecuencia del sida transmitido, en el delito doloso, el StGB, en su 216, no exige para la entrada en juego del tipo atenuado del homicidio consentido que el acuerdo prestado no vulnere las buenas costumbres. Y en las lesiones dolosas consentidas, la doctrina dominante141 considera que existe una vulneracin de las buenas costumbres, en todo caso, cuando el dao en la salud es de especial gravedad, que es precisamente el dao que se causa cuando al lesionado se le contagia el VIH. cc) La tesis patrocinada por Jakobs y otros autores de que, aunque la persona hasta entonces sana no conozca que su pareja sexual es portadora del VIH, el consentimiento tambin ser eficaz si esa enfermedad era al menos cognoscible, tal como sera el caso cuando aqulla practica el sexo con otra persona perteneciente a un grupo de riesgo, como lo es el de las mujeres o los hombres que ejercen la prostitucin, o el de los drogadictos, ha sido rechazada, con razn, mayoritariamente142. Con su tesis, Jakobs entra en contradiccin con la dogmtica penal del consentimiento en general, que considera que ste carece de eficacia cuando se ha prestado como consecuencia de vis fsica o de amenaza, o cuando quien lo presta es vctima de un error sobre el alcance del riesgo que corre, dogmtica que, en especial, se ha desarrollado jurisprudencial y doctrinalmente, tanto en Espaa como en Alemania, para determinar, en primer lugar, el contenido de los tipos de induccin y auxilio al suicidio y de homicidio consentido, y para concretar, en segundo lugar, cundo el consentimiento en las lesiones ha de considerarse vlido, y, con ello, cundo puede operar para atenuar la pena del autor (art. 155 CP espaol) o para excluir la antijuridicidad de la lesin infligida ( 218 StGB alemn). A esa contradiccin existente entre Jakobs y la doctrina dominante del consentimiento no habra nada que oponer si se sustentara en una argumentacin jurdica. Pero es que Jakobs sociologiza la dogmtica jurdica, sustituyendo, as, el mtodo interpretativo de la ciencia del Derecho por el de las ciencias extrajurdicas, y, ms concretamente: por el de la sociologa, y, ms concretamente an: por el de la sociologa de Luhmann. Naturalmente que no es posible hacer filosofa del Derecho penal sin tener en
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Cfr. slo Paeffgen, NK, 2005, 228 nn. mm. 40 y 41; Roxin, AT I, 2006, 13 nn. mm. 40 ss., ambos con ulteriores indicaciones. Cfr. BGH 36, 1 ss. (18): Lo mismo rige cuando el afectado, que no ha percibido el riesgo concreto de una transmisin del VIH, sabe que practica la relacin sexual con una persona que pertenece a uno de los llamados grupos de riesgo. Tambin en tales casos tiene derecho a la proteccin juridicopenal; pues es inadmisible trasladar la responsabilidad para la evitacin de un peligro tan grave de aquel de quien parte el peligro, y que lo sabe, a quien corre el peligro, por muy poco cuidadoso que sea su comportamiento ... La pareja debe confiar, en todo caso, en que nadie se relacione con ella sexualmente, sin proteccin, conociendo y silenciando su contagio; Herzberg, 1993, p. 131: Si, por ejemplo, una prostituta que padece el sida promete prestar sus servicios sin condn a un tercero desinformado o engaado, entonces ella sabe al cien por cien que l mantendr relaciones sin proteccin con una persona infectada. l, por el contrario, considera que esto es posible, pero a falta de explicaciones slo puede partir del peligro estadstico, que en su situacin normalmente est por debajo del cinco por ciento. Negar o no tener en consideracin esta diferencia slo porque uno desatiende las reglas de autoproteccin, no me parece alejado de la mala fe; Luzn Pea, 1993, p. 16; Puppe, AT 1, 2002, 6 n. m. 21, con ulteriores referencias, en nota 238, sobre quienes rechazan la tesis de Jakobs; Roxin, AT I, 2006, 11 n. m. 133 n. 280, quien argumenta, contra los que niegan la imputacin objetiva de la persona seropositiva cuando el todava no infectado sabe que aqulla pertenece a un grupo de riesgo, que detrs de ello se encuentra el punto de vista de poltica epidemiolgica de que uno no debe confiar en los dems, sino que se debe proteger a s mismo. Pero, en primer lugar, nuestro ordenamiento jurdico tambin protege a los irreflexivos. Y, en segundo lugar, est completamente indicado politicocriminalmente exhortar a quien ya est infectado a que facilite informacin; pues esta es la manera ms segura de motivar a la pareja para que se adopten medidas de proteccin.

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima cuenta las aportaciones de la filosofa general, de la sociologa o de la psicologa143. Pero para interpretar los preceptos del Cdigo Penal me basta, por slo mencionar a algunos autores ya fallecidos, con la lectura de, entre otros, Jimnez de Asa o Quintano Ripolls, v. Liszt, Binding, Beling, Mezger o Welzel, y me niego a admitir que, en el discurso estrictamente jurdico-exegtico, toquen algn pito, por dar algunos nombres, y con todos los respetos, Freud, Heidegger, Habermas, Wittgestein o Luhmann. Y despus de esta declaracin de principios, y abordando ya el razonamiento al que acude Jakobs para concluir que el consentimiento de la vctima es eficaz, no slo cuando conoce que la persona con la que practica el sexo es seropositiva, sino tambin, y an cuando no lo conozca, cuando ello sea cognoscible, porque entabla la relacin sexual con un hombre o una mujer que pertenecen a un grupo de riesgo, lo primero que hay que decir sobre su argumento de que ello es as porque en tal caso la vctima ha incumplido sus deberes de autoproteccin, es que tales deberes son una invencin de Jakobs que carecen de cualquier base jurdica, ya que, como ya he expuesto supra A 1144, lo que se deduce del Cdigo Penal es precisamente lo contrario: que, incluso cuando la vctima vulnera conscientemente y no inconscientemente, como en el caso de las relaciones sexuales con individuos pertenecientes a grupos de riesgo- sus supuestos e inexistentes- deberes de autoproteccin, renunciado voluntariamente y no involuntariamente- a la vida o a su salud, ello no excluye, sino que fundamenta la responsabilidad penal del tercero en la induccin y auxilio al suicidio y en el homicidio y las lesiones consentidas. Y hay que decir, en segundo lugar, que atribuir a la teora sociolgica de los roles de Luhmann tambin relevancia juridicopenal, es una nueva invencin de Jakobs, porque no existe norma penal ni extrapenal alguna, ni tampoco legi artis de ninguna clase, de las que se puedan deducir con criterios jurdicos mnimamente plausibles y concretizables cul es el contenido obligacional de ese supuesto rol de la vctima. b) La dicotoma heteropuesta en peligro consentida-participacin en una autopuesta en peligro, en el caso de la transmisin del virus del sida por contacto sexual Como hemos visto supra 2 y 3 c, la jurisprudencia y la ciencia penal estn divididas sobre si el caso de la transmisin del virus del sida como consecuencia de una relacin sexual constituye un supuesto de heteropuesta en peligro o de participacin en una autopuesta en peligro. Pero para la doctrina cientfica dominante145 -no as para la jurisprudencia- esta distincin slo tiene un inters terico que no se traduce en consecuencias jurdicas distintas, ya que, independientemente de la clasificacin en la que haya que subsumir este supuesto, considera tanto a nivel general como a nivel particular, en el caso concreto de la transmisin del VIH por va sexual- que, con tal que el consentimiento de la vctima haya sido jurdicamente eficaz (porque tambin sta conoce la enfermedad de su pareja), ello condiciona, en cualquier caso, la no imputacin del resultado lesivo al portador del virus146: Esta distincin [entre autopuesta y heteropuesta] carece de sentido, y la ciencia empieza a apartarse de ella147. Por ello, para la doctrina cientfica dominante lo determinante para decidir si el tercero responde o no del resultado lesivo es establecer si el consentimiento ha sido eficaz porque si lo ha sido, e independientemente de si se estima que estos casos constituyen una heteropuesta o una autopuesta en peligro, habr que negar la existencia de imputacin objetiva-. Por el contrario, y segn la tesis que aqu se defiende (v. supra A 1), slo la participacin en una autopuesta en peligro vlidamente consentida excluye la imputacin objetiva del tercero, sobre la base de una argumentacin a maiore ad minus derivada de la impunidad de la participacin imprudente en
Yo mismo he tratado de hacer fructfero el psicoanlisis para establecer cules seran los fines de la pena y, en general, del Derecho penal: cfr., por ejemplo, mis artculos Tiene un futuro la dogmtica juridicopenal?; El sistema del Derecho penal en la actualidad; Prlogo al libro de Alccer Lesin del bien jurdico o lesin del deber?, 2003, pp. 14 ss., todos ellos citados en el Apndice bibliogrfico del presente artculo. 144 Y, con mayor detenimiento, en Gimbernat, 2004, pp. 441 ss. 145 Indicaciones supra n. 102. 146 De otra opinin, en cambio, la jurisprudencia alemana (referencias en Puppe, AT 1, 2002 6 n. 219); y as la AP Kempten habla de participacin impune en una autopuesta en peligro y participacin o autora punibles en una heteropuesta en peligro (negritas aadidas). Para ulteriores referencias v. supra n. 103. 147 Puppe en referencia expresa a la transmisin sexual del VIH-, AT 1, 2002, 6 n. m. 3, con ulteriores indicaciones bibliogrficas en n. 220.
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Enrique Gimbernat Ordeig un suicidio o en una autolesin dolosos, argumento que no es trasladable a la heteropuesta en peligro consentida que ha de considerarse, en consecuencia, punible. Por ello, y de acuerdo con los principios con los que estoy operando, la solucin al presente supuesto depende de si consideramos que aqu estamos ante una participacin en una autopuesta en peligro, semejante a la del motorista que reta a otro a una carrera dentro del casco urbano de una ciudad, autocausndose daos en su salud el retador, al estrellarse contra un rbol, en cuyo caso procedera la absolucin de quien transmite el virus del sida, o, por el contrario, procedera la condena por lesiones del transmisor sexual de la enfermedad, porque estaramos ante una heteropuesta en peligro consentida, anloga al caso de quien acepta viajar en un automvil en el asiento del acompaante, mostrndose de acuerdo con la conduccin imprudente de quien maneja el vehculo, resultando herida la vctima a consecuencia de un previsible accidente del conductor. En mi opinin, en todos los casos de transmisin del VIH, e independientemente de las variantes con las que se haya desarrollado la relacin sexual, nos encontramos ante una heteropuesta en peligro, pues lo que distingue a sta de la autopuesta es que, teniendo ambas en comn que la vctima asume el riesgo real que est corriendo, en la primera es el tercero el que causa materialmente la lesin a esa vctima, mientras que en la segunda es aqulla la que se la provoca a s misma. Y como en ese contacto sexual es obvio que la vctima no se autoinfecta, sino que es infectada por otro, de ah que estemos ante una heteropuesta en peligro consentida, y que, por ello, la persona portadora del virus deba responder de los daos causados a su pareja sexual. El que considere punible, en todo caso, tanto si la persona sana conoce como si no conoce la enfermedad de su pareja sexual, la transmisin del VIH por va sexual, por tratarse de una heteropuesta en peligro, no significa que no tenga relevancia alguna el hecho de que la vctima consienta eficazmente en la situacin de peligro (porque sabe que la persona con la que practica el sexo es portadora del virus), o que no lo haga (porque ignora esa circunstancia). Mientras que en este ltimo supuesto la pena a imponer no se ve alterada por la ineficacia del consentimiento, en el primero, y tal como he expuesto en otro lugar148, la asuncin del riesgo por parte de la vctima puede ser tenida en cuenta para la determinacin de una pena menos severa dentro del marco punitivo correspondiente. c) El problema de si la transmisin del VIH ha de imputarse a ttulo de dolo o de imprudencia En los casos tratados por la jurisprudencia espaola (v. supra 2 a), que se ha ocupado, en todos ellos, de supuestos en los que el portador del virus del sida ocult a su pareja la enfermedad, los tribunales, en la sentencia de la AP Tenerife de 20 de enero de 1996, y en la de 2 de enero de 2004 de la AP Madrid, imputaron la transmisin del VIH, como delito de lesiones, a ttulo de dolo eventual. Y en otro caso, en el que la vctima falleci a consecuencia de la enfermedad transmitida, el Juzgado de lo Penal nm 17 de Barcelona estim que el autor deba ser hecho responsable de unas lesiones dolosas en concurso con un homicidio imprudente. Los tribunales alemanes tambin consideran que en estos casos estamos ante delitos dolosoeventuales. Por ello, la sentencia del BGH 36, 1 ss. (citada supra 2 b), en un supuesto en el que no qued acreditado que el ya-contagiado hubiera transmitido la enfermedad, estim que el solo hecho de que una persona mantuviera relaciones sexuales con conciencia de la enfermedad que padeca constitua un delito de lesiones dolosoeventuales en grado de tentativa. Como la distincin entre dolo eventual e imprudencia consciente no es objeto de estudio en el presente artculo, aqu, y remitindome a otros trabajos mos ya publicados149, me voy a limitar a reiterar que, en mi opinin, y de acuerdo con la teora de la probabilidad, estamos en presencia de dolo eventual
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Cfr. Gimbernat, 2004, p. 447. Acerca del dolo eventual y Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los delitos contra la vida (dolo eventual, relacin parricidio-asesinato), ambos citados en la bibliografa del presente artculo.

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima cuando el autor, con su conducta, somete al bien jurdico protegido a una alta probabilidad de lesin, siendo consciente de que objetivamente existe esa alta probabilidad. A partir de la sentencia del caso de la colza150 esta teora de la probabilidad es tambin la que ha ido adoptando paulatinamente el Tribunal Supremo espaol151. En la doctrina Schnemann152 y Puppe153 defienden que la transmisin del VIH debe imputarse a ttulo de imprudencia. Y con razn, porque, ante una posibilidad tan reducida de contagio154, no puede hablarse, tal como exige la teora de la probabilidad para afirmar la presencia de dolo eventual, de que la persona seropositiva, al practicar el acto sexual, est sometiendo a su pareja a un alto riesgo de ser contagiada con el VIH, y, a consecuencia de ello, de sufrir lesiones o, incluso, de perder la vida. La sentencia de la AP Madrid de 2 de enero de 2004, a la que ya me he referido supra 2 a, fundamenta la existencia de dolo eventual en el contagio del virus del sida de la siguiente manera: Los hechos que se declaran probados han sido calificados por el Ministerio Fiscal como delito doloso de lesiones del artculo 147 del Cdigo Penal y por la acusacin particular conforme al artculo 149 de igual ley. Ambas acusaciones han descartado la imputacin de las lesiones a ttulo de imprudencia. En efecto, la conducta de la penada es propia de la actuacin dolosa, bajo la variante propia del dolo eventual, pues conoca perfectamente la probabilidad de contagio por haber sido informada, y casi con absoluta y total certeza, por haber sido ella misma contagiada por va sexual. Por otra parte, la posibilidad de contagio es baja en caso de un solo encuentro sexual pero, tal como informaron los mdicos, esa probabilidad crece con el nmero de contactos sexuales, conclusin que no precisa de especiales conocimientos cientficos, pues es propia del sentido comn. La relacin sin tomar especiales medidas precautorias se prolong durante ms de un ao, esto es, fueron decenas las veces en que se mantuvieron relaciones sexuales, sin informar la procesada a su compaero o sin imponerle, cuando menos, aunque pueda resultar insuficiente en caso de prctica del sexo oral, el uso de preservativo. Esta persistencia en la accin por un lado y en el silencio por otro, unida a la conciencia de la probabilidad de contagio progresivamente ms alta, da lugar a la aparicin del dolo eventual. Contra esta argumentacin de la AP Madrid hay que decir que la infeccin con el VIH no es reconducible a la multitud de actos sexuales practicados por la mujer seropositiva, sino, obviamente, slo a uno de ellos que fue el que fisiconaturalmente condicion la infeccin, y que ese nico acto lesivo encerraba no ms de un 1% de posibilidades de que el compaero resultara contagiado, y que, con ese mnimo grado de posibilidad, no es viable construir un dolo eventual. Para expresarlo con otro ejemplo: Si una persona, en la ruta que recorre todos los das para ir en automvil desde su casa al trabajo, se salta siempre y sistemticamente un determinado mandato de ceda el paso, a medida que vayan sucedindose los meses y los aos ir aumentado la probabilidad de provocar un accidente. Pero si un da se produce un
TS 23 de abril de 1992, A. 6783: La jurisprudencia no ha dudado en admitir el dolo (por lo menos en forma eventual) cuando el autor ha obrado conociendo el peligro concreto que se deriva de su accin y dicho peligro supera claramente el riesgo permitido ... En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los ltimos tiempos que, a pesar de declaraciones programticas que parecen acentuar las exigencias de la teora del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez ms notable, a la teora de la probabilidad. 151 V., por ejemplo, TS 23 de enero de 2002, A. 2633: A este propsito hay que recordar que existe dolo cuando se obra con conocimiento de que, al ejecutar un acto, se crea para ciertos bienes un peligro concreto juridicopenalmente desaprobado. Es decir, se genera, con plena conciencia, un riesgo preciso, mediante la realizacin de una conducta de claro y altsimo potencial lesivo, que se conoce como tal y se sabe no es en absoluto controlable en sus consecuencias.- ... slo cabe concluir que la eventualidad del resultado muerte tuvo que representrsele a aqul como altamente probable (negritas aadidas). V. tambin la sentencia del TS de 17 de marzo de 2005, A. 4308: ... obra con dolo [eventual] quien, conociendo que genera un peligro concreto jurdicamente desaprobado, no obstante acta y contina realizando la conducta que somete a la vctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causacin del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado ndice de probabilidad de que se produzca (negritas aadidas). 152 Cfr. GA 1999, p. 222. 153 Esta autora, comentando la jurisprudencia alemana que, como hemos visto, considera que en estos supuestos estamos ante un delito doloso, escribe lo siguiente (AT 1, 2002, 6 n. m. 2): Para una aprehensin sistemtica correcta del problema se opone, en primer lugar, que aqu se examina una lesin dolosa [en grado de tentativa], porque, por la ausencia de prueba sobre el origen de una infeccin de sida, es prcticamente inviable la punibilidad por una lesin o una muerte imprudentes. Pero resulta difcil construir un dolo de lesin del autor con un riesgo de infeccin de menos del 1%, y teniendo en cuenta la actitud interna del autor ante la vctima, que es, segn la jurisprudencia, lo determinante. Cfr. tambin Helgerth, NStZ, 1988, p. 262: Cul es el grado de probabilidad de una infeccin [en el acto sexual practicado por una persona seropositiva] es una cuestin en gran medida no esclarecida en los crculos de especialistas. En parte se admite una relacin de 1:100 o de 1:400, con indicaciones bibliogrficas en n. 5. 154 V. los datos recogidos en la nota anterior.
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Enrique Gimbernat Ordeig accidente, y como consecuencia de l sufre lesiones un tercero, no por ello stas van a convertirse de imprudentes en dolosas: porque lo que ha condicionado ese accidente concreto no ha sido la multitud de infracciones previas cometidas a lo largo de los aos, sino slo una de ellas, que no encerraba (considerada aisladamente) una alta probabilidad, sino una pequea posibilidad de que se ocasionara un resultado lesivo. La conclusin de que la transmisin efectiva del VIH por va sexual constituye un delito de lesiones (o, en su caso, de homicidio) imprudentes trae consigo la ulterior conclusin de que, como la imprudencia es conceptualmente incompatible con la tentativa, y mientras el legislador no introduzca un delito de peligro que penalice esa conducta sin resultado lesivo, la relacin sexual de un portador del virus del sida con una persona sana, y sin transmisin de la enfermedad, es una conducta impune. 5. EL CASO DE LA VIRUELA 5.1. Exposicin del supuesto de hecho El BGH, en una sentencia de 10 de julio de 1962 (BGH 17, 359/360), y que se ha hecho famosa como el caso de la viruela, dando origen a una intensa discusin doctrinal, tuvo que ocuparse de un supuesto de hecho en el que un mdico, que, enfermo de viruela, regres a Alemania de un viaje de estudios a la India y a Ceiln, a pesar de que no tena claro cul era la ndole de su enfermedad, se reincorpor a su servicio en una clnica universitaria, sin examinar su todava afectado estado de salud. El mdico contagi su enfermedad a algunos mdicos, a otros miembros del personal de la clnica y a diversos pacientes que se encontraban en el establecimiento hospitalario, falleciendo a consecuencia de ese contagio una mdico y un paciente, y resultando con daos en su salud 15 personas ms, siendo condenado por el tribunal de instancia por dos homicidios imprudentes y por 15 delitos de lesiones, tambin imprudentes. En relacin con uno de esos delitos de lesiones el Ministerio Fiscal interpuso recurso ante el BGH por estimar que al mdico no se le poda imputar el contagio de la viruela a uno de los afectados: al capelln de la clnica, ya que este se haba presentado voluntariamente en la cuarentena para asistir a los afectados. EL BGH, sin embargo, mantiene la sentencia de instancia tambin en referencia a la transmisin de la enfermedad al capelln, dejando abierta la cuestin de si ste consinti libremente su asuncin del peligro, ya que lo determinante es que el capelln sigui un mandato de la conciencia que debera ser equiparado al mandato jurdico que obedecieron los mdicos y el personal sanitario [que tambin resultaron contagiados]. 5.2. La corriente doctrinal que mantiene que el primer causante no debe responder por el contagio padecido por el capelln Segn Roxin, el mdico debera haber sido absuelto de las lesiones en su salud sufridas por el capelln que se contagi de la enfermedad por asistir espiritualmente a los enfermos que se encontraban en la cuarentena, ya que, fundamentando Roxin su posicin con un argumento anlogo al que le sirve para propugnar la no responsabilidad del incendiario por los daos que se puedan autocausar los salvadores, el noble motivo de esa autopuesta en peligro [del capelln] no vara esto en nada; por el contrario, solamente podra suponer una carga para la conciencia del capelln, si tuviera que temer que, con su sacrificio, incurrira A [el mdico que regres enfermo de viruela de su viaje de estudios] en una pena155. Fiedler, aunque con una distinta fundamentacin, argumenta la absolucin del mdico por la enfermedad contrada por el capelln acudiendo al principio de autorresponsabilidad: Pero no puede ser el fin del Derecho penal proteger absolutamente los bienes jurdicos, incluso contra la voluntad de sus titulares y despreciando su derecho al propio desarrollo: tiene que estar permitido a cada ciudadano correr
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AT I, 2006, 11 n. m. 403. En el mismo sentido ya Roxin, Honig-FS, 1970, p. 143 n. 26 (es indiferente que el capelln estuviera obligado o no a su actuacin, ya que, en cualquier caso, la evitacin de su contagio se encontrara fuera del mbito de proteccin de la norma), y Gallas-FS, 1973, p. 248 n. 23.

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima determinados riesgos a su propia responsabilidad o moverse en mbitos de comportamiento peligrosos156, siendo, por consiguiente, incompatible con la funcin del bien jurdico en Derecho penal la proteccin de bienes jurdicos contra la voluntad del titular del bien jurdico157. Segn Fiedler, a diferencia de lo que sucede con, por ejemplo, el caso de los bomberos que intervienen para apagar un incendio, no se puede partir de que el mdico acusado haya <forzado> al capelln a hacer las visitas hospitalarias. Si Gssel habla de un deber juridicocannico de servicio y el BGH de un <mandato de la conciencia>, no se puede discutir seriamente que la asistencia religiosa no puede ser impuesta mediante una obligacin jurdica.- ... hay que tener en cuenta que la asistencia religiosa no es necesaria para <garantizar la existencia externa de las personas y, con ello, el mantenimiento de la sociedad humana>, que es lo que el Derecho penal debe proteger de manera absoluta. De ah se sigue que en el caso de la viruela al pastor le era exigible exponerse sin proteccin juridicopenal al peligro de contagio158. En el mismo sentido de que habra que haber absuelto al mdico por el contagio del capelln, aunque con argumentos no siempre coincidentes, se han manifestado, entre otros, Schnemann159, Otto160, Feijoo161, Schroeder162. 5.3. La corriente doctrinal que mantiene que el primer causante debe responder por el contagio padecido por el capelln Segn Rudolphi163, el capelln no asume voluntariamente el peligro, sino que lo hace coaccionado, porque la obligacin de acuerdo con el Derecho estatal debe equipararse al deber de servicio juridicocannico ... de asistir a los enfermos164, opinando igualmente Maurach/Gssel que la puesta en peligro del capelln no puede considerarse voluntaria165. En el mismo sentido de considerar que el mdico primariamente infectado en Asia debe responder penalmente de la enfermedad contrada por el capelln se han pronunciado tambin, entre otros, Jescheck/Weigend166 y Baumann/Weber167. Por su parte, Frisch se muestra desconcertado ante este caso, del que lo nico que sabe decir es que su solucin es dudosa168. 5.4. Toma de posicin Sobre el caso de la viruela hay que decir, para empezar, dos cosas. La primera, que aqu no estamos ante un supuesto de participacin en una autopuesta en peligro, sino de heteropuesta en peligro consentida con resultado de lesiones169, ya que, al tratarse del contagio de una
1990, p. 186. Fiedler, op. cit., p. 187. 158 Op. cit., p. 188. En el mismo sentido, y con la misma argumentacin, Schnke/Schrder/Cramer/Sternberg-Lieben, StGB, 2001, 15 n. m. 168. 159 JA 1975, p. 721: El capelln de la clnica ciertamente que no se quiere autolesionar ni, mucho menos an, auto-matar, pero se expone conscientemente al peligro de infeccin que abarca plenamente ... En el caso del mdico con viruela ... se trata de una autopuesta en peligro voluntaria que, al igual que la autolesin, no es subsumible en ningn tipo penal, y cuyo favorecimiento o posibilitacin tiene que ser tan impune (o, con mayor motivo, impune) que en relacin con el suicidio. 160 Cfr. Maurach-FS, 1972, p. 100. 161 V. RDPC 2000, p. 323 n. 32: Pero en este caso la <salvacin de almas> no es un bien que se pueda tener en cuenta a efectos de ponderacin de intereses en el marco de un Estado laico en el que las cuestiones religiosas pertenecen a la esfera privada. Por ello poner en peligro la salud o la vida para <salvar almas> es una autopuesta en peligro atpica. Para el ordenamiento no existe una situacin de necesidad ni una puesta en peligro de bienes jurdicos. 162 V. LK, 2003, 16 n. m. 182. 163 JuS 1969, p. 557. 164 Equivocadamente, Roxin, AT I, 2006, 11 n. m. 109 n. 236, incluye a Rudolphi entre los autores partidarios de negar la responsabilidad del mdico por el contagio sufrido por el capelln. 165 AT 2, 1989, 43 n. m. 73. 166 Cfr., AT, 1996, p. 288. 167 V. AT, 2003, 14 nn. mm. 73/74. 168 Cfr. 1988, pp. 493/494. 169 En contra, la doctrina dominante que opina que en la infeccin del capelln estamos ante una autopuesta en peligro: cfr. slo Schnemann, JA 1975 (autopuesta en peligro voluntaria); Feijoo, RDPC 2000, p, 323 n. 32 (autopuesta en peligro atpica);
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Enrique Gimbernat Ordeig enfermedad (en este caso: de la viruela), y al igual que sucede en el supuesto de transmisin del VIH por va sexual, es evidente que el capelln no se ha autocontagiado, sino que ha sido contagiado por otro. Y la segunda, que, por lo que se refiere al enfermo primario (al mdico que regres a Alemania del Oriente asitico padeciendo la viruela), la ubicacin unnime por parte de la doctrina de este supuesto dentro de los criterios de imputacin objetiva: participacin en una autopuesta en peligroheteropuesta en peligro consentida, es errnea, ya que ni se trata, como acabo de indicar, de una autopuesta en peligro, ni ese enfermo primario es tampoco el autor material de la heteropuesta en peligro consentida del capelln. Ciertamente que el mdico que regres enfermo de Asia es autor material de varias heteropuestas en peligro (no consentidas), o, expresndolo en trminos tradicionales, de varias causaciones imprudentes en lugar de someterse a un examen clnico, que habra originado su aislamiento como enfermo infecto-contagioso, decide reanudar su trabajo en el hospital- de resultados lesivos, en relacin con las personas que resultaron infectadas en primera instancia, resultados lesivos por los que nadie duda que debe ser hecho responsable. En cambio, y por lo que se refiere al contagio del capelln que es precisamente el nico que se est examinando desde la perspectiva de la imputacin objetiva-, aqul no ha sido provocado directamente por el mdico (enfermo primario), sino por otra persona (enfermo secundario), que fue la que, imprudentemente, y a pesar de saber que padeca viruela, solicit los servicios espirituales del sacerdote, conociendo el peligro como lo conoca el sacerdote, quien, no obstante, consinti en ese riesgo- que con ello le haca correr de transmitirle la enfermedad. Como quien transmite el virus de la viruela al capelln es, por consiguiente, el enfermo secundario (contagiado, a su vez, por el enfermo primario), por ello, por lo que atae a este ltimo, y como ya he indicado, en este supuesto no estamos ante uno que pueda resolverse dentro del marco de los criterios de imputacin objetiva: participacin en una autopuesta en peligro-heteropuesta en peligro consentidas, sino que el criterio de imputacin objetiva que aqu entra en juego es el del papel que desempea la intervencin de un tercero (en este caso: del enfermo secundario) en una cadena causal iniciada, culposamente tambin, por un primer causante, grupo de casos al que pertenece, por ejemplo, el de quien lesiona imprudentemente a otro, falleciendo el herido como consecuencia de un tratamiento que infringe la lex artis ejecutado por un tercero-mdico. Como el caso de la viruela ha de ser tratado, por tanto, como perteneciente al criterio de hasta qu punto puede ser imputado objetivamente un resultado cuando entre una primera lesin imprudente y el resultado final se interponen la accin o las acciones imprudentes de ulteriores personas, y como el objeto del presente trabajo es el de estudiar casos difciles de autopuesta y de heteropuesta en peligro consentidas, ni es ste el lugar, ni tengo espacio suficiente porque tampoco quiero convertir este artculo en uno interminable- para fundamentar por qu, efectivamente, la intercalacin imprudente del enfermo secundario en el proceso causal, contagiando al capelln con la enfermedad que a aqul le ha transmitido el primario, excluye que se pueda imputar objetivamente a este ltimo la lesin que acaba sufriendo el sacerdote. La nica heteropuesta en peligro consentida que concurre en el presente caso es la que lleva a cabo la persona que, conociendo o debiendo conocer que padece viruela, solicita el auxilio espiritual de un pastor, ya que aqu concurren todos los elementos que caracterizan a aqulla, en cuanto que estamos ante la causacin imprudente de un resultado lesivo que tiene la particularidad de que la vctima asume el riesgo de lesin. De acuerdo con los principios establecidos supra A 1170, el enfermo secundario, como autor directo de la heteropuesta en peligro consentida del capelln, est cumpliendo con su conducta el tipo imprudente de lesiones. Teniendo en cuenta que este trabajo est dedicado a la imputacin objetiva como elemento de la tipicidad objetiva, con ello podra dar por terminada la calificacin de ese comportamiento; pero, como no toda conducta tpica es antijurdica ni, por consiguiente, punible, voy a permitirme salir por un momento del marco del objeto de estudio de esta contribucin, para examinar si en el comportamiento tpico del enfermo secundario concurre alguna causa de justificacin.
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Schroeder, LK, 2003, 16 n. m. 182 (Se trata de una autopuesta en peligro impune); Castaldo, 2004, pp. 233/234 Y ms detalladamente en Gimbernat, 2004, pp. 445 ss.

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Imputacin objetiva y conducta de la vctima A diferencia de otros casos de heteropuesta en peligro consentida, como el supuesto del automovilista que causa daos a su acompaante que consiente en el riesgo al que le somete aqul, en el de la viruela entra en juego un ulterior factor: el de la libertad religiosa, y, con ello, el de la obligacin de los Estados democrticos de permitir si no, no habra libertad religiosa- la prctica de los actos de culto y de los ritos y ceremonias de las religiones reconocidas por el Estado. En las religiones cristianas pertenecen al ncleo duro de su fe el consuelo espiritual de los enfermos una de las obras de misericordia es la de visitar a los enfermos- y la administracin de los sacramentos (como lo son la confesin y la comunin), independientemente de si quien los recibe est sano o no, y, en relacin a los enfermos graves, la de un sacramento especfico llamado extremauncin. De ah que si el Estado prohibiera, por el peligro de infeccin, la asistencia religiosa y la administracin de sacramentos a los enfermos contagiosos, dejando a stos abandonados a su suerte sin ninguna clase de auxilio espiritual, bajo amenaza de imponerles una pena por los daos personales que pudieran causar a los pastores que les asistan, ello supondra una vulneracin frontal del derecho a la libertad religiosa, por lo que hay que llegar a la conclusin de que, en esas circunstancias, la heteropuesta en peligro con el consentimiento del sacerdote vctima del contagio- con resultado de lesiones debe considerarse justificada, puesto que el enfermo est ejerciendo legtimamente su derecho a la libertad religiosa (art. 20.7 CP en relacin con el art. 16.1 CE)171. 6. CONCLUSIONES De acuerdo con lo expuesto supra A 1, y con ms detenimiento en mi artculo publicado en Estudios Penales en Recuerdo del Profesor Ruiz Antn172, la participacin imprudente en una autopuesta en peligro es impune, mientras que es punible la heteropuesta en peligro consentida. Prescindiendo de los supuestos de participacin imprudente en una autopuesta en peligro, en la que el partcipe aade a esta cualidad la de ser garante como sucede, por ejemplo, en los casos de accidentes de trabajo, respecto de los encargados de la seguridad laboral-, y donde debe responder por los daos que se autocause la vctima, no porque aqul sea partcipe, sino porque, adems, es garante173, en los casos en los que la vctima, sin actuar imprudentemente, pierde la vida o sufre lesiones a consecuencia de su propia actividad, cuando trata de evitar la amenaza de menoscabos de bienes jurdicos desencadenada por la accin dolosa o imprudente de un tercero, tal como sucede en los incendios provocados antijurdicamente, el incendiario responde por los daos personales que se autocause el salvador, siempre que la actividad de este ltimo no haya sido imprudente; en cambio, si el comportamiento del salvador autodaado es tambin imprudente, estamos ante un caso paradigmtico de participacin imprudente en una autopuesta en peligro imprudente, quedando excluida, en consecuencia, la imputacin objetiva a quien desencaden el siniestro de esos autodaos personales. Si la participacin no es imprudente, porque el partcipe provoc legtimamente la situacin de peligro por ejemplo, emprendiendo una escalada alpina arriesgada-, y quien pretende rescatarle se autocausa daos personales, a aqul no se le pueden imputar objetivamente stos, dado que no es posible vincular responsabilidad penal alguna a un comportamiento ab initio conforme a Derecho. En los supuestos de transmisin del virus del sida por contacto sexual, no estamos ante una participacin en una autopuesta en peligro, sino ante una heteropuesta en peligro, por lo que quien contagia la enfermedad debe responder de ese contagio, independientemente de si su pareja sexual conoca o no la condicin de seropositivo de aqul, si bien en este ltimo caso de consentimiento en el riesgo la pena puede ser atenuada dentro del marco punitivo establecido por el legislador.
Las causas de justificacin excluyen la antijuridicidad no slo en los delitos dolosos, sino tambin en los imprudentes: cfr., por todos, Hoyer, SK, 2005, Apndice al 16 nn. mm. 89 ss.; Roxin, AT I, 2006, 24 nn. mm. 99 ss., ambos con ulteriores referencias jurisprudenciales y doctrinales. 172 Cfr. supra nota 1. 173 Para una fundamentacin de esta tesis cfr. Gimbernat, 2004, pp. 454 ss.
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En el llamado caso de la viruela, y por lo que se refiere al mdico que introdujo la enfermedad desde Asia, la conducta no constituye ni una participacin en una autopuesta en peligro el capelln no se autocontagia, sino que es contagiado por otro-, ni tampoco una heteropuesta en peligro consentida que tendra como autor a ese mdico, ya que quien transmite la enfermedad no es ste, sino otra persona que, a su vez, fue contagiada por el mdico; se trata, por consiguiente, de una actividad imprudente la del enfermo que, vulnerando las reglas que rigen la cuarentena, solicita el auxilio espiritual de un pastorque se intercala entre la primera conducta imprudente la del mdico que introdujo la enfermedad en Alemania, ocultando su dolencia e impidiendo, as, que hubiera podido ser aislado como enfermo infecto-contagioso- y el resultado final de la viruela contrada por el sacerdote, intercalacin que excluye que esta dolencia pueda ser imputada objetivamente al enfermo primario.

Manuel Miranda Estrampes(*)

INICIATIVA PROBATORIA EX OFFICIO DEL JUEZ EN LOS PROCESOS PENALES ACUSATORIOS
(Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: una mezcla imposible?)**
SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN. 2. EXAMEN DE DERECHO COMPARADO. 2.1. Procesos penales acusatorios europeo-continentales. 2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos. 2.2.1. Favorables a la prueba de oficio. 2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio. 2.3. Procesos penales de common law. 3. INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL ESPAOL. 3.1. Regulacin legal. 3.2 Doctrina jurisprudencial. 3.3. Doctrina constitucional. 3.4. Anteproyecto de LECrim de 2011. 4. PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO. 4.1. Regulacin legal en el CPP de 2004. 4.2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales. 5. PRUEBA DE OFICIO Y PRINCIPIO ACUSATORIO. 6. PRUEBA DE OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL. 7. LMITES A LA FACULTAD DE INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ. 8. SUPUESTOS ADMISIBLES DE PRUEBA DE OFICIO. 8.1. Prueba nueva. 8.2. Prueba sobre la prueba. 9. PRCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO Y GARANTA DE CONTRADICCIN. 10. REFLEXIONES FINALES.

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN El tema de las facultades probatorias ex officio del juez presenta unos altos niveles de complejidad y problematicidad. Ciertamente no se trata de un tema novedoso y tampoco es exclusivo del proceso penal. Tambin en el mbito del proceso civil el debate sobre las pruebas de oficio ha tenido tradicionalmente un carcter controversial1. No obstante, en los ltimos tiempos dicho debate se ha revitalizado, si cabe, con mayor fuerza e intensidad con ocasin de la aprobacin de los nuevos Cdigos Procesales Penales de corte acusatorio. El proceso penal acusatorio ha producido una redefinicin del papel de las partes y del juez, reclamando de este ltimo una posicin de imparcialidad, con el fin de evitar que su intervencin pueda provocar un desequilibrio en la posicin de igualdad que ostentan las partes. Este debate sobre el rol del juez, singularmente en sede de juicio oral, ha tenido una especial incidencia en el mbito de sus facultades probatorias, cuestionndose frontalmente la atribucin en este campo de cualquier tipo de iniciativa probatoria autnoma. Situacin que contrasta con los reclamos de mayor intervencin probatoria del juez en sede del proceso civil2.
Doctor en Derecho. Universidad de Barcelona. Fiscal de la Fiscala ante el Tribunal Constitucional. Mi agradecimiento al Equipo Acadmico de la Revista Jurdica Alerta Informativa por su invitacin a participar en esta publicacin II Anuario 2013, con motivo de la celebracin del 7mo aniversario. Tambin agradezco al Dr. Jos Antonio Neyra Flores, Juez Supremo Penal, y al profesor y fiscal Alonso Ral Pea Cabrera Freyre, por la inestimable colaboracin y ayuda prestada en la bsqueda y localizacin de materiales bibliogrficos, doctrinales y jurisprudenciales relativos a la regulacin legal de la prueba de oficio en el CPP peruano de 2004. 1 Vid. TARUFFO, M., Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista trimestrale de Diritto e Procedura Civile, Ao LX, 2006-2, pgs. 451 y ss. 2 En la doctrina espaola, MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pg. 161, afirma que El jurista que no sea capaz de razonar por s mismo se encuentra en una situacin en la que es fcil que llegue a tener doble personalidad. Por un lado, se viene sosteniendo que deben aumentarse los poderes del juez civil, terminando con el juez espectador para convertirlo en el juez director del proceso, hasta reconocerle la facultad de que ordene pruebas de oficio y, al mismo tiempo y por otro lado, se dice que hay que limitar los poderes del juez penal, hasta el extremo de que no puedan ordenar pruebas de oficio, con lo que se le convierte en un juez pasivo. Se est incurriendo en el absurdo de afirmar y negar una misma cosa, con lo que algunas personas pueden estar muy prximas a la esquizofrenia. En la misma lnea, PIC i JUNOY, J., Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal, Justicia, n 1, 1996, pgs. 158159. DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Edit. Comares, Granada, 1996, pgs. 199 y 420, se refiere a esta situacin en trminos de paradoja, al destacar que mientras por un lado se reclama mayor actividad probatoria judicial en el orden civil, por el otro se aboga por la quietud del rgano jurisdiccional en el orden penal. El propio TARUFFO hacindose eco de esta paradoja afirma que hoy se tiende a considerar que el proceso civil se orienta a la bsqueda de la verdad, mientras que no se puede decir lo mismo del moderno proceso penal: en Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba, en Discusiones (on line), n 3, 2003, documento en formato electrnico disponible en http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-73262003000100007&lng=pt&nrm=iso, pg. 87 y ss.
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Manuel Miranda Estrampes Con carcter preliminar, es preciso apuntar que no pretendo abordar el examen de la totalidad de las facultades probatorias que se pueden reconocer al Tribunal del enjuiciamiento. Mi atencin se focaliza exclusivamente en la facultad judicial de iniciativa probatoria de carcter autnomo, esto es, la potestad del juez del enjuiciamiento de acordar en el juicio oral la prctica de pruebas que no fueron propuestas por las partes en el momento procesal oportuno. Por ello es necesario, con carcter previo a cualquier otra consideracin, delimitar el concepto de prueba de oficio. Como tal debe entenderse aquella prueba que en su momento no fue aportada u ofrecida por las partes del proceso y cuya prctica es acordada de oficio por el juez o Tribunal durante las sesiones del juicio oral para un mejor esclarecimiento de los hechos3. De la anterior definicin resultan cuatro elementos caractersticos de toda prueba de oficio. En primer lugar, que se trata de pruebas que no estaban incluidas en la oferta probatoria de las partes, esto es, que no fueron solicitadas en el momento procesal oportuno. En segundo lugar, que su prctica es acordada ex officio por el propio juez o Tribunal del enjuiciamiento. En relacin con este segundo elemento la prctica forense nos pone de manifiesto que la decisin del rgano judicial puede ir precedida o no de una solicitud de cualquiera de las partes del proceso (tanto la acusacin como la defensa). En todo caso, esta previa solicitud de parte no es vinculante para el Tribunal, pues corresponde a este ltimo la decisin final sobre la prctica o no de la prueba. El tercer elemento guarda relacin con el momento procesal en que puede acordarse su prctica, siendo ste durante las sesiones o debates del juicio oral. El ltimo elemento consiste en la finalidad que debe presidir la prctica de dicha prueba, encaminada a un mejor esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. De ah que la prueba de oficio se deba contemplar como una facultad o poder del juez cuya nica finalidad es comprobar la veracidad de las afirmaciones fcticas formuladas por las partes. Delimitado el concepto de prueba ex officio, se constata que las facultades de iniciativa probatoria autnoma del Tribunal pueden incidir en el contenido del cuadro probatorio sobre el que se construir el juicio fctico. Esta incidencia, en la medida en que sea fruto de un uso desmedido por parte del juez o Tribunal, puede exceder de los lmites impuestos por el reconocimiento del derecho a un juez imparcial, como garanta integrante del derecho a un proceso debido4. Por ello, puede afirmarse que la facultad de iniciativa probatoria del juez plantea ciertos interrogantes desde el plano de la imparcialidad judicial, como as ha puesto de manifiesto la prctica totalidad de la doctrina que ha estudiado la temtica. Como premisa inicial de mi investigacin puede afirmarse que la imparcialidad judicial y las facultades probatorias ex officio aparecen estrechamente vinculadas. Ahora bien, para un adecuado estudio y anlisis de dicha temtica debemos prescindir de toda aproximacin meramente nominalista, basada en etiquetas (acusatorio puro, simplemente acusatorio, adversarial), que poco o nada aportan a clarificar la cuestin y sus implicaciones constitucionales. El examen de la iniciativa probatoria del juez penal debe hacerse desde el paradigma que nos ofrece el derecho al proceso debido o proceso con todas las garantas, singularmente desde la garanta de la imparcialidad judicial y la delimitacin de su verdadero alcance y significado. Las posiciones acerca de la admisin o no de la prueba de oficio en los modernos procesos penales de corte acusatorio estn altamente polarizadas. Un sector de la doctrina se muestra radicalmente en contra por ser incompatible con la naturaleza acusatoria del proceso. Por el contrario, otro sector doctrinal avala la introduccin de la prueba de oficio, aunque sometida a determinados lmites. Este debate doctrinal se ha articulado principalmente en torno a la garanta de imparcialidad judicial, como integrante del derecho al proceso debido o con todas las garantas. No obstante, hay que reconocer que en la opcin por su admisin o no juega, tambin, un papel relevante la propia concepcin que se tenga sobre el proceso penal y su funcin. Para aquellos que ven el proceso penal como un simple instrumento de resolucin de controversias y/o de conflictos sociales, las facultades de iniciativa probatoria del juez no deberan ser admitidas. Se argumenta que son las partes las que deben aportar exclusivamente las pruebas, como manifestacin del principio de
En la doctrina peruana, ANGULO ARANA, P. Las pruebas de oficio en el nuevo Cdigo Procesal Penal, Actualidad Jurdica, n 175, junio 2008, pg. 154, define las pruebas de oficio como aquellas que, dentro del juicio oral, son actuadas por iniciativa y disposicin del juez individual o del colegiado, luego del periodo probatorio regular, cuando se requirieran mayores esclarecimientos. 4 AA.VV., 99 cuestiones bsicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formacin Continuada, nm. 51-2009, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, pg. 497.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios aportacin de parte elevado a la categora de dogma o regla absoluta y, en este contexto, el juez debe limitarse a tomar la decisin sobre la base de dichas pruebas, esto es, del material cognitivo incorporado por las partes, adoptando en materia probatoria una actitud completamente pasiva. En esta concepcin la propia calidad de la decisin judicial, desde un plano epistemolgico, parece ocupar un segundo plano, sacrificada a la idea de pasividad del juez. Por el contrario los autores que defienden que el proceso penal tiene como fin averiguar la verdad5, se muestran partidarios de reconocer al juez facultades de iniciativa y/o impulso probatorio, precisamente para garantizar que su decisin se ajusta a la realidad de los hechos, como condicin bsica y necesaria de una solucin justa. Este enfoque pone especial nfasis en el componente epistemolgico del proceso y, especialmente, de la prueba y, por tanto, en la justicia de la decisin judicial sobre los hechos6. La controversia doctrinal aqu apuntada sirve de marco para el desarrollo de mis reflexiones. Ahora bien, no pretendo agotar en su totalidad la temtica aqu abordada, pues adems de exceder de los lmites autoimpuestos, resultara pretencioso por mi parte. Mi objetivo es simplemente dar cuenta, a grandes rasgos, del estado de la cuestin en algunos ordenamientos jurdicos y abordar el examen de la prueba de oficio desde el prisma que ofrece el principio acusatorio y la imparcialidad del juez, con el fin de formular algunas propuestas, aunque sin vocacin de zanjar, ni mucho menos, la controversia que existe en torno a las facultades probatorias de oficio del juez penal. A este propsito obedece la estructura del presente trabajo, que se inicia con una exposicin de Derecho Comparado en donde examino la regulacin normativa de las pruebas de oficio en diferentes ordenamientos jurdicos, tanto de civil law como de common law. El examen de estos ltimos me permitir desterrar algunos mitos existentes en relacin con la posicin del juez frente a las pruebas. Particular atencin dedico a la regulacin legal de las pruebas de oficio en el proceso penal espaol y en el proceso penal peruano, con arreglo a lo estipulado en el CPP de 2004. A continuacin se examina la relacin siempre tensional- que existe entre las pruebas de oficio y el principio acusatorio y la imparcialidad judicial. Por ltimo, centro mi examen en los lmites que deben fijarse para la prctica de la prueba de oficio, as como la identificacin de aquellos supuestos concretos en que sera admisible en un proceso penal de corte acusatorio, para concluir con las exigencias impuestas por la garanta de contradiccin en la prctica de la prueba de oficio. Como el lector podr comprobar mi posicin es favorable a las pruebas de oficio en el proceso penal, pero siempre y cuando se someta su prctica a ciertos lmites rigurosos que permitan compatibilizar su admisin con la garanta de la imparcialidad judicial objetiva. 2. EXAMEN DE DERECHO COMPARADO En el presente apartado se examina la solucin dada a la prueba de oficio en los procesos penales acusatorios europeo-continentales as como en los latinoamericanos, para finalizar con un examen de la cuestin en algunos procesos penales propios del sistema de common law. 2.1. Procesos penales acusatorios europeo-continentales Los Cdigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados en Europa en las dcadas de los 70 y 80 optaron por atribuir al juez o Tribunal penal una amplia facultad de iniciativa probatoria ex officio. El argumento principal en favor de dicho reconocimiento fue el principio de averiguacin o investigacin de la verdad material.

Verdad que debe ser entendida en clave de correspondencia con la realidad. Concepcin que permite superar la vieja discusin entre verdad formal y verdad material. Al respecto es imprescindible la consulta de los aportes realizados por TARUFFO, M., La prueba de los hechos, Edit. Trotta, Madrid, 2002; y Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2010; y FERRER BELTRN, J., Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2005. 6 Como afirma DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 457, con la prueba de oficio el juez busca tan slo determinar la verdad o no del hecho para poder dictar la sentencia ms justa, en cuanto que se acomode lo mejor posible a la realidad.
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Manuel Miranda Estrampes Como ejemplos de esta tendencia, en Alemania la Ordenanza Procesal Penal de 1975 consagr de forma amplia la iniciativa probatoria del juez. Concretamente el 244 (2) StPO recoge la obligacin judicial de esclarecimiento, al establecer que: El Tribunal extender de oficio, con el fin de indagar la verdad, la prctica de las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia para la resolucin. Dicha disposicin se basa en el principio de averiguacin o de investigacin oficial en virtud del cual el Tribunal, en su bsqueda a travs de las pruebas de la verdad material, no queda vinculado a las solicitudes probatorias de las partes, pudiendo introducir, de oficio, las pruebas que considere relevantes7. Para ROXIN este principio significa que el tribunal puede y debe recurrir de oficio a otros medios de prueba no solicitados ni por la fiscala ni por el acusado8. La consagracin de dicho principio de averiguacin oficial ha llevado a algn autor a sostener que el Juez no es en el proceso penal alemn un rbitro neutral9. Sin embargo, no han faltado autores que se han mostrado favorables a limitar el alcance de este principio de averiguacin10. En Italia el Cdigo Procesal Penal de 1988, de marcada influencia estadounidense, atribuye a las partes, como regla general, la iniciativa probatoria (arts. 190.1 y 493 CPP). No obstante, como excepcin, reconoce al juez la facultad de admisin de oficio (art. 190.2 CPP). As, faculta al Tribunal, una vez concluida la prctica de las pruebas, para disponer de oficio la prctica de nuevos medios de prueba si resulta absolutamente necesario (art. 507.1 CPP). Facultad que segn la jurisprudencia permite incluso al Tribunal salvar las preclusiones probatorias padecidas por las partes, e incorporar a la causa las pruebas que aqullas podran haber solicitado en el momento procesal oportuno11. En reforma operada por la Ley nm. 479/1999, de 16 de diciembre, se introdujo el art. 507.1.bis, por el que se faculta al juez a acordar prueba de oficio, en las mismas condiciones sealadas en el art. 507.1, respecto de las actuaciones que consten en el fascicolo per il dibattimento y que, proviniendo del fascicolo del Pubblico Ministero o de la actuacin investigadora de la defensa, fueron incorporadas a aqul a solicitud de alguna de las partes. La atribucin de iniciativa probatoria al Tribunal del enjuiciamiento ha dado lugar a un profundo debate en la doctrina italiana12. La polmica lleg hasta la Corte Costituzionale que se pronunci a favor de la constitucionalidad de dicha iniciativa probatoria13. La Corte reconoci, en su sentencia nm. 111/1993, de 24-26 de marzo, que del referido art. 507.1 CPP se deduce la inexistencia de un poder dispositivo de las partes en materia probatoria y, correlativamente, un amplio poder-deber de integracin al juez en los casos de falta o insuficiencia de la iniciativa de las partes que le impidan alcanzar una decisin justa. La Corte hizo observar que la introduccin del mtodo dialctico para la prctica de la prueba no excluye el poder de instruccin del Juez, considerando que el fin ltimo del proceso penal sigue siendo la bsqueda de la verdad. Aade que no son acordes con un ordenamiento caracterizado por el principio de legalidad y por el principio de obligatoriedad de la accin penal las normas de metodologa procesal que obstaculicen de un modo irracional el proceso de comprobacin del hecho histrico necesario para arribar a una justa decisin. Subray, tambin, que el Tribunal debe estar en condiciones de paliar las carencias del Ministerio Fiscal, respecto de la exigencia de garantizar la efectividad del principio de legalidad en la persecucin del delito de manera que asegure el respeto de los principios de legalidad y de
GSSEL, K-H., En bsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal estatal con especial referencia a aspectos jurdicoconstitucionales y poltico-criminales, Edit. Porra, Mxico, 2002, pg. 165 y ss. 8 ROXIN, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg. 100. Vid., tambin, SCHLCHTER, E., Derecho Procesal Penal, 2 edicin reelaborada, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pgs. 119-120; GMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Edit. Bosch, Barcelona, 1985, pgs. 51 y 171; del mismo autor, El sistema procesal penal alemn: su historia y principios ms relevantes, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, nm. IV, 2002, pgs. 262-263. 9 TIEDEMANN, K., con ROXIN, C., y ARZT G., Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Edit. Ariel, Barcelona, 1989, pg. 154. 10 BAUMANN, J., Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, pg. 76. 11 Sentencia de la Cassazione Penale Sezioni Unite- de 6 noviembre 1992, en Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 1994, n 3, pg. 1057 y ss. 12 Una amplia referencia bibliogrfica puede consultarse en PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 146, nota a pie n 2. 13 Vid. Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), direccin Mireille DELMAS-MARTY, Editorial EDIJUS, 2000, pgs. 408-409.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios igualdad14. No obstante, la anterior resolucin constitucional no puso fin a la controversia en la doctrina italiana en torno al art. 507 CPP15. Por ltimo, en Portugal el Cdigo Procesal Penal de 1987 autoriza al Tribunal para acordar, de oficio o a instancia de parte, la prctica de todos aquellos medios de prueba que estime necesarios para el descubrimiento de la verdad y la justa decisin de la causa (art. 340.1 CPP). En estos casos, el Tribunal lo pondr en conocimiento de las partes con la antelacin que sea posible y lo har constar en el acto (art. 340.2 CPP). La prctica de tales medios de prueba deber someterse al principio de contradiccin (art. 327.2 CPP). En la doctrina portuguesa, MORAES ROCHA y CONDE CORREIA destacan que el Tribunal no est limitado por la prueba aportada por la acusacin y la defensa pues tiene el poder-deber de investigar oficiosamente toda prueba necesaria para descubrir la verdad. El fundamento de dicho poder-deber se encuentra en que al proceso penal no le basta la verdad formal, ya que exige la verdad histrica o material16. 2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos En los Cdigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados en Latinoamrica en las ltimas dcadas se constata la existencia de dos tendencias. Por un lado, aquellos favorables al reconocimiento de la prueba de oficio, aunque con diferentes soluciones en cuanto a su amplitud y alcance. Por otro lado, aquellos contrarios a la prueba de oficio, estableciendo expresamente una norma prohibitiva al respecto o no concediendo al juez ninguna facultad de iniciativa probatoria autnoma. 2.2.1. Favorables a la prueba de oficio El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica opt por reconocer amplias facultades probatorias al juez penal. Con carcter general, el art. 147 estableci que los tribunales podrn, durante el juicio, proceder de oficio a la incorporacin de prueba no ofrecida por los intervinientes y bajo las condiciones que se establecen en el propio Cdigo. Concretamente los supuestos legalmente previstos son los siguientes. El art. 285, en sede de Preparacin del debate, reconoce al Presidente del Tribunal la facultad de acordar, de oficio, una investigacin suplementaria a fin de recibir declaracin a los rganos de prueba que, por algn obstculo difcil de superar, se presuma que no podrn concurrir al debate, as como adelantar las operaciones periciales necesarias para informar en l, o llevar a cabo los actos probatorios que fuera dificultoso cumplir en la audiencia o que no admitieren dilacin. El art. 289 declara que En la decisin, el tribunal ordenar, de oficio, la recepcin de la prueba pertinente y til que considere conveniente, siempre que su fuente resida en las actuaciones ya practicadas. El art. 316, prrafo tercero, faculta al tribunal para acordar, aun de oficio, una inspeccin o una reconstruccin cuando fuere necesario para conocer los hechos. El art. 317 prev que el tribunal pueda ordenar, aun de oficio, la recepcin de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad.
Vid., tambin, sentencia de la misma Corte Costituzionale nm. 241 del ao 1992, que en relacin con el mencionado art. 507 CPP afirma que: conferisce al giudice il potere-dovere di integrazione, anche dufficio, delle prove nellipotesi in cui la carenza o linsufficienza, per qualsiasi ragione, delliniziativa delle parti impedisca al dibattimento di assolvere la funzione di assicurare la piena conoscenza dei fatti del processo, per consentirgli di pervenire ad una giusta decisiones. Por su parte, la sentencia nm. 73, de 26 de febrero de 2010, declar infundada la cuestin de inconstitucionalidad del art. 507 CPP, planteada por un Tribunal de Turn, en la interpretacin que autorizaba al juez para acordar la prctica de nuevos medios de prueba aunque se tratara de pruebas que haban caducado pues el Ministerio Pblico no haba depositado oportunamente la lista de testigos, de conformidad con lo estipulado en el art. 468 CPP, y como consecuencia de ello careca de cualquier prueba. Un comentario a dicha sentencia puede verse en PAULESU, P. P., Iniziative probatorie del giudice dibattimentale e giusto processo, en Giurisprudenza costituzionale, n 1, 2010, GIUFFR, pgs. 842 y ss. 15 Con posterioridad a la misma, SANMARCO A. A., Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo penale, Edi. Giuffr, Milano, 2001, pgs. 195-196, sostiene que la facultad del art. 507 CPP es contraria al art. 530.2 CPP, segn el cual la duda sobre cualquier circunstancia favorable al acusado debe ser resuelta a su favor. Dicho autor opina que cualquier actuacin probatoria de oficio realizada para completar la actividad de las partes no puede tener otra finalidad que la de alcanzar la certeza necesaria para dictar sentencia condenatoria, pues en caso de insuficiencia probatoria la sentencia deber ser en todo caso absolutoria. 16 DE MORAES ROCHA, J. L., y CONDE CORREIA, J., Sistema de procedimiento penal portugus, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, nm. IV, 2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pgs. 219-220. Tambin, MARQUS FERREIRA, Meios de prova, en O novo cdigo de processo penal, Coimbra, 1989, pgs. 231-232.
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Manuel Miranda Estrampes Incluso una vez concluido el debate, si el tribunal estimare imprescindible, durante la deliberacin, recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas podr disponer, a este fin, la reapertura del debate (art. 320). Algunos de los primeros CPP acusatorios reconocieron facultades de iniciativa probatoria al juez penal en trminos bastante amplios en lnea con las previsiones del Cdigo Modelo17. En Costa Rica, el CPP, que entr en vigor en 1998, concede facultades probatorias de oficio al juez de la fase intermedia. El art. 320 CPP establece que: El tribunal del procedimiento intermedio admitir la prueba pertinente para la correcta solucin del caso, y ordenar de oficio la que resulte esencial. Rechazar la que considere evidentemente abundante o innecesaria. De oficio podr ordenar que se reciba prueba en el debate, slo cuando sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas. Por su parte, en sede de juicio oral, el art. 355 CPP, bajo el epgrafe de Prueba para mejor proveer, declara que: Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar, de oficio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento. Y el art. 362 CPP autoriza a reabrir el debate, una vez concluido ya el juicio oral, Si el tribunal estima, durante la deliberacin, absolutamente necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas, podr disponer a ese fin la reapertura del debate. La discusin quedar limitada, entonces, al examen de los nuevos elementos de apreciacin aportados. En Ecuador el Cdigo de Procedimientos Penales del 2000 establece que el presidente del tribunal, por s o a pedido de las partes, podr ordenar que los testigos y peritos que ya hubieren declarado se presenten para ampliar sus declaraciones (art. 300 CPP). Por su parte, el art. 301 CPP concede al presidente la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada por las partes. Por su parte, el art. 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de la Repblica Bolivariana de Venezuela, segn versin publicada en la Gaceta Oficial n 5558, del 14 de noviembre de 2011, declara que: Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar, de oficio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. Admite, tambin, que el tribunal pueda disponer una inspeccin, si resulta necesaria para conocer los hechos (art. 358, prrafo ltimo). 2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio La orientacin seguida por los CPP acusatorios de corte ms adversarial ha sido totalmente distinta, pues o bien no contemplan expresamente la posibilidad de acordar prueba de oficio o bien la prohben expresamente. En Bolivia, el Cdigo de Procedimiento Penal de 1999, aprobado por Ley N 1970, de 25 de marzo, establece una norma prohibitiva. As, el art. 342, bajo el epgrafe Base del juicio, precepta que: En ningn caso el juez o tribunal podr incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio []. En Chile el CPP de 2000 atribuye a las partes el monopolio de la iniciativa probatoria. Los supuestos de prueba nueva quedan sometidos a la previa peticin de parte. As, el art. 336, en su inciso primero, establece que: A peticin de alguna de las partes, el tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente cuando justificare no haber sabido de su
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Vid. arts. 390 y 393 CPP de El Salvador, en su nueva versin de octubre de 2008, que reproduce el contenido de los arts. 352 y 355 CPP de su versin anterior de 1996. Tambin, arts. 351, 381 y 384 CPP de Guatemala de 1992.

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios existencia sino hasta ese momento. Por su parte, el art. 336, en su inciso segundo, contempla que Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad. Es lo que la doctrina denomina prueba de la credibilidad o fiabilidad de la prueba, o, en otras palabras, prueba sobre la prueba18. La Corte Suprema ha destacado que el Tribunal de enjuiciamiento debe actuar con neutralidad y objetividad, sin que pueda abandonar su posicin equidistante de las partes y desinteresada en el objeto de la causa19. Por consiguiente, se ha mostrado favorable a la restriccin de cualquier iniciativa consistente en incorporar pruebas de cargo o descargo de forma oficiosa por su afectacin a la garanta de imparcialidad20. Lo cierto es que el CPP chileno no concede, en principio, al Tribunal de enjuiciamiento iniciativa probatoria de oficio, por lo que carece de toda facultad para acordar la prctica de pruebas que no hubieran sido ofertadas por las partes21. Incluso el mencionado art. 336, inciso segundo, CPP, condiciona la prctica de prueba sobre la prueba a la iniciativa de la parte interesada22. No obstante, el art. 337 CPP autoriza a que el Tribunal pueda constituirse en lugar distinto a la sala de audiencias, cuando lo considere necesario para la adecuada apreciacin de determinadas circunstancias relevantes del caso. Como pone de manifiesto la doctrina, con esta previsin no se produce idealmente ninguna nueva prueba, sin embargo, puede operar en el fondo como una revalorizacin de las ya rendidas, esto es, como un reexamen a la luz de la inspeccin visual del Tribunal, de donde podr sacar sus propias conjeturas, ya sea confirmando la prueba rendida en el juicio o desestimndola por no estimarla posible en su mrito23. Se ha debatido si dicha facultad puede ejercitarse de oficio por el tribunal o slo puede operar a solicitud de parte. Aunque de la redaccin del precepto parece inferirse que se tratara de una facultad que el tribunal podra actuar de oficio, un sector doctrinal sostiene que slo puede operar a solicitud de parte24. En la Repblica Dominicana el CPP, aprobado en el ao 2002, no contempla tampoco que el Tribunal ejerza facultades probatorias de oficio. El art. 330 CPP, bajo el epgrafe de Nuevas pruebas, admite que el Tribunal pueda acordar la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen circunstancias nuevas que requieren esclarecimiento. Pero el propio precepto aade que dicha facultad tendr un carcter excepcional y requiere de previa peticin de parte, por lo que el Tribunal no puede actuar de oficio25.
LPEZ MASLE, J., con HORVITZ LENNON, M. I., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pgs. 134-136. Para dicho autor el requisito legal de que no hubiere sido posible prever su necesidad debe ser interpretado por el tribunal del juicio oral con la suficiente flexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre la credibilidad de la prueba, esto es, como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una respuesta dada por el testigo o perito en la misma audiencia. 19 SCS de 18 de mayo de 2010, Recurso de Nulidad rol N 1369-10, considerando 21. 20 SCS de 1 de septiembre de 2009, Recurso de Nulidad rol N 4164-09. 21 Solucin legal que, sin embargo, no ha estado exenta de cuestionamientos por parte de un sector doctrinal. As, puede consultarse BORDAL SALAMANCA, A., El derecho fundamental a un Tribunal independiente e imparcial en el ordenamiento jurdico chileno, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, n XXXIII, 2 semestre de 2009, pg. 289 y ss. Dicho autor afirma que la situacin de absoluta pasividad en materia de prueba de los jueces penales anglosajones quiz no se deba a consideraciones constitucionales, ideolgicas o de coherencia con un modelo de juez, sino a la funcin que cumple este juez penal, quien slo es dueo del proceso y no de la decisin final que pertenece al jurado. La ntida disociacin que existe entre juez y jurado (o entre cuestiones de Derecho y de hecho si se quiere) en los pases anglosajones, podra ser el motivo de la pasividad de los jueces penales anglosajones. Al no existir jurado en Chile, se debe advertir entonces que la opcin legislativa chilena en orden a no conceder poderes probatorios oficiosos a los jueces penales no estara anclada en un modelo ideolgico y constitucional suficientemente claro y firme. Existe aqu una tarea pendiente de analizar y discutir para la doctrina chilena (pg. 290). 22 CERDA SAN MARTN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F., y MIRANDA ESTRAMPES, M., Prctica de la prueba en el juicio oral. Su valoracin y el estndar del ms all de toda duda razonable, Librotecnia, Santiago, 2011, pg. 230. 23 HERMOSILLA IRIARTE, F., con CERDA SAN MARTN, R., y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob. cit., pg. 297. Tambin, HORVITZ LENNON, M. I., con LPEZ MASLE, J., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pg. 312. 24 CERDA SAN MARTN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F. y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob. cit., pg. 236. 25 Para un examen ms detallado vase MIRANDA ESTRAMPES, M., Juicio y estrategia probatoria del Ministerio Pblico, Manuales de Capacitacin ENMP, Escuela Nacional del Ministerio Pblico, Santo Domingo, pgs. 106-107. GADEA NIETO, El Juicio, en AA.VV., Derecho Procesal Penal, Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, pg. 411.
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Manuel Miranda Estrampes El CPP de Colombia de 2004 opt por prohibir toda iniciativa probatoria ex officio. As, el art. 361 CPP, bajo el epgrafe Prohibicin de prueba de oficio, proclama que En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio. La iniciativa probatoria queda en manos exclusivas de las partes (vid. arts. 357 y 374 CPP). La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en sentencia de 30 de marzo de 2006 (Casacin N 24468), matiz y modul el alcance de dicha prohibicin normativa al considerar que la misma no poda considerarse absoluta26. La sentencia admiti la posibilidad de decretar pruebas de oficio en casos concretos y particulares, cuando se tratare de garantizar el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal27. Por su parte, la sentencia C-396-2007, de 23 de marzo, de la Corte Constitucional desestim la accin de inconstitucionalidad presentada contra el art. 361 CPP y declar exequible dicho precepto. Segn los demandantes, el referido art. 361 CPP vulneraba el Prembulo y los artculos 2, 4, 228 y 229 de la Constitucin, por cuanto, a su juicio, la prohibicin de la iniciativa probatoria del juez penal implicaba el abandono del deber estatal de averiguar la verdad y pronunciar una sentencia justa. La sentencia descart la inconstitucionalidad del precepto cuestionado. En el Considerando 18 la sentencia declara que: Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues l no slo est impedido para practicar pruebas sino que est obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideracin. De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presuncin de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria, y controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garanta del acusado. No obstante, ms adelante, en el Considerando 20, afirma que: no es totalmente acertado concluir que la actividad probatoria del juez sea abiertamente incompatible con el proceso penal acusatorio o que la relativizacin de la prohibicin de la prctica de pruebas de oficio genere un cambio estructural al sistema. A modo de conclusin, el Considerando 27 declara que: para la Sala es evidente que el Constituyente y el legislador colombiano disearon un modelo propio de sistema penal acusatorio, pues si bien es cierto toma elementos comunes de ste en algunas legislaciones, tambin se aparta de otras caractersticas. De esta forma, es lgico inferir que el hecho de que otros pases hubiesen adoptado la prueba de oficio como una regla necesaria en el proceso penal, no significa que el legislador colombiano estaba obligado a seguir esa corriente en nuestra legislacin.
El caso analizado versaba sobre un delito de actos sexuales con una menor de doce aos (concretamente la vctima tena cinco aos de edad). En su inicial oferta probatoria la Fiscala omiti el testimonio de la vctima. Durante el juicio oral la Fiscal Delegada solicit al Juez decretar el testimonio de la vctima. El Ministerio Pblico coadyuv la peticin, y la defensa se opuso, y finalmente el Juez decret el testimonio que se practic. En primera instancia el acusado fue absuelto, por estimar el Juez que el nico testimonio directo que se recaud, el de la menor, no result convincente por su inmadurez, y el resto de testimonios eran de referencia o indirectos, entre ellos el de la madre de la nia. Interpuesto recurso de apelacin por la Fiscala, el tribunal superior revoc la sentencia y conden al acusado. Contra esta ltima sentencia el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casacin. La Sala de Casacin desestim el recurso y confirm la condena. 27 La sentencia declara que: [] es factible que por razones de ndole constitucional, excepcionalmente el juez decida inaplicar la prohibicin del artculo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitucin Poltica como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. [] Sin embargo, cuando por motivos de ndole constitu cional el juez arribe a la conviccin de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicacin del artculo 361 producira efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicar preferiblemen te la Carta, por ser la norma de normas, como lo estipula el artculo 4 constitucional. Slo despus de un ejercicio de esa naturaleza el juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realizacin prctica de los cometidos constitucionales en las situaciones especficas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibicin con tenida en el artculo 361 de la Ley 906 de 2004.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Es ms, el hecho de que en pases en los que la prohibicin de pruebas de oficio en el sistema penal acusatorio es an ms absoluta que en Colombia, tales como Estados Unidos y Puerto Rico, nuestro legislador se encuentre en el deber constitucional de regularlo en forma idntica. De hecho, como ya se advirti, el legislador goza de amplio margen de libertad de configuracin normativa para sealar el rgimen probatorio de cada disciplina jurdica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera razonable y vlido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de oficio en la audiencia preparatoria, bien podra resultar tambin conforme a la Carta que, a partir de valoraciones de poltica criminal, adopte una posicin contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audiencia preparatoria. Ahora bien, para la Corte Constitucional la prohibicin del art. 361 CPP no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantas s pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. La prohibicin, concluye, se aplica nicamente ante el juez de conocimiento (Considerando 29 y ss.)28. Despus de dicha sentencia la propia Corte Suprema de Justicia ha matizado su posicin anterior, asumiendo el carcter prohibido de las pruebas de oficio. As, reconoce que el juez del enjuiciamiento debe velar para que las reglas del juego se cumplan, especialmente el principio de igualdad de armas, haciendo uso de las facultades que le otorga el CPP, entre ellas, la de obtener que los testigos legos y expertos acudan al juicio oral, por la va de la conduccin consagrada en los arts. 384 y 412 CPP. La condicin de imparcialidad o neutralidad no implica absoluta pasividad, pues la misma puede conducir, en ocasiones, a la vulneracin del principio de igualdad de armas. Ahora bien, ello no debe entenderse, concluye la Corte, como que posibilita que el juez pueda decretar pruebas de oficio o siquiera insinuar la necesidad de allegar un determinado medio suasorio29. No obstante, el legislador colombiano no ha cerrado totalmente la posibilidad de que puedan practicarse nuevas pruebas durante el acto del juicio oral, pero atribuyendo su iniciativa al Ministerio Pblico. Conforme al art. 357 CPP excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por stas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitar su prctica. El Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua (Mxico), publicado en el ao 2006, de corte acusatorio, si bien no contiene una norma prohibitiva de la prueba de oficio, tampoco la contempla. Al regular la prueba superveniente y la prueba sobre la prueba condiciona su autorizacin por el tribunal al previo ofrecimiento de la parte. El art. 368 CPP, bajo la rbrica de Prueba superveniente, dispone que:

Un comentario crtico a la sentencia de la Corte Constitucional, en lnea con el voto disidente formulado por uno de los magistrados, puede consultarse en CASTAO ZULUAGA, L. O., La carga de la prueba en el proceso penal: la disyuntiva judicial entre la prevalencia de los intereses sociales-institucionales o los del justiciable, en Opinin Jurdica, Vol. 9, N 18, Julio-Diciembre 2010, Medelln, Colombia, pgs. 173 y ss. El autor se muestra partidario de que el juez pueda acu dir al decreto de la prueba de oficio, desde luego, no de manera arbitraria ni caprichosa, sino apegado a una motivacin racional que justifique su decisin, sobre todo si sta se enfoca al descubrimiento de la verdad de los hechos. Ante la incertidumbre y la duda que en ocasiones puede embargar al operador ju rdico, resultara igualmente natural que ste pueda intervenir en la actividad probatoria, si bien no teleolgicamente encaminado a bene ficiar a una de las partes, sino exclusivamente a estatuir la verdad de los hechos y realizar la justicia del caso concreto (pg. 183). Y ms adelante afirma que: Imponer en la prctica del foro la lnea del legislador procesal penal del 2004 y de la Corte Constitu cional en su sentencia C-396 de 2007 implicar hacer de los jueces penales unos convidados de piedra en el proceso y en el debate, unos operadores jurdicos que no actan, que no preguntan, que no decretan pruebas, que no intervienen en su prctica, que solo observan, que son de mrmol, fros y distantes (pg. 184). Vid., tambin, BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio y proceso con todas las garantas. Anlisis comparativo de derecho espaol y colombiano, en AA.VV., Rigor Doctrinal y Prctica Forense, Jos Luis Vzquez Sotelo (Liber amicorum), Atelier, Barcelona, 2009, especialmente pgs. 250 y ss. En la doctrina colombiana se han alzado voces muy crticas con la previsin normativa de prohibicin de la prueba de oficio: vid., por ejemplo, PREZ PALOMINO, J. F., Las pruebas de oficio en un Estado Social de Derecho, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Vol. N 31, 2005, pg. 198 y ss. 29 Sentencia de 23 de abril de 2008 (Proceso N 29118) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal.
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Manuel Miranda Estrampes El tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas sobre hechos supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido su existencia. Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad. En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se cierre el debate y el juez deber salvaguardar la oportunidad de la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar los contrainterrogatorios de testigos o peritos, segn sea el caso, y para ofrecer la prctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente. No obstante, al igual que en el CPP chileno, el art. 369 CPP admite a la constitucin del tribunal en un lugar distinto de la sala de audiencias, al disponer que: Cuando lo considerare necesario para la adecuada apreciacin de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podr constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio. A la vista del tenor literal del precepto, dicha facultad del tribunal no est condicionada a la previa solicitud de parte, por lo que puede acordarla de oficio cuando lo considere necesario. En lnea con el modelo colombiano, el CPP de Panam de 2008 prohbe expresamente que el Tribunal de Juicio pueda decretar pruebas de oficio (art. 348 CPP). Por su parte, el art. 386 CPP, bajo la rbrica Prueba sobre prueba, declara que: Si con ocasin de la rendicin de una prueba en el juicio surge una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el Tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieran sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido posible prever su necesidad. Su redaccin est inspirada en el art. 336, inciso segundo, del CPP chileno, y presupone, por tanto, la previa solicitud de parte. 2.3. Procesos penales de common law En aquellos sistemas de perfiles adversariales ms acentuados, como pueden ser el estadounidense y el puertorriqueo, el juez o Tribunal no est privado completamente de toda facultad de iniciativa o impulso probatorio. As, es oportuno mencionar que en EE.UU las Federal Rules of Evidence (FRE) conceden ciertas facultades probatorias al juez. Reglas que se aplican tanto en casos civiles como penales [Rule 1101 (b)]. As, la Rule 614 (a) atribuye al juez el poder de citar a testigos, de oficio o a solicitud de las partes30. Por su parte, la Rule 614 (b) le confiere la facultad de interrogar a los testigos, con independencia de quien los hubiera citado31. Tambin, la Rule 706 permite al Tribunal ordenar de oficio consultoras tcnicas nombrando a expertos. Similares Reglas de Evidencia rigen en Puerto Rico. En sede de prueba testimonial, la Regla 607 (F), en su versin aprobada en 2009, dispone que: La Jueza o el Juez podr -a iniciativa propia o a peticin de una parte- llamar testigos a declarar, lo cual permitir a todas las partes contrainterrogar a la persona testigo as llamada. La Jueza o el Juez tambin podr, en cualquier caso, interrogar a una o a un testigo, sea sta o ste llamado a declarar por la propia Jueza o el propio Juez o por la parte. El examen de la Jueza o el Juez debe ir dirigido a aclarar las dudas que tenga o para aclarar el rcord. En todo momento, la Jueza o el Juez debe evitar convertirse en abogado o abogada de una de las partes, evitando sugerir a la persona declarante una respuesta en particular.
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Rule 614 (a) Calling. The court may call a witness on its own or at a partys request. Each party is entitled to cross-examine the witness. Rule 614 (b) Examining. The Court may examine a witness regardless of who calls the witness.

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha declarado que, ante la posibilidad de que se cometa un desvaro de la justicia, y con el propsito de evitar que ello suceda, el magistrado que preside un proceso judicial criminal tiene autoridad, como parte del poder inherente que poseen los tribunales, para requerir la declaracin de determinado testigo en situaciones en que el testimonio de dicha persona puede ayudar a esclarecer la verdad y a que se haga justicia. As, el juez que preside una vista no solamente puede sino que debe ser un participante activo en la bsqueda de la justicia, siempre que no vulnere la imparcialidad que su alto cargo reclama y puede el juzgador en consecuencia requerir la declaracin de determinados testigos [caso Pueblo v. Pabn 102 D.P.R. 436 (1974)]. La Regla 709 (A) autoriza que el Tribunal pueda, a iniciativa propia o solicitud de parte, nombrar una o ms personas como peritas del Tribunal, mediante orden escrita, previa oportunidad a las partes de expresarse sobre la necesidad del nombramiento y sugerir candidatas o candidatos y la aceptacin de la persona perita. El Tribunal podr nombrar a cualquier persona como perita estipulada por las partes y a peritas o peritos de su eleccin. La Regla 709 (D) aade que esta Regla no limita que cualquier parte presente el testimonio de peritas o peritos de su propia eleccin. En el derecho ingls se suele afirmar que los Jueces del juicio oral no tienen ninguna responsabilidad en la prctica de la prueba. Sin embargo, dicha afirmacin no es exactamente cierta. As, el Juez ingls dispone del poder o facultad de or a un testigo que las partes no han citado. Es cierto que cierta jurisprudencia desaconseja a los jueces ejecutar dicho poder; pero otra jurisprudencia destaca que dicho poder existe todava, que corresponde tanto al Crown Court como a los magistrates courts, y que el Tribunal puede y debe ejercitarlo cuando sea necesario para alcanzar el fin de la justicia y de la equidad (Where the power is exercised, it should be for achieving the ends of justice and fairness)32. Incluso el juez puede ejercitar este poder aun cuando la defensa ya present sus pruebas, si surge una cuestin relevante ex improviso33. La jurisprudencia inglesa admite que cuando sea necesario se pueda suspender el juicio para facilitar a cualquiera de las partes que presente pruebas para rebatir los resultados de la nueva declaracin testifical34. Se admite, tambin que el Juez pueda interrogar a un testigo para resolver las ambigedades de su declaracin y, tambin, para el caso en que el acusado se defienda en persona al no estar asistido de letrado- y sea incapaz de interrogar al testigo, el Tribunal tiene el deber de hacerle las preguntas que considere necesarias para su defensa35. En la fase del proceso en que el Tribunal se pronuncia sobre la pena, el Juez ingls obtiene con frecuencia informes y pericias sobre la personalidad, las circunstancias sociales, la salud y el estado mental del acusado; y antes de imponer ciertas penas, est obligado a reclamarlos. Como conclusin puede afirmarse que es incierto que en los modelos de common law el juez deba adoptar una actitud pasiva o silente36 y carezca de toda facultad probatoria. Como hemos visto el juez puede incluso acordar la citacin de testigos no propuestos por las partes. Cuestin distinta es que en la prctica forense dichos poderes se ejerciten de forma excepcional y que la jurisprudencia reclame prudencia en su actuacin.

MUNDAY, R, Evidence, Butterworths, London, 2001, pg. 102, afirma que el juez debe tener en cuenta el inters de la justicia, aunque debe estar alerta de no dar la impresin de asistir a la acusacin (prosecution). Pero en algunos casos este poder debe ser ejercitado para alcanzar el fin de la justicia y la equidad. 33 KEANE, A., The Modern Law of Evidence, Butterworths, London, 1996, pg. 119. 34 KEANE, A., ob. cit., pg. 119, nota a pie 13. 35 Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), direccin Mireille DELMAS-MARTY, Editorial Edijus, 2000, pgs. 645-646. 36 Vid. el caso Geders v. United States, 425 U.S. 80 (1976) de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, en donde reconoce la importancia del rol que el juez juega en el sistema federal de justicia penal. As, destaca que el juez del juicio no debe ser un mero moderador: [T]he judge is not a mere moderator, but is the governor of the trial for the purpose of assuring its proper conduct and of determining questions of law A criminal trial does not unfold like a play with actors following a script; there is no scenario and can be none. The trial judge must meet situations as they arise and to do this must have broad power to cope with the complexities and contingencies inherent in the adversary process. To this end, he may determine generally the order in which parties will adduce proof; his determination will be reviewed only for abuse of discretion.. Within limits, the judge may control the scope of rebuttal testimony.; may refuse to allow cumulative, repetitive, or irrelevant testimony.; and may control the scope of examination of witnesses. If truth and fairness are not to be sacrificed, the judge must exert substantial control over the proceedings.
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Manuel Miranda Estrampes 3. INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL ESPAOL 3.1. Regulacin legal El proceso penal espaol atribuye, como regla general, la carga de alegacin y de la prueba a las partes. As, en relacin con la prueba el art. 728 LECrim establece, como principio general, la iniciativa probatoria de las partes. Dicho precepto legal dispone que: No podrn practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas37. La Exposicin de Motivos de la LECrim afirmaba que los magistrados deben permanecer durante la discusin pasivos, retrados, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitndose a dirigir con nimo sereno los debates. No obstante, a pesar de esta declaracin se admiti en su articulado, aunque con un carcter excepcional, la iniciativa probatoria ex officio del Tribunal. As, el art. 729 LECrim que ha permanecido inmodificado desde su aprobacin en 1882- declara que: Se exceptan de lo dispuesto en el artculo anterior: 1 Los careos de los testigos entre s o con los procesados o entre stos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes. 2 Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobacin de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificacin []. Conforme a este esquema normativo, el esfuerzo probatorio corresponde, principalmente a las partes, al consagrarse, como principio general, el de aportacin de parte. No obstante, este principio no se consagra con un carcter absoluto, pues se autoriza al Tribunal a acordar, aunque de forma excepcional, pruebas de oficio38. Por tanto, dicha facultad judicial presenta un carcter residual, subsidiario y complementario39. Como puede constatarse, el precepto autoriza al Tribunal a acordar, de oficio, la prctica de careos y de cualquier otro medio de prueba. No obstante, debe advertirse que, en la prctica forense, el careo acordado de oficio resulta escasamente utilizado, precisamente por su poca utilidad y eficacia40. Adems, el propio precepto autoriza a que el mismo pueda acordarse no solo de oficio sino, tambin, a instancia de parte. Por ello el centro del debate doctrinal y jurisprudencial se sita en el nm. 2 del referido art. 729 LECrim. Dicho apartado no fija un numerus clausus, sino que posibilita acordar la prctica de cualquier medio de prueba previsto en la ley41. En todo caso, deben tratarse de medios probatorios que no hayan sido propuestos por las partes en el momento procesal oportuno42. Es necesario, adems, que las pruebas se consideren necesarias para comprobar la verdad de los hechos, esto es, las cuestiones fcticas objeto del juicio.

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Vid., tambin, art. 656 LECrim, que fija como uno de los contenidos de los escritos de calificacin provisional de las partes la proposicin de pruebas, con la lista de testigos y peritos. 38 AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo V, segunda edicin corregida y aumentada, Editorial Reus, Madrid, 1924, pg. 485. 39 DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pgs. 323-324. 40 En este sentido, MAZA MARTN, J. M., Posibilidades y lmites de la actuacin de oficio de jueces y tribunales durante el plenario, en Proceso penal y actuacin de oficio de jueces y tribunales, Cuadernos de Derecho Judicial, nm. 28, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pg. 118. 41 MAZA MARTN J. M., ob. cit., pg. 120. 42 Para GISBERT GISBERT, A., La iniciativa probatoria del rgano jurisdiccional, Revista de Derecho Procesal, n 3, 1998, pg. 607, no habra obstculo en que si en su momento alguna diligencia, propuesta en tiempo y en forma por las partes hubiera sido rechazada por no pertinente, no pueda el Tribunal acordar su prctica por haber cambiado su valoracin sobre la misma tras la prctica de otras diligencias.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Si comparamos la anterior regulacin legal con la existente en otros ordenamientos jurdicos europeos, a los que antes me he referido, puede concluirse que las facultades de iniciativa e impulso probatorio del juez penal son limitadas. El lmite material viene representado por los hechos objeto de los escritos de calificacin, nicos sobre los que puede versar la prueba ex officio. Por tanto, el juez en ejercicio de dicha facultad probatoria no puede aportar hechos nuevos y/o modificar sustancialmente los hechos de la acusacin43. Este lmite permite diferenciar entre la carga de alegacin de hechos y la carga de aportacin de pruebas. La primera corresponde de forma exclusiva a las partes, de tal modo que el rgano judicial no puede aportar hechos distintos o modificar sustancialmente los hechos esenciales aportados por las partes. Por el contrario, la carga de la prueba si bien corresponde principalmente a las partes, stas no tienen el monopolio, pues el juez o Tribunal puede, como complemento, acordar de oficio la prctica de pruebas. El precepto mereci una particular atencin por parte de los comentaristas de la LECrim. As, AGUILERA DE PAZ afirmaba que las excepciones del art. 729 LECrim no tenan un carcter preceptivo y obligatorio, sino que su admisin estaba subordinada a las circunstancias concurrentes en cada uno, establecindose tan slo una facultad cuyo ejercicio estaba sometido al criterio del Tribunal, el cual acordar la prctica de las diligencias expresadas en l, o denegar su ejecucin, segn lo estime procedente o no con arreglo a su prudente criterio, sin que contra dicho acuerdo pueda interponerse recurso de casacin, por haber usado el tribunal al adoptarla una de las facultades libremente conferidas al mismo. Segua comentando dicho autor, que la disposicin del art. 729 LECrim, como excepcin a la regla general del art. 728 LECrim, no poda ser interpretada extensivamente44. En otro orden de consideraciones, no existe obstculo alguno para que la prctica de estas pruebas, que no fueron oportunamente propuestas por las partes en sus escritos de calificacin provisional, pueda ser acordada por el Tribunal previa solicitud de alguna de las partes personadas en el juicio oral. Propuesta que no tendr, por supuesto, carcter vinculante para el Tribunal45. Para GIMENO SENDRA el equilibrio logrado por el legislador entre los principios de investigacin y de aportacin es notable y para la fecha de promulgacin de la LECrim de 1882, resulta digno de elogio46. Ahora bien, ello no ha sido bice para que la anterior regulacin legal haya estado sometida a importantes cuestionamientos, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, con implicaciones constitucionales. Cuestionamientos que ya fueron suscitados en los primeros momentos de la aprobacin de la LECrim por los propios comentaristas, al considerar incompatible dicha previsin con el sistema acusatorio. El mencionado AGUILERA DE PAZ daba cuenta de dichos cuestionamientos, aunque no los compartiera, destacando que la prescripcin del art. 729.2 LECrim, obedece a una necesidad impuesta por las exigencias de la justicia47. Son varias las cuestiones examinadas por la doctrina espaola relacionadas con el alcance e interpretacin del referido art. 729.2 LECrim. En todo caso, con carcter previo, la doctrina ha constatado el escaso uso en la prctica que se hace de dicha facultad48. Para algunos autores, la facultad de oficio puede
VERG GRAU, J., La defensa del imputado y el principio acusatorio, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1994, pg. 134. AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pg. 485. 45 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 497-498. 46 GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, Edit. Civitas, Madrid, 1981, pg. 210. 47 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 492-493. Dicho autor escribi que se ha dicho que en el caso a que nos referimos se saca al tribunal de la elevada e independiente esfera en que debe estar colocado para convertirle en un acusador o defensor ms, segn que la prueba acordada se refiera al cargo o al descargo del inculpado. Se ha sostenido tambin que al hacer uso de la facultad otorgada para ordenar la prcticas de pruebas no propuestas oportunamente, se subroga en el lugar de las partes supliendo las omisiones de las mismas y subsanando sus deficiencias en cuanto a la articulacin de las pruebas, puesto que siendo necesarias stas no la articularon como debieran haberlo hecho, proponindolas, en su defecto, de oficio el tribunal. Se ha alegado, igualmente, que con ello puede inferirse agravio al derecho de las partes, porque se trae al juicio extemporneamente una nueva proposicin de pruebas, cuando aqul o aqullos a quienes pudieran perjudicar las diligencias as decretadas no tienen ya medios para proponer los convenientes elementos probatorios para desvirtuar sus efectos y evitar dicho perjuicio. Se ha expuesto, adems, el peligro en que puede incurrir la independencia y la imparcialidad con que debe proceder el tribunal sentenciador, toda vez que pudiera determinar un prejuicio favorable o adverso para alguna de las partes; y, por ltimo, se afirma que de este modo viene a intervenir dicho tribunal en el ejercicio de la accin aportando elementos acusadores no propuestos por la acusacin, a pesar de que el acusador es el exclusivo dueo de la accin penal dentro del rgimen vigente, y el nico tambin que debe determinar lo necesario para su eficaz ejercicio, sin que nadie deba imponerle reglas para la formacin de su recto criterio ni trabas para el libre ejercicio de sus funciones. 48 FERNNDEZ LPEZ, M., Prueba y presuncin de inocencia, Iustel, Madrid, 2005, pgs. 335 y 350.
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Manuel Miranda Estrampes acordarse no solo respecto de los medios de prueba que no hubieren sido propuestos por las partes, sino que, tambin, se puede ordenar la prctica de aquellos medios de prueba que, habiendo sido inadmitidos, se reputan pertinentes y tiles una vez practicadas todas las pruebas solicitadas a instancia de parte49. En relacin con el momento procesal oportuno para su prctica las opiniones doctrinales son discrepantes. Un sector doctrinal, ciertamente minoritario, admite que pueda acordarse la prctica de pruebas de oficio en el propio auto de admisin de pruebas50. Para otros autores puede acordarse, una vez abiertas las sesiones del juicio oral, pero antes de que se hayan practicado las propuestas a instancia de parte51. Por ltimo, otros autores se decantan por limitar el ejercicio de dicha facultad de iniciativa probatoria una vez practicadas en el juicio oral las diligencias de prueba propuestas por las partes52. Tesis esta ltima, que es la que mejor encaja con el carcter complementario de dicha facultad. Por ltimo, es mayoritaria la posicin que exige el respeto a la garanta de contradiccin y de defensa en la prctica de la prueba de oficio53. Incluso se ha sostenido la posibilidad de que, tras la prctica de dicha prueba, se conceda a la parte a quien perjudique la oportunidad de ofrecer y practicar nuevas pruebas dirigidas a contrarrestar o neutralizar los resultados obtenidos con la prueba de oficio54. En las prximas pginas doy cuenta del debate suscitado en el mbito casacional por el Tribunal Supremo en torno al alcance y constitucionalidad de las facultades probatorias ex officio reconocidas en el art. 729.2 LECrim, para luego examinar los pronunciamientos dictados por el propio Tribunal Constitucional. 3.2. Doctrina jurisprudencial La doctrina elaborada por el Tribunal Supremo (TS) relativa a las facultades probatorias del Tribunal ha tenido un desarrollo contradictorio55. En algunas decisiones se ha mostrado contrario a la iniciativa ex officio del Tribunal, cuestionando incluso la validez constitucional del art. 729.2 LECrim. Esta lnea jurisprudencial se fundamenta en la garanta de la imparcialidad objetiva y en el principio acusatorio, al sostener que la prueba de oficio convierte al juez en acusador o defensor segn que la prueba acordada sea de cargo o de descargo, como argumento para negar toda iniciativa probatoria al Tribunal del enjuiciamiento56. Como afirma alguna sentencia, la facultad de iniciativa probatoria no puede utilizarse por el Tribunal en contra del acusado, supliendo la actuacin del Ministerio Fiscal57. Con arreglo a esta doctrina, la prueba ex officio se calificaba de prueba ilcita, por haber sido obtenida con vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE).
MAZA MARTN, J. M., Posibilidades, ob. cit., pg. 121. FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pg. 340, quien cita, en apoyo de dicha tesis, la STC 33/1992, FJ 6. 50 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 493 y ss. Tambin, PIC i JUNOY, J., Reflexiones., ob. cit., pg. 178, para quien dicha solucin evita las dilaciones procesales que se derivaran de tener que suspender el juicio oral para practicar la prueba decretada de oficio en el mismo acto del juicio. 51 SAAVEDRA RUZ, J., La iniciativa del Tribunal en el acto del juicio oral. Alcance de los artculos 729 y 733 LECrim, en Cuestiones de Derecho Procesal Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, n 10, 1994, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pg. 34. 52 MAZA MARTN, J. M., ob. cit., pg. 122; FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pgs. 341-342. 53 GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pg. 623; PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 176; FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pg. 343. 54 VERG GRAU, J., La tcnica de las pruebas orales como presupuesto de eficacia del juicio acusatorio, Revista del Poder Judicial, n 68, cuarto trimestre 2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pg. 328. 55 Un estudio ms detallado sobre la doctrina jurisprudencial puede consultarse en PIC i JUNOY, J., Reflexiones., ob. cit., pgs. 148-152; del mismo autor, El derecho a la prueba en el proceso penal. Luces y sombras, Justicia, nm. 1-2, 2009, pgs. 133-143; y La iniciativa probatoria del juez penal y el principio acusatorio. Un estudio desde el Derecho Comparado, Diario La Ley, ao XXVII, nm. 6575, 23 de octubre de 2006 (en formato electrnico). 56 Vid., por ejemplo, SSTS nm. 2706/1993, de 1 diciembre; nm. 904/1995, de 23 septiembre; nm. 291/2005, de 2 marzo. 57 En alguna sentencia el TS ha sostenido que slo cuando la prueba arroja un resultado incriminatorio vulnerara la imparcialidad objetiva (STS nm. 755/1999, de 11 mayo). Esta doctrina parece sugerir la idea de que la prueba de oficio sera admisible, contrario sensu, cuando fuera favorable al acusado. No obstante, esta posicin presenta serias objeciones, pues como advierte GUZMN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribucin a la epistemologa jurdica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pgs. 178-179, la inocencia no debe ser comprobada. Por ms que se considere que la prueba sea favorable al acusado, y aun cuando luego de su produccin ella haya efectivamente resultado de ese modo, la produccin de dicha medida probatoria habr sido totalmente innecesaria. Que el juez realice una prueba a favor del imputado se torna superfluo, pues cuenta con criterios jurdicos de decisin para resolver el caso, sin necesidad de recurrir a una tarea probatoria oficiosa. Criterios que segn seala dicho autor viene dados por la aplicacin de los principios del estado de inocencia y del in dubio pro reo.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Sin embargo, existe otra lnea jurisprudencial posterior que se muestra favorable, no sin ciertos lmites, a la iniciativa probatoria del Tribunal. Para esta doctrina, el art. 729.2 LECrim tendra validez constitucional y no supondra ninguna violacin del principio acusatorio ni del deber de imparcialidad objetiva judicial, siempre que la actividad probatoria del juez penal se limitase a los hechos discutidos en el proceso, se empleasen fuentes probatorias que ya constasen en los autos y se garantizase el derecho de defensa y de contradiccin de todas las partes. En esta misma lnea, se viene admitiendo dicha iniciativa cuando se trata de la denominada prueba sobre prueba, esto es, de aquella que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso58. En definitiva, prueba encaminada a verificar o contrastar la fiabilidad de las pruebas que en su momento fueron propuestas por las partes. Esta ltima lnea jurisprudencial es la que ha acabado imponindose en los ltimos tiempos, admitiendo, por tanto, la validez constitucional de la iniciativa probatoria ex officio iudicis, aunque con ciertos lmites. Incluso el TS ha censurado casacionalmente que el Tribunal de instancia no hiciera uso de la facultad de iniciativa prevista en el art. 729.2 LECrim. La cuestin fue analizada en la STS nm. 443/2009, de 8 abril. La defensa denunci, en sede de casacin, la indebida denegacin de una prueba documental consistente en la aportacin de un informe clnico sobre la condicin de drogodependiente del acusado y el tratamiento de deshabituacin a que estaba sometido durante aproximadamente un ao. El recurrente alegaba que por la fecha del documento le fue imposible su proposicin en el escrito de defensa, anterior en el tiempo a la elaboracin del documento. En el acto del juicio oral la defensa propuso la incorporacin del documento, que fue denegada por el Tribunal por considerarla extempornea. A pesar del carcter eminentemente casustico de la jurisprudencia, en dicha sentencia el TS destaca cuatro conclusiones generales acerca de la interpretacin del art. 729.2 LECrim: i) su aplicabilidad no ofrece duda cuando se trata de pruebas acordadas de oficio con el fin de determinar el alcance probatorio o la eficacia de otras pruebas propuestas por las partes (prueba sobre la prueba). ii) igualmente el art. 729.2 LECrim no es contrario a la inexcusable imparcialidad del Tribunal, integrada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuando en la bsqueda de la verdad material, finalidad esencial del proceso, sin perder la imparcialidad, se utiliza aquella facultad como cauce para decidir la prctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates y que las propias partes plantean. En estos casos no est ejercitando el Tribunal una facultad de iniciativa o de proposicin de prueba sino una facultad ordinaria de resolucin en funcin de un juicio de necesidad de la prueba extemporneamente propuesta por alguna de las partes. iii) asimismo, cuando la prueba se acuerda por iniciativa del Tribunal para poder decidir de forma fiable con suficiente comprensin de lo alegado por las partes por ejemplo, inspeccin ocular para entender las descripciones que se hacen de un lugar- y de las circunstancias en que se enmarca el hecho enjuiciado, se origina una prueba neutral que no afecta la imparcialidad del Tribunal ni contradice el principio acusatorio. iv) lo que en ningn caso puede hacer el Tribunal es sustituir a la acusacin en su obligacin constitucional de aportar la prueba de cargo. No es por tanto admisible la sustitucin por el Tribunal de la actividad probatoria de las acusaciones de tal forma que la nica prueba utilizada para desvirtuar la presuncin de inocencia sea la practicada por iniciativa del Tribunal por la va del art. 729.2 LECrim59.
Vid., por ejemplo, SSTS nm. 2188/2002, de 26 diciembre; nm. 918/2004, de 16 julio; nm. 1084/2006, de 24 octubre; nm. 750/2007; de 28 septiembre; nm. 15/2008, de 16 enero; nm. 209/2008, de 28 abril; nm. 1333/2009, de 14 diciembre. 59 En la reciente STS nm. 749/2012, de 11 octubre, se censur la actuacin de la Sala que, despus de haber odo a los acusados y a dos agentes policiales testigos de cargo que dijeron no haber presenciado la accin atribuida a los primeros, que motiv la acusacin por delito contra la salud pblica- acogi la peticin del Fiscal de que, con suspensin del juicio, se citase a otros dos agentes no propuestos inicialmente por la acusacin ni tampoco por la defensa, pero cuyos datos obraban ya en las actuaciones policiales. Segn la sentencia, con su actuacin la Sala cubri un completo vaco de prueba de la acusacin, que haba dejado sin sustento a uno de los extremos de la hiptesis inculpatoria que propugnaba. Por tanto, el Tribunal se subrog indebidamente en el papel de la acusacin, con claro perjuicio de su imparcialidad objetiva.
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Manuel Miranda Estrampes En relacin con el caso analizado, el TS estim el motivo de casacin por denegacin de diligencia de prueba, razonando que: [] nada impeda que en tal caso el Tribunal, conocedor en ese momento de la existencia del informe, de su contenido y de su relevancia acordara de oficio su lectura, su examen por las partes y su unin al acta del Juicio Oral sin perjuicio de la valoracin posterior que mereciera en la Sentencia. Todo ello mediante el ejercicio de la facultad prevista en el art. 729 -2 de la LECrim, habida cuenta que:a) no se trata de un ejercicio libremente optativo sino discrecional al servicio de un fin no renunciable cual es el descubrimiento de la verdad material, de modo que el Tribunal no puede libremente buscar o no esa verdad, sino que debe siempre perseguirla como fin del proceso, ejerciendo esa facultad cuando sea necesario para ese resultado. Lo que el Tribunal puede y debe valorar es si se da o no la necesidad y conveniencia de practicar una prueba para ese fin, no si se debe o no perseguir la verdad material, dentro naturalmente del pleno respeto al principio acusatorio y a la salvaguarda de su imparcialidad;b)en este caso era evidente que el informe no se poda haber propuesto en conclusiones provisionales por ser de fecha posterior; c) su contenido era relevante y necesario para justificar, en su caso, una realidad fctica de indudable significacin jurdico-penal;d)su unin a los autos en el Juicio Oral no careca de justificacin;e)no supona esa prctica probatoria ningn fraude procesal por parte de la defensa;f)no implicaba esa prctica ningn obstculo a la contradiccin ni exiga suspensin de la vista oral. En definitiva: el que no pudiera ser tcnicamente propuesta en sentido propio por extempornea, no impeda que la defensa expresara su relevancia e interesara del Tribunal una decisin al respecto, haciendo ver la conveniencia de ejercitar de oficio la facultad prevista en el art. 729-2 de la LECrim. La facilidad de su prctica, la importancia de su contenido, y la salvaguarda de la imparcialidad que tal ejercicio no alteraba, supone que en este caso la decisin contraria del Tribunal, sin beneficiar al proceso ni a ninguno de sus principios, con innecesario sacrificio de la verdad material, constituya un quebrantamiento del proceso por incorrecto ejercicio, en sentido negativo, de la facultad prevista en el art. 729-2 de la LECrim. 3.3. Doctrina constitucional Tambin el Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado en varias resoluciones acerca de la compatibilidad entre la garanta de imparcialidad judicial y la iniciativa probatoria ex officio del juez o Tribunal del enjuiciamiento. Con arreglo a la doctrina constitucional la facultad prevista en el art. 729.2 LECrim no es inconstitucional, salvo que suponga una actividad inquisitiva encubierta. Su existencia o no obligar a examinar la actuacin del Tribunal a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, para determinar si existi o no dicha actividad inquisitiva encubierta. La STC 188/2000 aborda por primera vez el tema desde la perspectiva constitucional. El FJ 2 resume el ncleo de la doctrina constitucional: [] la garanta de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificacin o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la prctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim, no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposicin sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantas, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741 LECrim), en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro est, de que no quepa descartar la posibilidad de utilizacin indebida de la facultad probatoria ex officio iudicis prevista en el art. 729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias insitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los lmites del

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto60. En el supuesto examinado el Juez de lo Penal haba acordado de oficio, durante la celebracin del juicio oral, el interrogatorio de un testigo cuya identidad haba sido obtenida a partir de un informe policial y de la propia declaracin del perjudicado. El TC avala constitucionalmente la actuacin del juez, al afirmar, en el FJ 3, que: [] cuando -como aqu es el caso- se adopta una iniciativa probatoria ex officio iudicis, no de forma inopinada o sorpresiva, ni como parte de un plan preconcebido por el juzgador, sino como propuesta asumida por las partes acusadoras y en virtud de una decisin razonablemente fundada a partir de la emergencia en el acto del juicio de una fuente adicional de prueba de la que, en buena lgica, caba esperar una cierta corroboracin de los hechos enjuiciados con el objetivo, no de condenar o de exculpar, sino de alcanzar el grado preciso de conviccin para adoptar una decisin resolutoria del conflicto, ninguna quiebra de la imparcialidad judicial cabe imputarle al juzgador y ninguna vulneracin del principio acusatorio puede entenderse producida. Con otras palabras: no se puede temer legtimamente la prdida de la imparcialidad objetiva de un Juez que acuerda una diligencia probatoria, en el seno del juicio oral -por tanto, con plena garanta de contradiccin- con el fin de esclarecer un hecho reconocido por las acusaciones y por el mismo acusado. Y por lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, que ha de presumirse salvo prueba en contrario, a falta de la ms mnima acreditacin, aun indiciaria, de que la Juez de lo Penal se hubiese guiado por otra intencin que no fuese la de ahondar en la clarificacin de los hechos enjuiciados, no cabe sostener con fundamento que la juzgadora ya conoca con antelacin cul iba a ser el sentido, favorable o perjudicial para el imputado, de la decisin por ella acordada. En definitiva: en las circunstancias del caso presente no cabe hablar, con el menor fundamento, de que la iniciativa del Juzgador entrae una actividad inquisitiva encubierta o signifique una toma de partido por la acusacin o por la defensa. Por ltimo, en relacin con el respeto del derecho de defensa y la garanta de contradiccin, el FJ 3 sigue declarando que: Por lo dems, a la prctica de la controvertida diligencia probatoria no cabe oponerle ni la causacin de indefensin alguna, ni el desconocimiento de las exigencias propias del principio contradictorio puesto que, propuesta la iniciativa, las partes pudieron alegar en defensa de su derecho e inters, y as lo hicieron, sin que conste que no pudiesen intervenir en la prctica de la testifical acordada de oficio para someterla a contradiccin, contestndola y discutindola. As pues, la pretensin deducida, por lo que a esta tacha se refiere, se ha de desestimar. La temtica de la prueba de oficio fue abordada nuevamente en la STC 130/2002. El FJ 5 reconoce expresamente que: [] el impulso probatorio del rgano judicial (tanto de oficio como a peticin de parte) puede, en ocasiones y a la vista de las circunstancias del caso, traspasar los lmites que le imponen el debido respeto al principio acusatorio, en el sentido de que quien debe formular la acusacin y sobrellevar la carga de la prueba inculpatoria es la acusacin y no quien ha de dictar sentencia en el proceso, menoscabando reflejamente aquella apariencia de imparcialidad objetiva que debe preservarse en todo momento [] Por ello debe indagarse -a la vista de los datos objetivos que quepa extraer del modo de proceder que en cada caso haya observado el rgano judicial- si tras un impulso probatorio aparentemente neutral, incluso al abrigo de lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim, el Juez no ha emprendido en realidad sino una actividad inquisitiva encubierta [].

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Vid., tambin, ATC 397/2003, FJ 2, en relacin con un informe pericial dactiloscpico que, en realidad, fue aportado al juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal.

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Manuel Miranda Estrampes En el caso analizado, el Fiscal, ante la suspensin del acto del juicio oral por la incomparecencia de un testigo, propuso la citacin de dos nuevos testigos (agentes policiales) que haban intervenido en el atestado policial y que, por lo tanto, ya estaban identificados. El Juez de lo Penal acord la admisin de la nueva prueba testifical propuesta por la acusacin pblica. La defensa hizo constar su protesta por entender que era una prueba extempornea. Practicada la prueba testifical, la defensa no intervino ni formul pregunta alguna, por considerarla nula de pleno derecho. A la vista de tales circunstancias, el TC rechaz la existencia de vulneracin del derecho de defensa (art. 24.2 CE). Declara el TC, en su FJ 6, que: [] hemos de rechazar, en primer lugar la lesin a una de las dimensiones del derecho a un proceso judicial con todas las garantas (art. 24.2 CE); en concreto, la relativa a garanta de la defensa del recurrente, pues en todo momento conoci la admisin de las pruebas testificales pedidas por el Fiscal, la identidad y condicin de los testigos y su relacin con el objeto del proceso penal. Asimismo, la suspensin de la vista le permiti sobre la base de esta informacin articular su efectiva defensa, debiendo asumir el riesgo aparejado a la negativa de someter a interrogatorio a dichos testigos cuando tuvo oportunidad de hacerlo. Por tanto, esa dimensin del derecho a un proceso judicial con todas las garantas (art. 24.2 CE), dirigida a la efectiva garanta del derecho de defensa de las partes en ese proceso judicial, y que se manifiesta en el inexcusable respeto a los principios de contradiccin e igualdad procesal de las partes, a los efectos de ejercer en paridad de condiciones precisamente sus derechos de defensa alegando y pudiendo probar lo alegado [], ha sido respetada en el caso objeto de enjuiciamiento. En relacin con la prdida de neutralidad del juez, invocada por el recurrente, al haber coadyuvado con la acusacin y contribuir a una indebida subsanacin de la insuficiencia de la prueba de cargo, el TC descarta, tambin, la existencia de violacin constitucional desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantas, al afirmar que: 7. [] a la vista de las circunstancias que rodean el caso presente, es preciso constatar que el apartado 5 del art. 793 LECrim permite la propuesta de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, siempre que puedan practicarse durante el acto de la vista; y el apartado 3 del art. 746 LECrim (en relacin con el art. 793.5 LECrim), que es el invocado por el Juez de lo Penal y la Audiencia Provincial para fundamentar la peculiar actividad probatoria impugnada en el presente amparo (descartado, adems, el recurso al art. 729.2 LECrim), autoriza la suspensin del juicio oral si no comparecen los testigos de las partes y el rgano judicial considera necesario su testimonio. Todo ello con el fin, tambin amparado en el derecho a un proceso judicial con todas las garantas (art. 24.2 CE), de que los rganos judiciales dispongan de todos los elementos de juicio necesarios para dictar Sentencia, pudiendo hacer uso de los instrumentos procesales que sirvan a la mejor comprobacin de la certeza de los elementos de hecho que permitan al Juez alcanzar con las debidas garantas aquellas convicciones sobre las que sustentar, en un sentido u otro, el fallo de su Sentencia (mutatis mutandis SSTC 16/1981, FJ 6, y 188/2000, FJ 2). Ciertamente, como alega el Ministerio Fiscal, existe una irregularidad procesal en este caso, pues se acord admitir a trmite la prueba propuesta por el Fiscal una vez precluido el momento procesal para efectuar tales propuestas y, lo que es an ms importante, una vez que se hubo practicado la nica prueba testifical de cargo que pudo realizarse, al no haber comparecido el otro testigo propuesto en tiempo y forma por el Fiscal, y resultar evidente -as lo seala la Audiencia Provincial en su Sentencia de apelacin- el escaso, por no decir nulo, valor incriminatorio de esa declaracin al manifestar que no recordaba lo sucedido. 8. Constatado lo anterior, no cabe sin embargo apreciar la lesin denunciada por el recurrente en el presente supuesto. Una de las finalidades perseguidas con el amparo constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE) es que los rganos judiciales dispongan de todos los elementos de juicio necesarios para dictar su Sentencia. El Juez o el Tribunal pertinentes, en efecto, dictarn Sentencia apreciando segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusacin y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados (art. 741 LECrim). Ese conjunto de actuaciones en que se plasma el debate contradictorio del juicio oral, constituye el fundamento de la conviccin del juzgador. De ah que hayamos dicho que uno de los elementos del ncleo esencial de aquel derecho fundamental sea el que el rgano judicial deba tener el ms amplio conjunto de elementos de juicio a la hora de dictar Sentencia (STC 16/1981, de 16 de junio, FJ 6).

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios A ese propsito ilustrador de la conviccin del Juez o Tribunal sirven sin duda habilitaciones legales que la Ley de enjuiciamiento criminal estatuye a favor del rgano judicial para que pueda llevar acabo ciertos impulsos probatorios, caso del art. 729.2 (STC 188/2000, de 10 de julio), o del art. 746.3 (STC 116/1983, de 7 de diciembre) que es el que invoca el Juez de lo Penal para fundamentar su decisin de admitir y practicar la controvertida testifical pedida por el Fiscal. Ello no impide que se pueda incurrir en extralimitaciones lesivas del art. 24 CE, como expresamente mantuvimos en la STC 188/2000, tan citada. Sin embargo, no ha sido este el caso de autos. Ciertamente, la admisin de las nuevas pruebas de cargo propuestas extemporneamente por el Fiscal no puede fundarse en la invocacin de un precepto como el art. 746.3 LECrim, que es aplicable al caso exclusivo de la suspensin del acto del juicio por incomparecencia de uno de los testigos propuestos y admitidos en el momento oportuno. Ahora bien, esta irregularidad procesal, como expone el Juez en su Sentencia, estaba animada por el aludido propsito de perseguir la verdad material en el proceso penal y allegar a su conocimiento cuantos elementos de juicio fuesen a su entender necesarios para formar correctamente su conviccin sobre el objeto del proceso penal que deba decidir, en sentido absolutorio o condenatorio. Ese propsito, aunque articulado en una irregularidad procesal, se persigui sin causar indefensin material alguna del acusado, ya que conoci los trminos de las nuevas pruebas de cargo y tuvo tiempo para articular su defensa, sindole slo imputable a l las consecuencias de haber rehusado interrogar a ambos testigos. En esa medida, el impulso probatorio llevado a cabo por el Juez penal a instancias del Fiscal no ha supuesto la quiebra de su neutralidad, ya que desconoca el sentido de las eventuales declaraciones de aquellos testigos (que bien podan haber sido del tenor del inicialmente comparecido), y del hecho de que la peticin saliese de la acusacin no debe extraerse sin ms esa quiebra (pues tambin la acusacin como parte en el proceso est asistida por el derecho a proponer y que se practiquen las pruebas pertinentes a su acusacin). Ningn dato objetivo se desprende de la actuacin judicial, ms all de la peculiar admisin a trmite de las controvertidas testificales, que permita afirmar que con este impulso probatorio se encubri una actividad inquisitoria encubierta constitucionalmente prohibida, coadyuvando con el Fiscal en la formulacin de la acusacin contra el recurrente en amparo y perdiendo as su imparcialidad objetiva. Hemos dicho que este impedimento de emprender una actividad inquisitiva encubierta, no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio (incluso de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim), por ejemplo (como expresamente mantuvimos en la ya citada STC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2) respecto de los hechos objeto de acusacin o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. El TC concluye declarando que: As pues, en la medida en que no se le caus indefensin alguna al acusado, ni se desequilibr la igualdad de armas entre las partes en el proceso penal, ya que la admisin y prctica de dichas pruebas testificales no supusieron negarle al recurrente su derecho a interrogar a esos testigos, no se ha tratado de una prueba sorpresiva, mxime al tratarse de dos testigos mencionados en el atestado policial. Respetados adems los principios de contradiccin e inmediacin, no puede apreciarse quiebra alguna de la debida neutralidad del rgano judicial respecto de las partes en el proceso, por lo que no hemos de concluir que la irregularidad procesal denunciada en este amparo no ha vulnerado el derecho a un proceso judicial con todas las garantas (art. 24.2 CE). En la STC 229/2003 se analiza la validez constitucional del interrogatorio del Tribunal, durante el juicio oral, al acusado y a los testigos, desde la ptica de la garanta de imparcialidad judicial. La sentencia advierte que el derecho a un proceso con todas las garantas y la imparcialidad judicial objetiva exigen del juez una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso. Ahora bien, ello no significa que haya de exigirse al rgano judicial una actitud pasiva durante el acto del juicio. En relacin con la denuncia del recurrente, la sentencia, en su FJ 14, dice que: En el presente caso lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusacin [] y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de conviccin para la adopcin de una decisin, sin ser manifestacin de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusacin, ni una toma de partido a favor de las tesis de sta. Por lo dems tampoco puede

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Manuel Miranda Estrampes sostenerse que la formulacin de tales preguntas haya generado indefensin alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estim oportuno en el acto de la vista. En conclusin, cabe afirmar que ni de la formulacin de las citadas preguntas, ni del contenido de las mismas pueda apreciarse la denunciada prdida de imparcialidad judicial, debiendo ser desestimada tambin esta alegacin. Con arreglo a dicha doctrina, puede concluirse que el Juez o Tribunal no est autorizado a proceder a un interrogatorio general y propio del acusado y/o testigos, que vaya ms all de una intervencin puntual de carcter y finalidad aclaratoria de las manifestaciones realizadas61. En el ejercicio de esta facultad debe ser extremadamente prudente y cuidadoso a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva62. Por tanto, no sera posible que utilizando estas facultades probatorias el Tribunal introdujera hechos que aun constando en los escritos de acusacin no hubieran sido introducidos por el testigo o testigos durante su interrogatorio por las partes63. Una ltima decisin es la STC 334/2005, en donde vuelve a plantearse el tema relativo a las preguntas formuladas por el Tribunal al acusado. EL TC desestima la queja del recurrente, destacando, en su FJ 3, que: [] no es posible apreciar en este caso que la actuacin de oficio del rgano judicial, consistente en realizar determinadas preguntas al acusado en la vista oral, hubiera comprometido su neutralidad, ya que, tal como se acredita en el acta de la vista oral incorporada a las actuaciones, las preguntas realizadas por el Presidente del Tribunal incidan sobre los hechos objeto de acusacin y se limitaban a reincidir sobre aspectos a los que ya se haba dado contestacin a preguntas del Ministerio Fiscal; lo que en ltima instancia evidencia no slo que el Tribunal no estaba supliendo o enmendando la actividad acusatoria del Ministerio Fiscal interrogando sobre aspectos que pudieran ser decisivos para la condena, sino que la nica finalidad del mismo era aclarar y fijar en un interrogatorio directo del acusado las respuestas ya dadas a las preguntas de las partes sobre los hechos sometidos a enjuiciamiento y sobre los que deba dictar Sentencia []. En definitiva, aunque el TC advierte que un ejercicio ilimitado de la facultad de iniciativa probatoria por el Tribunal puede poner en peligro su imparcialidad, reconoce la constitucionalidad de la misma, siempre que no comporte una actividad inquisitiva encubierta. Su constatacin no est exenta de un cierto casuismo, pues exigir de un detallado anlisis de las concretas circunstancias concurrentes. En todo caso, el ejercicio de las facultades probatorias legalmente reconocidas no puede servir de coartada o excusa para que el Juez o Tribunal del enjuiciamiento lleven a cabo una actividad de investigacin o indagacin, supliendo, as, las debilidades e insuficiencias de la oferta probatoria de las partes. 3.4. Anteproyecto de LECrim de 2011 En el ao 2011 el entonces Gobierno socialista present un Anteproyecto de LECrim que, sin embargo, no lleg ni siquiera a la fase de tramitacin parlamentaria. A pesar de ello resulta interesante aludir a la regulacin de la prueba de oficio, pues inclua una serie de novedades. El art. 566.1 establece el principio de aportacin de parte, como regla general, al declarar que No se practicarn otras pruebas que las propuestas por las partes. Sin embargo, en su apartado 2 se prevn una serie de excepciones a dicho principio. As se establece que: Se exceptan de lo dispuesto en el apartado anterior: a) Los careos de los testigos que el Presidente acuerde cuando concurran los requisitos del artculo 58264 de esta ley y sea necesario para el esclarecimiento de los hechos.

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El art. 708.2 LECrim establece que: El Presidente, por s o a excitacin de cualquiera de sus miembros del Tribunal, podr dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. 62 AA.VV., 99 cuestiones, ob. cit., pg. 499. 63 AA.VV., 99 cuestiones, ob. cit., pgs. 501 y 503. 64 Segn dicho precepto el tribunal podr acordar el careo cuando se hayan prestado testimonios discordantes acerca de algn hecho o circunstancia relevante para la causa.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios b) Cualquier otra prueba que, por considerarla absolutamente imprescindible para la comprobacin de los hechos, someta el tribunal a la consideracin de las partes, siempre que alguna de ellas haga suya la propuesta [.]. Como puede constatarse, la nueva regulacin condiciona la prctica de la prueba a que alguna de las partes asuma como suya la propuesta de oficio del Tribunal. En otras palabras, no es suficiente con la propuesta del Tribunal, es necesario que alguna de las partes la asuma e inste la prctica en el juicio de la prueba de oficio. Aunque la iniciativa parte del Tribunal, para que la prueba pueda practicarse es requisito indispensable que alguna de las partes la haga suya y acepte la propuesta judicial65. La exigencia de esta asuncin hara que para el caso en que ninguna de las partes asumiera y respaldara la propuesta del Tribunal, la prueba no podra actuarse. Dicha regulacin es reflejo de la doctrina establecida en la mencionada STC 188/2000, en que, como se expuso, la propuesta de prueba del Tribunal fue asumida por las partes acusadoras. 4. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO 4.1. Regulacin legal en el CPP de 2004 En coherencia con la lgica acusatoria que inspira el CPP de 2004, se consagra, como regla general, el principio de aportacin de parte. As, el art. 155.2 CPP afirma que: Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales66. No obstante, a diferencia de otros CPP latinoamericanos no se prohbe la prueba de oficio por el Tribunal de enjuiciamiento. El propio art. 155, en su apartado 3, CPP, dice que: La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Por tanto, la iniciativa probatoria ex officio no est prohibida en el CPP de 2004, aunque normativamente se le atribuye un carcter excepcional67. El art. 385 CPP prev los supuestos de prueba de oficio68. Declara dicho precepto que: 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigacin preparatoria o sta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a
En la doctrina, FERNNDEZ ENTRALGO, J., Los principios procesales y procedimentales de la Ley Orgnica 7/1988, en AA.VV., La reforma del proceso penal, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pg. 57, ya propuso, como va intermedia y combinacin de las exigencias del principio de descubrimiento de la verdad material y acusatorio, que el Tribunal pudiera sugerir a las partes la oportunidad y utilidad de la prctica de alguna prueba, abstenindose de ordenarla si la invitacin no fuera asumida por ninguna de aqullas. 66 Vid., tambin, arts. 349.1.h) y 350.1.f) CPP de 2004. 67 De excepcin justificada al principio de aportacin de parte la califica TALAVERA ELGUERA, P., La prueba. En el nuevo proceso penal, Academia de la Magistratura, Lima, 2009, pg. 51. 68 Aunque, en realidad, no es un supuesto de prueba de oficio en sentido estricto, cabe mencionar que el art. 181.2 CPP prev que en el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promueva, incluso de oficio, en el curso del acto oral un debate pericial. Previsin que, en mi opinin, es de aplicacin durante las sesiones del juicio oral cuando dicho debate se considere necesario (cfr. art. 378.7 CPP). En relacin con esta temtica resulta interesante traer a colacin la sentencia de casacin de fecha 23 de junio de 2010, dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Casacin N 22-2009-La Libertad), que confirm la revocacin de la sentencia absolutoria de primera instancia, acordada por la Sala Penal de Apelaciones, pues el Juzgado Colegiado no dispuso la realizacin de un debate pericial. La sentencia de casacin, al referirse a los arts. 181.2 y 378.7, declara, en su Fundamento de Derecho decimotercero, que Ambas normas, interpretadas sistemticamente y con arreglo a los poderes de esclarecimiento que el Cdigo reconoce al juez, estn destinadas a que los hechos y su interpretacin pericial se debatan y diluciden con toda amplitud, a fin de que la decisin judicial sea todo lo justa que merecen la sociedad por los intereses pblicos que estn involucrados en el conflicto penal- y las partes, en cuyo ejercicio el juez no est limitado al pedido de esas ltimas, sino a las exigencias de justicia que dimanan de la materia controvertida y cuya dilucidacin le est encomendada. Con respecto al caso analizado la sentencia concluye: As, del tenor de la sentencia de vista, de su propia fundamentacin, se advierte que no es posible un fallo de mrito sin antes agotar el esclarecimiento en su mbito cientfico o pericial. El debate pericial, en estas condiciones, es inevitable; su pertinencia y utilidad estn plenamente justificadas. Por tanto, su ausencia vicia la sentencia de primera instancia por sustentarse en pruebas diminutas y cuya responsabilidad era ampliarlas con arreglo a una expresa autorizacin legal, lo que evita por cierto vulnerar la garanta de imparcialidad judicial, el principio acusatorio y el derecho de defensa. Tambin, la Corte Superior de Justicia de Huaura, en sentencia de 24 de marzo de 2011 (Exp. N 01341-2009-8-1308-JR-PE-01), censur que el juez a quo no acordara de oficio, como prueba necesaria, un debate pericial. Afirma la sentencia [] que antes del trmino de la actividad probatoria, la judicatura debi en caso proponer de oficio en el caso de que las partes no lo hubiesen hecho-, se acte un debate pericial como prueba necesaria (artculo 385 del NCPP) [] (Vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, N 23, Mayo 2011, pg. 276 y ss.).
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Manuel Miranda Estrampes pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo. 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. 3. La resolucin que se emita en ambos supuestos no es recurrible69. De la lectura del contenido del referido precepto se infiere la existencia de dos supuestos admisibles de prueba ex officio: a) Diligencias de inspeccin judicial y reconstruccin de los hechos70. Para que puedan acordarse dichas diligencias es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: primera, que la diligencia no se haya realizado en sede de investigacin preparatoria o que realizada result manifiestamente insuficiente se sobreentiende que para el adecuado esclarecimiento de los hechos-, y segunda, que sea viable y necesaria para conocer los hechos, esto es, para la averiguacin de la verdad71. En la prctica sern poco frecuentes los supuestos en que deba acudirse a este tipo de diligencias durante la celebracin del juicio oral, singularmente la inspeccin judicial, pues el transcurso del tiempo hace que, en la mayora de las ocasiones, las huellas y efectos materiales del delito desaparezcan. La utilizacin en el precepto del trmino ordenar ha llevado a algn autor a considerar que el juez est obligado a acordar dichas diligencias cuando se presenten las condiciones que legalmente se establecen72. La aceptacin de este carcter obligatorio no est en contradiccin con la previsin del punto 3, que no concede recurso contra la resolucin que adopte el juez. Lo que prohbe el precepto es la posibilidad de un recurso autnomo contra la decisin judicial, pero nada impide en absoluto que pueda recurrirse la sentencia que se dicte invocando, precisamente, como uno de sus motivos la infraccin del art. 385.1 CPP ante una decisin denegatoria del juez. Segn el precepto, la decisin judicial debe ir precedida de un previo debate entre las partes. Para algn autor dicho debate solo ser necesario cuando hubiere mediado pedido previo de alguna parte73. En mi opinin, dicho debate debera llevarse a cabo tambin en los casos en que no hubiere pedido previo, con la finalidad de garantizar el derecho de audiencia de las partes en una decisin que puede tener una singular trascendencia para la resolucin del caso. Dicho debate debe ir encaminado a ilustrar al juez acerca de la concurrencia o no de los requisitos antes indicados. b) Nuevos medios probatorios (pruebas ex novo). En este segundo supuesto, los poderes probatorios ex officio del juez se han normativizado en clave de facultad o de poder al utilizar el precepto el trmino podr disponer-, pero no de deber u obligacin74.
Acerca de este ltimo punto es interesante traer a colacin las Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Distrital del Nuevo Cdigo Procesal Penal de los Juzgados Penales Unipersonales y Colegiados del Distrito Judicial de La Libertad del ao 2009, que establece que contra la resolucin judicial que acuerde la realizacin de una prueba de oficio no cabe recurso de nulidad. Todo recurso impugnatorio lleva implcito el de nulidad del acto procesal, y como no est previsto el recurso de apelacin contra la decisin de actuar pruebas de oficio, debe declararse de plano la improcedencia del pedido de nulidad que formule la parte acusada, debido a su manifiesta ilegalidad. 70 Con arreglo a lo dispuesto en el art. 192.2 y 3 CPP de 2004, la inspeccin tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Por su parte, la reconstruccin del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectu, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems pruebas actuadas. 71 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 156; PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio, Teora del caso y Tcnicas de Litigacin Oral, Tomo II, Editorial Rodhas, Lima, 2012, pg. 473, seala que debe ser imprescindible, necesaria y til para esclarecer el objeto del proceso. 72 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 156. 73 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 157. 74 Partiendo de su consideracin como facultad, TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52, sostiene que no podr anularse ni casarse una sentencia porque el juez no ejerci la facultad o iniciativa de practicar prueba de oficio.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Dicha facultad presenta un carcter excepcional y complementario, esto es, secundario y residual, en relacin con la facultad de iniciativa probatoria de las partes. Como destaca la doctrina, debe tratarse de pruebas nuevas, esto es, que no hubieren sido propuestas en su momento por las partes75. TALAVERA ELGUERA seala que puede tratarse de prueba sobreviniente o no, pues no opera en este caso la restriccin contemplada en el art. 373.1, en razn de que como consecuencia de la actuacin probatoria en juicio puede surgir la necesidad de llamar a testigos que antes no fueron considerados, por el hecho de haber sido mencionados en la audiencia como conocedores de algn hecho relevante o para contrastar la credibilidad de algn medio de prueba76. El precepto se refiere a cualquier tipo de medios probatorios, por lo que no limita la iniciativa de oficio a la prueba testifical, sino que se extiende, tambin, a la prueba pericial y a la documental o a cualquier otro medio de prueba permitido por la Ley (lcito)77. Ms problemtica se presenta la posibilidad de acordar de oficio la declaracin del acusado. En mi opinin dicha declaracin slo debera actuarse en el juicio oral a instancia de la defensa, con el consentimiento del acusado78, nunca de las acusaciones ni, por tanto, del Tribunal ex officio. El momento procesal para acordar dichas pruebas es una vez culminada la recepcin de las pruebas practicadas a instancia de las partes79. Queda descartada su adopcin al inicio de las sesiones del juicio oral o durante la prctica de alguna de las pruebas propuestas por las partes. El precepto limita la posibilidad de acordar la prueba de oficio una vez finalizada la prctica de todas las pruebas propuestas y admitidas. Para su adopcin es requisito inexcusable que del curso de los debates del juicio oral resultasen indispensables o manifiestamente tiles para el esclarecimiento de la verdad. La necesidad opera como criterio esencial para la actuacin judicial de dicha facultad probatoria. Dicho requisito queda a la apreciacin del juez, a quien le corresponde valorar, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, si el medio de prueba es indispensable o manifiestamente til. A diferencia del supuesto contemplado en el art. 385.1 CPP, en este segundo supuesto el precepto no contempla que con carcter previo a la decisin del juez se celebre un debate entre las partes. No obstante, su celebracin tampoco est prohibida expresamente, por lo que resultara aconsejable que los jueces antes de tomar una decisin recabaran la opinin de las partes intervinientes en el juicio para garantizar el derecho de audiencia. El art. 385.2 CPP fija un lmite a la prueba ex officio, al declarar que El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes80. Con ello se trata de enmarcar el ejercicio de dicha facultad con el fin de evitar que el juez pueda actuar supliendo las deficiencias, debilidades o errores de alguna de las partes perdiendo as su posicin de tercero imparcial81. Mediante la prueba de oficio el juez no debe llevar a cabo una actividad de suplencia de las partes. Su constatacin exigir de un examen detallado de las circunstancias concurrentes para determinar si el juez incurri o no en dicha suplencia. Por ltimo, destacar que en ambos supuestos legales el Juez Penal puede actuar de oficio o a peticin de parte, esto es, previa solicitud de alguna de las partes (acusaciones o defensa).

Para PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, ob. cit., pg. 474, deben ser medios probatorios que no han sido incorporados en el juzgamiento, no aquellos en que se pretende una nueva actuacin, al no haber satisfecho su utilidad a alguna de las partes. 76 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52. 77 Vid. art. 157.1 CPP de 2004. 78 Vid. art. 376.2 CPP de 2004. 79 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52. 80 Idntico lmite encontramos en el mencionado art. 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela. 81 Para ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 157, lo que el legislador no desea es que el juez desarrolle actuaciones que, cuantitativamente, pudieran dar la impresin de que sustituye a cualquiera de las partes (cantidad de medios de prueba) o que sicolgicamente est subjetivizado.
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Manuel Miranda Estrampes 4.2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales En la doctrina peruana y entre los operadores jurdicos del nuevo sistema procesal penal se viene reproduciendo el debate doctrinal entre quienes mantienen una posicin favorable y quienes son contrarios al reconocimiento de iniciativa probatoria autnoma al juez del enjuiciamiento. Sin embargo, a diferencia de otros pases (por ejemplo, Italia, Colombia, Espaa), como he expuesto con anterioridad, no existe hasta el momento pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional al respecto82. Para los que mantienen una posicin crtica, la facultad probatoria ex officio es contraria al sistema acusatorio y pone en riesgo la garanta de imparcialidad judicial. Se alega que la prueba de oficio es una reminiscencia o rezago del sistema inquisitivo, incompatible con el principio de aportacin de parte que debe regir en exclusiva en el sistema acusatorio puro, y con la posicin que debe ocupar el juez como rbitro neutral83. Por ello dichos autores cuestionan la previsin contenida en el art. 385 CPP al considerarla incompatible con el nuevo modelo acusatorio y contraria a la garanta de imparcialidad del juez84. Por el contrario, para sus partidarios, el descubrimiento de la verdad, como una de las finalidades primordiales del proceso penal, as como los valores que estn en juego pueden exigir que la actividad probatoria de parte sea completada por la prctica de ciertos medios de prueba ordenados de oficio85. La tesis del deber de esclarecimiento o averiguacin de los hechos, como fundamento de la prueba de oficio, ha sido invocada, tambin, por la Corte Suprema de Justicia en algunas de sus resoluciones86. En todo caso, los partidarios de la prueba ex officio sostienen su carcter excepcionalsimo o residual, a los efectos de no comprometer la imparcialidad objetiva del Juez87.

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La STC N 2005-2006 HC/TC, afirma, en su Fundamento 5, que: La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada sta por persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad. No obstante, de la anterior declaracin no puede inferirse, en absoluto, como se ha sostenido en alguna ocasin, que el TC se ha mostrado contrario a la admisin de la prueba de oficio. 83 CCERES, R. E., y IPARRAGUIRRE, R. D., Cdigo Procesal Penal Comentado, Jurista Editores, Lima, 2007, pg. 442; DAZ MURO, J., Juez rbitro o Juez Inquisidor? La prueba de oficio en el nuevo Cdigo Procesal Penal, Revista El Foro, Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, Per, 2010, documento en formato electrnico disponible en www.articuloz.com/leyezarticulos; CASTAEDA HINOSTROZA, K. M., La discutida legalidad de la prueba de oficio en el sistema acusatorio, Revista de Actualidad Jurdica La Tribuna del Abogado, N 2-2010, Instituto de Capacitacin y Desarrollo, Lima, pg. 9 y ss.; CALDERN SUMARRIVA, A., Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano, QHISPIKAY, Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, N 1, 2009, pg. 101, documento en formato electrnico disponible en: http://egacal.educativa.com/upload/Q2009_CalderonAna.pdf; CRUZ VEGAS, G. A., Ocho razones en contra de la prueba de oficio en el proceso penal peruano, Revista Jurdica del Colegio de Abogados de la Libertad, N 144, 2011, pg. 136 y ss. 84 En esta lnea, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura en sentencia, de fecha 17 de julio de 2007, (Exp. N 2007-00469-59-1308-JR-PE-1) censur que el rgano a quo hubiera incorporado de oficio un examen mdico legal. Aunque, como reconoce el propio Tribunal ad quem dicha cuestin no fue objeto de impugnacin, afirma que [] la actuacin del colegiado en mayora desnaturaliza el nuevo proceso procesal penal por cuanto en dicha actuacin se reemplaza a las partes, ofreciendo, admitiendo y actuando prueba no ofrecidas en la etapa correspondiente por ninguna de las partes [] (vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, N 4, Octubre 2009, pg. 277 y ss.). Llama la atencin la nula argumentacin del por qu en el caso analizado la actuacin de la prueba de oficio acab reemplazando a las partes, as como la nula referencia al art. 385.2 CPP. En esta misma lnea crtica se pronunci ANGULO ARANA, P. M., Comentario a cuatro sentencias emitidas en el Distrito Judicial de Huaura, Gaceta Penal & Procesal Penal, N 8, Febrero 2010, pgs. 300-301. 85 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 51; HURTADO POMA, J., Son convenientes las pruebas de oficio en el sistema acusatorio peruano?, Instituto de Ciencia Procesal Penal, documento en formato electrnico disponible en http://www.incipp.org. pe/modulos/documentos; ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 159; HERNNDEZ RODRGUEZ, C., Juez y prueba de oficio. Juez imparcial y descubrimiento de la verdad en el proceso penal peruano, Actualidad Jurdica, n 217, diciembre 2011, pg. 52. 86 Vid. Ejecutoria de fecha 30 diciembre 2004, Recurso de Nulidad N 2976-2004; Ejecutoria de 16 marzo 2011, Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N 2723-2010. Tambin la ya mencionada sentencia de casacin, de 23 de junio de 2010, de la Sala Penal Permanente (Casacin N 22-2009-La Libertad), afirma, en su Fundamento de Derecho decimotercero, que Sin duda una de las garantas especficas, compatibles con el principio de justicia material que exigen los artculos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro de la Constitucin y se incardina en la garanta genrica del debido proceso (artculo ciento treinta y nueva, inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguacin lcita de la verdad que garantiza una sentencia justa el derecho material se realiza comprobando la verdad material-, lo que en modo alguno se cumple cuando se asume una concepcin de mera justicia de procedimiento, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes. 87 PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, ob. cit., pg. 474; TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios El Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, celebrado en Lima el 21 de junio de 2008, en donde participaron vocales de las diferentes Cortes Superiores de Justicia, acord88, entre sus conclusiones, que la prueba de oficio es admisible bajo los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, complementariedad (prueba sobre prueba) sobre los hechos propuestos materia de debate y sometidos a contradiccin89. Para el profesor SAN MARTN, a diferencia del modelo chileno y colombiano, en donde la actividad probatoria es practicada por las partes exclusivamente, el CPP de 2004 opt por reconocer al Tribunal iniciativa probatoria aunque de carcter complementario, inspirndose en el modelo italiano. Para este autor su aceptacin debe quedar limitada a aquellos supuestos destinados a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las partes90, esto es, los casos de prueba sobre la prueba. En una lnea similar, para TALAVERA ELGUERA dicha facultad debe limitarse a los supuestos de prueba complementaria o de prueba sobre la prueba, sin que el tribunal pueda ordenar la actuacin de prueba directamente de cargo o de descargo91. Algn autor ha reclamado la necesidad de regular la prueba de oficio en una ley especfica, a fin de no abrir espacios amplios de discrecionalidad jurisdiccional92. 5. PRUEBA DE OFICIO Y PRINCIPIO ACUSATORIO Como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, uno de los argumentos esgrimidos en contra de la admisin de la prueba judicial de oficio es su incompatibilidad con el principio acusatorio. As, se califica a la iniciativa probatoria de oficio como una reminiscencia o vestigio del sistema inquisitivo. Al respecto cabe hacer algunas precisiones. En primer lugar, existe una tendencia a equiparar el principio acusatorio con el proceso adversarial anglosajn, ms especficamente, con el modelo estadounidense. Ello lleva a una confusin lamentable, como advierte BUJOSA VADELL, pues muchos de los rasgos que se atribuyen al acusatorio son meras opciones polticos-legislativas, muchas veces originadas en contextos jurdico-polticos muy distintos (como el tribunal del jurado)93. Como consecuencia de lo anterior, el examen de la facultad de iniciativa probatoria del juez penal, como dije con anterioridad, debe hacerse al margen de un abordaje meramente nominalista, as como prescindir de etiquetas: proceso adversarial frente a proceso acusatorio. El debate debe prescindir de calificaciones formales, ms o menos acertadas, y situarse en el marco constitucional que nos ofrece el reconocimiento del derecho al proceso debido o justo94. Desde este enfoque, no hay duda de que el principio acusatorio se integra dentro del concepto del derecho al proceso debido o justo, y se conecta con el derecho a ser informado de la acusacin, el derecho de defensa y la imparcialidad judicial95. Ello nos obliga a delimitar cul es el concepto y el significado del
Con el resultado de 70 votos a favor y 3 en contra. El documento de las conclusiones puede consultarse en http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/ PlenoNacPenal2008(Lima)_220310.pdf. 90 SAN MARTN CASTRO, C., Acerca de la funcin del Juez de la investigacin preparatoria, Instituto de Ciencia Procesal Penal, pgs. 9 y 14, documento en formato electrnico disponible en http://www.incipp.org.pe. 91 Para TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 53, prueba complementaria o prueba sobre la prueba es aquella que persigue establecer la credibilidad o no de un rgano de prueba (testigo) o del contenido de un medio de prueba (testimonio). 92 PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, Tomo I, ob. cit., pg. 429. 93 BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio y proceso con todas las garantas., ob. cit., pg. 235. 94 As, BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio., ob. cit., pg. 236, afirma que cuando se habla de proceso penal acusatorio se quiere decir proceso penal con todas las garantas o proceso justo, en definitiva lo que en el mbito anglosajn se conoce como Due Process of Law. 95 La STC espaol 123/2005, FJ 3, afirma que, aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es bice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusacin y comprende un haz de garantas adicionales. En este sentido se resalta tanto la vinculacin del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusacin como con la garanta constitucional de la imparcialidad judicial.
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Manuel Miranda Estrampes principio acusatorio, como paso previo, para determinar si la facultad de iniciativa probatoria de oficio es contraria o no a dicho principio. Tarea, sin embargo, que no est exenta de dificultades por la gran confusin existente en torno al propio concepto de principio acusatorio96. Como precisin preliminar, debe advertirse que no puede confundirse el principio acusatorio con el principio de aportacin de parte97. Pues bien, en este punto concreto me propongo seguir la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional espaol. Para el Tribunal Constitucional espaol el principio acusatorio se integra por las siguientes garantas98: i) Incompatibilidad entre la funcin de investigar y la de juzgar. Funciones que, por tanto, deben ser atribuidas a rganos distintos99. Dicha incompatibilidad conlleva que el juez investigador (instructor) no puede ser, a su vez, juez enjuiciador. ii) Separacin de la funcin de acusar y de juzgar. Nadie puede ser condenado sin que se formule previamente una acusacin de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria. Acusacin que deber ser formulada por un rgano distinto del que va a juzgar (ne procedat iudex ex officio) 100. Incluso sin previa acusacin ejercitada por alguien distinto del juez decisor, no puede existir juicio (nemo iudex sine acusatore)101, y sin su mantenimiento en el juicio oral por la acusacin no cabe condena102. En desarrollo de dichas garantas, la doctrina constitucional afirma que el objeto procesal debe ser resuelto por un rgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusacin, toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE) impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialcticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un rgano diferente, consagrndose as una neta distincin de las tres funciones procesales fundamentales: la acusacin, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisin, que corresponde a un rgano judicial independiente e imparcial, que no acta como parte frente al acusado en el proceso contradictorio103. iii) Deber de congruencia entre la acusacin y el fallo. A tal efecto, el Tribunal Constitucional espaol afirma que el deber de congruencia (o correlacin) encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitacin de funciones entre la parte acusadora y el rgano de enjuiciamiento, puesto que, en ltima instancia, un pronunciamiento judicial ms all de la concreta pretensin punitiva de la acusacin supone que el rgano judicial invada y asuma
GMEZ COLOMER, J. L., Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una reflexin sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamrica, Revista del Poder Judicial, nm. especial XIX, Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pg. 28. Este autor pone de manifiesto que la literatura jurdica estadounidense no utiliza el trmino principio acusatorio (pgs. 33-34). Del mismo autor El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2008, pgs. 28-29. 97 VZQUEZ SOTELO, J. L., El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal espaol. Homenaje a la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras sus cien aos de vigencia, Revista Jurdica de Catalunya, 1984, pg. 383. 98 Garantas destacadas por la prctica totalidad de la doctrina espaola: GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, 2 edicin, Edit. Colex, Madrid, 2010, pg. 60 y ss.; PIC i JUNOY, J., Reflexiones., ob. cit., pgs. 154-155; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 145; ASENCIO MELLADO J. M. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Edit. Trivium, Madrid, 1991, pg. 17 y ss; ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin (lo que es y lo que no), en AA.VV., La reforma de la justicia penal (Estudios en homenaje al prof. Klaus Tiedemann), Publicacions de la Universitat Jaume I, Castell de la Plana, 1997, pg. 318 y ss.; BERZOSA FRANCOS, V., Principios del proceso, Justicia, nm. III, 1992, pg. 583 y ss. 99 Vid., por todas, STC 145/1988. 100 Para DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 213, la presencia de una parte, distinta del rgano jurisdiccional que ejerza la accin penal es precisamente lo que distingue el principio acusatorio del sistema inquisitivo. 101 STC 83/1992, FJ 1. 102 DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pgs. 368-370. 103 Vid., entre otras muchas, SSTC 35/2004, FJ 7; 179/2004, FJ 7; 123/2005, FJ 3.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estara condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensin punitiva, lo que llevara a una prdida de su posicin de imparcialidad y a la lesin del derecho a un proceso con todas las garantas104. En cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensin punitiva, el Tribunal Constitucional reitera que el Juzgador est sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fctico y jurdico. El condicionamiento fctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusacin, de modo que ningn hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusacin como objeto para el ejercicio de la pretensin punitiva podr ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El rgano judicial, en ltima instancia, no podr incluir en el relato de hechos probados elementos fcticos que sustancialmente varen la acusacin, ni realizar, consecuentemente, la subsuncin con ellos. El condicionamiento jurdico queda constituido, a su vez, por la calificacin que de esos hechos realiza la acusacin. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden pblico implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podr condenar por un delito distinto al solicitado por la acusacin siempre que sea homogneo con l y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujecin de la condena a la acusacin no puede ir tan lejos como para impedir que el rgano judicial modifique la calificacin de los hechos enjuiciados en el mbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio105. En un proceso acusatorio la delimitacin del objeto del proceso tanto en su aspecto objetivo como subjetivo- corresponde a las partes, singularmente a las acusaciones, quienes deben identificar con precisin el hecho o hechos (penalmente relevantes) sobre los que articulan su pretensin acusatoria y la persona o personas acusadas. Por ello el juez no puede condenar por hechos distintos de los reflejados en la acusacin, ni a persona distinta de la acusada. iv) Prohibicin de la reformatio in peius. La reformatio in peius, como puntualiza la STC 28/2003, en su FJ 3, tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situacin creada o declarada en la resolucin impugnada, de modo que lo obtenido con la resolucin que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolucin objeto de impugnacin; de esta manera, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, el empeoramiento de la situacin del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediacin de pretensin impugnatoria de la otra parte, y con excepcin del dao que derive de la aplicacin de normas de orden pblico, cuya recta aplicacin es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes. El principio acusatorio impide al Juez penal de segunda instancia modificar de oficio la sentencia agravando la pena si slo fue apelante el condenado y tanto la vctima del delito como el Fiscal se aquietaron106. En definitiva, un proceso acusatorio se basa en dos garantas bsicas, el respeto de la imparcialidad del juez y la igualdad de las partes, mediante una distribucin de roles entre todos ellos107. Las anteriores garantas delimitan, por tanto, el ncleo de lo que sera absolutamente imprescindible para poder reconocer el principio acusatorio en un determinado ordenamiento jurdico.

Vid. STC 155/2009, FJ 4. En la mencionada STC 123/2005, FJ 4, se dijo que la vinculacin entre la pretensin punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el rgano de enjuiciamiento debe dictar una resolucin congruente con dicha pretensin, lo que responde a la necesidad, no slo de garantizar las posibilidades de contradiccin y defensa, sino tambin de respetar la distribucin de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, ms concretamente, entre el rgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los trminos sealados en los arts. 117 y 124 CE. De este modo, el anlisis del respeto a la garanta del deber de congruencia entre la acusacin y fallo por parte de una resolucin judicial debe venir dado, no slo por la comprobacin de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusacin contradictoriamente, sino tambin por la comprobacin de que el rgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden. Tambin, SSTC 247/2005, FJ 2; 73/2007, FJ 3. 105 STC 155/2009, FJ 4, in fine, y las que all se citan. 106 Vid., tambin, STC 249/2005, FJ 5. 107 VERG GRAU, J., La defensa del imputado, ob., cit., pgs. 25-26.
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Manuel Miranda Estrampes Expuestas cules son las garantas que integran el principio acusatorio, estamos en condiciones de examinar si el ejercicio de la facultad de iniciativa probatoria autnoma por parte del juez vulnera o no dicho principio. Pues bien, a la vista del contenido de las anteriores garantas, puede afirmarse que el principio acusatorio no veda toda posibilidad de acordar pruebas de oficio. En otras palabras, la prohibicin absoluta de acordar pruebas de oficio no forma parte del contenido del principio acusatorio, siempre y cuando las mismas versen sobre los hechos objeto de acusacin. Como afirma un sector de la doctrina, apoyar la prohibicin de la prctica de prueba de oficio en el principio acusatorio supone una exacerbacin de este ltimo principio108. El reconocimiento de una limitada y excepcional facultad de iniciativa probatoria no convierte al juez en el dominus de la prueba, como s suceda en el sistema inquisitivo. Si la introduccin de pruebas se deja exclusivamente en manos de las partes, y este postulado se lleva hasta las ltimas consecuencias, ello conducira a una visin absolutamente privatista de la justicia penal109, de rasgos marcadamente dispositivos. Esta visin privatista del proceso penal es incompatible con los fines que se pretenden alcanzar y con el inters pblico que se pretende proteger en el mismo. La tesis segn la cual la prueba de oficio es contraria al principio acusatorio incide, en mi opinin, en un error, pues tiene el riesgo de equiparar este principio con el principio dispositivo propio del proceso civil. Por otro lado, se eleva a la categora absoluta el principio de aportacin de parte que, si bien, en el mbito de la introduccin de hechos (proposiciones fcticas) y delimitacin del objeto del proceso tiene un carcter nuclear y, por tanto, irrenunciable, no sucede lo mismo cuando de la aportacin de pruebas se trata. Lo que si veda el principio acusatorio es que el Juez pueda, por la va de la prueba ex officio, incorporar al proceso hechos nuevos y/o distintos de aquellos que conforman la pretensin acusatoria110. En tal caso, el juez perdera su rol de rbitro neutral y se acabara convirtiendo en acusador. La fijacin del objeto del proceso corresponde a las partes y no al juez. Por ello, la determinacin del sustrato fctico sobre el que debe recaer la decisin judicial es funcin exclusiva de las partes (acusacin y defensa). El juez no puede alterar y/o modificar dicho sustrato fctico, reformulando las proposiciones fcticas introducidas por las partes, pues de hacerlo estara actuando como una de ellas. Conclusin que, sin embargo, no puede aplicarse con la misma relacin de necesariedad respecto de la aportacin de pruebas, en la medida en que la misma no altere o mute el objeto del proceso. El principio acusatorio es, ciertamente, una garanta instrumental de la imparcialidad judicial en cuanto trata de asegurar la condicin del juez como tercero, pero el mismo, correctamente entendido, no veda con carcter absoluto la posibilidad de acordar prueba de oficio. Su invocacin como fundamento nuclear sobre el que descansa la prohibicin de la prueba de oficio resulta, en mi opinin, excesivamente simplista, pues se basa en un constructo ideal que acaba elevando dicha prohibicin a la categora de elemento esencial e intrnseco del modelo sin cuya presencia el mismo resulta irreconocible. En definitiva, recurrir al principio acusatorio no aporta nada que nos permita resolver el debate acerca de la admisin o no de la prueba de oficio, pues la prohibicin de esta ltima no es un elemento esencial o nuclear que derive de su contenido y significado. 6. PRUEBA DE OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL La anterior conclusin me permite examinar la prueba de oficio desde la ptica de la garanta de la imparcialidad judicial. El interrogante al que debe darse respuesta es si el juez que acuerda una prueba de oficio deja de ser imparcial y asume la posicin de parte. Como he apuntado en pginas anteriores, para un amplio sector de la doctrina la prueba de oficio es incompatible con la exigencia de imparcialidad judicial. Imparcialidad que como garanta esencial del proceso acusatorio estara integrada dentro del derecho a un proceso debido.
PIC i JUNOY, J., El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 145; tambin en La iniciativa probatoria., ob. cit., pg. 11 (en su formato electrnico). 109 FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pg. 327. 110 En este sentido, GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pg. 623.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Una adecuada respuesta a esta objecin exige examinar el propio concepto de imparcialidad judicial. Pues bien, la imparcialidad se opone a la idea de juez comprometido con las partes, por la relacin que mantiene con alguna de ellas, y tambin a la de juez prevenido, por su relacin funcional con el objeto del proceso o por la realizacin de actuaciones que posibilitan un prejuzgamiento del resultado final (lo que veda, por ejemplo, que el juez investigador pueda ser al mismo tiempo juez enjuiciador para evitar que pueda tener ya preadquirida alguna conviccin sobre el objeto del proceso). Teniendo en cuenta lo anterior no hay inconveniente en admitir que la imparcialidad encierra un componente de neutralidad, entendida como equidistancia del juez o Tribunal respecto de las partes. El juez, por tanto, es un tercero supra partes. Pero la imparcialidad judicial (terziet) no debe entenderse como equivalente a pasividad absoluta del juez. Y ello tiene aplicacin, tambin, en el mbito probatorio111. Esta ltima equivalencia es, en mi opinin, fruto de un desenfoque en la conceptualizacin y significado de la garanta de imparcialidad112. En los ltimos tiempos est ampliamente extendida la idea que vincula la imparcialidad del juez con su pasividad en el proceso, a modo de binomio indisoluble. Se invoca como fundamento la posicin que ocupa el juez en los modelos adversariales anglosajones. Sin embargo, prescindiendo de las opciones legislativas adoptadas en cada ordenamiento jurdico, lo cierto es que la garanta de imparcialidad no conlleva, a modo de consecuencia necesaria, la imposicin de un modelo de juez absolutamente pasivo113, silente o juez esfinge, carente de toda potestad probatoria o de facultades de intervencin durante la prctica de la prueba en el juicio oral, sometido exclusivamente a la previa solicitud de las partes114. Como ya hemos visto, incluso en los procesos adversariales anglosajones el juez no est privado totalmente de facultades probatorias, incluida la de acordar pruebas, aunque se venga reclamando un uso o ejercicio moderado de las mismas. Por otro lado, nadie discute, por ejemplo, la potestad de admisin o inadmisin de las pruebas por parte del juez. Pues bien, una decisin de inadmisin puede tener una mayor incidencia en la estrategia probatoria de la parte que acordar una prueba de oficio. La imparcialidad objetiva del juez no se garantiza exclusivamente a travs del modelo de juez pasivo. Este modelo no deja de ser una simple opcin legislativa, tan legtima como la que atribuye al juez facultades probatorias. La clave est en dotar a este ltimo modelo de las garantas precisas que eviten el riesgo de que el juez pierda su imparcialidad. Garantas que en el mbito que nos ocupa se traducen en lmites a la prueba de oficio. La equivalencia automtica entre imparcialidad y pasividad absoluta del juez debe ser desterrada, pues responde a un enfoque excesivamente simplista del problema. Conlleva una exasperacin de la nocin de neutralidad como contenido de la imparcialidad. Un juez imparcial no es un juez despreocupado o desresponsabilizado del resultado del proceso, ajeno totalmente a la bsqueda de la verdad de los hechos y, por tanto, a la calidad de su decisin en el plano fctico. Sin embargo, la idea de pasividad judicial nos lleva a lo contrario, esto es, a colocar al juez en una actitud de indiferencia frente a los hechos y, por tanto, frente a la calidad epistemolgica de su decisin. Dicha idea de pasividad judicial es tributaria, adems, de una determinada concepcin de la prueba que la configura como un simple instrumento en poder exclusivo de las partes para conseguir la persuasin judicial. Por ello las partes pueden disponer a su antojo de las pruebas, jugando con su oferta probatoria en funcin de sus respectivas expectativas de persuasin. Dicha concepcin prescinde del aspecto epistemolgico de la actividad
PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pgs. 162-163; FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pg. 324. Distinta es la posicin que mantiene FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Edit. Trotta, Madrid, 1995, pgs. 564, 567 y 611-612, para quien en el modelo de estilo acusatorio el juez debe ser un simple espectador. Tambin, GUZMN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribucin a la epistemologa jurdica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pgs. 180-181 y 188. 113 Un sector de la doctrina estadounidense se muestra muy crtica con la excesiva pasividad de los jueces durante el acto del juicio oral. Franklin STRIER, Reconstructing Justice: An agenda for trial reform, University of Chicago, 1994, pg. 83, -citado por PIZZI, W. T., Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense, Edit. Tecnos, Madrid, 2004, pg. 169-, afirma que cuando los jueces llegan a considerar esa imparcialidad como sinnimo de pasividad pueden acabar convirtindose en cmplices involuntarios de las peores injusticias. 114 En sentido contrario se pronuncia, en sus ltimos trabajos, MONTERO AROCA. Inicialmente dicho autor mantena que nada se opone a que el juzgador acuerde de oficio la prctica de medios concretos de prueba (Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Edit Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pgs. 158-160). Sin embargo, en trabajos recientes sostiene lo contrario, al estimar que la posicin del juez como tercero imparcial impide que pueda acordar pruebas de oficio: vid. Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurdica de un eslogan jurdico, en AA.VV. Prueba y Proceso Penal (Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el derecho comparado), coordinador GMEZ COLOMER, J. L., Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2008, pgs. 56 y ss.
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Manuel Miranda Estrampes probatoria como instrumento de conocimiento de la verdad de los hechos, esto es, como medio de verificacin o confirmacin de las hiptesis fcticas que constituyen el objeto del proceso. El juez no puede permanecer ajeno a esta ltima concepcin, siempre y cuando respete determinados lmites, a los que luego se har referencia. Dicho lo cual, aadir que cuando el juez acuerda una prueba de oficio no lleva a cabo ninguna labor de indagacin, de investigacin o de bsqueda de pruebas, sino que se limita a ordenar la incorporacin al juicio oral de una fuente de prueba cuya identificacin surgi durante la celebracin de las sesiones del juicio oral. El juez, por tanto, no busca a propsito dichas pruebas, a travs de una actividad inquisitiva encubierta, sino que las mismas aparecen en el proceso como consecuencia de la prctica de las pruebas aportadas por las partes115. Por ello, tampoco la prueba de oficio es fruto de un conocimiento privado del juez adquirido al margen del proceso. Se suele afirmar, desde una posicin contraria a la prueba de oficio, que su simple formulacin exterioriza un prejuicio o una toma de posicin parcial por parte del Tribunal, bien sea para absolver al acusado, bien sea, que es lo ms frecuente, para condenarle, que le hace perder su imparcialidad objetiva116. Esta es la razn fundamental, se concluye, por la que la prueba de oficio debera estar prohibida, pues el juez estara prejuzgando su decisin final. Sin embargo, como contra-argumento se sostiene que cuando el juez acuerda la prctica de una prueba (por ejemplo, una testifical o una pericial) no se decanta ni a favor ni en contra de la acusacin o de la defensa, pues desconoce cul vaya a ser el signo, de cargo o de descargo, de la prueba que acord (por ejemplo, el contenido de la declaracin del testigo o el resultado de la pericia)117. De ah que la prueba de oficio no vulnere per se la garanta de imparcialidad judicial, en su manifestacin objetiva. Con la prueba de oficio el juez no exterioriza ningn prejuicio en favor o en contra de alguna de las partes, ni se decanta a favor de una o de otra, pues desconoce, a priori, si la prueba (su resultado) va a beneficiar o no a alguna de ellas. El juez se limita, por el contrario, como ya he dicho, a ordenar la incorporacin de una fuente de prueba a travs de un medio de prueba- de resultado incierto, pues se desconoce en ese momento cual vaya a ser el mrito de dicha prueba. El hecho de que con la prueba de oficio el juez muestre un inters no le hace perder su imparcialidad, pues no se trata de un inters parcializado, que exteriorice un juicio en contra o en pro de alguna de las partes, como se sostiene118, sino un inters en la confirmacin o verificacin de la veracidad de las hiptesis fcticas del proceso introducidas por las partes. Por tanto, un inters de carcter cognitivo, del cual no puede desresponsabilizarse. Por otro lado, hay que descartar aquellas posiciones que sostienen que solo cuando la prueba ex officio tiene un resultado perjudicial para el acusado se lesiona la imparcialidad judicial. Tesis que carece de todo sentido desde el propio concepto de imparcialidad judicial que se predica de todas las partes del proceso, tanto las acusaciones como las defensas. No resulta aceptable admitir la existencia de vulneracin de la imparcialidad judicial cuando la prueba favoreciera a la acusacin, y negarla cuando favoreciera a la defensa. En definitiva, el juez no pierde su condicin o rol de tercero neutral por el hecho de acordar una prueba de oficio, pues no contribuye con ello a la configuracin del objeto del proceso ni pierde su posicin de equilibrio o equidistancia, decantndose en favor o en contra de una parte.
Vid. PARRA QUIJANO, J., Manual de Derecho Probatorio, Librera Ediciones del Profesional, Edit. ABC, Bogot, 2007, pg. 726. En este sentido, RUZ VADILLO, E., El principio acusatorio y su proyeccin en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, Edit. Actualidad Civil, Madrid, 1994, pg. 226; MARTNEZ ARRIETA, A., La nueva concepcin jurisprudencial del principio acusatorio, Edit. Comares, Granada, 1994, pg. 140; JAUCHEN, E., Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, pg. 212 y ss.; CAFFERATA NORES, J. I., La prueba en el proceso penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pgs. 37-38; BOUZAT, A. y CANTARO, A. S.; Verdad y prueba en el proceso acusatorio, en Discusiones,nm. 3,2003, documento en formato electrnico, disponible en http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151573262003000100006&lng=es&nrm=iso>. 117 DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 456, afirma que al igual que la parte no puede conocer si la prctica de la prueba va a tener xito, el Juez tampoco lo puede saber, por lo que ni siquiera la decisin de acordar la prctica de prueba sobre un hecho implica una predeterminacin del resultado. Vid., tambin, SAAVEDRA RUZ, J., ob. cit., pg. 37. PIC i JUNOY, J. Reflexiones, ob. cit., pg. 157; tambin en Derecho a la prueba, ob. cit., pg. 146, y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 11; GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pg. 620; BUJOSA VADELL, L. M, ob. cit., pg. 242. 118 JAUCHEN, E., ob. cit., pg. 218.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Lo dicho con anterioridad no excluye que es uso inadecuado, abusivo o ilimitado de la prueba de oficio pueda generar riesgos en la garanta de imparcialidad judicial. Sin embargo, ello no nos debe llevar a descartar toda facultad de iniciativa probatoria autnoma en el juez, sino a definir con precisin cules deben ser sus lmites. El debate sobre la prueba de oficio en el proceso penal, por tanto, no debe situarse en el plano de su admisibilidad o prohibicin, sino en el plano de sus lmites con el fin de su identificacin al objeto de garantizar que el juez no pierda su condicin de tercero y acabe actuando como parte del proceso. 7. LMITES A LA FACULTAD DE INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ Como adelant en el apartado anterior, en el tema de la prueba de oficio deberamos abandonar posiciones maximalistas o radicales y optar por la bsqueda de un punto de equilibrio que fije con precisin los lmites a los cules debe estar sometida toda prueba de oficio. Si bien el ejercicio de la facultad probatoria de oficio no genera por s mismo una prdida de imparcialidad, tambin es cierto que su ejercicio puede prestarse a abusos o desviaciones, mediante su utilizacin en favor de una de las partes y en perjuicio de la otra. Ahora bien, dicho ejercicio patolgico no es argumento suficiente para vedar totalmente la prueba de oficio. La aproximacin a dicho instituto probatoria debe hacerse, insisto, desde el plano de los lmites que deben presidir su adopcin y prctica. El argumento de la bsqueda de la verdad, como fundamento ltimo de la prueba de oficio, no puede servir para reconocer al juez una facultad de aportacin de pruebas ilimitada. As, dicha facultad no debe ser utilizada de coartada para que el juzgador pueda llevar a cabo una labor de investigacin encubierta119. Pero ello no es obstculo para que, en determinados supuestos, se le pueda reconocer la potestad de acordar pruebas de oficio. Lo realmente relevante, por tanto, es fijar los lmites a los que debe estar sometida toda prueba de oficio. En las prximas pginas me propongo desarrollar cules deberan ser los lmites al reconocimiento y prctica de la prueba de oficio en el marco de un proceso penal acusatorio. 1. Como primer lmite, la prueba de oficio debe versar exclusivamente sobre los hechos (proposiciones fcticas) alegados por las partes y que constituyen el sustrato fctico de sus respectivas pretensiones. El juez o tribunal no puede, por la va del ejercicio de la iniciativa probatoria ex officio introducir nuevos hechos en el proceso o alterar los hechos alegados por las partes120. En otras palabras, el juez no puede formular afirmaciones fcticas distintas de las realizadas por las partes y determinar, por tanto, el thema probandum. Los hechos (afirmaciones fcticas) susceptibles de prueba deben ser solo los introducidos por las partes. El juez no puede, por su propia iniciativa, alterar ese sustrato fctico, mediante la reconstruccin o reformulacin de las hiptesis fcticas o mediante su complementacin. Con este lmite se salvaguarda el principio acusatorio y se evita que el juez pierda su rol de rbitro y se acabe convirtiendo en parte121. El juez no puede, en ejercicio de dichas facultades probatorias, introducir un objeto procesal diferente al formulado por las partes o mutar sustancialmente el mismo122. 2. Como segundo lmite, el juez no puede acordar la prctica de pruebas de oficio en los casos de ausencia total y/o manifiesta insuficiencia de las pruebas practicadas.

A este lmite se refiere el TC espaol. PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pgs. 174-175; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 152; y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pgs. 13 y 14; VERG GRAU, J., La defensa, ob. cit., pg. 134; BUJOSA VADELL, L. M., ob. cit., pg. 247. En su momento dicha tesis fue defendida, tambin, por MONTERO AROCA, J., Principios, ob. cit., pg. 158; del mismo autor Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pg. 325. 121 PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 175; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 152; y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 13. 122 ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional, Tomo III, Proceso penal, con MONTERO AROCA, J.; GMEZ COLOMER, J. L.; y MONTN REDONDO, A., J. M. Bosch editor, Barcelona, 1991, pg. 342.
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Manuel Miranda Estrampes El carcter complementario de la iniciativa ex officio presupone que se haya practicado un mnimo de prueba a instancia de parte. Por ello, cuando el juez, con su actuacin de oficio, pretende suplir las carencias, debilidades, errores, negligencias, inactividades o insuficiencias de la acusacin o de la propia defensa, quiebra su estatuto de imparcialidad objetiva123. A este lmite se refiere el art. 385.2 del CPP peruano de 2004 cuando establece que el Juez penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. La necesidad de la prueba de oficio para un mejor esclarecimiento de los hechos presupone la concurrencia de una mnima actividad probatoria practicada a instancia de parte. Por tanto, en los casos de ausencia (tabula rasa probatoria) o de manifiesta insuficiencia de la prueba de cargo, imputable a la negligencia de las partes, el juez no debe acudir a la prueba de oficio, como mecanismo para suplir dichas debilidades probatorias, pues entonces quiebra su carcter complementario y se acaba convirtiendo en un sustitutivo de la actividad de las partes (ms bien de su no-actividad). En estos casos, cuando la insuficiencia se predica de la prueba de cargo, la presuncin de inocencia, como regla de juicio, le impone la necesaria absolucin del acusado. En definitiva, la prueba de oficio debe quedar reducida a los supuestos de integracin y complementacin de los elementos probatorios ya introducidos en el juicio oral, nunca como va para suplir o sustituir la carencia y/o manifiesta insuficiencia de los mismos. En otras palabras, la prueba ex officio debe obedecer a una actividad integrativa o complementaria del juez, nunca a una actuacin de carcter sustitutivo o de suplencia de las partes124. 3. Como tercer lmite, la prueba de oficio debe limitarse a aquellas fuentes de prueba que surjan ex novo durante los debates del juicio oral125. Mediante la prueba de oficio el juez no puede llevar a cabo ninguna labor de investigacin encaminada a la bsqueda de fuentes de prueba. Por ello, la prueba de oficio debe quedar limitada a aquellas fuentes que han aflorado en el juicio oral, durante la prctica de las pruebas propuestas por las partes. Como ya he dicho, por razones obvias queda descartada la posibilidad de que el conocimiento de dichas fuentes probatorias haya sido adquirido por el juez al margen del proceso, pues el juez no puede utilizar su conocimiento privado. Frente a quienes sostienen una posicin ms amplia, al admitir la prueba de oficio siempre que las fuentes probatorias consten, de alguna manera, ya identificadas en los autos o en el expediente (por ejemplo, en la carpeta de investigacin del fiscal)126, propongo un lmite de carcter ms restrictivo. En mi opinin, solo debera autorizarse la prueba de oficio cuando la fuente de prueba apareciera durante las sesiones del juicio oral y no hubiera constancia de ella con anterioridad. Dos son las razones principales que abonan dicha posicin. La primera, que con ello se evita que la prueba de oficio acabe siendo utilizada como mecanismo para suplir las omisiones, errores y deficiencias de las partes. As sucedera, por ejemplo, cuando el juez ordenara la declaracin de un testigo cuya identidad ya era conocida por las partes y que, sin embargo, ninguna de ellas incorpor a su oferta probatoria.

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FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pgs. 328 y 331; GUZMN, N., ob. cit., pg. 184, afirma que la inactividad del fiscal no puede ser suplida por el juez, pues en este caso se encontrara desempeando una funcin de acusador/juzgador. 124 PAULESU, P. P., ob. cit., pg. 845. 125 Cfr. FRANK, J. L., Sistema Acusatorio Criminal y Juicio Oral, Lerner Editores, Buenos Aires, 1986, pg. 95, para quien el Tribunal podr ordenar la recepcin de nuevas pruebas si en el curso del debate surgieran como indispensables o expresamente tiles para el esclarecimiento de la verdad. 126 PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pgs. 168-169 y pg. 176; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 147, y La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 12; BUJOSA VADELL, L. M., ob. cit., pg. 244.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios La segunda, que en un proceso acusatorio el juez del enjuiciamiento no debera tener a su disposicin las diligencias (carpeta) de investigacin127 salvo aquellas diligencias concretas previstas excepcionalmente en la ley procesal-, de tal modo que ello le impedira rastrear dichas diligencias en busca de fuentes probatorias distintas de las aportadas por las partes. De lo contrario existe el riesgo de que la prueba de oficio sea fruto del examen por el juez de las diligencias de investigacin y no del debate surgido durante las sesiones del juicio oral128. Conforme al lmite aqu propuesto, la necesidad y utilidad de la prueba de oficio debe generarse como consecuencia de los debates del juicio oral. Nunca el juez de enjuiciamiento puede justificar la prctica de una prueba de oficio sobre la base del examen de la carpeta de investigacin o del expediente judicial, sin que la fuente de prueba haya surgido durante el debate oral. Con este lmite se conjura el riesgo de que la prueba de oficio acabe siendo utilizada como una coartada para la bsqueda por el juez de fuentes de prueba. Por ello el juez debe limitarse a acordar la introduccin de aquellas fuentes de prueba que han aparecido durante los debates del juicio oral. 4. Como ltimo lmite, la prueba de oficio solo podra acordarse una vez finalizada la prctica de las pruebas aportadas por las partes. Este ltimo lmite guarda relacin con el momento procesal en que puede acordarse la prueba de oficio. As, la prueba de oficio solo podra ser acordada por el juez al final del periodo probatorio del juicio oral. No debera acordarse su prctica al inicio del juicio oral ni durante la prctica de las pruebas propuestas por las partes. Su utilidad para el mejor esclarecimiento de los hechos exige de la prctica de todas las pruebas propuestas por las partes. Este lmite viene impuesto por el carcter marcadamente subsidiario y complementario que debe tener toda prueba de oficio. De admitirse con anterioridad a este momento se corre el riesgo de que la prueba ex officio se acabe convirtiendo en una actividad sustitutiva de la actividad probatoria de las partes. Tampoco sera admisible una vez finalizado el juicio oral, y ya en fase de deliberacin, como se admite en algunos ordenamientos jurdicos. En este momento si el juez o tribunal considera que la prueba de cargo es insuficiente tiene una regla de juicio de la que debe hacer aplicacin y que le impone la absolucin en caso de duda (in dubio pro reo). Regla de juicio que opera una vez el juez valora la totalidad del cuadro probatorio, de tal modo que si estima que la prueba de la acusacin es insuficiente para acreditar su hiptesis fctica debe absolver al acusado. Si, por el contrario, se autorizara al juez a acordar en ese momento pruebas de oficio las mismas se acabaran convirtiendo en pruebas para mejor condenar, lo que resulta inaceptable. 8. SUPUESTOS ADMISIBLES DE PRUEBA DE OFICIO Todo supuesto de prueba de oficio debe estar sometido al test que deriva de la aplicacin de los cuatro lmites antes expuestos. Lmites que operan en el proceso como garantas de imparcialidad del juez.

Sobre este aspecto concreto, NEYRA FLORES, J. A., Garantas en el nuevo Proceso Penal Peruano, Revista de la Maestra en Derecho Procesal, Vol. 4, N 4, 2010, Pontifica Universidad Catlica del Per, documento en formato electrnico disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/, da cuenta del debate del Pleno Regional de Arequipa, celebrado en julio del 2009, en donde se plante la cuestin relativa a si la remisin de lo actuado al juez penal al culminar la etapa intermedia afectaba a su imparcialidad. Para el autor citado, el expediente no debera estar en las manos del juez de juzgamiento pues existe el riesgo de su uso indebido, posibilitando que se sentencie sobre la base de los actos de investigacin o que el juez se forme prejuicios. Ello no quiere decir, sigue afirmando dicho autor, que el expediente no sea necesario y puede servir, en determinados supuestos, para el desarrollo del juicio; pero el mismo debe estar en manos del fiscal y la defensa. 128 En esta misma lnea, NEYRA FLORES, J. A., ob. cit., para quien la prueba de oficio puede verse favorecida si el juez tiene en su poder las diligencias de investigacin. Afirma dicho autor que al conocer de todos los actuados, ante la presentacin de la teora del caso por las partes puede haber espacios que no estn cubiertos por la teora del caso y el juez se puede ver en la necesidad de actuar otros medios probatorios en su afn por llegar a conocer la verdad histrica... Por ello es necesario que el expediente judicial no est al alcance del juez de juzgamiento, pues si bien se ha regulado la actuacin de la prueba de oficio en nuestro pas, esta solo se puede dar si del curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles, pero con el uso del expediente no se acta la prueba de oficio por la necesidad del debate sino por la lectura del expediente judicial, volvindose la prueba de oficio la regla y no la excepcin como est regulado en nuestro proceso penal.
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Manuel Miranda Estrampes Pues bien, a la vista de los lmites reseados, la prueba de oficio podra acordarse, sin riesgo para la imparcialidad judicial, en los supuestos de pruebas nuevas y de prueba sobre la prueba. 8.1. Prueba nueva En una acepcin amplia, prueba nueva o superveniente sera aquella de la que se tuvo conocimiento por la parte con posterioridad al momento de la oferta probatoria. Los ordenamientos jurdicos suelen autorizar, en este caso, su incorporacin al proceso a peticin de parte, siempre que acredite que desconoca de su existencia con antelacin129. Ahora bien, para que la prueba nueva pueda ser incorporada de oficio por el Tribunal no slo es necesario que las partes no tuvieran conocimiento de ella con anterioridad, sino que la fuente probatoria debe haber surgido ex novo durante los debates del juicio oral. En este caso, si el juez acuerda su prctica de oficio no pierde su imparcialidad, pues la localizacin de la fuente de prueba no es fruto de su labor de investigacin o indagacin, sino que la misma surge durante el juicio oral con ocasin de la prctica de las pruebas aportadas por las partes. No veo, por tanto, obstculo alguno para que en estos casos la prueba ex novo pudiera practicarse no solo a instancia de parte sino tambin, aun cuando no mediara previa solicitud de parte, de oficio por el Tribunal. No obstante, cuando la prueba ex novo sea consecuencia de la aparicin durante el acto del juicio oral de hechos nuevos o supervenientes, en este caso, su incorporacin al proceso debe realizarse exclusivamente a instancia de parte, pues si el Juez actuara de oficio estara coadyuvando a la conformacin del objeto del proceso mediante la introduccin de fuentes probatorias sobre hechos distintos de los fijados inicialmente por las partes. La prueba ex novo de oficio se debe limitar, por tanto, a aquellas fuentes probatorias cuyo conocimiento aparece por primera vez en el acto del juicio oral, pero que versan sobre las hiptesis fcticas que las partes introdujeron en su momento, y no sobre proposiciones fcticas distintas. 8.2. Prueba sobre la prueba La prueba sobre la prueba es aquella utilizada para confirmar o no la fiabilidad, credibilidad o autenticidad de una fuente de prueba ya introducida y aportada al proceso por las partes. Su elemento caracterstico es la finalidad perseguida, consistente en el control de la fiabilidad probatoria, esto es, de la eficacia probatoria de otras pruebas ya practicadas en el juicio oral130. La prueba sobre la prueba se encamina exclusivamente a la obtencin de datos que permitan constatar la autenticidad o fiabilidad de una fuente de prueba ya introducida en el proceso. Quizs el caso ms paradigmtico sea el de la prueba documental cuando se impugna su autenticidad o integridad, o se presentan objeciones respecto a la veracidad de su contenido131. No obstante, es aplicable, tambin, en cualquier otro tipo de prueba, incluidas las personales. En este supuesto se cumplen con plenitud los lmites antes mencionados, sin que, por tanto, el juez, al acordarla de oficio, est llevando a cabo una labor inquisitiva de investigacin ni incorporando al proceso hechos distintos de los alegados por las partes132.

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Vid., por ejemplo, art. 336, inciso primero, CPP de Chile; art. 368 CPP del Estado de Chihuahua (Mxico). Como afirma GASCN INCHAUSTI, F., El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre la prueba en el proceso penal, Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1999, pgs. 29-30, su finalidad es corroborar, disminuir o anular la eficacia de otro medio probatorio. Y su objeto lo constituyen hechos y mximas de experiencia, pero que no forman parte del objeto del proceso: son hechos (y mximas empricas) ajenos por s solos al hecho punible que se est enjuiciando. La prueba sobre la prueba alcanza su finalidad poniendo de relieve hechos y mximas de experiencia que no forman parte del objeto del proceso, pero que refuerzan o rebajan el peso especfico que un concreto medio de prueba tendra a la hora de dictar sentencia. 131 BAYTELMAN, A. y DUCE, M., Litigacin penal, Juicio oral y prueba, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2008, pg. 66, traen a colacin el supuesto en que el testigo niega haber escrito la carta que se le exhibe o firmado el documento que se le muestra; en este caso la parte que lo est contrainterrogando podr pedir al juez autorizacin para ingresar el peritaje caligrfico si es que lo tiene o tiempo para realizarlo si no cuenta con l- aun cuando dicho peritaje no haya sido anunciado en la audiencia de preparacin del juicio oral. 132 En la doctrina espaola, MONTAS PARDO, M. A., La Presuncin de Inocencia. Anlisis Doctrinal y Jurisprudencial, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 86, se muestra partidario de limitar la iniciativa probatoria de oficio a los supuestos de prueba sobre la prueba.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios En todo caso, debera autorizarse solamente para el caso en que la autenticidad o fiabilidad de la prueba hubiera sido cuestionada de forma sobrevenida- durante las sesiones del juicio oral, no cuando dicho cuestionamiento ya se hubiera hecho con anterioridad, a pesar de lo cual la parte directamente concernida no propuso, en el momento procesal oportuno, la prctica de una prueba sobre la prueba133. La prueba sobre la prueba no puede utilizarse a modo de segunda oportunidad a la que la parte puede acudir para remediar negligencias en su estrategia probatoria que le son directamente imputables134. Y dicha negligencia no debera ser suplida por el juez acordando de oficio su prctica. Algunos ordenamientos jurdicos contemplan expresamente la posibilidad de la prueba sobre la prueba. Tal es el caso del art. 729.3 LECrim al referirse a Las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaracin de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles135. En Chile el mencionado art. 336 CPP, inciso segundo, establece que Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente sobre su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad136. Aunque en los ejemplos anteriores se atribuye a las partes la iniciativa de proposicin de la prueba sobre la prueba, no existe objecin alguna para que la misma pueda ser acordada de oficio por el propio Juez o Tribunal, pues con ello el rgano judicial no est llevando a cabo ninguna labor de investigacin ni rebasa los lmites antes referidos137. Un caso singular se contempla en el art. 196.2 CPP italiano que, cuando para valorar las declaraciones del testigo resultare necesario verificar su idoneidad fsica o mental para emitir testimonios, autoriza al juez, incluso de oficio, para ordenar la averiguacin oportuna a travs de los medios permitidos por la ley. 9. PRCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO Y GARANTA DE CONTRADICCIN Es oportuna una ltima reflexin acerca de la prctica de la prueba de oficio y el respeto a la garanta de contradiccin. El hecho de que el juez acuerde una prueba de oficio no es incompatible con el respeto de dicha garanta. Todo lo contrario, el juez debe limitarse a acordar su prctica, pero sta se llevar a cabo mediante la intervencin directa de las partes. Por ejemplo, cuando se acuerde de oficio la declaracin de un testigo, el interrogatorio del mismo deber llevarse a cabo por las partes, y el juez solo tiene la posibilidad de formular preguntas aclaratorias al finalizar el interrogatorio. Como puede constatarse, el peso de la prctica de la prueba de oficio sigue recayendo sobre las partes (por ejemplo, el interrogatorio del testigo), mantenindose el esquema acusatorio de la prctica de las pruebas y, por tanto, la garanta de contradiccin. La prueba de oficio no es, por tanto, incompatible con el carcter dialctico de la prueba, pues su prctica se somete al mtodo contradictorio, respetndose el protagonismo de las partes. Podra decirse que cambia el input probatorio pero no la tcnica en la formacin de la prueba138. Uno de los argumentos que suele esgrimirse en contra de las pruebas de oficio es que su prctica coloca a la parte perjudicada por su resultado en una situacin de indefensin. Sin embargo, dicha crtica puede fcilmente solventarse concediendo a dicha parte la posibilidad de ofertar nuevas pruebas que traten de contrarrestar o de refutar los resultados obtenidos con la prctica de la prueba de oficio.

HORVITZ LENNON, M. I., con LPEZ MASLE, J., ob. cit., pgs. 325-326. GASCN INCHAUSTI, F., ob. cit., pg. 145. 135 En la doctrina espaola, GASCN INCHAUSTI, ob. cit., pgs. 150-151, propone una interpretacin extensiva del precepto que alcance a cualquier medio de prueba y no solo a la prueba testifical. 136 Vid., tambin el art. 386 CPP de Panam. 137 En este sentido se pronuncia GASCN INCHAUSTI, F., ob. cit., pg. 161 y ss. 138 PAULESU, P. P., ob. cit., pg. 850.
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Manuel Miranda Estrampes Pues bien, aunque no existiera una expresa previsin normativa, dicha posibilidad de ofertar contrapruebas que traer como consecuencia la suspensin del juicio para facilitar su prctica- viene impuesta por el respeto a la garanta constitucional de contradiccin y a la prohibicin de indefensin139. Como se ha expuesto con anterioridad, en algunos ordenamientos jurdicos ante la ausencia de una expresa previsin normativa- ha sido la jurisprudencia la que ha reconocido dicha facultad a las partes, incluso autorizando la suspensin del juicio oral para facilitar la aportacin y prctica de dichas contrapruebas. Solucin defendida y avalada por un amplio sector de la doctrina140. 10. REFLEXIONES FINALES En las pginas anteriores me hice eco del debate doctrinal y jurisprudencial acerca de la admisin o no de la prueba de oficio en un proceso penal acusatorio. Debate que en algunos ordenamientos jurdicos ha dado lugar a pronunciamientos del propio Tribunal Constitucional, como es el caso, por ejemplo, de Espaa, Italia y Colombia. Dicha controversia ha tenido tambin proyeccin normativa en los Cdigos Procesales Penales acusatorios. As, frente a los modelos que reconocen de una forma amplia y generosa la prueba de oficio (como es el caso alemn) otros modelos han optado por su prohibicin expresa (como es el caso colombiano) o por la no atribucin de facultades de iniciativa probatoria al juez (como es el caso chileno). Finalmente otros modelos han optado por una solucin que puede calificarse de intermedia, admitiendo la prueba de oficio pero atribuyndole un carcter excepcional (como es el caso espaol y el peruano). Pues bien, con independencia de las diferencias opciones legislativas todas ellas legtimas desde el plano de la legalidad ordinaria-, lo cierto es que ni el principio acusatorio ni la garanta de imparcialidad judicial imponen, como consecuencia necesaria, la prohibicin de la prueba de oficio. Es errneo afirmar que el carcter acusatorio de un proceso depende del no reconocimiento al juez de poderes de iniciativa probatoria autnoma y, correlativamente, de la atribucin a las partes, en rgimen de monopolio, de la iniciativa probatoria. En las pginas anteriores he tratado de demostrar que la garanta de imparcialidad, integrante de la nocin de proceso debido, no impone un modelo de juez pasivo, carente de toda facultad probatoria. La figura del juez pasivo o inerte es fruto de una exasperacin de la propia nocin de imparcialidad. Sin embargo, la imparcialidad no es incompatible con el reconocimiento al juez penal de poderes probatorios autnomos, incluido el de la iniciativa probatoria a travs de la prueba de oficio. El debate acerca de la prueba de oficio no debe situarse en sede de admisin o prohibicin, sino que debe abordarse desde la perspectiva de los lmites que debe presidir su regulacin en un determinado ordenamiento jurdico. Con ello se trata de evitar que un ejercicio ilimitado, abusivo o patolgico de la prueba de oficio pueda acabar generando una prdida de imparcialidad en el juez del enjuiciamiento. Lmites que, como he sealado en pginas anteriores, deben ser los siguientes: 1. Que la prueba de oficio debe versar exclusivamente sobre los hechos alegados por las partes y nunca puede ser utilizada como coartada para introducir hechos nuevos, de tal modo que el juez acabe reformulando o reconstruyendo las hiptesis fcticas de las partes. 2. Que la prueba de oficio no debe ser utilizada para casos de suplencia y/o sustitucin de la actividad de aportacin probatoria que corresponde a las partes. 3. Que la prueba de oficio debe limitarse a aquellas fuentes probatorias ex novo que surjan durante los debates del juicio oral. 4. Que su prctica solo puede acordarse una vez finalizada la prctica de las pruebas aportadas por las partes. Tales lmites responden a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad y complementariedad que deben presidir toda regulacin legal de la prueba de oficio. Lmites y principios que me llevan a admitir la prueba de oficio en dos supuestos. Por un lado, los casos de prueba nueva y, por otro lado, los de prueba
En algunos ordenamientos jurdicos se prev expresamente la suspensin del juicio cuando se acuerde una prueba de oficio. Tal es el caso de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) que, para el caso en que el Tribunal hubiere ordenado la citacin de testigos y peritos, concede a la Fiscala y al acusado el derecho a solicitar la suspensin de la vista durante el tiempo que sea necesario para adquirir aquellas informaciones oportunas. Tambin, el art. 509 CPP italiano contempla, en los supuestos de prueba de oficio prevista en el art. 507 CPP, la posibilidad de suspender el juicio durante el tiempo que sea estrictamente necesario. 140 Vid., por ejemplo, PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 176; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 152; y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 14.
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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios sobre la prueba, con las condiciones que antes expuse. En ambos la actividad de oficio tiene un carcter puramente integrativo, y nunca sustitutivo de la iniciativa probatoria de las partes, encaminada, por tanto, a un mejor esclarecimiento de los hechos. De ah que la prueba ex officio debe estar sometida al criterio de necesariedad, esto es, debe ser necesaria para comprobar la verdad de los hechos alegados por las partes. No veo obstculo alguno, desde el plano constitucional, para aceptar la prueba de oficio con los lmites antes indicados, en la medida en que son respetuosos con la garanta de imparcialidad y con el derecho al proceso debido. Frente a un modelo de prohibicin absoluta es preferible, en mi opinin, un modelo que atribuya al Juez o Tribunal facultades probatorias ex officio, pero que, partiendo de su carcter excepcional, someta su ejercicio a lmites que eviten todo uso inadecuado o ilimitado que pueda poner en riesgo la garanta de imparcialidad judicial. Esta solucin permite, por un lado, mantener la situacin del juez como tercero imparcial, pero, al mismo tiempo, introduce un mecanismo de carcter complementario encaminado a un mejor esclarecimiento de los hechos y, por tanto, a la bsqueda de la verdad como fin del proceso penal. Fin que no puede obviarse a la vista de los intereses pblicos y sociales que presiden el ejercicio del ius puniendi. En un ordenamiento jurdico que no se reconoce iniciativa probatoria al juez se corre el riesgo de que las pruebas presentadas por las partes no sean todas aqullas que seran tiles para la determinacin de la verdad de los hechos141. Riesgo que debe ser valorado de forma negativa pues incide en la propia calidad de la decisin judicial y, por tanto, en la justicia de la misma. Por ltimo, destacar que la prueba de oficio tampoco es incompatible con el respeto a la garanta de contradiccin. Como se expuso, su prctica debe someterse al mtodo contradictorio de formacin de la prueba, e incluso debe concederse a la parte a quien perjudique su resultado la oportunidad de ofrecer nuevas pruebas que contrarresten dicho resultado. A modo de conclusin final, la prohibicin de la prueba de oficio no deja ser una opcin legislativa, como lo puede ser la opcin contraria. Pero, en ningn caso, dicha opcin prohibitiva viene impuesta por exigencias constitucionales derivadas del derecho al proceso debido en cuyo contenido se integra la imparcialidad judicial- ni del reconocimiento del carcter acusatorio del proceso penal. En la opcin por una solucin u otra es posible encontrar una solucin intermedia que partiendo de la admisin de la prueba de oficio sujete su prctica a unos lmites rigurosos. Solucin que es fruto de una adecuada ponderacin entre el necesario respeto a la imparcialidad del juez y la bsqueda de la verdad de los hechos como fin del proceso penal.

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TARUFFO, M., Algunos comentarios., ob. cit., documento en formato electrnico.

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Constante Carlos Avalos Rodrguez(*)

TUTELA JUDICIAL DE DERECHOS E IMPUTACIN NECESARIA
ANLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N 2-2012/CJ-116
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. IMPUTACIN NECESARIA. 2.1. Marco normativo. A. Internacional. B. Nacional. 2.2. Contenido formal. 2.3. Marco temporal. 2.4. Contenido material. A. En la disposicin de inicio de diligencias preliminares. B. En la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria. C. En el requerimiento acusatorio. D. Casos problemticos. 2.5. Consecuencias de la infraccin del derecho. 3. ANLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N 2-2012/CJ-116. 3.1. Aspectos positivos. A. Delimitacin progresiva del objeto del proceso. B. Precisin de las exigencias de la imputacin necesaria en la formalizacin de investigacin preparatoria. D. Procedencia de la tutela judicial de derechos frente a la infraccin de la imputacin necesaria. E. La procedencia de la tutela no implica ni el sobreseimiento del caso ni la nulidad de la disposicin. 3.2. Aspectos negativos. A. Construccin judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitacin de la tutela. B. No pronunciarse respecto del empleo de la tutela judicial de derechos por infraccin a la imputacin necesaria durante las diligencias preliminares de investigacin. C. Limitar la procedencia de la tutela de derechos contra la disposicin de formalizacin de investigacin slo a los casos de deficiente descripcin del hecho materia de imputacin. 4. A MODO DE CONCLUSIN.

1. INTRODUCCIN El 26 de julio de 2012 fueron publicados en el Diario Oficial El Peruano los acuerdos correspondientes al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema. Entre ellos, el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116, que aborda por segunda vez -sin que hayan pasado siquiera dos aos- una de las instituciones ms novedosas e importantes de las introducidas en nuestro ordenamiento jurdico por el CPP 2004, la tutela judicial de derechos, para cambiar parcialmente la posicin que se haba asumido en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 -correspondiente al VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema- respecto de la posibilidad de su empleo para cuestionar las disposiciones fiscales de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria1. El nuevo acuerdo seala como entendible que el pargrafo 18 del acuerdo anterior haya fijado como criterio base la irrecurribilidad de dichas disposiciones; sin embargo establece: 10. Ahora bien, la garanta de defensa procesal, desarrollada por el artculo IX del Ttulo Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados derechos instrumentales (derecho a la asistencia de abogado, utilizacin de medios de prueba pertinente, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable), los denominados derechos sustanciales, que son presupuestos bsicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicacin detallada de la imputacin formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artculo 72.2, a NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de imputacin en sede de investigacin preparatoria (vid: artculo 342.1 NCPP) tengan un mnimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histrico que se le atribuye
Coordinador de la Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de La Libertad sede Trujillo. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). 1 Lo que no tiene que contemplarse necesariamente de un modo negativo, sino como una muestra de la capacidad de autocrtica y apertura democrtica de la mxima instancia de nuestro sistema de justicia penal hacia los cuestionamientos -originados tanto en el foro como en la academia- formulados a la correccin de las posiciones tomadas en sus precedentes anteriores. El propio Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Csar SAN MARTN CASTRO, ha sealado al inaugurar la sesin de participacin ciudadana -12 de marzo de 2012- del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal (v. http://www.youtube.com/watch?v=_ ucA5dFdANo&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=10 &feature=plcp) que a travs de los acuerdos plenarios no se pretende generar un marco cerrado; sino ms bien una lgica de estabilizacin no ptrea de las interpretaciones de las normas que busca siempre ir avanzando y modulando sus propias perspectivas a partir de la infinidad de circunstancias nuevas que pueden producirse en el futuro. Habiendo sealado, por su parte, el Juez Supremo Coordinador del Pleno, Dr. Vctor PRADO SALDARRIAGA (v. http:// www.youtube.com/watch?v=YdbopYfIzKw&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=9), que precisamente los plenos extraordinarios tienen por finalidad reexaminar lo tratado en anteriores plenos ordinarios, poder detectar y discutir problemas hermenuticos que hayan surgido justamente de la aplicacin prctica de esos plenos ordinarios y abordar temas de urgencia que demandan una decisin de la categora de un acuerdo plenario.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar. Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputacin (vid: artculo 139.14 de la Constitucin), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigacin se dirija contra l, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad. Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deber acudir al propio Fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisin de los hechos atribuidos este derecho de modo amplio lo reconoce el artculo 71.1 NCPP. 11. Muy excepcionalmente, ante la desestimacin del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aqul que se erige en requisito de admisibilidad, y siempre frente a una omisin fctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genricos, vagos o gaseosos, o porque no se precis el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabra acudir a la accin jurisdiccional de tutela penal. De esta manera, se apertura la Corte Suprema a la posibilidad de cuestionar la disposicin de formalizacin de investigacin mediante la tutela judicial de derechos2, pero con una postura muy restringida; pues establece tres condiciones para su procedencia: que se haga slo para corregir deficiencias en la adecuada descripcin del hecho materia de imputacin; que ello ocurra frente a una descripcin claramente inaceptable por genrica, vaga o gaseosa, o porque no se precis el aporte presuntamente delictivo del imputado; y nicamente cuando se ha planteado previamente la necesidad de su correccin ante el Fiscal y sta ha sido desestimada o existe una reiterada falta de respuesta. 2. IMPUTACIN NECESARIA Explica este derecho el maestro MAIER3, sealando: Para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fctico, con significado en el mundo jurdico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputacin. El ncleo de esa imputacin es, segn ya se ha observado, una hiptesis fctica -accin u omisin segn se sostenga que lesiona una prohibicin o un mandato del orden jurdico- atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurdico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputacin correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurdico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guan tambin a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurdico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la accin u omisin que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstraccin (cometi homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre de la infraccin, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento -que se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categoras conceptuales. De otro modo, quien es odo no podr ensayar una defensa eficiente, pues no podr negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le ser posible afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.).

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Nos habamos pronunciado ampliamente en contra de la postura anterior en: AVALOS RODRGUEZ, C. Tutela judicial de derechos, pp. 307 a 313. 3 MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553.
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria 2.1. Marco normativo A. Internacional El derecho a la imputacin necesaria halla su principal fundamento normativo en los dos instrumentos internacionales de derechos humanos de mayor importancia en nuestro contexto jurdico-cultural. Nos referimos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prescribe en el num. 3) de su art. 14: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe en el num. 2) de su art. 8: Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantas mnimas: [...] b) Comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa4. No obstante que las normas internacionales glosadas se construyen sobre el reconocimiento expreso de los derechos humanos a ser informado de la acusacin y a contar con los medios adecuados para la preparacin de la defensa, no se puede negar que reconocen tambin, de manera implcita, el derecho a la imputacin necesaria; en tanto es claro que no es posible informar de un hecho que no existe5; que no se trata de cualquier tipo de informacin la que se habr de dar sino de una detallada de los cargos; y que, adems, conocer con precisin los hechos que se atribuyen y -en esta primera aproximacin- su calificacin jurdica es imprescindible para la preparacin eficaz de la defensa. En el adecuado entendimiento de los derechos convencionales en mencin y, con ello, del derecho a la imputacin necesaria, son de mucha importancia los criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos6 en las sentencias de los casos BARRETO LEIVA VS
Un sector de la doctrina europea -sin desconocer su sustantividad para el derecho de defensa- vincula los lits. a y b del num. 3 del art. 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, de sentido idntico a las prescripciones que acabamos de glosar, al principio de igualdad de armas (por todos AMBOS K. Principios del proceso penal europeo, pp. 72 a 82). 5 El derecho a ser informado de la acusacin tiene como presupuesto normativo el que haya una acusacin y/o imputacin. Sin la existencia de una acusacin y/o una imputacin previa no puede cumplirse con el mandato de notificar o poner en conocimiento CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 191. 6 No obstante, el que exista una imputacin previa no implica necesariamente que sta sea puesta en conocimiento del investigado -lo que ocurrira, por ejemplo, si para garantizar el xito de las diligencias preliminares de investigacin se ordena el secreto de stas, con la no comunicacin al imputado de los cargos fcticos ni de las diligencias a realizar-. Por lo que no coincidimos con quienes como BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta, p. 183 identifican el contenido de ambos derechos. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido sin ambages la capacidad de vinculacin jurdica directa y con jerarqua constitucional tanto de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos como de la jurisprudencia que le es propia; por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N. 0005-2007-PI/TC. LIMA. COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE, cuando seala: Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. / Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]. / Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) [Exp. N. 05854-2005-AA/TC FJ 23]; en la Sentencia del EXP. N. 0217-2002-HC/TC. ICA. ALFREDO CRESPO BRAGAYRAC, cuando sostiene: De conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin y en la Sentencia del EXP. N. 0006-2006-PI/TC. LIMA. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, cuando establece: El ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez VENEZUELA7 (27 de noviembre de 2009) y FERMN RAMREZ VS GUATEMALA8 (20 de junio de 2005)9, de cuyo contenido nos ocupamos con amplitud infra. B. Nacional La Constitucin Poltica de 1993 no posee una norma que consagre de modo expreso el derecho a la imputacin necesaria, ni tampoco tiene alguna norma de contenido similar a los literales a) y b) del num. 3 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o a los literales b) y c) del num. 2 del art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. No obstante, en tanto existe pacfico consenso en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que la imputacin necesaria es una exigencia sustancial del derecho de defensa10, debemos ubicar su fundamento normativo de Derecho interno en el num. 14 del art. 139 del texto constitucional, que consagra El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso; ms an cuando su Cuarta Disposicin Final y Transitoria seala Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per y, precisamente, una instancia internacional de la trascendencia jurdica para nuestro continente de la Corte Interamericana de San Jos de Costa Rica, interpretando la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la ha fundamentado -por ejemplo, en la sentencia de BARRETO LEIVA VS VENEZUELA- tambin en el derecho de defensa11. Esta fundamentacin normativa de la imputacin necesaria -asentada en los derechos humanos de la persona- hace que en nuestro ordenamiento jurdico, en virtud del art. 3 del texto constitucional12 (La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo -de los Derechos fundamentales de la persona- no excluye
Puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf. Puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf. 9 Existen otras que abordan el tema (v. gr. las de los casos LPEZ LVAREZ VS. HONDURAS, de 1 de febrero de 2006; PALAMARA IRIBARNE VS. CHILE, de 22 de noviembre de 2005; ACOSTA CALDERN VS. ECUADOR, de 24 de junio de 2005; TIBI VS. ECUADOR, de 7 de septiembre de 2004), pero estas las dos sentencias referidas supra son las de mayor importancia. 10 Por todos: OR GUARDIA, A. Manual Derecho procesal penal, p. 175; CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 199; MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553; JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; CAROCCA PREZ, A. El nuevo sistema procesal penal, p. 142; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos terico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266; SERRANO HOYOS, G. La prohibicin de indefensin, p. 131; CORDN MORENO, F. Las garantas constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNNDEZ LEN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; ASENCIO MELLADO J. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 139; BURGOS MARIOS, V. Derecho procesal penal, pp. 95 - 96; NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 196; RAMREZ BASTIDAS, Y. Sistema acusatorio colombiano, p. 266; CERDA SAN MARTN R. / FELICES MENDOZA M. El nuevo proceso penal, p. 203; RETEGUI SNCHEZ J. El control constitucional en la etapa de calificacin, p. 17; TABOADA PILCO, G. Tutela de derechos para controlar la imputacin en la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, p. 2. 11 No parece correcto el planteamiento de quienes como RETEGUI SNCHEZ J. El control constitucional en la etapa de calificacin, p. 17 sostienen que la imputacin necesaria es una manifestacin del principio de legalidad consagrado en el lit. d) del num. 24 del art. 2 de la Constitucin Poltica de 1993 en los trminos de Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.No slo porque la imputacin necesaria no forma parte de las exigencias que de modo tradicional y absolutamente mayoritario deriva la doctrina de este principio (por todos: GARCA CAVERO, P. Derecho penal, p. 142: La doctrina penal acepta de forma prcticamente unnime que el principio de legalidad tiene cuatro formas de manifestacin: La reserva de ley, el mandato de certeza o determinacin, la ley previa y la prohibicin de analoga), sino porque, adems, no se puede advertir de la lectura del lit. d) del num. 24 del art. 2 de la Constitucin ni de los desarrollos que a partir de l hace la doctrina como es que dicha prescripcin hara jurdicamente exigible la descripcin detallada y circunstanciada de los hechos materia de persecucin del mismo modo que la indicacin de los elementos de acreditacin que lo sustentan -que como veremos ms adelante, segn ha indicado la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, son exigencias de la imputacin necesaria-. 12 Partiendo del cual la jurisprudencia ha reconocido la existencia de derechos fundamentales no expresos; como lo hace, por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N. 2488-2002-HC/TC. PIURA. GENARO VILLEGAS NAMUCHE: 11.Tanto la legislacin supranacional como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o la Convencin Americana, definen los derechos que las personas humanas deben gozar; asimismo, algunos textos constitucionales se han impuesto el reconocimiento de nuevos derechos, en particular los vinculados directamente con el principio de dignidad, y con el propsito de entronizarlos en su condicin de autnticos derechos fundamentales. Es evidente que ellos son consecuencia de la existencia de nuevas necesidades y de avances cientficos, tecnolgicos, culturales o sociales; por ello, de cara a este nuevo y diverso contexto las Constituciones suelen habilitar una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales, cuyo propsito no slo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin, sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantas de aquellos que s las tienen expresamente. / 12. Nuestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una enumeracin abierta de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho o de la forma republicana de gobierno.
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno), le corresponda claramente la calidad de derecho fundamental no expreso. Pero, la imputacin necesaria tambin se funda en el mandato constitucional de motivacin -originalmente contenido y dirigido slo a las resoluciones jurisdiccionales en el num. 5 del art. 139 de la Constitucin, pero ampliado en los ltimos tiempos a cualquier tipo de decisin estatal que tenga efectos en los derechos de las personas bajo el contenido del derecho al debido proceso13-, en tanto este ltimo impone entre sus exigencias la necesidad de una exposicin detallada de los hechos, calificacin jurdica y elementos de acreditacin que sustentan -entre otros pronunciamientos judiciales y fiscales- las decisiones estatales de iniciar formalmente la persecucin penal y de hacerla avanzar hacia la sentencia14. Es de precisar que el Tribunal Constitucional ha dedicado no pocas sentencias a la imputacin necesaria, pero ello ha tenido lugar no en relacin con la actuacin fiscal en el CPP 2004 sino en el marco de la vigencia del C de PP 1940 y refirindose principalmente -pero no slo- a los requisitos que debera cumplir el auto de apertura de instruccin para su validez. No obstante, en tanto la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria cumple funciones similares a las del auto de apertura de instruccin entendemos que los criterios fijados en dichas sentencias pueden ser mutatis mutandi de utilidad para la labor fiscal. Las principales sentencias que fijan criterios aplicables a la imputacin necesaria sern abordadas en prrafos posteriores; sin embargo, es conveniente glosar algunos prrafos de la que ha sido durante mucho tiempo la ms emblemtica y recurrentemente citada, la que recayera en el EXP. N3390-2005-PHC/TC. LIMA. JACINTA MARGARITA TOLEDO MANRIQUE: El juez penal cuando instaura instruccin por el delito por falsificacin de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cul de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida est referida a instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a imponerse y en la condicin jurdica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional. Un breve anlisis de estos prrafos permite percatarnos que, ms all de la importancia del reconocimiento de la imputacin necesaria, el Tribunal no siempre ha tenido claras las cosas.

Ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del CASO CHOCRN CHOCRN VS. VENEZUELA (1 de julio de 2011): Las decisiones que adopten los rganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentacin de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cules fueron los hechos, motivos y normas en que se bas la autoridad para tomar su decisin, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivacin demuestra a las partes que stas han sido odas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolucin y lograr un nuevo examen de la cuestin ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivacin es una de las debidas garantas incluidas en el artculo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso (puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_227_esp.pdf). Habiendo sealado nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia del EXP. N. 01321-2010-PA/TC. ANCASH. FLORENCIO JESS NAVARRO SNCHEZ: Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho a la debida motivacin de las resoluciones fiscales. 14 Parafraseando a CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 196, debemos sealar que: La imputacin necesaria permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genrica los comportamientos de miembros de un grupo social. Asimismo, se opone a la intervencin policial, fiscal o judicial como pretexto para conocer las faceta ntimas o privadas de una persona, ms all de si se trata de alguien que ha cometido o no un delito. Debemos advertir, sin embargo, que esta virtud es slo una de sus consecuencias y no su fundamento bsico, que es el derecho de defensa.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez En este sentido, si bien la sentencia deja sentada la necesidad de permitrsele al imputado defenderse respecto de los hechos que se le atribuyen, con la fijacin expresa de stos en la resolucin cabeza de proceso, para que a partir de ah pueda declarar, haciendo sus descargos, o aportar pruebas, con la misma finalidad; en realidad confunde los mbitos de actuacin del derecho a la imputacin necesaria, en razn a que si lo que se cuestionaba era el que no se haya fijado en el auto de apertura de instruccin si los documentos que se falsific eran pblicos o privados no nos encontrbamos, en realidad, ante un problema de deficiente descripcin de los hechos materia de persecucin, sino ante un problema de precisin de la calificacin jurdica -de analizar los documentos que se falsificaron para determinar si tienen naturaleza jurdica de pblicos o privados; dejndolo as sentado en el auto correspondiente-. El que se precise que los documentos materia de falsificacin son pblicos o privados no importan modificacin alguna en los hechos. En lo que respecta a la legislacin ordinaria, es crucial -en el reconocimiento del derecho a la imputacin necesaria- el art. IX del T.P. del CPP 2004 -que por imperio del art. X, tiene carcter prevalente sobre cualquier otra disposicin del cdigo y deber ser utilizada como fundamento de interpretacin-, en cuanto prescribe: 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra (). Tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa. En coherencia con esta prescripcin y con el contexto internacional y constitucional al que hemos hecho referencia supra, el CPP 2004 ha establecido una serie de exigencias referidas a la descripcin del hecho y especificacin de la calificacin a lo largo de diversos momentos del proceso penal, como ocurre con el num. 2 del art. 71, que seala: 2. Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra. Del mismo modo que con el num. 1 del art. 87, que prescribe: 1. Antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se proceder cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de conviccin o de prueba. No slo ello, sino que el CPP 2004 requiere para el inicio de las indagaciones de la necesaria descripcin de un hecho relacionado en correspondencia con una norma penal, cuando en el num. 1 de su art. 329 establece: 1. El Fiscal inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito15. Relacin de correspondencia que tambin se exige para la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria (el num. 2 del art. 336 establece que sta contendr: b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente) y para el requerimiento acusatorio (el num. 1 del art. 349 prescribe: La acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr: b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno de ellos; f) El artculo de la Ley penal que tipifique el hecho; y su num. 2: La acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica). Por su parte, el art. 374 CPP 2004, al prever la posibilidad de la modificacin de la calificacin jurdica y de los hechos -como veremos ms adelante de modo no sustancial- contemplados originalmente en la acusacin fiscal escrita, ha sealado: 1. Si en el curso del juicio, antes de la culminacin de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico, deber advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. / Las partes se pronunciarn expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrn la prueba necesaria que corresponda. () 2. Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusacin complementaria, podr ampliar la misma, mediante la inclusin de un
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Segn el art. 64: 1. El Ministerio Pblico formular sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y especfica, de manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. / 2. Proceder oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los dems casos.

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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificacin legal o integra un delito continuado. En tal caso, el Fiscal deber advertir la variacin de la calificacin jurdica. 3. En relacin con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusacin complementaria, se recibir nueva declaracin del imputado y se informar a las partes que tienen derecho a pedir la suspensin del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Misma necesidad de sealamiento expreso y, con ello, de informacin al imputado se establece para la posibilidad de variacin de sus pretensiones -durante los alegatos finales del Ministerio Pblico- que contempla el art. 387, al prescribir: 2. Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o la reparacin civil solicitadas en la acusacin escrita, destacar dichas razones y pedir la adecuacin de la pena o reparacin civil. De igual manera, en mrito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente. Es tal la importancia que el CPP 2004 le da a la descripcin del hecho materia de persecucin penal y a la precisin de su calificacin jurdica que ha establecido para el momento culminante del proceso, en su art. 397: 1. La sentencia no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su caso, en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artculo 374. 2.2. Contenido formal La jurisprudencia de la Corte Interamericana nos dice que la imputacin necesaria formula exigencias en el nivel de la descripcin del hecho, en el del sealamiento de la concreta calificacin jurdica que lo hace penalmente relevante; pero, tambin en el de los elementos de acreditacin que dan sustento a la afirmacin probabilstica de su realizacin16. De esta manera, se ha pronunciado en la Sentencia del CASO BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: 28. Para satisfacer el artculo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusacin, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino tambin las razones que llevan al Estado a formular la imputacin, los fundamentos probatorios de sta y la caracterizacin legal que se da a esos hechos. Toda esta informacin debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versin de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artculo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa. Posicin que ha sido acogida por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N. 00801-2010-PHC/TC. AREQUIPA. TEFILO MARIO OCHOA VARGAS: 7. Por esta razn, se considera que el auto de apertura de instruccin es inconstitucional cuando contiene una acusacin genrica e impersonalizada, que limita o impide al procesado un pleno y adecuado ejercicio de su derecho constitucional de defensa. Consecuentemente, en el auto de apertura de instruccin no basta la plena individualizacin de los autores o partcipes si es que no se incluye la conducta concreta que se imputa y el material probatorio en que se fundamenta. En la Sentencia de ACOSTA CALDERN VS ECUADOR17 (24 de junio de 2005) la Corte Interamericana haba dicho ya con anterioridad respecto de la necesidad de precisar la calificacin jurdica:
Reconociendo el poco tradicional componente de los elementos de acreditacin que sustentan la imputacin penal: REYNA ALFARO L. Derecho de defensa, p. 82; VANEGAS VILLA P. La imputacin, p. 242. 17 Puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf
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Constante Carlos Avalos Rodrguez 118. El artculo 8.2.b de la Convencin Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusacin formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realizacin del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificacin ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaracin. Sin esta garanta, se vera conculcado el derecho de aqul a preparar debidamente su defensa. 119. En el caso sub judice qued demostrado que la presunta vctima no tuvo conocimiento oportuno de la acusacin formulada en su contra, al no estar mencionada en el auto cabeza del proceso la legislacin que contena el tipo penal aplicable en su caso (supra prr. 50.5). Por lo tanto, el Tribunal considera que el seor Acosta Caldern no fue notificado de la acusacin formulada en su contra, ya que en el auto cabeza del proceso de 15 de noviembre de 1989, dictado por el Tribunal de Lago Agrio, no se especific la ley supuestamente violada, sino que solamente se limit a sealar la base fctica del arresto. 120. En consecuencia, este Tribunal declara que el Estado viol en perjuicio del seor Acosta Caldern el derecho a ser comunicado previa y detalladamente de la acusacin formulada, consagrado en el artculo 8.2.b de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 1.1. de la misma. Pudindose encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el mismo punto, entre otras, la Sentencia del EXP. N. 9811-2006-HC/TC. CUSCO. ZULMA VIRGINIA HORQQUE FERRO: De la lectura del mencionado auto no se desprende que la entonces juez de la causa, al instaurar instruccin, se haya pronunciado respecto de en cul de las modalidades delictivas habra incurrido la procesada, pues slo se limita a sealar que ordena abrir instruccin por la comisin del delito contra la voluntad popular, en la modalidad de atentado contra el derecho de sufragio; y por el delito contra la fe pblica en la modalidad de falsificacin de documentos en general, sin hacer referencia a los artculos de la ley penal que contemplan dichos injustos penales, y sin indicar los incisos que contienen las modalidades en que se encuadra la conducta de los procesados, incluyendo la favorecida, lo cual lesiona su derecho a la defensa. En lo que corresponde a los elementos de acreditacin se puede mencionar, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Constitucional en los EXP. N. 9544-2006-PHC/TC. LIMA. RMULO JORGE PEARANDA CASTAEDAY LUIS FERNANDO CARRILLO MORALES y EXP. N. 11322007-PHC/TC. LIMA. SCAR PEDRO BERCKEMEYER PRADO: En efecto, el Juez demandado consign, en el auto de apertura de instruccin cuestionado, un inexistente Atestado policial, denotando as la falta de suficiencia probatoria de la imputacin esgrimida contra los demandantes, lo que revela una decisin judicial arbitraria, pues el hecho de citar un documento policial como material justificatorio de la pretensin punitiva sin que haya existido investigacin policial previa, no puede devenir sino en una denuncia manifiestamente orientada a que los presuntos autores del hecho sean inevitablemente procesados. 2.3. Marco temporal No obstante que los instrumentos internacionales se refieren de modo literal a la comunicacin detallada de la acusacin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado en la Sentencia del CASO BARRETO LEIVA VS VENEZUELA que el derecho a la defensa -y, por consiguiente, el que corresponde al de imputacin necesaria- debe: Poder ejercerse desde que se seala a una persona como posible autor o partcipe de un hecho punible y slo culmina cuando finaliza el proceso (). Sostener lo opuesto implicara supeditar las garantas convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artculo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte

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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria un mbito de sus derechos a travs de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convencin18. Criterio asumido por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N. 039872010-PHC/TC. LIMA. ALFREDO ALEXANDER SNCHEZ MIRANDA Y OTROS: 18. En cuanto a la alegada violacin del derecho de defensa, consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe sealar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la relacin entre derecho de defensa y el conocimiento de los cargos imputados. As, por ejemplo, para el caso del auto de apertura de instruccin (Cfr. Exp. N 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivacin de los hechos, lo que permitir, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda claro que el grado de explicitacin de los hechos que se exige a una sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instruccin. Lo mismo ocurre con la apertura de investigacin preliminar respecto del auto de apertura de instruccin (acto procesal para el que la ley exige individualizacin del procesado e indicios mnimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una exigencia ineludible de la apertura de investigacin consistir en un sustento fctico del hecho imputado, es decir, sealar el hecho que motiva la apertura de investigacin. Del mismo modo que ocurre con la doctrina19. De ah que, por ejemplo, el nacional NEYRA FLORES20 haya sealado: Es preciso que desde el ms prematuro inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese sentido y, por su parte, la espaola ARMENTA DEU21 que dicho derecho alcanza situaciones anteriores a la propia formulacin de la acusacin, lo que permite hablar con ms propiedad de un concepto ms amplio llamado imputacin. Nuestro CPP 2004 ha seguido este criterio en tanto el num. 1 de su art. 329 obliga a la autoridad responsable de la persecucin penal a contar con un hecho que se adecua a una norma penal desde el momento en que se decide iniciar diligencias preliminares de investigacin y el art. IX de su T.P. le impone comunicarlo apenas se establezca un imputado22. Est claro que no siempre que se inicien las diligencias preliminares de investigacin vamos a tener un imputado; podra suceder, por ejemplo, que el Ministerio Pblico reciba la noticia de un robo en el cual todas las personas que participaron se encontraban con pasamontaas o reciba la noticia de que se ha encontrado a una persona tendida en la calle muerta por atropellamiento habiendo huido el conductor del vehculo que la impact; pero, a partir que se logre identificar al autor o a alguno de los intervinientes en el delito y, consiguientemente, atribuirle el mismo, surge la necesidad de comunicarle su calidad de imputado23.

Buena cuenta de que se trata de la posicin dominante en el mbito internacional -perteneciente a los pases que de algn modo comparten a nuestra cultura jurdica- lo da la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la informacin en los procesos penales, que seala en su considerando (28): Debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la informacin acerca de la infraccin penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisin se le acusa, a ms tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la polica o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso y en el num. 1 de su art. 2 La presente Directiva se aplica desde el momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro ponen en conocimiento de una persona que es sospechosa o que se le acusa de haber cometido una infraccin penal, hasta la conclu sin del proceso, es decir, hasta la decisin definitiva que de termina si la persona sospechosa o acusada ha cometido o no la infraccin penal, incluidas, cuando proceda, la imposicin de la condena y la resolucin de cualquier recurso; estableciendo en el num. 1 de su art. 6 Los Estados miembros garantizarn que toda persona sos pechosa o acusada reciba informacin sobre la infraccin penal que se sospecha ha cometido o est acusada de haber cometido. Esta informacin se facilitar con prontitud y con el grado de detalle necesario para salvaguardar la equidad del proceso y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de defensa. 19 Cfr. CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 205; JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; SERRANO HOYOS, G. La prohibicin de indefensin, p. 131; CORDN MORENO, F. Las garantas constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNNDEZ LEN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos terico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266. 20 NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 200. 21 ARMENTA DEU, T. Hacia una reforma del proceso penal?, pp. 89 - 90. 22 No es de recibo, entonces, el planteamiento de BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta, p. 182, cuando sostiene que es a partir de la disposicin de formalizacin de investigacin que empieza a custodiarse el principio de imputacin necesaria. 23 Por eso dice CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 191: La imputacin se entiende en sentido material o amplio como la atribucin, ms o menos fundada, a una persona de un acto presuntamente punible.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez Eso s, la Corte Interamericana ha establecido en el CASO BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: 45. Es admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias adelantadas durante la investigacin preliminar en el proceso penal, para garantizar la eficacia de la administracin de justicia. Asiste al Estado la potestad de construir un expediente en bsqueda de la verdad de los hechos, adoptando las medidas necesarias para impedir que dicha labor se vea afectada por la destruccin u ocultamiento de pruebas. Sin embargo, esta potestad debe armonizarse con el derecho de defensa del investigado, que supone, inter alia, la posibilidad de conocer los hechos que se le imputan. Esta reserva implica la posibilidad de que se inicien y avancen diligencias preliminares de investigacin sin poner ello en conocimiento de las personas de las que se sospecha la comisin de un delito. Entonces, se trata en realidad, tcnicamente, del secreto de las mismas. Este secreto slo tendr justificacin jurdica vlida en los supuestos en que el conocimiento de la imputacin penal pueda poner en peligro la eficacia de las indagaciones y no se podr prolongar durante todas las diligencias preliminares, pues es necesario reconocer -una vez asegurados los elementos de conviccin cuya recoleccin se buscaba garantizar- un espacio para que el investigado pueda ejercer su derecho a la defensa24. Que quede claro que lo que se justifica es slo la falta de informacin al investigado de la imputacin en su contra y de que su persona est siendo objeto de las diligencias preliminares; pero de ningn modo el que se pueda iniciar dichas diligencias sin tener una imputacin -aunque sea genrica-. Para finalizar es de precisar que en tanto las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata buscar los elementos de conviccin que puedan corroborar en grado de probabilidad inicial los hechos objeto de notitia criminis a efectos de determinar si corresponde o no formalizar cargos contra las personas a las que se le atribuye su realizacin, no resulta exigible que para ordenar el inicio de las mismas el Fiscal tenga que analizar y sustentar la existencia de algn especfico caudal de elementos de conviccin ms all de aquel sustento fctico que constituye una notitia criminis mnimamente razonable25. El razonamiento contrario implica exigir que para que Fiscal pueda empezar a investigar preliminarmente tenga antes que investigar preliminarmente, con la contradiccin que en ello existe. El CPP 2004 muestra compatibilidad con lo que acabamos de afirmar en tanto seala en el num.1 de su art. 329 que el Fiscal inicia diligencias preliminares de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito sin establecer ningn tipo de requisito de acreditacin para proceder en ese sentido. En coherencia, el CPP 2004 tampoco establece ningn requerimiento de elementos de acreditacin -ni acompandolos, ni indicando cules pueden ser o donde se pueden hallar- para la interposicin vlida -como generadora de las diligencias preliminares de investigacin- de una denuncia26. Del mismo modo, que tampoco lo hace para el inicio de oficio, por el iniciativa del propio Fiscal y sin denuncia ciudadana, de las indicadas diligencias.

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Es en este sentido que el num. 3 del art. 68 del CPP 2004 ha sealado: El Fiscal decretar, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesar antes de la culminacin de las mismas; para que, una vez que cese el secreto, en el periodo que queda hasta la culminacin el investigado pueda tomar conocimiento de la imputacin y realizar lo que considere ms adecuado para su defensa. 25 Esta mnima razonabilidad viene impuesta tanto por criterios funcionalidad del sistema como de no arbitrariedad. En el primer caso, porque el Ministerio Pblico no debe malgastar sus recursos investigando notitias criminis carentes de sentido. En el segundo, porque no se puede someter, sin que exista arbitrariedad, abuso o injusticia, a una persona -con las molestias que usualmente estas conllevan- a investigaciones tambin sin sentido. 26 Art. 328: 1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narracin detallada y veraz de los hechos, y -de ser posible- la individualizacin del presunto responsable. 2. La denuncia podr formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmar y colocar su impresin digital. Si es verbal se sentar el acta respectiva. 3. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitar a colocar su impresin digital, dejndose constancia en el acta del impedimento.
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria 2.4. Contenido material La idea base del derecho a la imputacin necesaria es la adecuada descripcin de los cargos penales. Pero, debe precisarse de inicio que si bien -como se ha sealado supra- la imputacin necesaria desempea un importante rol ya desde que el momento en que el representante del Ministerio Pblico decide el comienzo de las diligencias preliminares, las exigencias que formula este derecho no son las mismas a lo largo de todas las etapas del proceso. En este sentido, por ejemplo, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Exp. N. 04726-2008-PHC/TC. LIMA. Robert Michael Haber, cuando seala: Debe tomarse en cuenta que la finalidad de dicha resolucin (el auto de apertura de instruccin) es simplemente dar inicio al proceso penal, por lo que no puede exigirse en dicha instancia el mismo grado de exhaustividad en la descripcin de los hechos que s es exigible en una sentencia, que es el momento en el que recin se determina la responsabilidad penal del imputado, luego de haber realizado una intensa investigacin y de haber actuado las pruebas presentadas por las partes27. La Corte Suprema, por su parte, ha dicho en el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 que: 7. Es evidente, por lo dems, que el nivel de precisin de los hechos -que no de su justificacin indiciaria procedimental-, atento a la propia naturaleza jurdica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promocin de la accin penal por el Fiscal, debe ser compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecucin penal -es decir, que impulse el procedimiento de investigacin-. ()Tal consideracin, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalstica de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible -presupuesto jurdico material- atribuible a una o varias personas con un nivel de individualizacin razonable y riguroso (entonces, s se puede). Lo expuesto explica que una de las caractersticas del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigacin preparatoria -o, mejor dicho, delimitacin progresiva del posible objeto procesal-, y que el nivel de precisin del mismo -relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscala- tiene un carcter ms o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin necesariamente tarda. La propia Corte Interamericana tiene clara esta idea, habiendo expresado en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: El contenido de la notificacin (de la imputacin) variar de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto mximo, expuesto en el prrafo, supra, cuando se produce la presentacin formal y definitiva de cargos. Es que, como lo seala, por ejemplo, literalmente la Convencin Americana de Derechos Humanos en el lit. b) del num. 2) de su art. 8, la precisin y detalle en la descripcin de los cargos es un requisito plenamente exigible recin a partir de la formulacin de la acusacin.
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Dice adems: De la lectura del cuestionado auto de apertura de instruccin ampliatorio, obrante de fojas 177 a 257, se desprende que se imputa al beneficiado la presunta comisin del delito de lavado de activos provenientes del delito de trfico ilcito de drogas (forma agravada), bajo la modalidad de conversin y transferencia, as como ocultamiento y tenencia, delito tipificado en los artculos 1 y 2 de la Ley N. 27765, por el hecho de ser titular, en su calidad de socio de la persona jurdica Freeman, Butterman & Haber Trust Account, de la cuenta bancaria N. 0115134578 en el Espirito Santo Bank, ubicado en la ciudad de Miami, en Estados Unidos, ya que en dicha cuenta bancaria se habran concentrado los pagos a las empresas off-shore constituidas por disposicin de Fernando Melcades Zevallos Gonzlez, sentenciado como autor del delito de trfico ilcito de drogas en virtud de la sentencia del 19 de noviembre de 2005 expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la finalidad de ocultar los recursos ilcitos provenientes de dicha actividad. Asimismo, se le imputa al favorecido el hecho de haber participado, en su calidad de socio del estudio de abogados Freeman, Butterman, Haber, Rojas & Stanham LLP, en la constitucin de dichas empresas off-shore.

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Constante Carlos Avalos Rodrguez A. En la disposicin de inicio de diligencias preliminares En el momento en que se decide el inicio de las diligencias preliminares basta con un hecho que analizado jurdicamente presente por lo menos los componentes esenciales de una prohibicin penal28. Exigir en este momento un hecho descrito con detalle en relacin con todas y cada una de las circunstancias de su perpetracin como condicin para el inicio jurdicamente vlido de las diligencias preliminares de investigacin -que, precisamente, por recin estar por comenzar no pueden mostrar resultado alguno- es una exigencia excesiva y claramente irracional que de ningn modo puede pretender justificarse en la filosofa garantista29. La imputacin inicial en el proceso que origin el CASO MATTOCCIA VS ITALIA (citado segn Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de julio 2000) es ejemplo de la correccin de lo dicho: 9. En 1985, el demandante fue destinado por su empresa para trabajar como conductor de autobs de una escuela en Roma, que contaba con nios discapacitados entre sus alumnos, su trabajo consista en recoger a los nios con discapacidad desde sus casas por la maana para llevarlos a la escuela y regresarlos a casa por la tarde. El demandante siempre fue acompaado por un trabajador social. 10. El 22 de noviembre de 1985, la madre de R, una nia discapacitada mental nacida en 1964, que asista a la escuela, pidi la ayuda de un trabajador social, CT, ya que sospechaba que R. haba sido violada o sodomizada en la escuela por una persona llamada Massimo. Desde el 11 de noviembre 1985 R. se haba negado a volver a la escuela. El 23 de noviembre 1985 la madre, acompaada por CT, llev a R a ver a un gineclogo. El gineclogo no examin R, pero, al enterarse por su madre lo que haba sucedido, le aconsej que sea examinada por un mdico del Departamento de Medicina Forense. El 25 de noviembre, por lo tanto, R se someti a un examen mdico, sin embargo, el mdico no le encontr huellas, recientes o antiguas, de la violacin o la sodoma. 11. El 22 de noviembre 1985 la madre de R tambin pidi a la direccin de la escuela preguntar a un empleado llamado Massimo por una explicacin, pero el director se neg. 12. El mismo da la madre present una denuncia penal en contra de una persona de nombre Massimo. Ella inform a la polica de Roma que unos veinte das antes se haba dado cuenta que su hija pareca estar con dolor y la sigui en su camino al bao. La explicacin de R haba sido: Massimo lo hizo. Unos das ms tarde, la madre haba escuchado de un amigo de ella, CD, que R un da le haba dicho que un tal Massimo la haba obligado a tener relaciones sexuales anales en el bao de la escuela. 13. La polica interrog a R en presencia de su madre. La chica dijo que alrededor de un mes antes, mientras ella estaba en el lavabo de la escuela en el segundo piso, Massimo, le haba dicho que se acueste en una cama pequea y haba tenido sexo anal con ella. 14. Luego, la polica interrog a CD, que declar que alrededor de un mes antes haba estado en el piso de la madre y se haba dado cuenta de que R estaba muy callada. Despus de algunas dudas iniciales, R haba confesado a su esposa en presencia de su hermana, A, y de otro amigo, MP, que Massimo la haba asaltado sexualmente, no slo causndole dolor, sino que tambin la haba amenazado. 15. La polica interrog a la gerente de la empresa encargada de organizar el servicio de autobs escolar. l identific al solicitante como el conductor correspondiente. Las indagaciones iniciales en este caso -y en los que son similares- no se podran realizar en el marco del sistema procesal del CPP 200430 si fuera requisito indispensable para el inicio jurdicamente vlido de las diligencias preliminares de investigacin un hecho descrito con detalle y conteniendo la descripcin de todas las circunstancias de su perpetracin.
En sentido similar, RETEGUI SNCHEZ, J. El control constitucional en la etapa de calificacin, p. 17: En las instancias iniciales del procesamiento penal todava no hay verdaderas pruebas incriminatorias, sino slo meros indicios de la comisin de un hecho delictivo; entonces, no puede realizarse -o mejor dicho exigirse- una imputacin concreta, sino ms bien de tipo genrica. 29 Es por ello que la referida Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo seala en su considerando (28): Debe facilitarse una descripcin de los hechos constituti vos de infraccin penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora as como la posible tipificacin jurdica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descrip cin, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (subrayado nuestro). 30 En el diseo del CPP 2004, la Polica debe dar cuenta inmediata al Fiscal de las noticias de comisin de delito (art. 67); quien debe iniciar los actos de investigacin -mediante una disposicin de diligencias preliminares- cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito (art. 329); siendo que la Fiscala debe asumir la conduccin de la investigacin desde su inicio, conduciendo y controlando jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica (art. IV del T.P.).
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria De modo similar al aqu defendido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia del EXP. N. 03987-2010-PHC/TC. LIMA. ALFREDO ALEXANDER SNCHEZ MIRANDA Y OTROS: 18. En cuanto a la alegada violacin del derecho de defensa, consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe sealar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la relacin entre derecho de defensa y el conocimiento de los cargos imputados. As, por ejemplo, para el caso del auto de apertura de instruccin (Cfr. Exp. N 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivacin de los hechos, lo que permitir, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda claro que el grado de explicitacin de los hechos que se exige a una sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instruccin. Lo mismo ocurre con la apertura de investigacin preliminar respecto del auto de apertura de instruccin (acto procesal para el que la ley exige individualizacin del procesado e indicios mnimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una exigencia ineludible de la apertura de investigacin consistir en un sustento fctico del hecho imputado, es decir, sealar el hecho que motiva la apertura de investigacin. Al respecto, la disposicin que abre investigacin, a fojas 56 y siguientes, seala que: [] como resultado del anlisis preliminar efectuado por la unidad policial se ha logrado identificar a los integrantes de la familia Snchez Paredes y su vinculacin con diversas personas jurdicas a nivel nacional, las cuales se han ido constituyendo desde la dcada del 80 hasta la actualidad, habiendo financiado diversos negocios tales como minas, granjas, inversiones en bienes races, empresas de transporte, negocios de reparacin de vehculos, venta de maquinaria pesada, () para ello () involucraron a sus familiares y entrono amical ms cercano en la constitucin, aumento de capital, adquisicin de bienes, apertura de cuentas bancarias, transferencias de dinero y otros en el desarrollo de la actividad econmica de diferentes empresas a nivel nacional e internacional y lograra con ello legalizar ingentes cantidades de dinero producto del Trfico Ilcito de Drogas.() () siendo que en el presente caso los investigados han creado una pluralidad de personas jurdicas de las que resulta necesario establecer la licitud de su origen as como el origen del patrimonio de los investigados, la correspondencia de los capitales involucrados con la actividades lcitas desarrolladas, la identificacin de las empresas nacionales y off shore constituidas en Panam () toda vez que resulta factible que la organizacin Snchez Paredes est utilizando estos medios para blanquear el dinero obtenido en ilcitas actividades. 19. Como es de verse, el acto concreto sealado en la disposicin que abre investigacin preliminar es la creacin de diversas personas jurdicas que habran sido utilizadas para dar apariencia de legalidad al dinero obtenido con el trfico ilcito de drogas. En este sentido, este extremo de la demanda debe ser desestimado. En sentido opuesto se han pronunciado en minora en dicha sentencia los magistrados ETO CRUZ y LVAREZ MIRANDA, sosteniendo en el acpite que dedican al derecho a ser informado de la imputacin de manera detallada y especfica en la investigacin preliminar: El Fiscal Provincial cuando investiga y en general el Ministerio Pblico cuando dirige su actividad contra una persona considerada sospechosa, tiene el deber de relatar e informar de modo claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como delictivo; cumpliendo con las exigencias fijadas en los Tratados Internacionales y en la propia Constitucin de nuestro pas, de que la informacin de la imputacin debe ser previa, sin demora, de forma inmediata y de manera detallada. () 39. Pero el derecho a ser informado de la imputacin no constituye una novedad jurisprudencial, en la medida en que ha sido objeto de tratamiento y desarrollo por parte de los diversos Tribunales del Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos. As la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermn Ramrez vs Guatemala, ha sealado que: la descripcin material de la conducta imputada contiene los datos fcticos que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado de all que el imputado tenga derecho a conocer a travs de una descripcin clara, detallada y precisa de los hechos que se le imputan. 40. Pero los pronunciamientos de la Corte Interamericana no han quedado all, sino que ms recientemente es posible encontrar un pronunciamiento en el que se ha desarrollado el derecho bajo anlisis. As, en el caso Tibi vs Ecuador ha sealado, que: el derecho a ser informado sin demora de la acusacin exige que la informacin se proporcione de la manera pormenorizada este derecho debe surgir cuando, en el curso

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Constante Carlos Avalos Rodrguez de una investigacin, una autoridad del ministerio pblico decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito Las exigencias concretas del apartado a) del prrafo 3 pueden satisfacerse formulando la acusacin ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la informacin se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa. 41. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado, respecto del tema que nos ocupa, en el caso Pellisier y Sassi vs Francia que: El artculo 6.3.a) de la Convencin [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado de la causa de la acusacin, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusacin, contina el Tribunal Europeo afirmando que: La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una informacin completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificacin legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos. 42. Con todas estas precisiones, tanto normativas como jurisprudenciales, queda claro que el inicio de toda investigacin, sea cual fuere su carcter, ha de tener como presupuesto la existencia de un suceso material verificable en el tiempo y en el espacio; es decir, el inicio de una investigacin contra una persona tendr validez constitucional nicamente si es posible individualizar su conducta y verificar que la misma tenga contenido penalmente relevante; lo contrario sera aceptar la preponderancia de la presuncin de culpabilidad sobre el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. 43. Llevada dicha exigencia al caso de autos, se puede concluir que la resolucin fiscal de inicio de la investigacin, en contra de los favorecidos, no precisa el cargo concreto y especfico referido al delito de lavado de activos, es decir no se les seala de modo concreto y circunstanciado el suceso fctico o evento material que permita sostener la imputacin; esto es, no se les ha sealado cul es la transaccin comercial y/o financiera de apariencia delictiva que se les imputa, situacin que termina por contaminar el normal ejercicio del derecho de defensa y en concreto el derecho a ser informado de la imputacin. En dicha resolucin solo se alude a un evento criminal ocurrido el 11 de Diciembre de 1987 (delito precedente) en donde en Mxico result muerto un pariente de los favorecidos, pero no se precisa cul o cules son los actos concretos y precisos que bajo la modalidad de conversin, transferencia u ocultamiento habran realizado cada uno de los favorecidos; deslegitimando con ello, desde la perspectiva constitucional, la investigacin preliminar. 44. Es ms, del estudio de las documentales incorporadas al proceso por la propia defensa del demandado, se concluye que ni siquiera en el transcurso de la investigacin preliminar, la misma que ha durado aproximadamente dos aos, el representante del Ministerio Pblico ha cumplido con precisar el o los hechos materia de incriminacin; circunstancia que ha sido corroborada por el propio Procurador del Ministerio Pblico, el mismo que al ser requerido por los magistrados de este Colegiado durante la vista de la causa, a fin de que precise si el Fiscal demandado ha sealado y comunicado de modo expreso y taxativo el hecho que permite incluir a los favorecidos en la investigacin preliminar, ste opt por guardar silencio. 45. Evidentemente, el fiscal no debe investigar al azar, para ver que se encuentra, sino se debe partir de una hiptesis basada en hechos especficos para determinar su verosimilitud o no a la largo de la investigacin. 46. En un Estado Constitucional no se debe tolerar pesquisas e indagaciones (fiscales o policiales) indeterminadas o sin hechos precisos. Como ha sealado este Tribunal Constitucional en la STC N. 5228-2006-PHC/TC: [.] el contenido principal de la presuncin de inocencia comprende la interdiccin constitucional de la sospecha permanente. De ah que resulte irrazonable el hecho que una persona est sometida a un estado permanente de investigacin fiscal o judicial. Ello es as en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una bsqueda razonable de la comisin de un ilcito penal (cita incorrecta). 47. Todo lo expuesto en el presente acpite permite a este Colegiado concluir que este extremo de la demanda debe ser estimado por haberse corroborado la vulneracin del derecho de defensa, especficamente el derecho a ser informado de la imputacin de manera detallada y precisa. En contra de la fundamentacin se acaba de transcribir se debe precisar que, en realidad, la Corte Interamericana no dedica la Sentencia del CASO FERMN RAMREZ VS GUATEMALA a tomar posicin respecto de la clase de descripcin de los hechos que se requiere para iniciar de modo jurdicamente vlido las diligencias preliminares de investigacin ni, mucho menos, exige en algn momento que para ello

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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria el Fiscal tenga que -parafraseando a ALVAREZ MIRANDA y ETO CRUZ- relatar e informar de modo detallado, claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como delictivo. Lo que es objeto de anlisis en FERMN RAMREZ VS GUATEMALA31 es la validez convencional de una sentencia de condena que es consecuencia de la modificacin en juicio -por parte del juzgador- del hecho contemplado originalmente en la acusacin, que conllev, adems, a una modificacin de la calificacin jurdica contemplada en dicho documento fiscal; respecto de los cules el procesado no tuvo la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa, por no haber sido oportuna y formalmente noticiado de las variaciones producidas. En este contexto, sus argumentaciones se centran en la necesidad de una adecuada descripcin de la acusacin fiscal y en la congruencia que debe guardar con ella la sentencia condenatoria; abordando tambin la posibilidad de modificacin legtima bajo ciertas condiciones- en el juicio de los hechos y de la calificacin jurdica originalmente contempladas en aquella32. En la Sentencia del CASO TIBI VS ECUADOR33 (07 de septiembre de 2004) tampoco se analiza la clase de descripcin de los hechos que se requiere para dar inicio a las diligencias preliminares, sino el que el ciudadano francs Daniel Tibi no haya tenido conocimiento oportuno y completo de los cargos que se le imputaban en el auto jurisdiccional de procesamiento -obviamente, posterior al inicio de las indagaciones preliminares-; cargos en los que se haba sustentado el mandato de detencin dictado en su contra34.

Dice la Sentencia: 70. En el presente caso, la imposicin de la pena de muerte se bas en la aplicacin del artculo 132 del Cdigo Penal de Guatemala, que tipifica y sanciona el asesinato. La sentencia fue dictada luego de un debate oral y pblico, posterior a la acusacin formulada contra el seor Fermn Ramrez por el delito de violacin calificada, previsto en el artculo 175 del Cdigo Penal y sancionado con pena privativa de libertad de hasta 50 aos de prisin. Esta imputacin sirvi de base para el inicio del juicio oral y pblico ante el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Durante el primer da de debate, el Tribunal advirti a las partes sobre la posibilidad de cambiar la calificacin jurdica del delito, pero no especific a qu delito pudiera dirigirse el cambio, lo cual no es irrelevante, en modo alguno, para el ejercicio de la defensa y la decisin judicial sobre la sancin aplicable. En sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia Penal resolvi, invocando el artculo 388 del Cdigo Procesal Penal, que del anlisis de la prueba producida en el debate [] el Tribunal estima que el hecho delictivo imputado al procesado encuadra en la figura contemplada en el artculo 132 del Cdigo Penal, [ ] por lo que, por imperativo legal debe cambiarse la tipificacin jurdica formulada en la acusacin y en el auto de la apertura de juicio, de violacin calificada al delito de asesinato. En consecuencia, conden al seor Fermn Ramrez a la pena de muerte (supra prrs. 54.5 a 54.18). () 73. El Tribunal de Sentencia fund su actuacin en el artculo 374 del Cdigo Procesal Penal, que prev la advertencia de oficio sobre una modificacin posible de la calificacin jurdica. Ahora bien, el presidente del Tribunal se limit a advertir a las partes que en el momento oportuno poda darse una calificacin jurdica distinta de la contemplada en la acusacin y en el auto de apertura a juicio, pero no especific cul sera esa nueva calificacin legal, y mucho menos se refiri a la posibilidad de que el cambio de calificacin proviniera, en realidad, de una modificacin en la base fctica del proceso y, en su hora, de la sentencia. El presidente del Tribunal de Sentencia no ofreci al inculpado la oportunidad de rendir una nueva declaracin en relacin con los ltimos hechos que se le atribuyeron. Estas omisiones privaron a la defensa de certeza acerca de los hechos imputados (artculo 8.2.b) de la Convencin) y, en consecuencia, representaron un obstculo para preparar adecuadamente la defensa, en los trminos del artculo 8.2.c) de la Convencin. () / 75. Al respecto, la Corte observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limit a cambiar la calificacin jurdica de los hechos imputados previamente, sino modific la base fctica de la imputacin, inobservando el principio de congruencia. / 76. Se pas de la calificacin de Violacin Agravada a la calificacin de Asesinato. No coincide la direccin del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a travs de alguno de los medios que la ley prev a ttulo de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la acusacin: la muerte dolosa producida por asfixia mediante estrangulamiento y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podra entenderse que esto significa un simple cambio en la calificacin jurdica del delito, sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violacin Agravada (artculo 175 del Cdigo Penal). As, se modific la base fctica establecida en la acusacin, sin que el seor Fermn Ramrez pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificacin sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital. 32 Dice la Sentencia: 67. Al determinar el alcance de las garantas contenidas en el artculo 8.2 de la Convencin, la Corte debe considerar el papel de la acusacin en el debido proceso penal vis--vis el derecho de defensa. La descripcin material de la conducta imputada contiene los datos fcticos recogidos en la acusacin, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideracin del juzgador en la sentencia. De ah que el imputado tenga derecho a conocer, a travs de una descripcin clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificacin jurdica de stos puede ser modificada durante el proceso por el rgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variacin los hechos mismos y se observen las garantas procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificacin. El llamado principio de coherencia o de correlacin entre acusacin y sentencia implica que la sentencia puede versar nicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusacin. () / 71. Al evacuar pruebas durante el juicio oral es posible que se acredite la existencia de nuevos hechos o circunstancias no previstos en la acusacin. En tal hiptesis, el Ministerio Pblico puede formular la Acusacin alternativa o la Ampliacin de la acusacin, mencionadas anteriormente (supra prr. 54.10 y 54.11), a fin de promover la modificacin del objeto del proceso. 33 Puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf 34 La Sentencia seala como hecho probado: 90.18. El 4 de octubre de 1995 el Juez Primero Penal del Guayas, seor ngel Rubio Game, emiti orden de prisin preventiva contra el seor Daniel Tibi y el resto de los imputados en el Operativo Camarn, e inici el proceso penal con el auto cabeza de proceso, el cual no le fue notificado. El seor Tibi se enter del contenido del auto cabeza del proceso algunas semanas despus, por medio del abogado de otro detenido. El seor Daniel Tibi no fue llevado de manera inmediata ante el Juez de la causa, ni interrogado por ste.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez Ms bien, la Corte Interamericana ha sealado en la Sentencia de BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: 30. Por todo ello, el artculo 8.2.b convencional rige incluso antes de que se formule una acusacin en sentido estricto. Para que el mencionado artculo satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la notificacin ocurra previamente a que el inculpado rinda su primera declaracin ante cualquier autoridad pblica. 31. Evidentemente, el contenido de la notificacin variar de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto mximo, expuesto en el prrafo supra, cuando se produce la presentacin formal y definitiva de cargos. Antes de ello y como mnimo el investigado deber conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen. No slo lo dicho, en la Sentencia de PELLISIER Y SASSI VS FRANCIA -tambin citada por ALVAREZ MIRANDA y ETO CRUZ como sustento de su posicin- se analiza un problema muy similar al de FERMN RAMREZ VS GUATEMALA -razn por la cual dicho pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es citado ampliamente en este ltimo caso35- y no el tantas veces mencionado problema de la clase de descripcin del hecho imputado que se requiere para dar inicio legtimo a las diligencias preliminares de investigacin. Para finalizar, hay que advertir que el que sea suficiente para el inicio de diligencias preliminares de investigacin un hecho que analizado jurdicamente presente por lo menos los componentes bsicos de una prohibicin penal importa el lmite mnimo de lo permisible para proceder a iniciar las indagaciones cuando no es posible contar con mayores detalles, de modo que si desde un principio se puede formular una descripcin circunstanciada del hecho materia de atribucin el Fiscal deber plasmarla as en la disposicin cabeza de indagaciones. Es que, como ha dejado sentado la Corte Interamericana en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA, de lo que se trata es que en los momentos previos a la acusacin propiamente dicha: el investigado deba conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen.

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En la Sentencia de FERMN RAMREZ VS GUATEMALA se consigna: 69. En el caso Plissier y Sassi vs. Francia, la Corte Europea de Derechos Humanos determin que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto del nuevo cargo que se les imputaba, ya que slo a travs de la sentencia del tribunal de apelaciones se enteraron de la recalificacin de los hechos. En particular, estim que el cambio acogido en la sentencia alteraba los trminos de la acusacin inicial. Al respecto, hizo las siguientes consideraciones: [] La Corte observa que los preceptos del tercer prrafo, inciso a), del artculo 6 [de la Convencin Europea de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales] apuntan a la necesidad de brindar especial atencin a la debida notificacin de la acusacin al imputado. Las particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal, desde que el momento de la comunicacin de aqullas es cuando el sospechoso es formalmente puesto en conocimiento de la base fctica y legal de los cargos formulados en su contra (ver Kamasinki vs Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, Serie A, No. 168, pp. 36-37, prr. 79). El artculo 6.3.a) de la Convencin [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado no slo de la causa de la acusacin, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusacin, sino tambin de la calificacin legal dada a esos actos. Dicha informacin debe ser detallada, tal como correctamente sostuvo la Comisin. / [] El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en particular, a la luz del derecho ms general referente a un juicio justo, garantizado por el artculo 6.1 de la Convencin (ver, mutatis mutandis, las siguientes sentencias: Deweer vs Blgica, Sentencia de 27 de febrero de 1980, Serie A, No. 35, pp. 30-31, prr. 56; Artico vs Italia, Sentencia de 13 de Mayo de 1980, Serie A, No. 37, p. 15, prr. 32; Goddi vs Italia, Sentencia de 9 de abril de 1984, Serie A, No. 76, p. 11, prr. 28; y Colozza vs. Italia, Sentencia de 12 de febrero de 1985, Serie A, No. 89, p. 14, prr. 26). La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una informacin completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificacin legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos. / [] Finalmente, respecto de la queja formulada bajo el artculo 6.3.b) de la Convencin, la Corte considera que los sub-prrafos a) y b) del artculo 6.3 estn conectados y que el derecho a ser informado sobre la naturaleza y la causa de la acusacin debe ser considerada a la luz del derecho del imputado de preparar su defensa. () 77. En el citado caso Plissier y Sassi, la Corte Europea de Derechos Humanos declar que el Estado era responsable por violacin del derecho de los peticionarios a ser informados de manera detallada sobre la acusacin, as como del derecho de aqullos a disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la preparacin de su defensa (artculos 6.1 y 6.3 incisos a) y b) de la Convencin Europea de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), considerando que: [] al hacer uso del derecho que incuestionablemente tena para recalificar hechos sobre los cuales tena jurisdiccin propiamente, la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence debi haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa respecto de dicha cuestin de manera prctica y efectiva y, en particular, de manera oportuna. En el presente caso, la Corte no encuentra algn elemento capaz de explicar los motivos por los cuales, por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentacin o, alternativamente, los peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas mientras la Corte de Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de la nueva calificacin, ya que fue slo a travs de la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron del cambio de calificacin de los hechos. Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde.

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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria B. En la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria Las cosas cambian cuando se trata de la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria -que fija formalmente el objeto del proceso, con las implicancias que ello tiene36-. En este momento las exigencias de la imputacin necesaria son mayores. Sin embargo, el CPP 2004 no requiere todava una relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, como lo hace en el lit. b del num. 1 de su art. 349 para la formulacin de la acusacin, sino que slo se limita a sealar en el num. 2 de su art. 336 que la disposicin en mencin debe contener: b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. En el derecho comparado se puede advertir un diseo similar, con menores exigencias para la fijacin del hecho materia de formalizacin de investigacin que aquellas que se hacen para la formulacin de la acusacin37. La literalidad del num. 1 del art. 336 del CPP 2004 podra llevar a pensar que en la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria no es necesaria una exposicin detallada de los hechos. No obstante, ello no es correcto. En tanto la posicin que se debe asumir como acertada es una que se fundamente necesariamente en nuestro ordenamiento jurdico, resulta de crucial importancia una dotacin de sentido del num. 2 del art. 336 que compatibilice -interpretacin sistemtica- con la exigencia del num. 1 del art. 87 de que: Antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin y con la garanta del num. 1 del art. IX del T.P. de que toda persona tiene derecho a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra. No se puede pensar en cumplir de modo razonable y jurdicamente vlido -en tanto dicen que el procesado ha podido ejercer su derecho de defensa respecto de los hechos materia de persecucin en cada una de las etapas del proceso- las exigencias del num. 1 del art. 87 y del num. 1 del art. IX del T.P. si es que el hecho materia de imputacin no se encuentra descrito de modo detallado desde la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria. Pues es en esta disposicin que se fija formalmente el objeto del proceso penal; quedando delimitado el hecho que puede ser objeto de acusacin y el que, posteriormente, puede ser objeto de sentencia condenatoria. Es de advertir que si bien lo ptimo sera que desde los primeros momentos del proceso penal exista un hecho materia de atribucin descrito con absolutamente todos sus detalles y circunstancias, lo incipiente de las indagaciones -que recin se inician formalmente- hace que no resulte razonable establecer ello como criterio general de validez en este estadio.

Principalmente en lo que corresponde a la clusula de congruencia de la imputacin fctica del num. 2 del art. 349 del CPP 2004: La acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica, en tanto presupuesto de la clusula de congruencia del art. 397: 1. La sentencia no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su caso, en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artculo 374. 37 Por ejemplo, el CPP chileno requiere en el lit. b de su art. 259 de La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica en el momento de la formulacin de la acusacin; sin embargo, establece en su art. 232 para la formalizacin de investigacin que: En la audiencia (en el ordenamiento procesal penal chileno la comunicacin de la decisin fiscal de formalizar investigacin preparatoria se hace en una audiencia), el juez ofrecer la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y -de modo complementario- en su art. 231 que en la solicitud de realizacin de dicha audiencia el Fiscal tiene la obligacin de consignar la individualizacin del imputado, la indicacin del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisin y el grado de participacin del imputado en el mismo. Precisando el Instructivo General N 27: sobre la audiencia de formalizacin de la investigacin y el juicio inmediato (1 diciembre de 2000) de la Fiscala Nacional que en ella el Fiscal proceder describiendo sucintamente los hechos que constituyan las infracciones penales imputadas; siendo que de acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola, p. 1428, sucinto significa breve, compendioso. Cosa similar ocurre en el CPP colombiano, que el num. 2 de su art. 288 requiere para la formulacin de la imputacin slo la Relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en lenguaje comprensible.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez Como ha sealado el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116: El nivel de precisin de los hechos -que no de su justificacin indiciaria procedimental, atento a la propia naturaleza jurdica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promocin de la accin penal por el Fiscal, debe ser compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecucin penal -es decir, que impulse el procedimiento de investigacin- el nivel de precisin del mismo -relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscala- tiene un carcter ms o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin necesariamente tarda. Es que, como reconocen de modo pacfico la doctrina y la mejor jurisprudencia, en realidad el hecho objeto de persecucin penal se delimita progresivamente a lo largo de la tramitacin del proceso, a consecuencia de los actos de investigacin y prueba que se habrn de realizar, pudiendo sufrir modificaciones durante la investigacin preparatoria -incluso sustanciales, mediante la correspondiente disposicin de ampliacin de formalizacin38- y hasta en el curso mismo del juzgamiento -aunque ya no en este momento de naturaleza sustancial39-. De ah que se haya dicho que a travs de la formalizacin el Fiscal da un primer paso en cuanto a la definicin del objeto del proceso40 y que la delimitacin definitiva del hecho se produce en la acusacin oral posterior a la actuacin de los medios probatorios -esto es, en sede de los alegatos finales-41 42. Esta posicin enlaza perfectamente con el criterio fijado por la Corte Interamericana en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: 31. Evidentemente, el contenido de la notificacin variar de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto mximo, expuesto en el prrafo supra, cuando se produce la presentacin formal y definitiva de cargos. Antes de ello y como mnimo el investigado deber conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen. (Subrayado nuestro). Corresponde, entonces, precisar cul es el nivel de detalle del hecho en la disposicin de formalizacin de investigacin que resulta jurdicamente aceptable desde las exigencias de la imputacin necesaria. En esta bsqueda le cabe un papel complementario crucial al principio de legalidad, pues, de conformidad con su contenido, no se puede pensar en iniciar una persecucin penal de modo legtimo respecto de un hecho que no rene, por lo menos, las caractersticas elementales que exige el tipo legal de la frmula bsica de un delito para encontrarnos ante un suceso penalmente relevante43 (claro est que si se trata de una tentativa las caractersticas en mencin sern las que conforman su descripcin normativa; lo que tambin ocurre con las formas de participacin en el ilcito penal distintas a la autora directa -autora mediata, coautora, complicidad primaria, complicidad secundaria e induccin-). Estos elementos de la frmula bsica de la tipicidad del delito son los que deben encontrarse expresados
La accin penal se ejercita con la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria (artculos 3 y 336 del NCPP) -que puede ser ampliada cuantas veces corresponda en esta fase procesal si los actos de averiguacin revelan la comisin de otros hechos o la interven cin de otras personas-, pero la pretensin sigue un proceso escalonado, que empieza con la aludida Disposicin -que da inicio a la investigacin prepa ratoria formalizada-, pasa por la acusacin escrita (artculo 349 inciso 1 del NCPP) y culmina con la acusacin oral (artculo 387 inciso 1 del NCPP) SAN MARTN CASTRO, C. Constitucin, Cdigo Procesal Penal y correlacin, p.12. 39 Cfr. DEL RO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 140; SAN MARTN CASTRO, C. Constitucin, Cdigo Procesal Penal y correlacin, p. 14; YAIPN ZAPATA, V. El iura novit curia en el proceso penal peruano, p. 31. 40 CERDA SAN MARTN, R. / HERMOSILLA IRIARTE, F. El Cdigo Procesal Penal, p.255. 41 YAIPN ZAPATA, V. El iura novit curia en el proceso penal peruano, p. 31. En el mismo sentido: SAN MARTN CASTRO, C. Constitucin, Cdigo Procesal Penal y correlacin, p. 13; DEL RO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 140. 42 En relacin con estas posibilidades de variacin del hecho materia de imputacin, ha sealado con razn ASENCIO MELLADO J. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 141: El derecho a la informacin de la acusacin no se agota en el solo y nico acto de la primera comunicacin, sino que debido a que el proceso es algo vivo y cambiante y que su objeto es perfectamente variable siempre dentro de sus estrictos lmites, el acusado deber ser informado a lo largo de todo el proceso, y en cualquier fase del mismo, de aquellas mutaciones sufridas por el objeto en tanto que stas puedan afectar a su derecho de defensa. 43 Cmo en el ejercicio del derecho de defensa, se podran plantear y discutir racionalmente una excepcin de improcedencia de accin si el Fiscal no ha expresado como mnimo cul es el hecho que a su entender cumple con las exigencias de la tipicidad penal?
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria con detalle para satisfacer los requerimientos mnimos que el derecho a la imputacin necesaria en conjuncin con el principio de legalidad formulan en este momento del proceso. Existen otras circunstancias que si bien resulta importante incorporarlas -en tanto contemos con su conocimiento- de modo expreso en la descripcin del hecho materia de imputacin ya desde los momentos iniciales del proceso, para alcanzar niveles de ptimo rendimiento de la garanta de la imputacin necesaria, su no consignacin en caso de desconocimiento -y solo en caso de desconocimiento- por parte de la autoridad encargada de la persecucin penal no condiciona la validez de la disposicin de formalizacin44. Ello ocurre, por ejemplo, con el lugar de comisin del delito. En tanto el CPP 2004 seala en su art. 21: La competencia por razn del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometi el hecho delictuoso o se realiz el ltimo acto en caso de tentativa, o ces la continuidad o la permanencia del delito. 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito. 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito. 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado. 5. Por el lugar donde domicilia el imputado y en su art. 22: 1. Si el delito es cometido en un medio de transporte sin que sea posible determinar con precisin la competencia territorial, corresponde conocer al Juez del lugar de llegada ms prximo acepta tcitamente la posibilidad de llevar adelante procesamientos sin conocimiento exacto del lugar en que fue perpetrado el delito. La descripcin del hecho debe ser clara y comprensible -tanto cuando se trata de personas que usan la lengua espaola, como cuando se trata de nacionales o extranjeros que usan una lengua distinta, en cuyo caso ser necesario el auxilio de un intrprete45-, empleando para ello palabras sencillas y, en lo
En este sentido, por ejemplo, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo seala en su considerando (28): Debe facilitarse una descripcin de los hechos constituti vos de infraccin penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora as como la posible tipificacin jurdica, de forma suficientemente detallada (subrayado nuestro). 45 Ha sealado de modo correcto el Tribunal Constitucional en la sentencia del EXP. N. 00099-2010-PHC/TC. JUNIN. HENRY VILLAR HERRERA A FAVOR DE MEHMET YILDIZ: Este Colegiado en la sentencia recada en el Exp. N. 03875-2008-PHC/TC seal que: El requisito de un juicio con las debidas garantas tampoco obliga a los Estados Partes a proporcionar servicios de interpretacin a una persona cuya lengua materna no sea el idioma oficial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente en el idioma oficial y comprender ese idioma. Slo es obligatorio proporcionar servicios de interpretacin si al acusado o a los testigos de descargo les resulta difcil comprender el idioma del Tribunal o expresarse en ese idioma (Comit de Derechos Humanos, caso Cadoret y otros c. Francia, prr. 5.6 -1991). / 5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido: (). El derecho a conocer los motivos del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se conoce el idioma en el que aqul se desarrolla (Opinin consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal). As mismo establece: c) Derecho de Defensa: incluye varios derechos; contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intrprete o traductor, ser odo, conocer la acusacin e interrogar y presentar testigos (Opinin Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos). STC N 4719-2007-PHC/TC. / 6. En el presente caso, el accionante alega la vulneracin de los derechos al debido proceso y de defensa por no habrsele proporcionado un traductor oficial del idioma turco durante las etapas del proceso penal que se sigui en su contra. Al respecto, es preciso sealar que, tal como consta en el Acta de Registro Personal, Decomiso e Incautacin de Especies y Documentos (f.47), as como en la diligencia referida al Acta de Registro del minidepartamento e incautacin (f.49), particip un representante del Ministerio Pblico, as como el traductor en el idioma alemn Armando Jacinto Yrala Elas; asimismo, que en la declaracin preliminar del beneficiario, particip como intrprete en el idioma alemn Guillermo Eloy Pino Infante (f. 40-47), De la manifestacin del beneficiario (f.40), se desprende que radica en Alemania desde hace aproximadamente 30 aos, pues trabaj en la compaa Bayer Qumica, y en la actualidad percibe un seguro de desempleado; de otro lado, vive en dicho pas con su conviviente y sus dos hijos; por lo que el procesado puede entender y expresar su voluntad no solo en turco sino tambin en el idioma alemn. / 7. Que durante la etapa judicial en el proceso penal seguido contra el ciudadano turco aqu favorecido, se garantiz su derecho de defensa ya que, como obra en autos se le asign un intrprete, respetndose de esta manera lo estipulado por el artculo 122. del Cdigo de Procedimientos Penales; prueba de ello es que el 26 de mayo de 2006 se suspendi la declaracin instructiva al no haber un intrprete que lo asista: En este estado se suspende la presente diligencia, en razn que la suscrita al preguntar al procesado si entiende el idioma castellano; para no recortrsele el derecho de defensa se le nombra un perito traductor por intermedio de la Corte Superior de Justicia de Lima, motivo por el cual se suspende la presente diligencia (f.62). Por otro lado, en la continuacin de la instructiva se consign la presencia del intrprete en idioma alemn Sandor Ternyk Ternyk, de nacionalidad hngara y del intrprete en idioma turco Saim Ozlurger, de nacionalidad turca, quienes cumplieron con el juramento y la promesa de honor dispuestos por el artculo 134 del Cdigo de Procedimientos Penales; as mismo, en las dems actas de continuacin de la declaracin instructiva del beneficiario se cont con la presencia de un intrprete en idioma turco, elegido por voluntad propia del favorecido. / 8. Finalmente, en las actas que dan inicio a la Audiencia Pblica y a la continuacin de la misma, se da cuenta la concurrencia del intrprete Saim Ozlurger; asimismo, del estudio de autos se desprende que dicha persona haba actuado como intrprete en la instruccin que se llev a cabo, por lo que se tiene por cumplido lo dispuesto en el artculo 258. del Cdigo de Procedimientos Penales (f. 190). / 9. Por consiguiente, a lo largo de proceso penal, el favorecido tuvo derecho a denunciar la imposibilidad de comunicacin y de hacer uso de los mecanismos procesales y constitucionales previstos si consideraba que un vicio procesal vena transgrediendo su derecho de defensa. Por lo tanto, el procesado mantuvo una comunicacin efectiva con el intrprete en idioma turco designado por su propia voluntad, mxime si como se evidencia en los actuados del expediente el procesado es capaz de entender el idioma alemn.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez posible, unvocas46; de tal modo que, cuando sea notificada la disposicin de formalizacin, permita el entendimiento de los cargos y el pleno -respecto de cada uno de los componentes del hecho- y eficaz ejercicio del derecho de defensa. Esta necesidad de claridad hace cuestionable la prctica de algunos Fiscales -no todos desde luego- de entremezclar la descripcin del hecho atribuido con la narracin de las diligencias de investigacin47. No es que la narracin de estas diligencias no sea importante, sino que tiene un lugar propio en la estructura de la disposicin de formalizacin de investigacin, el que corresponde a la exposicin de los elementos de conviccin que sustentan la promocin de la accin penal. De otro modo podra suceder que el hecho atribuido no sea plenamente inteligible o resulte equvoco para el imputado -poco entrenado adems en dichos quehaceres-, al aparecer formulado de manera confusa e inconexa. Est claro que la descripcin del hecho materia de persecucin debe partir del anlisis de los elementos de conviccin recolectados durante las diligencias preliminares o que acompaan la denuncia -cuando se decide la formalizacin de manera directa, sin indagaciones previas-48, pero al momento de su plasmacin debe ser presentado de manera independiente. Es necesario precisar que si bien la decisin de formalizar investigacin se halla dentro del mbito de la discrecionalidad del representante del Ministerio Pblico y el CPP 2004 exige slo indicios reveladores de la existencia de un delito49 -no siendo revisable por el rgano jurisdiccional el convencimiento al que haya llegado el representante del Ministerio Pblico respecto de la existencia de dichos indicios-, la misma no debe ser arbitraria50. Dice el Tribunal Constitucional en el EXP. N. 6167-2005-PHC/TC. LIMA. FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY: 30. Desde la consolidacin del Estado de derecho surge el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad. (Exp. N 090-2004 AA/TC). / Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
En palabras de FERRAJOLI, L. Derecho y razn, p. 125: El uso de palabras equvocas y de juicios de valor en la descripcin de los hechos imputados representa ms bien una tcnica de vaciamiento de las garantas penales. 47 Del mismo modo que debe cuestionarse la prctica de limitarse a la transcripcin, sin discriminacin alguna, del hecho contenido -como fuere que haya sido formulado- en la denuncia o en el informe policial. El Fiscal debe hacer un estudio del caso que le permita detectar que la historia es penalmente relevante y esto es lo que deber comunicarle al imputado, precisando los actos que de esos hechos a l se le atribuyen, VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 241 - 242. 48 Ha sealado para el Derecho colombiano VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 242, en una construccin que resulta mutatis mutandi aplicable al nuestro: Es preciso aclarar que tambin para los primeros peldaos del proceso, como cuando se decide formular imputacin, se requiere cierto sustento probatorio. Lo mnimo para poder convocar a una persona con el propsito de comunicarle su calidad de imputado, es que existan motivos suficientes que indiquen su posible participacin en el hecho y que tal inferencia est originada y sustentada en elementos serios y objetivos que en realidad existen en investigacin y que ellos hayan sido incorporados en debida forma con anterioridad a la decisin de formular un cargo. De no contarse con este fundamento, es improcedente el llamamiento a una audiencia de formulacin de imputacin. 49 No es cierto, entonces, que como seala BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta, p. 184: Solo es legtimo imputar, cuando se cuente con suficiente informacin de la que se infiera razonablemente que aquel es el posible autor o partcipe de la conducta. 50 En sentido similar: VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 240: (respecto a la inferencia razonable de la imputacin), esta no es arbitraria, ni discrecional del fiscal. Ella solo habr de ser admisible cuando exista un mnimo probatorio debidamente obtenido y allegado a la indagacin. Para formular imputacin, el fiscal debe estimar cumplida la misin de la fase de indagacin.
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria De este modo, la promocin de la accin penal se encontrar afectada de clara ilegitimidad cuando no existan elementos de conviccin que le den sustento; lo que puede suceder porque simplemente no hay elemento de conviccin alguno incorporado a la carpeta fiscal o porque los que hay son manifiestamente de descargo y han sido objeto de una valoracin palmariamente caprichosa o irrazonable para tenerlos como de cargo51. Es tambin exigencia de la imputacin necesaria el sealamiento de la concreta tipicidad del hecho, Y si bien en este aspecto, del mismo modo que en el de los elementos de conviccin, se debe reconocer un importante mbito de discrecionalidad al representante del Ministerio Pblico -en la interpretacin de los elementos de la especfica prohibicin normativa y en la adecuacin del hecho al tipo penaltampoco se pueden aceptar decisiones arbitrarias -en el sentido de jurdicamente insostenibles de cara a la aplicacin mnimamente razonable de los criterios de interpretacin o de adecuacin tpica que ofrece la ciencia jurdico-penal-. De esta manera, la promocin de la accin penal se encontrar afectada en su validez, como se reconoce clsicamente, cuando se disponga la formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria a pesar que el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente -circunstancias que establece expresamente el CPP 2004 en el lit. b del num. 1 de su art. 6 como presupuestos de la excepcin de improcedencia de accin-; pero, tambin lo estar cuando a pesar de ser, en efecto, el hecho uno de naturaleza punible la especifica tipificacin realizada aparezca claramente como arbitraria, porque la razn nos dice que no existe ningn tipo de correspondencia jurdicamente sustentable entre el hecho y el tipo penal utilizado (p. ej. para evitar la prescripcin se califica como colusin lo que es un peculado); o porque existiendo alguna correspondencia se afirma una gravedad jurdica carente de sentido (p. ej. se califica como lesin grave lo que es una lesin leve) 52. No obstante, en el caso de las calificaciones alternativas a que se refiere el num. 2 del art. 336 del CPP 2004 (El Fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin), no existe problema de legitimidad alguno es distinto, pues funda su legitimidad en la existencia de motivos razonables -los que, segn prescribe la norma, deben ser expresamente consignados en la disposicin de formalizacin- para proceder en dicho sentido. Esta posibilidad se explica en que en algunas ocasiones se tiene que decidir la formalizacin cuando el estado todava incipiente de las investigaciones hace que se tengan elementos de conviccin que sustenten la existencia de un delito, pero no las totales caractersticas de su perpetracin (en los casos en que existe arbitrariedad en la calificacin jurdica, en cambio, el hecho s se encuentra precisado en sus caractersticas). Pinsese, por ejemplo, en quien es sorprendido por el encargado y la polica en un cuarto de hotel sobre su menor hija -desnudos ambos- ante los gritos desgarradores de auxilio de sta, la que al ser entrevistada depone sealando que su padre puso su rgano sexual en contacto con el suyo, lo que le caus un gran dolor; siendo que no se pudo realizar el reconocimiento mdico legal dentro de las 24 horas de plazo de detencin en flagrancia por la fuerte inflamacin mictica que presentaba su vagina, la cual haca que la exploracin para el reconocimiento sea muy dolorosa; quedando por determinar, entonces, si nos encontramos ante actos contrarios al pudor o una tentativa de violacin sexual.

Con cargo a discriminar los casos en que, excepcionalmente, resulta utilizable la prueba ilcita, debe reconocrsele razn a VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 243, cuando seala que La inferencia razonable, que exige el nuevo sistema procesal penal, como grado de conocimiento para imputar, no puede estar basada en informacin ilegalmente obtenida. En nuestro pas, en sentido similar, BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta, p. 185. 52 Podra pasar que el Fiscal no se haya dado cuenta de su error o que, incluso, tenga claro el mismo, pero est manipulando la calificacin jurdica para tener mayores posibilidades de injerencia en los derechos de los ciudadanos en tanto en algunos casos la restriccin de derechos para la bsqueda de pruebas requiere que se trate de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de privacin de libertad -por ejemplo, para la intervencin, grabacin o registro de comunicaciones telefnicas o de otras formas de comunicacin.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez C. En el requerimiento acusatorio En este estadio, al haber finalizado la investigacin preparatoria, el Fiscal debe estar ya en condiciones de describir de modo detallado y circunstanciado el hecho materia de imputacin; siendo por ello que el lit. b del num. 1 del art. 349 del CPP 2004 establece que la acusacin deber contener una relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno de ellos. Ha sealado SANCINETTI53 que se trata de: Cumplir con el requisito de individualizar el hecho, es decir, darle una identidad tal que se pueda decir que slo un suceso histrico, un recorte del acontecer fctico y no cualquier otro, va a ser juzgado como hecho imputable al acusado. Y, citando a PUPPE54, que La descripcin del hecho en el escrito de acusacin tiene que ser inequvoca, en el sentido de que, segn las reglas generales de la lgica, de las ciencias naturales y de la experiencia restante, ser prcticamente imposible que diversos hechos cumplan con esta descripcin El texto de la acusacin tiene que aportar aquellas propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que efectivamente l sea cumplido por un hecho individual y solo uno, en el sentido de ese concepto de hecho. Esta llamada descripcin de especificidad es la condicin general de una correcta descripcin individual. Debemos anotar, sin embargo, que si bien la individualizacin del hecho a que se refiere el maestro argentino es esencial para la validez de la acusacin fiscal, en nuestro derecho positivo ello no basta, sino que -como seala expresamente el CPP 2004- la descripcin debe contener, adems, las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores; no limitndose nicamente al supuesto fctico que satisface las exigencias de la especfica tipicidad penal materia de la acusacin, sino tambin describiendo otros datos o circunstancias que siendo precedentes, concomitantes o posteriores sean relevantes. Eso s, el empleo de con sus circunstancias que hace el CPP 2004 indica que slo resulta necesaria e importante la descripcin de aquellas que aparezcan conectadas al hecho como suyas, no de cualquier tipo de circunstancia por ms que haya coincidido temporalmente con aqul. Si bien el lit. b del num. 1 del art. 349 no lo seala expresamente, tampoco se trata de consignar circunstancias carentes de trascendencia jurdica. De esta manera, las circunstancias precedentes, concomitantes o posteriores que deben expresarse en la acusacin son aquellas que conforman el hecho penal, civil y/o administrativo que en cada caso concreto es objeto -principal en el caso del primero y accesorio en el caso de los dos ltimos- del proceso; las que dicen de su gravedad, segn las reglas que le son propias a cada una de dichas formas de responsabilidad; o que dicen de la especfica medida de la consecuencia jurdica -pena o medida de seguridad en la infraccin penal; consecuencias accesorias en la infraccin administrativa o reparacin en la infraccin civil- que se debe aplicar. Del mismo modo, en tanto la demostracin mediante prueba indiciaria requiere de la acreditacin -como consecuencia de los actos de prueba del juzgamiento- en grado de certeza de los hechos indicantes en los que se basa la inferencia realizada; respecto de los cules el imputado tiene pleno derecho a ejercitar su derecho de defensa y, particularmente, su derecho a la prueba (de descargo). Cuando sea necesario recurrir a dicho mecanismo de prueba los hechos indicantes de los que parte la inferencia debern tambin encontrarse expresamente consignados en la acusacin fiscal escrita -lo que constituye una garanta para su conocimiento por las partes- como circunstancias del hecho; siendo en tal calidad que podrn ser materia de actividad probatoria en sede de juicio oral.

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SANCINETTI, M. La nulidad de la acusacin por indeterminacin del hecho, p. 76. SANCINETTI, M. La nulidad de la acusacin por indeterminacin del hecho, pp. 76 - 77.

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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria Ha advertido DEL RIO LABARTHE55 que: Se debe tener en cuenta que la accin en el proceso penal responde al hecho o hechos atribuidos al imputado, por lo que existen tantas acciones, como acusados comprendidos en el escrito de acusacin. Por esta razn, el art. 349 utiliza el trmino imputado, en carcter singular, aludiendo a la existencia de tantas acusaciones como acusados. Es fundamental que el relato de hechos pueda individualizar la situacin procesal de cada uno de ellos, evitando as acusaciones genricas, estereotipadas o colectivas. En este sentido, resultan cuestionables las prcticas de algunos fiscales -no todos desde luego- que tratndose de coimputados omiten indagar durante la investigacin preparatoria e individualizar, a consecuencia de ello, en la descripcin del hecho materia de acusacin cul ha sido el aporte a la perpetracin del ilcito penal que ha tenido cada uno de los procesados; as como precisar cul es el especfico ttulo de imputacin -inductor, cmplice primario, cmplice secundario, autor directo, coautor o autor mediato- que corresponde a su aporte. Por su parte, ha precisado CASTILLO ALVA56: El derecho a ser informado de la imputacin no se cumple por el solo hecho de permitir que la persona pueda acceder al expediente y enterarse de la imputacin que pesa en su contra. Exige una concreta actividad del Estado: la expedicin sin demora de la informacin de la imputacin. El sentido teleolgico del derecho a ser informado de la imputacin reside en que no se quiere que la persona a la que se atribuye un delito se entere de la imputacin revisando el expediente o conozca por su iniciativa, riesgo y cuenta los cargos que pesan en su contra. Se dispone, a tal efecto, que debe ser el Estado quien ha de correr por cuenta propia del cumplimiento de dicha obligacin. Afirmar que el acceso al expediente equivale al derecho a ser informado de la imputacin supone una flagrante violacin del mandato constitucional. En efecto, constituye una interpretacin y prctica constitucional arbitraria sostener que si la persona tiene acceso a los actuados no es necesario informarle formalmente de la imputacin. La Constitucin y los tratados internacionales no establecen que la persona se informe de la imputacin mediante la revisin del expediente. Por el contrario, prescriben que el modo por el cual se debe llegar a conocer la imputacin debe ser por iniciativa y por la propia actuacin de los rganos estatales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado de modo similar en MATTOCCIA VS ITALIA: En opinin del Tribunal, a pesar de que el demandante podra haber solicitado el acceso al expediente de la fiscala a su debido tiempo, esto no la releva de su obligacin de informar al acusado con prontitud y en forma detallada de la acusacin completa contra l. Esta obligacin recae enteramente sobre los hombros de la fiscala y no se puedan cumplir pasivamente haciendo que la informacin est disponible para el acusado sin precisarle expresamente los cargos. La redaccin del num. 3) del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (que se refiere expresamente al derecho de la persona A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella) y del num. 2) del art. 8 (que se refiere a la garanta mnima de la Comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada) deja suficientemente claro el tema. No se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de acceso a la informacin existente en el proceso, suponga -de modo acertado o no- cules son los cargos respecto de los que debe estructurar su defensa, sino que los instrumentos internacionales citados le reconocen a la persona humana el derecho a que sean los rganos encargados de la persecucin quienes le informen de manera detallada y previa de la acusacin, para que sobre informacin cierta pueda estructurar con pretensiones de eficacia su defensa respecto de los hechos, calificacin jurdica y elementos de acreditacin que existen en su contra.
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DEL RO LABARTHE, G. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal, p. 143. CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 210; aadiendo luego que ms bien: El derecho a ser informado de la imputacin y el derecho de acceso al expediente son derechos que se complementan y armonizan entre s, en la medida en que su reconocimiento afianza la preparacin y organizacin de la defensa como mecanismo instrumental de la eficacia de la misma. Su distincin terica no merma el hecho de que, desde el punto de vista funcional y operativo, coincidan, permitiendo una mejor optimizacin en la proteccin de los derechos fundamentales (p. 211).

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Constante Carlos Avalos Rodrguez El tratamiento que le ha dado al tema el CPP 2004 es similar, pues en el num. 1 del art. IX de su T.P. se refiere al derecho de la persona a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra; en el num. 2 de su art. 71 a que se debe hacer saber al imputado que tiene derecho a Conocer los cargos formulados en su contra; y en el num. 1 de su art. 87 a que antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. Debiendo mencionarse tambin la obligacin que el CPP 2004 le establece al Fiscal para describir el hecho y la calificacin jurdica materias de formalizacin de investigacin preparatoria en el num. 2 de su art. 336 (al sealar que contendr b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente) y de acusacin en el num. 1 de su art. 349 (al sealar que contendr b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado y f) El artculo de la Ley penal que tipifique el hecho); adems de la obligacin de informar expresamente al acusado de las modificaciones que pudieran sufrir los hechos o la calificacin jurdica en el curso del juzgamiento que se contempla en su art. 374 CPP 200457. En la construccin de la acusacin escrita se debe tener en cuenta que si bien el num. 2 del art. 349 CPP 2004 establece: La acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, ello no significa que no habr de ser posible, como consecuencia de la informacin que se recolecte a consecuencia de los actos de investigacin preparatoria formalizada, realizar precisiones o incorporar circunstancias en dicho requerimiento acusatorio que importen alguna modificacin de los hechos pergeados en la original disposicin de formalizacin de investigacin. La exigencia del num. 1 del art. 349 de que en la acusacin se consigne la relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, que no se hace cuando se trata de la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria, conjuntamente con la posibilidad de que los hechos objeto de la acusacin escrita sean modificados por el Fiscal con posterioridad a la etapa intermedia -en la etapa final y ms importante del proceso, la del juzgamientodicen que la pretensin del num. 2 del art. 349 CPP 2004 no es que el hecho materia de acusacin sea en todas y cada una de sus componentes y circunstancias exactamente el mismo consignado en la disposicin de formalizacin de investigacin, sino que lo que se busca es que el hecho no sea uno distinto en su sustancia, en su aspecto bsico58.
El art. 374 deja en claro que no obstante la importancia de la adecuada fijacin del hecho en la acusacin escrita de la etapa intermedia, como presupuesto para la orientacin de la actividad probatoria en el juzgamiento y para el ejercicio del derecho de defensa del procesado, no es en dicho requerimiento -aunque generalmente as ocurra en la prctica- en el que necesariamente se fija de manera definitiva y sin posibilidad de mutaciones el objeto de proceso, aquel sobre el que habr de recaer la sentencia, pues dicho objeto siempre puede ser materia de modificaciones no sustanciales durante el juzgamiento -con la presentacin de una acusacin complementaria-. La acusacin oral es la que fija definitivamente la pretensin punitiva (artculo 387 inciso 1 del NCPP) -as lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema RN 1882-2006/Lima, del 6.8.2007, FJ 15.11-, pues como consecuencia de la actuacin probatoria, y en virtud de una previa acusacin complementaria, puede incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia, con entidad para modificar la calificacin legal o integrar un delito continuado (artculo 374 inciso 2 del NCPP), a la vez que puede variar la pena solicitada e instar una medida de segundad, as como incluir alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputacin sin la entidad necesaria para una acusacin complementaria -respeto al principio de singularidad del objeto procesal- (artculo 387 incisos 2 y 3 del NCPP) SAN MARTN CASTRO, C. Constitucin, Cdigo Procesal Penal y correlacin, p.13. Incluso, el art. 387 del CPP 2004 establece que en los alegatos finales: 2. Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o la reparacin civil solicitadas en la acusacin escrita, destacar dichas razones y pedir la adecuacin de la pena o reparacin civil. De igual manera, en mrito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente y que 3. El Fiscal, en ese acto, podr efectuar la correccin de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputacin ni provoque indefensin y, sin que sea considerada una acusacin complementaria; siendo claro que la introduccin de dichas nuevas razones o alguna circunstancia importa la modificacin de la acusacin -no sustancial est claro, pero modificacin al fin y al cabo-. 58 SAN MARTN CASTRO, C. Constitucin, Cdigo Procesal Penal y correlacin, pp. 9 - 10: Para determinar si se est ante un elemento esencial o uno accidental, es de establecer si el elemento en cuestin tiene entidad para conformar un proceso independiente, es decir, si est o no dotado de autonoma El elemento accidental, que muy bien puede variar sin merma de la identidad del hecho punible al no poder conformar el objeto de un proceso autnomo, est referido a las circunstancias eximentes y a las modificativas de la responsabilidad penal, a la variacin de las formas de intervencin en el hecho, a los grados de desarrollo del delito y a la tipicidad subjetiva (dolosa o culposa) del hecho punible La Sala Nacional de Casacin Penal de Argentina en la Sentencia N 419, Asunto Funes, del 4.11.1996, incorpor un mtodo para verificar la existencia o no de un hecho diverso, al que siempre debe apreciarse segn la regla de esencialidad o accidentalidad del elemento diferencial. Seal que el procedimiento consiste en suprimir mentalmente el hecho acreditado en el debate, el ncleo esencial del contenido en la acusacin. Si a pesar de ello aqul comportamiento subsiste, se estar realmente frente a un hecho diverso. La diversidad del hecho acreditado en el debate debe necesariamente derivar de su independencia del descrito en la acusacin.
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria En lo que corresponde a la calificacin jurdica, la imputacin necesaria no sufre gran variacin con respecto a las exigencias que se ha hecho para la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria; debiendo precisarse si que -en contra de lo que ocurre con relacin al hecho materia de acusacin- el num. 2 del art. 349 CPP 2004 establece que no existe mayor impedimento para consignar en el requerimiento acusatorio una calificacin jurdica distinta a la que ha sido materia de la disposicin de inicio formal del proceso penal. Esta posibilidad no representa problema de cara al pleno ejercicio del derecho de defensa, en razn a que la defensa respecto a la calificacin jurdica es fundamentalmente una defensa de alegaciones jurdicas y no una defensa de participacin en la actividad demostrativa -como s lo es la defensa respecto de los hechos-, por lo que, cuando se modifica la tipificacin de un hecho, queda todava, de cara a la sentencia condenatoria, un espacio suficientemente amplio para poder ejercitar plenamente el derecho a la defensa respecto de la calificacin jurdica asignada por el Fiscal. Esto es tan as que -como se precis supra- la calificacin jurdica incluso puede ser materia de mutacin en sede de juzgamiento y de oficio por el rgano jurisdiccional competente para el conocimiento de la causa; como lo deja en evidencia el num. 1 del art. 374 CPP 2004. Debe precisar s que esta inocuidad de las calificaciones jurdicas erradas, corregibles en sede de la acusacin, no es tal cuando durante la investigacin preparatoria se han dictado medidas judiciales que importan injerencias en los derechos de los justiciables que se explican principalmente en la gravedad de la calificacin jurdica asignada inicialmente por el Fiscal. D. Casos problemticos No obstante existir una posicin slida en la doctrina respecto de las exigencias que el derecho a la imputacin necesaria dirige a la descripcin de los hechos en la formulacin de la acusacin escrita, la realidad ha puesto a la judicatura frente a casos en que resulta ya no muy difcil -pues la simple dificultad no puede ser bice para no cumplir con las exigencias propias de los derechos fundamentales59- sino ms bien imposible alcanzar precisin respecto de las completas circunstancias de perpetracin del delito materia de persecucin. Uno de los ejemplos ms comunes de este tipo de casos es el de agresiones sexuales a menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento que son descubiertos tiempo despus de su perpetracin, en los que la vctima no sabe dar idea cierta respecto de la fecha en que se realiz el ataque, pero s atribuye con firmeza el hecho a una persona. Puede mencionarse, tambin, los casos de delito de colusin, en tanto su descripcin normativa bsica, prevista en el primer prrafo del art. 384 del Cdigo Penal, tiene como elemento objetivo: concertarse con los interesados para defraudar al Estado; siendo que en la generalidad de casos sucede que se pueden reunir elementos de acreditacin que indiciariamente nos llevan a la plena certeza respecto a que entre el funcionario y el particular efectivamente se ha producido una concertacin, pero sin que -debido a la clandestinidad con que se produce - se est en condiciones de indicar en qu lugar, en qu fecha ni, mucho menos, en qu hora es que ha tenido lugar la susodicha concertacin.

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En este sentido, nos manifestamos tambin en contra de las prcticas de algunos operadores del sistema criticada por RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 2 (nota de pie 3): Existe la creencia que la proteccin de la vctima de violencia sexual mayor de edad, exonera al Fiscal de recabar mayores elementos en el interrogatorio practicado a la vctima durante la investigacin. As llegan a juicio acusaciones tan genricas que omiten circunstancias, fechas, modo de la comisin del delito, en pro de evitar una segunda victimizacin. Esta prctica conlleva un grave peligro pues termina por afectar el derecho a conocer los cargos concretos que se imputan y en esas condiciones difcilmente el imputado podr defenderse eficientemente, como es lgico, cuando no sabe exactamente de qu; siendo que para estos casos es necesario un trabajo muy cuidadoso y detallista por parte del personal del Ministerio Pblico a efectos de que las declaraciones de los agraviados no tengan que repetirse.

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Constante Carlos Avalos Rodrguez Del mismo modo que los delitos de peculado, en los que no siempre se tiene certeza sobre la fecha en que el funcionario o servidor pblico se ha apropiado de los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estaban confiados por razn de su cargo. En estas ocasiones ocurre que slo se tiene noticia de la apropiacin, sin poder precisar el momento en qu se ha producido, cuando tiempo despus -por una accin de control, por una denuncia o simplemente porque alguien echa de menos el bien- se descubre el faltante. Y no slo se presentan estos problemas de imposibilidad de precisar las horas, fechas o lugares de comisin del delito; sino que en ocasiones no se puede contar con informacin respecto a la concreta forma en que sucedieron los hechos, como, por ejemplo, ocurri en el denominado caso del Escuadrn de la muerte de la ciudad de Trujillo; del que se ha conocido por los medios de comunicacin que se trataba de un grupo de policas que haba exterminado delincuentes en dicha ciudad en un nmero de ms de cuarenta; sin embargo, sus supuestos integrantes fueron llevados ante la justicia en sede de juzgamiento nicamente por la muerte de cuatro jvenes ocurrida en el Distrito del Porvenir en Octubre de 2007. En este caso (Expediente N EXP. N 00295-2008) se present el problema de que la Fiscala no estaba en capacidad -por la clandestinidad en que se produjeron los hechos- de describir con detalle los ltimos e importantes momentos del hecho -como en qu lugar se produjo el desenlace final, quienes de los diez acusados haban disparado y desde que distancia y lugar lo haban hecho-, pues -segn la tesis acusatoria- luego de haber sido sacados de sus casas vivos tres de los occisos e intervenido en la calle el cuarto fueron conducidos hacia un lugar alejado de la zona poblada por el personal policial; siendo lo siguiente que se conoca el ingreso de las cuatro personas en un hospital heridos de bala, llegando muertos tres de ellos y muriendo al poco tiempo el cuarto. Esta falta de precisin llev en algn momento a la Juez de la etapa intermedia a declarar el sobreseimiento de la causa60, aunque luego dicha decisin fue anulada por la Sala Superior Penal de Apelaciones y el nuevo Juez a cargo del control de la acusacin concedi su pase a juzgamiento. El que en este ltimo caso corran entre los elementos de acreditacin: el acta de intervencin policial donde firman los acusados sealando que acaban de dar muerte a los agraviados en un enfrentamiento; innumerables versiones de testigos que niegan la tesis del enfrentamiento, sealando que ms bien tres de los occisos fueron sacados vivos de sus casas por el personal policial y el cuarto fue intervenido en la calle para luego ser llevados con rumbo desconocido; una pericia de espectrofotometra de absorcin atmica que indica que en algunos de los agujeros causados en la ropa de los occisos por proyectiles de armas de fuego, con trayectoria de atrs hacia adelante, se encontr la presencia de restos de plomo, bario y antimonio compatibles con disparos a corta distancia (menos de cincuenta centmetros); una pericia de antropologa forense que indica que uno de los occisos presenta un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en la base del crneo con trayectoria de atrs hacia adelante y de abajo hacia arriba con patrn de fractura que indica de un disparo a corta distancia; una pericia de patologa forense que teniendo el mismo objeto de estudio que la pericia anterior llega a idntica conclusin; una pericia de balstica forense que dice que la gran mayora de disparos que recibieron los occisos tienen una trayectoria de atrs hacia adelante (esto es, ingresaron por la espalda); dice de la injusticia material de la pretensin de sobreseer el proceso adems de la desproteccin a los derechos fundamentales e impunidad que con ello se generara.
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Fundamentando su decisin en que: El fiscal al no haber precisado correctamente los hechos fcticos y al no haber sealado la participacin que se le atribuye a cada uno de los acusados como lo exige el numeral 1 acpite b) del artculo acotado, ha continuado manteniendo en error la acusacin; ms an, que en el marco de la responsabilidad penal se distingue la persona del autor de los partcipes, esto quiere decir que el autor solo ser aquel que tena el dominio del hecho y partcipe aquel que, sin tener dicho dominio fctico, contribuye de manera decidida en la realizacin tpica, para ser coautores varios deben ostentar el dominio del hecho, haber efectuado una contribucin esencial para la perpetuacin delictiva, materializada en la etapa de la ejecucin, pues si fue realizada en la etapa preparatoria solo podr responder a ttulo de complicidad, pero como el fiscal ha manifestado que los acusados responden como coautores sin precisar en qu consiste el dominio del hecho de cada uno de los acusados y siendo en la fase intermedia donde se determina que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ello luego de una actividad responsable, es por ello que se debe realizar un doble control, por una parte un control formal y de otra un control sustancial de los requerimientos fiscales o de los actos judiciales conclusivos; por lo que el juez tendr inters en que la decisin judicial no contenga errores o en que estos no se trasladen a la etapa del juicio donde pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio, es as que la fase intermedia no agota su funcin en el control formal, sirve tambin y principalmente para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos y si no se admite la acusacin se dicta el sobreseimiento porque el fiscal durante la investigacin preliminar y preparatoria no ha podido recopilar los medios de prueba de cargo para sostener vlidamente la imputacin delictiva que recae sobre cada uno de los acusados, determinando la forma de comisin del delito, los medios utilizados para su perpetracin, los mviles, el grado de perfeccin delictiva y la individualizacin de los involucrados de conformidad con la relevancia de su participacin en el evento criminoso tal como lo seala el artculo 321 del Cdigo Procesal Penal y al no haberse cumplido con los fines de la investigacin preparatoria se debe proceder a sobreseer; como se tiene indicado, el fiscal hizo apreciaciones genricas cuando, ha sealado que todos los acusados son coautores y no ha indicado cul ha sido el dominio del hecho de cada uno de ellos.

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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria En sentido similar nos tenemos que pronunciar en los casos de agresiones sexuales a menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento en que la vctima no sabe dar razn cierta respecto de la fecha exacta en que se realiz el ataque, pero existen elementos de acreditacin que dan seguridad respecto a que el ataque se ha producido y por parte de la persona a la que se le imputa; por ejemplo, cuando se cuenta con un examen de ADN que concluye en que el acusado en efecto es el padre del menor fruto de la concepcin. Lo mismo debe decirse en los supuestos en que es claro que ha existido una colusin o un peculado, por ms que no se pueda identificar la fecha en que ha tenido lugar la concertacin o la apropiacin. En estas ocasiones, en que se presenta un conflicto entre la necesidad de proteccin a los bienes jurdicos constitucionalmente reconocidos que han sido afectados con el delito y el derecho a la imputacin necesaria, la persecucin penal debe continuar su camino hacia la expedicin de una sentencia condenatoria a pesar de la imposibilidad de descripcin de la totalidad de las circunstancias del hecho materia de imputacin en tanto exista el pronstico objetivo y serio de que la actividad que se desarrolle en juicio permitir llegar a un estado de certeza respecto de su perpetracin por la persona a la que se le atribuye su comisin61 y sta haya tenido la posibilidad de ejercer razonablemente su derecho de defensa62. En estos casos de conflicto no es que las exigencias de la imputacin necesaria desaparezcan sino que se reducen a su mnima expresin63 en tanto nicamente se exige la atribucin de un hecho individualizado que se adecua a la descripcin de una conducta penalmente prohibida por la norma penal (que, por ejemplo, en un delito de homicidio importa que una persona mata a otra); sin la consignacin de sus particulares circunstancias. Por lo dems, en tanto la imputacin necesaria fundamenta su existencia en la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, el que el acusado haya estado en la efectiva posibilidad de hacerlo64 trunca cualquier tipo de cuestionamiento a la validez del proceso65.

Est claro que en algunas ocasiones no se podr llegar a certezas, precisamente porque no se podr establecer las concretas circunstancias de perpetracin del hecho; por ejemplo, cuando en la agresin sexual no exista fruto de la concepcin y el procesado acredita que en varios de los das del mes en que aproximativamente se ubica la comisin del delito no se encontraba en la ciudad o era imposible que haya visto o estado a solas con la vctima; o en el caso de un delito de peculado doloso cuando no se hizo acta de transferencia de bienes y el faltante es descubierto por una auditoria que se hace meses despus al nuevo funcionario. En estos y otros casos similares, continuar con la persecucin efectivamente carece del menor sentido. 62 Ha sealado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de MATTOCCIA VS ITALIA: 71. En conclusin, la Corte es consciente del hecho de que los juicios por violacin plantean cuestiones muy sensibles, importantes y de gran preocupacin para la sociedad y que los casos relativos a los muy jvenes o los discapacitados mentales a menudo se presentan a las autoridades y a los tribunales con serias dificultades probatorias en el curso de las actuaciones. Se considera, sin embargo, que en el presente caso la defensa se enfrent a dificultades excepcionales. Teniendo en cuenta que la informacin contenida en la acusacin se ha caracterizado por la vaguedad en cuanto a detalles esenciales sobre el tiempo y lugar, se contradijo en varias ocasiones y modificado en el curso del juicio, y teniendo en cuenta el largo perodo transcurrido entre el sometimiento a juicio y la del juicio en s mismo (ms de tres aos y medio) en comparacin con la velocidad con que se llev a cabo el juicio (menos de un mes), la justicia requiere que al solicitante se le haya brindado mayores oportunidades y facilidades para defenderse de una manera prctica y eficaz. 63 Recurdese que la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo del 2012, relativa al derecho a la informacin en los procesos penales, seala: Debe facilitarse una descripcin de los hechos constituti vos de infraccin penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora as como la posible tipificacin jurdica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descrip cin, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa. 64 Precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de MATTOCCIA VS ITALIA: 60. Si bien el alcance de la detallada informacin contemplada en esta disposicin vara en funcin de las circunstancias particulares de cada caso, el acusado debe en todo caso, contar con suficiente informacin como sea necesaria para comprender plenamente el alcance de las acusaciones contra l con miras a preparar una defensa adecuada. 65 En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia de CASACIN N 04-2009. LA LIBERTAD se ha establecido: El recurrente seala que se ha vulnerado el artculo trescientos noventa y siete del nuevo Cdigo Procesal Penal en tanto que la condena impuesta habra modificado la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, al respecto se evidencia que no existe tal vulneracin de la norma antes citada, por cuanto, si bien es cierto, existe acusacin escrita y auto de enjuiciamiento por delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el artculo ciento setenta y seis parte in fine del Cdigo Penal; tambin es cierto que se desprende de la sentencia de vista, que en el audio de registro de juicio oral y conforme a lo manifestado en la audiencia de apelacin por la defensa del procesado el representante del Ministerio Pblico, en los alegatos de apertura, solicito se imponga una pena de cinco aos para el acusado Licerio Saldaa por el delito de actos contra el pudor en menor de edad en agravio de la menor J.J.S.G, calificando los hechos en el artculo ciento setenta y seis - A inciso tres del Cdigo Penal; en ese sentido, se tiene que al inicio del juicio oral el seor Fiscal fij los hechos con su correspondiente calificacin jurdica y ofreci los medios probatorios para acreditar la imputacin en contra del procesado, como es el caso del examen del perito que elabor el examen psicolgico a la menor, que fue presentado como prueba nueva al inicio del juicio oral, lo mismo ocurri con la defensa del procesado; por lo tanto, en los alegatos de apertura, actuacin probatoria y alegatos finales, se ha discutido, cuestionado y argumentado en relacin al delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el artculo ciento setenta y seis - A inciso tres del Cdigo Penal, en consecuencia resulta sin fundamento lo alegado en tanto la sentencia guarda correspondencia con todo lo actuado en juicio oral.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez 2.5. Consecuencias de la infraccin del derecho El art. 150 del CPP 2004 establece como causal de nulidad absoluta -que puede ser declarada incluso de oficio- al defecto concerniente: d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin; lo que, sin lugar a dudas, tiene lugar cuando existe inobservancia del contenido esencial del derecho a la imputacin necesaria. No slo eso, con buen criterio, el Tribunal Constitucional, partiendo del carcter instrumental de la imputacin necesaria -en favor del derecho de defensa-, ha precisado que la invalidez jurdica del proceso requiere que adems de los defectos en la formulacin de la imputacin se verifique una efectiva indefensin por parte del procesado. En este sentido, ha sealado en la Sentencia del EXP. N. 02800-2009-PHC/TC. AYACUCHO. JUAN CARLOS AYALA OSORES: El argumento principal de la demanda consiste en que el Primer Juzgado Penal de Huamanga, al abrir instruccin al recurrente mediante resolucin de fecha 11 de febrero de 2008, obrante a fojas 14 del cuadernillo del Tribunal Constitucional, no precis en cul de los tres supuestos del segundo prrafo del artculo 111 estaba enmarcada su conducta () 9. Si bien en la denuncia se omiti establecer qu supuesto normativo de los contenidos en el artculo 111 del Cdigo Penal (homicidio culposo) era aplicable al procesado, este Tribunal Constitucional considera que tal omisin no gener indefensin, puesto que ya desde la denuncia fiscal se haba establecido que la causa de la muerte que se le imputaba al actor era haber conducido el vehculo ...a excesiva velocidad () debido la velocidad inapropiada a la que conduca el vehculo no fue factible que maniobrara (). 10. Ahora, si bien la parte resolutiva del citado auto apertorio no hace mencin expresa del supuesto normativo del segundo prrafo del artculo 111 del Cdigo Penal que le era aplicable al recurrente, esto en modo alguno afecta su derecho de defensa, por cuanto de una lectura integral del referido auto se desprende que dicho supuesto es por la inobservancia de la reglas de trnsito. En efecto, el considerando primero de la resolucin cuestionada seala lo siguiente: () siendo el caso que el referido inculpado DESPLAZABA SU AUTOMOTOR A EXCESIVA VELOCIDAD, por lo que la pasajera y actual agraviada Erika Soto Rivera, quien cargaba a su menor hijo de un ao de edad en los brazos, le reclam a efectos que disminuya la velocidad; sin embargo ste en CLARA INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS TRNSITO; continu desplazndose a la misma velocidad excesiva e inapropiada, dando lugar al despiste y volcadura en el KM. 362 de la carretera Ayacucho Huanta en el sector Tahuaccocha Orcasitas de esta ciudad de Huamanga; para finalmente ser trasladado los heridos agraviados al Hospital Regional de esta ciudad de Huamanga para su atencin mdica y tratamiento correspondiente donde quedaron internados por la gravedad de las lesiones; falleciendo el da tres de diciembre del ao dos mil siete el menor (). 11. Siendo as, este Tribunal aprecia entonces que desde el inicio del proceso penal el recurrente conoca plenamente de los cargos imputados -conducir un vehculo motorizado inobservando la reglas tcnicas de trnsito, conduciendo a excesiva velocidad produciendo el accidente, que fue materia del proceso penal N. 186-2008 y que ocasion la muerte del menor-, y que encaus su defensa para demostrar lo contrario, esto es, que iba conduciendo a velocidad moderada, y que, fue la colisin con una piedra que se encontraba en la carretera la que desencaden el accidente. Esto ltimo se advierte de la declaracin instructiva del demandante y que fue valorada por el Primer Juzgado Penal de Huamanga al emitir sentencia condenatoria, de fecha 6 de enero de 2009, obrante a fojas 13 (considerando cuarto), la que inclusive fue confirmada en parte por la Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho mediante resolucin de fecha 26 de febrero de 2009, obrante a fojas 22, contra la cual el actor interpuso recurso de nulidad ante la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el que fue declarado improcedente.

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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria En sentido similar, en la Sentencia del EXP. N. 2311-2007-HC/TC. PIURA. CLAUDIA ROBLES KAKIUCHI: 3. Si bien este Tribunal, anteriormente, en los expedientes constitucionales N 3390-2005-HC/ TC (Caso Margarita Toledo) y 214-2007-HC/TC (Caso Giovanna Huaco Velsquez) dict sentencias estimatorias por tratarse de casos en los que no se haba determinado en el auto de apertura de instruccin si la falsificacin de documentos era de documentos pblicos o privados, reclamacin que en igual sentido es objeto de la presente demanda, este caso en concreto presenta particularidades que permiten descartar la supuesta indefensin que se habra causado al demandante, por las siguientes razones: a) No resulta acreditado en autos que en el desarrollo del proceso penal que se le sigui a la actora, se haya instado a los jueces penales emplazados a corregir la falta de calificacin penal que hoy es materia de su reclamacin constitucional, lo que desvirta una actuacin jurisdiccional deliberadamente arbitraria por parte de estos; b) El auto de apertura de instruccin que cuestiona la demandante contiene en su parte considerativa la descripcin de la conducta ilcita que se le atribuye, hacindose mencin que la falsificacin imputada recae en documentos que sustentan una solicitud de lnea de crdito, que, como es de conocimiento pblico y notorio, son de naturaleza privada, por lo que la alegada indefensin por desconocimiento de los cargos concretos resulta enervada. Del mismo parecer ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de GEA CATALN CONTRA ESPAA (su fecha 10 de febrero de 1995), en la que precisa: 13. El seor Gea Cataln recurri en casacin. Invocando el artculo 24.2 de la Constitucin (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) (apartado 16 infra), se quejaba de que se le haba aplicado la circunstancia agravante del apartado 7 del artculo 529, sin haber sido informado previamente. A este respecto, sealaba que tanto el Ministerio Fiscal como la acusacin particular se haban referido en sus conclusiones nicamente al apartado 1 de dicho artculo, discordancia que haba conculcado su derecho de defensa. 14. El 7 de noviembre de 1990 (RJ 1990\8780), el Tribunal Supremo desestim el recurso: la discordancia denunciada por el seor Gea Cataln provena simplemente de un error material, fcil de comprender y corregir empleando las reglas de la lgica y del sentido comn, ya que habra sido absurdo aplicar a los hechos en cuestin el apartado 1 del artculo 529 () 27. En opinin del Gobierno, por el contrario, el demandante era plenamente consciente de todos los elementos de la acusacin formulada contra l, especialmente, por que los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal y la acusacin particular eran idnticos a los establecidos por el juez de instruccin. Ahora bien, a estos hechos solo poda aplicarse lgicamente el apartado 7. 28. El Tribunal considera, al igual que el Gobierno, que la discordancia denunciada era el resultado, con toda evidencia, de un simple error material, cometido al mecanografiar las conclusiones del Ministerio Fiscal y reproducidas posteriormente, en diversas ocasiones, por ste y por la acusacin particular (apartados 10 y 11 supra). As lo comprendieron, adems, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional al rechazar el recurso de casacin y el recurso de amparo del demandante (apartados 13-14 supra). 29. Vista la claridad de la calificacin jurdica de los hechos probados expuestos en el Auto de remisin del Juez de Instruccin de 1 julio 1986 (apartado 9 supra), el Tribunal no ve cmo el seor Gea Cataln podra invocar una falta de informacin sobre todos los elementos de la acusacin, ya que las conclusiones de las partes acusadoras se basaban en los mismos datos (apartado 10 supra). Adems, la aplicacin en el caso de autos del apartado 1 del artculo 529 del Cdigo Penal habra sido absurdo, como justamente lo seala el Tribunal Supremo (apartado 14 supra), mientras que la del apartado 7, aunque no fuese de aplicacin imperativa, al menos se deduca de un razonamiento deductivo mnimo. 30. En resumen, el Tribunal considera no fundada la queja del demandante y concluye, por tanto, que no hubo violacin del artculo 6.3, a).

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Constante Carlos Avalos Rodrguez En sentido similar se ha pronunciado en DE SALVADOR TORRES CONTRA ESPAA (su fecha 13 de julio de 1995): 30. El Tribunal seala que, desde el principio, el Juez de instruccin estim que los hechos, tal como l los haba establecido, pertenecan a la categora de delito de malversacin de caudales pblicos (apartado 8 supra). El Ministerio Fiscal y el Hospital, acusador particular, aceptaron ambos esta calificacin jurdica y la mantuvieron a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra). Ahora bien, en Derecho Espaol, el delito de malversacin de caudales pblicos exige que el autor sea un funcionario o un administrador de fondos al cometer el delito y que las sumas malversadas sean fondos pblicos (apartados 15 y 16 supra) 31. El Tribunal constata adems que el demandante nunca ha rebatido que por su condicin de director administrativo de un hospital pblico de Barcelona, perteneca a la categora de personas encargadas (...) de fondos pertenecientes a provincias o municipios, a establecimientos de instruccin o de beneficencia, o a la de administradores o depositarios de fondos colocados por una autoridad pblica (artculo 399 del Cdigo Penal -apartado 16 supra-). El sumario muestra que las partes estaban de acuerdo en este punto (apartados 9 y 11 supra). Dada su condicin, el seor De Salvador Torres ocupaba un cargo de carcter pblico. Ahora bien, ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Supremo han calificado las cantidades sustradas de fondos pblicos. Estos dos rganos han aplicado el delito ms general de apropiacin indebida. Sin embargo, mientras que la Audiencia Provincial sealaba que ninguna circunstancia agravante de carcter general era de aplicacin en este caso (apartado 9 supra), el Tribunal Supremo ha considerado que el hecho -establecido por la Audiencia Provincial y no rebatido por el demandante- de que el seor De Salvador Torres se hubiera prevalido de su condicin de director administrativo de un establecimiento pblico, agravaba el delito. En el ejercicio de sus facultades (apartados 22 y 23 supra), el Tribunal Supremo ha condenado a una pena que siendo mayor que la pronunciada por la Audiencia Provincial, era muy inferior a la requerida por la acusacin al principio y a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra). 32. El Tribunal subraya que, contrariamente a los artculos 394 y 399 del Cdigo Penal, el artculo 10.10 exige nicamente que el autor del delito se haya prevalido del carcter pblico de su funcin. Es evidente que al constatar la existencia de una circunstancia agravante, el Tribunal Supremo falle en funcin de este elemento del tipo (ver apartado 12, supra y mutatis mutandis, la Sentencia Gea Cataln contra Espaa de 10 febrero 1995 (TEDH 1995\1), serie A nm. 309, pg. 11, ap.29). 33. En resumen, como ha dicho el Tribunal Constitucional en su Auto de 20 julio 1992 (apartado 13 supra), el carcter pblico de las funciones ejercidas por el demandante era un elemento inherente de la acusacin inicial de malversacin de caudales pblicos que el demandante conoca, pues, desde el comienzo del procedimiento. Por lo tanto, hay que considerar que el seor De Salvador Torres era consciente de que, cuando se tratara de fijar la pena, el Juez -es decir, la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo- podran, en el contexto de una apropiacin indebida, ver que en este elemento factual subyace una circunstancia agravante. El Tribunal no constata ninguna vulneracin del derecho garantizado al demandante por el artculo 6.3, a), de ser informado de la naturaleza y de la causa de la acusacin contra l formulada. No obstante la correccin general del criterio asumido en las sentencias acabadas de glosar, debe advertirse de la necesidad de proceder con mucho cuidado en el anlisis de si ha existido una afectacin o no al derecho de defensa, exigindose que cuando se constaten falencias en el modo de la formulacin de la imputacin haya absoluta certeza respecto a que el imputado y su defensa en efecto conocan los aspectos de los cargos fcticos o jurdicos no expresamente descritos o no descritos adecuadamente, actundose en los casos en que se presenten dudas respecto de su conocimiento siempre en favor de los derechos de la persona; declarndose la nulidad que corresponda y, de esta manera, concedindole la oportunidad de defenderse eficazmente.

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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria En este sentido, deben criticarse procederes como los de la Tercera Sala Superior Penal de Apelaciones de La Libertad en el EXP. N 06151-2010; en cuya Sentencia de vista, frente a los cuestionamientos de la defensa del condenado respecto de la infraccin del derecho a la imputacin necesaria por falta de precisin del hecho materia de atribucin66, se seala: As pues, como lo sostiene la doctrina constitucional, no se viola el derecho a defenderse slo con que la Fiscala no haya resaltado que se trata de un acto atribuido de transferencia -como ahora lo hacemos visible, tampoco lo viola si tomamos la acusacin tal como ha quedado impregnada en la redaccin de la Sentencia, pues escuchados los audios y revisado el requerimiento acusatorio escrito apreciamos que la Fiscala se ha remitido oralmente a cuadros, fechas y datos67 que se consignan en su acusacin escrita y a su vez en los Informes Financiero No. 71 de fecha 22 de mayo de 2007, emitido por los analistas financieros de la Fiscala de la Nacin CPC Carlos Quiroz Ros y CPC Herminio Fernndez Montenegro, el Informe Motivado No. 002-2009-K-2K0200 sobre indicios de Defraudacin Tributaria por parte del acusado Ney Hel Gmez Espinoza emitido por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT que consta de 3,989 folios en 16 tomos, a partir de los cuales no slo aparece la referencia general, nica tomada en cuenta por la defensa y el A-quo como si no existieran tales actividades detalladas especficamente. [Como adems lo hemos resaltado en el fundamento sexagsimo tercero]. Desde luego, que en un estado de cosas perfecto, la Fiscala no hubiera actuado remitindose a su escrito ni a los informes fiscales, sino que tendra que haber sustanciado incluso con detalle lo que la defensa ahora denuncia, en su alocucin oral, y el A-quo no debera hacer slo una cita general sabiendo que existe un detalle escrito y expreso, sin embargo para este Tribunal no es suficiente que no se haya expresado en la Sentencia para que se viole el principio de determinacin acusatoria, sino que tales referencias a dejar de pagar el tributo usando artificios (en el caso de la defraudacin tributaria) o transferir dinero o efectos cuyo origen ilcito conoce, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen (en el caso de lavado de activos) no deben ser conocidas de ningn modo por el acusado o peor no existir, para que adems se configure la violacin al derecho a defenderse. Debe recordarse que no se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de acceso a la informacin existente en el proceso, suponga cules son los cargos respecto de los que debe estructurar su defensa; y que, si bien no todas falencias en la formulacin de la imputacin dan lugar a la declaratoria de nulidad, para mantener la validez de la sentencia se requiere que el procesado haya estado en condiciones de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Esto ltimo no ocurre en el caso en glosa, el Estado no puede pretender que el imputado se eche a buscar en una ruma de papeles -en el informe financiero y en el informe motivado de SUNATcules son los cargos penales que se le hacen -discriminando los supuestos fcticos de stos de los otros cuestionamientos con distinta naturaleza jurdica que tambin podran contener dichos informes, ms an cuando estn hechos por contadores y por abogados tributaristas, no por penalistas-; no solo porque es lo ms probable que el informe motivado se refiera al delito tributario y no al de lavado de activos -tamaa confusin habra causado en el procesado la lectura de los 3,989 folios, en 16 tomos, que segn la propia sentencia de vista refiere integran el mencionado informe, para hallar cargos por lavado de activos que todo hace entender no existiran en dicho documento-; sino porque para la lectura comprensiva de dichos informes se requiere de conocimientos especializados que en ningn momento asevera la sentencia habra tenido el procesado.
La acusacin y la sentencia condenatoria de primera instancia versaban sobre dos delitos; el uno, antecedente, de defraudacin tributaria y, el otro, de lavado de activos de las ganancias indebidas obtenidas con la defraudacin. La acusacin escrita describa los hechos que constituira lavado de activos sealando: La suma de dinero ascendente a S/. 1,668.857.00 Nuevos Soles y que el Estado ha dejado de percibir, es considerada como un ingreso ilegal, que no ha ingresado a las arcas al Estado, dinero que ha sido insertado en el circuito econmico nacional, siendo reinvertido en las diversas actividades comerciales del acusado, compra y mejoras de propiedades, todo ello para ocultar o disfrazar su origen ilcito confundiendo el origen de dichos recursos mezclndolo con actividades aparentemente lcitas para evitar ser vinculados con el delito de donde se obtuvo tales ganancias ilegales; siendo en estos trminos que se plantearon los cargos en los alegatos de apertura y en los alegatos finales del Ministerio Pblico as como en la sentencia; debindose sealar que al momento pronunciarse oralmente el fiscal hizo referencia a que los cargos los acreditaba con los medios probatorios ofrecidos por su parte como los informes de los analistas financieros, la pericia contable y el informe motivado de SUNAT. 67 Estos cuadros, fechas y datos se encuentran en la acusacin escrita describiendo los cargos por el delito de defraudacin tributaria.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez Se debe advertir para finalizar que -como se ver con mayor detalle infra- en tanto el CPP 2004 ha previsto para la investigacin preparatoria y la etapa intermedia mecanismos especficos dirigidos a asegurar el respeto del derecho a la imputacin necesaria y la validez de la persecucin penal -la tutela de derechos y el control de la acusacin-, la declaratoria de nulidad -por su falta de necesidad general y la gravedad de sus efectos- se constituye en ltima ratio; siendo ms bien en momentos posteriores del proceso donde cobra particular importancia. 3. ANLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N 2-2012/CJ-116 No obstante los avances de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 -de los que conjuntamente con sus aspectos cuestionables daremos cuenta infra-, debe criticarse de inicio que se mantenga las posturas, fijadas en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116, respecto de los derechos que pueden ser objeto de tutela judicial -slo aquellos previstos expresamente en el num. 2 del art. 71 CPP 2004- y de la necesidad de que exista una infraccin ya consumada del derecho para que la tutela resulte procedente68. Entre los aspectos que son abordados por vez primera va acuerdo plenario pueden advertirse: 3.1. Aspectos positivos A. Delimitacin progresiva del objeto del proceso No obstante ser un tema que no se encuentra estrictamente relacionado con la tutela de derechos, en tanto existe una importante -por el nmero de sus partidarios- lnea de pensamiento en los operadores de justicia de los distritos judiciales de nuestro pas donde ya se encuentra en vigencia el CPP 2004 que postula lo contrario, ha hecho bien la Corte Suprema en dejar sentado que el objeto del proceso no permanece exactamente inmutable durante el curso de la investigacin preparatoria, sino que es materia de una delimitacin progresiva. Indica el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116: Una de las caractersticas del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigacin preparatoria -o, mejor dicho, delimitacin progresiva del posible objeto procesal-, y que el nivel de precisin del mismo -relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscala- tiene (en la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria) un carcter ms o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin necesariamente tarda. Debe aadirse eso s -conocimiento que entendemos no es ajeno a la Corte Suprema sino que no se encuentra relacionada con la imputacin necesaria en la formalizacin de investigacin preparatoria- que esta delimitacin progresiva del objeto del proceso penal no slo puede ocurrir durante la investigacin preparatoria formalizada, sino tambin -de lo que hemos dado cuenta supraen momentos posteriores del proceso, hasta antes de los alegatos finales del Ministerio Pblico -pero en estos casos con importantes limitaciones-. B. Precisin de las exigencias de la imputacin necesaria en la formalizacin de investigacin preparatoria Del mismo modo, es un acierto que la Corte Suprema se haya pronunciado -en contra tambin del pensamiento de un importante nmero de operadores de justicia de nuestros distritos judicialesen el sentido de que en la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria no se exige necesariamente un hecho minuciosamente detallado.
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Nos hemos pronunciado crticamente respecto de ambos en AVALOS RODRGUEZ, C. Tutela judicial de derechos, pp. 303 a 307 y 313 - 314, respectivamente.

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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria Indica el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116: 7. Es evidente, por lo dems, que el nivel de precisin de los hechos -que no de su justificacin indiciaria procedimental-, atento a la propia naturaleza jurdica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promocin de la accin penal por el Fiscal, debe ser compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecucin penal -es decir, que impulse el procedimiento de investigacin-. Tal consideracin, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalstica de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible -presupuesto jurdico material- atribuible a una o varias personas con un nivel de individualizacin razonable y riguroso (entonces, s se puede plantear tutelas). Lo expuesto explica que una de las caractersticas del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigacin preparatoria o, mejor dicho, delimitacin progresiva del posible objeto procesal, y que el nivel de precisin del mismo relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscala tiene un carcter ms o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin necesariamente tarda. De tal modo, el rgano jurisdiccional debe tener mucho cuidado al analizar y resolver las tutelas judiciales de derechos por infraccin del derecho a la imputacin necesaria, a efectos de no dar paso a solicitudes que contengan cuestionamientos a la descripcin del hecho materia de imputacin que no corresponden al grado de descripcin que resulta exigible en el dictado de la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria. C. El Juez no puede controlar la fuerza de conviccin de los elementos en que el Fiscal se ha basado para decidir la formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria En el sistema procesal anterior, regentado por el C de PP 194069, era el rgano jurisdiccional a quien le corresponda decidir el inicio de la persecucin penal formal, emitiendo, para ello, una resolucin denominada auto de apertura de instruccin; cabindole al Ministerio Pblico nicamente una funcin requirente, la de solicitar la emisin de dicha resolucin, mediante, lo que se denominaba, una formalizacin de denuncia. De esta manera, si el Juez consideraba que el caso concreto respecto del cual el Fiscal haba presentado una formalizacin de denuncia no satisfaca los requisitos necesarios para la emisin de un auto de apertura de instruccin -y, con ello, para dar inicio a la persecucin formal- habra de emitir un auto de no ha lugar; lo que era as a pesar del absoluto convencimiento que pudiera tener el Fiscal de que s corresponda dicha apertura; quedndole a este ltimo slo la posibilidad de impugnar la resolucin judicial denegatoria. El CPP 2004 en cambio, en concordancia con sus calidades de titular de la persecucin penal y de director de la investigacin, ha otorgado al Ministerio Pblico plena capacidad de decisin respecto del inicio de la persecucin formal, expresada en la emisin de la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria, sin necesidad de contar con ningn tipo de resolucin judicial para que ello ocurra, ni una que acceda a dicho inicio -como en el C de PP 1940- ni una que lo apruebe o confirme -como se prevea en el CPP 1991-.

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Dice su art. 77 (modificado por la Ley N 28117 del 10/12/2003): Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado / Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedir un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente sealado por la ley.

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Constante Carlos Avalos Rodrguez Lo nico que debe hacer el Fiscal segn el CPP 2004 es comunicar al Juez su decisin de formalizar y continuar con las investigaciones preparatorias, adjuntando copia de la correspondiente disposicin. En este marco es perfectamente entendible que el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 haya asumido que: No puede cuestionarse en va de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de conviccin o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal -bajo cargo exclusivo de la jurisdiccin ordinaria (as, STC N 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)-, cuyo control est reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigacin preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino sospecha suficiente se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el rgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada-, plenamente controlable en este caso. Debe discreparse, sin embargo, de los argumentos en que la Corte Suprema basa su posicin. El anlisis que hace el Fiscal sobre la fuerza indiciaria de los elementos de conviccin que fundan la decisin de formalizar la persecucin no puede ser controlado por el rgano jurisdiccional no porque se trate de un presupuesto procesal que est bajo cargo exclusivo de la jurisdiccin ordinaria -pues, la competencia que tiene el Juez de Investigacin Preparatoria para pronunciarse sobre la tutela de derechos es, precisamente, una de naturaleza ordinaria70-, sino simplemente porque el CPP 2004 ha construido un proceso en el que la decisin de formalizar o no investigacin preparatoria es una decisin autnoma del Fiscal sin necesidad o posibilidad de intervencin del rgano jurisdiccional. Como refieren DUCE / RIEGO71: En tanto la formalizacin de la investigacin es un acto unilateral del Ministerio Pblico, no les cabra a los jueces ninguna facultad de calificar su conveniencia. Compartimos la idea de que al juez no le corresponde calificar o evaluar la correccin de la informacin de la formalizacin entregada por el Ministerio Pblico, ya que son los fiscales los encargados de la persecucin penal y ellos respondern de los errores y de los aciertos que tengan la formalizacin de la investigacin y las persecuciones criminales que lleven adelante. En este sentido, entonces, el juez no podra decir algo as como muy bien, me parece que usted ha formalizado correctamente, pero yo creo que usted no tiene antecedentes en este caso y, por tanto, no vamos a tener por formalizada la investigacin. Evidentemente esto es algo que escapa a las facultades que se han contemplado para los tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, a los jueces de garanta se les ha asignado una funcin de garanta central en la formalizacin de la investigacin. Debe quedar claro que el hecho de que la decisin de formalizar investigacin preparatoria sea un acto unilateral o autnomo del Fiscal no quiere decir que pueda ser una decisin arbitraria o abusiva, o que transgreda sin ninguna consecuencia jurdica los derechos de los justiciables. Frente a esta necesidad, el CPP 2004 ha establecido otros mecanismos -distintos a la necesidad de confirmatoria o concesin judicial de inicio de la persecucin penal formal- para que en los casos en mencin el rgano jurisdiccional tenga la posibilidad de negar efectos jurdicos a la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria; por ejemplo, de modo definitivo,
En contra de la pretensin de otorgar a la tutela un fundamento constitucional o convencional -como lo hacen: BENAVENTE CHORRES, H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado p. 58; SOMOCURCIO QUIONES, V. Tutela de derechos en el Cdigo Procesal Penal 2004, pp. 280 y 281; SNCHEZ CRDOVA, J. La tutela de derechos en la investigacin preparatoria, p. 73; ALVA FLORIN, C. Cuestiones referidas a la tutela de derechos, p. 15- nos hemos pronunciado en: AVALOS RODRGUEZ, C. Tutela judicial de derechos, pp. 289 a 291. 71 DUCE, M. / RIEGO, C. Introduccin al nuevo sistema procesal penal, pp. 224 - 225.
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria cuando se declara fundada una excepcin de improcedencia de accin por la falta de relevancia penal -no delictuosidad o no punibilidad- del hecho; o de modo provisional, cuando se declara fundada una cuestin previa, por haberse promovido accin penal sin antes cumplir con el requisito de procedibilidad que para ello ha previsto expresamente la ley; supuesto, este ltimo, en el que, como indica el num. 1 del art. 4, el Juez anular lo actuado -y en ello la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria- y, como indica el num. 2, La Investigacin Preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho. D. Procedencia de la tutela judicial de derechos frente a la infraccin de la imputacin necesaria Habamos sealado en la parte inicial de este trabajo que la principal virtud del Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 es cambiar la posicin inicialmente fijada por la Corte Suprema -en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116- respecto de la procedencia de la tutela judicial de derechos contra las disposiciones fiscales de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria fundada en la infraccin de la garanta de imputacin necesaria; en dicha parte inicial se puede apreciar tambin la glosa que hemos hecho de los fundamentos 10 y 11, en que el Acuerdo Plenario apoya esta nueva posicin72. Remitimos al desarrollo que hemos realizado de la imputacin necesaria y sus fundamentos, contenido y funcin en cada uno de los estadios del proceso para tener en claro la importancia de este derecho para un debido proceso penal y la correccin del Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ116 en aceptar la posibilidad de la tutela judicial de derechos cuando el Fiscal ha incurrido en una inadecuada descripcin de los hechos materia de imputacin. Es solamente por puntualizar que -atendiendo a que nos encontramos en los momentos iniciales de la investigacin formal- de modo correcto la Corte Suprema ha sealado que para que el Juez declare fundada la tutela de derechos por la causal en mencin se debe encontrar: Frente a una omisin fctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genricos, vagos o gaseosos, o porque no se precis el aporte presuntamente delictivo del imputado. En su intervencin en la sesin de participacin ciudadana del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal el profesor RODRGUEZ HURTADO73 se manifest en contra de esta procedencia de la tutela sealando que desde el punto de vista del modelo no se debe permitir que se bloquee el trabajo o la pesquisa del Fiscal; desde un punto de vista estructural se le ha otorgado al Fiscal la direccin de la investigacin preparatoria y, adems, porque existe la necesidad de cautelar la estabilizacin de nuestros nuevos institutos. En contra de estos argumentos se debe sealar que el CPP 2004 establece expresamente la posibilidad del imputado de recurrir al rgano jurisdiccional (num. 4 del art. 71) en tutela de derechos para la proteccin del que tiene a Conocer los cargos formulados en su contra (lit. a del num. 2 del art. 71); por lo que la estabilizacin -en un marco jurdico en el que las normas legales deben aplicarse- de este nuevo instituto pasa ms bien porque se reconozca la procedencia de la tutela por infraccin de la imputacin necesaria.

Haba sealado antes de la realizacin del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputacin necesaria en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria?, pp. 2 3: No puede descartarse que puedan existir casos en los que el Ministerio Pblico emita una DFCIP sin cumplir con las exigencias mnimas de motivacin requeridas por el artculo 336 del CPP. Por ejemplo, cuando no describa o individualice mnimamente los hechos imputados, sobre todo cuando hay pluralidad de investigados; en aquellos casos parece razonable que el imputado pueda reclamar la vulneracin de su derecho de defensa que, segn el artculo 71.2 a) conlleva, entre otros aspectos, el derecho a conocer los cargos imputados en su contra. 73 Cfr. http://www.youtube.com/watch?v=u2EIqnOyxUM
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Constante Carlos Avalos Rodrguez En lo que corresponde al argumento de que el CPP 2004 le ha otorgado al Ministerio Pblico la direccin de la investigacin se debe decir que, si bien ello es as, dicho texto normativo no establece que dicha autoridad tenga un poder omnmodo e incontrolable, sino que adems de prever en distintos lugares de su texto la facultad de controlar la actuacin fiscal -p. ej. a travs del control de plazos o del forzamiento de actos de investigacin- establece, de manera general, que es de competencia del Juez de Investigacin Preparatoria le compete Ejercer los actos de control que estipula este Cdigo (num. 5 del art. 29). En relacin con el argumento de que no se debe permitir que se bloquee el trabajo o la pesquisa del Fiscal hay que sealar -teniendo, adems, en cuenta lo laxo de las exigencias de la imputacin necesaria en sede de la investigacin, que nos dice de su infraccin slo se produce en casos manifiestamente arbitrarios- que la tutela de derechos no busca bloquear las indagaciones sino solamente que las mismas se realicen en un marco de respeto a los derechos de la persona, esto es, que se corrijan los vicios existentes74. E. La procedencia de la tutela no implica ni el sobreseimiento del caso ni la nulidad de la disposicin Indica el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116: En este caso la funcin del Juez de la Investigacin Preparatoria -ante el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales sera exclusiva y limitadamente correctora -disponer la subsanacin de la imputacin plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sera del caso incorporar en la decisin judicial para evitar intiles demoras, pedidos de aclaracin o correccin, o cuestionamientos improcedentes-. Bajo ningn concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigacin. Es que el num. 4 del art. 71 ha prescrito, para los casos de las infracciones a los derechos de los justiciables que tienen lugar durante la primera etapa del proceso, que el investigado: Puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. En este sentido, la tutela judicial de derechos no busca que necesariamente se declare la nulidad de los actos cuestionados, sino que se subsanen las omisiones o se establezcan medidas de correccin o proteccin. De esta manera -adems, por la gravedad de su declaratoria para el proceso, que hace que se la deba tener como extrema ratio-, cuando a consecuencia de una tutela judicial de derechos se constate la infraccin de algn derecho de los derechos justiciables la nulidad slo se deber dictar cuando se trate del nico mecanismo de subsanacin, correccin o proteccin ante la configuracin del derecho y la especfica forma de ataque en que se ha incurrido75.
No resulta tampoco satisfactoria su argumentacin respecto a Qu tiene que hacer un defensor cuando ve que el seor Fiscal hace una imputacin a su patrocinado de manera absurda, de manera caprichosa, sin ningn fundamento, al bulto? Para eso pues tiene todos los recursos que le permite las diligencias preliminares respecto a cules son los cargos y eso evitar que maana ms tarde cuando el fiscal formalice llegue a cometer el mismo error. No slo porque no seala cules son dichos recursos de las diligencias preliminares, sino porque no da solucin a los casos en que a pesar del uso de dichos recursos igual el Fiscal emite una disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria con infraccin de la imputacin necesaria. Del mismo modo que no resulta satisfactorio su planteamiento de que bastaran los cuestionamientos que se pudieran hacer a la formulacin de la imputacin en otras audiencias como de medidas cautelares o de restriccin de derechos para la obtencin de pruebas; pues no da respuesta a los procesos en que no se solicita ninguna de esas injerencias en los derechos de la persona; pero, sobre todo, porque la proteccin de los derechos del imputado no puede depender de -o al menos esperar a- que el Fiscal solicite una medida restrictivas de derechos. 75 Por ejemplo, en el caso del derecho a: Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera lo que, obviamente, corresponde al amparar la tutela es ordenar la revisin mdica del imputado. En
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria En el caso de las infracciones a la imputacin necesaria por deficiente precisin del hecho, calificacin jurdica o elementos de conviccin, lo que corresponde al amparar una tutela de derechos es que el Juez ordene al Fiscal la correccin del defecto en que ha incurrido su disposicin. El que esta sea una opcin vlida para nuestro CPP 2004 lo confirma el num. 2 del art. 352, que seala: 2. Si los defectos de la acusacin - requieren un nuevo anlisis del Ministerio Pblico, el Juez dispondr la devolucin de la acusacin y suspender la audiencia por cinco das para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudar. En los dems casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podr hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervencin de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendr por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los trminos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolver el Juez mediante resolucin inapelable. De esta manera, frente a los errores de forma en la acusacin -entre ellos, de adecuada descripcin de los hechos, de precisin de la calificacin jurdica o exposicin de los elementos de conviccin que la fundamentan-, el CPP 2004 establece que no cabe declarar la nulidad de la misma, sino slo instar al Fiscal para que corrija el defecto advertido. El plantear el archivo o sobreseimiento anticipado de la investigacin resulta francamente descabellado, pues cuando hay un problema de imputacin necesaria no nos encontramos frente a un caso en el que se est haciendo mal en perseguir, esto es, que no exista un hecho punible o que la accin penal se haya extinguido, sino frente a uno en el que se est persiguiendo mal; siendo su forma de correccin no el dejar de perseguir, sino el hacerlo bien. No se nos escapa que un sector de la doctrina sostiene que la consecuencia de la infraccin a la imputacin necesaria es la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que ello ocurre76; sin embargo -como hemos apuntado supra- tanto la tutela judicial de derechos como el control de la acusacin importan regulaciones especiales que desplazan a las normas generales regulatorias de la nulidad (en razn del criterio de especialidad -lex specialis derogat generalis-); limitando estas ltimas su vigencia a los casos no abarcados por dichas normas especiales -como, por ejemplo, cuando la infraccin es detectada por el rgano jurisdiccional de segunda instancia ante la apelacin de la sentencia condenatoria-. Ha sealado RUBIO AZABACHE77 que el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116: Deja sin resolver el supuesto en que el fiscal no aclara o subsana la imputacin a pesar de ser requerido por el rgano jurisdiccional, incluso puede suceder que para aqul la imputacin concreta satisface la garanta de conocer los cargos imputados, aunque para el juez e imputado no sea as. Entendemos que frente a la renuencia del Fiscal para cumplir con lo ordenado o, incluso, cuando exista una absoluta imposibilidad de describir mnimamente el hecho con los actos de investigacin con que en ese momento se cuentan y con los que se puedan realizar de modo inmediato, la nica forma de correccin y proteccin del derecho a la imputacin necesaria es declarar la nulidad de la disposicin de formalizacin de investigacin.

cambio, cuando lo que se ha infringido es el derecho al ne bis in idem, reabriendo un caso -disponiendo la formalizacin de una investigacin preparatoria- que haba sido archivado por la atipicidad de los hechos, no existe otra alternativa que declarar la nulidad de la indicada disposicin de formalizacin. 76 Por ejemplo, VANEGAS VILLA P. La Imputacin, p. 239, dice: Tanta es su importancia, que la omisin en el ordenamiento jurdico colombiano de la imputacin, como acto previo a la acusacin, genera nulidad de lo actuado por violacin al debido proceso. 77 RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 9.

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Constante Carlos Avalos Rodrguez 3.2. Aspectos negativos A. Construccin judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitacin de la tutela78 Precisa el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116: 11. Muy excepcionalmente, ante la desestimacin del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aqul que se erige en requisito de admisibilidad cabra acudir a la accin jurisdiccional de tutela penal (subrayado nuestro). De esta manera, para la Corte Suprema, el procesado que considere que una disposicin fiscal de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria infringe su derecho a la imputacin necesaria no puede recurrir directamente a la autoridad judicial en bsqueda de la tutela del mismo; y en caso que lo hiciera deber declararse la inadmisibilidad de su solicitud. Lo que debera hacer, segn el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116, es plantear previamente ante el Fiscal un pedido de correccin del vicio que presenta la mencionada disposicin y slo cuando ste desestime expresamente dicho pedido o de manera reiterada no le d respuesta -no indica la Corte Suprema a partir de cuantos pedidos sin respuesta nos encontraremos ante dicha manera reiterada79 80 ni cuantos das se puede tomar el Fiscal para brindarla- podr recin recurrir el imputado al Juez de Investigacin Preparatoria. Es claro que, a pesar de las buenas intenciones administrativas que se hubieran podido tener, esta construccin judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitacin de la tutela de derechos resulta inaceptable81 desde la perspectiva del debido proceso, por ser una restriccin ilegal del acceso a los mecanismos de proteccin de los derechos de los justiciables82. TABOADA PILCO83 ha intentado justificar la construccin judicial de este requisito, sealando: En observancia del principio de economa procesal, el imputado que se considere afectado con la imputacin defectuosa, debera dirigirse en primer lugar al Fiscal para que subsane el defecto advertido y solo ante la renuencia de ste a subsanarlo, quedara habilitado a solicitar tutela al juez de garantas, siguiendo por analoga la regla del control del plazo previsto en el artculo 334.2 del CPP. Debemos sealar en contra que el num. 3 del art. VII del T.P. del CPP 2004 prescribe con claridad que La interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos por lo que la propuesta que hace -de recurrir previamente al Fiscal- en aplicacin por analoga de la regla del control de plazo del art. 334.2 -en tanto no favorece el ejercicio de los derechos del imputado- resulta inadmisible84.

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Esta construccin es clara en el acuerdo plenario, no habiendo lugar para dudas como la que formula BENAVENTE CHORRES, H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado p. 61, cuando dice: Desconocemos si recurrir al fiscal es un requisito de procedencia de la accin de tutela o bien es solo la mencin de un hecho psicolgico que no constituye condicin previa para recurrir a la accin de tutela. 79 Se pronuncia tambin respecto de la necesidad de precisar cuando la falta de respuesta es reiterada BENAVENTE CHORRES, H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado p. 61. 80 En tanto el significado de reiterada es que se hace o sucede repetidamente (REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, p. 1313) y el de repetidamente es con repeticin, varias veces (p. 1322), la opcin de menor lesividad para los derechos del investigado sera tener por cumplida dicha reiteracin a partir de dos pedidos no contestados. 81 Llama la atencin que en otros acuerdos plenarios la Corte Suprema se haya mostrado muy crtica respecto de las prcticas carentes de sustento normativo (por ejemplo, en cuanto a la extendida prctica de incoar la terminacin anticipada en la etapa intermedia que critica el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116). 82 Tambin en contra de la posicin asumida por el acuerdo RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, pp. 7 - 8. 83 TABOADA PILCO, G. Tutela de derechos para controlar la imputacin, p. 3. 84 No se debe olvidar que el art. X del T.P. del CPP 2004 prescribe: Las normas que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin.
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria No slo ello, sino que el principio de economa procesal de ningn modo puede estar por sobre la debida tutela de los derechos. Ms an, TABOADA PILCO y la Corte Suprema slo proponen dicho requisito de procedibilidad para los casos de la tutela por infraccin a la imputacin necesaria sin embargo -en lo que, por lo menos, habran sido coherentes- no lo generalizan para todos los derechos; sin que se brinde una sola razn que pueda justificar dicho trato discriminatorio. En todo caso, es ms razonable -aunque sin dejar de ser cuestionable- la explicacin de ESPINOZA GOYENA85, quien dice: El riesgo que presenta abrir esta posibilidad (de la tutela de derechos por imputacin necesaria) es, generar una demanda constante de solicitudes de tutela para controlar la DFCIP, de la misma manera como en el rgimen antiguo e invocando el comentado principio de imputacin necesaria, se utiliz -no siempre con fundamento la va del habeas corpus para cuestionar el auto de apertura de instruccin y en muchos casos someter a la va constitucional lo que deba discutirse dentro de la rbita penal. Es necesario entonces fijar algunos parmetros para acotar esta posibilidad y evitar as desnaturalizar la va de la tutela, que como lo ha establecido el Fundamento 13 del A.P. N 4-2010/CJ-116, tiene siempre un carcter residual. No obstante, estas razones administrativas de manejo de la carga de solicitudes que se podra generar -que adems parten de una idea que no es real, porque la experiencia en la aplicacin del CPP 2004 nos dice que no han existido cuestionamientos numerosos a la adecuada descripcin de los hechos materia de imputacin86- no son suficientes para justificar jurdicamente el establecimiento de requisitos ilegales para el acceso a la proteccin de los derechos de los justificables; ms an cuando el Juez de Investigacin Preparatoria puede rechazar sin audiencia las tutelas que carecen manifiestamente de sustento87 -lo que reconoce expresamente el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ116- adems de sancionar disciplinariamente a los abogados las usen en forma abusiva y temeraria. B. No pronunciarse respecto del empleo de la tutela judicial de derechos por infraccin a la imputacin necesaria durante las diligencias preliminares de investigacin88 En la redaccin del Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 se consigna expresamente como asunto audiencia de tutela e imputacin suficiente; sin embargo, est claro que su finalidad fue modificar la posicin que se haba tomado en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 respecto de la improcedencia de la tutela de derechos contra la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria en los casos en que se ha infringido la imputacin necesaria. En el logro de dicha finalidad, la Corte Suprema abord tambin otros tpicos relacionados con el asunto en referencia; sin embargo, omiti pronunciarse respecto de la procedencia del empleo de la tutela de derechos por infraccin de la imputacin necesaria durante las diligencias preliminares de investigacin; lo que, partiendo de las posiciones restrictivas que ha fijado en los dos acuerdos plenarios que se han dedicado al tema, deja en claro que, por lo menos hasta el momento, se mantiene una postura negativa a dicha procedencia.

ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputacin necesaria en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria?, p. 3. 86 El mismo ESPINOZA GOYENA, Julio refiere en su intervencin en la sesin de participacin ciudadana -12 de marzo de 2012del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal que en el primer ao de aplicacin del CPP 2004 de 514 casos ingresados en el sistema slo en 42 casos se han presentado tutelas de derechos (en general), esto es, en no ms del 8% (cfr. http://www.youtube. com/watch?v=yilFVHjqlsA&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=8). 87 Cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. Tutela judicial de derechos, pp. 301 a 303. 88 Tambin BENAVENTE CHORRES, H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado como materia de la accin de tutela p. 61 y RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 8.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez Por nuestra parte, debemos dejar sentado que -como hemos desarrollado con ms detalle suprala imputacin necesaria -con las particularidades que tambin hemos sealado para cada estadio del proceso- no slo surte efectos desde la disposicin de formalizacin de investigacin, sino desde los momentos iniciales de la persecucin -como lo ha puntualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA y se entiende de que el art. IX del T.P. y el num. 2 del art. 71, ambos del CPP 2004, sealen que la comunicacin de la imputacin debe hacerse de modo inmediato-. En tal sentido, la imputacin necesaria tambin puede ser materia de infraccin durante las diligencias preliminares de investigacin y, de esta manera, ser merecedora de la tutela judicial de derechos. Debe advertirse si que, en tanto basta para decidir el inicio de las diligencias preliminares de investigacin un hecho que analizado jurdicamente presente por lo menos los componentes esenciales de una prohibicin penal, sin necesidad de precisar circunstancias o detalles -p. ej. cuando se inician indagaciones contra la persona que un da antes haba amenazado de muerte a quien ha sido encontrado muerto en la calle, tendido y con un pual en el pecho, sin que tengamos otros elementos de conviccin sobre quien asest el pual, a qu hora fue ello ni sobre las concretas circunstancias en que se produjo el apualamiento-, en la prctica no sern muchos los casos en que se pueda constatar efectivamente la infraccin del derecho a la imputacin necesaria en este estadio del proceso; pero ello no puede servir para negar esta posibilidad y, peor an, para dejar inerme al ciudadano frente a los posibles abusos de las autoridades encargadas de la persecucin penal. Ha dicho CASTILLO ALVA89: El derecho a ser informado de la imputacin -y, como presupuesto de ste, la imputacin necesariapermite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genrica los comportamientos de miembros de un grupo social. De esta manera, nos encontraremos ante la infraccin de la imputacin necesaria durante las diligencias preliminares de investigacin cuando se d inicio a esta fase del proceso para realizar indagaciones absolutamente generales e indiscriminadas sobre la vida de una persona o grupo generales de comportamientos profesionales, familiares, partidarios, religiosos, etc. -por ejemplo, sin tener un concreto cuestionamiento se inician diligencias preliminares para indagar si un funcionario es corrupto, si un padre de familia agrede sexualmente a sus hijos, etc.- distintos a un especfico hecho o grupo de hechos que analizados jurdicamente presenten por lo menos los componentes esenciales de una prohibicin penal. Ha sealado RUBIO AZABACHE90 como ejemplo de infraccin a la imputacin necesaria en las diligencias preliminares de investigacin los casos en que la disposicin de apertura de diligencias preliminares no especifica el hecho investigado y slo menciona que se tuvo a la vista la denuncia de parte; sin embargo, en tanto la denuncia de parte puede perfectamente contener un hecho debidamente descrito nos podramos en este caso en realidad encontrar no ante un problema de imputacin necesaria, sino slo ante un problema motivacin, dado que el CPP 2004 proscribe en el num. 1 de su art. 64 la motivacin por remisin.

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CASTILLO ALVA, J El derecho a ser informado de la imputacin, p. 196. En el mismo sentido, BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta en la construccin de un proceso penal acusatorio, p. 188. 90 RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 8.
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Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria C. Limitar la procedencia de la tutela de derechos contra la disposicin de formalizacin de investigacin slo a los casos de deficiente descripcin del hecho materia de imputacin Hemos explicado supra que el derecho a la imputacin necesaria formula exigencias no slo en el nivel de la descripcin del hecho, sino tambin en el de sealamiento de la concreta calificacin jurdica que lo hace penalmente relevante y la indicacin de los elementos de acreditacin que dan sustento a la afirmacin probabilstica de su realizacin. En tal sentido, su efectiva proteccin deber implicar la procedencia del empleo de la tutela de derechos frente a todas las posibilidades de su infraccin, no slo cuando se trata de la descripcin de los hechos. No obstante, manteniendo como criterio base la irrecurribilidad de la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 slo se ha pronunciado por la procedencia de la tutela judicial de derechos por infraccin a la imputacin necesaria en la forma de deficiente descripcin del hecho materia de persecucin. Ha sostenido ESPINOZA GOYENA91 que esto es as en razn a que la calificacin jurdica puede ser modificada en la acusacin -inclusive durante el juicio oral- o cuestionada a travs de un medio de defensa. Si bien este autor tiene plena razn respecto de la posibilidad de corregir a lo largo del proceso los errores de calificacin jurdica en que hubiera podido incurrir la disposicin de formalizacin ello no quiere decir que no nos encontremos ante una infraccin a la imputacin necesaria en los casos en que dicha disposicin no indica cul es el tipo legal que hace jurdico-penalmente relevante un hecho atribuido al investigado o cuando, conteniendo el tipo legal varias modalidades -como, por ejemplo, ocurre en el caso de los artculos 427 o 438 del CP-, no se indica cul es la especfica modalidad de comportamiento delictivo en que se ha incurrido92. Ms an, en tanto los hechos tambin puede ser objeto de modificacin durante el curso del proceso93 -siendo una oportunidad para corregir los errores de adecuada descripcin en que se hubiera podido incurrir-, quien quiera utilizar el argumento de la improcedencia de la tutela por la posibilidad de modificar la calificacin jurdica, para ser coherente, tendr que negar tambin su procedencia en el caso de la deficiente descripcin del aspecto fctico. No slo lo dicho, el cuestionamiento de la calificacin jurdica a travs de la excepcin de improcedencia de accin -que es el nico medio tcnico de defensa que resulta pertinente para ello-, segn lo seala expresamente el lit. b del num. 1 del art. 6 CPP 2004, slo procede cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente; tratndose, en tal sentido, de un problema de falta de relevancia jurdico-penal del hecho por el cual se ha formalizado investigacin preparatoria -porque bien aplicado el Derecho positivo se debe llegar a la conclusin de que ste no es delito o no es sancionable penalmente-94; no de un problema de no haberse especificado cul es el tipo penal aplicable al caso.
ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputacin necesaria en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria?, p. 3. 92 El deber de informacin no se entiende cumplido por la inicial comunicacin de los hechos, sino que habr de comprender todo aquello que pueda afectar al derecho de defensa. / Resulta unnime la inclusin en la informacin de la calificacin jurdica de los hechos imputados La jurisprudencia del TEDH ha declarado con rotundidad que la calificacin jurdica del hecho punible forma parte imprescindible de la informacin PERELL DOMNECH, I. El derecho a ser informado (a) de la acusacin, p. 432. 93 El propio Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 deja sentado expresamente que una de las caractersticas del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigacin preparatoria -o, mejor dicho, delimitacin progresiva del posible objeto procesal-, y que el nivel de precisin del mismo -relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscala- tiene (en la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria) un carcter ms o menos amplio o relativamente difuso. 94 Ni siquiera se encuentra dirigida este medio tcnico de defensa a solucionar los casos en que el error en la calificacin jurdica en que ha incurrido el Fiscal ha llevado a que se califique un hecho como tpico de un especfico delito cuando en realidad el hecho s es penalmente relevante, pero le corresponde la tipicidad de otro.
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Constante Carlos Avalos Rodrguez Ms bien, el pleno ejercicio del derecho de defensa, mediante la deduccin de una excepcin de improcedencia de accin, requiere que se encuentre expresamente consignada en la disposicin de formalizacin de investigacin la especfica tipicidad que el Fiscal asigna al hecho; pues la tipificacin que esta autoridad haya realizado delimita el objeto de anlisis y crtica -para demostrar la falta de correspondencia entre el hecho y el tipo penal al que supuestamente se adecua- de la defensa en el momento de interponer dicho medio tcnico de defensa; mal se hara en exigir que la defensa del investigado tenga que argumentar su excepcin respecto de todos los tipos penales posiblemente aplicables al hecho y no especificados por el Ministerio Pblico en la disposicin cabeza de la persecucin penal formal. 4. A MODO DE CONCLUSIN El Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 constituye un nuevo y loable esfuerzo de nuestra Corte Suprema en busca de la construccin de un sistema procesal penal ms democrtico, racional y que se adecue a las regulaciones jurdicas que ha establecido el CPP 2004. No obstante, las razones expuestas en el presente trabajo y la forma en que los rganos jurisdiccionales vienen resolviendo los concretos pedidos de tutela de tutela de derechos que se les presentan dicen que an quedan aspectos por perfeccionar o, por lo menos, discutir. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario constituye un paso adelante en el estado de cosas jurisprudencial que se cre en la tutela judicial de derechos con el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116, pero slo en un puntual aspecto, el de la infraccin a la imputacin necesaria por inadecuada descripcin de los hechos en la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria; sin embargo, se niega todava dicho mecanismo de proteccin de derechos a otro tipo de infracciones a la imputacin necesaria as como a las dems infracciones de derechos que puede contener la mencionada disposicin. Parece que la posicin restrictiva fijada por la Corte Suprema en la tutela de derechos se explica en una saludable preocupacin por evitar el uso abusivo de dicho mecanismo por parte de los defensores; con la consiguiente sobrecarga del sistema judicial y la prdida de tiempo de jueces y fiscales, asistiendo a audiencias originadas en solicitudes de tutela carentes del menor fundamento. Sin embargo, como lo hemos sealado supra, estas razones administrativas no pueden estar por encima de la efectiva proteccin de los derechos de los justiciables, ms an cuando el Juez de Investigacin Preparatoria puede rechazar sin audiencia las tutelas que carecen manifiestamente de sustento adems de sancionar disciplinariamente a los abogados las usen en forma abusiva y temeraria. Ha sealado quien fuera Presidente de la Corte Suprema de Justicia en el ao 2012, Dr. Csar SAN MARTN CASTRO, al inaugurar la sesin de participacin ciudadana del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal, que a travs de los acuerdos plenarios no se pretende generar un marco cerrado, sino ms bien una lgica de estabilizacin no ptrea de las interpretaciones de las normas que busca siempre ir avanzando y modulando sus propias perspectivas a partir de la infinidad de circunstancias nuevas que pueden producirse en el futuro. De lo que se entiende que sobre los temas tratados en los acuerdos plenarios N 4-2010/CJ-116 y N 2-2012/CJ-116 la Corte Suprema no ha dicho su ltima palabra; cabindole a la doctrina y a los operadores del sistema procesal una importante labor de anlisis crtico, defensa de los aciertos y denuncia de los errores en que dichos acuerdos pudieran haber incurrido as como la indicacin de otros aspectos importantes y problemticos an no abordados; este trabajo pretende ser una pequea contribucin a ello.

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Csar Augusto Nakazaki Servign(*)

LA VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO PENAL

Requisitos necesarios para una correcta operacin probatoria del elemento tpico del delito de lesiones graves anomala psquica permanente
SUMARIO: 1. A MANERA DE INTRODUCCIN. 2. LA GARANTA PROCESAL CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y LAS REGLAS DE VALORACIN PROBATORIA. 2.1. El principio de la verdad procesal. 2.2. El principio de la libre valoracin. 2.3. El principio de solucin de la incertidumbre. 3. EL OBJETO Y EL TEMA PROBATORIO EN EL CASO DE AUTOR MEDIATO DE LESIONES GRAVES POR ANOMALA PSQUICA PERMANENTE. 4. EL OBJETO Y EL TEMA DE PRUEBA DE LA ACCIN TPICA, CONCRETAMENTE DEL RESULTADO TPICO ANOMALA PSQUICA PERMANENTE. 4.1. Significado dogmtico jurdico de anomala psquica permanente. 4.2. El tema de prueba en el dao psquico. 5. LA VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL. 5.1. La valoracin de la prueba pericial: requisitos de eficacia probatoria. 5.2. La valoracin de la prueba pericial: las llamadas pruebas cientficas. 5.3. La pericia psiquitrica. 5.4. La pericia psicolgica. 6. CARENCIA DE FUNDAMENTO CIENTFICO EN LA TEORA FISCAL DE LA EXISTENCIA DE UN DAO PSQUICO Y UN DAO PSICOLGICO EN CASO DEL EXP. 190-2005. 7. CONCLUSIONES.

1. A MANERA DE INTRODUCCIN Una de las principales garantas que un Estado Social y Democrtico de Derecho ofrece al ciudadano para que en el uso del poder punitivo o ius puniendi jams sea instrumentalizado o cosificado es la presuncin de inocencia. Para poder valorar pruebas en el proceso penal es necesaria una correcta operacin probatoria; as lo exige el respeto a la garanta procesal constitucional de la presuncin de inocencia. Tal como seala el ttulo del presente trabajo; no puede existir una correcta operacin probatoria si no se realiza una adecuada valoracin de las pruebas presentadas por las partes, en este caso me centrar en la utilizacin de la prueba pericial respecto del hecho psquico2 que constituye el resultado tpico en la modalidad de lesiones graves por anomala psquica permanente del artculo 121 del Cdigo Penal. En esta oportunidad har referencia, a la par del desarrollo doctrinario y jurisprudencial, a un caso que como abogado defensor vengo patrocinando; se trata del primer caso contra un oficial de la Marina de Guerra del Per juzgado por supuestas violaciones a los DDHH en el marco del combate que libraron nuestras Fuerzas Armadas en su conjunto contra la amenaza terrorista que sufri a finales del siglo pasado nuestro pas, en el que la Fiscala pretende probar dao psquico ocasionado a las vctimas en el ao de 1984 en Huanta, lugar en el que el instituto armado combati a los terroristas con un Destacamento de Infantera.3

Abogado, Socio del Estudio Sousa & Nakazaki. Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y tica Profesional de la Universidad de Lima. 1 Con la colaboracin especial de mi asistente Exson Vilcherrez Ato, egresado de la Universidad Particular de Piura, integrante del Taller de Derecho Penal Jos Rogelio Gonzales Lpez; honor a un excelente juez que tuvo el Per. En la preparacin de la defensa que sirven de base a este artculo expreso nuevamente gratitud al abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki, Adolfo Johan Pinedo Rojas, excelente compaero de batalla en este tipo de causas. 2 Csar Augusto Nakazaki Servign, El Trastorno Bipolar como Causa de Inimputabilidad: A propsito de la prueba del dolo y la determinacin de la culpabilidad penal, Pgina 591 y siguientes, en Revista Peruana de Ciencias Penales N 24 Octubre 2012, IDEMSA. 3 Expediente 190-2009, Colegiado B de la sala Penal Nacional, en etapa de Juicio oral.
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Csar Augusto Nakazaki Servign La acusacin contra mi defendido consiste en provocar en calidad de autor mediato una lesin psquica permanente, trastorno por estrs postraumtico, a dos personas en 1984 como consecuencia de la detencin y maltratos que sufrieron por los miembros de la Marina bajo su mando en el Estadio de Huanta. La Fiscala utiliza como pruebas pericias psicolgicas y psiquitricas. En el caso la Fiscala ha acusado cometiendo graves errores en su propuesta de valoracin de la prueba pericial. La prueba pericial debe generar conviccin en el juzgador siempre y cuando cumpla necesariamente con los requisitos de eficacia probatoria. 2. LA GARANTA PROCESAL CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y LAS REGLAS DE VALORACIN PROBATORIA4 La garanta procesal constitucional de la presuncin de inocencia tiene el siguiente fundamento normativo:

Artculo
FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA GARANTIA PROCESAL DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA

11 inciso 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. y Polticos.

Artculo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Artculo XXVI primer prrafo de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre. Humanos.

Artculo 8 inciso 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Artculo 2 inciso 24 pargrafo e de la Constitucin Poltica del Per.
La garanta procesal constitucional de la presuncin de inocencia funciona en el proceso penal, o si se prefiere se respeta, realizando una debida operacin de valoracin de la prueba, que incluso es la llave para poder aplicar correctamente la ley penal:5
GARANTIA PROCESAL DE LA PRESUNCIN DE INONCENCIA DEBIDA OPERACIN PROBATORIA DEBIDA OPERACIN DE DETERMINACIN DEL DELITO DEBIDA OPERACIN DE DETERMINACIN DE LA PENA

La debida operacin probatoria exige la observancia de los siguientes principios:6

PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL DEBIDA OPERACIN PROBATORIA

PRINCIPIO DE LA LIBRE VALORACIN PRINCIPIO DE LA SOLUCIN DE LA INCERTIDUMBRE

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NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto. Anlisis del Derecho Constitucional a no ser Condenado en Ausencia, en Constitucin Comentada de Gaceta Constitucional, en prensa en Gaceta Jurdica. 5 San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal, Volumen II, 2 edicin, Pginas 895 y 896, GRIJLEY, Lima, 2003. 6 Ibdem.
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La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal 2.1 El principio de la verdad procesal La funcin probatoria tiene por objeto que el juez llegue a conocer la verdad de la imputacin criminal dirigida contra el acusado.7 La verdad judicial es normativa porque se construye sobre la base de reglas que disciplinan la operacin probatoria del juez.8

PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL

DECL. PROBATORIA

DECL. PROBATORIA

LA VERDAD PROCESAL ES NORMATIVA

DECL. PROBATORIA

2.2. El principio de la libre valoracin Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el derecho procesal est el sistema de libre conviccin o libre valoracin que tiene principalmente dos caractersticas:

La libertad probatoria del juez para comprobar la imputacin

CARACTERISTICAS DEL SISTEMA DE LIBRE VALORACIN O CONVICCIN

criminal. 9 10

La conclusin de la operacin probatoria debe ser consecuencia

del fruto racional de las pruebas; la libertad de apreciacin del juez tiene un lmite infranqueable en el respeto a las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano. 11 12

El artculo 283 del Cdigo de Procedimientos Penales consagra al sistema de libre apreciacin de la prueba a travs de la frmula criterio de conciencia. 13 14 La Corte Suprema de Justicia ha determinado el significado del sistema probatorio de libre apreciacin o criterio de conciencia; un juicio racional y lgico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba de cargo quebr la presuncin de inocencia, a travs de las siguientes reglas de funcionamiento:15

Ibdem, Pgina 895. Ibdem, Pgina 896 9 Ibdem, Pgina 897. 10 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Pginas 713 a 715, IDEMSA, Lima, Per, 2004. 11 SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, Pgina 897-898. 12 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Obra citada, Pginas 713 a 715. 13 Ibdem, Pginas 715 a 720. 14 GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal, 8 edicin, Pginas 299 y 300, SESATOR, Lima, Per, 1984. 15 Ejecutorias supremas: del 7 de marzo de 1974 expedida en la Causa # 1429-93-B; del 3 de octubre de 1988 expedida en la Causa # 472-88; del 14 de febrero de 1994 expedida en la Causa # 3101-93; del 13 de septiembre de 1995 expedida en la Causa # 239294-B; del 14 de enero de 1999 expedida en la Causa # 4588-98; y del 16 de abril del 2002 expedida en la Causa # 4439-2001. Ver SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, pginas 899 y 900.
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Csar Augusto Nakazaki Servign

REGLAS DEL SISTEMA PROBATORIO DE LIBRE APRECIACIN DE LA PRUEBA RECONOCIDAS POR LA DOCTRINA JUDICIAL

PRUEBA OBTENIDA SIN VIOLACIN, DIRECTA O INDIRECTA, DE DERECHOS FUNDAMENTALES

MINIMA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO VALORACIN INDIVIDUAL DE LA PRUEBA PARA VERIFICAR LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA PROBATORIA VALORACIN GLOBAL O CONJUNTA DEL TEJIDO PROBATORIO A FIN DE VERIFICAR SI EL JUEZ ALCANZA CERTEZA DE LA REALIZACIN DEL DELITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO

PRUEBA PRACTICADA EN JUICIO ORAL PRUEBA PRECONSTITUIDA O ANTICIPADA HABIENDO SIDO IMPOSIBLE SU REPRODUCCIN EN EL JUICIO ORAL Y GARANTIZADA LA DEFENSA

2.3. El principio de solucin de la incertidumbre Este principio tiene su soporte en el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. Consiste en la exigencia que la culpabilidad del acusado solamente pueda ser considerada probada si, adems de existir prueba de cargo practicada con todas las garantas, su valoracin permita alcanzar certeza de la realizacin del delito y la responsabilidad penal del acusado. 16 17 La presuncin de inocencia exige la absolucin del acusado en dos supuestos: La ausencia de prueba adecuada, esto es cuando las pruebas de cargo no han sido practicadas observando las garantas procesales de los derechos fundamentales del acusado. 18 19 La insuficiencia de prueba de cargo, esto es, existe pruebas de cargo adecuadas pero no permiten al juez alcanzar certeza de la realizacin del delito o de la responsabilidad penal del acusado sin lograr eliminar toda duda razonable. 20

REGLAS DEL PRINCIPIO DE SOLUCION DE LA INCERTIDUMBRE

3. EL OBJETO Y EL TEMA PROBATORIO EN EL CASO DE AUTOR MEDIATO DE LESIONES GRAVES POR ANOMALA PSQUICA PERMANENTE En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en funcin de los hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la pretensin o la resistencia.21 22

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SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, Pgina 906. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Obra citada, Pginas 720 a 722. 18 SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, Pgina 907. 19 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Pgina 618, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, Espaa, 1997. 20 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Obra citada, Pgina 618. 21 NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto. El Trastorno Bipolar como Causa de Inimputabilidad: A propsito de la prueba del dolo y la determinacin de la culpabilidad penal, Obra citada 22 FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia, Pgina 48, IUSTEL, Madrid, Espaa, 2005.
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La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal El objeto de prueba lo constituyen principalmente los elementos del tipo penal; en el caso que hoy trabajo a manera de ejemplo, seran los del artculo 121 del Cdigo Penal de 1991 en su versin primigenia por aplicacin del principio de ultractividad benigna de la ley penal23; se trata de la ley intermedia ms favorable al acusado, en comparacin con el artculo 165 del Cdigo de 1924 y con el texto actual del artculo 121 modificado por Ley N 28878 del 17 de agosto del 2006. Para fijar el objeto de prueba a continuacin se establece la estructura tpica del delito de lesiones graves por anomala psquica permanente del artculo 121 inciso 2 del Cdigo Penal de 1991, de acuerdo a los trminos de la acusacin.
ESTRUCTURA TPICA DEL DELITO DE LESIONES GRAVES POR ANOMALA PSQUICA PERMANENTE CONFORME AL ARTCULO 121 INCISO 2 DEL CDIGO PENAL DE 1991 BIEN JURIDICO: SALUD MENTAL PARTE OBJETIVA PARTE SUBJETIVA 1.- Autor mediato. 1.- Dolo 2.- Vctima. 3.- Accin tpica: ordenar a travs de un aparato organizado de poder para que los autores directos agredan a las dos vctimas producindoles como resultado tpico una anomala psquica permanente.

Tal como lo dije en la introduccin y como se aprecia del ttulo mismo este trabajo me centrar en la valoracin de prueba pericial, en especfico las pericias psiquitrica y psicolgica respecto al elemento tpico anomala psquica permanente. 4. EL OBJETO Y EL TEMA DE PRUEBA DE LA ACCIN TPICA, CONCRETAMENTE DEL RESULTADO TPICO ANOMALA PSQUICA PERMANENTE 4.1. Significado dogmtico jurdico de anomala psquica permanente El tipo penal del artculo 165 inciso 2 del Cdigo de 1924 se refera al resultado tpico como; enfermedad mental permanente, que puede considerarse como trmino equivalente a anomala psquica permanente del artculo 121 inciso 2 del Cdigo de 1991. Luis ROY FREYRE, el ms importante autor nacional en el mbito del derecho penal parte especial, sobre este elemento del tipo comenta: Nuestra ley alude aqu a los trastornos mentales permanentes que son consecutivos a los traumatismos encfalo-craneanos. Para el texto legal el texto legal en comentario interesa que los jueces conozcan la evolucin que ulteriormente tendr la enfermedad mental de gnesis traumtica Dichos traumatismos deben ser apreciados en funcin del grado de deterioro o destruccin de los niveles de conciencia, as como tambin tomando en consideracin los trastornos instinto-afectivos producidos por la lesin la expresin permanente, con la que la ley califica a la enfermedad mental, nos est indicando que debe ser incurable.24 Ral PEA CABRERA seal que la anomala psquica permanente debe ser de carcter patolgica.25 El juez superior Ramiro SALINAS SICCHA comenta que por anomala psquica se entiende; toda alteracin, perturbacin o trastorno de las facultades mentales de la persona. La hiptesis se presenta cuando el sujeto pasivo o vctima a consecuencia de la lesin, sufre alteraciones de sus facultades mentales de manera permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos inmediatos de traumatismos encfalo-craneanos.26
La ley penal retroactiva es una ley que no exista al momento del hecho y que est vigente al momento de dictar sentencia; la ley penal ultractiva es intermedia, pues no exista al momento del hecho y ya no est vigente al momento de la sentencia. 24 ROY FREYRE, Luis Eduardo. Derecho Penal, Tomo I, Parte Especial, Segunda edicin, Pgina 314, Editorial y distribuidora de libros S.A, Lima, 1986. 25 PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Pgina 264, Ediciones jurdicas, Lima, 1992. 26 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, quinta edicin, Pgina 207, Grijley y Justitia, Lima, 2013.
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Csar Augusto Nakazaki Servign Los profesores espaoles Jos Mara RODGUEZ DE VESA y Alfonso SERRANO GMEZ se referan a esta forma agravada de lesin como: la incapacidad mental ha de ser de tal entidad que del sujeto quede en una situacin muy alejada de poder hacer vida normal, as como impedido para cualquier profesin u oficio.27 Jos Luis DEZ RIPOLLES explica que una enfermedad grave es permanente o definitiva; una enfermedad incurable que persista ininterrumpidamente; crnica, o de habitual reaparicin; debe tratarse de alteraciones de funciones mentales que afecten de manera notable la calidad de vida de la vctima.28 El profesor de la Universidad de Granada Jess MARTNEZ RUIZ afirma que solamente justifica la condicin de tipo agravado entender grave enfermedad psquica como de carcter permanente o definitivo; lo que conlleva una notable disminucin de las condiciones normales de vida del sujeto pasivo.29 El autor espaol Jos Mara TAMARIT SUMALLA comentando el elemento tpico gravedad de la enfermedad psquica, seala como la jurisprudencia espaola lleg a la comprensin que se trata de perturbaciones mentales de tipo permanente, por ejemplo un trauma craneal que origina un estado de demencia permanente; explica que la jurisprudencia mantiene una lnea uniforme en el sentido que la idea de permanencia es el criterio para la determinacin de la gravedad.30 La autora espaola Avelina ALONSO DE ESCAMILLA refirindose al elemento tpico grave enfermedad psquica; seala que por gravedad se entiende el carcter incurable de la enfermedad; la alteracin permanente e importante de las funciones de la mente; y las repercusiones que cause en la calidad de vida del afectado31. La profesora es espaola Mercedes GARCA ARN en la misma lnea explican que la gravedad de la lesin psquica, a fin de justificar la pena, solamente puede ser de carcter permanente, es decir que implique la presencia de alteraciones de funciones mentales que cambien la vida de la persona.32 Joan J. QUERALT JIMENEZ comentando el elemento tpico enfermedad psquica grave tambin permite comprender el significado d permanencia que le asigna el legislador peruano; el catedrtico de la Universidad de Barcelona la define como: un mal de orden psicolgico que le incapacita para seguir llevando la vida en comn; o la produccin de la alteracin total de la capacidad mental.33 Los autores argentinos Sebastin SOLER, Carlos FONTN BALESTRA y Roberto TERN LOMAS explican que debe tratarse de una enfermedad incurable; una enfermedad que altera las funciones psquicas de la persona, irreversible como una hemiplejia o hemorragia cerebral con secuelas irreversibles, una alienacin mental incurable, o una demencia post-traumtica.34 35 36
RODGUEZ DE VESA, Jos Mara. y SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal Espaol. Parte Especial Dcima octava edicin, Pgina 145, Editorial Dykinson, Madrid, Espaa, 1995. 28 DEZ RIPOLLES, Jos Luis. Comentarios al Ttulo III: de las lesiones, artculo 147-152, Pgina 400, en Comentarlos al Cdigo Penal. Parte Especial, obra colectiva bajo la coordinacin de Jos Luis Dez Ripolles y Luis Gracia Martn, Tomo I, Pginas 400 y 401, Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 1997. 29 MARTNEZ RUIZ, Jess. Comentarios al Ttulo III: de las lesiones, artculos 147.1, 147.2, 148, 149, 150 y 151, en Comentarios al Cdigo Penal, dirigidos por Manuel Cobo del Rosal, Tomo V, Pgina 412, Editoriales de Derecho reunidas S.A, Madrid, Espaa, 1999. 30 TAMARIT SUMALLA, Jos Mara. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Obra colectiva, Director Gonzalo Quintero Olivares, y coordinador Fermn Morales Prats, 2da edicin, Pginas 100 y 101, Aranzadi Editorial, Navarra, Espaa, 1999. 31 ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, obra colectiva, Pgina 74, Editorial Colex, Madrid, Espaa, 2001. 32 GARCA ARN, Mercedes. Cometarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Tomo I, Obra colectiva, Directores Juan Crdova Roda y Mercedes Garca Arn, Pginas 11, 112 y 116, Marcial Pons ediciones Jurdicas y Sociales S.A, Madrid-Barcelona, 2004. 33 QUERALT JIMENEZ, Joan J. Derecho Penal Espaol. Parte Especial, Quinta edicin, Pgina 112, Atelier libros jurdicos, Barcelona, Espaa, 2008. 34 SOLER, Sebastin. Derecho penal Argentino, Tomo III, octava reimpresin, Pginas 128 y 129, Tipografa Editora argentina, Buenos Aires Argentina, 1978. 35 FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho penal, Tomo IV, Parte Especial, 4ta Edicin, Pgina 295, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1983. 36 TERN LOMAS, Roberto. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 3, Pgina 242, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina 1983.
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La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal El objeto de prueba resulta una enfermedad mental grave, permanente, que haya cambiado la vida del agraviado al afectar de forma importante alguna de sus funciones psquicas: percepcin, consciencia, pensamiento, afectividad, juicio y raciocinio, inteligencia, memoria, atencin, vida volitiva, sueo, sexualidad.37 38

En el caso penal que estoy desarrollando en la acusacin oral afirm que las dos personas agraviadas como consecuencia de la detencin y maltratos que sufrieron por los miembros de la Marina en el Estadio de Huanta, sufrieron la anomala psquica permanente diagnosticada como estrs post traumtico, por lo que el tema probatorio resulta el siguiente: TEMA PROBATORIO DE LA ANOMALIA PSQUICA PERMANENTE OBJETO DE ACUSACIN

4.2. El tema de prueba en el dao psquico Para valorar adecuadamente la prueba hay que partir por tener claro cules son los hechos que se deben probar al alegarse la produccin de dao psquico post trauma; por ejemplo para establecer si tiene algn sustento cientfico la diferencia que en el caso que estoy desarrollando la parte acusadora hizo entre dao psquico y dao psicolgico para luego atribuirlos de manera diferenciada a las dos supuestas vctimas. El dao psquico tiene los siguientes elementos constitutivos39 40 41:
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DAO PSQUICO 1) Cuadro psicopatolgico. Un trastorno mental. 2) Novedoso en el historial de la vida de El hecho traumtico o el evento daoso tiene que haber producido un antes y un la vctima. despus en la vida del afectado. 3) Limitacin del psiquismo. Un cercenamiento o afectacin significativa de la capacidad de goce de la persona en el plano individual, familiar, laboral, social.

4) Nexo causal entre el evento daoso y el Establecimiento absolutamente necesario de una relacin de causalidad entre el cuadro psicopatolgico. evento daoso y el cuadro psicopatolgico. 5) Irreversibilidad del dao. 6) Factor agresgeno con entidad suficiente.
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La irreversibilidad del dao observado no significa que no pueda tener curacin o atenuacin con el tiempo y un tratamiento psiquitrico o psicoteraputico. El hecho traumtico debe ser suficiente para producir por si solo el cuadro psicopatolgico; es decir, no deben concurrir concausas.

DELGADO, Honorio. Curso de Psiquiatra, Tercera Edicin, Edicin Cientfica Mdica, Barcelona, Espaa, 1963. SOLRZANO NIO, Roberto. Psiquiatra clnica y forense, Editorial Themis, Bogot, Colombia, 1990. 39 Mariano N. CASTEX, El Dao en Psicosiquiatra Forense, 3 edicin, Pginas 23 a 42, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2010. 40 Josefa TKACZUK, Dao Psquico, Pgina 18 y siguientes, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2001. 41 Josefa TKACZUK, Peritacin en Psicologa Forense, 2 edicin, Pginas 122 a 127, Editorial Quorum, Buenos Aires, Argentina, 2006.
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Csar Augusto Nakazaki Servign Las pericias de cargo que fueron actuadas en el juicio oral tuvieron que probar todos los elementos del hecho subjetivo dao psquico que aleg la Fiscala como dao psquico o psicolgico producido.

EL TEMA PROBATORIO DEL DAO PSIQUICO

5. LA VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL 5.1. La valoracin de la prueba pericial: requisitos de eficacia probatoria Tratndose de un hecho psquico o subjetivo es evidente la importancia de la prueba pericial y su correcta valoracin, lo que exige tener los claros los requisitos de eficacia probatoria de la pericia, concretamente, de la psiquitrica y la psicolgica. Los requisitos de eficacia probatoria son criterios que han desarrollado la jurisprudencia y la teora de la prueba para determinar el valor probatorio que corresponde asignarle a una pericia. Los requisitos de eficacia probatoria de la prueba pericial, especialmente aplicada a la pericia psiquitrica y psicolgica, son los siguientes42 43 44 45 46 47 48:

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DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Tomo 2, 6 edicin, Pginas 332 a 346, Zavalia Editor, Buenos Aires, Argentina, 1988. 43 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lgica de las Pruebas en Materia Criminal, Volumen II, Pginas 329 a 333, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1973. 44 ANTON MITTERMAIER, Karl Joseph. Tratado de la prueba en materia criminal, Pginas 227 a 232, Fabin Di Plcido Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999. 45 FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas Penales, Tomo II, De las Pruebas en Particular, Tercera edicin, Pginas 443 a 446, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1982. 46 M. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal, Pginas 438 a 443, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2006. 47 AROCENA, Gustavo Alberto, BALCARCE Fabin Ignacio. y CESANO, Jos Daniel. Prueba en materia penal, Pginas 342 a 348, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2009. 48 LPEZ-MUIZ GOI, Miguel. 3 edicin, Pgina 341 y siguientes, Editorial Colex, Madrid, Espaa, 2008.
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La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal REQUISITOS DE EFICACIA PROBATORIA DE LA PRUEBA PERICIAL APLICADOS A LA PERICIA PSIQUITRICA Y PSICOLGICA
1. Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar. 2. Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente. 3. Que la materia a peritar constituya la menor causa de error posible. 4. Que el perito sea experto y competente para el desempeo de su encargo. 5. Que no exista motivo serio para dudar de su desinters, imparcialidad y sinceridad. 6. Que no se haya probado una objecin por error grave, dolo, cohecho, o seduccin. 7. Que el dictamen est debidamente fundamentado. 8. Que el perito haya utilizado principios o leyes de la ciencia reconocidos y aplicados correctamente. 9. Qu clase de exmenes, indagaciones y pruebas tcnicas ha utilizado el perito para lograr las comprobaciones que afirma en el dictamen pericial; la actualidad cientfica o vetustez de los mtodos empleados. 10. Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lgica de sus fundamentos. 11. Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables, absurdas o imposibles. 12. Que no existan otras pruebas que desvirten el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. 13. Que no haya rectificacin o retractacin del perito. 14. Que el dictamen sea rendido en oportunidad. 15. Que no se haya violado el derecho de defensa, de la parte perjudicada con el dictamen, o su debida contradiccin. 16. Que los peritos no excedan los lmites de su encargo. 17. Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen. 18. Que el hecho no sea jurdicamente imposible por existir presuncin de derecho o cosa juzgada en contrario. 19. Que los peritos no hayan violado la reserva legal, o el secreto profesional.

5.2. La valoracin de la prueba pericial: las llamadas pruebas cientficas Para completar el tema de la valoracin de la prueba pericial hay que tratar el caso de las llamadas pruebas cientficas, en las cuales corresponde ubicar a la prueba pericial, pues la demostracin de los hechos se realiza, ya no a partir solamente de su conocimiento, sino de la aplicacin de la ciencia. Las pruebas cientficas vienen siendo empleadas con mayor intensidad en el proceso penal, pero contradictoriamente, sin preocupacin por la existencia de adecuados controles de calidad y fiabilidad.49 En este tema corresponde recurrir al Derecho de los Estados Unidos por su reconocido aporte a la teora de la prueba, siendo un ejemplo el campo de la valoracin de la prueba cientfica, respecto a la cual establece estndares de calidad. La Corte Suprema de Justicia Federal de los Estados Unidos desarrolla un riguroso control para que en el juicio oral no se utilice ciencia basura o chatarra, sino solamente pruebas cientficas que cumplan determinados estndares de calidad, ciencia buena, esto es, aquellas pruebas cuya atendibilidad y fiabilidad resulte metodolgicamente segura.50
Manuel MIRANDA ESTRAMPES, La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, Reflexiones adoptadas al Cdigo Procesal Penal Peruano del 2004, Pgina 138, Caro & Asociados, Juristas Editores y CEPDE, Lima, 2011. 50 Ibdem, 140.
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La llamada Doctrina Frye se desarroll a partir del Caso Frye v. United States, en la discusin de la admisin como prueba del polgrafo o el detector de mentiras; el criterio que se ha establecido es el general acceptance test, la prueba de aceptacin general; solamente se admite el empleo de prueba cientfica que tenga aceptacin general por la comunidad cientfica; aquella que goza de un consenso consolidado en el rea cientfica que corresponde.51 La carga de demostrar que la pericia es una prueba de aceptacin general la tiene la parte proponente.52 La Doctrina Daubert la elabor la Corte Suprema de los Estados Unidos para flexibilizar la Doctrina Frye, incorporando ms criterios o guas que puede utilizar el juez para decidir la admisin de una prueba cientfica, no necesariamente en conjunto, ni de forma exclusiva; el juez en el caso emplear con los que cuente, e incluso buscando otros distintos a los daubert.53 Del estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos se pueden mencionar los siguientes criterios o guas para que el juez admita en el juicio una prueba cientfica:

Si bien en los Estados Unidos los estndares de calidad sirven para el control de admisibilidad de la prueba cientfica, son perfectamente aplicables al proceso penal peruano como requisitos de valoracin de la prueba pericial, pues el sistema de libre valoracin, que recogen el artculo 283 del Cdigo de Procedimientos Penales y el artculo 393 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, exigen que las pruebas se aprecien aplicando la ciencia.54

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Ibdem, Pginas 141 y 142. Ibdem, Pgina 142. 53 Perfecto Agustn ANDRS IBAEZ, Prueba y conviccin Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2009. 54 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Obra citada, Pgina 147.
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judicial en el proceso penal,

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La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal 5.3. La pericia psiquitrica Siendo una pericia, como las dems, la psiquitrica tambin tiene que cumplir con los requisitos de eficacia probatoria para que el tribunal pueda considerarla una prueba en la sentencia. Sin embargo la pericia psiquitrica a la vctima por su materia y complejidad tiene sus particularidades. La pericia psiquitrica a la vctima es posiblemente ms compleja que la del acusado porque exige un enfoque ms integral, pese a lo cual no est adecuadamente trabajado en la psiquiatra forense.55 La pericia psiquitrica tiene como uno de sus objetos, la valoracin psiquitrica de las vctimas de delito; observando, estudiando y diagnosticando el dao psquico que les produjo; las secuelas psquicas del delito.56 57 El perito psiquiatra al evaluar las secuelas psquicas del delito tiene que resolver dos cuestiones: a) La valoracin del menoscabo de la salud de la vctima. Establecer si la persona antes del delito era mentalmente sana, y si como consecuencia de ste sufri un dao psquico que afect los mbitos principales del ser humano: familiar, social y profesional (laboral), as como la gradacin del menoscabo. 58 b) El pronstico sobre la irreversibilidad o no de la secuela psquica.59 La metodologa de la pericia psiquitrica de evaluacin de dao psquico es la siguiente:60 61
criterios metodolgicos de la pericia psiquitrica de evaluacin de dao psquico 1. Estudio longitudinal de la biografa de la persona; conocimiento de su vida para determinar el antes y el despus del evento traumtico. 2. Entrevista o interrogatorio para lograr la informacin necesaria para el conocimiento de la psicobiografa del examinado, su memoria retrograda y el estrs emocional causado por el evento traumtico. 3. Exploracin fsica para buscar huellas de traumatismo craneal. 4. Exploracin psquica; el estudio de las funciones psquicas para conocer el estado actual de las funciones cerebrales superiores, as como la personalidad de la vctima. 5. Los datos semiolgicos: a) nivel intelectual y medida de inteligencia; b) trastornos de curso de pensamiento (desorientacin temporo-espacial); c) trastornos de memoria; ch) trastornos de la afectividad y del humor; d) trastornos del comportamiento; y d) trastornos del lenguaje y de las funciones simblicas. 6. Examen complementarios; las pruebas complementarias deben acompaar al examen clnico, sobre todo en los casos de duda etiolgica o dificultad diagnstica; como analtica sangunea, electroencefalograma, scanner cerebral, test mentales de carcter psicomtrico, test mentales proyectivos de evaluacin de la personalidad. 7. Estudio del tratamiento seguido por la vctima; verificar si se trata de un tratamiento psicofarmacolgico o psicoteraputico, a fin de establecer si ha tenido incidencia en el diagnstico del perito, esto es, en su estado actual. 8. Tendencia de la vctima a simular, distorsionar, desinformar por presiones familiares, de tipo social, con el fin de aumentar la responsabilidad del acusado por motivos como la venganza o hacerse justicia; o al revs motivos para protegerlo, compartir culpas.

PREZ GONZLEZ, Ernesto. Psiquiatra Forense, Pgina 108, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 2011. ABENZA ROJO, Jos Mara. El informe pericial, Pginas 308, 310 a 312, en Psiquiatra Legal y Forense, Obra colectiva dirigida por Santiago Delgado Bueno, Volumen I, Editorial Colex, Madrid, Espaa, 1994. 57 Ibdem, Fernando Heredia Martnez, Estudio de los mtodos de evaluacin en la valoracin de las secuelas psquicas, Pginas 1343 a 1379. 58 Idem, Pgina 1346. 59 Idem. 60 Ibdem, Pginas 1349 a 1352. 61 PREZ GONZLEZ, Ernesto. Obra citada, Pgina 109.
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5.4. La pericia psicolgica Para diferenciar el objeto de la pericia psicolgica de la psiquitrica es necesario fijar cuales son las funciones del psiclogo como perito en el proceso penal. Dentro de las funciones del psiclogo en el proceso penal se encuentra la de contribuir con el psiquiatra mediante la realizacin de algunos de los examen complementarios para determinar el dao psquico que se ha ocasionado a la vctima.62 El dao psquico es un trastorno mental que se produce en el inconsciente; una desestructuracin de la personalidad que conduce a trastornos mentales; el psiclogo interviene por ser el experto en el estudio de la personalidad.63 El psiclogo evala los procesos psicolgicos: cognitivos, psicosociales y afectivos, para efectuar el psicodiagnstico de dao psquico de la vctima del delito.64 6. CARENCIA DE FUNDAMENTO CIENTFICO EN LA TEORA FISCAL DE LA EXISTENCIA DE UN DAO PSQUICO Y UN DAO PSICOLGICO EN CASO DEL EXP. 190-2005 La Fiscala en su acusacin oral aleg que en el caso de las vctimas se ha probado que padece de trastorno por estrs post traumtico.65 Frente a la falta de pericia psiquitrica que demuestre la afirmacin del Fiscal en el caso de una de las vctimas; pues los psiquiatras del Instituto de Medica Legal descartaron que el examinado sufra tal trastorno, al slo contar con una pericia psicolgica que lo respalda, la parte acusadora plante la necesidad de diferenciar entre dao psquico y dao psicolgico.66
ALBARRN OLIVERA, Antonio Jorge. Concepto, Evolucin, y Objetivos de la Psicologa Forense. El Papel del Psiclogo en la Administracin de Justicia, Pginas 460 a 462, en Psiquiatra Legal y Forense, Obra colectiva citada, Volumen I. 63 ESBEC RODRIGUEZ, Enrique. Dao Psquico y su Reparacin en Vctimas de Delitos Violentos: Una lnea general de investigacin de los criterios de ayuda, Pginas 1394 y 1395, en Psiquiatra Legal y Forense, Obra colectiva citada, Volumen II. 64 Mara M. CASULLO, Lorenzo GARCA SAMARTINO, Roberto L.M. GODOY y Juan C. ROMI, La evaluacin psicolgica en materia forense, Pginas 36, 37, 43 y siguientes, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2010. 65 Acta de la sesin de audiencia del 27 de agosto del 2012, Pginas 8 y 9. 66 Idem.
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La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal Para el Fiscal la prueba pericial psicolgica demostr que la primera de las vctimas padece de trastorno por estrs post traumtico por haberse diagnosticado dao psicolgico; por cierto no brind ningn argumento solo hizo la afirmacin. No existen dos tipos de daos, uno psquico y otro psicolgico, que puedan producir trastorno por estrs postraumtico; una cosa es el dao psquico y otra que sea tratado por un psiquiatra o un psiclogo; de la misma forma que la fractura del fmur de un nio es la misma lesin, as la trate un pediatra o un traumatlogo; no es admisible una fractura peditrica y una traumatolgica. La enfermedad mental es una, no se convierte en ms de una por la participacin de psiquiatras y psiclogos. La psiquiatra y la psicologa no tienen distintos objetos, por el contrario se inter relacionan; la psiquiatra tiene por objeto a las enfermedades mentales; la psicologa a este objeto, adiciona a las conductas normales y a las anormales que no califican como trastorno mental (o enfermedad mental).67 Resulta imposible sostener que existe un dao psquico post trauma psiquitrico y dao psquico post trauma psicolgico. El trastorno por estrs postraumtico es una enfermedad mental, una modalidad de los trastornos de ansiedad68, un caso de dao psquico.

Ms aun la Fiscala ni si quiera consider que el perito psiclogo reconoci que su diagnstico era presuntivo y no de certeza; el mismo autor le brind posibilidad o probabilidad. Adicionalmente el perito psiclogo hizo gala de ausencia de fundamentacin porque no recogi en su dictamen pericial, como lo acept, ninguno de los signos que permiten diagnosticar trastorno por estrs post traumtico:69 70
Luca MARTNEZ GARAY, La imputabilidad penal, Pginas 273 a 275, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 2005. AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, DSM-IV-TR, Manual Diagnstico y Estadstico de los Trastornos Mentales, edicin espaola dirigida por Juan J. Lpez-Ibor Alio y Manuel Valds Miyar, Editorial Elsevier Masson, Barcelona, Espaa, 2002. 69 Ibdem, Pginas 523 a 525. 70 ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD, Clasificacin de Enfermedades Mentales CIE-10.
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En el caso de la otra vctima la pericia psiquitrica si diagnostico trastorno de estrs post traumtico, pero no estableci la causa, expresamente reconoci no haberla determinado. En tales trminos no poda constituir prueba de cargo porque, como ya se explic, el dao psquico, principalmente en este tipo de trastorno mental, exige un probar un nexo de causalidad con un acontecimiento traumtico. Los psiquiatras no lograron evidencias que el estrs post trauma haya sido provocado por el evento de 1984 en el que intervinieron los infantes de Marina. Adicionalmente la pericia psiquitrica present dos problemas de eficacia probatoria: A. La Fiscala no demostr que el mtodo utilizado por los peritos, slo el examen psicopatolgico (la entrevista), era el adecuado tratndose de hechos producidos 27 aos despus, la pericia se efectu el 10 de junio del 2011. Una debida fundamentacin exiga exmenes complementarios, antes descritos, que no se efectuaron, pese a la posibilidad de realizarlos y pedido de la defensa. B. La Fiscala no demostr que el mtodo utilizado por los peritos, slo el examen psicopatolgico, sea respaldado por la comunidad cientfica, pues la OSM en la CIE-10 dice: Este trastorno no debe ser diagnosticado a menos que no est totalmente claro que ha aparecido dentro de los seis meses posteriores a un hecho traumtico de excepcional intensidad. Los peritos aceptaron que no podan cumplir con dicha exigencia, pero que su experiencia les permita hacer el diagnostico. Corresponda a la Fiscala demostrar porque lo que no puede la OMS si es factible y fiable que lo hagan los psiquiatras del IML. Adems demostramos que por lo menos hubo un evento ms que pudo ser causa del supuesto trastorno mental; la persona tuvo la mala suerte de ser detenida en 1986, dos aos despus, por miembros del Ejrcito, en circunstancias ms complejas, pues a diferencia del caso de los marinos, que si reconocieron la detencin desde que se produjo, los soldados la negaron al punto que la denuncia que hicieron los familiares fue por desaparicin forzada, incluso la esposa declar que le devolvieron a su esposo medio muerto. Los peritos no tuvieron la oportunidad de fijar si el segundo evento traumtico fue causa de dao psquico. Finalmente, lo ms importante, la permanencia de la anomala psquica; el peritaje fijo trastorno por estrs post traumtico en remisin parcial, o sea, los signos estn desapareciendo; el Fiscal no explic si la remisin parcial constituye el elemento tpico permanencia.

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La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal Ms an cuando no hay pruebas que el agraviado haya tenido tratamiento mdico o psicolgico, o de algn otro tipo, ms bien parece que no lo tuvo, lo que lleva a otro anlisis jurdico que solo toco, la falta de imputacin objetiva por violacin del deber de autoproteccin de la vctima; el supuesto tiempo de duracin del trastorno mental, fue por el evento traumtico o la falta de tratamiento que la persona estaba en perfectas condiciones de tener? 7. CONCLUSIONES 1. La garanta procesal constitucional de la presuncin de inocencia funciona en el proceso penal, o si se prefiere se respeta, realizando una debida operacin de valoracin de la prueba, que incluso es la llave para poder aplicar correctamente la ley penal. 2. La verdad judicial es normativa porque se construye sobre la base de reglas que disciplinan la operacin probatoria del juez. 3. Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el derecho procesal est el sistema de libre conviccin o libre valoracin; ese es el sistema que rige el Proceso penal peruano. Tal criterio implica en un juicio racional y lgico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba de cargo quebr la presuncin de inocencia. 4. De la garanta de la presuncin de inocencia se deriva el principio de solucin de la incertidumbre; el cual garantiza la absolucin del imputado en caso existan pruebas de cargo que hayan violado derechos fundamentales o en caso exista insuficiencia de las mismas. 5. En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en funcin de los hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la pretensin o la resistencia. 6. En el caso del delito de lesiones graves el objeto de prueba resulta ser todos los elementos tpicos del tipo penal del artculo 121; y en el caso que he mencionado ser objeto de prueba el resultado tpico anomala psquica permanente. 7. Tratndose de un hecho psquico o subjetivo es evidente la importancia de la prueba pericial y su correcta valoracin, lo que exige tener los claros los requisitos de eficacia probatoria de la pericia, concretamente, de la psiquitrica y la psicolgica. 8. La pericia, es una prueba cientfica y como tal debe respectar ciertos estndares de calidad. La jurisprudencia norteamericana ha desarrollado tales criterios los cuales son aplicables al Proceso Penal peruano; ello pues el principio de libre valoracin exige que las pruebas se aprecien teniendo en cuenta la ciencia. 9. No existen dos tipos de daos, uno psquico y otro psicolgico, que puedan producir trastorno por estrs postraumtico; una cosa es el dao psquico y otra que sea tratado por un psiquiatra o un psiclogo. 10. En el caso que he desarrollado; no se cumpli con los requisitos necesarios para otorgarle validez a una prueba cientfica como lo es la prueba pericial. Sumado a esta falencia insalvable est el hecho que las pericias no han probado el nexo de causalidad entre la lesin y los eventos imputados a mi defendido.

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Alcides Mario Chinchay Castillo(*)

LAVADO DE ACTIVOS: DE PICA, DE RABIA Y PENA
SUMARIO: 1. SER, HACER Y TENER. 2. UN INTERS POLTICO CRIMINAL DISTINTO. 3. UN BREVE ANLISIS DEL ARTCULO401 DEL CDIGO PENAL ENRIQUECIMIENTO ILCITO. a) Primer prrafo. b) Segundo prrafo. - Sobrecalificacin especial del sujeto activo. c) Tercer prrafo. - Elemento procesal de cara a la prueba y a la especificacin abusando de su cargo. d) La participacin. 4. COMENTARIOS A DOS NORMAS. 1. SER, HACER Y TENER a) Durante la historia de la humanidad los seres humanos han sido elogiados, asesinados, perseguidos, privilegiados, respetados y discriminados por uno de estos tres factores: i) Por lo que son (lo que incluye raza, etnia, idioma o creencia) ii) Por lo que tienen iii) Por lo que hacen b) De los tres, el Derecho Penal liberal ha optado por punir a las personas por lo que hacen. As, el Art. viii del Ttulo Preliminar, por lo menos su primera oracin1: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.
Dimensiones de valoracin del ser humano Anlisis desde el punto de vista de un Sistema Jurdico de un Estado constitucional y social de Derecho Lo que uno es no depende de algo que el ser humano pueda cambiar. De modo que valorar a las personas por algo que no depende de ellas es tener a un grupo necesariamente aprobado y a otro necesariamente desaprobado. El ser algo no daa a nadie. De esta manera, cualquier desvaloracin sobre esta base no estara contrarrestando ninguna accin daina que quien emite el juicio de desvalor est recibiendo. No hay parmetros objetivos que nos digan que ser alguna cosa sea mejor o peor que ser otra. El sistema jurdico est basado en que los seres humanos son un valor en s mismos. De esta manera, tener ms no es signo de mayor mrito ni tener menos es signo de demrito. Muchas personas tienen lo que tienen sin que haya habido accin alguna de su parte (as los que recibieron en herencia). De este modo, la tica dejara de ser una exigencia, pues la aprobacin o desaprobacin de las personas dejara de ser algo que dependa de lo que los seres humanos puedan hacer. El hacer (las decisiones, las acciones, las omisiones) es lo que ticamente nos define como humanos. Slo se: o Comprende, a quien se halle disminuido en su capacidad de actuar, por que haga menos de lo esperado en una persona sin tales disminuciones. o Justifica, a quien se vea imposibilitado de actuar, debido a que en tal supuesto la inaccin no es voluntaria Nuestro hacer es lo que incide en nuestra dimensin social: haciendo es como contribuimos al tejido social, para lo bueno y para lo malo. Justamente por ello, nuestro hacer es lo nico que sustenta la existencia de sancin: de las tres dimensiones analizadas, es la nica que puede causar perjuicio a los dems

Ser

Tener

Hacer

(*)

Fiscal Adjunto Supremo. Egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Maestra en Ciencia Penales y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Pese a la STC sobre el expediente N0014-2006-PI/TC, del 19.ENE.2007, hay unanimidad en la doctrina sobre que reincidencia y habitualidad son aberraciones. Y por tanto la segunda oracin del artviii del TP del CP (Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito), introducida por el art1 de la Ley N28730, publicada el 13.MAY.2006. Otra cosa es que el Derecho Positivo Peruano ya las tiene incorporadas y que no es posible el control difuso, dado que Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular (segundo prrafo del artvi del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N28237).

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Alcides Mario Chinchay Castillo 2. UN INTERS POLTICO CRIMINAL DISTINTO a. Es claro que el tipo penal de enriquecimiento ilcito no incide sobre un hacer del imputado, sino en un tener, y es claro tambin que alguna doctrina ha intentado ver una accin detrs de ello. b. El origen del tipo parece ser un intento de contrarrestar supuestos de fraude a la Ley2. Es decir, lograr un fin repudiado por el Orden Jurdico (que el funcionario realice actos de corrupcin3 para incrementar su patrimonio o disminuir sus pasivos), por medio de la astucia de no permitir que las acciones contrarias a dicho ordenamiento (que generan tal enriquecimiento) salgan a la luz. i. En tal caso se ha aprovechado de un supuesto, que es la autopuesta en riesgo. Vale decir, que el funcionario haya sido lo bastante confiado o negligente para que ese incremento patrimonial o esa disminucin de pasivos sea notoria o al menos verificable. ii. Se ha estimado entonces que el Derecho no puede tolerar que un funcionario d muestras de ese enriquecimiento y que el Estado nada pueda hacer al respecto bajo el argumento de que no se sabe qu acciones especficas llevaron al estado del desbalance entre los ingresos lcitos del funcionario y su patrimonio. c. Es entonces el desbalance lo que pone en peligro el bien jurdico buena marcha de la administracin pblica, pues se incentiva a no tener en vigencia la norma. Siendo evidente que el funcionario ha debido hacer algo fuera de la Ley para contar con dicho desbalance, la prevencin general positiva clama por una sancin que haga patente que el Derecho debe ser respetado4. d. La exigencia tica y preventiva es descrita as por Caro Coria: Esta norma revelaba, a juicio de Luis Muoz la preocupacin de rodear de prestigio y autoridad el ejercicio de la actividad del Estado, ya que a travs de la declaracin que se exige es posible determinar si hubo o no enriquecimiento ilegtimo y por ende sancionable2395 e. Ello introduce la necesidad de analizar tanto este tipo penal como sus circunstancias para determinar su viabilidad en nuestro ordenamiento jurdico. f. El vals criollo Yo la quera, patita, que inmortalizaron los Troveros Criollos en los aos 50 del sigloxx, nos haca la confidencia de que el narrador haba llorado (por la malograda dama de sus amores) de pica, de rabia y pena. La poltica criminal alrededor de este delito se ha configurado alrededor de un frustrado intento de demostrar el origen ilcito del desbalance patrimonial de los funcionarios pblicos. Al no poder lograr hallar el acto ilcito concreto que explique dicha situacin, el Ordenamiento Jurdico, de pica, de rabia y pena imputa sustitutivamente el delito de apropiacin ilcita. g. La base para esto se halla sin duda en la auto puesta en riesgo: el hecho de que el funcionario haga notorio el desbalance, sea por ostentacin, sea por su fcil rastreo mediante pericia.

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los actos en fraude de ley estn permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la accin de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestin Atienza Rodrguez, Manuel & Ruiz Manero, Juan. Ilcitos atpicos. Madrid, editorial Trotta, 2000, pgina67. 3 Esto en el origen. Veremos ms adelante que las acciones que explican el enriquecimiento ilcito no tienen que ser delitos contra la administracin pblica que impliquen que el funcionario incorpore a su patrimonio erario del Estado o patrimonio de particulares, pues pueden tratarse de delitos comunes, entre otros supuestos. 4 Una evolucin en el derecho comparado, as como una interesante revisin de los principales problemas dogmticos sobre esta figura, se encuentran en: Caro Coria, Dino Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. En: San Martn Castro, Csar Eugenio; Caro Coria, Dino Carlos & Reao Peschiera, Jos Leandro. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir / Aspectos sustantivos y procesales. Lima, Jurista editores, 2002, pgs103-250. En la pg108 (tem3) se rastrean los antecedentes de la tipificacin peruana (que empezaron con el art361-A del Cdigo Penal de 1924, introducido por el DLeg N121, del 12.JUN.1981), en el art268 (2) del Cdigo Penal Argentino (introducido en 1964) y en el art148 del Cdigo Penal Colombiano (introducido en 1980). 5 Caro Coria, opcit, pg106. La cita N239 que se menciona tiene el siguiente contenido: Cit por Pea Cabrera, Ral, Luis Francia Arias. Delito de enriquecimiento ilcito. Lima, ediciones jurdicas, 1993, p7.
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Lavado de activos: de pica, de rabia y pena El incremento patrimonial no debe ser entendido en sentido estricto, no slo se puede llegar a la conclusin que un funcionario se ha enriquecido ilcitamente por los signos exteriores de riqueza que muestra, sino tambin debe entenderse como el derroche de dinero, bienes y el gasto excesivo desproporcional a los ingresos lcitos que [\] percibe por razn de su cargo. Si bien en estas conductas no se observa un incremento exterior de la riqueza, esos gastos realizados y dilapidados no podran hacerse si contara solamente con los ingresos lcitos. []6 3. UN BREVE ANLISIS DEL ARTCULO401 DEL CDIGO PENAL ENRIQUECIMIENTO ILCITO El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de alta direccin en las entidades, organismos o empresas del Estado, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de quince aos. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.7

Pea Cabrera & Francia Arias, opcit, pgs44-45. Versin dada por el artnico de la Ley N29758, publicada el 21.JUL.2011. La evolucin de este artculo ha sido la siguiente: 1) Texto originario Enriquecimiento ilcito Artculo401. El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. 2) Incorporacin de un segundo prrafo por el art7 de la Ley N27482, publicada el 15.JUN.2001: Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. 3) Versin dada por el art1 de la Ley N28355, publicada el 06.OCT.2004: Artculo401. Enriquecimiento ilcito El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos1 y 2 del art36 del Cdigo Penal. Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos1 y 2 del art36 del Cdigo Penal. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. 4) Versin dada por el art1 de la Ley N29703, publicada el 10.JUN.2011: Artculo401. Enriquecimiento ilcito El funcionario o servidor pblico que, durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

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Alcides Mario Chinchay Castillo a. Primer prrafo

Bienes jurdicos La integridad de la Administracin Pblica, entendiendo por ello la necesidad de que la Cosa Pblica haga protegidos un uso eficiente y eficaz de los recursos pblicos, de cara a los intereses de la sociedad y no de algn privado. Tipicidad subjetiva Clasificacin por el agente Se trata de un delito doloso Ha considerarse poco probable el dolo indirecto Delito especial propio. Ella queda revelado: o No slo por la frmula El funcionario o servidor pblico que [] o Sino tambin con la precisin abusando de su cargo.

Modo de ejecucin

Se trata de un delito permanente o Hay un accin por la cual el patrimonio se incrementa (recepcin de un soborno, apropiacin de un bien estatal lo que incluira dinero, aceptacin de que una persona con la cual se relacion por causa de su labor, le pague una deuda, y como se ver luego inclusive la incorporacin a su entorno patrimonial del producto de un delito comn) o Una situacin de patrimonio incrementado que permanece en el tiempo Delito de mera actividad: el incremento patrimonial es a la vez todo lo que tiene que ejecutar el autor para cometer el tipo, y es la situacin desvalorada prevista tpicamente.

Tipo de injusto Tentativa Comisin por omisin Participacin

No obstante ser un delito de mera actividad, esa mera actividad puede empezar a ejecutarse y no culminarse dicha actividad, con lo que quedara como tentativa Es factible si una tercera persona hace la entrega del bien de un modo cuya recepcin no dependa directamente del autor del delito (por ejemplo en una cuenta bancaria). Ello tambin se produce cuando el tercero paga una deuda del autor (art1222 del Cdigo Civil) En ambos casos, ser necesario que el autor no haga nada para revertir la situacin una vez conocida. Es factible, segn sealaremos infra.

i) La tipificacin ha permanecido en sus distintas versiones (1) La naturaleza del delito ha sido definido en tratados internacionales de los cuales el Per es parte: (a) Artix de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, adoptada por el Per: Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho, adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. (b) Art20 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (Convencin de Mrida, de 2003): Con sujecin a su constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado por l. (2) Ese concepto internacional debe utilizarse como herramienta de interpretacin del tipo peruano, dado que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional (art55 de la Constitucin). (3) Lo tipificado en nuestro tipo penal (a lo largo de todas sus redacciones) es el hallazgo de una situacin patrimonial que no puede ser justificada con los ingresos lcitos del funcionario. ii) La Constitucin Peruana da un marco para este tipo penal: (1) Es uno de los pocos delitos expresamente previstos en el texto constitucional: Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial (art41, segundo prrafo).

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Lavado de activos: de pica, de rabia y pena (2) En consecuencia, no puede no existir en nuestro ordenamiento jurdico penal dicho tipo. (3) Tampoco puede varirsele su naturaleza, dado que el concepto enriquecimiento ilcito tiene un contenido preciso en el Derecho Internacional que vincula al Per: hallazgo de un desbalance no justificado por los ingresos lcitos de un funcionario. (4) El enriquecimiento ilcito es el nico delito que se presume. Es decir, el texto constitucional tambin consagra algo que la doctrina ha inferido de la estructura de este peculiar tipo: hay en cierta medida una inversin de la carga de la prueba. (5) Bien es cierto que el texto constitucional habla de presumir el delito, y no de presumir la responsabilidad de alguien en el delito. No obstante, este delito es personalsimo: a diferencia de un tipo penal de resultado, como el homicidio, donde se puede hallar indicadores precisos de la existencia de un delito (por ejemplo, descubrimiento de un cadver con varias heridas de proyectil de arma de fuego en la espalda), sin que ello necesariamente nos arroje mayores luces sobre la presunta autora, el enriquecimiento ilcito siempre es el enriquecimiento ilcito de alguien. Hallar indicios del delito y hallar indicios de la autora de este delito es siempre e indestructiblemente la misma cosa. Por tanto, all donde la Constitucin permite que se presuma este delito, est diciendo por ello mismo que se presuma la responsabilidad por dicho delito. Al haber una previsin constitucional en tal sentido y al ser esta tipificacin parte de los compromisos internacionales del Per, su peculiar estructura tpica no puede ser considerada atentatoria contra el orden constitucional. (6) El haber visto este tipo como un fenmeno solamente de derecho penal nacional, sin su adecuada dimensin internacional (y vinculante para el Per), ha llevado o bien a sospechar de una ilegitimidad esencial en su redaccin (por no describir una accin, sino una situacin patrimonial) o bien a querer darle una accin que no tiene (se trata de que no la tenga). (a) En el primer caso, tenemos a Manuel Abanto Vsquez8 y a Fidel Rojas Vargas9. (b) En el segundo, tenemos a Toms Aladino Glvez Villegas10. (7) La carga de la prueba del Ministerio Pblico llega hasta la demostracin del desbalance. Con ello, se dan los elementos para considerar demostrado el delito (lo cual por lo ya expuesto es siempre demostrar al autor) y ya es legtimo que se solicite juzgamiento y condena. Si dicho desbalance tuviese justificacin, es al imputado al que le corresponde demostrarla (y justamente a eso se refiere el tipo penal con la expresin: y que no pueda justificar razonablemente). (8) Se trata entonces de una configuracin tpica muy especial. No es en estricto o solamente un derecho penal de acto (=punir a alguien por lo que hizo); pero sin duda que no es tampoco un derecho penal de autor (=punir a alguien por lo que es). Se trata de punir a alguien por lo que tiene, lo que implica la inferencia de que ha habido acciones desconocidas por las cuales se produjo tal incremento patrimonial. Es voluntad del tipo penal, de los tratados internacionales que vinculan al Per, y de nuestra Constitucin Poltica, que esa situacin constituya un delito. iii) En tal medida, el delito de enriquecimiento ilcito es un tipo penal residual. Se imputa un desbalance patrimonial precisamente porque no se han descubierto indicios de otros delitos que expliquen ese incremento patrimonial (concusin, peculado, cohecho, etc). Si hubiera tales indicios de esos eventuales otros delitos:
Opcit, pgs476-477. Opcit, pgs602-603. 10 Glvez Villegas, Toms Aladino. Delito de Enriquecimiento Ilcito. Lima, Idemsa, 2001, pgs121-131. El autor nos trata de decir que la accin consiste en conductas concretas de incorporar al patrimonio. Pero no repara en que el enriquecimiento radica no slo en aumentar los activos, sino tambin en disminuir los pasivos (ni siquiera cuando analiza la omisin impropia en la pg126). De alguna manera la idea de enriquecerse como accin se ve relativizada cuando nada ms a continuacin de su postulacin como una conducta la analiza como situacin patrimonial (pgs131-138).
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Alcides Mario Chinchay Castillo (1) Los cargos slo tendran que ser por dichos otros tipos, y ya no por enriquecimiento ilcito. (2) Si se imputaran esos otros delitos y adems enriquecimiento ilcito, se estara valorando un mismo incremento patrimonial dos veces, lo cual estara vedado por la llamada prohibicin de exceso11. iv) La situacin patrimonial incrementada injustificadamente puede tener como fuente tanto delitos comunes como delitos de funcin12. (1) En realidad, y por lo ya dicho, la fuente (si se descubriera despus de la condena firme) tendr inters: (a) Estadstico. (b) Para la evitacin de un proceso de revisin de sentencia condenatoria, sobre la base de haberse determinado que el incremento tuvo una fuente distinta de un delito funcional. (2) Volvemos a insistir: si la investigacin determinara que el enriquecimiento se debi a un hurto, al trfico de drogas, al peculado o a la concusin, tendra que haberse procesado al autor por esos delitos y ya no por enriquecimiento ilcito. (3) El proceso y la condena por enriquecimiento ilcito se hace no a pesar de no saber la fuente del incremento patrimonial o la disminucin de pasivos, sino precisamente porque no se sabe cul es esa fuente13. Justo por ello y para ello es que este tipo creado fue creado14.
En esto seguimos a Rojas Vargas en la crtica que hace (opcit, pg610) a Glvez Villegas (opcit, pg200-203). Este ltimo autor sustenta su tesis (de que es posible el concurso del enriquecimiento ilcito con otros delitos) en cierto derecho comparado. El error no genera derecho. 12 Tambin aqu nos adherimos a la primera de las tres fuentes que seala Rojas Vargas (opcit, pgs609-611): Delitos comunes (como hurtos, estafas, etc) Productos de delitos de funcin, que hayan sido descartados (?) Ilcitos de funcin no denunciados. 13 En tal sentido, nos permitimos respetuosamente discrepar del maestro Ral Pea Cabrera y de su conocido discpulo (Pea Cabrera, Ral & Francia Arias, Luis. Delito de Enriquecimiento Ilcito. Lima, ediciones jurdicas, 1993, pg45: No basta probar que exista desproporcin entre lo que gana ilcitamente por su funcin pblica y el gasto que realiza. Se necesita probar el origen ilcito de ese dinero. Estimamos que en esta afirmacin hay una apora: Cmo no procesar por el tipo penal que dio origen a ese ilcito dinero? (Vale decir: cmo hallar un peculado, una concusin, un cohecho, como origen del desbalance, y no sancionar dicha conducta?) Cmo sancionar aqulla otra conducta ilcita y a la vez sancionar por enriquecimiento ilcito, si hacer dos juicios de reproche por exactamente lo mismo? Y esto tomando en cuenta que: o En otros casos, el problema de doble juicio de reproche es algo contingente: segn se configure una accin ilcita, ella puede o no suscitar este problema de posible doble juicio de reproche. o Pero en la exigencia dada por los profesores Pea Cabrera y Francia Arias, este problema surgira siempre; tiene que surgir siempre. De modo, pues, que su solucin slo constituye otro problema. 14 Tambin respetuosamente sealamos una aparente inconsistencia en las dos ltimas fuentes de enriquecimiento en Rojas Vargas (opcit, pgs609-611): Productos de delitos de funcin, que hayan sido descartados (?) Ilcitos de funcin no denunciados. Es que para el tipo materia de anlisis, siempre se trata de ilcitos no denunciados o no descubiertos. Planterselos como lo hace Rojas Vargas aqu, supondra que el proceso tendra que iniciarse no slo sealando el desbalance patrimonial, sino exponiendo la imputacin cul sera el delito del cual proviene el ingreso. Y si el autor refuta a Glvez Villegas sobre que pueda haber concurso de este tipo con los otros, delitos fuente, qu sentido tendra esa mencin en la imputacin? No caera por su propio peso la observacin?: pero si se est imputando enriquecimiento ilcito porque el funcionario cometi peculado, por qu no se est imputando ese peculado? Al no poder haber concurso entre peculado y enriquecimiento segn lo afirma el propio Rojas Vargas, qu sentido tiene este sealamiento de fuentes del desbalance? Por el contrario, hay que sealar enfticamente: se imputa enriquecimiento ilcito precisamente porque no se sabe el delito fuente. Es ms, hasta podra no haber detrs un delito. Podra ser que por poner un caso ha sido la millonaria amante del funcionario el que le ha donado bienes muy valiosos. Y es la falta de justificacin de ese incremento patrimonial, lo que lleve a la condena. Slo como un supuesto muy poco frecuente, se podra admitir la hiptesis de que se ha hecho una investigacin por digamos peculado (o apropiacin ilcita; cualquier delito especial propio o impropio, o cualquier delito comn, como se ha visto) contra un funcionario pblico. Y acaba la investigacin con ausencia de pruebas para la condena para ese delito. Pero se evidencia de autos que el funcionario tiene mucho ms patrimonio (por presencia de activos o merma comprobada de pasivos) de los que puede justificar con sus ingresos lcitos. Entonces, cerrado el caso por peculado, se puede iniciar un proceso (e imponer una condena) por enriquecimiento ilcito. No se puede alegar ne bis in idem sobre este proceso por el delito del art401, ya que en el primer supuesto (peculado, digamos) la imputacin fue que se apropi de una suma de dinero del Estado, puesta bajo su administracin o custodia. En cambio en la imputacin de enriquecimiento ilcito lo que se le imputa es el desbalance, sin que se predique relacin con el delito anteriormente descartado. Con ello se evidencia su carcter de delito centrado (por la Constitucin y por tratados internacionales que vinculan al Per) en un tener ms que en un hacer; y su autonoma respecto de otras figuras delictivas.
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Lavado de activos: de pica, de rabia y pena v) Se considera que fue un exceso de la Constitucin habilitar slo al Fiscal de la Nacin para estos efectos; tal vez se quiso decir Ministerio Pblico. (1) No obstante, el marco dado por el art41, segundo prrafo de la Constitucin de 1993, tiene en verdad su antecedente en el art62 de la Constitucin de 1979. De modo que un error repetido dos veces parece ya no ser un error, sino una decisin. (2) Pero esto genera dos problemas: (a) Un gran congestionamiento de causas en el Despacho de la Fiscala de la Nacin, el cual llega al extremo en que en realidad no es el Fiscal de la Nacin el que formula cargos ante el Poder Judicial, sino en un documento interno, que luego se deriva a la Fiscala Suprema en lo Contencioso Administrativo, la cual es la que realmente hace presentacin de cargos ante el Poder Judicial. (b) La consiguiente inexistencia de recurso ante la denegatoria de formular cargos y decidir archivar una eventual denuncia. Siendo la Fiscala de la Nacin la mxima instancia ejecutiva del Ministerio Pblico, no hay ante quien recurrir. b) Segundo prrafo. Sobrecalificacin especial del sujeto activo i) Hay un tema de configuracin fcil para dar con el sujeto sobrecalificado. Se trata de los llamados aforados, que son los sujetos del art99 de la Constitucin. ii) La mencin de alta direccin para otro sector de estos sujetos tiene tambin un consenso, dado ante todo por los funcionarios expresamente denominados alta direccin por su normativa interna. As, en todos los Ministerios. iii) En otros casos, podemos entender que se trata de los ms altos funcionarios de la entidad, as no estn agrupados en algo llamado alta direccin. iv) De modo, pues, que alta direccin debe ser entendido en su sentido descriptivo (=la ms alta jerarqua de una institucin), y no necesariamente normativo (=el conjunto de funcionarios denominados de alta direccin por alguna norma expresa). c) Tercer prrafo. Elemento procesal de cara a la prueba y a la especificacin abusando de su cargo i) El prrafo autoriza a iniciar proceso razonablemente por el mero hallazgo del desbalance. ii) Pero suponiendo que el desbalance quede patente, que el procesado no lo ha justificado, y que no se halle nada ms, qu se supone que debe suceder? iii) En esto cobra especial importancia la especificacin de que este tipo lo comete el autor abusando de su cargo. iv) De modo que parecieran tener razn Pea Cabrera y Francia Arias cuando afirman que el tipo requiere de saber el origen del incremento patrimonial. v) No obstante, ello hay que atender los siguientes elementos: (1) La redaccin del tipo no invita a conocer el origen ilcito. (2) El sentido internacional del tipo quiere que se castigue meramente la situacin de desbalance, no justificada por el funcionario (=inversin parcial de la carga de la prueba). (3) Conocer el origen del incremento genera el problema de doble juicio de reproche por lo mismo, que ya se ha analizado supra. vi) As, la nica interpretacin razonable a abusando de su cargo sera: (1) Se presume iuris tantum que un desbalance hallado en el funcionario es fruto del abuso de su cargo. (2) Ha de concedrsele la posibilidad de que l sustente el origen lcito de ese desbalance. (3) De no hacerlo satisfactoriamente, esa presuncin se convierte en certeza y sobre esa base se condena.

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Alcides Mario Chinchay Castillo vii) Si esto puede parecer excesivo, recordemos una vez ms las bases internacionales (y por tanto vinculantes para el Per) de este especial tipo penal: (1) Se castiga ms una situacin, que una conducta. (2) Se invierte (en cierta medida la carga de la prueba). viii) Sin esas dos bases (y la comprensin de su carcter vinculante para el Estado Peruano) no se entender la naturaleza peculiar de este tipo. c) La participacin i) Ello es especialmente relevante para la figura del testaferro, cuyo patrimonio es el aparente y oficialmente beneficiado con las acciones de disminucin de pasivos o de incremento de los activos, cuando en realidad es el patrimonio del autor del delito el que se est beneficiando. Esto puede darse de dos maneras: (1) El incremento patrimonial empieza aparentando ser de la esfera del testaferro (ejemplo: el incremento consiste en un inmueble, y ste aparenta ser comprado por el testaferro, cuando en realidad siempre estuvo en la esfera del autor). (2) El incremento patrimonial es recibido por el autor del delito, y ste realiza con el testaferro actos para que parezca que es de la esfera del testaferro (ejemplo: el autor comete un ilcito por el cual se apropia de una suma de dinero; luego el autor hace aparecer ese dinero como ganancias del testaferro en un negocio de fachada). ii) Otra figura es la de la complicidad psicolgica. (1) Tiene esta secuencia: (a) El autor ha tomado la decisin de cometer el delito (b) No pasa a la ejecucin porque hay un elemento que le falta a su plan. Puede ser (entre otras posibilidades): (i) La mediacin de un testaferro (que es el caso sealado supra; pero en este supuesto especfico no se trata de que la materia de enriquecimiento pase directamente al testaferro, sino que aqu nos referimos a que tal materia pase brevemente por la esfera del autor y luego de ello se traslade al testaferro) (ii) Ocultar los bienes materia de enriquecimiento (esto es algo formalmente distinto del testaferro; simplemente ocultar no es igual a simular que el patrimonio pertenece a otra persona) (iii) Una persona que a la que quiere beneficiar con la accin ilcita. (c) El autor y una tercera persona acuerdan que sta aportar el elemento faltante. (d) El autor ejecuta el delito. (e) El cmplice psicolgico aporta el elemento a que se comprometi con el autor. (2) Esta figura ha sido admitida por cierta doctrina15 y por alguna jurisprudencia16 nacional. iii) Una cuestin interesante de analizarse es la de la intervencin posterior al acto de incremento patrimonial, no pactada previamente. Por ejemplo, de quien utilice a su favor la materia de enriquecimiento, o reciba un bien que es materia de tal enriquecimiento. (1) Abanto Vsquez17 sostiene que ello slo sera encubrimiento, ms no alguna forma de participacin en el delito.
Villavicencio Terreros, Felipe. Cdigo Penal Comentado. Lima, Grijley, 2002 (1reimpresin de la 3edicin), pg150 En la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, sobre el Recurso de Nulidad N13-04-2008, del 17.ABR.2009 (caso del golpe de estado del 05.ABR.1992), folios12324-12382 (tomo xxii), del expediente AV N13-2004, se declara haber nulidad en la sentencia de folios11547-11786 (tomo xxi), de fecha 26.NOV.2007, en el extremo en que condena a todos los ministros del gobierno de emergencia y reconstruccin nacional (salvo Juan Abraham Briones Dvila, cuya condena se ratifica). El argumento por dems interesante es que tales ministros actuaron despus de que el delito de rebelin haba sido ejecutado, y para que dicha actuacin posterior tuviese relevancia penal, debera haber habido una promesa o pacto previo a la ejecucin del delito, cosa no demostrada en autos. 17 Opcit, pg489.
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Lavado de activos: de pica, de rabia y pena (2) Pero Rojas Vargas18, Glvez Villegas19 y Caro Coria20 afirman que es posible la participacin. (3) Pero ello nos enfrenta con la cuestin de qu es lo decisivo para incurrir en el tipo: si la actividad de incremento patrimonial (por aumento de activos o disminucin de pasivos), o el estado de enriquecimiento. Repetimos aqu lo ya dicho supra: (a) La naturaleza de este delito (conforme se ha visto con los textos de los tratados internacionales de los cuales el Per es parte) es el estado de desbalance, que hace inferir (por una regla de lgica) que ha habido actos de incremento patrimonial por incorporacin de activos o disminucin de pasivos. (b) Pero tales actos (inferidos por lgica) son desconocidos. Si se supiera su origen: (i) De ser una obtencin legal, debera haber abstencin de toda sancin (por principio de tipicidad) (ii) De ser una obtencin ilegal, debera aplicarse el tipo correspondiente (robo, peculado, extorsin, cohecho, concusin, etc), y ya no el tipo de enriquecimiento ilcito. (c) Esto plantea la cuestin fundamental de si estuviese comprobado el desbalance patrimonial generado durante el ejercicio de un cargo pblico, ello va a generar la sancin por este delito, incluso si no hubiese demostracin en autos de qu acciones concretas se realizaron para lograr dicho desbalance favorable al patrimonio del imputado. En nuestra prctica jurisprudencial no es infrecuente que el desbalance genere la condena, con desconocimiento de la fuente concreta. 4. COMENTARIOS A DOS NORMAS a. Artculo401-A. En todo caso, los donativos, ddivas o presentes sern decomisados.21 i. ii. Esta norma es intil, al menos en principio, dado que su sentido est plenamente cubierto por el art102 del Cdigo Penal, que establece el decomiso de los frutos y efectos del delito. Marra tambin su sentido cuando se refiere a donativos, ddivas o presentes. Y este yerro radica en dos cosas: 1. En el enriquecimiento ilcito no hay tales elementos. 2. Ellos son propios de tres figuras delictivas bien especficas: concusin, cohecho y trfico de influencias (si es cometido este ltimo por un funcionario pblico). a. Una vez ms, si se ha identificado dentro del desbalance donativos, ddivas o presentes, ello quiere decir que se ha podido establecer que el funcionario cometi alguno de esos tres tipos penales. Y por tanto, ya no correspondera procesarlo ni sancionarlo por enriquecimiento ilcito, sino por aqullos. b. Hay otras formas de enriquecerse, que no implican donativos, ddivas o presentes (vale decir, que alguien le da algo al funcionario), sino que suponen que le funcionario ha tomado algo de lo que no le corresponda apropiarse. Es el caso del peculado, que queda fuera de este artculo. iii. Con la falta de rigor ya sealado, lo que sucede en la prctica es que al funcionario procesado se le incautan bienes (sobre todo dinero) en cantidad similar a la que la pericia correspondiente ha fijado como magnitud del desbalance. Ello es del todo compatible con la ndole ignota de la fuente del enriquecimiento. Pero no tanto con la idea expresada en donativos, ddivas o presentes.

b. Adjudicacin al Estado de bienes decomisados Artculo401-B. Los bienes decomisados e incautados durante la investigacin policial y proceso judicial, sern puestos a disposicin del Ministerio de Justicia; el que los asignar para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Pblico, en su caso, bajo responsabilidad. De dictarse sentencia judicial absolutoria se dispondr la devolucin del bien a su propietario. Los bienes decomisados o incautados definitivamente sern adjudicados al Estado y afectados en uso a los mencionados
Opcit, pg474. Opcit, pg155. 20 Opcit, pgs247-248 (51). 21 Artculoincorporado por el art2 del Decreto Ley N25489, publicado el 10.MAY.1992.
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Alcides Mario Chinchay Castillo organismos pblicos. Aquellos bienes que no sirvan para este fin sern vendidos en pblica subasta y su producto constituir ingresos del Tesoro Pblico.22 i. Se mezclan, casi como sinnimos, los trminos decomisar (que es una consecuencia del caso ya cerrado con sentencia que determin la existencia de un delito) e incautar (que es una medida procesal, practicable slo mientras el proceso se halla en giro). ii. El que los bienes sean utilizados parte de una nocin econmica: su congelacin usualmente slo trae deterioro, con lo cual se perjudica tanto el inters del Estado con la incautacin y posterior decomiso, como el derecho de propiedad del sujeto pasivo de la medida. Es decir, acabe como acabara el proceso, un bien congelado slo terminar estando en situacin ruinosa, con lo que no le sirve a nadie. iii. Ms provechoso es que los bienes sean utilizados. Se entiende (y as sucede en la prctica) que si el bien hubiese de ser devuelto y ya estuviera depreciado o inoperativo, el Estado entonces entregar al afectado su valor de mercado.

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Artculo incorporado por el art2 del Decreto Ley N25489, publicado el 10.MAY.1992. Ver su desarrollo en el D.S. N0292001-JUS, que crea la Comisin de Administracin de Bienes Incautados y Decomisados COMABID.

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Julio Espinoza Goyena (*)

LA PRUEBA PROHIBIDA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. DESLINDE TERMINOLGICO. 3. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. 3.1. Caso Serpost. 3.2. Caso Linares. 3.3. Caso El Polo. 3.4. Caso El Polo II. 3.5. Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116. 3.6. Caso Quimper Herrera. 3.6.1. Antecedentes. 3.6.2. La prueba prohibida: un derecho fundamental?. 3.6.3. El criterio del Anlisis Global: El caso Schenk Vs. Suiza. 4. LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL CPP. 4.1. El artculo VIII del Ttulo Preliminar. 4.2. El contenido esencial. 5. IDEAS FINALES.

1. INTRODUCCIN Como es conocido, uno de los temas de mayor discusin en la dogmtica procesal penal es precisamente el que motiva estas lneas y respecto del cual se han expuesto diferentes fundamentos segn el sistema o raz jurdica desde donde se analice el problema1. La doctrina nacional no ha sido indiferente a esta cuestin y en los ltimos aos inclusive meses se han conocido importantes aportes a la discusin no slo desde una estricta ptica procesal penal sino tambin constitucional2. La jurisprudencia local ha dicho tambin lo suyo, a partir de pronunciamientos de la jurisdiccin penal y constitucional que en ms de una oportunidad aparecen distantes y acaso contrapuestos3. En ese entendido, es propsito del presente trabajo sintetizar cul es el estado de la cuestin en el derecho nacional, a partir de los postulados que sobre tan complejo problema ha planteado nuestra jurisprudencia y a partir de ello, esbozar algunas lneas de interpretacin y sobre todo de aplicacin del marco normativo que incorpora el Cdigo Procesal Penal sobre la materia. Desde ya adelanto, en una lnea de contexto, que no es tarea fcil tomar una posicin terminante, mxime en un momento en el que la regla de exclusin forjada como se sabe por la Corte Suprema de Estados Unidos a partir del fallo Weeks vs. U.S. en 1914 se encuentra en franca crisis, situacin que se verifica cuando observamos en el derecho comparado la variada gama de excepciones y teoras que bajo diversas argumentaciones unas ms sofisticadas que otras sostienen la validez de pruebas obtenidas luego de la afectacin de un derecho fundamental y que al final de cuentas han logrado convertir a la regla en una excepcin y a las excepciones en regla. Conocidas son las teoras de la fuente independiente, descubrimiento inevitable, buena fe, ponderacin de intereses, seguridad ciudadana, conexin de antijuridicidad, caso probable, etc. As las cosas, es claro que la historia de la regla de exclusin es al mismo tiempo la historia de su constante reduccin, situacin que tambin se refleja en nuestra jurisprudencia nacional ms reciente que, independientemente de las normas contenidas en el CPP, ha venido acogiendo las diversas teoras que permiten flexibilizar la denominada regla de exclusin. A guisa de ejemplo, vase el Pleno de Jueces Superiores realizado en Trujillo el 11 de diciembre del ao 2004 en el que se acord admitir las denominadas teoras de la buena fe, del riesgo y de la ponderacin de intereses para poder valorar pruebas obtenidas inicialmente con vulneracin de un derecho fundamental4. Es innegable entonces, como afirma MARTNEZ GARCA, al comentar la evolucin del tema en la jurisprudencia espaola, que se est produciendo el desmantelamiento de la regla de exclusin, conforme aconteci en la era Nixon5.
Profesor de Derecho Procesal Penal de la P.U.C.P. y de la A.M.A.G. La sntesis ms actual y precisa incluyendo la cita de jurisprudencia comparada se encuentra en: MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, III. Parte general actos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, pp. 107 y ss. 2 Cf. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, El problema de la prueba ilcita, en: Proceso y Constitucin, Lima, Actas del II Seminario Internacional de Derecho Procesal llevado a cabo en el Campus de la P.U.C.P entre el 10 y el 13 de mayo de 2011, ARA Editores, 2011, pp. 383 y ss. 3 Una recopilacin ordenada de jurisprudencia nacional en: CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La Prueba Ilcita en el proceso penal peruano, Jurista Editores, Lima, 2009. 4 Cf. CASTRO TRIGOSO, Hamilton, Op. cit. pp. 231. 5 MARTNEZ GARCA, Elena, Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 218.
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Julio Espinoza Goyena 2. DESLINDE TERMINOLGICO Son bastante variadas las denominaciones que la teora as como la jurisprudencia emplean para referirse a este complejo fenmeno probatorio; as por ejemplo, la de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba ilcita o ilcitamente obtenida, prueba ilegtimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba clandestina6. Como bien anota GUARIGLIA, esta inflacin conceptual y sus inevitables costos en trminos de claridad y precisin no obedecen o al menos no exclusivamente a la existencia de distintas aproximaciones al fenmeno de la prueba irregularmente adquirida en derecho comparado, sino que aun en el marco de un mismo derecho nacional el intrprete a menudo se enfrenta a una proliferacin de conceptos y frmulas, a veces incluso incompatibles entre s7. En efecto, basta slo dar una mirada a la doctrina y jurisprudencia nacional para advertir la falta de uniformidad en la denominacin del tema. As por ejemplo, mientras que SAN MARTN CASTRO8 utiliza la categora prueba prohibida, TALAVERA ELGUERA9 se refiere a la prueba ilcita. Ocurre lo mismo cuando observamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha utilizado una y otra denominacin; as por ejemplo, en el caso Lastra Quiones (STC N 2053-2003-HC/TC) se emplea el trmino prueba ilcita entendida como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, mientras que en el caso Qumper Herrera se utiliza el de prueba prohibida entendida como un derecho fundamental (STC N 00655-2010-PHC/TC). Para los fines de esta ponencia y, siguiendo en esto la lnea de MAIER as como a la mayoritaria doctrina espaola10, emplearemos la denominacin de prueba prohibida, sin embargo, tenemos claro que es innecesario detenernos en toda la discusin acerca del etiquetamiento de la teora, pues, el problema medular que es del caso resolver tiene que ver con los alcances de dicha prohibicin y, de ser el caso, los fundamentos para su aplicacin o excepcin al caso concreto. Por lo dems, el CPP acoge el trmino prueba prohibida, como se puede leer en el artculo 155.2. 3. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Si bien ha sido el CPP el que incorpor al derecho nacional normas explcitas acerca de la prueba prohibida, la jurisprudencia generada precisamente a partir del ao 2004 nos brinda algunas directrices sobre la cuestin que intentaremos sintetizar a continuacin. 3.1. Caso Serpost (STC N 1058-2004-AA/TC11) La sntesis de los hechos es la siguiente: un empleador de la empresa SERPOST solicit a un Notario Pblico que revise los correos electrnicos que obraban en una computadora, encontrndose as cuatro correos electrnicos con contenido pornogrfico, los mismos que habran sido enviados supuestamente por el seor Rafael Garca (ex empleado de SERPOST) a un compaero de trabajo, lo cual a criterio de los funcionarios competentes de dicha empresa constitua una falta grave y por ello una causal de despido. El tema de controversia es entonces el efecto del acopio de pruebas, por parte del empleador, afectando derechos fundamentales del empleado para, luego, sustentar un despido laboral.

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Cf. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de Prueba Ilcita y su tratamiento en el Proceso Penal, J.M. BOSCH Editor, Madrid, 2004, pp. 18. 7 GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 4. 8 SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Segunda edicin, Lima, 2003, pp. 870 y 871. 9 TALAVERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. AMAG, Lima, 2009, pp. 149 y 150. 10 Por todos, ASENCIO MELLADO, Jos Mara, La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal, INPECCP, Fondo Editorial, Lima, 2008. 11 De fecha 18 de agosto del 2004.
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La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional El TC, declar fundada la accin de amparo y orden que se repusiera en su centro laboral al trabajador. El Fundamento 22 de dicho fallo estableci lo siguiente: conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, inciso 10), de la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio Como puede observarse, en este primer fallo se afirm la prevalencia del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones y de la privacidad de los documentos, por encima del inters del empleador en sancionar una aparente inconducta laboral. Al mismo tiempo se aplic de manera implcita, pero clara, el postulado de la regla de exclusin, aunque sin hacer mayor referencia al alcance y contenido de la misma. Era entonces relativamente menos complejo el problema planteado, pues, incluso en una lnea de ponderacin, resultaba claro que la sancin de una infraccin laboral no podra en modo alguno imponerse a la proteccin de un derecho fundamental. Coincidencia o no, no deja de llamar la atencin que, al igual de lo ocurrido en Espaa con la STC 114/1984, del 26 de noviembre, el primer fallo trascendente en el que nuestro TC aplica criterios de exclusin de prueba prohibida tiene su origen en un conflicto de carcter laboral y no precisamente penal. 3.2. Caso Linares (Exp. N 24-06-HC, Tercera Sala Penal de Reos en Crcel) Este segundo e importante caso hace referencia a la incorporacin e inicio de una investigacin fiscal sobre la base de una grabacin realizada por un tercero de una conversacin telefnica realizada entre dos particulares, la misma que revelara supuestos actos de inters penal. La Sala Superior que emiti sentencia en segunda y ltima instancia en el proceso de habeas corpus interpuesto contra la Disposicin Fiscal que inici la investigacin preliminar, resolvi declarar fundada la accin de garanta en el extremo del debido proceso conexo a la libertad individual y en consecuencia declar nula y sin valor legal alguno la prueba constituida por una cinta de audio que grab las comunicaciones de los accionantes12. El fundamento central de dicha resolucin fue considerar que dicha intervencin telefnica se ha conseguido vulnerando principios fundamentales reconocidos en la Carta Magna,y tan es as que est latente su utilizacin al darle un valor probatorio con la formalizacin de la denuncia, constituyendo por ende una amenaza a su libertad individual, toda vez que puede generarse una medida cautelar de aprehensin personal; que, al no existir en autos autorizacin judicial alguna que acredite la intervencin telefnica y su posterior grabacin de sus comunicaciones, se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto por el inciso dcimo del artculo segundo, en concordancia con el inciso tercero del numeral ciento treinta y nueve de la Constitucin del Estado, tanto ms que pese a existir una norma que regula la intervencin telefnica, no se ha cumplido los requisitos establecidos en la Ley nmero veintisiete mil seiscientos noventa y siete, consecuentemente dicha prueba aportada a la investigacin preliminar de la Fiscala Provincial Penal Especial deviene en ilcita Este caso, que corresponde al antiguo rgimen procesal, afirm de manera clara la regla de exclusin y, concluy sin ms reparo que no haba posibilidad de relativizar la evidente afectacin de un derecho fundamental, ms an cuando la iniciada investigacin fiscal preliminar no tena posibilidad de generarse a partir de una fuente diferente o paralela. Si bien es cierto en este caso, la jurisdiccin constitucional no dispuso el archivo definitivo de la investigacin fiscal preliminar, no deja de ser importante, en trminos de proteccin de un proceso con las debidas garantas, haber declarado inutilizable la referida evidencia.

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Publicada en el Diario El Peruano el jueves 28 de septiembre de 2006, Separata de Procesos Constitucionales, pp. 8110 y siguientes, suscrita por los Jueces Superiores Pariona Pastrana, Carranza Paniagua y, Zapata Carvajal.

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Julio Espinoza Goyena 3.3. Caso El Polo (R. N. 4824-200513) Denominaremos a este caso El Polo. En el proceso penal por delito de terrorismo respecto del conocido atentado al Centro Comercial El Polo, se plante la discusin acerca de los resultados y efectos probatorios de un allanamiento y registro domiciliario realizado sin orden judicial alguna. Personal de la PNP en un operativo llamado Ojo Demolicin 2002 destinado a la identificacin, detencin, ubicacin y captura de presuntos terroristas, allan el domicilio de dos personas requisitoriadas, con la presencia tarda de un representante del Ministerio Pblico y sin autorizacin judicial alguna, incautndose diversos supuestos objetos del delito. Ninguna de las personas que ocupaban el inmueble dieron su consentimiento para que la polica ingresara al domicilio y menos aun se encontraban en estado de flagrancia delictiva. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema resolvi confirmar la sentencia absolutoria, sustentando su determinacin en la imposibilidad de valorar en la sentencia prueba prohibida. En efecto, seala la ejecutoria que En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios efectuados en los domicilios de las encausadas han sido realizados con clara afectacin al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley, - inmediatez y flagrancia - por ende, el material incautado y decomisado a los encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello es que resulta correcta la decisin del Tribunal A-quo respecto a la absolucin de Pilar Sulena Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la vincule con el grave delito imputado. Como podr apreciarse, se aplica en este fallo la regla de exclusin que tambin sustent la sentencia de primera instancia, por cierto absolutoria. Se infiere adems que, luego de las evidencias obtenidas tras dicho allanamiento ilegal, no existieron en el proceso fuentes de prueba independientes que pudieran haber sustentado la imputacin ello determin que la exclusin de la prueba prohibida genere una consecuencia terminante en el resultado del proceso referido. 3.4. Caso El Polo II (R.N. 4826-200514) Denominamos a este otro caso y slo por razones didcticas El Polo II. An cuando los hechos e imputacin delictiva no son exactamente los mismos que los resumidos en el anterior caso El Polo, lo cierto es que el problema de prohibicin probatoria que se analiza en este segundo caso tiene como origen el mismo acto de allanamiento y posterior incautacin ocurrido en el caso El Polo. La Corte Suprema vuelve a conocer el tema debido a un posterior fallo impuesto por la Sala Penal Nacional contra coimputados a quienes despus de emitida la sentencia de primera instancia del caso El Polose les juzg en un proceso paralelo y posterior. El fallo de primera instancia, siendo consecuente con su anterior valoracin, reiter la aplicacin de la regla de exclusin, por ello, tambin absolvi de la acusacin a estos otros imputados. Sin embargo, la Corte Suprema ahora la Sala Permanente- declar nula la sentencia y orden nuevo juicio oral. Al mismo tiempo y esto es lo ms importante se apartaba de la posicin asumida por la ejecutoria anterior (Caso Polo) incorporando de manera puntual en su razonamiento las siguientes consideraciones: i. El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio no es absoluto y por tanto en situaciones excepcionales puede verse afectado; ii. Se utiliz la teora de la ponderacin de intereses en conflicto, as como la teora del caso probable a efectos de darle valor a la prueba obtenida ilcitamente; iii. Se estableci que todo el material incautado y decomisado eran medios de prueba excepcionalmente vlidos por existir una justificacin razonable y compatible con las circunstancias particulares del caso. Seala el Fundamento Dcimo de la ejecutoria correspondiente lo siguiente: que si se asume la concepcin o teora de la ponderacin de los intereses en conflicto, es de puntualizar como sustento inicial de esa lnea
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Emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria en fecha 24 de mayo del 2006. Emitida por la Sala Penal Permanente en fecha 19 de julio del 2007, publicada en: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia, Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2008, pp. 956.

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La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio - ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin de procedimiento incurrida- en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecucin pena- que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin Asimismo se afirma en la referida ejecutoria que: con anterioridad los factores que determinaron la incursin domiciliaria- lugar y tiempo de ejecucin- y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y las ya obtenidas en la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del denominado caso probable plasmada, por ejemplo, en la sentencia recada en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atena la regla de exclusin cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existan indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado... Si es que en los ltimos aos se han conocido controversias importantes a nivel del Supremo Tribunal acerca de varios otros aspectos del derecho penal material o procesal, con mayor razn en un tema tan sensible como el de la prueba prohibida. Como ya lo advertimos al inicio, no existe en el derecho procesal penal tema ms complejo y polmico y, precisamente ello se refleja en estas dos ejecutoras supremas. El problema entonces no radica en los cambios o modificacin de la doctrina jurisprudencial sino ms bien en la razonabilidad de las decisiones jurisprudenciales que exige el principio de interdiccin de la arbitrariedad. La sustentacin desarrollada en la sentencia del caso Polo II permite concluir, como lo seala la propia ejecutoria que se trata de un razonable cambio de perspectiva jurdica que en funcin a su debida explicacin y argumentacin no lesiona el derecho a la igualdad. Resulta til resaltar que es la primera ejecutoria nacional conocida que acoge la denominada doctrina del caso probable, sin embargo, ser ms fructfero conocer si la misma ha tenido mayor acogida o efecto en la jurisprudencia nacional, sobre todo la que aplica el CPP. 3.5. Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 En este acuerdo Plenario no se abord, en estricto un caso de prueba prohibida en particular, sino ms bien se fijaron pautas de procedimiento referidas a la posibilidad de que en una audiencia de tutela, conforme a lo dispuesto por el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal se discuta la exclusin de material probatorio obtenido ilcitamente. Las consideraciones bsicas que guiaron dicho Acuerdo Plenario se resumen en el Fundamento 17 segn el cual a travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente siempre que no exista una va propia para alcanzar este propsito y que tenga que ver con la afectacin o vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado... La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba que se encuentra establecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del NCPP Hasta antes de este Acuerdo Plenario y, en los Distritos Judiciales donde ya se aplicaba el nuevo estatuto procesal no quedaba claro cul era el cauce o fase del proceso penal en el que debera discutirse la exclusin de prueba prohibida. As por ejemplo, se conoce una inicial decisin a nivel de Juzgado de la Investigacin Preparatoria en la que se fijo el criterio segn el cual, si es que se obtienen fuentes de prueba con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales el momento para cuestionar dicha ilicitud era la fase intermedia o en el juicio oral15. En sentido similar, pero ubicada la cuestin en la etapa intermedia DEL RO al asociar la exigencia de licitud probatoria del artculo 159 de CPP
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Sala de Apelaciones de Moquegua, Exp. 00017-2008-15, del 20 de junio del 2008, en: ESPINOZA GOYENA, Julio, Nueva Jurisprudencia, Editorial Reforma, Lima, 2009, pp. 53.

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Julio Espinoza Goyena con el presupuesto de conducencia a ser considerado por el juez en la fase de admisin probatoria16. Sin embargo, se impuso al final un criterio ms amplio, antes ya postulado en nuestra doctrina por TALAVERA ELGUERA17 segn el cual nada impide instar la exclusin de material probatorio que se denuncia prohibido en la etapa de investigacin preparatoria. La aplicacin del Acuerdo Plenario fue casi inmediata y es informacin pblica que una de las primeras cuestiones que se discuti en el Distrito Judicial de Lima que inici la aplicacin del CPP para delitos de corrupcin y conexos, fue precisamente una solicitud de tutela planteada por la defensa de una persona investigada en base a una grabacin de audio que sirvi para formular una denuncia e iniciar una investigacin preliminar por supuesto delito de cohecho. La decisin del Juzgado de la Investigacin Preparatoria18 declar infundado el pedido de exclusin de la visualizacin y trascripcin del audio correspondiente, as como, de los dems actos de investigacin que se deriven de ellos tras considerar que: i) La jurisprudencia nacional ha establecido que los derechos fundamentales no son absolutos sino que estn sujetos a restriccin cuando el caso lo amerite; ii) El Plenario Superior Nacional dej establecido que quien declara asume el riesgo que el receptor pueda grabarlo o incluso declarar en juicio sobre lo que ste le manifest; y, iii) Los actos de corrupcin convocan al inters pblico, el cual est por encima del inters individual o privado. 3.6. Caso Qumper Herrera 3.6.1. Antecedentes Como es conocido, se discuti en este caso la apertura de un proceso penal a partir de una prueba obtenida con vulneracin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. El demandante Qumper Herrera denunci la obtencin de audios obtenidos con vulneracin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones. Podemos resumir el problema que planteaba este caso en las siguientes interrogantes: Cul debe ser el criterio rector para excluir la prueba prohibida? En qu momento del proceso penal debe discutirse su exclusin? La respuesta a estas cuestiones la dio el TC en la sentencia 00655-2010-PHC/TC, especficamente en su Fundamento 21 al sealar -basndose en la doctrina del conocido caso Schenk Vs. Suiza del 12 de julio de 1988- el siguiente criterio: para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situacin jurdica del beneficiarioes necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectacin del derecho al debido proceso, y si la decisin sobre la situacin jurdica del demandante se fundamenta o no en pruebas prohibidas Agrega luego el TC la siguiente consideracin: Como el proceso penal an no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente Nos permitimos, a continuacin, algunas apostillas a los principales fundamentos de la decisin del Tribunal Constitucional. 3.6.2. La prueba prohibida: un derecho fundamental? El punto de partida para el anlisis de la sentencia est en su Fundamento 7 que indica lo siguiente: en consideracin de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona
Cf. DEL RO LABARTHE, Gonzalo, La Etapa Intermedia en el nuevo Proceso Penal Acusatorio, ARA Editores, Lima, 2010, pp. 188. TALAVERA ELGUERA, Pablo, Op. cit. pp. 165. 18 Audiencia Pblica de Tutela ante el 2 Juzgado de Investigacin Preparatoria de fecha 14.MAR.11
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La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional No es posible ni es propsito de este trabajo profundizar respecto del alcance y significado que la teora constitucional desarrolla acerca de los derechos fundamentales; empero, es del caso hacer algunas anotaciones mnimas que desde esta perspectiva pueden servir. Y es que siguiendo en esto a CASTILLO CRDOVA muchas definiciones se han dado, y seguramente se darn, a lo largo de la historia referidas al concepto de los derechos fundamentales; pero hay una en particular que por su precisin es oportuno recordar: un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional 19. No conocemos antecedente inmediato que le otorgue a la prueba prohibida la naturaleza jurdica de un derecho fundamental, pues, las reglas (del derecho positivo o de la jurisprudencia) que norman las prohibiciones probatorias son, en rigor, garantas, esto es, escudos protectores que se activan para proteger un derecho fundamental vulnerado por una accin orientada a obtener informacin que se pretende sea incorporada para sustentar una imputacin. As las cosas, ni en la Constitucin Poltica ni en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos explcita o implcitamente existe un tal derecho fundamental a la prueba prohibida, sino ms bien, la posibilidad de activar un mecanismo de proteccin y, de ser el caso, de aplicar las reglas de garanta o ineficacia procesal. Acierta por ello, BUSTAMANTE ALARCN20, al sostener que el TC ha formulado una definicin poco feliz porque confunde el derecho con la sancin prevista para su proteccin. El Fundamento 4 de la Sentencia indica de manera imprecisa que existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un autntico derecho fundamental; sin embargo, no se precisa en la sentencia cul es el fundamento de tal aseveracin. Por lo dems y, siguiendo en esto a SAN MARTN CASTRO21, en el derecho euro continental puede considerarse a la prueba prohibida, sin mayores fisuras, como una garanta constitucional de naturaleza procesal. En efecto, hace ya buenos aos atrs que el TC espaol en su clebre sentencia 114/198422, del 29 de noviembre, haba sealado de forma expresa que no existeun derecho constitucional a la desestimacin de la prueba ilcitaun derecho autnomo a la no recepcin jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurdico 3.6.3. El criterio del Anlisis Global: El caso Schenk Vs. Suiza23 Seala el TC en la sentencia que comentamos que el criterio del anlisis global para evaluar la relacin entre prueba prohibida y debido proceso penal tambin es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Cita entonces el Fundamento 46 del referido fallo en el que el TEDH concluye que solo le corresponde averiguar si el proceso del seor Schenk considerado en su conjunto fue un proceso justo. En la idea de precisar estos breves comentarios nos formulamos entonces las siguientes interrogantes: Es vlido para resolver el caso Quimper acudir al denominado criterio del anlisis global? Se encuentra vigente en la jurisprudencia europea la doctrina del caso Schenk? En su momento fueron aceptados dichos postulados, sin mayores reparos? Si bien el problema de fondo tiene que ver con la prueba prohibida, el denominado anlisis global lo realiza el TEDH en el caso de la referencia debido a que, como es obvio, cuando dicho tribunal supranacional conoci el caso, el proceso penal seguido al Sr. Schenk ya haba concluido con sentencia condenatoria de ltima instancia, emitida entonces por el Tribunal Federal Suizo. Es entonces entendible que un tribunal supranacional pueda efectuar un examen completo acerca de un proceso concluido, situacin que como es conocido no ocurra en el caso Quimper cuando el TC nacional emiti su sentencia.
CASTILLO CRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales, Grijley, Lima, 2008, pp. 5. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, Op. cit. pp. 388. 21 SAN MARTIN CASTRO, Csar, Op. cit. pp.867. 22 Cf. ASENCIO MELLADO, Jos Mara, Op. cit. pp. 110. 23 Una versin traducida en: GALVEZ MUOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de los derechos fundamentales, THOMSON, Madrid, 2003, pp. 265-283
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Julio Espinoza Goyena Se conoce que con posterioridad, en el Caso Edwards contra el Reino Unido, el TEDH insisti en la idea de que la tarea del Tribunal consiste en investigar si el procedimiento objeto de litigio, considerado en bloque, revisti un carcter equitativo, en especial en lo que se refiere al modo de administracin de las pruebas, (Sentencia del 16 de diciembre de 1992). Sin embargo, no hay luego de ello mayores referencias a dicho postulado que, por el contrario ha sido objeto de slidas crticas y fundadas discrepancias. Es necesario conocer adems que en la emisin de la Sentencia del caso Schenk hubieron votos discordantes que la doctrina espaola ms autorizada en la materia destacan24; entre ellos MIRANDA ESTRAMPES, para quien difcilmente puede sostenerse que la admisin de una prueba obtenida ilcitamente y su utilizacin como fundamento de una condena no vulnera el derecho a un proceso justo o equitativo proclamado en el artculo 6.1. de la Convencin Europea de Derechos Humanos, por el simple hecho de que su incorporacin al proceso permiti su conocimiento por la otra parte y la posibilidad de impugnar su contenido25. En ese mismo sentido, MARTINEZ GARCIA para quien hacer depender un derecho fundamental procesal, del resultado que tal trasgresin supone frente a la totalidad de un proceso, es tanto como negar su autonoma y entidad, como derecho subjetivo y como garanta procesal. En primer lugar, porque recordemos la definicin de JELLINEK sobre la naturaleza y alcance de esta garanta institucional propia del estatus civitatis y, en segundo trmino, porque en palabras de DE LA OLIVA, esto supone una subversin jurdica devaluada de las garantas, pues lo que hubiera ocurrido, de observarse la garanta, es mera hiptesis26. Queda claro entonces que la doctrina del caso Schenk, adems de tener ms de dos dcadas de dictada, contrasta inevitablemente con la exigencia de un proceso con todas las garantas. No es admisible considerar que pueda convalidarse la prueba prohibida si es que el imputado tuvo oportunidad de contradecir su contenido y, menos si es que no se le permite discutir o solicitar su exclusin durante el proceso, resultando por ello anacrnica respecto de las reglas contenidas en nuestro CPP. Independientemente de si se aplica la regla de exclusin o si es que se acude a alguna de sus tantas excepciones, el nuevo modelo procesal -ya lo hemos sealado- no permite si quiera la incorporacin al proceso de la prueba que se denuncie como prohibida. 4. LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL CPP 4.1. El artculo VIII del Ttulo Preliminar El nuevo estatuto procesal contiene un conjunto de reglas que tomando como premisa lo sealado en el artculo VIII del Ttulo Preliminar, afirman como regla de garanta la exclusin de la prueba prohibida. En efecto, adems de la norma citada, debe tenerse presente lo regulado en los artculos 155.2 (admisin probatoria), 159.1 (utilizacin de la prueba) y, 393.1 (incorporacin y valoracin probatoria). Una atenta lectura de dichas normas, en particular del Ttulo Preliminar, revela ntidamente sus principales fuentes legislativas, pues, basta con comparar nuestro artculo VIII con el 11 de la L.O.P.J. espaola de 1985, para constatar en ste as como en otros aspectos la tendencia europea seguida por el legislador nacional del 2004. Pero lo ms saltante de esta regulacin es que el CPP asume como garanta fundamental la regla de exclusin y adems hace explcita y reiterada referencia a la teora del fruto del rbol envenenado o ponzooso. MORENO CATENA ha dicho por ello que la mayor parte de la doctrina considera que el trmino indirectamente introduce en nuestro derecho el denominado efecto reflejo de la prohibicin probatoria, de acuerdo con la doctrina norteamericana (de los frutos del rbol envenenado)27.
Respecto del punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia, el voto discordante est suscrito por los jueces Pettiti, Spielman, De Meyer y Carillo Salcedo, quienes sealan lo siguiente:Aunque los Jueces que resolvieron sobre la acusacin contra el demandante tuvieron el cuidado, como se comprueba en la Sentencia, de puntualizar que se fundaban en otras pruebas distintas de la grabacin, pero que confirmaban las razones deducidas de sta, para llegar a la conclusin de que (el interesado) era culpable, no es menos cierto que admitieron la grabacin como medio de prueba y que fundaron en parte su resolucin en la cinta litigiosa. Por estas razones, hemos llegado a la conclusin de que, en el caso de autos, se ha violado el derecho al proceso justo garantizado por el artculo 6 del Convenio. 25 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Op cit. pp. 60. 26 MARTNEZ GARCA, Elena, Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 193. 27 MORENO CATENA, Vctor, El proceso penal, Volumen III, Fase intermedia y juicio oral, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 2292.
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La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional Otra de las cuestiones importantes del CPP es haber fijado que la aparicin de la prueba prohibida puede ocurrir en la fase de obtencin probatoria la misma que, tiene su escenario natural en la etapa de investigacin preparatoria. Sin embargo, debe tenerse presente que esta garanta acompaa al imputado durante todo el proceso, pues, el VIII.1 es claro al hacer referencia no slo a la obtencin sino tambin a la incorporacin, actividad procesal que, conforme lo precisa el artculo 393.1 antes citado, se ubica ya en la fase de juicio oral. La norma alude tambin a la condicin para la obtencin o incorporacin de una prueba exigiendo para ello un procedimiento constitucionalmente legtimo, debiendo entenderse que se refiere al procedimiento para la produccin de actos de investigacin o incluso de prueba que deben ocurrir dentro de los lmites que impone la Constitucin as como las formas y exigencias sealadas en la ley procesal como fundamentales. As por ejemplo no puede obtenerse la confesin del inculpado bajo coaccin o no podra realizarse el examen de un testigo en juicio sin la presencia obligada del defensor del imputado. 4.2. El contenido esencial El artculo VIII en comentario incorpora adems una regla de clara inspiracin germana al establecer que carecen de efecto legal las pruebas obtenidascon violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Esta declaracin se repite adems en el artculo 159 del captulo Preceptos Generales de la prueba. La idea acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales tiene su antecedente ms importante en el artculo 19.2 de la Ley Fundamental alemana28 luego desarrollada por basta jurisprudencia germana as como espaola. Es pues un mbito de reflexin de dogmtica constitucional que tiene su propia complejidad y que sera imposible agotarla en este breve ensayo29. Basta con recordar que el fundamento general de esta teora parte por reconocer que la actividad misma de limitar un derecho debe estar sujeta a un lmite final. Tiene que existir una frontera que permita evaluar si se trata de una tolerable restriccin del derecho, o por el contrario, de una constitucionalmente admisible limitacin. Como se sabe, para esta teora, cada derecho fundamental tiene dos contenidos: de un lado un contenido accesorio, sobre el cual el legislador puede llevar adelante su tarea limitativa. Ello no quiere decir que cualquier limitacin sobre el contenido accesorio pueda ser tolerable, sino que tiene que haber una justificacin constitucionalmente admisible. De otro lado, un contenido esencial, que no puede limitarse bajo ningn trmino. Es un elemento indisponible para el legislador30. Muchas crticas puede merecer la teora del contenido esencial, sin embargo, no puede desconocerse su importante aporte al permitir distinguir ya en la casustica especfica los distintos niveles de afectacin o restriccin de un derecho fundamental que, por lo mismo, deben estar sujetos a consecuencias tambin diferentes en las que, finalmente es determinante el juicio de ponderacin y proporcionalidad que corresponda en cada caso particular31. As lo ha expresado el TC nacional al considerar que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la persona (STC N 1417-2005-AA/TC, Caso Manuel Anicama Hernndez, Fundamentos 21 y siguientes).
Cfr. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos Fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1994. 29 Acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales se han planteado diversas teoras (absoluta, relativa, institucional, subjetiva, objetiva) cada una con sus propios postulados y a la vez crticas. 30 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales, Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 83 y ss. 31 Los principales cuestionamientos a la teora del contenido esencial nos dicen que establecer una divisin (de accesorio y esencial) en cada uno de los derechos fundamentales abre la posibilidad al legislador de establecer discrecionalmente cul es ese contenido accesorio y cul el contenido esencial de cada uno de los derechos, lo cual no deja de prestarse a arbitrariedades. Asimismo establecer dos compartimentos estancos del derecho resulta algo completamente artificial.
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Julio Espinoza Goyena Aplicado todo este marco terico a la interpretacin y aplicacin del artculo VIII del Ttulo Preliminar del CPP tenemos entonces tres consideraciones que son del caso afirmar. En primer lugar, es cierto que el CPP acoge la regla de exclusin como principio general pero, tambin es claro que deja abierta la posibilidad de discriminar ya en el caso concreto si es que se presenta o no un supuesto de prueba prohibida, debiendo distinguir para ello si es que se afect el ncleo irreductible del derecho fundamental o no. En segundo lugar, dada la raz germnica de esta parte del CPP, ser posible acudir a los postulados de la teora del mbito jurdico desarrollada por el Tribunal Federal Alemn en virtud de la cual en caso de que se lesione prohibiciones de produccin de la prueba la posibilidad de revisar y, con ello, tambin la valorabilidad de las pruebas obtenidas, depende de si la lesin afecta en forma esencial el mbito de derechos del recurrente o si ella es slo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para l32. Por su puesto lo antes dicho no desconoce las objeciones que tambin se han formulado a esta teora. En tercer lugar, si bien es cierto la teora del contenido esencial constituy en su origen una herramienta orientada a limitar la labor del legislador, ya en el campo procesal penal est al servicio del Juez quien, finalmente, ponderar la situacin concreta y resolver en consecuencia. 5. Ideas Finales La sntesis expuesta permite constatar que en los ltimos aos la jurisprudencia nacional (penal y constitucional) ha dado interesantes muestras de abordar el tema de la prueba prohibida con un mnimo de consistencia. Es imposible pretender la afirmacin dominante de la regla de exclusin o de alguna de las teoras que permiten su excepcin; ya hemos visto como la posicin adoptada por la Corte uprema en el Caso El Polo II contrasta abiertamente con la posicin inicial del TC en el caso Serpost. Tambin hemos constatado como as la doctrina del TC fijada en el Caso Qumper Herrera no es la misma que la planteada siete aos atrs. De seguro que esta controversia seguir abierta en el derecho nacional, as como lo ha estado durante casi un siglo en el derecho comparado. Con razn dice BINDER que este conjunto de problemas que contiene la teora de la prueba forman parte del rea ms dinmica del proceso penal. Aqu se construye y destruye el equilibrio entre las necesidades de persecucin penal y las normas de garanta de un modo permanente. Aqu se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba33. En ese entendido, lo importante ser seguir demandando a la jurisdiccin nacional la rigurosidad necesaria al momento de adoptar cualquiera de las teoras que consideren aplicar en cada caso en concreto, pues, no se trata de una simple importacin doctrinal sino ms bien de dar respuestas razonables a partir del derecho a los problemas que nuestra realidad demanda.

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ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores El Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 192. BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, Ad-Hoc, Primera Edicin, 2000, Buenos Aires, pp. 82.

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Giammpol Taboada Pilco(*)

LA POSESIN Y USO DE UN ARMA DE FUEGO POR UN VIGILANTE PARTICULAR SIN LICENCIA
SE SUBSUME EN EL DELITO DEL ARTCULO 279 DEL CDIGO PENAL?

SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. CASO REAL. 3. POSESIN ILEGAL E IRREGULAR DE ARMAS DE FUEGO. 4. ACCIN TPICA DEL ARTCULO 279 DEL CDIGO PENAL. 5. SEGURIDAD PBLICA COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO. 6. SERVICIO DE SEGURIDAD PRIVADA. 7. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIN El presente artculo titulado: La posesin y uso de un arma de juego por un vigilante particular sin licencia, Se subsume en el delito del artculo 279 del Cdigo Penal?, se construye a partir de un caso real de posesin y uso por un vigilante particular de un revolver calibre 38, abastecida de tres cartuchos sin percutar y otros seis cartuchos contenidos en una cartuchera, sin la licencia respectiva por la DICSCAMEC, cuando se encontraba realizando su servicio de vigilancia en un negocio pblico de tragamonedas. El hecho punible motivo la detencin del vigilante y la incautacin del arma de fuego y las municiones por la Polica Nacional, dando lugar al inicio de un proceso penal por el delito de tenencia ilegtima de armas de fuego y municiones tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal tramitado bajo las reglas del sistema acusatorio con tendencia adversarial adoptado por el Cdigo Procesal Penal del 2004 -en adelante CPP-, vigente en el Distrito Judicial de La Libertad desde el 01 de abril del 2007. El problema planteado ser resuelto, analizando los elementos normativos del tipo delictivo, as como la tesis planteada por el Ministerio Pblico en su requerimiento de sobreseimiento del proceso consistente en considerar tal acto como una posesin irregular (no ilegal) de armas de fuego y municiones sin consecuencias jurdico-penales (pena) en aplicacin del principio de mnima intervencin del Derecho Penal, siendo aplicables ms bien las consecuencias jurdico-administrativas (apercibimientos, multas, etc.) del Derecho Administrativo Sancionador. Se expondrn entonces los principales fundamentos de la solucin judicial dada al caso planteado, contenidos en la resolucin nmero tres de fecha diecisiete de diciembre del dos mil doce, expedida por el Juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, en el Expediente N 2663-2012-26. 2. CASO REAL 2.1. Con fecha cuatro de junio del dos mil doce, la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, dict disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, como lo prev el artculo 334 del CPP, contra Edward Rodolfo Barreto Ortega en adelante el imputado-, por el delito de tenencia ilegtima de armas de fuego y municiones, tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, en agravio del Estado. La disposicin fue recepcionada con fecha siete de junio del dos mil doce por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo y le impuso la medida de comparecencia simple al no haber sido requerida otra medida ms gravosa. 2.2. El hecho punible descrito en la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria del proceso penal signado con el N 2663-2012-26 seguido ante el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, se resume en que con fecha nueve de abril del dos mil doce, a las veintin horas con cincuenta minutos, personal de la DEPROVE compuesto por los policas Juan Carlos LLajaruna Daz, Luis Humberto Corcuera Orches y Rollin Javier Carrin Rey, procedieron a la detencin del imputado
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Juez del Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo y Juez Coordinador de los Jueces de Investigacin Preparatoria en el Distrito Judicial de La Libertad. Docente Universitario y Doctor en Derecho. Correo electrnico: gtp07@hotmail.com.

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Giammpol Taboada Pilco Edward Rodolfo Barreto Ortega, cuando se encontraba laborando como vigilante del saln de juegos de tragamonedas Lucky Taryli, ubicado en la avenida Vallejo nmero doscientos treinta y siete de la urbanizacin Palermo de la ciudad de Trujillo, departamento de La Libertad, quien estaba vestido con el uniforme completo de vigilante (kepi, camisa, corbata, pantaln y borcegues, correaje como cinto y taily porta armas), portando en el cinto un arma de fuego tipo revolver, marca Ranger, calibre 38 Special, modelo 61 mm (R61P), con nmero de serie 03760E, color aluminio, con cacha de plstico color negro, abastecida con tres cartuchos calibre 38 largo marca Federal especial sin percutar, as como una cartuchera de cuero color marrn portando seis cartuchos calibre 38 largo marca Federal especial, sin percutar, los cuales fueron objeto de incautacin, debido a que el imputado no contaba con la licencia de posesin y uso de arma de fuego y municiones por la DICSCAMEC. 2.3. Con fecha diez de octubre del dos mil doce, la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo present requerimiento de sobreseimiento del proceso por la causal prevista en el artculo 344.2.b del CPP, consistente en que el hecho imputado no es tpico al tratarse de una posesin irregular y no de una posesin ilegal. El Ministerio Pblico precis que si bien al imputado se le encontr en posesin de un arma de fuego sin estar autorizado, lo cierto es, que el origen del arma de fuego no es ilegal, al encontrarse debidamente inscrita ante la DICSCAMEC por pertenecer a la empresa Servicio de Vigilancia y Seguridad Alfa Sociedad Annima Cerrada en adelante SEVISEAL SAC-, habindose autorizado su tenencia al agente de seguridad Segundo Huaripata Mosqueira (persona con quien el imputado deba relevarse). Por otro lado, el imputado no obtuvo el arma que le fuera incautada, mediante la realizacin de algn acto ilcito llmese hurto, robo, apropiacin ilcita, etc., sino que le fue entregada para prestar sus servicios, siendo creble su versin de que al desempearse como agente de seguridad tena la conviccin que la empresa para la cual laboraba se encontraba tramitando su licencia correspondiente, lo cual era responsabilidad de sta, ya que resulta ilgico pensar que una empresa de seguridad va a contratar los servicios de un vigilante sin que le proporcione un arma y le tramite su licencia1. 3. POSESIN ILEGAL E IRREGULAR DE ARMAS DE FUEGO 3.1. El Ministerio Pblico sustento su requerimiento de sobreseimiento en la posesin irregular del arma de fuego por parte del imputado, por encontrarse debidamente registrada en la DICSCAMEC a nombre de su empleador SEVISEAL SAC, siendo utilizada exclusivamente para el cumplimiento de las labores de vigilancia en el saln de juegos de tragamonedas Lucky Taryli, pero, sin que el imputado cuente con la respectiva licencia de la DICSCAMEC, a diferencia del vigilante Segundo Antonio Huaripara Mosqueira, quien le entreg el arma de fuego al culminar su turno de da. En consecuencia, debemos analizar previamente los conceptos jurdicos de posesin ilegal y posesin irregular de un arma de fuego, a efectos de determinar si esta diferenciacin tiene implicancias en la propia configuracin de la estructura tpica del delito previsto en el artculo 279 del Cdigo Penal (ex ante), o, si slo tiene relevancia posteriormente para la determinacin e individualizacin de la pena (ex post). 3.2. La Resolucin Ministerial N 1683-2005-IN-1701 (13/07/2005) que aprueba la Directiva que establece normas complementarias para la aplicacin de la Ley N 28397, sobre amnista y regularizacin de tenencia ilegal o irregular de armas, municiones, granadas o explosivos, en las Disposiciones Generales (numeral V), hace la siguiente distincin: Se consideran armas y municiones en posesin ilegal aquellas que no se encuentran registradas en las FFAA, PNP y DICSCAMEC, y que por lo tanto no cuentan con la licencia correspondiente (inciso D). De otro lado, se consideran armas y municiones en posesin irregular aquellas que encontrndose registradas en las FFAA, PNP y DICSCAMEC, tienen sus licencias vencidas o no han sido transferidas y/o regularizadas las transferencias respectivas conforme a Ley (inciso E). Posteriormente la Ley N 29858 (03/0572012) nuevamente hace mencin a la amnista a las personas naturales o jurdicas que poseen ilegal o irregularmente armas de uso civil, armas de uso de guerra, armas de fuego artesanales, entre otros.
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En la misma lnea, la Ejecutoria Suprema del 10/07/200 expedida por la Sala Penal C de la Corte Suprema de Justicia en el Expediente N 1607-2000-Callao consider que Uno de los elementos esenciales para la consumacin del delito de tenencia ilegal de armas es la posesin ilegtima del arma al momento de los hechos por parte del agente. En el caso de autos, el acusado portaba el arma incautada no en forma ilegtima, sino con autorizacin del propietario y adems el arma contaba con licencia, en todo caso, la conducta del prstamo del arma constituira una infraccin administrativa ms no el delito imputado.

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La posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia 3.3. La interpretacin autntica2 de los conceptos jurdicos3 posesin ilegal o posesin irregular mencionados en las normas anotadas, tienen un sentido didctico de distincin por el legislador de entre los diversos supuestos en que una persona podra detentar la posesin de un arma de fuego. Una primera distincin referida a la inscripcin o no del arma de fuego en la DICSCAMEC y una segunda referida a la obtencin o no de una licencia (vigente) de posesin y uso de arma de fuego por la DICSCAMEC, pero que en lo esencial coinciden en que ambos conceptos jurdicos (compatibles)4 se subsumen en la hiptesis normativa del artculo 279 del Cdigo Penal, que utiliza el concepto jurdico de posesin ilegtima. En otras palabras los conceptos jurdicos unitarios de posesin ilegal y de posesin irregular se encuentran en una relacin de inclusin5 respecto al concepto jurdico particular6 de posesin ilegtima que forma parte del tipo objetivo materia de reproche penal, por ello lo ms adecuado sera titular la prescripcin normativa como delito de tenencia ilegtima de armas de fuego y municiones para evitar confusiones. En resumen, conforme a las normas antes anotadas, podemos diferenciar los siguientes supuestos de posesin de un arma de fuego:
N 1 2 3 Inscripcin del arma de fuego No Si Si Licencia de posesin y uso de arma de fuego No No Si Clase de posesin Ilegal Irregular Legal Relevancia Penal Tpica Tpica Atpica

3.4. El artculo 279 del Cdigo Penal describe como conducta tpica la persona que ilegtimamente tiene en su poder armas de fuego y municiones. El trmino ilegtimamente antepuesto a los diferentes verbos rectores del tipo penal, deriva de ilegtimo, ilegal, contrario a lo dispuesto en la ley o no conforme con ella7; contrario sensu, no se subsumira en el tipo penal la persona que legtimamente tiene en su poder armas de fuego y municiones. Como se advierte, estamos ante una ley penal en blanco dado que para determinar el significado de poseer un arma de fuego en forma legtima o ilegtima, debemos acudir a la legislacin extrapenal regulatoria de la posesin y uso de armas de fuego, para as poder concretizar el supuesto de hecho de la conducta delictiva con el pleno respeto al principio de legalidad que exige que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley en forma expresa e inequvoca, como reza el mandato de determinacin reconocido en el artculo 2.24.d de la Constitucin. Es en este contexto constitucional que el principio de legalidad admite las leyes penales en blanco, como aquellas que remiten a una fuente jurdica de diferente calidad a la exigida por la Constitucin Poltica, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurdico, normas reglamentarias de nivel inferior a la ley8. No es ms que una tcnica legislativa9. Encontramos la parte en blanco o
Interpretacin autntica es aquella que realiza sobre la misma norma y siguiendo el mismo procedimiento que se adopt para producirlo, la autoridad que tiene la competencia de dictarla o derogarla. As hay interpretacin autntica cuando el Congreso, mediante ley, interpreta una ley anterior o cuando el poder ejecutivo, mediante decreto supremo, interpreta un decreto supremo previo y as sucesivamente. La interpretacin autntica tiene plena fuerza vinculante y est recogida, para el caso de las leyes, en el artculo 112.1 de la Constitucin (En: RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Sexta reimpresin. Lima. 2006, pp. 279-280). 3 El conceptos jurdico, como una de las formas fundamentales del conocimiento jurdico, tiene como funcin cognitiva sintetizar y reflejar lo esencial as como lo accidental, respectivamente, del sujeto y del objeto de la regulacin jurdica, de las circunstancias objetivas y subjetivas de dicha regulacin jurdica. La estructura externa (la cobertura fsica) del concepto es la palabra que es el medio para expresarlo (exteriorizarlo) (En: MIXN MASS, Florencio. Lgica Enunciativa y Jurdica. Ediciones BLG. Cuarta edicin. Trujillo. 2006, pp. 214-215). 4 Conceptos jurdicos compatibles son aquellos cuyos contenidos (significados) son diferentes pero no excluyentes entre s, porque, en lo esencial, coinciden total o parcialmente Algunos lo denominan conceptos posibles entre s o conceptos conciliables (En: MIXN MASS, Florencio. Ob Cit., p 223). 5 La relacin de inclusin de conceptos jurdicos tiene lugar cuando la extensin de un concepto jurdico queda contenido totalmente en la de otro (ms extenso que aqul). El concepto jurdico de mayor extensin que contiene totalmente a la del otro, se llama concepto jurdico incluyente; en cambio, el de menor extensin y totalmente contenido en otro, se llama concepto jurdico incluido o concepto jurdico componente (En: MIXN MASS, Florencio. Ob Cit., p 222). 6 Desde el punto de vista cuantitativo, el concepto jurdico particular es aquel que incluye una pluralidad de objetos del conocimiento jurdico que, en conjunto, son menor que la totalidad de competentes de la clase del objeto del conocimiento jurdico al que alude, pero, a la vez, mayor que el componente unitario de dicha clase (En: MIXN MASS, Florencio. Ob Cit., p 218). 7 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo IV. Letras F-I. Editorial Eliasta. 27a edicin. Argentina. 2006, p. 337. 8 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7a edicin, Editorial Julio Csar Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2004., p. 76. 9 GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid. 2000, p. 252.
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Giammpol Taboada Pilco indeterminada de la norma penal en el supuesto de hecho, es decir, en la descripcin de la conducta delictiva. Por otra parte, la sancin o consecuencia jurdica penal se halla en la norma penal y no se requiere su remisin a otros preceptos. En suma la prohibicin penal se debe hallar concretada en la ley, las normas complementarias slo buscarn sealar circunstancias o condiciones que tengan aspectos meramente complementarios, pero nunca podrn definir la prohibicin misma10. 3.5. La hiptesis delictiva contenida en el artculo 279 del Cdigo Penal queda completada especficamente con la Ley N 25054 (19/06/1989) por tratarse de la ley que norma la fabricacin, comercio, posesin y uso por los particulares de las armas que no son de guerra y sus municiones; as como la autorizacin, el control, las infracciones, sanciones y el destino final de las mismas (artculo 1). La Direccin de Control de Servicios de Seguridad y Control de Armas Municiones y Explosivos de Uso Civil en adelante DICSCAMEC-, adscrita al Ministerio del Interior, era el organismo de autorizacin y control para los fines de la presente Ley (artculo 2), sin embargo, a la fecha dicha tarea ha sido asumida por la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil en adelante SUCAMEC-, como un Organismo Tcnico Especializado adscrito al Ministerio del Interior (segunda disposicin complementaria y final del Decreto Legislativo N 1127 publicado el 07/12/2012). Entindase por armas de uso particular las destinadas a la defensa personal, al deporte, a la caza, a la seguridad y vigilancia y a la coleccin (artculo 6). El otorgamiento o renovacin de la licencia de posesin y uso de armas de fuego ser por un ao calendario, contado a partir de la fecha de su expedicin (artculo 13, modificado por el artculo 1 de la Ley N 29106 y por la octava disposicin complementaria y transitoria del Decreto Legislativo N 1127 publicado el 07/12/2012). 3.6. Los requisitos para obtener licencia de armas de uso particular son los siguientes: certificados de antecedentes penales, judiciales y policiales de la persona a nombre de quien se expedir la licencia de uso; copia de la factura o boleta de venta canceladas por la compra del arma; certificado de salud mental expedido por establecimientos de salud pblica o privada autorizados por el Ministerio de Salud y registrados por la DICSCAMEC; toma digitalizada de imagen (fotografa) por cada licencia y aprobar los exmenes de manejo de arma y tiro, entre otros (artculo 15, modificado por la Primera Disposicin Complementaria, Modificatoria y Final de la Ley N 28397)11. Adicionalmente se ha incorporado el requisito de la previa inscripcin en el Registro del Sistema de Identificacin Balstica de la Polica Nacional del Per (octava disposicin complementaria y transitoria del Decreto Legislativo N 1127 publicado el 07/12/2012). 3.7. La Ley 25054 constituye una norma que concretiza la tipificacin del artculo 279 del Cdigo Penal al establecer en forma expresa e inequvoca que queda prohibido poseer y/o usar armas sin la licencia pertinente (artculo 27). El incumplimiento al mandamiento normativo dar lugar al decomiso y remisin de las armas y municiones a la DICSCAMEC, sin perjuicio de la denuncia penal ante el Ministerio Pblico, para que promueva la accin penal que corresponda (artculo 28). En este sentido, la Resolucin Ministerial N 1032-98-IN/0101 (22/11/1998) emitida por el Ministerio del Interior para aprobar la tabla de infracciones a la Ley N 25054, ha considerado como infraccin muy grave el portar armas y municiones sin la autorizacin de la DICSCAMEC, correspondiendo la sancin de decomiso y denuncia al Ministerio Pblico. Incluso esta ltima norma considera como infraccin grave a los que posean o usen armas de fuego o municiones sin haber recabado la licencia respectiva, correspondiendo nicamente la sancin de multa e incautacin, pero sin la denuncia al Ministerio Pblico. Ntese como la sancin administrativa como consecuencia jurdica exclusiva y excluyente de la infraccin, resulta plenamente justificada desde el principio de ltima ratio o minima intervencin del Derecho Penal, dado que la
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BUSTOS RAMIREZ, Juan. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal Parte General. Ara. Lima. 2004, p. 579. En la pgina web oficial de la DICSCAMEC se establecen los siguientes requisitos para obtener licencia (por inicial) de uso y posesin de armamento de uso civil: La casa comercial otorga: Factura o Boleta de Venta del Arma y Carta de Retiro. Trmites en DICSCAMEC: Recoger el formulario en Ventanilla de INFORMES, pagar S/. 68.52 en el Banco de La Nacin; pagar S/. 3.55 por foto digitalizada en el Banco de La Nacin. Procedimiento: Llenar solicitud; una copia de DNI o Carn de Extranjera, vigente; carta de retiro (original y 3 copias); copia de Factura o Boleta de venta; toma de foto digitalizada; examen de tiro; anotacin en verificacin de armas en presencia del solicitante; adjuntar certificado de antecedentes policiales, penales y judiciales a nivel nacional; adjuntar certificado de Salud Mental (expedido por algn establecimiento de salud pblico y/o privado, autorizado por el Ministerio de Salud y registrado en la DICSCAMEC). Los mayores de 70 aos, presentar certificado mdico de estado de salud fsico [En: http://www.dicscamec.gob.pe. Consulta al 17/12/2012].

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La posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia descripcin tpica del artculo 279 del Cdigo Penal slo reprime la posesin ilegtima del arma de fuego, o sea, sin la previa obtencin de una licencia vigente de posesin y uso de armas de fuego por la DICSCAMEC, en tanto que la persona que si cumpli con los requisitos legales y obtuvo la aprobacin de la autoridad a administrativa, pero no procedi a recabar la licencia respectiva, en rigor, no habra cometido un delito sino una infraccin (grave), no siendo pasible de una pena sino de una sancin. 3.8. Los instrumentos de los cuales se vale el Derecho Penal para la proteccin de los bienes jurdicos como la seguridad pblica- con la incorporacin de la figura delictiva del artculo 279 del Cdigo Penal, suelen ser los ms severos que otras ramas del ordenamiento jurdico como acontece a la sazn con las sanciones administrativas por vulneracin a la Ley N 25054, por lo que, la utilizacin de los mecanismos del Derecho Penal slo ha de ser posible cuando la sociedad no pueda controlar graves conflictos. Siendo uno de esos recursos estatales: la pena. Pero esa necesidad no basta para que la pena sea autorizada, sino que este debe ser proporcional y deber encuadrarse dentro de un mbito legal garantista. Esta amarga necesidad que constituye la pena por las consecuencias que conlleva para el individuo, hace que slo se recurra a ella como ultima ratio, es decir, el ltimo recurso a emplear por no existir otros medios ms eficaces12. De ah que las diferentes conductas calificadas como infracciones leves13 y como infracciones graves14 a la Ley N 25054, descritas en la tabla de infracciones aprobada Resolucin Ministerial N 1032-98-IN/0101 (22/11/1998), sean pasibles de otras formas de control como el apercibimiento escrito, la incautacin o decomiso del arma o la multa al infractor, entre otros, desde el mbito del Derecho Administrativo Sancionador, reservndose la denuncia penal al Ministerio Pblico slo cuando la conducta por su extrema gravedad rebase el control administrativo y se encuentre subsumida dentro de la hiptesis delictiva del artculo 279 del Cdigo Penal. Por ello, la intervencin punitiva estatal no se da para todos los supuestos de infraccin a la Ley N 25054 (carcter fragmentario), sino slo cuando la misma deviene en una infraccin muy grave, como acontece -para el legislador nacional- con la posesin y/o uso de un arma de fuego sin contar con la licencia de autorizacin respectiva que resulta coincidente con la descripcin tpica de la posesin ilegtima prevista en la norma penal. 3.9. La diferencia entre los conceptos jurdicos de posesin regular y la posesin ilegal de arma de fuego, vinculado al acto positivo o negativo de su comunicacin a la DICSCAMEC, resulta un elemento que no forma parte del tipo objetivo del artculo 279 del Cdigo Penal dado que lo relevante a efectos del reproche penal es si quien tena la posesin y/o uso del arma de fuego tena una licencia
PENA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Grijley. Quinta edicin. Lima. 1994, pp. 129-130. Son infracciones leves a la Ley N 25054: 1) Portar armas de fuego en manifestaciones pblicas aunque se cuente con la Licencia respectiva salvo el cuerpo de seguridad de dignatarios, integrado por personal de la Polica Nacional. 2) Portar armas de fuego en circunstancias de alteracin de orden pblico en estado de ebriedad. 3) El Transporte a pie o en vehculos de carabinas, escopetas y carabina-escopeta abastecidas en reas urbanas, excepto aquellas debidamente autorizadas para la vigilancia armada en el transporte de dinero y/o valores. 4) Portar armas abastecidas con Licencia de caza o tiro deportivo fuera de las Galeras de Tiro. 5) Efectuar anuncios a travs de los medios de comunicacin masiva sobre venta de armas o municiones, citando direcciones o armas por telfonos que no correspondan a firmas autorizadas a su comercializacin. 6) Portar y/o usar armas de coleccin. 7) Transferir o vender armas que slo tengan licencia para ingreso temporal al pas. 8) Los comerciantes de armas, municiones que tuvieran armas en exhibicin sin desactivar. 9) La no Renovacin en el plazo establecido de la Licencia de Posesin y uso de arma de fuego. Todas estas infracciones son sancionadas con apercibimiento escrito. 14 Son infracciones graves a la Ley N 25054: 1) Reincidencia de las infracciones Leves. 2) Las fbricas que no renueven su licencia de fabricacin. 3) Fbricas que sin la autorizacin correspondiente ampliaran su lnea de produccin. 4) Los fabricantes que produzcan armas sin la debida codificacin y numeracin. 5) Las fbricas y armas que no cuenten con los libros establecidos en el reglamento. 6) Las fbricas que no cumplan con remitir los informes mensuales de produccin de consumo de materia prima. 7) Las fbricas de municiones que almacenen plvora o fulminante fuera del rea autorizada. 8) Las fbricas de armas y municiones que no cumplan con informar sobre los accidentes y siniestros en sus instalaciones dentro de las 48 horas. 9) Todas las personas jurdicas o naturales que se dediquen a la comercializacin de armas, municiones y conexos sin la debida autorizacin vigente de la DICSMCAMEC. 10) Todas las personas jurdicas o naturales que se dediquen a la comercializacin de armas, municiones y conexos que modifiquen la modalidad de venta sin la debido autorizacin de la DICSCAMEC. 11) Todas las empresas (comercializadoras) o comerciantes que se dediquen a la comercializacin de armas, municiones y conexos que no cumplan con remitir los informes referentes a los cambios de accionistas como directores y trabajadores de la firmas as como llevar y remitir los libros de registros de ventas de armas y municiones en los plazos sealados en el presente reglamento. 12) Aquellas empresas comercializadoras de armas y las empresas de Servicios de Seguridad que transporten armas, municiones y conexos sin la debida Gua de Circulacin y/o trnsito expedida por la DICSCAMEC. 13) Las personas naturales y jurdicas autorizadas para la comercializacin de armas, municiones y artculos conexos, que exporten o importen armas, municiones y artculos conexos por las aduanas no autorizadas por la DICSCAMEC. 14) Las empresas o usuarios que transporten armas, municiones en cantidades que exceda a lo indicado en los arts. 75, 76 y 78 del presente reglamento sin la correspondiente Autoriz
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Giammpol Taboada Pilco vigente expedida por la DICSCAMEC en el momento en que se encontraba materialmente ejercitando cualquiera de estos actos, configurndose de sta manera la ilegitimidad conformante de la estructura del tipo delictivo15. Recurdese que el fin perseguido por el legislador es el establecimiento de una primera lnea de defensa o de seguridad- de aquellos bienes concretos de los individuos que componen la comunidad como son la vida, la integridad corporal, el patrimonio o la libertad, cuya seguridad se trata de amparar contra el riesgo que supone la ilcita e indiscriminada posesin de armas de fuego que, por sus propias caractersticas son instrumentos de alto poder lesivo, por ms que stos bienes jurdicos estn directa, individual o especficamente protegidos por otras concretas normas penales; razn por la cual el precepto del artculo 279 del Cdigo Penal puede entenderse como una proteccin anticipada de dichos bienes colectivamente considerados, mediante el establecimiento de unas barreras preventivas protectoras de la seguridad general de los mismos, ante el mal uso que eventualmente pudiera realizarse de las armas de fuego, degenerando en ataques violentos y en fatales atentados contras las personas dada la letal potencialidad que les caracteriza16, lo que las torna en sumamente peligrosas y arriesgadas para una tenencia permisiva, indiscriminada17 y descontrolada.

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acin. 15) A los que posean o usen armas de fuego o municiones sin haber recabado la respectiva licencia. 16) Las empresa de seguridad o vigilancia armada que dejen de funcionar y no entregaran en depsito a la DICSCAMEC las armas que tienen a cargo sern sancionadas. 17) Las personas naturales y jurdicas que posean armas con licencias para una determinada modalidad (caza, deporte, coleccin, etc.) y le den otro uso a la que indica en la referida licencia sern sancionadas. 18) Toda persona que sufra la prdida de un arma o municiones en las diferentes modalidades y que no formule la denuncia ante la dependencia policial. 19) Los Talleres de reparacin de armas que funcionen sin la debida autorizacin vigente. 20) Los talleres de reparacin de armas, que reciban armas para su reparacin sin la presentacin de licencia del arma vigente sern sancionados. 21) Si los talleres de reparacin de armas no cumplen con llevar los libros de registro de trabajo de reparaciones autorizados por la DICSCAMEC al da. 22) Los talleres de recarga de municin que estn funcionando sin la debida autorizacin vigente. 23) Los talleres que recarguen municiones con fines comerciales, y aquellos que recarguen municiones de calibres no autorizados. 24) Los talleres de recarga de municin que no cuenten con los libros de registro de insumos y libros de control de municin. 25) Las galeras de tiro que estn funcionando sin la debida autorizacin vigente. 26) Las galeras de tiro que no cuenten con el libro de registro de usuarios. 27) Modificar las armas de fogueo convirtindolas en armas de fuego. 28) Modificar las armas de seales, as como darles uso distinto a lo autorizado. 29) Fabricar sin autorizacin armas de fuego y municin de uso civil sin poseer la autorizacin correspondiente. 30) Las empresas comercializadoras de armas, municiones que vendieran municiones a usuarios y empresas que no contaran con las respectivas licencias de armas. Estas infracciones son sancionadas indistintamente con multa, incautacin, decomiso, suspensin y cancelacin de la autorizacin de funcionamiento. 15 En el mismo sentido el artculo 564. 1 del Cdigo Penal Espaol prescribe que: La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, ser castigada: 1 Con la pena de prisin de uno o dos aos, si se trata de armas cortas. 2 Con la pena de prisin de seis meses a un ao, si se trata de armas largas. 2. Los delitos previstos en el numeral anterior se castigarn, respectivamente, con las pena de prisin de dos a tres aos y de uno a dos aos, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1 Que las armas carezcan de marcas de fbrica o de nmero, o los tengan alterados o borrados. 2 Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio espaol. 3 Que hayan sido transformadas, modificando sus caractersticas originales. 16 En Estados Unidos de Norteamrica donde la tenencia de armas es un sagrado derecho reconocido en la segunda enmienda de la Constitucin (Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado libre, el derecho del Pueblo a poseer y portar armas no ser infringido), ha tenido lugar los ms horrendos crmenes cometidos por el uso armas de fuego por particulares, como lo ocurrido el 14/12/2012, Adam Lanza de 20 aos ingreso a la escuela primaria de la ciudad de Newtown (Connecticut) pertrechado con un rifle, tres pistolas y un chaleco antibalas procedi a disparar indiscriminadamente con un saldo trgico de 27 muertos, siendo 20 de ellos nios entre 5 y 10 aos de edad, finalmente se suicid. El Estado de Connecticut no exige ningn tipo de permiso oficial para poseer rifles o pistolas y solo se requiere que el poseedor sea mayor de 21 aos. Desde Columbine, donde 12 estudiantes y un profesor murieron a manos de los estudiantes Eric Harris y Dylan Klebold de 17 y 18 aos de edad el 20/04/1999, han ocurrido en EEUU 18 similares tiroteos con consecuencias mortales, 4 ms que en todo el resto del mundo. Entre los ms sangriento de todos ellos, 58 personas resultaron heridas en un tiroteo en un cine cerca de Denver (Colorado) el 20/07/20012, en tanto que aos atrs, el estudiante Cho Seung Hui asesin a 32 estudiantes y profesores en la Universidad de Virginia el 16/04/2007. Tanto en Columbine, como en Virginia Tech se comprob que los asesinos slo pudieron cumplir sus siniestros planes porque antes accedieron fcilmente a las armas que necesitaron. El ao pasado de los 14,000 asesinatos en EEUU, 10,000 lo fueron por armas de fuego. En el 2009 hubo casi 600 muertos en accidentes causados por armas y casi 19,000 suicidios por el mismo medio. En EEUU el 45% de hogares poseen un arma de fuego y existe un promedio de 280 millones de armas. De all que se escuchen frases como Qu diablos est pasando en este pas? Estamos volviendo al viejo oeste? Ya no hay lugar seguro. en una escuela primaria! Jhon Dones Jr. Los Angeles City. Ms all del horror. La respuesta no es armar a los nios y al personal de las escuelas. La respuesta es el control de las armas. David Chowes. New York City (Informacin extrada del Diario La Repblica del 15/12/2012, pp. 2-5). 17 CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Director) y LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (Coordinador). Comentarios al Cdigo Penal. Tomo 5. Bosch. Barcelona. 2007, p. 3583.

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La posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia

4. ACCIN TPICA DEL ARTCULO 279 DEL CDIGO PENAL 4.1. La accin tpica del artculo 279 del Cdigo Penal la constituye la posesin ilegtima de armas de fuego, exigindose la presencia del elemento material, el corpus, unida al componente subjetivo del animus. En consecuencia, lo revelante es la relacin entre la persona y el arma que surge de la conjuncin de ambos elementos y que permite la disponibilidad del arma, haciendo factible su utilizacin por la propia voluntad del agente conforme con el destino o funcin que le es inherente al arma de fuego. Este concepto de disponibilidad del arma por su poseedor para su uso conforme al fin que le es propio, relativiza el elemento tenencia, de suerte que quedara excluido de su mbito la mera posesin fugaz y accidental para la que no sera aplicable la exigencia de licencia en tanto estuviera emparejada de otras circunstancias como seran que tuviera el arma simplemente para admirarla, o, que al servicio del tenedor legal, la tuviera brevemente para limpiarla o mantenerla en condiciones de uso, o se trate de una persona a quien se le encargue para su reparacin o revisin. Situacin distinta tiene lugar cuando quien tiene el arma de fuego aunque sea por breve tiempo, alcanza la total disponibilidad para usarla o para trasmitirla a persona que carezcan de la licencia correspondiente, mxime cuando la brevedad de la tenencia no se determin por su propia voluntad sino por la intervencin policial en situacin de flagrancia delictiva, como ocurre en la generalidad de los casos al ser un delito de propia mano y de mera actividad. 4.2. Se pone en peligro la seguridad pblica como bien jurdico protegido por el artculo 279 del Cdigo Penal cuando son detentadas armas de fuego, con posibilidad de disponer de ellas tanto para usarlas como para transferirlas, por personas que no han sido objeto de las comprobaciones y controles necesarios para tener licencia para su posesin y uso. El requisito de la disponibilidad del arma justifica la coautora en la comisin del delito, que acontece cuando la tenencia es compartida por varias personas o, incluso, cuando el poseedor material es una sola pero el arma se encuentra a disposicin tambin de otros para hacer uso de la misma, circunstancia esta que permite calificar la conducta de los ltimos como tenencia compartida. El arma se aporta al grupo y est a disposicin indistinta de cada uno de sus miembros. La tenencia ilcita afecta no slo al portador fsico del arma, es decir, a quien materialmente la tiene o posee de manera inmediata, sino a cuantos con posesin mediata mantienen la codisponibilidad sobre ella. La coautora se fundamenta, pues, en una conjunta disponibilidad con posibilidad de su indistinta utilizacin por varios individuos de forma simultnea o sucesiva, independiente de quin sea en cada momento el tenedor o usuario del arma18. 4.3. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, son armas aquellos instrumentos, medios o mquinas destinados a ofender o defenderse, por lo que, en ningn caso ser punible la tenencia de instrumentos, que aunque en abstracto y con carcter general puedan estar incluidos en los catlogos de prohibiciones administrativas para los que se requiere licencia autoritativa de posesin y uso, en el caso concreto no se configuran como instrumentos de ataque o defensa, sino para otros fines lcitos y distantes a la afectacin del bien jurdico seguridad pblica (mediatamente la vida e integridad fsica de las personas), como por ejemplo su uso en actividades de coleccin o de reparacin, entre otros. La prohibicin penal de tener armas de fuego no puede suponer la creacin de un ilcito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibicin administrativa de poseerlas sin la licencia respectiva de la autoridad competente, sino que ha de atender a la proteccin del bien jurdico reconocido para el artculo 279 del Cdigo Penal, frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Adems, la delimitacin del mbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infraccin penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorga esa proteccin, por lo que, en virtud del carcter de ltima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sancin penal, slo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas ms graves e intolerables, debiendo acudirse en los dems supuestos al Derecho administrativo sancionador19, pues de lo contrario el recurso a la sancin penal resultara innecesario y desproporcionado.
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Idem, pp. 3584-3585. En la tabla de infracciones a la Ley N 25054, aprobada Resolucin Ministerial N 1032-98-IN/0101, las diferentes conductas calificadas como infracciones leves y como infracciones graves, son pasibles de apercibimiento escrito, la incautacin o decomiso del arma o la multa al infractor, entre otros, desde el mbito del Derecho administrativo sancionador, reservndose slo para algunos casos tasados de infracciones muy graves, la denuncia penal al Ministerio Pblico, como sucede cuando se porta armas de fuego sin la autorizacin de la DICSCAMEC, lo cual precisamente constituye la conducta tpica del artculo 279 del Cdigo Penal pasible de pena desde el mbito del Derecho Penal.

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4.4. La intervencin penal slo resultar justificada en los supuestos que el arma de fuego objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, adems, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad pblica. Esta especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con criterios objetivos y en atencin a las mltiples circunstancias concurrentes en cada caso. En esta lnea, el reproche penal debe satisfacer los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas; en segundo lugar, que su tenencia sea autorizada por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite; en tercer lugar, que el arma tenga una especial potencialidad lesiva; y, por ltimo, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad pblica, quedando excluida la intervencin del Derecho Penal cuando no concurra realmente ese peligro, sin perjuicio de que se acuda en ese caso al Derecho administrativo sancionador. 4.5. Cuando la tenencia supone un potencial peligro para la seguridad pblica, por las condiciones del tenedor, la actividad a la que se dedica y las circunstancias de la tenencia, la conducta puede ser integrada en la tipicidad. Pero si la tenencia no supone ningn peligro para el bien jurdico protegido, lo que no concurre es la tipicidad, como por ejemplo en los supuestos de tenencia para ornato, coleccin o curiosidad, o su utilizacin para fines usuales y no peligrosos. Entonces, la mera y simple posesin del arma no es suficiente para satisfacer el tipo penal del artculo 279 del Cdigo Penal, cuya aplicacin exige una concrecin del peligro para la seguridad pblica derivado del contexto especifico de la forma y circunstancias en que se ejerci la posesin y/o utilizacin del arma20. Es decir, como exigencia del principio de lesividad, la conducta tpica debe suponer la afectacin del bien jurdico tutelado por la norma penal y, desde esa perspectiva, el delito participa de la naturaleza de los delitos de peligro abstracto con concrecin del peligro. A travs de esta interpretacin restrictiva reconocida en el artculo VII.3 del CPP, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de reserva de ley como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reaccin penal. 4.6. El arma tiene que ser idnea para propulsar proyectiles mediante la deflagracin de la plvora, y que se halle en condiciones de funcionamiento, bien en su estado primitivo, bien mediante sencillas operaciones mecnicas, no pudiendo gozar de esta aptitud y condicin aquellas armas que por su antigedad, ausencia de piezas fundamentales o por cualquier otra causa no est en condiciones de disparar, de manera que la falta de idoneidad para el disparo excluye la concurrencia de este elemento objetivo imprescindible para la existencia del tipo penal, pues el peligro abstracto que la norma trata de evitar no podr verse concretado en ese supuestos por el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma. As pues, corresponde a la acusacin acreditar el correcto funcionamiento del arma, sin que pueda presumirse su capacidad de fuego, ya que esa presuncin contraria al acusado vulnerara el derecho a la presuncin de inocencia reconocido en el artculo 2.24.e de la Constitucin y en el artculo II del CPP. 4.7. La licencia es la autorizacin documentada, o el propio documento, expedido por la autoridad administrativa competente que faculta a su titular para poseer y utilizar armas de fuego. Las diferentes clases de licencia para armas de fuego se establecen atendiendo a la clase de armas que amparan y a las condiciones personales de su titular. La licencia de armas autoriza a su titular a la posesin y uso del nmero de armas de fuego que cada tipo de licencia permite; en tanto que, la gua de pertenencia tiene
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En la resolucin de fecha 18/06/2012 expedida por el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, en el Expediente N 6792-2009-54, se desaprob el requerimiento de sobreseimiento del proceso por el delito tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, al advertirse la contradiccin lgica del sustento fiscal, al reconocer que el arma abastecida de municiones, se encontr en un lugar privado donde el imputado con su familia habitan, para luego concluir que no se puso en peligro a terceras personas, partiendo de la idea errnea que por tratarse de familiares del propio imputado, stos no califican como terceras personas y por tanto no podran ser titulares del bien jurdico seguridad pblica. En ese caso, no solo estamos ante la simple violacin de la obligacin de obrar por el imputado, consistente en poseer un arma de fuego abastecida de municiones, sin la autorizacin de posesin y uso por la DICSCAMEC, sino que tambin concurre una amenaza cierta e inminente al bien jurdico seguridad pblica, en grado de posibilidad concreta de afectacin a la vida, integridad fsica y/o tranquilidad de las personas que conjuntamente con el imputado compartan el mismo inmueble en el que fue incautada el arma, las cuales incluso se encuentran perfectamente identificadas en la investigacin.

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La posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia por finalidad la identificacin de cada una de las armas que la licencia autoriza y la legitimacin del titular de la licencia para detentar esa concreta arma. Si bien el trmino licencia es equivalente al trmino permiso, dentro de este concepto no cabe la gua de pertenencia, porque la autorizacin legal para la tenencia y uso del arma la constituye la licencia21, mientras que la gua de pertenencia no es ni una autorizacin ni un permiso ni una licencia, sino un documento que ha sido entendido como el carn de identidad del arma, cuya carencia no determinar la tipicidad de la conducta siempre que el agente est en posesin de la licencia o permisos necesarios. La posesin de armas de fuego amparada en una licencia caduca no es una mera infraccin administrativa, sino que en rigor, integra tambin el tipo, toda vez que la caducidad supone, en realidad, la inexistencia de cobertura legal legitimadora de la tenencia. 4.8. En resumen, el delito de tenencia ilegal de armas previsto en el artculo 279 del Cdigo Penal, constituye una infraccin penal de mera actividad y de peligro abstracto, cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego y cuyo bien jurdico protegido lo constituye la seguridad pblica. Se trata, por lo dems, de un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesin del arma en estado de funcionamiento- (corpus), con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella (animus), incluidos los supuestos tpicos de tenencia compartida, con indistinta y libre disposicin de la misma, sin que, en ltimo trmino, sea precisa para la comisin de este delito una perduracin posesoria del arma durante cierto periodo de tiempo, pues basta la posesin y disponibilidad del arma con plena autonoma. La falta de intencin en el sujeto activo de usar las armas ilcitamente posedas con fines ilcitos, nicamente supone la atenuacin o degradacin de la punicin de la conducta tpica, pero nunca la impunidad de la misma22; contrario sensu, la intencin comprobada de usarlas con fines ilcitos supone la agravacin de la conducta. Ntese que ninguna de stas circunstancias forma parte de la estructura tpica del artculo 279 del Cdigo Penal23, ni tampoco constituye una circunstancia atenuante o agravante prevista expresamente en otras normas, por lo que, su apreciacin le compete al juez al momento de individualizar la pena dentro de los lmites legales mnimos y mximos fijados para el delito en cuestin (pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos). 5. SEGURIDAD PBLICA COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO 5.1. El bien jurdico tutelado en el artculo 279 del Cdigo Penal es la seguridad pblica24, entendida como el conjunto de condiciones de la interrelacin social que garantizan que los bienes jurdicos vida e integridad
En la resolucin de fecha 05/09/2008 expedida por el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, en el Expediente N 1527-2008, se aprob el requerimiento de sobreseimiento del proceso por el delito tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, al concluirse que el imputado antes y despus de su intervencin policial haba cumplido con iniciar los tramites administrativos previstos en la Ley N 25054, concordante con el Decreto Supremo N 015-2002-IN, a efectos de obtener la respectiva licencia de posesin y uso del arma de fuego precisamente objeto de incautacin, por lo que, estamos ante una conducta atpica, al verificarse la legitimidad del negocio jurdico de adquisicin del arma mediante la celebracin de un contrato de compra venta con el ciudadano Vctor Vicente Vargas Valencia, la obtencin de la licencia respectiva por la DICSCAMEC y su utilizacin en actividades lcitas al desempearse como personal de vigilancia para las empresas Sol Gas y Repsol, aunado a ello su adiestramiento y pericia en el manejo de armas de su experiencia laboral como miembro de la Polica Nacional retirado, a la par de no tener antecedentes penales, distancindose totalmente el presente caso de la ratio legis del delito tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, modificado por la primera disposicin complementaria del Decreto Legislativo N 898, cuya norma autoritativa contenida en el artculo 2 de la Ley N 26950, justifico el reproche penal de esta figura delictiva en la erradicacin de la situacin de violencia y de perturbacin de la seguridad ciudadana por las acciones de la delincuencia comn organizadas en bandas utilizando armas y explosivos. 22 El artculo 565 del Cdigo Penal Espaol prescribe que: Los Jueces o Tribunales podrn rebajar en un grado las penas sealadas en los artculos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intencin de usar las armas con fines ilcitos. 23 El delito del artculo 279 del Cdigo Penal no ha incorporado en su tipicidad elementos subjetivos distintos al dolo, como los delitos de intencin, tambin llamados delitos de tendencia interna trascedentes, que se caracterizan por que el elemento subjetivo indica una finalidad que trasciende la realizacin del tipo, pues el autor persigue un resultado que debe considerar para cumplir con el tipo, pero que no es necesario que alcance para consumar el delito. Debe existir una relacin de mediacin, en virtud de la cual el comportamiento es el medio para alcanzar la intencin. No estamos entonces ante un delito mutilado de dos actos -especie del delito de intencin- en donde la accin es realizada como medio para poder realizar luego, l mismo, una actividad posterior. En estos casos la finalidad trasciende el mbito del dolo, pues donde termina el objeto del dolo (conciencia y voluntad de la accin bsica) empieza el elemento subjetivo (fin ulterior trascedente del mbito del dolo). Esto sucede con el robo (artculo 188 del CP), en la medida que se exige que el agente acte para aprovecharse de l (del bien mueble robado), o la usurpacin (artculo 202 1del CP), pues sanciona al que para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo (En: MEINI, Ivn. Crtica a la exigencia jurisprudencial del animus difamandi. Cuadernos Jurisprudenciales de Gaceta Jurdica. Suplemento mensual de Dialogo con la Jurisprudencia Delitos contra el honor. Ao 2. N 16. Octubre-2002, p. 23). 24 En el delito de tenencia ilegal de armas el bien jurdico tutelado es la seguridad pblica, esto es, el normal y pacfico desenvolvimiento de la sociedad (R.N. N 63-99-Caete, del 10/12/1999).
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Giammpol Taboada Pilco de las personas no corran el riesgo de verse afectados25. Nos encontramos ante un bien jurdico colectivo que se tutela penalmente en razn de la necesidad de adelantar la proteccin del derecho criminal a los bienes jurdicos individuales vida e integridad de la persona26. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Expediente N 3482-2005-PHC/TC, anot que: Aunque no existe una aproximacin conceptual precisa en cuanto a lo que para la Constitucin representa la seguridad ciudadana lo mismo para la seguridad pblica-, sino, bsicamente, un conjunto de caractersticas o elementos que permiten integrar lo que sera su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneracin o desconocimiento27. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atencin a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurdico de relevancia antes que de un atributo o libertad a ttulo subjetivo 28. 5.2. La seguridad pblica (equivalente a la seguridad ciudadana), como bien jurdico objeto de tutela en la poltica criminal del Estado, tambin encuentra amparo en el artculo 2 de la Ley N 26950 (18/05/1998), que precisamente sirvi de fuente normativa para la actual redaccin del artculo 279 del Cdigo Penal, la misma que elev su penalidad como una estrategia (se entiende no exclusiva, ni preferente a otras medidas) de evitacin de un estado de zozobra e inseguridad en la sociedad, generado por la situacin de violencia creciente que se viene produciendo por las acciones de la delincuencia comn organizadas en bandas utilizando armas de guerra y explosivos, lo que coincide con los principales componentes del concepto de seguridad pblica, desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizado en el estado de proteccin que debe brindar el Estado a los ciudadanos, con el objetivo que principalmente determinados derechos fundamentales como la vida, la integridad y la tranquilidad, puedan ser protegidos frente a situaciones de peligro, amenaza o vulneracin por un entorno cada vez ms conflictivo y antisocial, cuando no de criminalidad; en suma, se trata de salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y orden, es decir, de normalidad. 5.3. El artculo 279 del Cdigo Penal constituye un delito de peligro, sin embargo, la determinacin del grado de afectacin relevante y significativo- al bien jurdico seguridad pblica depender de las particularidades de cada caso, tornndose arbitrario, injusto y hasta equvoco tomar la formula simplista de incriminar la sola posesin de armas o municiones, como hecho suficiente para significar un peligro comn, sin profundizar el anlisis en las dems circunstancias antecedentes, concomitantes o posteriores del evento, a efectos de verificar si efectivamente acontece un alto grado de posibilidad de perturbacin de la vida, integridad, tranquilidad o propiedad de las personas, componentes del bien jurdico seguridad pblica. En los delitos de peligro, el legislador, de acuerdo con la experiencia y el nivel de los conocimientos cientficos, considera que determinados comportamientos son idneos para perjudicar bienes jurdicos. Su inters en reprimirlos radica en la idea de que para protegerlos con eficacia es indispensable adelantar la barrera de proteccin. En lugar de esperar la produccin de un dao real (resultado material), estima que es mejor intervenir en el momento previo a que se produzca este suceso, es decir, cuando el agente crea una situacin que pueda producirlo (situacin de peligro).
Por todos, CARMONA SALGADO, Concepcin: en COBO DEL ROSAL, Manuel [dir.]. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial. II. Madrid. Marcial Pons, 1977, p. 176. ORTS BERENGUER, Enrique: en VIVES ANTON, Toms [coord.]. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia. Tirant lo Blanch, 3 ed., 1990, p 313. 26 Por todos, RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara / SERRANO GOMEZ, Alfonso. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Madrid Espaa. Dykinson, 17 ed., 1994, p. 1047; BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, 2 ed., 1991, p. 248. 27 En la STC N 349-2004-AA/TC se precis que: se trata de un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o repararlos en casos de vulneracin o desconocimiento. 28 En la STC N 2876-2005-PHC/TC se complement que: La seguridad ciudadana no debe ser observada como un derecho fundamental sino como un bien jurdico protegido, habida cuenta que hace referencia a un conjunto de acciones o medidas que estn destinadas a salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboracin y ejecucin de medidas vinculadas al denominado poder de Polica. La seguridad ciudadana consolida una situacin de convivencia con normalidad, vale decir, preservando cualquier situacin de peligro o amenaza para los derechos y bienes esenciales para la vida comunitaria. Tal como lo seala la Defensora del Pueblo, la seguridad ciudadana tiene una doble implicancia; por un lado, plantea un ideal de orden, tranquilidad y paz, que es deber del Estado garantizar; y, por el otro, permite el respeto de los derechos y cumplimiento de las obligaciones individuales y colectivas.
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La posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia 5.4. Al configurar los delitos de peligro, la preocupacin no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (una colisin de vehculos, el disparo de un arma o la explosin de una granada), sino ms bien lo que podra haberse producido a consecuencia de esta situacin fctica (muerte o lesiones de personas, daos a cosas). Es esta posibilidad de perturbar bienes jurdicos ajenos lo que se valora de manera negativa y, por lo tanto, la que hay que evitar. El aspecto decisivo del concepto de peligro radica entonces en la relacin entre el suceso (considerado fuente de riesgos) y el mal futuro que pueda producirse. Esta relacin por lo dems no tiene existencia autnoma, ya que depende de los factores extremos: el comportamiento del sujeto agente y el probable perjuicio a terceros29. 5.5. La relacin referente al peligro es siempre un nexo de posibilidad y no de necesidad entre la fuente del riesgo y el mal futuro. Esta relacin (valorada de manera negativa por el ordenamiento jurdico) indica que, en las circunstancias en que tiene lugar, el comportamiento puede desarrollarse en un cierto sentido y causar un perjuicio. Hay pues, incertidumbre respecto a si el dao se producir o no. Esto se debe a que la situacin se aprecia ex ante, esto es, en el momento que se presenta y de acuerdo a los limitados conocimientos que se tenga en ese instante (desconociendo, por ejemplo, algunas circunstancias porque an no se haban verificado o porque no es posible esclarecer todas las condiciones del suceso). No es suficiente la simple violacin de la obligacin de obrar, sino que se requiere una accin que objetivamente est impregnada de amenazas para el bien jurdico. 5.6. El principio de la lesividad sera violado cuando el delito de peligro abstracto este previsto como la mera desobediencia de determinados mandatos del orden jurdico. No basta verificar que el agente ha cometido uno de los comportamientos indicados en los tipos penales, sin que sea necesario comprobar que una o varias personas fueron puestas en peligro (abstracto) fuera del propio autor con la proximidad del objeto letal (arma con municiones). Esta es la regla que deberan seguir los operadores jurdicos (rganos de persecucin oficial y rganos judiciales) para verificar en cada caso, la existencia o no de un ataque (puesta en peligro) al bien jurdico seguridad pblica, evitando las no pocas- arbitrariedades de aplicar un mero silogismo de interpretacin literal del artculo 279 del Cdigo Penal, al criminalizar slo actos aislados de posesin de armas y/o municiones desligados de la puesta en peligro, siquiera en grado de posibilidad inicial30 de afectacin inminente a los bienes jurdicos vida, integridad fsica, tranquilidad o propiedad componentes del concepto jurdico de seguridad pblica, o sea, de la seguridad de los ciudadanos distintos al propio sujeto agente31.

HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Girjley. Tercera edicin. Lima. 2005, p. 783. Posible es lo que puede ser o no ser, es la tendencia latente de desarrollo del ser o del deber ser, que dadas las condiciones apropiadas, puede convertirse en realidad concreta. Cada objeto o fenmeno contienen mltiples posibilidades, pero en el proceso concreto slo se realiza una de ellas. Se distingue entre: 1) Posibilidad abstracta: tambin llamada posibilidad formal o potencial, es la tendencia del desarrollo del ser o del deber ser en el nivel an puramente conceptual y distante de las condiciones que le permitan concretarse. Es racionalmente admisible porque no es lgicamente contradictoria, puede surgir y existir. 2) Posibilidad inicial: tambin llamada posibilidad concreta, es la tendencia objetiva de desarrollo de un determinado ser o del deber ser, empieza a manifestarse, se inicia y continua desarrollndose, pero an no concurre la condicin suficiente para el salto al ltimo grado de su desarrollo. Es una manifestacin objetiva, cognoscible y progresiva de aquello que hasta antes era meramente potencial. Este grado del conocimiento corresponde a los delitos de peligro abstracto. 3) Posibilidad realizada: realidad es la que ya existe que tuvo como origen una tendencia latente. La conversin de la posibilidad en realidad ocurre cuando el desarrollo inicial de aquella contina hasta el punto crtico que la transforma cualitativa y contundentemente en realidad concreta. Es la potencia plena en la que concurren todas las condiciones que se requieren para producir el acto. Este grado del conocimiento corresponde a los delitos de peligro concreto, como el de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones. 31 En la resolucin de fecha 20/10/2008 expedida por el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, en el Expediente N 2979-2007, se declar el sobreseimiento de oficio del proceso por el delito tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, al considerar que los medios de prueba de la acusacin estaban dirigidos exclusivamente a la demostracin de la idoneidad del objeto del delito, pero no a la verificacin del peligro en el caso de autos, al haberse encontrado el arma en el closet del cuarto de habitacin del domicilio del acusado, lugar cerrado y totalmente ajeno al acceso pblico. As mismo, resulta relevante considerar las condiciones personales del acusado, consistente en no tener antecedentes penales y ser un estudiante universitario, distancindose totalmente el presente caso de la ratio legis del delito tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, modificado por la primera disposicin complementaria del Decreto Legislativo N 898, cuya norma autoritativa contenida en el artculo 2 de la Ley N 26950, justifico el reproche penal de esta figura delictiva en la erradicacin de la situacin de violencia y de perturbacin de la seguridad ciudadana por las acciones de la delincuencia comn organizadas en bandas utilizando armas y explosivos.
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Giammpol Taboada Pilco 6. SERVICIO DE SEGURIDAD PRIVADA 6.1. La Ley N 28879 Ley de Servicios de Seguridad Privada (18/08/2006) en adelante la Ley- y el Decreto Supremo N 003-2011-IN Reglamento de la Ley N 28879 (31/03/2011) en adelante el Reglamento-, establecieron las disposiciones que regulan tanto a las personas naturales y jurdicas pblicas o privadas, que prestan servicios de seguridad privada a terceros (artculo 1 de la Ley). En consecuencia, estn comprendidas dentro de su mbito de aplicacin, toda persona natural o jurdica constituida conforme a la Ley General de Sociedades que realice actividades relacionadas con los servicios de seguridad privada, en todas sus formas y modalidades. Tambin estn comprendidos los usuarios de estos servicios. Los servicios de guardiana y portera estn excluidos (artculo 2 del Reglamento). 6.2. El Ministerio del Interior es la autoridad competente para la regulacin, control y supervisin de los servicios de seguridad privada, en cualesquiera de las modalidades normadas en esta Ley. La competencia la ejerce el sector a travs de la Direccin General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil -en adelante DICSCAMEC- (artculo 3.1 de la Ley). Las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada deben obtener la Autorizacin de Funcionamiento expedida por la DICSCAMEC, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias normadas en la legislacin vigente. Dicha Autorizacin debe especificar las modalidades de servicios prestados por las empresas (artculo 31 .1 de la Ley). La DICSCAMEC debe contar con un registro permanentemente actualizado de todas las empresas y personal operativo encargado de brindar el servicio de seguridad privada a nivel nacional, el cual debe incluir instruccin, carn de vigilancia y licencia de posesin y uso de armas (artculo 69 del Reglamento). 6.3. Los servicios de seguridad privada son aquellas actividades destinadas a cautelar, proteger la vida e integridad fsica de las personas, as como dar seguridad a patrimonios de personas naturales o jurdicas; realizadas por personas naturales o jurdicas bajo alguna de las modalidades normadas y debidamente autorizadas y registradas ante la autoridad competente (artculo 4 de la Ley). Los servicios de seguridad privada se desarrollan bajo las siguientes modalidades: a) Prestacin de servicio de vigilancia privada; b) Prestacin de Servicio de Proteccin Personal; c) Prestacin de Servicio de Transporte de Dinero y Valores; d) Servicio de Proteccin por Cuenta Propia; e) Prestacin de Servicios Individuales de Seguridad Personal y Patrimonial; f) Prestacin de Servicios de Tecnologa de Seguridad; g) Prestacin de Servicios de Consultora y Asesora en temas de seguridad privada (artculo 5 de la Ley). 6.4. El servicio de vigilancia privada es aquel servicio prestado por empresas especializadas y comprende nicamente las siguientes actividades: a) La proteccin de la vida e integridad fsica de personas, b) La seguridad de instalaciones pblicas o privadas; y, c) La seguridad para el normal desarrollo de eventos (artculo 6. 1 de la Ley). Los servicios de vigilancia privada, son aquellos prestados por empresas especializadas para la proteccin de la vida y la integridad fsica de las personas, la seguridad de los bienes muebles e inmuebles de propiedad pblica o privada; as como para contribuir al normal desarrollo de los espectculos, certmenes o convenciones. Estas actividades se circunscriben nicamente al permetro o mbito interno del lugar donde se realiza el servicio (artculo 11 del Reglamento). Las empresas que desarrollan los servicios de vigilancia privada y que tienen como complemento a sus funciones, administrar al usuario servicios integrados de seguridad, podrn prestarlos mediante las formas siguientes: a) A pie; b) En vehculos; c) En acmilas; d) En otros medios disponibles. Debiendo en todo caso, la empresa prestadora del servicio contar con la infraestructura y logstica necesarias para supervisar los puestos de servicio y atender los eventos, en forma oportuna y pertinente (artculo 13 del Reglamento). 6.5. Las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada deben cumplir con las siguientes obligaciones: Prestar servicios en las modalidades para las cuales ha sido autorizada (artculo 23.1.d de la Ley); seleccionar y contratar personal capacitado en centro especializado autorizado y que posea el certificado de capacitacin. Sus aptitudes y desempeo de la funcin son objeto de evaluaciones anuales obligatorias en el aspecto fsico y psicolgico (artculo 23.1.e de la Ley); controlar y supervisar el desarrollo de las actividades del personal (artculo 23.1.f de la Ley); contratar un seguro de salud, vida, sepelio e invalidez de acuerdo a

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La posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia la naturaleza del servicio de seguridad privada que desarrolla el personal (artculo 23.1.g de la Ley); poseer licencias empresariales de propiedad de las armas y municiones que no son de guerrea, identificando los tipos de armas y municiones que emplean en funcin de las modalidades de servicios que prestan (artculo 23.1.h de la Ley); poseer infraestructura adecuada para el resguardo y la custodia de las armas y municiones que no son de guerra (artculo 23.1.i de la Ley), entre otras obligaciones32. Las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada, estn prohibidas de desarrollar toda actividad violatoria de los derechos de la persona consagrados en la Constitucin Poltica del Per (artculo 60.j del Reglamento). 6.6. Personal operativo es la persona que, debidamente capacitada y autorizada, realiza alguna de las actividades inherentes a las modalidades de servicios de seguridad privada (artculo 26. 1 de la Ley). El personal operativo que labora en las empresas que prestan servicios de seguridad privada y, en general, aquellas personas naturales que presten servicios en las diversas modalidades deben cumplir, como mnimo, los siguientes requisitos: a) Ser peruano o de cualquier nacionalidad extranjera; b) No tener antecedentes penales, policiales ni judiciales; c) No haber sido dado de baja de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional del Per por causal de medida disciplinaria; d) ptima capacidad fsica y psicolgica, acreditada con el certificado correspondiente; e) Certificado de Capacitacin; f) Licencia para la posesin y uso de armas que no son de guerra, identificando los tipos de armas para los cuales se encuentran calificados y de acuerdo a la modalidad del servicio que desempea. Este requisito no es aplicable para los que prestan servicios con el Grado Bsico de Seguridad Privada. La licencia para la posesin y uso de armas que no son de guerra slo ser otorgada cuando el personal operativo preste servicios a travs de empresas de seguridad privada; o servicios individuales de seguridad personal (artculo 26. 2 de la Ley). As mismo, se ha agregado como requisito del personal operativo el de contar con secundaria completa (artculo 64.b del Reglamento). 6.7. El personal que se encuentre prestando servicios de seguridad privada, en cualquiera de las modalidades, deber cumplir con las obligaciones que a continuacin se indican: a) Portar el Carn de Identidad otorgado por la Direccin de Control de Servicios de Seguridad Privada de DICSCAMEC, en un lugar visible del uniforme, debiendo identificarse siempre que sea requerido; b) Portar la licencia de posesin y uso de arma de fuego; c) Utilizar obligatoriamente el chaleco antibalas, cuando se encuentre portando arma de fuego en el permetro externo de la instalacin; d) Estar correctamente uniformado; e) Velar por la seguridad e integridad de las personas y del patrimonio que custodia; f) Guardar reserva sobre la informacin que conozca en el ejercicio de sus funciones, que pueda poner en riesgo la seguridad de la empresa a la que pertenece o al cliente, g) Aprobar el curso de formacin, capacitacin y actualizacin en seguridad privada, acreditado con el certificado correspondiente (artculo 65 del Reglamento). 6.8. Las empresas de servicios de seguridad privada que cuentan con autorizacin para el uso de armas de fuego que no son de guerra, debern implementar un sistema de supervisin y control que les permita tener un manejo administrativo y operativo eficiente de la custodia, tenencia y uso de las armas y municiones, en cumplimiento de las normas legales sobre su posesin y uso (artculo 72 del Reglamento). La supervisin directa del personal operativo integrante de una empresa, est a cargo de un funcionario capacitado en seguridad privada con Grado de Supervisor (artculo 27. 1 de la Ley). El desarrollo de actividades de servicios de seguridad privada no le confiere al personal operativo el carcter de autoridad pblica, ni aun en los casos de colaboracin en regmenes de excepcin (artculo 28 de la Ley). El personal operativo que preste servicios de seguridad privada no puede realizar funciones que por Ley corresponden a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per (artculo 29 de la Ley). El personal operativo slo puede utilizar armas y municiones que no son de guerra, uniformes, distintivos y dems implementos durante el ejercicio de sus funciones. Al finalizar la jornada laboral debe entregar el arma de fuego, municiones y dems implementos a la empresa propietaria para su custodia y seguridad (artculo 36. 1 de la Ley).
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Las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada, en cualquiera de las modalidades, debern cumplir, bajo responsabilidad, con las obligaciones siguientes: Entregar arma al vigilante, verificando que el mismo tenga licencia de posesin y uso vigente, dotando a dicho personal del respectivo chaleco antibalas, el cual deber estar confeccionado con materiales que tengan un nivel de proteccin mnimo II, cumpliendo las normas NIJ Standard 01.01.02 de U.S.A. o su equivalente (artculo 55 del Reglamento); controlar que el personal operativo en el desempeo de sus funciones, porten en lugar visible, el Carn de Identidad expedido por la DICSCAMEC, y que corresponda a la modalidad que desempea (artculo 55 del Reglamento); informar mensualmente a la DICSCAMEC sobre el personal operativo que se retire de la empresa, indicando el motivo del cese, debiendo devolver el Carn del personal operativo o presentar copia de la denuncia policial, en caso de prdida (artculo 55.q del Reglamento).

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Giammpol Taboada Pilco El tipo y color de uniforme utilizado por el personal operativo no deben ser iguales, ni tener similitud o provocar confusin con los uniformes de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per (artculo 36. 2 de la Ley). 6.9. El personal que presta servicios de seguridad privada, slo podr usar uniforme, armas e implementos de seguridad proporcionados por la empresa durante el ejercicio de sus funciones. Culminada la jornada laboral, entregar el arma a la persona autorizada para su custodia, en el centro donde preste el servicio (artculo 73 del Reglamento). En cuanto al control, manejo y uso de arma de fuego, las empresas de seguridad privada adoptarn las medidas siguientes: a) Deber contar con personal capacitado para el control, manejo y uso de armas de fuego; b) La entrega, devolucin y custodia de las armas de fuego, deber realizarse basada en procedimientos que garanticen un eficiente control de las armas y municiones; c) El personal operativo autorizado para la posesin y uso de armas de fuego, deber conocer la normatividad legal sobre la materia; d) Las empresas que utilizan armas de fuego para el servicio, debern contar con un registro sobre el ingreso y salida de las mismas, e) Queda restringida la autorizacin para el uso de armas largas en zonas urbanas, con las excepciones que DICSCAMEC determine (artculo 74 del Reglamento). El uso de las armas para prestar servicio de seguridad privada, se regir en forma complementaria con lo establecido en la Ley que norma la fabricacin, comercio, posesin y uso por particulares de las armas y municiones que no son de guerra, su Reglamento y normas afines (artculo 75 del Reglamento). 6.10. Los Centros Especializados de Formacin y Capacitacin en Seguridad Privada en adelante CEFOCSP- son instituciones que brindan actividades de formacin, capacitacin, actualizacin y seminarios de especializacin en seguridad privada (artculo 77 del Reglamento)33. Los CEFOCSP tienen por finalidad la formacin que permita el otorgamiento de los siguientes Grados: Instructor, Supervisor Especializacin en el uso de armas y municiones que no son de guerra, Bsico de Seguridad Privada que no usar armas (artculo 78 del Reglamento). a. El Grado de Instructor es otorgado al personal de las FFAA y Polica Nacional o profesionales con experiencia en el campo de la seguridad y que hayan culminado la formacin que conduzca a este grado. La persona acreditada como Instructor capacitar al personal aspirante a: Supervisor, Especialista en el uso de armas y municiones que no son de guerra, Bsico de Seguridad Privada que no usar armas. El personal de armeros y artificieros de las FFAA y Polica Nacional, podrn desempearse como instructores en las actividades relacionadas con el uso, manejo y mantenimiento de armas de fuego (artculo 79 del Reglamento). b. El Grado de Supervisor es otorgado al personal de las FFAA y Polica Nacional en situacin de retiro, profesionales o tcnicos con secundaria completa con experiencia en el campo de la seguridad y que hayan culminado la formacin que conduzca a este grado. El personal de oficiales y suboficiales de las FFAA y PNP en situacin de retiro antes indicado, pueden desempear esta labor de supervisin, siempre y cuando no hayan sido separados por medida disciplinaria o por sentencia judicial condenatoria por delito doloso (artculo 79.b del Reglamento).

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La voluntad poltica de formalizar gradualmente el servicio de vigilancia privada motiv que en la segunda disposicin complementaria final del Reglamento se precisar que: La DICSCAMEC podr celebrar convenios con las municipalidades, a fin de empadronar al personal que presta servicios de seguridad patrimonial y personal de manera informal, en sus respectivos mbitos jurisdiccionales, procediendo a su formalizacin. As mismo, la primera disposicin complementaria transitoria del Reglamento estableci que Todas las personas naturales y jurdicas que a la fecha estn realizando servicios de seguridad privada de conformidad al D.S. N 005-94-IN, tienen un plazo improrrogable de ciento veinte (120) das hbiles para adecuarse a lo dispuesto en el Reglamento. Dicho plazo se computar a partir del da siguiente de la publicacin del Reglamento en el Diario Oficial El Peruano. Para efectos de la formulacin y aprobacin de la estructura curricular bsica y los requisitos acadmicos para la obtencin de los grados de formacin y capacitacin, que establece el artculo 83 del Reglamento, el Ministerio de Educacin y DICSCAMEC tienen un plazo de treinta (30) das hbiles. Sin perjuicio de los plazos antes establecidos y en tanto se implementen los CEFOCSP, la DICSCAMEC: a) Continuar a cargo de la capacitacin y reentrenamiento del personal operativo; b) Certificar a los primeros instructores en seguridad privada para los CEFOCSP, en el marco de lo establecido en el presente Reglamento.

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La posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia c. El Grado de Especializacin en el uso de armas y municiones que no son de guerra es otorgado a las personas con secundaria completa o al personal operativo que hayan culminado la formacin que conduzca a este grado. Para prestar servicio de proteccin personal, se deber aprobar la formacin sobre esta materia (artculo 79.c del Reglamento). d. El Grado Bsico de Seguridad Privada que no usar armas es otorgado a las personas con secundaria completa o al personal operativo que hayan culminado la formacin que conduzca a este grado (artculo 79.d del Reglamento). 6.11. Los grados obtenidos, a travs de los CEFOCSP, de Instructor y Supervisor son de naturaleza permanente. Los grados de especializacin en uso de armas que no son de guerra y el bsico de seguridad que no usar arma, requieren actualizacin cada dos aos en los CEFOCSP (artculo 89 del Reglamento). Todas las empresas de servicios de seguridad privada estn en la obligacin de mantener entrenado y evaluado, fsica y psicolgicamente a su personal operativo; para tal efecto, las empresas comunicarn a DICSCAMEC sobre su programa de entrenamiento (artculo 90 del Reglamento). 6.12. El incumplimiento a las normas contenidas en la Ley y el Reglamento, constituyen infracciones administrativas sujetas a sanciones administrativas, conforme a lo dispuesto en el Anexo 1 de la Ley N 28627 - Ley que regula el ejercicio de la Potestad Sancionadora del Ministerio del Interior en el mbito funcional de DICSCAMEC, que establece la Tabla de Infracciones y Sanciones: Servicios de Seguridad Privada (artculo 93 del Reglamento). Las sanciones sern impuestas por la DICSCAMEC (artculo 94 del Reglamento). 7. CONCLUSIONES 7.1. El Ministerio Pblico present requerimiento de sobreseimiento, invocando la causal contenida en el artculo 344.2.b del CPP, consistente en que el hecho imputado no es tpico. La atipicidad puede comprender dos extremos: 1) que la conducta incriminada no este prevista como delito en el ordenamiento jurdico penal vigente, es decir, la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas, no es una falta de adecuacin a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, estamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuacin directa, y, 2) que el suceso no se adecue a la hiptesis tpica de la disposicin penal preexistente invocada en la investigacin o acusacin, esto es, cuando el hecho esta descrito en la ley, pero la conducta adolece de algn elemento all exigido, se plantea frente a la ausencia de cualquier elemento del tipo: sujetos activo y pasivo-, conducta elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto jurdico o material-, estamos ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuacin indirecta34. 7.2. El Misterio Pblico concluy que la conducta desplegada por el imputado deviene en atpica, ya que no solo no ha existido dolo en su accionar, al haber actuado ste siempre en la creencia que la tramitacin de su licencia de portar armas de fuego, se estaba encargando la empresa contratante35, sino que ste no ha estado haciendo uso de un arma de fuego de manera ilegal, sino de manera irregular, debiendo entenderse sta cuando pese al origen legal o la legitimidad de la relacin entre su poseedor y el arma se carece de licencia, a diferencia de lo que ocurre con una tenencia ilegal donde el ciudadano entra en posesin del arma o la mantiene en una forma ilegal o como producto de algn delito, lo cual no se da en el caso que nos ocupa. En todo caso, al haberse acreditado la posesin irregular que estaba haciendo el imputado de un arma de fuego perteneciente a SEVISEAL SAC, cuyo representante de manera negligente y violando las normas administrativas permiti que uno de sus trabajadores portara un arma de fuego, es que oportunamente el arma incautada fue remitida a la DICSCAMEC, para que proceda a aplicar a SEVISEAL SAC, las sanciones administrativas a que hubiera lugar y decida el destino del arma incautada. La tesis de no incriminacin asumida por el Ministerio Pblico como se advierte, se subsume en el supuesto especfico de atipicidad relativa por falta de adecuacin indirecta, en razn de que la
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URTECHO BENITES, Santos. Los Medios de Defensa Tcnicos y el Nuevo Proceso Penal Peruano. Idemsa. Lima, 2007, pp. 293-297. Este hecho antecedente no ha sido corroborado con ningn elemento de conviccin durante la investigacin preparatoria, a efectos de poder invocarse en el proceso como argumento de defensa un error de prohibicin previsto en el artculo 14, segundo prrafo del Cdigo Penal ante la falta de conocimiento de la ilicitud del hecho, sea en su forma vencible o o invencible.

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Giammpol Taboada Pilco conducta del imputado consistente en la posesin de un arma de fuego abastecida con municiones -sin la licencia de la DICSCAMEC (ahora SUCAMEC )-, para ser utilizada en el ejercicio de su actividad laboral diaria como vigilante particular de un establecimiento pblico, no vulnerara la seguridad pblica como bien jurdico protegido por el artculo 279 del Cdigo Penal. 7.3. Conforme a los elementos de conviccin acopiados durante la etapa de investigacin preparatoria, se encuentran acreditados los siguientes hechos precedentes relevantes al objeto penal del proceso: 1) Que, el imputado trabajaba como agente de seguridad de SEVISEAL SAC por el periodo del quince de octubre del dos mil once hasta el quince de abril del dos mil doce. 2) Que, SEVISEAL SAC se encuentra inscrita en registros pblicos y tiene como objeto social brindar servicio de vigilancia privada, entre otros. 3) Que, SEVISEAL SAC tiene como Gerente General a Vicente Henry Romero Mendoza y como Supervisor a Hctor Rodrguez Moya. 4) Que, SEVISEAL SAC es propietaria del revolver con nmero de serie 03760E y de nueve cartuchos materia de incautacin. 5) Que, SEVISEAL SAC en calidad de empleador destaco al imputado como vigilante del saln de juegos de tragamonedas Lucky Taryli ubicado en la avenida Vallejo nmero doscientos treinta y siete de la urbanizacin Palermo de Trujillo un mes y medio antes de la intervencin policial. Luego, como hechos concomitantes relevantes tenemos: 1) Que, el imputado con fecha nueve de abril del dos mil doce, a las veintin horas con cincuenta minutos estaba en posesin de un revolver y nueve cartuchos en buen estado de conservacin y operatividad. 2) Que, en la fecha y hora indicada, estaba laborando como vigilante en un negocio abierto al pblico denominado saln de juegos de tragamonedas Lucky Taryli. 3) Que el imputado no cuenta con la licencia de posesin y uso de armas de fuego, 4) Que, el arma y las municiones le fueron entregados al imputado por el vigilante de relevo del turno de da Segundo Antonio Huaripara. 5) Que, el vigilante de relevo Segundo Antonio Huaripara, si cuenta con licencia vigente de posesin y uso de arma de fuego signada con el nmero 295834. 7.4. Como se anoto anteriormente, la diferencia entre posesin regular y posesin ilegal, en funcin al previo registro o no del arma de fuego en la DICSCAMEC, no constituye un elemento de la estructura tpica del artculo 279 del Cdigo Penal, dado que el reproche penal esta circunscrito a la exigencia legal dirigido a los ciudadanos (erga omnes) de contar con una autorizacin especial del Estado que haya determinado previamente (ex ante) que el poseedor se encuentra en condiciones fsicas, psicolgicas, tcnicas y morales adecuadas para la manipulacin de un objeto intrnsecamente letal para la vida e integridad fsica de las personas como las armas de fuego, lo que tiene lugar con el otorgamiento de la respectiva licencia de posesin y uso de armas de fuego, la misma que debe encontrarse vigente al momento en que se estaba ejerciendo el acto posesorio. En otras palabras, la inscripcin del arma de fuego ante la autoridad administrativa, resulta un hecho antecedente al delito que sirve para la determinacin judicial de la pena, pero no como un elemento que pueda convertir en atpico el comportamiento de quien detenta la posesin de un arma de fuego registrada, pero sin la correspondiente licencia para su utilizacin por la misma entidad administrativa, configurndose de sta manera la posesin ilegtima conformante de la estructura del tipo delictivo del artculo 279 del Cdigo Penal. 7.5. No estamos entonces ante la simple violacin de la obligacin de obrar por el imputado, consistente en poseer un arma de fuego abastecida de municiones, sin la autorizacin estatal de su posesin y uso, a efectos de consumar el tipo delictivo del artculo 279 del Cdigo Penal, sino que tambin concurre una amenaza cierta e inminente al bien jurdico seguridad pblica, debido a que el imputado se encontraba laborado como personal de vigilancia de un negocio de juegos abierto al pblico, con acceso constante de un nmero indeterminado de personas, quienes han sido expuestos a un potencial peligro dada la falta de comprobacin estatal de las condiciones y experticia optimas para el manejo de un arma de fuego abastecida de municiones, utilizada para una labor que precisamente implicaba brindar proteccin a la vida e integridad fsica de las personas36; siendo as, deber desaprobarse el pedido de sobreseimiento, por subsumirse -a priori- la conducta del imputado en la hiptesis tpica del artculo 279 del Cdigo Penal.
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Recurdese el caso ocurrido en la madrugada del viernes 09/11/2012 en un saln de juegos de tragamonedas ubicado en el centro de la ciudad de Moyobamba, departamento de San Martn, en que el agente de seguridad Emerson Torres Arias dispar con un arma de fuego en el abdomen al ingeniero ambientalista Richard Cenepo Navarro, cuando ambos discutan en el local de juegos. La vctima falleci desangrado tras negrsele la atencin en dos hospitales. El vigilante fue recluido el 14/11/2012 en el Establecimiento Penitenciario San Cristbal de Moyobamba al declarase fundado el requerimiento de prisin preventiva por el delito de lesiones graves seguidas de muerte [En: http://www.diariohoy.com.pe/diariohoy/noticia.php?id=8755. Consulta al 17/12/2012].

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La posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia 7.6. La resolucin que pone fin al proceso penal (sentencia o auto), por ser norma individualizada, es creadora del Derecho, porque el juez decide entre los extremos que la ley le deja libre, creado una situacin obligatoria. A esto agregamos que la situacin obligatoria creada por la sentencia no solo es obligatoria para las partes del proceso en el cual se ha dictado dicha sentencia, sino tambin para el propio juez y para todos los que sern partes en procesos sucesivos sobre asuntos semejantes. Las decisiones judiciales adquieren el valor de reglas generales, por las cuales se han de regir en el futuro todos los casos semejantes que se puedan plantear; slo as se garantiza la igualdad de todos ante la ley, puesto que no habr un trato discriminatorio que la Constitucin prohbe, y se tutela la seguridad jurdica, ya que todos sabrn de antemano en qu sentido sern resueltos sus casos. Las decisiones judiciales slo dejarn de ser derecho cuando han perdido su razn de ser por cambio de las circunstancias que en su momento lo justificaron, caso en el cual se decidir con arreglo a otro criterio diferente, pero sin arbitrariedad y con el cuidado de seguir la uniformidad de criterio en todos los asuntos iguales o semejantes37. 7.7. De ampararse la pretensin de sobreseimiento del Ministerio Pblico basada en la susodicha diferencia terminolgica entre posesin irregular y posesin ilegal de armas de fuego, para concluir que solo sta ltima modalidad se subsume en el tipo delictivo del artculo 279 del Cdigo Penal, se estara creando un precedente judicial prevaricador por contravenir especficamente las disposiciones contenidas en la Ley N 28879 y el Decreto Supremo N 003-2011-IN, referidas a la regulacin del servicio de seguridad privada a terceros, especficamente aquellas que establecen la exigencia de que el personal operativo que labora en las empresas de seguridad privada, cumpla con tener una licencia para la posesin y uso de armas que no son de guerra, as como presentar un certificado de ptima capacidad fsica y psicolgica y otro certificado de capacitacin en el grado de especializacin en el uso de armas y municiones que no son de guerra, entre otros requisitos mnimos. 7.8. En el caso de autos, ninguno de los requisitos anotados fue satisfecho por el imputado, pese a lo cual laboraba diariamente como vigilante en el saln de juegos de tragamonedas Lucky Taryli, en posesin inmediata de un arma de fuego abastecida de municiones lista para ser usada para ataque o defensa sin la experticia requerida legalmente para dicho instrumento letal, mxime si sus labores precisamente eran la de brindar seguridad proteccin a la vida e integridad fsica de las personas. La tesis de no incriminacin de la tenencia de armas de fuego por el personal de vigilancia de seguridad privada sin la respectiva licencia autoritativa, constituye una postura sumamente peligrosa, al incentivar un mercado informal38 en los servicios de seguridad privada que sin duda afectara seriamente la seguridad pblica, que es precisamente el bien jurdico protegido por el artculo 279 del Cdigo Penal, al pretender convalidarse judicialmente la posesin y utilizacin de armas de fuego por personas que no han demostrado tener las condiciones fsicas, psicolgicas, tcnicas y morales necesarias e inherentes para la manipulacin de un instrumento de porte extraordinario por su potencialidad letal y destructivo. 7.9. Pese al incumplimiento acreditado de las obligaciones previstas en la Ley N 28879 y el Decreto Supremo N 003-2011-IN por SEVISEAL SAC, consistente en contratar al imputado como personal operativo en la prestacin del servicio de seguridad privada destacado en un negocio abierto al pblico, sin cumplir con los requisitos mnimos legales antes mencionados como el de contar con la licencia de posesin y uso de armas de fuego por la DICSCAMEC, se advierte que el Ministerio Pblico como titular del ejercicio pblico de la accin penal y director de la investigacin preparatoria, no incorpor en el objeto penal del proceso al gerente general Vicente Romero Mendoza, ni tampoco al supervisor Hctor Rodrguez Moya, mediante alguna modalidad de participacin principal o accesoria, segn el
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TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. Idemsa. Segunda edicin. Lima, 2001, p. 470. El panorama anterior a la publicacin de la Ley N 28879 fue descrito en la nota periodstica Adis a la vigilancia informal, publicado el 04/12/2005 en el Diario La Repblica, son cien mil hombres y mujeres que todos los das se juegan la vida. Cincuenta mil estn medianamente preparados, pero el resto ni siquiera conoce un arma de fuego, y menos, claro, sabe cmo actuar ante una situacin de peligro. La mayora est en Lima, y pese a que muchos provienen de institutos armados y la Polica, necesitan ser censados y capacitados. Se trata de los agentes de vigilancia particular que, segn la Sociedad Nacional de Seguridad, no cuentan con una ley que regule la labor que realizan ni con una certificacin oficial que avale sus capacidades y competencias Por ello la Comisin de Defensa y Orden Interno del Congreso aprob un proyecto que busca formalizar esta labor a nivel nacional, creando institutos de preparacin en seguridad y vigilancia privada a cargo de los ministerios de Educacin e Interior, los cuales tendrn la misin de elaborar la currcula respectiva [En: http://www.larepublica.pe/04-12-2005/adios-la-vigilancia-informal. Consulta al 17/12/2012].

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Giammpol Taboada Pilco mbito de sus funciones y de las circunstancias de entrega, posesin, utilizacin, destino y control del arma de fuego por el imputado en las actividades laborales de vigilancia privada. Por otro lado, tampoco el Ministerio Pblico requiri la incorporacin oportuna de SEVISEAL SAC en calidad de tercero civil, de cara a satisfacer el objeto civil del proceso como lo autoriza el artculo 111. 2 del CPP, precisamente por haberse demostrado la existencia de un vinculo jurdico laboral entre la empresa empleadora con el imputado. 7.10. Finalmente, el Juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo declar infundado el requerimiento de sobreseimiento propuesto por doctor William Rabanal Palacios en calidad de Fiscal Provincial de la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo (Fiscal responsable doctora Carol Gutirrez Ulloa), en el proceso seguido contra el imputado Edward Rodolfo Barreto Ortega, por el delito de tenencia ilegtima de armas y municiones, tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, en agravio del Estado; en consecuencia, conforme a lo previsto en el artculo 346.1 del CPP, se elevaron los actuados conjuntamente al Fiscal Superior, para que ratifique o rectifique la decisin de la Fiscal Provincial.

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Pedro Angulo Arana(*)

LOS INDICIOS EN LA PRUEBA INDICIARIA
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. CONCEPTO FORMAL DE INDICIO. 3. EL INDICIO, COMO INFORMACIN. 4. INDICIO Y PREJUICIO. 5. EL INDICIO INICIAL Y EL HECHO. 6. LOS INDICIOS COMO VNCULO DE AUTORA. 7. LA FUERZA DEL INDICIO. 7.1. Los indicios delictivos fundados. 7.2. Los indicios delictivos medianos. 8. INDICIO PROBADO. 9. EL INDICIO COMO ELEMENTO DE CONVICCIN.

1. INTRODUCCIN El nuevo Cdigo Procesal Penal (CPP), ha reconocido que en nuestro sistema procesal es posible probar por indicios, y respecto ello, ha centrado la preocupacin del modelo en la valoracin de tales elementos indiciarios, razn por la cual se aparece indicando, en detalle, los requisitos que estos deben exhibir para que puedan conformar la prueba por indicios y esta ltima, se pueda valorar positivamente (Art. 158, 3 del CPP). De otro lado, si bien se trata de un especial modo de probanza1, que ya en la antigua Roma, generaba temores y desconfianza, no menos cierto es la necesidad de su utilizacin, en tanto su construccin puede presentarse monoltica, por encontrarse en el sentido de la verosimilitud, la lgica y la razonabilidad, presentndose convincente y til para combatir la impunidad de quienes no dejaron testigos directos de los hechos. Adems, en la prctica, la utilizacin de la prueba por indicios, ocurre con muchsima frecuencia, slo que las ms de las veces no se explicita su uso2; y, tambin debemos anotar que su aceptacin se ha visto reforzada hoy, por los avances de la criminalstica y de otras disciplinas forenses3 o aplicables a lo forense, cuyas conclusiones generan confianza, en particular respecto algunos casos no complicados de probar por indicios. En tal sentido, la aceptacin formal de la prueba indiciaria, convoca la necesidad de estudiar y esclarecer el tema de un modo renovado, dadas las dificultades que en lo prctico se presentan, en la actualidad, para su debida comprensin, tanto as que se ha motivado a que el profesor Manuel Miranda Estrampes, en alusin a aquellas, se refiera al caos terminolgico existente, as como a mitos, prejuicios y estereotipos4. De la lectura del artculo del cdigo, se aprecia que la prueba por indicios, requiere en lo mnimo, de la existencia de un indicio probado y una inferencia, que puede tener como basamento, indistintamente, sea a la lgica, la ciencia o a la experiencia. Y requerir diferente trabajo cuando los reunidos sean indicios contingentes respecto los no contingentes, as como se deber demostrar la inconsistencia de los contraindicios. Por lo dicho, lo que corresponde es hacer propuestas, debatir y contribuir a esclarecer, entre nosotros, al significado y los usos del trmino: indicio e indicio probado y de lo que constituye la: prueba por indicios, enfrentando las confusiones existentes a partir del uso vulgar, policial o periodstico de las palabras. Igualmente, se deber interpretar el uso y las asociaciones a la palabra: indicio dentro del nuevo cdigo.
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Abogado, UNMSM. Maestra en Ciencias Penales y Doctorado por UNMSM. Capacitador en Litigacin Legal IRIS CENTER -PERU, Docente de la AMAG. Ex Fiscal Superior Titular en lo Penal. En la doctrina, con la que estamos de acuerdo, se le identifica como un procedimiento probatorio o como un mtodo probatorio. Miranda Estrampes, Manuel; La Prueba Indiciaria y el estndar del ms all de toda duda razonable, artculo en: La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, reflexiones adaptadas al Cdigo Procesal Penal peruano de 2004, Jurista Editores, 2012, p. 34 y 35. LPEZ ESPINOZA, Reiser; Erika Ayala Miranda y Jos Nolasco Valenzuela; Manual de litigacin en prueba indiciaria; ARA Editores, Lima, 2011, p. 16. MIXN MASS, Florencio; Prlogo de su obra: Indicio, prueba indiciaria (Tercera edicin); Ediciones BLG, Trujillo, 2003, p. 5. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; Ob. Cit., p. 31.

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Pedro Angulo Arana Debemos obligarnos tambin a estudiar y trabajar el concepto de: indicios delictivos fundados, que a pesar de constituir un tipo de indicios, pueden determinar, durante la investigacin preparatoria, la fundamentacin y el requerimiento de prisiones preventivas (art. 279, 1 del CPP) y el de los: indicios reveladores de la existencia de un delito, tiles para formalizar la investigacin preparatoria (art. 336, 1 del CPP). Adems de lo expresado, se debe explicar y desarrollar la diferenciacin entre los diversos trminos que muchas veces se utilizan como sinnimos de los indicios, tal como se pueden recordar los conceptos de: conjeturas, presunciones y sospechas; diferenciando, los diversos momentos en que se utilizan, as como las cosas que en el pasado han sealado y las que ahora estaran indicando; y, sus proyecciones y lmites. Igualmente, deberemos referirnos a la: presuncin y a la prueba por presunciones o presuntiva, a partir del hecho que la presuncin y el indicio, han sido entendidos como sinnimos5, por mucho tiempo, lo que todava se encuentra muy difundido en varios pases latinoamericanos; y, analizar a la denominada prueba circunstancial o indirecta, entre los ingleses y norteamericanos, que vendra a ser la misma prueba por indicios. Obvio es que no se ha de rehuir el examinar la nocin que acompa a la prueba indiciaria de constituir nada menos que una prueba imperfecta, hasta la visin actual, particularmente en nuestro pas, en que diversos autores han pasado a denominar a la prueba por indicios, como la reina de las pruebas6. Igualmente cabe analizar los ltimos aportes que se han efectuado sobre este tema en razn del CPP. En este ltimo sentido, tenemos los: principios de la prueba indiciaria, que ha presentado Flix Enrique Chira Vargas-Machuca7 o la misma nocin propuesta por Florencio Mixn, para referirnos al: elemento de conviccin de carcter indiciario8, cuando se acopiara el indicio a nivel de la investigacin preparatoria. As pues, la temtica nos llevar al tratamiento de diversos temas asaz interesantes. Finalmente, hemos de expresar que no tenemos ms pretensin que hacerle el debido homenaje a nuestro maestro, don Florencio Mixn Mass, quien en la edicin prncipe de su libro: Prueba Indiciaria, Carga de la Prueba9, de 1992, como tambin ocurri en las aulas del postgrado, en San Marcos, nos instigaba a trabajar sobre el tema, por lo que mal haramos, transcurridas nuestras propias experiencias, en no seguir su senda. 2. CONCEPTO FORMAL DE INDICIO Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, la palabra indicio deviene del latn indicium y en su primera acepcin, til a nuestros fines, se le define como fenmeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido10. En tal sentido, el indicio es toda manifestacin percibida, que adquiere particular valor e inters, por cuanto puede indicar, referir o demostrar, relaciones o vnculos ms all de s mismo. El indicio as definido, podr dar cuenta aceptable, de la existencia de otras cosas, una relacin o varias relaciones de causalidad o vnculos que no fueron percibidos de modo directo. As la huella de una pisada, permite inferir la presencia de una persona, tanto como una huella de pintura de labios, en una copa, la presencia de una mujer, en un lugar, o varias colillas de cigarro, hacen inferir el tiempo de la presencia del fumador. Si bien Mixn expresaba que no exista unidad de criterio sobre la palabra que exprese mejor la etimologa de indicio, lo cierto es que la abrumadora mayora entiende su derivacin de indicium; y como nuestro maestro conclua, la discrepancia no incide en lo conceptual, pues los autores coinciden en expresar que esta palabra, alude a una significacin de naturaleza transitiva, esto es a una idea de bsqueda o investigacin11.
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Mittermaier, Karl; Tratado de la Prueba en Materia Criminal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1979, p. 453. NEYRA FLORES, Jos Antonio; Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, Idemsa, Lima, 2010, p. 687. CHIRA VARGAS-Machuca, Flix Enrique; Indicio, prueba indiciaria y pericias criminales; Editora Grijley, Lima, 2005, p. xi MIXN MASS, Florencio; Indicio, Elementos de Conviccin de Carcter Indiciario, Prueba Indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 2008, p. 24 y ss. 9 MIXN MSS, Florencio; Prueba Indiciaria, Carga de la Prueba, Ediciones BLG, Trujillo, 1992, p. 5. All el maestro escribi. El propsito que esta obra persigue es instigar a los dems colegas (profesores y defensores) y a los alumnos para que tambin dediquen su inters al tema; lo hago con la fundada esperanza de que a corto plazo podamos leer excelentes trabajos de autores nuevos, as como de que en la prctica se empiecen a obtener extraordinarios resultados con la aplicacin de la prueba indiciaria. 10 Diccionario de la Lengua Espaola, Real academia espaola, vigsima segunda edicin, Rotapapel SL, Madrid, 2001, p. 858. 11 MIXN denotaba esto con las palabras con que los diversos autores definan lo perseguido a travs del significado de la palabra:

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Los indicios en la prueba indiciaria En el diccionario arriba citado, se ha reconocido el uso difundido y el significado del trmino: indicios vehementes, que se explica, define a aquellos que mueven de tal modo a creer en algo, que ellos solos equivalen a prueba semiplena. A nuestro entender, resulta claro que el concepto citado ha pasado a traducirse, entre nosotros, como: indicios delictivos fundados e indicios reveladores o indicios graves12. Finalmente, en el mismo diccionario, debemos anotar que, como demostracin de la difusin y calado jurdico del trmino, as como que los indicios con los que se operaba no eran cualesquiera, se pas a definir a la: prueba por indicios o prueba indiciaria, como aquella que se obtiene de los indicios ms o menos vehementes relacionados con un hecho, generalmente criminal, que se pretende esclarecer13. Podemos as referir que ab initio de su concepcin y uso, en Roma, ya se tuvo a los indicios como asunto delicado y peligroso en palabras de Ulpiano, ms a pesar de ello, Quintiliano y Cicern, demostraron la importancia de aquellos en las acusaciones criminales de entonces14; lo que importara referir que su necesidad, tanto como sus diferenciaciones y grados, fueron comprendidos tempranamente. En el medioevo, resulta verdad que fueron los indicios graves, o sea los que denotaban de modo claro la culpabilidad del indiciado, para los jueces, los que podan acarrear el uso del tormento contra el indiciado15, sin pretender ni su dao ni su muerte. Entre los griegos, ya el bsanos, era un mtodo de verificacin, por lo dems, considerado bastante capaz de generar confianza, en la informacin que se poda obtener. Apuntamos ahora otro interesante concepto: El indicio es un elemento de prueba funcionalmente entendido, que se emplea de manera individual o colectiva (junto a otros datos) y al que se le aplica un razonamiento inductivo o histrico, a fin de concluir en la probable existencia o inexistencia de alguno o todos los elementos que componen los extremos objetivo y subjetivo de la imputacin delictiva concreta16. En lo formal, debemos diferenciar los indicios de otros trminos que, a veces, se tienen como sinnimos, para apreciar las sensibles diferencias, tiles para precisar los usos tcnicos. Por ejemplo, la conjetura, es un juicio inicial que tiene como elementos que le informan, a las observaciones e indicios. Por ende, la conjetura aparece en funcin de que antes se presenten los indicios y nunca puede suceder al revs. Por su lado, la sospecha, en la prctica, se le ha vinculado tanto al hecho y a su naturaleza delictiva, como a la presunta responsabilidad de una persona, aunque lo razonable y tcnico es que, cuando se hable de sospecha, se refiera a una persona como presunta autora del hecho17. De cualquier modo, la sospecha, tiene tambin como antecedentes necesarios, por lgicos y razonables, a las conjeturas18 e indicios. En tal sentido, respecto las sospechas, en el diccionario tambin se hace referencia a las: sospechas vehementes y, con ello, se alude a que este nuevo grado de aquellas, tiene como justificacin, la existencia de mayores bases racionales, que tambin estaran dadas por los indicios que, para tal efecto, deben poseer mucha seriedad y peso, en cuanto pueden inclinar la balanza hacia la responsabilidad de alguien. Se aprecia que muchos autores que critican la sospecha y otros que la sealan como similar al indicio, pasan por lo alto, que en el desarrollo y concepcin de esta figura, antes de su adopcin policial, tambin
indica, conduce, da a conocer, lleva hacia. Mixn, en: Indicio Elementos de Conviccin de Carcter Indiciario, Prueba Indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 2008, p. 29 a 30. 12 Con la ventaja, adems, de haber adquirido el peso que permite generar una conviccin suficiente, superando la nocin de slo ser equivalente a prueba semiplena. 13 Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Tomo XXI, Montaner y Simn Editores, Barcelona, 1929, p. 1257. 14 Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Ob. Cit., p. 838. 15 IDEM. No resulta histricamente cierto que slo por simples sospechas se torturara. 16 AROCENA, Gustavo Alberto; Fabin Ignacio Balcarce y Jos Daniel Cesano; Prueba en materia penal; Editorial Astrea; Buenos aires, 2009, p. 457 a 458. 17 En Espaa la sospecha, en los autores que analizan Las Partidas, se vincula al sealamiento de un autor. Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Ob. Cit., p. 838. 18 Idem, p. 1423.

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Pedro Angulo Arana obraron distinciones de grado. As pues en Las Partidas, Serr Domnguez, citado por Mixn19, se ha referido y explicado ms o menos las equivalencias a las concepciones de las: sospechas ciertas y a la: gran sospecha. Parecido es lo que sucede con las presunciones20, en tanto hechos que se tendrn como ciertos, aunque no sean probados, a partir de las seales, signos, indicios o condiciones existentes. En esta ltima idea, en lo prctico, hablamos de lo que pueden juzgar como razonable, las autoridades de la persecucin, a partir de la presencia de ciertos elementos21. As las presunciones son sinnimos de conjeturas y sospechas. De lo referido podemos concluir que los indicios se encuentran hoy, conformando la base de las conjeturas, sospechas y presunciones, en tanto ofrecen la informacin que resulta til, para hacer relaciones o vnculos, ocurriendo que debemos diferenciar entre los indicios iniciales, vinculados al hecho, y los posteriores, cuyo sino es vincular la autora del hecho, siendo estos ltimos los que constituyen la prueba por indicios. 3. EL INDICIO, COMO INFORMACIN El indicio, que debemos tratar, comprende a todo lo que se constituye en un dato, que ofrece una informacin ms o menos relevante; pero, de cualquier modo cierta y concreta, que no puede descartarse, por lo menos inicialmente, en cuanto resulta referida a bienes jurdicos relevantes y a su dao o presunta puesta en peligro, por una conducta, de modo que de probarse el hecho, sera atribuible y sancionable. El dato en referencia, puede orientar la investigacin y/o poseer alguna o mucha fortaleza indicativa, referencial o de descarte. A veces tendremos un solo dato que ofrecer la nica informacin poseda. En otros casos, tal informacin, slo adquirir peso y significacin si puede sumarse a otras o hasta muchas de su misma especie y orientacin; constituyndose en la nica historia del hecho que se podr rescatar. La informacin podra ser o un solo dato y lo que de l se desprenda o un dato del cual se podrn extraer varias informaciones o tambin un conjunto integrado y coherente de datos que podran ilustrar o permitir reconstruir de modo ms o menos completo, algunos aspectos de un hecho o realidad. Podra ser tambin que slo pudieran reforzar a pruebas directas, ya que no alcanzaran para generar su propio peso. Jos Neyra, destaca bien el valor conducente del indicio: El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitud para conducir a otro dato an por descubrir, dato indicado por medio de una inferencia correcta vinculada con el tema probandum. Es un hecho del cual se infiere otro desconocido, es decir son hechos de los cuales se infieren otros hechos.22 As pues, el gnero de la informacin ofrecida en relacin al hecho que se pretende averiguar, ha motivado que en el tiempo se clasifique a la prueba que puede emerger del dato, como prueba directa o prueba indirecta; y se ha entendido por mucho tiempo, en la doctrina tradicional, la diferencia entre ambas, como si la denominada prueba directa, probara por si misma, sin requerir razonamiento alguno. Contra tal visin tradicional, hoy se sostiene, que toda prueba, aunque se diga directa, requiere de un razonamiento presuncional, que permita tener objetivamente por aceptados, los datos ofrecidos, tanto a partir de las reglas de la induccin, como del anlisis de la validez emprica23, lo que siempre se har a travs de un conjunto o cadena de inferencias que dar cuenta de las mejores probabilidades.

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MANUEL SERR Domnguez, citado por Mixn, en Indicio Elementos de Conviccin de Carcter Indiciario, Prueba Indiciaria, Ob. Cit., p. 18. 20 La palabra presuncin, parce derivarse del verbo sumere, que significa: tomar; y de la preposicin prae, que significa: antes; de lo que se deduce que la unin de ambas, equivale a tomar por verdadero o por cierto un hecho antes de que se pruebe. 21 En Espaa existi una presuncin a partir de un hecho indiciario, como lo poda ser el hallazgo de un hombre muerto o herido en una casa. Segn la Ley 16, Ttulo XXI, del Libro XII de la Novsima Recopilacin, se hace responsable del hecho al morador de la casa, dejando a salvo su derecho de defenderse de tal imputacin. Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Ob. Cit., p. 838. 22 NEYRA FLORES, Ob. Cit., p. 693. 23 AROCENA, Ob. Cit., p. 451.
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Los indicios en la prueba indiciaria As, el indicio de que hablamos, es un dato, que para los fines perseguidos por la investigacin criminal, puede ofrecer informacin, la misma que carecer de directa proximidad con lo que se persigue averiguar con l, tenindosele como lo contrario a la prueba directa24, por carecer de vnculo recto con el hecho. Respecto de una autora de homicidio, el dato directo lo da el testigo que afirma haber visto disparar al autor. Igualmente, ser tenido como dato directo de un delito de robo, la grabacin de un banco, en la que se le aprecia al individuo desarrollando el delito. Dato directo, ser tambin el testimonio que ofrece el polica que estuvo infiltrado al interior de una banda dedicada al TID. Datos directos son todos los audios que pudiera haber grabado, donde narraran sus actos los mismos autores de los hechos. Como fcilmente podemos advertir, la diferencia entre ambos tipos de prueba o de datos (directos o indirectos), radica en la proximidad respecto el hecho que se pretende averiguar y el grado del esfuerzo y trabajo que se deber realizar para hacer desprender con suficiencia las explicaciones de ndole penal, a partir de los datos ofrecidos como indicios, todo lo cual sera menor si obraran pruebas directas. 4. INDICIO Y PREJUICIO La palabra prejuicio, deriva del latn praejudicium, y ha sufrido cambios en su significacin a travs de la historia. Allport, se refera a tres etapas25. Y el tema viene a relacionarse puesto que en el sealamiento de algunas personas como autores de los hechos, suelen presentarse prejuicios, ocurriendo mucho que los padres del fallecido, suelen enfrentar y culpar a las parejas sentimentales o amigos que le acompaaron. Aqu el prejuicio se puede manifestar como un: pensar mal de una persona, sin motivo suficiente; siendo lo cierto que debe examinarse el gnero de motivos o detalles, que pudieran explicar que se haya originado un simple prejuicio. Otra cosa ser, que al margen del o los perjuicios, pueda ser necesario, en paralelo, averiguar algunos signos razonables de culpa que podran ofrecer luces respecto al delito. El pensar mal de alguien, puede tener, por lo menos, algunos motivos razonables, que si uno los examina desde las manifestaciones ltimas, tales como desagrado, desprecio, aversin, miedo, desconfianza, hostilidad, pueden parecer irracionales, pero, si detrs existe una historia, tal como abusos, golpizas, amenazas, conflictos, intereses en pugna, deseos desequilibrados, etc, podran requerir cierta atencin. Diferente es el caso, en que los hechos son insuficientes, subjetivos y hasta forzados, y la persona slo selecciona lo que perjudica a la otra, ocultando o desconociendo lo que la justifica o explica; y, peor an, mezcla todo con rumores y usa de generalizaciones, de modo que no se contribuye a esclarecer nada, sino que se confunden las cosas con propsito de conseguir algo ya previamente pensado. Allport, en todo caso, nos explica algo til, al sealar que debemos distinguir sobre todo, si el prejuicio se mantiene, pues bien dice que todos solemos actuar en funcin de prejuicios, pues los juicios humanos
A este respecto, es imposible que el juez pueda tener contacto directo con el ilcito penal del pasado, y si un testigo afirma haber visto el robo, la sola afirmacin por si misma no lo prueba, sino se acompaa cuanto genere la propia credibilidad del dicho, esto es que se descarte la mentira, cualquier inters malicioso o subjetividad y prejuicios; adems que se confi en que su percepcin fue buena, debido a la distancia; que su memoria no ha afectado a su recuerdo y otras cosas, igualmente relevantes. En este sentido, como bien dice Miranda Estrampes, las clsicas pruebas directas, son tambin indirectas y, por ello, requieren razonamientos e inferencias de los jueces, slo que estas son ms cortas que las vinculadas a la prueba indiciaria: no hay diferencia ontolgica, ni tampoco de rendimiento, entre una prueba y la otra, sino que la razn de su diferencia es que apuntan a objetos diversos (hecho principal o hecho secundario o perifrico). Esta diferencia primaria, conlleva, a su vez, una diferenciacin que podemos denominar de secundaria o derivada, basada en el nmero de pasos inferenciales que hay que realizar o llevar a cabo. Pasos o secuencias inferenciales que siempre sern ms numerosos en el caso de la prueba indiciaria que en el de la prueba directa. Miranda Estrampes, Ob. Cit., p. 36 a 38. 25 Para los antiguos prejudicium quera decir precedente, o sea un juicio que se basa en decisiones y experiencias previas. Ms tarde, el trmino adquiri en ingls la significacin de un juicio formado antes del debido examen y consideracin de los hechos: un juicio prematuro o apresurado. Finalmente, el trmino tambin adquiri su matiz emocional actual, aludiendo al estado de nimo favorable o desfavorable que acompaa a ese juicio previo y sin fundamentos. Allport, Gordon W.; La Naturaleza del Prejuicio; Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1968, p. 20.
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Pedro Angulo Arana comunes, no suelen basarse en absolutas certidumbres26, debindose advertir si la persona en cuestin es capaz de rectificar sus juicios errneos a la luz de nuevos datos y si ello es as, no alentar prejuicios27. No slo se debe estar atento a los prejuicios negativos, sino tambin en relacin a los positivos o, en otras palabras, a los sentimientos favorables que no poseen demasiado fundamento. En el Caso Ciro, por ejemplo, muchos ciudadanos arequipeos tienen aversin en contra de la seora Rosario Ponce, simplemente por sus actitudes impropias o inmaduras; y simpata para con cualquier cosa que diga el padre de Ciro. As pues, en una etapa inicial de la investigacin, cuando ya aparece una versin sobre un presunto autor, tales expresiones deben ser analizadas y hasta objeto de pesquisas, incluso las que parecen prejuiciosas, si poseen algo que las respalde, siendo claro, que la persona que proporciona el dato debe ser observada, en relacin al inters que posee. Tales sealamientos, en todo caso, no son tiles para respaldar una acusacin. 5. EL INDICIO INICIAL Y EL HECHO La palabra indicio, es polismica, siendo ello lo que explica que algunas personas, inclusive abogados que no practican la profesin (como es el caso de varios periodistas) periodistas y policas, expongan y debatan sobre aquella, difundiendo los conceptos que manejan, y descubrindose avanzado el debate que, desde el comienzo, habran estado hablando de cosas distintas e irreductibles, entre s. En la investigacin policial, en diligencias preliminares o en la investigacin preliminar fiscal, cuando se habla de un indicio, ello importa un vestigio o una evidencia o resto material relevante, como para tener por constituida o razonable, la conjetura28 de un ilcito penal. En tal momento inicial de la investigacin, lo que se podra advertir es nada ms que un presunto carcter delictuoso del hecho, a partir del indicio. En este sentido es que aparece el trmino: indicios, tempranamente usado, entre los primeros artculos del nuevo CPP, al regular la actuacin de los jueces, cuando: en la sustanciacin de un proceso extrapenal, aparezcan indicios de la comisin de un delito de persecucin pblica. Y se expresa que, en tal caso, el juez, de oficio o a pedido de parte, comunicar ello al Ministerio Pblico (art. 10 del CPP). En igual sentido, aparece el concepto de: indicio material en el CPP, cuando se inicia el tratamiento de la investigacin preparatoria (art. 322, 3 del CPP) y se regula la actuacin del fiscal, en procura de la proteccin de cuanto ofreciera informacin sobre el hecho. En una relacin causa efecto, estos indicios son los que sustentarn luego una conjetura, probabilidad o presuncin como deducciones iniciales29 del hecho. En los dos casos arriba mencionados, existe una clara referencia a los indicios, en tanto indicativos iniciales de la existencia del presunto hecho ilcito o como elementos que por percibirse valiosos, para obtener datos tiles en pro de la indagacin, se requieren recoger, proteger, examinar o peritar. En los casos anotados, no existe ninguna referencia a los indicios como constituyentes de la prueba indiciaria. En similar sentido, aparece despus, el concepto de: indicios reveladores de la existencia de un delito, como parte de los hallazgos que configuran lo elemental que se espera reunir, para poder determinar la formalizacin de la investigacin preparatoria, siendo por ello, que se exige el recuento de hechos, con su tipificacin especfica correspondiente o con sus tipificaciones alternativas (art. 336 del CPP).

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ALPORT, ob. Cit., p. 22 Idem, Los pre-juicios se hacen prejuicios solamente cuando no son reversibles bajo la accin de conocimientos nuevos. As es que el prejuicio se resiste activamente a toda evidencia que pueda perturbarlo. Quien slo tiene un pre-juicio que es algo corriente, lo discute y hasta lo rectifica sin ninguna resistencia emocional. En el llamado Caso Ciro, pueden hacerse exmenes sobre esto. 28 Tambin para este objeto se usa la idea de sospecha, probabilidad o presuncin. 29 Lo referido permite descartar todo gnero de actos de investigacin, limitaciones de derechos o decisiones procesales inspiradas en meras corazonadas, subjetividades o en el instinto del investigador que por carecer de fundamentos razonables constituiran arbitrariedades.
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Los indicios en la prueba indiciaria Ahora bien, no estamos queriendo decir que tempranamente no puedan ser recogidos elementos que ms tarde podran conformarse en parte de la prueba por indicios ni que no puedan aparecer, desde el inicio, datos que orienten la responsabilidad por el hecho, hacia una persona en particular. Lo que afirmamos es que en el cdigo existe una primera referencia a los indicios slo del presunto hecho delictivo. Lo referido invita a prestar atencin y diferenciar a los indicios observables tiles para el esclarecimiento del hecho y luego solamente, por lgico desarrollo cronolgico, a los inculpatorios; sin embargo, debe considerarse tambin que en el segundo momento, lo obvio es que primero se tratar de ubicar elementos de conviccin (destinados a converger en pruebas), y slo en defecto de estos, se prestar atencin a los indicios. Sucede as que cuando se denuncia un hecho o se conoce de cualquier otro modo de l, lo primero que debe verificarse tcnicamente es si aqul reviste inters penal o no. Descartar ello, motiva a que se archiven tempranamente las denuncias y los hechos denunciados, lo cual es sumamente til, para no distraer la atencin de las autoridades en noticias que no lo merecen y concentrar esfuerzos, en asuntos que lo requieren. El indicio, en tanto: indicio inicial del presunto hecho delictivo, se caracteriza por ser un elemento provisional, pues el carcter delictuoso del hecho deber confirmarse, para que prospere la investigacin. As, la pistola alejada del cadver, hace pensar que no se trata de un suicidio, lo presentado como tal. Tambin es indicio cuando haciendo una ronda, se encuentra la puerta abierta de una casa y rota la chapa de la misma. Los indicios antes referidos, cada uno por su lado, son la seal ms o menos fundada de un ilcito; pero, evidentemente no constituyen un elemento muy fuerte que defina de todos modos la existencia del delito, slo justificando la indagacin inicial, siendo obvio que admiten que se puedan descubrir elementos en contra de la orientacin que generan, por lo que pueden ser contradichos sin problema. Los indicios iniciales, se encuentran en la etapa inicial de la investigacin o sea en las diligencias preliminares o en la investigacin preliminar; y slo se vinculan a configurar el carcter delictuoso del hecho. Su importancia es inicial; y no estn destinados a permanecer mucho tiempo como la informacin ms relevante del hecho ocurrido, de modo que deben ceder el paso a otra informacin ms directa o completa. El hecho investigado, como hemos expresado, deber resultar claro que constituye un delito; y, por ello, los indicios de delito, deben ser superados, evidenciando la viabilidad de la investigacin, ocurriendo que deben identificarse de inmediato, las evidencias categricas que demostrarn la ilicitud penal del mismo. De no aparecer tal consolidacin, lo obtenido inicialmente, como meros indicios, deber archivarse. En este trabajo, no nos vamos a referir a los indicios iniciales, sino al indicio dentro del contexto de la prueba indiciaria o mejor, de la prueba a travs de la suma de indicios, que vendran a tratar de conseguirse, a nivel de la investigacin preparatoria. Esto ltimo importa entender al indicio en singular o a un conjunto de indicios en plural, en la condicin de configurar una conviccin suficiente de la autora del hecho. 6. LOS INDICIOS COMO VNCULO DE AUTORA Los indicios que se refieren a un presunto autor del hecho, en trminos razonables y cronolgicos, deben aparecer cuando se ha determinado ya el carcter delictuoso del hecho, y servirn para aperturar la investigacin preparatoria, que siempre estar dirigida a tratar de conseguir prueba directa del vnculo (elementos de conviccin de autora) y slo en defecto de esta, se analizar el peso de los indicios existentes. Por lo dems, aqu cabe anotar que, respecto los indicios de autora, no todos los que se presenten poseern la misma importancia definitoria y se podrn clasificar mnimamente en dos y hasta tres tipos. Si hablamos de dos tipos distinguiremos entre los fuertes (antiguos vehementes) y dbiles30; y si nos referimos a tres, bastante ms realistamente, podremos advertir a los: fuertes, los medianos y los dbiles.
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Del mismo criterio Neyra Flores, Ob. Cit., p. 695.

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Pedro Angulo Arana En el sentido referido, un elemento no material, digamos algo inusual o que llama la atencin, como ciertas actitudes de una persona cercana a la vctima, slo se proyectan a conformar conjeturas o probabilidades y, por ende, no generan una credibilidad fuerte o explicacin suficiente, sino apenas una sospecha inicial o presunciones, sin mayor peso definitorio31, respecto al presunto autor a individualizar. As, que un esposo o que la pareja femenina de las recientes vctimas de homicidio, no expresen la tristeza que se espera en tales casos, respectivamente, es un indicio; pero, no es muy fuerte para incriminar. Slo si se sumaran a otros de mayor importancia, podran tomar ms significado y aumentar el peso, para que se concluya de modo coherente, la participacin de la persona indiciada en el ilcito. Las denuncias por golpizas, las pericias sicolgicas y siquitricas de los menores hijos de la pareja, afectados por la violencia del padre, los certificados mdicos que acreditan lesiones, un proceso penal anterior por lesiones graves, los testigos del barrio, serenos y policas que expresan constantes peleas y amenazas por el marido de la vctima que apareci muerta, de hecho poseen ms peso incriminatorio. Sin embargo, revisado el cadver y presente ya el marido suprstite, mayor peso incriminatorio poseer: la sangre de la occisa encontrada en los zapatos del marido (quien refiri haber estado en otro lugar), los cabellos de este ltimo en las manos de ella, los araones del marido en su rostro, el testimonio de quienes sostienen haberlos visto juntos ese mismo da, algunas horas antes de haber sido encontrada ella. En la gran mayora de los casos, vamos a encontrar que la prueba indiciaria se logra a travs de reunir y sumar varios datos o indicios, de regular importancia o peso, de modo que solamente unidos y por no aparecer contra indicios relevantes, llegan a adquirir un peso categrico, siendo capaces de generar la conviccin del magistrado juez, respecto la autora del delito, en defecto de la existencia de prueba directa. Obvio es que el principal tema, deviene a ser la conviccin del magistrado, puesto que quienes se sostienen en la prueba indiciaria, pueden estar subjetivamente convencidos de la responsabilidad, pero, de lo que se trata es de transmitir esa seguridad de modo razonable, lgico, coherente y categrico al juez de la causa, para que a su vez l la asuma como suya, y pueda resolver en el sentido que aquella informa. Esta seriedad y rigor, resulta una exigencia sumamente razonable, ya que la conviccin de la responsabilidad de los hechos, se deber deducir de elementos que nunca llegarn a constituir un vnculo directo; y, por tanto, siempre podr cuestionrseles, tratando de generar dudas, aunque sea en trminos tericos, de modo que la probanza por indicios debe salir airosa, cumpliendo muchos estndares. La prueba por indicios, en principio no est dirigida a la probanza del hecho que es el ilcito penal o el delito en s mismo, puesto que este debe ser probado primero, para que luego se investigue y trate de demostrar la responsabilidad o autora, de una persona concreta. Esto ha sucedido siempre, pues el hecho delictivo, en s mismo, no puede suponerse, sino que tiene que haberse demostrado. En los casos de probanza por pruebas directas, s puede ocurrir y ocurre, en lo prctico, que los elementos de conviccin, que constituyen los datos ciertos que evidencian los hechos, a la vez pueden sealar tanto a la existencia del delito como a la autora del mismo. As pues, el testimonio de una o varias personas o un video, pueden dar cuenta tanto de los hechos del homicidio y del robo, respectivamente, como de sus autores. Slo excepcionalmente, ha ocurrido que tambin se ha deducido la realidad del hecho criminal. Ello ha ocurrido en Estados Unidos, cuando luego de la desaparicin de una persona se consider la razonabilidad de su asesinato; pero, subsisti le inexistencia del cuerpo del delito, en este caso el cadver, que nunca fue encontrado y se constituy en un obstculo insalvable para lograr la configuracin del caso penal. Finalmente, ocurri que se logr descubrir la escena donde aconteci el homicidio, y debajo del suelo, luego de quitar una alfombra nueva, se encontr una mancha muy grande de sangre, perteneciente a la desaparecida. Luego, un experto acredit que la mancha dejada, slo pudo serlo por cinco litros de sangre. De ello se dedujo que haba ocurrido un asesinato, pues nadie poda seguir viviendo despus de tal desangre.
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ANGULO ARANA, Pedro Miguel; La funcin del fiscal, Jurista editores, Lima, 2007, p. 299-300.

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Los indicios en la prueba indiciaria As pues, en tal caso, se demostr la existencia del hecho delictivo por indicios, tal como tambin sucede en los casos de enriquecimiento ilcito, que es un delito que se deduce de la incapacidad para justificar los bienes por el funcionario pblico. En tal sentido, el desbalance patrimonial, aparece indiciariamente justificando el proceso y la apropiacin del patrimonio del estado, se convierte en una presuncin. Sin embargo, en lo prctico y general, cuando nos referimos a la prueba por indicios, estaremos vinculados a la probanza no del delito en s mismo, en tanto hecho, sino de la responsabilidad del autor en aqul. As pues el indicio o los indicios a tratar sern los datos ciertos y demostrados, que razonablemente puedan vincular de modo indirecto a una persona como autora del hecho. 7. LA FUERZA DEL INDICIO Los indicios iniciales, de que hablamos originalmente, tiles para generar conjeturas, probabilidades y hasta sospechas con mayor o menor razn, respecto la autora de una persona, pueden servir para justificar el inicio de la investigacin preparatoria, si razonablemente se puede anticipar que se conseguir luego, prueba directa de la responsabilidad o, por lo menos, indirecta. Sin embargo, tales indicios iniciales, de ninguna manera pueden justificar la elaboracin de una acusacin, pues para que se pueda acusar, deben aparecer o elementos de conviccin que constituyan datos directos, esto es los que en puridad se convertirn en prueba directa de los hechos, a travs del juicio oral, o un gnero superior de indicios de autora, que sumados, podrn constituir una prueba. As es que en la historia jurdica occidental, cuando se ha pretendido probar por suma de indicios, no se ha hablado nicamente de indicios, sino que se ha distinguido una clase ms fiable o importante de aquellos. En tal sentido, se han tratado de ofrecer clasificaciones, respecto la presunta probabilidad de acierto o certidumbre que ofrecan al referir a un presunto autor as como la independencia entre s mismos. Una antigua clasificacin los dividi en tres clases: leves, medianos o probables y vehementes32. Los leves, como su nombre lo indica, nunca posibilitaban una gran proyeccin, por considerrseles tambin equvocos, oscuros o dudosos; y nunca podran haber sustentado una condena. Los vehementes, tambin denominados graves o urgentes, son los que posibilitaron condenas. En tal sentido, no son indicios dbiles o ftiles los que sumados constituyen a la prueba por indicios, sino que cada uno de aquellos, con los cuales se la pretenda configurar, deben ofrecer cada uno ya, una inicial fortaleza. Por eso es que la palabra indicios resulta acompaada, en lo prctico, de otros trminos cuando nos referimos a tales: Indicios claros, indicios vehementes, indicios graves y concluyentes. Un indicio es ms poderoso que otro, en cuanto del primero se desprenda un vnculo que acerca ms al presunto autor con el hecho que se le atribuye. As, por ejemplo, la amenaza de una persona contra otra, es un indicio que inculpa al que amenaz, si la amenazada result muerta; sin embargo, ms fuerte como indicio, es la presencia del que amenaz, en el lugar y hora donde ms tarde se encontr al cadver. Algo absolutamente cierto, sin embargo, es que como expres Escriche33, no es posible generar una tabla o escala en que se fije y aprecie en abstracto el valor de los indicios, y, por tanto, siempre debern ser analizados y valorados en cada caso particular en que se presenten, pues su peso variar segn las circunstancias as como el mismo valor de las combinaciones en las que se presenten. 7.1. Los indicios delictivos fundados En nuestro cdigo, los denominados: indicios delictivos fundados, a nuestro entender, configuran a los antiguos: indicios vehementes graves, de modo que en los casos donde normativa y
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Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Ob. Cit., p. 838. Idem, p. 838.

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Pedro Angulo Arana materialmente se presentan los presupuestos que pueden justificar una prisin preventiva, su aparicin podr determinar la existencia de suficiente base, como para que se solicite la prisin preventiva (art. 279, 1 del CPP). Cuando en el artculo 279, 1, se trata sobre el imputado con orden de comparecencia, en contra del cual se renen: indicios delictivos fundados de encontrarse incurso en los supuestos del artculo 268, entendemos que, adems de los otros presupuestos materiales de la prisin preventiva, deben concurrir indicios de autora: graves, como se reclama respecto de los elementos de conviccin (art. 268, 1, a del CPP). Nos refuerzan en tal aserto, las expresiones de Pablo Talavera: Aun cuando el nuevo Cdigo Procesal Penal no exija como requisito de los indicios contingentes que stos sean graves, como s lo hace el artculo 192 2 del Cdigo de Procedimiento Penal italiano, es oportuno precisar que la gravedad de los indicios se refiere al grado de probabilidad que existe entre el hecho indicado y el indicador.34. As pues, indicios delictivos fundados es igual a indicios graves, de modo que su proximidad al hecho o el tipo de vnculo, lo presenta como de mayor peso. En esta misma condicin clasificamos a los indicios necesarios, que poseen tal fuerza, que por s solos pueden probar la veracidad del dato indicado. En el Acuerdo Plenario del 2006 se ha reconocido la: singular fuerza acreditativa de estos ltimos. Resulta evidente que este tipo de indicios, por sus caractersticas, en cuanto proximidad o intereses contrapuestos o enfrentamiento radical, entre el autor y la vctima, generan suma confianza en el desarrollo de la inferencia, de modo que, inclusive, cuestionarlos no hace ningn favor a la defensa, sino la hace percibir irrazonable y propicia a la subjetividad. En general, la doctrina resulta conforme en que mediando, por lo menos o como mnimo, dos indicios de los de mayor fuerza, esto es de los graves o fundados, podra darse por probado un hecho de modo indirecto35. La nica explicacin para que ello sea aceptable, es que los indicios de que hablemos, posean una especial fuerza y el vnculo que permitiera advertir fuera muy prximo y bastante seguro. As pues, el semen recuperado de la vagina de la violada, cuyo ADN inculpa al imputado, es un elemento con mucha fuerza definitoria; y tambin la tiene la pericia en la mano del imputado por homicidio, en que se identific la presencia de bario, plomo y zinc, ms an, si a ello se suma que un vecino, que conoci a ambos de tiempo atrs, los escuch discutir acaloradamente unos minutos antes del disparo. 7.2 Los indicios delictivos medianos Si bien descartamos que con indicios dbiles se pueda sustentar una acusacin, a pesar que se presenten por decenas; por el contrario, s consideramos que con la reunin de indicios de mediana entidad, en una cantidad suficiente, como para generar conviccin, se podra generar una prueba indiciaria. Ello ocurrira cuando fueran varios, concurrentes, coherentes y no obrara ningn contraindicio que les afectara. En el caso de una suma vasta de indicios medianos, lo que consideramos que debe convencer no es la fuerza, sino la abrumadora presencia de indicios indicadores de la autora o la participacin, contra los que no obrara contraindicio vlido alguno. Si esa fuera la condicin en que se presentara la construccin de la prueba por indicios, habra que aceptarla en sus conclusiones. Consideramos que en la prctica, esto se aplica en la probanza de las autoras intelectuales, pues en funcin de los cuidados de los sicarios, no aparecen nexos directos con el que los contrata; pero, si podran aparecer muchos indicios, en tanto datos o informacin indirecta que posibilitar la construccin de una probanza por suma de indicios.
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TALAVERA, Ob. Cit., p. 143. TALAVERA, Ob. Cit. P. 142; Neyra, Ob. Cit., p. 695.

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Los indicios en la prueba indiciaria Tenemos as el caso de un mdico en Estados Unidos que contrat a un sicario, para matar a otro oftalmlogo. El autor intelectual lleg a ser condenado primero y luego lo fu el sicario, a pesar que nunca se prob que hubieran estado fsicamente reunidos ni para los primeros tratos ni luego para el pago, y lo nico que los vincul si fueron las llamadas telefnicos del sicario al mdico. Los indicios que se sumaron, una vez atrapado el sicario que no colabor en nada, para condenar al mdico, fueron: las llamadas entre ambos, antes y despus del asesinato, el retiro de diez mil dlares al da siguiente por el mdico, testimonios de que el sicario paraba sin dinero y pidiendo prestado, testimonios de que el sicario invit a amigos, al da siguiente y gast mucho, el siclogo present al mdico como asesino potencial. El sicario fue independientemente incriminado, por una testigo que lo vio vestido como mdico, en el lugar donde se dio el homicidio, fue grabado en el hotel donde se hosped, se encontr su sangre en el vehculo del asesinado, pues lo apual para fingir un asalto, para robar el auto, en el cual se resisti el mdico asesinado, y as fue como algunos lo aceptaron al comienzo. Evidentemente, para construir la acusacin se debe conocer la relacin entre ambos mdicos, antes socios, siendo que uno se dedic a las drogas y fue perdiendo a sus clientes y el otro los gan, en funcin de lo cual se gener un odio, pudindose apreciar que los espacios vacos se llenan con expresiones de conducta lgicas, en el sentido de lo que se pretendi y con reglas de la experiencia. 8. INDICIO PROBADO El indicio probado, aade una calidad y tambin una exigencia al dato que se requiere, el cual, adems de las vinculaciones que debe tener con el tema buscado, no debe ser dudoso ni probable solamente ni slo tener posibilidades de certitud. Tales calidades lo haran inservible para ser base de la prueba por indicios. Tampoco ser fruto de una revelacin o de una deduccin ni de una inferencia ni de probabilidades estadsticas. As es que el dato indiciario o tambin hecho base o indiciante36, debe constituir un dato indubitable, que o es notorio o resulta ya demostrado o no es posible que se discuta, no por lo menos con base razonable y seriedad. Ello es as porque el indicio es el punto de partida fundamental para constituir la prueba y, por ello, debe ser una base firme, como para que se realice la inferencia posteriormente. Sobre esto deca Mixn: Ningn dato de carcter dubitativo puede ser considerado dato indiciario. Quien se atreve a tener como Indicio un dato no identificado exhaustivamente, generar, ab initio, la invalidez de su actividad cognitiva al respecto. En este punto es conveniente recordar el apotegma: la invalidez de origen engendra la de sus consecuencias.37. No ofrece dudas este aspecto en el caso del indicio necesario, pues como explicaba Mixn, aqul surge de una relacin causal que tenga la calidad de exclusiva, nica, unvoca, para el caso; y siendo resultado de una conexin causal nica, determina una inferencia cuya conclusin tambin es necesariamente indubitable sobre aquel punto o aspecto del problema que se descubre38. Quien se encarga de construir una prueba por sume de indicios, siempre deber tener control sobre su propia subjetividad, pues de otra manera, su entusiasmo o la misma necesidad presente en su trabajo, le podra jugar una mala pasada y convencerse de que posee los indicios necesarios para construir la prueba; pero, podra ser que tales indicios no fueran indubitables.

LPEZ ESPINOZA y otros, Ob. Cit., p. 30. MIXN; Indicio Elementos de Conviccin de Carcter Indiciario, Ob. Cit., p. 30. 38 MIXN; Indicio Elementos de Conviccin de Carcter Indiciario, Ob. Cit., p. 61.
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Pedro Angulo Arana 9. EL INDICIO COMO ELEMENTO DE CONVICCIN Apreciamos, desde el punto de vista de los autores que consideran la inexistencia de diferencia entre las denominada prueba directa respecto de la denominada indirecta, que de modo coherente a tal opinin, tambin consideran que el indicio se constituye en un elemento de prueba (bajo el nuevo cdigo nuestro, elementos de conviccin. Tal opinin coincide con la de Florencio Mixn, quien como veremos, opin lo mismo. Jauchen dice: Es forzoso que, si tomamos como referencia no el elemento probatorio que se incorpora sino el hecho objeto del proceso, se concluya que todo elemento o dato probatorio ser siempre indirecto respecto del segundo. Y que la mayor o menor proximidad en la relacin de causalidad o necesidad entre ambos datos, el verificado y el desconocido, responder slo al grado de eficacia del elemento comprobado.39. Jauchen parte de negar que el indicio sea un medio de prueba, en cuanto mtodo por el cual el juez obtiene el conocimiento del objeto de prueba, y sostiene que es un elemento de prueba, en tanto dato o circunstancia, debidamente comprobada, mediante la produccin de un medio de prueba, que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, siendo as un elemento de prueba como cualquier otro.40. Por su lado Florencio Mixn, insistiendo en diferenciar al indicio de la prueba indiciaria, en tanto desde el punto de vista ntico y lgico, el primero es la parte y la segunda es el todo, expresaba que segn el momento en que se consiga se definir lo obtenido. As, en la investigacin preparatoria se podr obtener el Elemento de Conviccin de Carcter Indiciario y en el juicio oral, se obtendr la Prueba Indiciaria41. Lo nico que podr evitar que el indicio que vincula la autora, se consolide como indicio probado es la aparicin del contraindicio que ponga en cuestin la capacidad del indicio para ofrecer informacin vlida y definitoria, respecto un hecho alejado, requiriendo por ello un mayor esfuerzo de concatenacin de inferencias, para explicar con suficiencia la autora de un hecho. As es que un testigo de la compra del arma con que se asesin, slo vincula de modo indirecto y presuntivo al comprador, como posible autor. Igualmente, la grabacin de una persona saliendo de una habitacin donde luego se encuentra el cadver de otra persona, vincula al grabado saliendo, de modo indirecto, como el presunto autor del homicidio; pero, en ambos casos, se podr hacer descargos. El penltimo podr presentar la denuncia por la sustraccin del arma que haba adquirido, y el ltimo podr presentar una grabacin donde otra persona sale antes que l de la habitacin y slo posteriormente a tal hecho, se aprecia que l haba ingresado y despus salido. Adicionalmente, el ltimo podra presentar una pericia que demostrara que la primera grabacin fue manipulada y alterada. Todo aquello que es til para descargar, respecto la presunta responsabilidad, se le denomina: contraindicio. Esta ltima figura no es nada ms y nada menos, que la informacin apta para descartar razonablemente la fortaleza del indicio inculpatorio, como elemento suficiente que vincule la presunta autora. Se produce as la aparicin de un contrapeso que invalida el significado de lo que deba ser el punto de partida. Obvio es que el contrapeso dirigido contra la informacin ofrecida por el indicio, no lo podra lograr algo que no fuera pertinente, as la prueba de lo contrario42, se dirige a acreditar la inexistencia del hecho inferido; mientras que la denominada contraprueba, ataca al indicio mismo, en algo central o relevante, desvirtundolo e impidiendo la formacin de la presuncin. Garca Cavero afirma: Dentro de las contrapruebas cabe distinguir entre contraprueba directa y contra prueba indirecta. La primera apunta a refutar inmediatamente la base probatoria del indicio, mientras que la segunda persigue la prueba directa de otros hechos que, por su incompatibilidad con el indicio o los indicios sobre los que se asienta la presuncin, hace decaer la fuerza probatoria de estos.43.
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JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 30 a 31. Idem, p. 31. Mixn, Ob. Cit., p. 24 GARCA CAVERO, Percy; La prueba por indicios en el proceso penal, INCIPP, Lima, 2010, p. 101. Garca Cavero, Ob. Cit., p. 101.

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Giulliana Loza Avalos(*)

EL DERECHO A NO SER TRATADO COMO CULPABLE MIENTRAS NO EXISTA SENTENCIA CONDENATORIA FIRME
Comentarios a propsito del D.S. N 05-2012-JUS
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA O DE PRESUNCIN DE INOCENCIA. 3. LA PRESENTACIN PBLICA DE LOS DETENIDOS. 4. LA EXPOSICIN MEDITICA. 5. LA INFORMACIN DE LA IDENTIDAD DEL IMPUTADO A LOS MEDIOS DE COMUNICACIN. 6. EN CUANTO A LA NECESIDAD DEL D.S. N 05-2012-JUS. 6. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIN El 23 de febrero de 2012, el Ejecutivo public el Decreto Supremo N 005-2012-JUS (en adelante D.S. N 005-2012-JUS), a travs del cual se derog el D.S. N 01-95-JUS que prohiba a la autoridad policial la presentacin pblica de los detenidos con motivo de la comisin de cualquier delito1. La decisin del Ejecutivo, conforme se expone en el considerando del D.S. N 005-2012-JUS, se enmarca en la lucha frontal contra la criminalidad organizada que exige indefectiblemente la adopcin de medidas concretas destinadas a afrontar de la manera ms efectiva posible a los responsables de los diversos actos ilcitos que afectan la estabilidad socio-econmica y que socavan las bases mismas del orden jurdico-social. De esta manera, en el dispositivo en comento se considera que para ello las agencias de control penal requieren contar con los mecanismos que permitan combatir eficazmente el delito y el crimen organizado. Si bien esta disposicin se enmarca en la lucha contra la criminalidad organizada, lo cierto es que sus efectos no se circunscriben a esta sino que, al derogarse el D.S. N 01-95-JUS, se abarca tambin a los dems tipos penales. De ah que, la Polica tendra la potestad de presentar pblicamente a los detenidos por la comisin de cualquier delito, desde un hurto simple hasta a quien es sindicado como lder terrorista. Quedar, pues, a discrecin de esta agencia de control penal decidir en qu casos proceder a tal presentacin y en cules no. Sin embargo, cabe preguntarnos si esta disposicin contraviene el ordenamiento procesal penal y si, adems, lesiona el principio constitucional de presuncin de inocencia. 2. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA O DE PRESUNCIN DE INOCENCIA La inocencia es un concepto referencial que solo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que una persona pueda ser culpable. La situacin normal de los ciudadanos es de libertad2. Cualquier acto imputativo inicial que importe sindicar, mencionar, aludir, sealar o considerar a alguien como presunto autor, partcipe, instigador o encubridor de un delito es idneo para que una persona ejerza los derechos constitucionales y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal3.

Abogada. Directora de Alerta Informativa http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/. Asociada del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). 1 D.S. N 01-95-JUS exceptuaba de esta prohibicin a los implicados por delito de traicin a la patria que pertenecieran al grupo dirigencial de una organizacin terrorista, sea en calidad de lderes, cabecilla, jefes u otras equivalentes, que se encontrasen debidamente identificados como tales por la autoridad policial 2 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. 2005, pp.123 y 124. 3 JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Editorial Rubinzal Culzoni. Editores. Buenos Aires, 2005, p. 15.
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Giulliana Loza Avalos El artculo 2 inciso 24 literal e de nuestra Constitucin Poltica dispone que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad4. Este principio constituye una directriz que prohbe tratar o presentar al imputado como culpable, mientras no exista sentencia condenatoria firme que declare su responsabilidad, en base a prueba vlida, legtimamente obtenida y suficiente5. El imputado debe ser considerado inocente (su estado y situacin jurdica de inocente) hasta que no se demuestre fehacientemente su culpabilidad y se declare su condena en sentencia firme. Este principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino antes bien, que no puede ser tratado como culpable hasta la decisin que pone fin al procedimiento condenndolo6. No importa realmente una presuncin de inocencia, sino un estado jurdico segn el cual el imputado es inocente hasta tanto no exista en su contra una condena firme7. Este estado hace que el imputado sea merecedor de ser tratado como inocente durante todo el proceso penal. De ah que, este principio debe considerarse como una verdad interina que el legislador concede a priori a todos los justiciables mientras no se demuestre ni exponga suficiente y vlidamente lo contrario8. En todo caso, presumir inocente, reputar inocente o no considerar culpable significan exactamente lo mismo9. De lo que trata este principio es que, desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito este debe ser tratado como inocente y, en esta condicin debe estar durante todo el proceso, hasta que se expida una sentencia definitiva que declare su culpabilidad y le imponga una sancin. De esta manera, la situacin jurdica del imputado ser la de inocente, hasta que en sentencia firme se declare su culpabilidad. As, cuando se encuentre detenido (sea por la autoridad policial en flagrancia u orden judicial antes de iniciarse formalmente una investigacin fiscal), cuando hubiera sido aprehendido va arresto ciudadano, cuando hubiera sido citado en calidad de imputado dentro una investigacin preliminar o una investigacin preparatoria formalizada, cuando hubiera sido querellando o denunciado sin que an no se inicie del proceso, etc.; en todas estas condiciones la persona siempre deber ser considerada y tratada como inocente, nunca como culpable. 3. LA PRESENTACIN PBLICA DE LOS DETENIDOS Conforme se ha expuesto, el imputado tiene la condicin de inocente hasta que, en una sentencia firme, se determine y demuestre que es responsable de la comisin de un delito. Hacer lo contrario implicara adelantar los efectos de una sancin penal antes de una sentencia e incluso antes de iniciarse el proceso penal. Para quebrar el estado de inocencia se requiere comprobar suficientemente la culpabilidad y declararla as en sentencia judicial firme, producto de un debido proceso. El derecho de toda persona a que se presuma su inocencia hace referencia no slo al trato que debe recibir en los tribunales y a la evaluacin de las pruebas, sino tambin al trato que recibe antes del juicio. Se aplica a los sospechosos, antes de la formulacin de cargos penales, y contina aplicndose hasta el momento en que se confirma la declaracin de culpabilidad en la apelacin final10. La presuncin de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades pblicas tienen
En el mbito internacional, este principio tiene reconocimiento en diversas Declaraciones de derechos humanos, as, por ejemplo, el artculo 11 inciso 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artculo 8 inciso 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, el principio 36.1 del Conjunto de Principios para la Proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, la regla 84.2 de las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos, el artculo 6 inciso 2 del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, el artculo 7.1.b de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y los Pueblos (Carta de Banjul), el artculo 21.3 del Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario en la ex- de Yugoslavia, el artculo 20.3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, entre otros, consagran el principio de presuncin de inocencia. 5 OR GUARDIA, Arsenio. Principios del proceso penal. Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 64. 6 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. T.I. Fundamentos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 492. 7 JAUCHEN, Eduardo. Ob. Cit., p. 106. 8 OR GUARDIA, Arsenio. Ob. Cit. p. 65. 9 MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 491. 10 AMNISTIA INTERNACIONAL. Juicios justos. Madrid, 1998, p. 182. http://www.amnesty.org/fr/library/asset/ POL30/002/1998/fr/af932e5c-d9b1-11dd-af2b-b1f6023af0c5/pol300021998es.pdf
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El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme la obligacin de no prejuzgar el resultado de un proceso11. Significa asimismo que las autoridades tienen el deber de prevenir que los medios de comunicacin y otros sectores sociales poderosos influyan sobre el resultado de un proceso pronuncindose sobre el fondo de la cuestin12. Es por ello que tratar y/o presentar como responsable a una persona antes de ser condenada o, ms an, antes de que se inicie un proceso penal en su contra, afecta la presuncin de inocencia. La situacin jurdica y estado del imputado, incluso, si se encuentra detenido preventivamente es la de inocente; no puede ser considerado an responsable ni presentado como tal, pues antes se debe verificar que se trate de una detencin, por ejemplo, en flagrante delito, esto es, que se hubiera advertido que la conducta del agente es tpica (tipo del injusto: tipicidad y causa de justificacin), en tanto que la finalidad cautelar de la detencin por flagrancia reduce la exigencia a la comprobacin del tipo objetivo del injusto13, o que el reconocimiento de responsabilidad no hubiera sido producto de mtodos de interrogatorio prohibidos (como por ejemplo con tortura)14. En este contexto, el D.S. N 05-2012-JUS lesionara el principio constitucional de inocencia, pues faculta a la Polica a presentar pblicamente a los detenidos, sin tener en consideracin que contra estos no existe an una condenada firme o que, incluso, no existe proceso penal abierto en su contra. As, cuando la disposicin en comento se refiere, en su considerando, a los responsables de los diversos actos ilcitos est comprendiendo indebidamente en esta categora a los detenidos, que an no tiene la condicin de condenado y por tanto no se le puede considerar an responsable. Solo luego de una sentencia condenatoria firme emitida dentro de un debido proceso se puede considerar a una persona responsable de un delito. Nunca antes, pues eso atentara contra el principio de inocencia o presuncin de inocencia. Esto se agrava an ms, si como hemos presenciado en recientes ocasiones, los detenidos son presentados pblicamente con una vestimenta idntica, cual uniforme, frente a una fila de periodistas, cual conferencia de prensa. Esta posibilidad ha sido cuestionada por la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (en adelante CVR) que, en su informe estableci que el principio de presuncin de inocencia determina que ninguna autoridad policial, fiscal o judicial puede hacer declaraciones acerca de la culpabilidad del investigado. De esta manera, refirindose a la prctica policial de presentar pblicamente, ante los medios de comunicacin, y con traje a rayas, a todas las personas investigadas por los delitos de terrorismo y traicin a la patria, sealndolos como integrantes de los grupos terroristas, la CVR consider que no cabe duda que esta prctica, que no tena ningn tipo de sustento o fundamento legal y que constituye un trato degradante, fue violatoria del principio de la presuncin de inocencia y afect los derechos de aquellas personas sometidas a dicha prctica, as como su condicin en el curso de los procesos judiciales seguidas en su contra15. De ah que toda presentacin (pblica o no) de un detenido otorgndole la calidad o condicin de responsable o culpable de la comisin de un delito, atenta flagrantemente contra el principio de presuncin de inocencia, si antes no ha sido declarado como tal en sentencia firme. Distinto sera el caso informar de la investigacin o del proceso que se estuviera realizando, pero nunca calificando al imputado como culpable. Lo que se prohbe es una calificacin e informacin prematura de culpabilidad.
Comit de Derechos Humanos, Observacin General 13, prr. 7. http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/ html/informes/onu/cdedh/Observacion%20Gral.%2013%20Art.%2014%20PDCP.html 12 AMNISTIA INTERNACIONAL. Ob. Cit. p. 183. 13 ALCOCER POVIS, Eduardo. La detencin en caso de flagrante delito y el derecho penal. http://www.incipp.org.pe/index. php?mod=documento&com=documento&id=380. El autor considera que El Polica ex ante valora lo que observa, le da un sentido (criminal) al hecho. Solo as se puede decir que inicialmente el sujeto ha vulnerado una norma de determinacin (prohibicin o mandato). Esta primigenia imputacin es uno de los fundamentos de este tipo de detencin. 14 Conforme lo expone ROXIN refirindose al principio de formalidad del procedimiento penal aunque la sentencia consiga establecer la culpabilidad del acusado, el juicio solo ser adecuado al ordenamiento procesal (principio de formalidad), cuando ninguna garanta formal del procedimiento haya sido lesionada en perjuicio del imputado. En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, la proteccin del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurdica. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. 2003, p. 2. Agrega el profesor alemn que el fin del proceso tiene naturaleza compleja: la condena del culpable, la proteccin del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurdica de la decisin. Todas estas exigencias son igualmente significativas para una comunidad organizada desde el punto de vista del Estado de Derecho, p. 4. 15 COMISIN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN. Informe final. p. 420.
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Giulliana Loza Avalos La presentacin pblica de detenidos contraviene, adems, los principios que resguardan a quien se encuentra sometido a dicha medida; as, se lesiona el derecho a ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano16 y a recibir un trato apropiado a su condicin de personas que no han sido condenadas17. En ese sentido, el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP) dispone en su artculo II numeral 2 del Ttulo Preliminar, que hasta antes de la sentencia firme ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido. Es por ello que, conforme al nuevo ordenamiento procesal penal, est prohibido que la Polica, antes de iniciar las investigaciones correspondientes, pueda declarar pblicamente sobre la culpabilidad o inocencia del inculpado, o incluso mostrarlo o presentarlo como tal. Esta prohibicin encuentra respaldo en el derecho comparado. El Cdigo de Procedimientos Penales colombiano (Ley 906 de 2004) dispone, en su artculo 138.6, como deber de los todos los servidores pblicos, funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso penal, en el mbito de sus respectivas competencias y atribuciones, el de abstenerse de presentar en pblico al indiciado, imputado o acusado como responsable18. Igualmente en el artculo 149 del Cdigo colombiano se dispone que no se podr, en ningn caso, presentar al indiciado, imputado o acusado como culpable. Tampoco se podr, antes de pronunciarse la sentencia, dar declaraciones sobre el caso a los medios de comunicacin so pena de la imposicin de las sanciones que corresponda19. En esa misma lnea, el Cdigo Procesal Penal de Costa Rica (Ley 7594) dispone en su artculo 9 que hasta la declaratoria de culpabilidad, ninguna autoridad pblica podr presentar a una persona como culpable ni brindar informacin sobre ella en ese sentido, sin embargo, en el caso de ausente y del rebelde se indica que se admitir la publicacin de los datos indispensables para su aprehensin por orden judicial. As tambin, el Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela dispone en su artculo 117.4 como regla de actuacin policial el no presentar a los detenidos a ningn medio de comunicacin social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgar en presencia del defensor, y se har constar en las diligencias respectivas. As tambin, el Cdigo de Procedimiento Penal boliviano (Ley 1970) dispone en su artculo 6 que en el caso del rebelde, se publicarn nicamente los datos indispensables para su aprehensin, as mismo dispone en su artculo 116 que en el marco de las responsabilidades establecidas por la Ley de Imprenta, las informaciones periodsticas sobre un proceso penal se abstendrn de presentar al imputado como culpable, en tanto no recaiga sobre l, una sentencia condenatoria ejecutoriada. En el mbito europeo, el Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales reconoce la presuncin de inocencia en su art. 6 inciso 2 y, acorde a ella, expone ROXIN, son inadmisibles la informacin del nombre, de una imagen u otros datos que permitan la identificacin20. De esta manera, pese al mandato constitucional que reguarda el derecho a no ser considerado como culpable mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad y, contrariamente a lo dispuesto en el NCPP que prohbe la presentacin de una persona como culpable, el D.S. N 005-2012-JUS permite a la Polica presentar a los detenidos como responsables, esto es, tratarlos como culpables, vulnerndose con ello la presuncin de inocencia. Como se ve, el Decreto Supremo21 en comento contravendra no solo la Constitucin sino tambin el D. Leg. 957 (NCPP).
ONU. Conjunto de Principios para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin. Adoptado por la Asamblea General en su Resolucin 43/173, de 9 de diciembre de 1988, Principio 1. 17 ONU. Ob. Cit. Principio 8. 18 En igual sentido el artculo 300.6 del Cdigo Penal Militar colombiano. 19 En igual sentido el artculo 312 del Cdigo Penal Militar colombiano 20 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. 2003, p. 127. Expone este autor que incluso despus de la condena debe respetarse el mbito de la vida ms ntimo e inviolable; por ello las menciones del nombre u otros datos que revelen la identidad del autor penal no siempre son admisibles. En cambio, la descripcin de un hecho punible que data ya desde hace tiempo es inadmisible cuando afecta al autor renovada y adicionalmente y, as, pone en peligro su resocializacin. p. 128. 21 Los decretos supremos, conforme lo dispone la Ley del Poder Ejecutivo D. Leg 560, son normas de carcter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial a nivel nacional, que pueden requerir o no de la aprobacin del Consejo de Ministros segn disponga la Ley. En uno y otro caso son rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por uno o ms ministros, segn su naturaleza. Rigen desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano salvo disposicin expresa (art. 3.2).
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El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme Sin embargo, en la aplicacin de este dispositivo, la Polica y otras agencias penales debern tener en consideracin la concepcin de la Constitucin en nuestro sistema. La Constitucin es norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho de la Constitucin, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente22. De esta manera, la Constitucin vincula a todos los poderes pblicos, incluida la Polica. Por lo que a esta y a las dems instituciones estatales les corresponde actuar respetando la supremaca constitucional, esto es, interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales. 4. LA EXPOSICIN MEDITICA La presentacin pblica de los detenidos conlleva, casi siempre, una exposicin a travs de los medios de comunicacin. Hemos sido testigos de cmo estas presentaciones suelen convertirse en conferencias de prensa que dan lugar a titulares de primera plana o especiales televisivos. Todo ello sin reparar en que las campaas de prensa sobre la comisin de un delito tienen efectos de difcil reparacin para el afectado que pueden mermar no solo la imparcialidad judicial (de cara al proceso que enfrentar), sino de sobre manera en su dignidad personal. En todo caso la informacin periodstica debe evitar afirmaciones que anticipen una condena. En ese sentido, BACIGALUPO expone que la presuncin de inocencia no solo debe ser un derecho frente al Estado, sino tambin frente a otros ciudadanos que disponen de medios capaces de estigmatizar a una persona de manera anloga a la que el Estado podra lograr con la pena, pero (para peor) sin sujecin a los presupuestos que legitiman la pena estatal23. Ms all de ello no debe pensarse que los medios de comunicacin constituyan un obstculo en la labor eficiente del sistema penal, sino que estos en su labor de informar no deben lesionar los derechos fundamentales de otros24. El principio de inocencia, expone JAUCHEN, tiene como efecto el derecho del imputado de ser tratado como inocente y el deber de los dems habitantes y del Estado de respetar y no vulnerar de ningn modo ese estado mediante expresiones o resoluciones que consideren prematuramente culpable; de manera tal que la mera imputacin oficial en su contra y el consecuente proceso no pueden en modo alguno tomarse en cuanta para que ningn organismo del Estado se sirva de ellos para alterar, restringir o extinguir ninguna situacin de su vida, como tampoco ningn habitante o institucin, incluido el periodismo, pueden efectuar manifestaciones que lo consideren como culpable del hecho que se le atribuye. Todo ello, hasta que no exista una sentencia condenatoria firme25.
Sentencia recada en el Expediente n 5854-2005-PA/TC. Caso; Lizana Puelles. FFJJ 5-6. En esta sentencia se expuso que El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo (FJ 3). 23 BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal, 2005, p. 44. 24 Al respecto, Federico Salazar, uno de los ms respetados periodistas nacionales considera que no tenemos una cultura del derecho y eso se refleja en el uso que hace la mayora de medios. Los medios serios, sin embargo, cada vez hacen ms uso del recurso del condicional y de trminos como presunto y otros. La sociedad civil, sin embargo, debera reclamar esos derechos de presuncin. En: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=4 Consulta: 2 de marzo de 2012 25 JAUCHEN, Eduardo. Ob. Cit. p. 103.
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Giulliana Loza Avalos En el caso Cantoral Benavides, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) estableci que la exhibicin pblica de una persona ante los medios de comunicacin, vestido con un traje infamante, como autor del delito de traicin a la patria, cuando an no haba sido legalmente procesado ni condenado, constitua una afectacin a la presuncin de inocencia26. Es por ello que abona a la crtica del D.S. N 01-95-JUS el que al permitirse la presentacin pblica de los detenidos, se permite tambin la exposicin meditica de estos. Una exposicin muchas veces ms aflictiva que el propio proceso. Qu sucede si luego de haber sido presentado pblicamente como responsable de un delito, es absuelto? o ms an si no se formaliza una investigacin preparatoria en su contra?. Cualquiera sea el motivo que luego determine la no iniciacin de un proceso en su contra o el archivo de este, nunca ser suficiente para reivindicar el dao que se ha hecho a esa persona por afectarse no solo la presuncin de inocencia, sino su dignidad como ser humano. Este dao muchas veces se evidencia en la prdida del trabajo y de los estudios, en el menoscabo de la salud e incluso en los quiebres familiares. El problema se agrava cuando, como suele ocurrir, la detencin responde a un error, sea por tratarse de un homnimo o porque pese a no tenerse informacin sobre la identidad del sujeto se procede a la detencin, esto es, personas que se convierten en sospechosos de un delito que no han cometido. As, resulta ilustrativo aquel caso donde ante la muerte de un detenido en la sede de requisitorias, la familia de este alegaba que se trataba de un error en la identificacin del imputado27. Para LARA KLAHR, las presentaciones de detenidos que hacen en conferencias de prensa las instituciones poli ciales y otras instituciones pblicas constituyen el ms grosero y flagrante escenario de violacin del principio de presuncin de ino cencia. Agrega este autor que la industria de las noticias padece una alta dependencia de la informacin que le proveen la polica y el ministerio pblico, as como las Fuerzas armadas, lo mismo por los canales formales (conferencias y boletines de prensa, y presentaciones de detenidos), que por los informales (filtracin de partes policiales, averiguaciones previas y expedientes judiciales, acceso a escenas del crimen, declaraciones off the record) 28. En este orden, no debe dejarse de lado que la Constitucin Poltica peruana dispone en su artculo 1 que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por tanto, le corresponde al Estado, a travs de las instituciones que participan en el sistema de justicia penal evitar actuaciones que pudieran lesionar la dignidad de la persona. Adems, conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional el ejercicio profesional del periodismo debe realizarse con responsabilidad y dentro del respeto de la diginidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), de sus derechos fundamentales y de valores democrticos como la tolerancia y el pluralismo; cuando esta labor se realiza democrticamente y con responsabilidad, es un elemento esencial que permite el fortalecimiento y desarrollo de las instituciones democrticas29.

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Corte IDH. Sentencia de 18 de agosto de 2000 (fondo). Caso: Cantoral Benavides vs Per. Serie C, n 69, prrafo 119. Segn refiri la defensa, en enero del 2004, la Polica Nacional captur en Ayacucho a un sujeto que transportaba querosene y hojas de coca. Este seal primero que la duea de la carga era una mujer, pero luego cambi de versin. Involucr a dos personas, una de ellas un tal Carlos Castro Acua. Sin embargo, este nombre no figura en el Reniec, aunque s el de Fidel Carlos Arturo Castro Acua. Entonces, el fiscal pide al juez (de la Primera Sala Penal de Ayacucho) que se modifique el auto apertorio de instruccin para tener en adelante a Carlos Castro Acua como Fidel Carlos Arturo. Adems, la hermana del detenido, declar que este nunca estuvo en Ayacucho y durante todos estos aos no recibi ninguna notificacin judicial. En: http:// elcomercio.pe/lima/1390975/noticia-piurano-murio-ahorcado-requisitorias-su-detencion-habria-sido-ilegal. 28 LARA KLAHR, MARCO. No ms pagadores. Gua de periodismo sobre presuncin de inocencia y reforma del sistema de justicia penal. Instituto de Justicia Procesal Penal. . Mxico, 2011, p. 39. Este autor sostiene que como el viejo sistema penal, los periodistas y los medios presumimos la culpabilidad y no la inocencia de los ciudadanos en conflicto con la ley penal cuando no establecemos una relacin de dependencia con los servidores p blicos que nos proveen la informacin, garanti zndoles un periodismo acrtico y dcil a cambio de primicias o dinero, p. 22. http://www.presunciondeinocencia.org.mx/images/no_mas_ pagadores_mlk_2011.pdf 29 Sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. n 00027-2005-PI/TC. Caso: Colegio de Periodistas del Per. FJ 26.

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El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme 5. LA INFORMACIN DE LA IDENTIDAD DEL IMPUTADO A LOS MEDIOS DE COMUNICACIN El artculo 70 del NCPP dispone, contrariamente, bajo el ttulo de prohibicin de informar, que la Polica pueda informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de los imputados. De esta manera se reviste de legalidad la informacin de identidad del imputado. En este caso, pareciera existir conflicto entre algunos derechos fundamentales: de un lado los derechos a la libertad de informacin y de acceso a la informacin pblica, y del otro, los derechos a la intimidad y la presuncin de inocencia. El artculo 2.4 de la Constitucin Poltica del Per dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de informacin sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley; esto es, sin que para ello se requiera de una autorizacin, censura o impedimento alguno. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que la solicitud de una orden judicial en virtud de la cual se impida seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de informacin y expresin, censura o impedimento alguno; dejndose a salvo el derecho de ejercer, de ser el caso, el derecho de rectificacin o, en su momento, haga valer sus derechos en la va civil o penal, conforme a ley30. La determinacin de responsabilidades ulteriores tiene sustento, adems, en la Convencin Americana de Derechos Humanos que no admite posibilidad de censura previa, pero si establece la previsin legal de supuestos de responsabilidades ulteriores; as en su artculo 13 numeral 2 dispone que el ejercicio de la libertad de informar no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por ley y de ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o, b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica31. El Tribunal Constitucional ha establecido que las dimensiones de la libertad de informacin son: a) el derecho de buscar o acceder a la informacin, que no slo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de informacin, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegindose de ese modo el proceso de formacin de la opinin pblica y, en consecuencia, no slo al informante, sino tambin a todo el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la informacin; b) la garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesionales de la comunicacin. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicacin libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratndose de hechos difundidos, para merecer proteccin constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimas por quienes tienen la condicin de sujetos informantes, forjadores de la opinin pblica32. Este derecho garantiza el derecho de todas las personas a comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin33. La libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin veraz34. De otro lado, el Tribunal Constitucional, refirindose al derecho al acceso a la informacin pblica reconocido en el art. 2.6 de la Constitucin, ha considerado que brindar informacin sobre si una persona tiene alguna requisitoria (orden de ubicacin y captura), no atenta contra el derecho a la intimidad y que,
Sentencia emitida en el Exp. n 0905-2001-AA/TC. Caso: Caja de Ahorro y Crdito de San Martn. FJ 15. En la Sentencia n 73, Serie C, de 5 de febrero de 2001, la Corte Interamericana dispuso que la prohibicin de exhibir la pelcula La ltima Tentacin de Cristo en Chile constituy una censura previa impuesta en violacin al artculo 13 de la Convencin que se gener en virtud de que el artculo 19. 12 de la Constitucin Chilena estableca la censura previa en la produccin Cinematogrfica. Ello conllev a que la Corte IDH dispusiera la modificacin de la legislacin chilena, la cual se concret mediante Ley 19.742 que elimin la censura previa contenida en el art. 19.12 de la Constitucin chilena. 32 Sentencia emitida en el Exp. n 0905-2001-AA/TC. Caso: Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn. FJ n 11. 33 Sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. n 00027-2005-PI/TC. Caso: Colegio de Periodistas del Per. FJ 19. 34 Sentencia emitida en el Exp. n 0905-2001-AA/TC. Caso: Caja de Ahorro y Crdito de San Martn FJ 9.
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Giulliana Loza Avalos por el contrario, la informacin contenida en la base de datos de un registro de requisitorias es pblica. As ha expuesto que la orden de requisitoria no est referida a aspectos ntimos vinculados con la persona sobre quien pesa la orden de aprehensin, sino, por el contrario, emana de un proceso judicial regido salvo expresas y razonables excepciones previstas en la ley por el principio constitucional de publicidad (artculo 139., inciso 4, de la Constitucin); en ese sentido el Tribunal Constitucional, ha considerado que una orden requisitorial en modo alguno revela el contenido o el sentido de los actos de investigacin orientados a desvirtuar la inocencia presunta, limitndose a exigir la aprehensin de quien teniendo la condicin de procesado no ha podido ser habido. Por ende, dicha decisin judicial escapa de los mrgenes de la excepcional reserva judicial, para ingresar en la regla constitucional imperante de la publicidad de los procesos35. La sola informacin de la identidad del imputado no lesiona el derecho a no ser tratado como culpable sin condena firme. Pero, si es esta informacin conlleva una calificacin anticipada de responsabilidad, entonces, si se habra afectado la presuncin de inocencia. BACIGALUPO citando al Tribunal Europeo expone que la presuncin de inocencia no se considera violada, cuando las autoridades informan al pblico sobre la realizacin de investigaciones criminales y al hacerlo nombran al sospechoso, o cuando comunican la detencin o la confesin de un sospechoso, con tal de que no declaren que la persona es culpable36. En el derecho comparado, encontramos que el artculo 92 del CPP chileno dispone que Los funcionarios policiales no podrn informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de detenidos, imputados, vctimas, testigos, ni de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un hecho punible. 6. EN CUANTO A LA NECESIDAD DEL D.S. N 05-2012-JUS La criminalidad organizada y todo tipo de delincuencia, por menor que sea, deben ser combatidas eficazmente. Sin embargo, habra que preguntarnos si la presentacin pblica de los detenidos contribuye de manera adecuada a este propsito o, si por el contrario, resulta una medida innecesaria y desproporcional que por dems lesiona el principio de inocencia de quien es sometido a la persecucin penal. Por mandato constitucional, a la Polica le corresponde prevenir, investigar y combatir la delincuencia (art. 166). Conforme a la Ley 27238 (Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per), tiene entre sus funciones garantizar, mantener y restablecer el orden interno, as como garantizar el cumplimiento de las leyes (art. 3). En esta funcin, la Polica realiza una serie de actividades tendientes a cumplir eficientemente la misin encomendada. Participa en la investigacin del delito y aporta con su labor de pesquisa en la identificacin de los factores correspondientes al hecho delictivo. Entre estos, la identificacin del sospechoso as como la investigacin de las circunstancias en que se produjo el hecho denunciado y, de sobre manera, si estos son de relevancia penal. Con todo, el combate de la delincuencia no se logra con la presentacin pblica de los detenidos; esto a lo ms, sirve para resaltar la labor policial37. Pero, el resaltar la labor de una autoridad de persecucin penal no justifica que se lesionen los derechos fundamentales de una persona. No es lo mismo combatir la delincuencia que resaltar la labor policial. El derecho de penar reservado al Estado se ejerce en resguardo de tanto de la eficacia cuando de la garanta (art. 44 de la Constitucin). Son dos conceptos que deben estar presentes en toda la actividad estatal de persecucin penal. Es por ello que, existen barreras que impiden el abuso del poder estatal en la persecucin penal. As, los principios y garantas constituyen las guas del proceso penal.
Sentencia emitida en el Exp. n 05060-2009-HD/TC. Caso: Gurreonero Tello. FFJJ 4 y 5. Tribunal Europeo, causas Krause v. Switzerland, 13DI73, 3 de octubre de 1978; y Worm v. Austria, (83/1196/702/894), 29 de agosto de 1997. Citado por BACIGALUPO, Ob. Cit. p, 130. 37 En declaraciones a la prensa, el Presidente de la Repblica anunci que los miembros de las organizaciones delictivas sern presentados a la opinin pblica, con el fin de resaltar la labor policial. Muchas veces se confunde la presentacin de un trabajo bien hecho afirmando que se est humillando o faltando el respeto al delincuente, consider. http://www.larepublica.pe/25-022012/mas-policias-y-personal-del-inpe-para-enfrentar-la-delincuencia. Consulta: 27 de febrero de 2012.
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El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme Sin embargo, el dispositivo en comento es una muestra de que el principio de inocencia representa una tarea pendiente. La realidad nos demuestra que en muchos casos existe una presuncin de culpabilidad. La Polica no necesita de estos mecanismos de presentacin pblica de detenidos para realizar eficientemente su labor. Menos an para combatir la criminalidad organizada o la delincuencia comn, lo que falta es un diseo correcto de poltica criminal y con ello que el legislador comprenda que eficacia y garanta son conceptos que deben tenerse presente en su conjunto. De ah que, como afirma BINDER, el legislador, aun cuando se trate de un legislador democrtico, no tiene un poder omnmodo sobre el proceso penal38. 7. CONCLUSIONES Quiz aun no hemos aprendido de los errores del pasado. Hemos sido testigos de la declaracin de procesos nulos, que en algunos casos partieron con una exhibicin pblica de los detenidos. No olvidemos que la base del proceso penal se encuentra en la Constitucin y que en esta el principio de inocencia constituye un pilar del debido proceso. Como expone BINDER, la vigencia real de esos pilares es lo que diferencia a las sociedades democrticas de los Estados autoritarios o de aquellas democracias que no son ms que meras fachadas de un poder arbitrario39. Esperemos que nuestro proceso penal no se convierta en esto. Es por ello, que debemos tener presente, siguiendo a JAUCHE, que el estado de inocencia garantiza la libertad, la verdad, la seguridad y la defensa social, frente al arbitrio del Estado40.

BINDER, Alberto. Ob. Cit, p. 131. BINDER, Alberto. Ob. Cit, p. 132. 40 JAUCHE, Eduardo. Ob. Cit. p. 106.
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DILEMAS DIARIOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
SUMARIO: 1. MARCO LEGAL. 2. PRESENTACIN. 3. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS. 4. PROBLEMAS DE APLICACIN A NIVEL PRELIMINAR. 5. LA POLICA NACIONAL, EL MINISTERIO PBLICO Y LA DEFENSA. 6. ALGUNOS PROBLEMAS DE APLICACIN A NIVEL DE JUZGAMIENTO. 7. A MODO DE CONCLUSIN.

1. MARCO LEGAL Constitucin Poltica del Estado. Decreto Legislativo 957 Nuevo Cdigo Procesal Penal Art. 355 - 356. Ley Nro. 29570 que ampla la inaplicabilidad de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional. 2. PRESENTACIN El pasado primero de octubre del 2012, entr en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Penal, en dos Distritos Judiciales: Loreto y Ucayali y as se sumaron 23 los distritos judiciales, que ya cuenta con una novsima herramienta jurdica procesal penal y, que les permitir luchar en forma denodada contra la corrupcin generalizada, el sicariato, los marcas, la delincuencia juvenil y el crimen organizado. Segn la informacin difundida por el Poder Judicial, a propsito de la puesta en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal, en estos ltimos seis aos, nuestro pas emprendi un camino de reforma, destinado a modernizar el Sistema de Administracin de Justicia Penal, siguiendo la corriente de cambios que se vena efectuando en toda Amrica Latina; sta reforma empieza con la promulgacin del Decreto Legislativo N 957, publicado el 29 de julio de 2004, mediante el cual se dispone la entrada en vigencia de un nuevo texto normativo denominado Cdigo Procesal Penal, el cual est enmarcado en un sistema acusatorio adversarial basado en la oralidad. Su proceso de implementacin ha implicado un continuo monitoreo y evaluacin sobre su funcionamiento y los resultados que se vienen obteniendo, a fin de identificar los aspectos a fortalecer y realizar los ajustes necesarios, con miras a que el proceso de implementacin sea exitoso a nivel nacional. La implementacin del nuevo sistema procesal penal, realizada hasta la fecha en nuestro pas, ha sido de manera integral en 23 Distritos Judiciales y estos son: Huaura, la Libertad, Moquegua, Tacna, Arequipa, Lambayeque, Piura, Sullana, Tumbes, Cusco, Puno, Madre de Dios, Caete, Ica, Amazonas, Cajamarca, San Martn, Ancash, Santa, Cerro de Pasco, Hunuco, Loreto y Pucallpa, respectivamente. Asimismo, porcentualmente se puede indicar que en el Per, se ha realizado la implementacin del 71% del total de sus Distritos Judiciales, quedando pendiente solo un 29% por implementar. Dado los avances positivos que venimos observando desde la aplicacin gradual de este sistema procesal penal en nuestro pas, resulta necesario seguir uniendo esfuerzos para cumplir con el reto de implementarse a nivel nacional, pues el NCPP, entrar en vigencia de acuerdo a la nueva recalendarizacin del Ministerio de Justicia, es como sigue: primero de abril del 2014 en los distritos judiciales de Apurmac y Huancavelica, el primero de julio del 2014 en los distritos judiciales de Ayacucho y Junn y el primero de diciembre del 2014 en los distritos judiciales de Callao, Lima Norte, Lima Sur y Lima.1

Presidente de la Corte Superior de justicia de Ancash, Magster, Doctor en Derecho, Licenciado en Ciencias de la Comunicacin Social, Ciencias de la Educacin y Docente Universitario. 1 Decreto Supremo N 019-2012-JUS del 20 12 2012.
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Edhn Campos Barranzuela Y consideramos que ser la verdadera prueba de fuego de esta herramienta jurdica, de carcter penal acusatoria. Actualmente en los Distritos Judiciales en donde entrar en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Penal, por mencionar a la capital de la Repblica, existe mucha expectativa y los operadores jurdicos se vienen preparando con mucha dedicacin y esmero, pues el Poder Judicial, el Ministerio Pblico, la Polica Nacional y el Ministerio de Justicia, vienen realizando sus mximos esfuerzos, para que este nuevo modelo tenga el xito esperado y sus integrantes se encuentren lo ms capacitados posibles, para enfrentar con xito la presente reforma procesal penal. Asimismo, porcentualmente se puede indicar que en el Per, se ha realizado la implementacin del 71% del total de sus Distritos Judiciales, quedando pendiente solo un 29% por implementar, que representa un tercio de los distritos judiciales. En tal sentido dado los avances positivos que venimos observando, desde la aplicacin gradual de este sistema procesal penal en nuestro pas, resulta necesario seguir uniendo esfuerzos para cumplir con el reto de implementarse a nivel nacional. Segn la informacin procesada del Poder Judicial, al mes de Mayo del ao 2011, del total de los Distritos Judiciales implementados de manera integral al ao 2010, se observa que del nmero promedio de audiencias programadas, estas ascienden a 199,167; se han realizado 143,606 audiencias, lo que representa un 72.1% en la efectividad de las audiencias; esto es, que cumplieron su cometido por las que fueron programadas y solamente 27.9% se frustraron. De la misma forma se puede apreciar que en los Juzgados de Juzgamiento (Juzgados Penales Unipersonales y Colegiados), existe un total de 52,034 audiencias programadas, de las cuales un 70.6% se han realizado; mostrando as, que existe gran efectividad en la realizacin de las audiencias por parte de estos juzgados, los cuales tienen a su cargo la direccin del juicio oral en la etapa de Juzgamiento y en la salas de apelaciones, existe un total de 19,273 audiencias programadas, de las cuales un 89.9% se han realizado; mostrando as, que existe gran efectividad en la realizacin de las audiencias por parte de estos rganos jurisdiccionales, los cuales ejercen sus labores de segunda instancia en la impugnacin de las resoluciones emitidas en primera instancia. En tan sentido la base de la oralidad de las audiencias, en todos los rganos jurisdiccionales, es el hbitat natural del Juez y adems el indicativo que la reforma procesal en el pas viene dando resultados positivos y que somos ejemplo para los pases de la sub regin, que observan con beneplcito nuestro nuevo sistema acusatorio procesal penal, que tiene como firme propsito luchar contra la corrupcin generalizada, la delincuencia juvenil, el sicariato, los marcas y el crimen organizado. Indudablemente, la mayora de operadores jurdicos, llmese jueces, fiscales, abogados y policas respectivamente se encuentran un tanto preocupados y nerviosos sobre esta reforma judicial, pues se preguntan, que ha cambiado los paradigmas procesales, y adems si se ha cambiado de mentalidad, de la cultura litigiosa a la cultura de los acuerdos reparatorios o de oportunidad, y si existe ahora, mayor garanta en las audiencias previas y juicios pblicos en los procesos penales y si toda esta reforma ha permitido disminuir los ndices de la delincuencia que se vive en nuestro distrito judicial. Indudablemente la puesta en marcha de esta nueva legislacin procesal penal, permitir que disminuya en forma gradual la incidencia del crimen organizado y la delincuencia juvenil y por ende mejore la calidad de vida del ciudadano comn y corriente, pues los procesos penales son ms cortos y con todas las garantas constitucionales del debido proceso, pues no hay que perder de vista que la actual situacin penitenciaria ha conllevado que la mayor cantidad de procesados, tengan la condicin jurdica de imputados, que de sentenciados. Es importante, relievar, que en los distritos judiciales, en donde se encuentra vigente el NCPP, segn las estadsticas difundidas por los rganos encargados de administrar justicia, el ndice delincuencial ha disminuido ostensiblemente y la aprobacin al sistema penal de justicia ha logrado el reconocimiento de la poblacin, que siente que con este nuevo modelo procesal, existe una mejor garanta procesal, amn desde luego de la disminucin de quejas y denuncias contra magistrados.

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Dilemas diarios en el nuevo cdigo procesal penal Recordemos que este nuevo sistema procesal penal, se caracteriza porque existe una clara divisin de funciones, por parte del Ministerio de la defensa y del Ministerio Pblico, reforzndose el principio acusatorio, a travs de la oralidad, la contradiccin, inmediacin y la publicidad, adems se refuerza el principio de imparcialidad judicial, el Juez de la Investigacin Preparatoria o Unipersonal de Juzgamiento debe encargarse de resolver la causa judicial, sin tratar de sustituir a las partes. Asimismo, el proceso inquisitivo que en breves meses caducar, traa consigo los procesos ordinarios y sumarios, este ltimo constitua el noventa por ciento de las causas penales que atiborraban la funcin jurisdiccional y que a propsito era inconstitucional, ahora esta clase de procesos desaparecer para dar paso al Proceso Penal Comn, que est constituido por la epata preliminar, investigacin preparatoria, la etapa intermedia y de juzgamiento. Actualmente, tenemos la oportunidad de implementar el NCPP de manera eficaz y eficiente, pues de las experiencias que han tenido los distritos judiciales en donde est vigente el Cdigo, podemos rescatar sus experiencias positivas y equivocarnos menos y as hacer ms predectible y predecible la imparticin de justicia, pues al final del tnel, el verdadero protagonistas del proceso penal, el imputado, requiere de una justicia rpida, imparcial y transparente. Indudablemente el novsimo Cdigo Procesal Penal, transforma las viejas estructuras inquisitivas del sistema procedimental punitivo y permite abrir paso a una nueva cultura garantista, acorde con la nueva corriente procesal penal en Amrica Latina. 3. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS Mediante Decreto Supremo 019-2012JUS, se modific el calendario oficial del Ministerio de Justicia, que estableca la aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal del 2004, es por ello que la calendarizacin oficial, de vigencia del NCPP, por parte de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal ha quedado de la siguiente manera: primero de abril del 2014 en los distritos judiciales de Apurmac y Huancavelica, el primero de julio del 2014 en los distritos judiciales de Ayacucho y Junn y el primero de diciembre del 2014 en los distritos judiciales de Callao, Lima Norte, Lima Sur y Lima.2 En tal sentido, consideramos que corresponde realizar un balance de esta fase de vigencia del NCPP, de sus defectos y bondades y qu mejor que los propios operadores jurdicos para dar un mejor concepto sobre su inminente puesta en vigencia a nivel nacional. Indudablemente el NCPP viene transformando las viejas estructuras inquisitivas del sistema procedimental punitivo y viene briendo paso a una nueva cultura garantista, acorde con la nueva corriente procesal penal en Iberoamrica. Otro aspecto positivo del NCPP es que con su implementacin, las denuncias de corrupcin se ha reducido a cero, al igual que las tachas y quejas contra los magistrados, la transparencia de los procesos es la permanente constante y esto se ha podido apreciar en las ltimas visitas de la Oficina de Control de la Magistratura a los diferentes distritos judiciales, pues no hay que perder de vista que las audiencias pblicas, son el mejor testimonio judicial de transparencia de los operadores de justicia, toda vez que all mismo se toma la decisin frente a un determinado caso, llmese requerimiento de prisin preventiva, control de plazos, tutela de derechos, fallo de las sentencias, concesorio de apelacin, entre otros. 4. PROBLEMAS DE APLICACIN A NIVEL DE INVESTIGACIN PRELIMINAR Los principales problemas que se vienen aconteciendo entre la Polica Nacional y el Ministerio Pblico en el Distrito Judicial de Piura, segn versin del Dr. Orlando Snchez Urquiza Ex Fiscal Provincial de la Fiscala Corporativa de Talara, son muchas, uno de ellas es la descoordinacin existente entre la Polica con el Ministerio Pblico en el trabajo a realizar en la etapa de Investigacin Preliminar, pues la realidad ha mostrado que desde la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en el Distrito Judicial de Piura, el trabajo en equipo deseado, entre ambas instituciones gubernamentales ha sido muy difcil de concretar.
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Edhn Campos Barranzuela El problema se aprecia especficamente en circunstancias en que el Ministerio Pblico quiere actuar alguna diligencia con participacin de la Polica, o cuando la Polica Nacional necesita actuar alguna diligencia y para ello requiere de dar cuenta al fiscal. Por ejemplo, cuando la Polica da cuenta de alguna intervencin al fiscal de turno, muchas veces este requiere que tal comunicacin sea efectuada por escrito, mediante oficio caso contrario la tiene como no comunicada, generando una serie de dificultades en la realizacin de tales diligencias, como demora, contratiempos, conflictos en la toma del caso entre los fiscales que estn de turno, o con los que entrarn si es que la comunicacin se ha realizado en el lmite de tiempo en que termina el turno, un despacho y entra otro. Es en este ltimo caso en que la descoordinacin entre la Polica Nacional y la Fiscala Provincial es utilizada por algunos fiscales que lastimosamente carecen de responsabilidad e identificacin institucional, cuyo trabajo es efectuado con desidia, para desconocer la comunicacin que pueda hacer la polica, ya sea por telfono o verbalmente, desconociendo la competencia del caso que acaeci y fue comunicada durante las ltimas horas de su turno. Otro problema, alega Snchez Urquiza que se puede advertir, es la falta de compaerismo y espritu de trabajo en equipo que pueda transmitir, el fiscal al polica que tiene que realizar las primeras diligencias para lograr fijar evidencia del delito. Se denota en el quehacer diario, que pocos fiscales orientan al polica sobre las formalidades que tiene que cuidar al momento de realizar los actos de investigacin de urgencia imprescindibles para evitar o impedir las consecuencias de delito, individualizar a sus autores y partcipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para esclarecer los hechos, a efectos de que la fuente de prueba sea licita y no se convierta en irregular o prohibida; pues, si bien los miembros de la Polica Nacional, ha recibido capacitacin al respecto, es muy conveniente que el probo e inteligente, cuide de las fuentes de prueba que le ayudaran a sustentar su caso ms adelante, de llegar el momento del juicio oral. No est lejos de la verdad el Dr. Orlando Snchez Urquiza, al desnudar una de las realidades latentes que diariamente se tiene que afrontar en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, pues a decir de muchos estudiosos, tan pronto como entr en vigencia el NCPP en los diferentes distritos judiciales del pas, tambin entr en vigencia la desidia, la descoordinacin, la falta de colaboracin y la falta de trabajo en equipo, toda vez que los efectivos policiales entraron en celo, por la competencia de las investigaciones preliminares y hasta ahora se resisten a considerar que deben de dar cuenta al Ministerio Pblico, tan pronto se tenga conocimiento de la noticia criminal. A decir del Dr. Carlos Rivera Paz del Consorcio Justicia Viva3 uno de los sectores que desde el inicio han mirado con desconfianza el proceso de reforma procesal penal ha sido la Polica Nacional, por el simple hecho que el nuevo modelo establece un cambio sustancial de la relacin de poder que la Polica ha sabido construir tanto con el Ministerio Pblico como con las personas sometidas a las investigaciones penales. Pero, ms all de eso, lo que se ha podido apreciar es que se estaban realizando esfuerzos para acomodarse a esa nueva relacin en aquellas Cortes de Justicia en las que ya se ha implementado la reforma procesal penal, y las dificultades que se han podido observar en ese escenario eran apreciadas como parte de los problemas regulares de un cambio profundo como ste. Entender que el consenso no comprende a la Polica Nacional del Per. En concreto, el proyecto de ley propone una alteracin y modificacin sustancial del modelo procesal respecto a la posicin y consecuentemente poder que debe tener la Polica Nacional en el curso de la Investigacin Preparatoria. En trminos generales, el proyecto propone 34 modificaciones al Decreto Legislativo N 957, el Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP), y todos son cambios en el rango de atribuciones de la Polica en el curso de las investigaciones. En el artculo en comento, se indica que el proyecto Cabanillas decide sealar que la conduccin que el CPP otorga al Ministerio Pblico es una conduccin jurdica de la investigacin. Utilizan dicho trmino porque en el texto del proyecto se pretende desplegar una conduccin tcnica de la
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RIVERA PAZ, Carlos. El Proyecto Cabanillas: Boicot a la Reforma Procesal Penal. artculo publicado en la pgina de justicia viva el 21 de mayo del 2009. www.justiciaviva.org.pe.

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Dilemas diarios en el nuevo cdigo procesal penal investigacin en manos de la Polica, desplazando de esta manera el rol del Ministerio Pblico (artculo IV del Ttulo Preliminar, artculos 60, 61 y otros del proyecto). En segundo lugar, el proyecto Cabanillas decide colocar a la Polica Nacional como una institucin intermediaria de las atribuciones del Ministerio Pblico, sustrayendo ese rol directo que el CPP otorga a los fiscales (artculo IV.2 del Ttulo Preliminar, artculo 65, 1 del proyecto). En tercer lugar, el proyecto Cabanillas termina generando una suerte de nueva etapa procesal, la Investigacin Preliminar, la cual sera una etapa previa a la Investigacin Preparatoria que reconoce el CPP y que claro est quedara a cargo de la Polica Nacional. Esto altera, sustancialmente, el modelo procesal del CPP (artculo IV, 4 del TP, artculo 65, 2 del proyecto). En cuarto lugar, el proyecto otorga a la Polica la atribucin de formular y ejecutar estrategias tcnicos cientficos y operativos para la investigacin del delito. Qu contienen esas estrategias? En realidad puede ser todo y, por lo tanto, si eso dice la norma, es la Polica la que vuelve a tener el control de la investigacin y, de esta manera, se relega de manera sustancial el papel del Ministerio Pblico (artculo 65, 4 del proyecto). En quinto lugar, el proyecto vuelve a conceder a la Polica la atribucin de tipificacin de los delitos objeto de las investigaciones. Esto ha sido proscrito por el CPP al acarrear graves irregularidades e ilegalidades. Consecuentemente, su restitucin es una grave afectacin al modelo del CPP (artculo 68, 1 y 332 del proyecto). Luego el proyecto otorga a la Polica Nacional el poder de iniciar propiamente los actos de investigacin, cuando tenga conocimiento de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de un delito y para promover la investigacin de oficio (artculo 329 del proyecto). Asimismo el proyecto elimina la relacin de subordinacin funcional que el CPP estableci para la polica en cuanto a su vnculo con el Ministerio Pblico, al eliminar en el contenido del proyecto una serie de disposiciones contenidas en dicha norma procesal (artculo 60 y otros del proyecto). En resumen, el Dr. Carlos Rivera Paz expresa que todas las propuestas del proyecto apuntan en una sola direccin: desmontar el esquema de la relacin de subordinacin funcional que el nuevo modelo procesal penal establece entre la Polica y el Ministerio Pblico, a travs de una restitucin grosera del poder de la primera. Esto, en trminos concretos, no es otra cosa que un boicot a la reforma procesal penal que, todo parece indicar, viene desde el propio Ministerio del Interior.4 Por la pronto y a al cierre de la edicin de este artculo acadmico, se han presentado dos iniciativas legislativas en la Comisin Especial de Seguridad Ciudadana del Congreso de la Repblica, mediante el cual el jefe de la Dirincri del Polica Nacional del Per ha manifestado que se debe plantear una reforma al Nuevo Cdigo Procesal Penal, toda vez que este instrumento jurdico es demasiado garantista, pues favorece al imputado y a su abogado defensor, al concederle demasiados derechos, entre ellos el silencio o el cambio de declaracin testimonial, adems se ha planteado que una Comisin Multisectorial realice diagnostico de la aplicacin del NCPP para ver sus efectos en la reduccin de la delincuencia y adems se ha planteado la definicin de roles del Ministerio Pblico y de la Polica Nacional en el marco de la Constitucin, adems de ha subrayado la necesidad de fortalecer el sistema de investigacin criminal y de especializacin.5

Artculo del Dr. Carlos Rivera Paz de Justicia Viva, cuya autora intelectual le pertenece y que ha sido transcrito y por su inters de carcter acadmico se suscribe la presente. 5 Boletn de Alerta Informativa del da 04 de noviembre del 2010. www.lozavalos/alertainformativa. Preparan medidas para enfrentar a la delincuencia.
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Edhn Campos Barranzuela 5. LA POLICA NACIONAL, EL MINISTERIO PBLICO Y LA DEFENSA A) MINISTERIO PBLICO A decir del Dr. Jorge Rosas Yataco Fiscal Superior del Distrito Judicial de Piura y reproducido en su obra sobre estudios del Nuevo Cdigo Procesal Penal, indica que los Fiscales deben entender y aprehender este nuevo sistema procesal penal que involucra en primer lugar, un cambio de mentalidad (de la inquisitiva a la acusatoria), y en segundo lugar, un cambio de actitud (corporativizacin). Bien seala el profesor Pablo Snchez Velarde6 que se debe tomar conciencia que la reforma de la justicia, sobre todo, la penal, adems de requerir un cambio de mentalidad, necesita ser asumido como un problema cultural. El sentido de la corporativizacin implica que los Fiscales deben asumir su rol en dicho sentido, esto es, compartir el trabajo, las preocupaciones, inquietudes y las responsabilidades, en suma, un trabajo en equipo, dejando de lado el equivocado concepto de que uno es dueo de su despacho y jefe nico de las personas a su cargo, as como conocedor nico e insustituible de los casos asignados. Esta corporativizacin tiene sentido tambin si se llega a una standarizacin de las decisiones fiscales, esto es unificar criterios. Para ello es necesaria la reunin plenaria peridica donde se debatan y analicen temas y casos probables. Luego de ello las reuniones con los Jueces, Polica y Abogados defensores, en procura de una mejor operatividad del Cdigo Procesal Penal. Finalmente, los seores fiscales debe haber un cambio de actitud frente a los otros operadores de justicia penal, sobre todo, con la Polica Nacional ya que de la relacin que se establezca entre ambos va a depender el xito o fracaso de una investigacin criminal. B) POLICA NACIONAL Rosas Yataco subraya que falta de apoyo presupuestario, logstico, personal humano y tecnolgico. Esta situacin incide en el personal policial. Asimismo, la Polica debe de interiorizarse con el nuevo modelo procesal penal. Pues, el xito o fracaso de una investigacin depende de la relacin o binomio Polica Fiscal, y ambos deben estar compenetrados con este sistema de justicia penal. Tal como expone Lorena GAMERO CALERO7 el complejo escenario ofrecido hasta el momento por el modelo inquisitivo, vara sustancialmente con la vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal, puesto que, se confiere por un lado, el monopolio del ejercicio de la accin penal al Ministerio Pblico, y por otro lado, se le permite al fiscal asumir, en trminos fcticos, la direccin funcional de la investigacin en la denominada etapa preparatoria. De esta manera, se establece claramente que la polica constituye un auxiliar en funcin judicial- importante para la labor del Ministerio Pblico en la definicin y ejecucin de estrategias de la investigacin del delito. C) LA DEFENSA PENAL En cuanto a la defensa Rosas Yataco precisa que la defensa de Oficio: falta de apoyo logstico en cuanto a la comunicacin y desplazamiento en horas de la noche, as como incremento de personal. Defensa privada: es necesario una capacitacin gremial, as como en forma conjunta con los dems operadores judiciales del sistema penal. Los abogados tambin deben cambiar de mentalidad e insertarse en este modelo acusatorio, porque depende de la asesora que brinde a sus patrocinados y la orientacin legal para terminar rpidamente un caso determinado. El abogado no puede ni debe mirar al Polica y al Fiscal como un enemigo y viceversa, es decir que la Polica y el Fiscal tampoco aprecien de que el abogado viene a entorpecer la investigacin, por el contrario que todos los operadores de justicia penal van a cumplir con su rol y de no hacerlo as se adviertan y se tomen las medidas del caso.

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SNCHEZ VELARDE, Pablo Manual de Derecho Procesal Penal, Lima 2004, p.235. GAMERO CALERO, Lorena. La Polica Nacional y la conduccin de la investigacin del delito, Actualidad Jurdica N140, p.105)

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Dilemas diarios en el nuevo cdigo procesal penal 6. ALGUNOS PROBLEMAS DE APLICACIN A NIVEL DE JUZGAMIENTO Antes de empezar a tratar algunas consideraciones sobre la problemtica de aplicacin del NCPP a nivel de juzgamiento, debemos indicar que el Poder Judicial debe superar algunos rasgos de la tradicin inquisitiva e insertarse en este nuevo modelo procesal, asumiendo su rol de fallo y de control de las garantas procesales fundamentales. El Dr. Jorge Rosas Yataco subraya que El Juez debe entender que ya no es ms el amo y seor de la investigacin y que existe un organismo autnomo e independiente como el Ministerio Pblico que ha sido creado y encargado, entre otros, para la investigacin. Bien anota Pablo TALAVERA ELGUERA que una de las caractersticas de la asuncin de un modelo acusatorio o adversativo es el abandono del Juez como rgano de investigacin, el mismo que concentraba en su persona las funciones de averiguacin y las de decisin sobre medidas restrictivas o limitativas de derechos, as como de la emisin de pronunciamientos jurisdiccionales que ponen trmino a la instancia, por ejemplo subraya que en Huaura no existe un Juez Penal Coordinador, como si ocurre en el Ministerio Pblico, para que, entre otras funciones realice una labor eficiente de monitoreo y seguimiento de los despachos y de los problemas surgidos con ocasin de la implementacin del Cdigo Procesal Penal. Los problemas que se han presentado y que han merecido ser propuestos en el pleno de los jueces superiores de la Corte Superior de Justicia de Piura, son los siguientes: 6.1. EJECUCIN DE SENTENCIAS EN LOS DELITOS DE EJERCICIO DE LA ACCIN PRIVADA El Art. 29 inciso 4 del NCPP establece que la competencia de los Juzgados de Investigacin Preparatoria, le corresponde conducir la etapa intermedia y la de ejecucin de sentencia, sin embargo no se establece se manera expresa un dispositivo legal que especifique que en los delitos de ejercicio privado de la accin penal, como son injuria, calumnia y difamacin quien es el rgano jurisdiccional competente para la ejecucin de la sentencia, teniendo en cuenta que con el nuevo sistema procesal penal las querellas se interponen ante el Juzgado Penal unipersonal. En el distrito judicial de Piura, se ha presentado el caso que las querellas en ejecucin de sentencia, los conoce el Juzgado Unipersonal y en la Provincia de Sullana se remiten al Juzgado de Investigacin Preparatoria, entonces nos encontramos frente a un problema, pues en distritos judiciales cercanos, no hay criterios uniforme para saber quin es el Juzgado competente para conocer en ejecucin de sentencias las querellas, por tal razn an se encuentra pendiente de que los magistrados superiores sean convocados para que a travs de Plenos Jurisdiccionales Distritales, se pueda unificar criterios y as exista predictibilidad, frente a un caso que parece sencillo, pero su ejecucin puede vulnerar el contenido esencial de la garanta constitucional del debido proceso. Frente a este disyuntiva de competencia y abonar a favor de la competencia del Juzgado de Investigacin Preparatoria, an sin un pronunciamiento especfico de la materia, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, acaba de emitir la Casacin Nro. 79-2009PIURA de fecha diecisiete de septiembre del 2010, mediante el cual dispone que el Juzgado de Investigacin Preparatoria sea el competente para que cada treinta das, el sentenciado concurra a informar y firmar el Libro de Control de Sentenciados y se controle a fin de que no vare de domicilio sin previo aviso al Juez de Investigacin Preparatoria. El tercer considerando de dicha casacin prescribe que el artculo 488 del NCPP reconoce los derechos y facultades que tienen las partes en el proceso penal de ejecucin, todas ellas estn facultadas para al Juez, los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan en este mbito, comprende como es obvio, la sancin penal, la reparacin civil y las consecuencia accesorias impuestas en la sentencia). El apartado tres del indicado precepto impone al Fiscal una atribucin adicional, controlar la ejecucin de las sentencias penales en general, control que se materializa, instando las medidas de supervisin y control que correspondan y formulando al Juez de la Investigacin Preparatoria, los

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Edhn Campos Barranzuela requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicacin de la ley. El control a que se refiere el precepto analizado es de carcter externo, el Fiscal por su condicin de Guardin de la Legalidad, y titular de la accin penal, tiene injerencia para instar, pedir imperiosamente, medidas de supervisin y control, as como para formular requerimientos en orden a la correcta aplicacin de la ley, facultad que a su vez debe concordarse, en lo pertinente con la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, especficamente el Art. 95 incisos ocho y nueve, como es obvio, solo insta, esto es, urge la pronta ejecucin de una medida determinada, quin es ajeno a la potestad jurisdiccional y precisamente, la solicitud que corresponda ante el Juez que tiene la competencia funcional que le es propia. En ese sentido el mximo Tribunal de justicia Peruano, resuelve declarar fundado el recurso de casacin por inobservancia de la norma procesal y disponer que el sentenciado asista al Juzgado de Investigacin Preparatoria cada treinta das, a fin de informar y firmar el Libro de Control de Sentenciados y no variar de domicilio, sin previo aviso del Juez de Investigacin Preparatoria, por lo que esta ejecutoria es una aproximacin al dilema existente en cuanto a la competencia de los delitos de ejecucin privada. 6.2. LA COERCION DEL MANDATO DE CONDUCCION COMPULSIVA El Art. 79 inciso 1 y 2 del NCPP establece que el Juez a requerimiento del Fiscal o de las dems partes, previa constatacin, declarar contumaz al imputado cuando: De lo actuado aparezca evidente que no obstante tener conocimiento que es requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales. Fugue del establecimiento o lugar donde est detenido o preso. No obedezca pese a tener conocimiento de su emisin, una orden de detencin o prisin. Se ausente sin autorizacin del Fiscal o del Juez del lugar de su residencia o del designado para residir, asimismo el Juez a requerimiento del Fiscal o de las dems partes, previa constatacin, declarar ausente al imputado cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso. En tal sentido la norma procesal establece la contumacia y ausencia y la forma de su ejecucin, son competencia jurisdiccional, que se ejecuta a nivel del juzgamiento; sin embargo observamos que la Polica Nacional, lejos de cumplir con las rdenes de conduccin compulsiva, hace caso omiso al respecto, pues ahora ya no le llaman rdenes de ubicacin y captura, y no los ponen a disposicin del Juzgado, porque alegan que no es propiamente una orden de ubicacin y captura, en consecuencia muchos reos ausentes y contumaces, no son puestos a disposicin al Juzgado Unipersonal o Colegiado para su juzgamiento, lo que produce un serio atraso en la imparticin de justicia penal. En ese sentido, uno de los ms grandes problemas de dficit en cuanto a la realizacin de las audiencias pblicas de juicio oral, son precisamente la frustracin de las mismas, en razn de que pese a encontrarse debidamente notificado el imputado no concurre a ella y adems su abogado defensor, es por ello que se les declara reo contumaz y se dispone su conduccin compulsiva, a fin de que conduzcan al imputado en horario de oficina, esto es de lunes viernes de 7:45 a.m a 4:30.p.m8 y para tal efecto se libran los partes a la Delegacin Policial del sector o/a nivel nacional, para su respectiva conduccin al Juzgado Penal requiriente, es a partir de aqu en donde surgen los problemas, pues la Polica Nacional no conduce al imputado al rgano jurisdiccional, porque alega que no es un orden de ubicacin y captura y adems por temor a la interposicin de un recurso constitucional de habeas corpus. Uno de los problemas que han saltado a la vista, indican los doctores Armando Lalup Elias y Orlando Ambulay Garca, servidores de la sede judicial de la provincia Talara, es que, los Juzgados Unipersonales y los Juzgados Colegiados no hacen turnos, como si lo hace el Juzgado de Investigacin Preparatoria, entonces como poner a disposicin a un imputado la noche del viernes, el sbado, el da domingo o
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Horario Judicial establecido por la Corte Superior de Justicia de Sullana.

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Dilemas diarios en el nuevo cdigo procesal penal das feriados, si estos rganos jurisdiccionales no hacen turno, entonces el problema se agudiza, pues los efectivos policiales no quieren ganarse un problema por detencin ilegal o prolongacin de la retencin ms all de las 24 horas, pues de seguro el abogado del imputado, los quejar, denunciar o interpondr un habeas corpus. En los Distrito Judicial de Piura y Sullana, casi todas las provincias, giran las rdenes de conduccin compulsiva, excepto Sullana que gira rdenes de ubicacin y captura, lo que origina resoluciones dismiles frente a un problema comn, no existiendo predictibilidad y seguridad jurdica al respecto, es por ello que tambin esta propuesta ha sido elevada a la Comisin de Plenos Jurisdiccionales Penales, a fin de unificar criterios y as exista uniformidad judicial y as ser predectibles y predecibles en nuestros pronunciamientos jurisdiccionales. Asimismo, como tema adicional, nos preguntamos, si un imputado es detenido en virtud de una orden de conduccin compulsiva (o por ubicacin y captura) y fuera de la hora establecida, es prudente desarrollar la audiencia un da sbado, domingo o feriado, si los Juzgado Unipersonales y los Colegiados no hacen turno? 6.3. LA COMPETENCIA DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS El Art. 28 inciso 5. Pargrafo a), establece que los Juzgados Unipersonales son los competentes para conocer los beneficios penitenciarios, sin embargo tambin el Cdigo de Ejecucin Penal Decreto legislativo 654, indica que el rgano jurisdiccional que sentenci es el competente para conocerlo, entonces nos preguntamos si el Colegiado ha sentenciado a un imputado a pena efectiva, conforme a su competencia de conocer delitos, de penas privativas de libertad mayores a seis aos, entonces este rgano jurisdiccional debe conocer el beneficio penitenciario solicitado o es el Juzgado Unipersonal, el competente para conocer todos los beneficios penitenciarios sin excepcin alguna. Algunos estudiosos de la materia, consideran que los delitos de cuya pena, sean superiores a seis aos, como por ejemplo asesinato, corrupcin de funcionarios, trfico ilcito de drogas, terrorismo, robo agravado, entre otros, la interposicin de los beneficios penitenciarios, es de exclusiva competencia del Colegiado, pues fue ste rgano jurisdiccional, el que conoci la sustanciacin y juzgamiento del hecho punible, quedando excludo del conocimiento y avocamiento el Juzgado unipersonal, sin embargo otros consideran que no, que es, el propio Juzgado Unipersonal el competente para conocer todos los procesos penales independientemente de la pena privativa de la libertad, es decir pueden conocer todos los beneficios penitenciarios como son: permiso de salida, redencin de la penal por el trabajo y la educacin, semilibertad, liberacin condicional, visita ntima, etc, e independientemente de delitos como lesiones leves, lesiones graves, homicidio calificado, trfico ilcito de drogas, extorsin, secuestro, corrupcin de funcionarios y contra la fe pblica para mencionar algunas figuras penales sustantivas. 6.4. LA PRUEBA PROHIBIDA Y SU VALORACION Uno de las innovaciones en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, es indudablemente, la divisiones de roles que cada una de las partes intervinientes en el proceso penal comn, pues ahora los justiciables deben ofrecer y aportar todo el acerbo probatorio, para que el Juez Penal, pueda valorarlo al momento del pronunciamiento jurisdiccional y as su pretensin pueda tener xito; sin embargo el artculo VIII del Ttulo Preliminar del NCPP ha establecido la legitimidad de la prueba, la misma que debe ser valorada, solo si se ha obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Al respecto el Art. VIII del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece, que todo medio de prueba ser valorado solo si se ha obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente autnomo, carece de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona y la inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Por lo que conforme puede apreciarse en autos, la prueba de grabacin telefnica que contiene la conversacin entre dos personas, independientemente quienes sean las personas intervinientes, vulnera los derechos fundamentales de la persona.

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Edhn Campos Barranzuela Dentro de este contexto, no est dems indicar que el principio de legitimidad de la prueba, establece que todo medio de prueba slo podr ser valorado, si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. El Tribunal Constitucional Peruano, como supremo intrprete de la Constitucin, en su sentencia Nro. 10142007-PHC/TC, considera que conforme a tal derecho se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o las trasgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de las pruebas. Para Daris Echeanda9, el principio de legitimidad de la prueba exige que se utilicen medios de prueba moralmente lcitos. Silva Melero10 apunta que la legitimidad consiste en que debe obtenerse la prueba por los modos legtimos y las vas derechas, excluyendo las calificadas de fuentes impuras de prueba. El citado principio comprende tanto el concepto de legitimidad como el de licitud de la prueba. En tal sentido el Legislador ha considerado que se est ante una prueba ilcita, cuando las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La prueba ilcita es aquella que atenta contra la dignidad de las personas, contra la dignidad humana , as todo medio de prueba que se obtenga o se incorpore al proceso violando la dignidad humana, es ilcita, y consecuentemente, inadmisible, otros autores sealan que es prueba ilcita aquella que est expresa o tcitamente prohibida por la ley o atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la constitucin y la ley amparan. Por lo que la prueba ilcita es aquella que no solo viola una norma procesal, sino tambin cualquier norma jurdica, incluso principios generales. Entonces, podemos afirmar que la prueba ilcita es aquella que se obtiene violando derechos fundamentales y garantas establecidas en normas procesales y sustantivas, por derechos fundamentales no slo aquellos que consagra la Constitucin Poltica, sino tambin aquellos que se encuentran previstos en los tratados internacionales. En tal sentido la pruebas de grabacin ofrecida por una de las partes, viola derechos fundamentales de la dignidad de la persona y en consecuencia carece de validez y eficacia probatoria, puesto que la verdad no se puede encontrar a cualquier precio y menos violndose derechos esenciales, los medios y elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso penal violndose derechos fundamentales o normas procesales no tiene efectos probatorios. Adems la Teora de la exclusin de la prueba, seala que las pruebas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben ser excluidas y apartadas del proceso11. 6.5. Otro de los problemas que se presenta a nivel de juzgamiento es un expediente que aun no ha sido redistribuido, pero se ha expedido la resolucin, mediante el cual se declara firme y consentida, es prudente endosar un depsito judicial o esperar que se encuentre en ejecucin de sentencia para su respectivo endoso. 6.6. Cundo en el Juzgado de Investigacin preparatoria no descarga en el sistema y el expediente judicial llega a juzgamiento, esos das de retardo suman para el nuevo especialista del Juzgado Unipersonal?. 6.7. Cundo se advierte que el Auto de Enjuiciamiento y el acta de audiencia no ha sido descargado en el sistema, es susceptible de devolucin? 6.8. Cundo hay varios imputados y uno es sentenciado, el cuaderno de debates se redistribuye para su ejecucin o se archiva provisionalmente respecto del contumaz hasta que se resuelva la situacin jurdica del contumaz?
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Editorial Temis. Bogot 2002, Pg. 117 118. SILVA MELERO, Valentn. La Prueba Procesal. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado Madrid 1963, Pg 29 30. 11 Cdigo Procesal Penal, comentarios descriptivos explicativos y crticos. Ttulo Preliminar. Juristas Editores. Instituto de Derecho y Justicia. Libro Primero. Pgina 75 .Lima Per y refiriendo al trabajo de Investigacin de URIARTE MEDINA. 1999. Pg. A 53.
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Dilemas diarios en el nuevo cdigo procesal penal 6.9. Otro de los problemas de aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, est referida a la concordancia del auto de enjuiciamiento, con el auto de citacin a juicio oral y la admisin, ofrecimiento y valoracin de los medios probatorios. El Art. 353 del NCPP establece que el auto de enjuiciamiento deber indicar el nombre de los imputados, los agraviados, el delito o delitos materia de la acusacin fiscal con indicacin del texto legal, as como tambin los medios de prueba admitidos y de ser el caso el mbito de las convenciones probatorias, bajo sancin de nulidad y para tal efecto debe remitirse al Juzgado Unipersonal dentro de las cuarenta y ocho horas, con los recaudos correspondientes y adems notificar a las partes procesales. En tal sentido, recibidas las actuaciones el Juez Unipersonal o el Colegiado, citar juicio oral indicando la sede del juzgamiento, la fecha de realizacin del juicio oral y se harn los emplazamientos correspondientes. Se entiende que en la etapa de Investigacin Preparatoria ha existido una audiencia preliminar de control de acusacin, en donde se han admitido los medios probatorios y adems existe un acta que queda registrada, bajo el sistema de audio, es decir tenemos el acta escrita y el acta de audio, muchas veces el acta de audio difiere con el acta escrita y notificada a las partes y en el Juzgado Unipersonal al momento de citacin de juicio oral, se citar a las partes procesales y se admitirn los medios probatorios, que han sido admitido en la etapa preliminar, la misma que sirve de filtro para la actuacin de los actos de prueba; sin embargo al diferir los medios probatorios o haber omitido alguno, se presenta un grave problema, toda vez que solamente a nivel de juzgamiento se actuarn los medios de prueba admitidos en sede de investigacin preparatoria y si existe una omisin o un error material, como suele presentarse muy a menudo, el Juzgado Unipersonal debe subsanar ese error y actuar la prueba no admitida oportunamente. Por ejemplo se puede presentar el caso que en el Juzgado de Investigacin Preparatoria se ofreci en la audiencia preliminar de control de acusacin la declaracin testimonial de un Perito, el mismo que fue ofrecido por el Ministerio Pblico, sin embargo al momento de la transcripcin del auto de enjuiciamiento se omiti, pero en el auto de citacin a juicio oral, tambin se omiti y ya en la audiencia pblica, se solicita su actuacin, pero ese acto de prueba no figuraba en el auto de citacin a juicio oral, en ese caso, sin necesidad de ofrecer nueva prueba el Fiscal Provincial present su actuacin de ese medio probatorio y ofreci como prueba la grabacin de la audiencia de control de acusacin, en donde si figuraba su admisin. Es por ello que a menudo es posible, encontrar esa clase de omisiones a nivel de Juzgado de Investigacin Preparatoria, por tal razn lo mejor es chequear los medios de prueba admitidos a travs del Sistema Integrado de Justicia o de la visualizacin del expediente virtual, a fin de salir de toda duda, toda vez que la omisin acarrea responsabilidad disciplinaria y un innecesario retraso en la imparticin de justicia, en este nuevo modelo procesal penal. 6.10. CLASES DE SENTENCIAS El artculo 28 del Cdigo Penal Sustantivo establece tres clases de penas, la privativa de libertad, restrictiva de libertad y limitativas de derechos respectivamente, por tal razn en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, el Juez Penal o los jueces que componen el Colegiado, puede emitir sentencias absolutorias y condenatorias, estas ltimas pueden ser de dos clases: Las sentencias condenatorias, pueden ser efectivas, suspendidas condicionalmente, con reserva de fallo condenatorio o exencin de pena. Al mismo tiempo en el nuevo sistema procesal se establece que si el imputado no se considera responsable del hecho punible, se realiza el juicio oral y si se encuentra responsabilidad penal, el Juez Penal puede optar por cualquiera de las formas de sentencias condenatorias. Sin embargo existe una figura nueva con el NCPP, nos estamos refiriendo propiamente a la sentencia conformada. El Art. 372 inciso 1 y 2 del NCPP establece que el Juez despus de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntar si admite ser autor o partcipe del delito materia de acusacin y responsable de la reparacin civil, si el acusado previa consulta con su abogado defensor, responde

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Edhn Campos Barranzuela afirmativamente, el Juez declarar concluido el juicio, antes de responder, el acusado tambin podr solicitar por s o a travs de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto suspender por breve trmino, la sentencia se dictar en esa misma sesin o en la siguiente, que no podr postergarse por ms de cuarenta y ocho horas, bajo sancin de nulidad del juicio. Este artculo hace mencin a las sentencia conformadas, es decir al acuerdo entre el representante del Ministerio Pblico, el acusado y el abogado de la defensa tcnica penal o defensa pblica penal del Ministerio de Justicia y para tal efecto lo ponen a disposicin del Juez Penal para su respectiva aprobacin, por lo que despus de un estudio de legalidad, el magistrado se pronuncia por su aprobacin o no, si es lo primero, el Juez indicar que habiendo admitido el acusado su responsabilidad en la comisin del delito instrudo por el que se le acusa, as como su responsabilidad en la produccin del dao moral a la parte agraviada, se verifica que el acuerdo de ambas partes en cuanto a la pena, su condicionalidad, as como en cuanto a la reparacin civil, se enmarca dentro de los parmetros de la legalidad y no vulnera normas de orden pblico, se precisa adems que mientras dure el perodo de suspensin de la ejecucin de la pena, el acusado no deber variar de domicilio sin autorizacin del Juez, deber concurrir al local del Juzgado de Investigacin Preparatoria, el ltimo da hbil de cada mes para informar y justificar sus actividades, y firmar el Libro de Control de Sentenciados.12 6.11. EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE CONFORMIDAD El Dr. Alonso Pea Cabrera sostiene que se debe limitar en este caso, cuales son en estricto las posibilidades que tiene el Juzgador, cuando el acuerdo es lesivo al principio de legalidad material, pues el Art. 372.5 del NCPP establece que el Juzgador a pesar de la conformidad de condena, puede apartarse y absolver al acusado, cuando se advierta que el hecho no es un verdadero injusto penal, sea por motivos de atipicidad o por presencia de una causa de justificacin, as como tambin por inexigibilidad de otra conducta o por un causa supresora legal de punibilidad. En doctrina, ello supone el reconocimiento del principio tradicional de iura novit curia de aplicacin tanto en el mbito del proceso civil como en lo penal, en este ltimo se advierte claramente cuando el Juez, a pesar de la acusacin formulada por el acusador y ante una defensa pasiva del acusado, procede a dictar sentencia absolutoria.13 En tal sentido, se trata de un control de legalidad in malam partem, plausible, pues el rgano jurisdiccional no puede convalidar sanciones abiertamente transgresoras a la legalidad aplicable. Pea Cabrera Freyre subraya que bajo esta hiptesis habr que negarse de plano cualquier posibilidad de que el Juzgador pueda dar una sentencia de conformidad, sin debate previo, porque se coartara el derecho de defensa y contradiccin del acusado, impensable segn el dictado del debido proceso, de forma tal que ya no podemos hablar de una sentencia conformada, en tal mrito lo que procede es el rechazo judicial del acuerdo conformado. As en el Acuerdo Plenario Nro. 52008/CJ116 del 18 de julio del 2008, en el extremo que el Tribunal Supremo, indica que la posibilidad de introducir jurdicamente determinadas circunstancias no incorporadas en la acusacin, solo desde perfiles jurdicos, ms no fcticos y dictar una sentencia conformada, siempre es compatible con un control bonam partem, respecto del que solo se exige audiencia a las partes, empero si se advierten otros errores, tales como la omisin de considerar a partir del relato fctico, una circunstancias agravante o la posibilidad de un tipo penal distinto ms grave, que requiere indagacin, debate probatorio y discusin en sede de alegatos, por todas las partes, control de malam partem solo corresponder denegar la conformidad y proseguir el juicio oral14.

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Casacin Nro. 079 2009 PIURA, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica el da 17 de septiembre del 2010. 13 PEA CABRERA Freyre, Alonso. El Nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurdica 2. enero 2009. Lima Per. pgina 257. 14 Op. Cit. Pgina 258 259.
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Dilemas diarios en el nuevo cdigo procesal penal 6. 12. TE SENTENCIO Y ABSUELVO A LA VEZ POR EL MISMO DELITO Otras de las novedades del nuevo sistema penal acusatoria y a medida que se van estudiando y desarrollando, las nuevas instituciones procesales, en donde se encuentra vigente el Nuevo Cdigo Procesal Penal, observamos que al rgano jurisdiccional, se le proporciona, amplias facultades para poder sentenciar en forma condenatoria y absolutoria al imputado. Sin embargo existe un hecho nuevo que en el actual modelo procesal, vigente en 23 distritos judiciales se viene aplicando con relativo xito, esto es, que si es posible absolver a un imputado, por la comisin de un hecho punible y al mismo tiempo condenarlo por el mismo delito, pero en cuanto a la reparacin civil. Normalmente conocemos que toda sentencia condenatoria, lleva consigo la imposicin de la pena y el pago de la reparacin civil, ello no es novedad en el Derecho Procesal Penal; sin embargo el artculo 12 inciso 3 del NCPP prev la posibilidad de que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento, no impide al rgano jurisdiccional pronunciarse, sobre la accin civil, derivada del hecho punible vlidamente ejercida y cuando esta adems proceda. A decir del Fiscal Provincial de Huaura Juan Hurtado Poma, condenar y absolver procede, cuando existen causas absolutorias, es el caso del artculo 206 del Cdigo Penal Vigente, en la cual no son reprimibles los hurtos y otros que se causen los familiares, sin perjuicio del pago de la reparacin civil, as como tambin alega la presencia de causas eximentes de responsabilidad penal, como son la legtima defensa en que se causa un dao. Es que a decir verdad, muchas veces el Juzgador, absuelve al imputado por la acusacin de un hecho punible, por insuficiencia probatoria o por la aplicacin del principio de la funcin jurisdiccional, referido al indubio pro reo; empero queda el sabor amargo, de que no se ha hecho verdadera justicia, toda vez que la parte agraviada o ahora denominada actor civil, ha realizado gastos procesales que es necesario cubrir, por tal razn, consideramos que por ejemplo frente a un delito de lesiones u homicidio culposo, es posible despus de un debido proceso, absolver al imputado, pero se puede condenar al procesado al pago de una proporcional y razonada reparacin civil, a fin de que se restituya el bien o el pago de su valor y si no es posible el pago de la indemnizacin de los daos y perjuicios. En ese sentido, la reparacin civil, debe fijarse en un monto que resulte proporcional a la magnitud de los daos y perjuicios ocasionados por la comisin de los hechos fcticos y a su vez debe tenerse presente las condiciones econmicas del imputado y el bien jurdico tutelado, por lo que en ese sentido, surge la necesidad de imponer una sancin civil reparadora, esto es las consecuencias de los hechos fcticos, por lo que es necesario la imposicin de una obligacin econmica suficiente a favor de la parte agraviada, acorde con las posibilidades econmicas del propio imputado. Por tal razn, con la puesta en marcha de esta nueva legislacin procesal penal en los diferentes Distritos Judiciales en donde se encuentra vigente el NCPP, se vienen desarrollando diferentes instituciones procesales, que adems vienen innovando el derecho procesal, como por ejemplo la realizacin de los juicios virtuales, las notificaciones electrnicas y ahora se suma, la posibilidad de absolver al imputado y al mismo tiempo sancionarlo en la va civil, para los efectos que pague la reparacin civil, por tal razn, consideramos que el NCPP es una excelente herramienta para luchar frontalmente contra la delincuencia, el sicariato, los marcas, la corrupcin y el crimen organizado. 6.13. LA PRESUNTA AMPLIACION DEL PERIODO DE DETENCION DE 24 A 48 HORAS A propsito de la promulgacin de la ley 29569 que modifica el artculo 259 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, mediante el cual se subraya que la Polica Nacional, detiene sin mandato judicial, a quin sorprenda en flagrante delito, dentro de las 24 horas de producido el hecho punible, diferentes estudiosos de la materia, han deslizado la posibilidad, que con la dacin de esta norma jurdica, de lo que se busca realmente es la ampliacin de la detencin de 24 a 48 horas.

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Edhn Campos Barranzuela Lo que se busca es un plazo razonable y suficiente de persecucin policial, desde que se comete el hecho punible, hasta la conclusin de las investigaciones preliminares y as evitar las arbitrariedades, pues 24 horas son insuficientes para investigar preliminarmente un hecho delictuoso. Evidentemente esta posibilidad de ampliar el plazo de investigacin de 24 a 48 horas, debe pasar por el tamiz de la reforma constitucional, pues la carta poltica establece que ninguna persona puede ser detenida ms all de las 24 horas, a excepcin del mandato judicial o de flagrancia manifiesta. En Espaa por ejemplo el artculo 17 de su Constitucin seala que: La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y en todo caso en el plazo mximo de 72 horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de las autoridades judiciales . El abogado Telmo Michel Morales en Alerta Informativa del 02 de septiembre del 201015, a propsito de la Constitucin Espaola, refiere, que en el Per, no tenemos suficiente logstica y medios tcnicos para hallar a los responsables de un delito, como videovigilancia, sistema de registro de huellas, sistema de registro de identificacin de personas, laboratorios equipados o de criminalstica y no es extrao que las causas penales se archiven por falta de elementos de conviccin. Es peligroso pensar en la reforma constitucional y darle a la Polica Nacional, ms all de las 24 horas para que investigue el delito, pues ello acarreara abuso del derecho y encarcelamiento injusto de personas, por ello con el Nuevo Cdigo Procesal Penal y con todas las novsimas instituciones procesales que tiene, es posible luchar contra los marcas, la delincuencia y el crimen organizado y no dar cheques en blanco a una Polica Nacional que aun no se encuentra preparada para la reforma procesal penal y que se resiste testarudamente al cambio. 7. A MODO DE CONCLUSION El Per se encuentra en plena etapa de transicin de un sistema de enjuiciamiento en el orden penal del sistema inquisitivo a un sistema acusatoria, adversarial y garantista, se entiende con ello que se quiere dar claras muestras y respuestas a diversas garantas consagradas en la Constitucin Poltica y Tratados Internacionales suscritos por la Repblica. El Dr. Federico Guillermo Domnguez Presidente del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires16 ha subrayado que el Per ha hecho muy bien en poner en ejecucin por regiones el Nuevo Cdigo Procesal Penal, es decir yendo en general de los lugares menos complejos a los ms complicados, de esta forma entiende el legislador que ha pretendido darse cuenta de las situaciones que se presentan en la prctica y llevan a eventuales defectos o desnaturalizaciones para poder efectuar los adecuamientos y correcciones necesarios. Es evidente agrega que una reforma tan ambiciosa ha dado lugar a diversas colisiones de leyes e inclusive contradicciones entre el propio Cdigo Procesal Penal y la actual Carta Poltica, es por ello que con la difusin de estos problemas de aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se pretende que el legislador los tome en cuenta, a fin de que poco a poco se vayan superando los inconvenientes legislativos y de interpretacin y no se incremente lo que viene sucediendo en el pas, que cada distrito judicial tiene su propio Cdigo Procesal Penal y su propia manera de interpretarlo, resquebrajando as la predictibilidad y la seguridad jurdica de la nacin. Por lo expuesto y a decir del Dr. Alonso Ral Pea Cabrera, la dogmtica penal y procesal penal17, ocupa una misin central en las tareas de interpretacin y aplicacin del derecho penal positivo vigente, segn las reglas de orientacin teleolgicas y axiolgicas a la vez, la dogmtica penal y procesal penal
www.alertainformzativa@lozavalos.com.pe. Pgina web Alerta Informativa. http:77www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index. php?mod=contenido&com=contenido&id=4296 16 Federico Guillermo Domnguez. Artculo Acadmico Luces y Sombras del Derecho Procesal: Ministerio Pblico y Polica Nacional. 17 PEA CABRERA, Alonso Raul. Derecho Penal Parte Especial Tomo I, Ideosa. Editorial Moreno S.A. Lima Per.
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Dilemas diarios en el nuevo cdigo procesal penal constituye la actividad encaminada a desentraar el significado de las normas jurdicas, integrantes del derecho penal, procurando la interpretacin coordinada y crtica de las disposiciones penales Es por ello que consideramos, al igual que diferentes estudiosos y un interesante sector de la doctrina, que coinciden en indicar que el Poder Ejecutivo debe respetar la calendarizacin oficial del Nuevo Cdigo Procesal Penal, pues su permanente reforma es inminente a nivel nacional y la poblacin debe sentirse segura y confiada que con esta nueva herramienta procesal disminuir la delincuencia, los marcas y el crimen organizado en nuestra sociedad, que aunque parezca mentira se viene institucionalizando, ante la vista y paciencia de las algunas autoridades de turno.

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CONVENCIONES O ESTIPULACIONES PROBATORIAS**
Su aplicacin en el Per Un estudio dogmtico emprico***
SUMARIO: 1. SNTESIS. 2. SISTEMA ACUSATORIO. 3. ASPECTO DOGMTICO DE LAS ESTIPULACIONES O CONVENCIONES PROBATORIAS. 3.1. Etimologa y concepto. 3.1.1. Etimologa. 3.1.2. Concepto. 3.2. Finalidad e importancia. 4. LAS ESTIPULACIONES O CONVENCIONES PROBATORIAS EN EL DERECHO COMPARADO. 4.1. Venezuela. 4.2. Colombia. 4.3. Chile. 5. TRATAMIENTO LEGISLATIVO EN EL PER. 5.1. Ubicacin sistemtica y regulacin. 5.2. Objeto de las Convenciones Probatorias. 5.2.1. Convenciones probatorias sobre hechos. 5.2.2. Convenciones probatorias sobre medios de prueba. 5.3. Control Judicial. 6. APLICACIN PRCTICA DE LAS CONVENCIONES PROBATORIAS EN EL PER. 7. NORMATIVAS. 8. CULTURALES. 9. CONCLUSIONES.

1. SNTESIS Desde siempre, en un proceso penal existen intereses contrapuestos y muchas veces irreconciliables en juego, ello precisamente convierte al conflicto y al proceso que como consecuencia de ste se origina, en un trmite excesivamente largo y hasta engorroso, al cabo del cual en la gran mayora de casos la solucin emitida por el rgano jurisdiccional no cubre las expectativas de una ni de otra parte. Esta concepcin del proceso penal es la que ha primado hasta el inicio del proceso de reforma procesal penal en Amrica Latina; sin embargo, con la promulgacin y puesta en aplicacin de los cdigos procesales penales, inspirados en el sistema acusatorio, nuestro concepto de administracin de justicia penal parece haber cambiado. El nuevo ordenamiento procesal penal ha previsto frmulas de justicia negociada1, figuras procesales mediante las cuales, las partes en conflicto Fiscal e imputado tienen la posibilidad de negociar y arribar a acuerdos satisfactorios a los intereses de uno y otro. Estos acuerdos suponen negociaciones con diversos efectos en el proceso penal; as, es posible la negociacin tanto para facilitar un juicio que no pudo evitarse filtrando los hechos objeto de prueba y los medios de prueba que sern actuados en el debate oral como para impedir un juicio arribando a acuerdos, satisfaciendo la necesidad de reparacin del agraviado y la facultad de sancin del Estado, mediando el previo reconocimiento de responsabilidad por parte del imputado. De esa manera, en virtud a la justicia negociada recogida en los nuevos ordenamientos procesales penales en Amrica Latina, el conflicto sometido a conocimiento de los rganos jurisdiccionales, es posible de ser concluido mediante convenios propuestos por las partes; estos acuerdos, para ser admitidos e incorporados por el Juez, requieren que ste realice control de legalidad de su contenido.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per Capacitador de litigacin oral penal por la California Western School of Law San Diego USA. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas CEJA Chile. ** Este trabajo de investigacin se basa en la ponencia expuesta por el autor en el CONGRESO INTERNACIONAL 10 AOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN CHILE, llevada a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales el 12.11.10 en Santiago de Chile. *** La elaboracin de esta investigacin acadmica cont con la colaboracin en un primer momento de Teresa N. Tapia C. abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y con estudios de Maestra en Derecho Penal en la misma casa; y en un segundo momento de Rosario C. Guerrero Z. abogada por la Universidad de San Martin de Porres. 1 Este trmino tiene su origen en el plea bargaining (pedido de negociacin) del derecho procesal norteamericano, que consiste en la obtencin por el acusado de una serie de concesiones oficiales a cambio de declararse culpable citado por RODRIGUEZ BACA, Nicols, La Justicia Penal Negociada, experiencias de derecho comparado, Primera Edicin, Ed. Universidad Salamanca Salamanca, 1997, pag. 34, en: http://books.google.com.pe/books?id=odn6Qmf4IMQC&pg=PA29&lpg=PA29&dq=plea+bargaining&source=bl&ots= ELzDZrr-Pw&sig=mSDw5tM5OmD5adURg_7ni9NcAYU&hl=es&ei=0-Z3TYn0KIT7lwe4wbSQDg&sa=X&oi=book_ result&ct=result&resnum=8&ved=0CGEQ6AEwBw#v=onepage&q=plea%20bargaining&f=false, consultado el 03.02.11.

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A la luz de los resultados obtenidos hasta la fecha en el Per, reflejados en los Informes emitidos con motivo de la aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal 20042 (CPP04), se ha hecho evidente que las instituciones de justicia negociada a pesar de ser novedosas estn siendo aplicadas de manera significativa, incidiendo positivamente en la disminucin de la carga procesal de los rganos jurisdiccionales, un gran nmero de procesos han concluido sin necesidad de juicio oral, en virtud a acuerdos adoptados por las partes; sin embargo ha resultado evidente la no referencia alguna a las estipulaciones o convenciones probatorias , llevndonos a pensar la poca o nula incidencia de su aplicacin en algunos distritos judiciales. Este hallazgo inspira la presente investigacin, en el que, adems de analizar dogmticamente la figura procesal de estipulaciones o convenciones probatorias, pretendemos realizar un acercamiento a su aplicacin en la prctica procesal actual, para a partir de ello, descubrir y analizar las principales razones de su no aplicacin con la misma incidencia que las dems instituciones de justicia negociada legisladas por el CPP04. Las razones, expuestas en esta investigacin se encuentran respaldadas por las respuestas obtenidas a una encuesta realizada a jueces, fiscales y abogados que aplican cotidianamente las disposiciones del CPP04. A partir de ellas hemos construido propuestas de mejora con miras a incrementar el uso de las convenciones probatorias como instrumento facilitador del debate contradictorio en el juicio oral. 2. SISTEMA ACUSATORIO Desde hace algunos aos, se ha iniciado en muchos pases de Amrica Latina una reforma del proceso penal con la finalidad que nuestros sistemas de justicia en ese mbito sea ms eficiente y garantista; esta reforma implica no slo una modificacin a la legislacin procesal existente, sino adems involucra un cambio radical del sistema. La esencia del cambio no es la sustitucin de una legislacin por otra, sino el establecimiento, instalacin e incorporacin, como parte de la cultura de los aplicadores de justicia, del sistema acusatorio, lograr que ste y sus principios inspiren cada una de sus actuaciones dejando de lado el sistema inquisitivo y la escrituralidad como una de sus principales manifestaciones, ese es el principal reto. Este otro sistema inspirador de nuestros cdigos procesales, recientemente promulgados, no slo introduce una nueva estructura del proceso penal sino que otorga a cada uno de los actores procesales fiscales, jueces, abogados un nuevo rol dentro del proceso, implicando para cada uno de ellos un desafo, requiriendo la obtencin y desarrollo de nuevos conocimientos y habilidades para superarlo. Entre las habilidades que este otro sistema demanda se encuentra la negociacin; ste incorpora una serie de instituciones de justicia negociada en virtud a las cuales las partes en litigio fiscal e imputado pueden decidir desde ponerle fin al conflicto sin necesidad de juicio oral hasta arribar a acuerdos para lograr un juicio ms rpido y expeditivo. Dentro de este ltimo contexto es que tiene lugar la figura procesal de estipulaciones o convenciones probatorias; as, mientras los acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad ponen fin al conflicto sin necesidad de pronunciamiento judicial en un proceso penal, la terminacin anticipada permite al juez, previo acuerdo entre las partes, concluir un proceso penal con una sentencia sin necesidad de juicio oral, la estipulacin o convencin probatoria tiene lugar en los casos en los que el juicio no pudo ser evitado y en virtud a ella las partes toman acuerdos cuyo objetivo es facilitar el debate contradictorio en el juicio oral, hacindolo ms dinmico y sencillo.

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Para mayores referencia revisar en: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/ncpp/index.asp?opcion=informes o en: http://www.minjus.gob.pe/cpp/docu

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3. ASPECTO DOGMTICO DE LAS ESTIPULACIONES O CONVENCIONES PROBATORIAS 3.1. ETIMOLOGA Y CONCEPTO 3.1.1. ETIMOLOGA Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, Estipulacin significa convenio verbal3. Convenio: ajuste, convencin, contrato y proviene del verbo convenir que implica ser de un mismo parecer o dictamen4. Por otra parte, Convencin significa ajuste y concierto entre dos o ms personas o entidades. Ambos trminos se refieren a un acuerdo sobre una materia determinada, con la diferencia que la estipulacin es de naturaleza verbal, mientras por otro lado la convencin no precisa modo alguno. La palabra Probatorio significa que sirve para probar o averiguar la verdad de algo5. Etimolgicamente, convencin o estipulacin probatoria6 es un acuerdo entre dos personas (en este caso, dos sujetos procesales) sobre hechos o instrumentos a utilizarse para probar una afirmacin (medio de prueba). 3.1.2. CONCEPTO Para el procesalista colombiano Silva Corredor, las estipulaciones probatorias: () no son ms que acuerdos entre fiscala y defensa en los que se establece como demostrados unos hechos o circunstancias, sin que ello implique terminacin anticipada del proceso o renuncia, interrupcin o suspensin de la accin penal o inmunidad para el sujeto agente. Las estipulaciones se realizan y tienen su razn de ser siempre que se llegue a audiencia de juicio oral ()7 En Derecho de Familia se define a las Convenciones Probatorias como: Acuerdo al que llegan las partes en conflicto para solicitar al juez que d por acreditados ciertos hechos, de manera que no es necesario probarlos ante el Tribunal8 A manera de conclusin, podemos entonces sostener que las estipulaciones o convenciones probatorias, son una de las tantas expresiones de la justicia penal negociada, propia del sistema acusatorio, inspirador de la reforma procesal penal en Amrica Latina. Constituyen acuerdos entre las partes de un proceso penal respecto a hechos, circunstancias o medios de prueba; si convienen sobre los dos primeros sern tenidos como ciertos en el juicio oral y no debern ser probados; si el acuerdo es sobre los medios de prueba entonces solo la acordada servir para probar determinado hecho9.

Cfr .REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Tomo 5. 22 edicin, 2001, p. 676. Cfr .REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op.cit. Tomo 3, p. 437. 5 Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op.cit. Tomo 8, p. 1246. 6 Utilizaremos a lo largo de la presente investigacin, indistintamente cualquiera de los dos trminos, pero nos parece ms apropiado convencin, pues desde el punto de vista etimolgico, resulta ms amplio que estipulacin, pues, esta ltima hace nicamente referencia a un acuerdo verbal. 7 AUTORES VARIOS. El Proceso Penal Acusatorio Colombiano: Nuevo Manejo de la Prueba. Tomo I. Primera reimpresin, Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot, 2005 p. 148. 8 Gua Prctica de los Juzgados de Familia: Palabras de Uso Frecuente. En: http://www.minjusticia.cl/familia/documentos/ guiarm.pdf 9 Esta ltima posibilidad a diferencia de las dems legislaciones que aqu analizamos est nicamente contemplada en el CPP04 peruano.
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3.2. FINALIDAD E IMPORTANCIA Las estipulaciones o convenciones probatorias tienen por finalidad ayudar a la agilidad y dinamicidad del proceso, en especial al desarrollo del juicio oral, dotndolo de celeridad y hacindolo ms econmico, evitando el debate y actuacin de medios de prueba respecto a hechos no controvertidos o aceptados por ambas partes, lo que prolonga el debate innecesariamente. Cuando las partes arriban a estipulaciones o convenciones probatorias, el juicio oral se simplifica, privilegiando el principio de celeridad y economa procesal, encaminndolo al logro de una respuesta pronta por parte del juzgador. En efecto, si la esencia del juicio oral es el debate (lo cual implica contraposicin de argumentos), no resulta coherente con los principios de economa y celeridad procesales que se pretenda actuar medios de prueba respecto a hechos sobre los cuales la Fiscala y la defensa estn de acuerdo. Si hay consenso no hay debate y, por tanto, no hay contradictorio, evitando que el juicio oral se dilate innecesariamente, propiciando un entorno ms gil y dinmico de desarrollo del mismo. 4. LAS ESTIPULACIONES O CONVENCIONES PROBATORIAS EN EL DERECHO COMPARADO 4.1. VENEZUELA En Venezuela, la reforma de su sistema procesal penal se instaur en 1999 y al igual que en los dems pases de Amrica Latina, ste ha implicado un cambio del sistema inquisitivo al sistema acusatorio. Conservando el rasgo caracterstico del sistema acusatorio, ha incluido dentro de su regulacin procesal una serie de figuras de justicia negociada, entre otras, la que es objeto del presente trabajo, su Cdigo Orgnico Procesal Penal, en su artculo 200 lo ha denominado Estipulacin Probatoria, este articulo a la letra seala: Si todas las partes estuvieren de acuerdo en alguno de los hechos que se pretenden demostrar con la realizacin de determinada prueba, podrn realizar estipulaciones respecto a esa prueba, con la finalidad de evitar su presentacin en el debate del Juicio Oral. De tales estipulaciones deber quedar constancia expresa en el auto de apertura a juicio, y las partes podrn alegarlas en el debate, sin necesidad de incorporarlas por algn medio de prueba. No obstante, si el tribunal lo estima conveniente ordenar su presentacin. Segn la legislacin procesal venezolana, es posible arribar a una estipulacin probatoria cuando existe acuerdo entre las partes sobre un hecho que se pretende demostrar a travs de una prueba10. Si se presentare tal situacin, las partes pueden acordar, la(s) prueba(s) que tenga(n) por finalidad acreditar el hecho sobre el cual existe acuerdo, no sea actuada en el juicio oral, lo que implica no ser admitida ni sometida al contradictorio. Consecuentemente, su finalidad es agilizar el debate y evitar actuar medios de prueba sobre hechos no controvertidos, los cuales sern valorados por el Juzgado de Juicio como ciertos. La finalidad de las convenciones probatorias qued establecida en la ejecutoria del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en la que se seal lo siguiente:

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Apreciamos aqu que el consenso entre Fiscala y defensa es sobre hechos, pero lo que se somete a Estipulacin Probatoria (es decir, lo que no se acta en Juicio Oral) es la prueba que pretende demostrar ese hecho. La prueba sobre ese hecho no controvertido no es sometida al contradictorio.

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Entonces como consecuencia del pacto que sobre estipulaciones probatorias accedieren las partes, su efecto inmediato no sera otro que, tener por demostrado los hechos sin necesidad de incorporar al debate oral, las pruebas que lo acreditan, alterndose de ese modo el principio que rige la carga de la prueba en el sistema acusatorio, constituyendo una excepcin al principio de necesidad de la prueba11. Asimismo, el cdigo procesal establece que las estipulaciones probatorias debern constar de manera expresa en el Auto de Apertura a Juicio, deber para ello observarse el plazo y forma de presentacin, debiendo ser propuestas por escrito hasta cinco das antes de la fecha fijada para la Audiencia Preliminar12. Respecto al momento en que deben ser planteadas las estipulaciones probatorias, as se ha pronunciado el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado de Aragua: En cuanto a la oportunidad para pactar estipulaciones ()si bien es cierto se establece en el Cdigo que es cinco das antes de la audiencia preliminar, es criterio de este Tribunal que si las partes proponen tales estipulaciones durante el juicio ambas se encuentran obviamente de acuerdo en que la evacuacin de las mismas se hace innecesaria ya que lo que probaran estos medios de prueba no es discutido por las partes y no forma parte por tanto del thema decidendum. Al encontrarse de acuerdo las partes no se violenta el principio de preclusividad en materia probatoria ya que ste tal como asevera Roberto Delgado Salazar13 rige como garanta para las partes en el sentido de que cada una se atenga a las oportunidades dadas para actuar a fin de que las otras puedan conocer y controlar oportunamente las pruebas que se ofrecen e incorporar, en el caso planteado las que se omiten, con lo que se persigue impedir que se sorprenda al adversario con prueba o actuaciones de ltimo momento y que no alcance a controvertir o que se propongan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercitar su defensa- que no sera el caso14 De dicho pronunciamiento se concluye que, aunque las estipulaciones probatorias fueron planteadas por las partes en una etapa posterior a la establecida por el Cdigo Orgnico, el Juez puede admitirlas, atendiendo a su finalidad de no dilatar el debate con la actuacin de medios de prueba respecto a hechos no controvertidos. De otro lado, los acuerdos contenidos en las estipulaciones probatorias, segn la legislacin venezolana, no son vinculantes para el juzgador (aquel que est encargado del juicio oral), pues ste puede si lo desea de conformidad con el art. 200 de su Cdigo a pesar de haber sido aceptada la estipulacin probatoria por el Juez de la Fase Intermedia, se dispone la presentacin de los medios de prueba a ser actuados respecto al hecho sobre cuya realizacin existe acuerdo de las partes; lo cual a nuestro criterio desnaturaliza la esencia de esta institucin procesal, abrindose la posibilidad que en el juicio oral se acten medios de prueba no admitidos en la Etapa Intermedia en virtud a la estipulacin probatoria presentada por las partes y aprobada por el Juez o tribunal de control15. 4.2. COLOMBIA El proceso de reforma procesal penal en Colombia se inici gradualmente en el ao 2005, a partir de entonces, se ha implementado paulatinamente el Cdigo de Procedimientos Penales, promulgado por Ley 906 en el 2004, en cuyo art. 356. 4 hace referencia a la figura procesal en estudio, denominndola Estipulacin Probatoria, al respecto seala:
Para mayores detalles, vid. Ejecutoria del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Exp. N RP11-P-2005-005054 del 07.11.06 (Tercer Considerando), en: http://sucre.tsj.gov.ve/decisiones/2006/noviembre/1220-7-RP11-P-2005-005054-.html 12 El cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela, prev, de manera similar al peruano que la acusacin sea notificada a las partes de manera anticipada a la realizacin de la audiencia Preliminar. 13 Tratadista venezolano 14 Sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado de Aragua, que acepta estipulacin probatoria celebrada por las partes, durante el juicio oral y condena a acusado por delito de robo de vehculo automotor, 17 de febrero de 2010, en http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2010/febrero/216-17-6M1082-09-.html (visitado el 12/01/2010) 15 Juzgado de Investigacin Preparatoria, en el caso peruano
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En desarrollo de la audiencia preparatoria el juez dispondr () 4. Que las partes manifiesten si tienen inters en hacer estipulaciones probatorias () Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscala y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o circunstancias En Colombia, la estipulacin probatoria es un acuerdo mediante el cual Fiscal y defensa aceptan como probados determinados hechos, siendo por tanto, no necesaria la actuacin en el juicio oral de los medios de prueba que tengan por finalidad acreditarlos. La oportunidad para plantear la estipulacin probatoria es la Audiencia Preparatoria. A diferencia del cdigo procesal Venezolano, el Cdigo de Procedimientos Penales Colombiano no establece la notificacin fsica de la acusacin a las partes, sino prev la realizacin de una audiencia denominada de formulacin de la acusacin, es durante su desarrollo cuando el Juez corre traslado a las dems partes del contenido de la acusacin fiscal, que deben debatir en ese momento, privilegiando los principios de publicidad e inmediacin postulados por el sistema acusatorio. Con posterioridad a ese acto procesal debe realizarse la Audiencia Preparatoria, durante la cual impone al Juez la obligacin de preguntar a las partes si consideran conveniente presentar alguna estipulacin probatoria respecto a los hechos y, de resultar necesario, podr disponer receso de una hora, para la negociacin y arribo a un acuerdo; al cabo de dicho trmino las partes manifestaran si les ha sido posible arribar a una estipulacin probatoria y, de ser el caso, comunicaran al Juez respecto a qu hecho16, estas estipulaciones se negocian y presenta oralmente durante la Audiencia Preparatoria. Otra diferencia respecto a la legislacin procesal venezolana con relacin a esta figura, es que en Colombia se le otorga expresamente la facultad al Juez para que exhorte a las partes a adoptar una estipulacin probatoria, an cuando stas no hayan expresado de manera espontnea su voluntad de hacerlo. La legislacin colombiana no establece de manera precisa en qu casos el acuerdo podra ser no aprobado por el Juez, sin embargo a tenor de lo resuelto en la casacin 28212 por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Colombia17, dicha desaprobacin procedera nicamente cuando como consecuencia de la estipulacin probatoria se vulneren derechos fundamentales. As se pronuncia la Sala Suprema cuando resuelve un recurso de casacin interpuesto por el Fiscal contra la sentencia de segunda instancia, cuando en primera instancia se conden al acusado como autor del delito de defraudacin a los derechos patrimoniales de autor. La estipulacin probatoria acordada por las partes estableci como hecho cierto lo consignado por el perito en su informe respecto a que los discos compactos hallados en poder del acusado durante su intervencin eran discos no legales; ocurri que durante la audiencia preparatoria, el Juez aprob la estipulacin probatoria y por consiguiente el dictamen pericial no fue sometido a debate durante el juicio oral, el juzgado penal emiti fallo de primera instancia condenando al acusado. La defensa apel el fallo argumentando que la conducta del sentenciado poda ser valorada como bagatela por la cantidad de discos compactos hallados en su poder, es decir, no discuti la ilegalidad del material pues exista una estipulacin probatoria que la daba por cierto. Sometido el caso a conocimiento de la instancia superior, revoc la sentencia de primera instancia y absolvi al condenado, exponiendo como argumento que en el dictamen pericial cuyo contenido fue aceptado como hecho cierto por las partes se haba llegado a la conclusin de la ilegalidad de los discos
Vid. http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/co/LEY-0906-04_CPPcolombia.pdf Asimismo, vid. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA El Rol de Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano en http://www.pfyaj.com/ checchi/biblioteca/MANUAL_DEL_JUEZ.pdf 17 Sentencia de la Corte Suprema de Colombia. Sala de Casacin Penal, casa la sentencia impugnada que desconoci la estipulacin probatoria celebrada entre las partes, 10 de octubre de 2007, en www.usergioarboleda.edu.co/derecho_penal/.../jur_28212(1010-07).doc (visitado el 15/01/2010)
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Convenciones o estipulaciones probatorias compactos nicamente por las caractersticas externas de impresin, fabricacin, calidad y contenido impreso pero no se estableci el contenido musical o videogrfico, pues la nica manera de llegar a esa conclusin es escuchndolos o vindolos; desconociendo lo pactado entre las partes, revalor el dictamen pericial en sentido contrario a lo estipulado por ellas. En su pronunciamiento, la Sala Penal Suprema cas la sentencia de segunda instancia y estableci que el juzgador debe dar por ciertos los hechos y circunstancias sustentados en un acuerdo o pacto por las partes, en los precisos trminos pactados entre aquellos, como claro desarrollo de los postulados de eficiencia y celeridad propios de dicho modelo, siempre y cuando no advierta violacin de un derecho fundamental. 4.3. CHILE El Cdigo Procesal Penal de Chile, promulgado el 12 de octubre del 2000, toca al tema bajo anlisis, denominndolo Convenciones Probatorias, en su art.275 precisa: Art. 275.- Convenciones probatorias. Durante la audiencia, el fiscal, el querellante, si lo hubiere, y el imputado podrn solicitar en conjunto al juez de garanta que d por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en el juicio oral. El juez de garanta podr formular proposiciones a los intervinientes sobre la materia. Si la solicitud no mereciere reparos, por conformarse a las alegaciones que hubieren hecho los intervinientes, el juez de garanta indicar en el auto de apertura del juicio oral los hechos que se dieren por acreditados, a los cuales deber estarse durante el juicio oral. Segn la legislacin procesal penal chilena, si bien las partes en conjunto son las llamadas a presentar y solicitar se de por aprobadas las convenciones probatorias durante la Audiencia de Preparacin del Juicio Oral (Audiencia Preliminar en otras legislaciones, como la peruana), es posible tambin que sea el Juez quien proponga a las partes la posibilidad de arribar a una convencin probatoria; es decir, se otorga al Juez la posibilidad de proponer a las partes arribar a acuerdos sobre hechos, (si advierte la posibilidad de hacerlo) y si las partes de manera espontnea no lo han solicitado. Esto no faculta al Juez poder de manera unilateral establecer que tal o cual hecho no requerir ser probado en el juicio oral; son las partes las facultadas acordar, el Juez nicamente se limitar a proponerles que lleguen a una convencin probatoria pues determinado hecho es aceptado por ambos; sin embargo, si despus de acceder a la propuesta realizada por el Juez, las partes no logran arribar a un acuerdo, no ser posible de oficio establecer una convencin probatoria, por falta de acuerdo de las partes para celebrarla. Las convenciones probatorias en Chile, no requieren ser presentadas por escrito como expresamente lo seala el CPP04 sino de forma oral, lo que es congruente con el principio de oralidad recogido por el sistema acusatorio. Los acuerdos a los que lleguen las partes para tener por acreditados ciertos hechos ya sea por iniciativa propia o por la propuesta realizada por el Juez deben ser sometidos a control y aprobacin del Juez; de aprobarlos, indicar expresamente en el Auto de inicio del juicio oral los hechos materia de convencin probatoria, los que en consecuencia, no sern probados durante el juicio oral. 5. TRATAMIENTO LEGISLATIVO EN EL PER 5.1. UBICACIN SISTEMTICA Y REGULACIN Actualmente en el Per coexisten tres legislaciones procesales penales,. La reforma procesal penal an no ha sido implementada en la totalidad de distritos judiciales del pas18, por ello, en aquellos distritos
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Para efectos de la administracin de justicia, el Per ha sido dividido en 29 distritos judiciales, 16 de los cuales aplican ntegramente el CPP04; slo algunas de sus disposiciones son de aplicacin a la totalidad de distritos judiciales. La implementacin total del CPP04, se prev culminar en el ao 2013. Segn la Ley 29574 publicada el 17.09.11 y la Ley 29648 del 01.01.11, rige la vigencia del CPP04 slo para delitos contra la Administracin Pblica a partir del 15 de enero del 2011 en el Distrito judicial de Lima y del 01.04.11 en los distritos judiciales del Lima Norte, Lima Sur y Callao; y en los 9 Distritos judiciales restantes rige a partir del 01.06.11.

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Javier A. Aguirre Ch. judiciales en los que an no rige el CPP04, el proceso penal se encuentra regulado por disposiciones contenidas en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, inspirado en el sistema inquisitivo, el Cdigo Procesal Penal de 1991, primer intento de reforma y algunos artculos del CPP04, declarados vigentes a nivel nacional. Tanto el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 como en el Cdigo Procesal Penal de 1991 no contienen dentro de sus disposiciones la convencin probatoria, por ello es una figura procesal novedosa, introducida a nuestro ordenamiento procesal penal con el CPP04; que faculta a las partes negociar respecto al objeto de las convenciones probatorias. Con relacin a esta figura el CPP04, en sus arts. 156.3 y 350.2, prescribe: Art. 156.- Objeto de Prueba 3. Las partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en el acta. Art. 350.- Notificacin de la acusacin y objecin de los dems sujetos procesales. 2. Los dems sujetos procesales podrn proponer los hechos que aceptan y que el Juez dar por acreditados, obviando su actuacin probatoria en el Juicio. Asimismo, podrn proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que sern necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El juez sin embargo, exponiendo los motivos que lo justifiquen, podr desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecer de efecto la resolucin que los desestime [el subrayado es nuestro] Si bien en los artculos precitados, no se hace mencin expresa a la denominacin en estudio; sin embargo el CPP04, en los artculos 352.6 y 353.2 si se hace referencia a la denominacin convenciones probatorias: Articulo 352.() 6.- La resolucin sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicaran los hechos especficos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados. [el subrayado es nuestro]. Articulo 353. () 2. El Auto de enjuiciamiento deber indicar, bajo sancin de nulidad: () c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el mbito de las convenciones probatorias, de conformidad con el numeral 6) del artculo anterior. [el subrayado es nuestro] La regulacin de este instituto procesal penal en el CPP04, se encuentra ubicado dentro de las disposiciones referidas a la Etapa Intermedia del proceso penal, antes de la regulacin del juicio oral, coincidiendo con la finalidad de las convenciones probatorias que es justamente facilitar el juicio oral. A diferencia de Chile y Colombia, en el Per como en Venezuela el CPP04 exige la presentacin de convenciones probatorias por escrito, segn la legislacin peruana dentro de los diez das posteriores a la notificacin de la acusacin fiscal, cuando los hechos objeto de acusacin y los medios de prueba con los que cuenta el Ministerio Pblico para sostener su teora del caso se han establecido de manera definitiva. Esa presentacin escrita debe entenderse como la expresin de voluntad de cada una de las partes de arribar, con la otra, a un acuerdo.

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Convenciones o estipulaciones probatorias

5.2. OBJETO DE LAS CONVENCIONES PROBATORIAS Segn lo legislado por el CPP04, pueden ser objeto de las convenciones probatorias no slo los hechos sino tambin los medios de prueba, posibilidad no contemplada en las otras legislaciones revisadas en el presente trabajo, as resulta que en el Per pueden ser objeto de convenciones probatorias: - Hechos (y/o circunstancias) - Medios de Prueba 5.2.1. CONVENCIONES PROBATORIAS SOBRE HECHOS: En este caso, una de las partes afirma un hecho o circunstancia19 no controvertido por la otra parte, coincidiendo en sealar que el hecho se produjo, existe consenso al respecto, optan por acordar que la circunstancia o el hecho no necesita ser probado y as lo solicitan al juez. Por ejemplo, puede ocurrir que en un caso de homicidio, la fiscala exponga como su teora del caso: HECHO 1: El da de los hechos, el acusado ingres a la casa de la vctima a las 22:00 horas HECHO 2: El acusado dio muerte a la vctima de un golpe en la cabeza. Por su parte, la defensa puede esbozar como teora del caso: HECHO 1: El da de los hechos el acusado ingres a la casa de la vctima a las 22:00 horas HECHO 2: El acusado discuti con la vctima HECHO 3: El acusado sali por la puerta trasera HECHO 4: Cuando el acusado se retir de la casa de la vctima, sta se encontraba con vida e ilesa. Durante la etapa de investigacin las partes no pudieron llegar a un acuerdo que evite el juicio oral, la fiscala formaliz acusacin en contra del acusado, sin embargo las partes se encuentran de acuerdo respecto al hecho 1: el acusado ingres al domicilio de la vctima a las 22:00 horas; respecto a ste y con miras a facilitar el juicio la defensa y la fiscala pueden arribar a una convencin probatoria evitando que durante el juicio oral ese hecho sea materia de prueba. Al no existir consenso respecto a los hechos del 2 al 4 y circunstancias planteados por la fiscala y la defensa, no es posible arribar, respecto a ellos, a una convencin probatoria, por lo que debern ser objeto de prueba durante el juicio oral. En ese caso, el Juez dar por cierto el hecho 1, materia de la convencin probatoria si lo considera pertinente20 , el mismo que no ser materia de debate en el juicio oral. En virtud al art. 156.321 el hecho no controvertido adquiere la condicin de hecho notorio, el cual conjuntamente con los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos22, no necesita ser actuado23.
Las circunstancias del delito son acontecimientos que estn presentes en la comisin del delito, que sin modificar la naturaleza del mismo influyen en la punibilidad, ya sea agravndola o atenundola, QUISBERT, Ermo, Circunstancias del Delito, en http:// enj.org/portal/biblioteca/penal/teoria_delito/07.pdf, consulta el 15.02.11 20 El Juez en virtud al CPP04 puede desligarse de las convenciones probatorias acordadas por las partes, para ello establece como requisito de validez que el Juez exponga los fundamentos de su decisin; en el caso de no encontrarse debidamente fundamentado el rechazo, su decisin carecer de objeto. Debemos entender entonces que slo bajo esta condicin tendr lugar el reexamen de esta decisin por el Juez o Colegiado a cargo del juicio oral. 21 Las partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en el acta. 22 Si bien el art.393 inc. 2 del CPP04 esta normado en la etapa de la deliberacin, apreciacin y valoracin de la prueba, no deja de tener directa relacin con lo aqu sealado, pues esta norma indica que: () La Valoracin probatoria respetar las reglas de la sana crtica, especialmente conforme a los principios de la lgica , las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos. 23 Vid. MIXN MASS, Florencio. Teora de la Prueba. BLG, Lima, 1992, pp. 186-197, as tambin lo establece el CPP04 en el art. 156.2: No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma. jurdica interna vigente, aquello
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Javier A. Aguirre Ch. As lo seala el reconocido procesalista peruano Cesar San Martn Castro: () lo notorio significa lo evidente e incontrovertible; la sola percepcin del hecho en s lo revela como cierto e indiscutible () los hechos notorios no necesitan prueba, puesto que slo constituyen objeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda () si un hombre se mueve, habla, etc., no hace falta pruebas para demostrar que est vivo; si se encuentra un cuerpo humano putrefacto, ni un filsofo siquiera podra poner en duda que se trata de un cadver.24 El consenso sobre un hecho o determinada circunstancia (tiempo, lugar o modo en que ocurri el hecho), significa que el mismo no tiene carcter controvertido y, por tanto, no amerita debate ni da lugar a duda. Un hecho no controvertido, no necesita ser comprobado y, por lo mismo, un hecho notorio, no constituye objeto de prueba susceptible de ser debatido en el juicio oral. Respecto a la equiparacin del hecho objeto de convencin probatoria a un hecho notorio, existe un cuestionamiento por cuanto podra constituir una vulneracin a la libre valoracin de la prueba otorgada al Juez, el respecto se sostiene: si ni siquiera la ley le dice al Juez qu valor brindarle a las pruebas, como las partes van a hacerlo!, porque el Juez tiene que otorgarle a un hecho la calidad de hecho notorio?, basado nicamente en que las partes se encuentren de acuerdo respecto a su realizacin?; como contraparte puede sostenerse que no existe vulneracin a la libre valoracin de la prueba, por cuanto el hecho sobre el cual existe consenso, no va a ser probado, en consecuencia no existen pruebas a valorar. La discusin sobre el tema podra ser compleja, sin embargo, a criterio nuestro, no existe vulneracin de la libre valoracin de la prueba, porque sta nicamente tiene lugar una vez concluido el juicio oral y sobre las pruebas actuadas durante su realizacin; ms an cuando existe control judicial sobre el contenido de las convenciones probatorias. Si el Juez estima que los medios de prueba relacionados con el hecho acordado no controvertido por las partes, deben ser actuados y valorados, puede desvincularse del acuerdo o no aprobarlo. Como ejemplo real de una convencin probatoria practicada en el Per, podemos citar el siguiente caso que rescatamos de la revisin efectuada a diversos Autos de Enjuiciamiento25, en busca de convenciones probatorias: Los hechos tuvieron lugar en el distrito de Barranca, jurisdiccin del distrito Judicial de Huaura, pionero en la aplicacin del CPP04, se trata de una acusacin por delito de violacin de la libertad sexual en la modalidad de violacin de persona en incapacidad de resistir. Los hechos se concretan a lo siguiente: se atribuye al acusado haber hecho sufrir el acto sexual a la agraviada mujer invidente con retardo mental moderado entre los meses de mayo, junio y julio del 2008, aprovechando su condicin de cuado de la vctima y persona de confianza de la agraviada, habiendo repetido esta accin en varias oportunidades mediante violencia y amenaza ejercida sobre la vctima, quien como consecuencia de las violaciones de las que ha sido objeto, ha alumbrado un beb. Oralizada la acusacin de la fiscala, en el sentido antes referido, la defensa no controvierte la relacin de filiacin entre el acusado y el menor, hijo de la vctima, mas s refuta que las relaciones entre ellos hayan sido consecuencia de un acto de violacin. Ante este panorama, la defensa propone que se tenga por acreditada la paternidad del imputado respecto al menor (hecho sostenido por la fiscala y aceptado por la defensa); la propuesta es aceptada por el fiscal y aprobada por el Juez; en consecuencia, los medios de prueba ofrecidos por el fiscal con la finalidad de probar ese hecho, estos es, la declaracin de los mdicos bilogos que participaron en la toma de muestras para la prctica de la prueba de ADN y la declaracin de los bilogos que realizaron el examen de ADN, no resulta razonable su actuacin en el juicio oral, correspondiente en virtud a la convencin probatoria acordada entre las partes porque corresponde tenerlo como un hecho probado, conclusin a la que arriba el Juez al aprobar el acuerdo de las partes.
que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. MANZINI, citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2da edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 60. 25 Auto de enjuiciamiento emitido por el Juzgado de Investigacin Preparatoria de Barranca (distrito ubicado aprox. a 194 Kms. al norte de la capital peruana), de fecha 15.01.10, en el expediente N016-2009-35. Si bien la convencin probatoria consta en el acta de enjuiciamiento, fue presentada durante la realizacin de la Audiencia Preliminar que tuvo lugar antes de la emisin del auto de enjuiciamiento.
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Convenciones o estipulaciones probatorias 5.2.2. CONVENCIONES PROBATORIAS SOBRE MEDIOS DE PRUEBA En ocasiones ocurre que respecto a un determinado hecho objeto de prueba en el juicio oral existe ms de un medio de prueba cuya finalidad es acreditarlo, en esos casos, las partes fiscal y abogado defensor pueden acordar la sola actuacin de uno de ellos para tener por acreditado el hecho. De esta manera el juicio oral no se prolongar por la actuacin de medios de prueba que tengan la misma finalidad. As por ejemplo, en un caso de homicidio la fiscala presenta como medios de prueba el testimonio de dos testigos presenciales del hecho y el examen del perito qumico que practic la prueba de absorcin atmica realizada en las manos y vestimenta portados por el acusado el da de los hechos (adems del informe pericial, claro est) para demostrar que fue l el autor del disparo mortal contra la vctima. Como se nota, los tres medios de prueba ofrecidos tienen la misma finalidad, acreditar que fue el acusado quien realiz el disparo causante de la muerte del agraviado. La defensa y la fiscala podran llegar a acordar que nicamente se acreditar el hecho con el examen del perito qumico y ser la valoracin de este medio de prueba determinante para acreditar el hecho; no obstante, el fiscal ofrezca como prueba pericial dicho informe. Con una convencin probatoria de esta naturaleza, se busca facilitar el debate, actuando nicamente una de los medios de prueba ofrecidos para tener o no por acreditado el hecho, debiendo el Juez en virtud a la convencin probatoria arribada por las partes slo tener por admitido aquel acordado por los sujetos procesales para actuarse y debatirse en el juicio oral. Cuando las partes optan por convenir que slo un medio de prueba de todos los presentados para acreditar un hecho, sea actuado en juicio oral, los dems medios de prueba en virtud a la estipulacin probatoria no sern actuados o debatidos en el Juicio y por tanto, no sern valorados por el rgano jurisdiccional. Es justamente ello lo que convierte en compleja esta clase de convencin probatoria, pues la parte aportante de los medios de prueba que luego sern no admitidos por la aprobacin de la convencin probatoria debe tener la capacidad de poder determinar cul de sus medios de prueba resulta el ms idneo para acreditar el hecho a probar, pues podra, a raz de la convencin probatoria, sea precisamente esta el que no fuera actuado en el juicio pudiendo favorecer a la contraparte. La eleccin del medio de prueba a actuarse en el juicio oral, se convierte entonces en una decisin estratgica. La convencin probatoria sobre medio de prueba, no ha sido normada en las legislaciones de los otros pases a los que hemos hecho referencia en este estudio. En el Per se otorga a las partes la posibilidad de arribar a acuerdos mediante los cuales puedan decidir la actuacin o no de medios de prueba durante el juicio oral. 5.3. CONTROL JUDICIAL Es el Juez quien debe preservar la legalidad de los acuerdos, puede vlidamente desvincularse de las convenciones probatorias y, si bien el cdigo no especifica las razones por las cuales se permite al Juez desvincularse de estos acuerdos, no obstante, si seguimos una interpretacin sistemtica con las otras normas procesales, puede colegirse que ser cuando afecte derechos fundamentales o trasgreda los principios de la lgica, las mximas de la experiencia o los principios cientficos26.
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Por ejemplo el Juez advierte que si bien la Fiscala y la defensa coinciden sobre el medio empleado para el asesinato, acordando que fue la pistola encontrada en el lugar de los hechos, puede darse el caso que a partir de otros medios de prueba (pericial, testimonial), esto resulte imposible o de difcil realizacin, porque el dimetro de la herida encontrada en el cadver no guarda ninguna relacin con el can de la pistola hallada.

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Javier A. Aguirre Ch. La no afectacin de la teora del caso de una de las partes27 no debiera ser un aspecto a controlar por el Juez de investigacin preparatoria. Bajo los cnones del sistema acusatorio, corresponde a cada una de las partes preservar la versin de los hechos sobre la cual ejercen y estructuran su estrategia, no le corresponde al juez suplir la deficiencia de las partes, mas an cuando arribar a una convencin probatoria no es obligacin para las partes; sino es una decisin estratgica, en la que el Juez no debe tener injerencia, salvo que como acotamos vulnere derechos fundamentales de una de las partes. En virtud al control que ejerza el Juez del contenido de la convencin probatoria, se le otorga la prerrogativa de desvincularse de ella; sin embargo, por respeto al Debido Proceso, deber motivar la resolucin, bajo sancin de ineficacia (art. 350 inc. 2 in fine del CPP04), allanando el camino a las partes para solicitar su reexamen por el Juez Penal o Juzgado Colegiado encargado del juicio oral. 6. APLICACIN PRACTICA DE LAS CONVENCIONES PROBATORIAS EN EL PER En congruencia con el sistema acusatorio, el CPP04 ha incorporado una serie de instituciones de justicia negociada y si bien es cierto todas, al igual que las convenciones probatorias, resultan novedosas en nuestro pas y por ende de complicada aplicacin por la falta de prctica en negociacin de parte de fiscales, abogados, imputados y dems involucrados, a la luz de los informes emitidos con motivo de la puesta en aplicacin del CPP04 en 11 distritos judiciales28 (Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Cusco, Puno y Madre de Dios29), se da cuenta que en la prctica cotidiana los actores procesales, se encuentran familiarizados con su uso y los porcentajes de aplicacin se encuentran en franco incremento, habiendo concluido un porcentaje mayoritario de los casos sin juicio oral, por la aplicacin de las salidas alternativas. Sin embargo, a pesar de los beneficios las llamadas convenciones probatorias aportan en cuanto a economa, celeridad y eficiencia procesal al juicio oral; en la prctica no existe reporte que evidencie su aplicacin, ni siquiera de manera aislada y no fue posible acceder a informacin documentada al respecto. Por eso a priori nos permiti concluir su no utilizacin como mecanismo que simplifique el juicio oral; por ello, y con la finalidad de documentar dicha aseveracin, iniciamos la bsqueda de actas de audiencias preliminares en donde se discutieran convenciones probatorias planteadas por las partes, no pudo obtenerse mucho material de ese tipo, salvo el auto de enjuiciamiento mencionado en el presente estudio30. Siendo insuficiente la informacin hallada, decidimos realizar una encuesta a Jueces, Fiscales y Abogados no representativa a ttulo de ejemplo que nos permita tomar directo conocimiento de las razones por las cuales, en la prctica, las convenciones probatorias son las instituciones de justicia negociada con menor ndice de aplicacin y no estn cumpliendo con su funcin de simplificar el juicio oral. La muestra a la que se aplic la encuesta se encuentra graficada en el siguiente cuadro:

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En un caso hipottico, el Juez podra advertir que el imputado no pudo, a travs de su abogado, investigar sobre una prueba con la misma exhaustividad del Fiscal, razn por la cual, de aceptarse la Estipulacin, lo colocara en desventaja y se vulnerara el Principio de Igualdad de Armas: () a la parte que no tuvo la posibilidad (por ausencia de medios econmicos, tcnicos, cientficos, etc.) de adelantar en forma exhaustiva la investigacin le conviene no estipular para no atar o limitar la teora del caso () SILVA CORREDOR, Arvalo. Op.cit. p. 151. 28 Si bien en el Per el CCP se encuentra vigente en 16 distritos judiciales, nicamente 11 de ellos han emitido informes a la fecha en los que no se hace mencin a las convenciones probatorias, para mayor informacin consultar http://historico.pj.gob.pe/ CorteSuprema/ncpp/index.asp?opcion=informes 29 Se ha tenido acceso a los informes emitidos por Tumbes, Lambayeque, La Libertad, Haura, Arequipa, Moquegua, Tacna y Ayacucho. 30 Punto 4.2.1., pgina 14
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Convenciones o estipulaciones probatorias Cuadro 1

Fuente: Encuesta. Elaboracin propia.

Nuestro universo est constituido por 18 personas31 (100%), siete de los cuales son fiscales (39%), cinco abogados (28%) y seis jueces (33%). La encuesta se inici con una interrogante genrica respecto a los mecanismos de justicia negociada legislados por el CPP04, se les pregunt si consideraban que stos contribuyen de manera efectiva a solucionar los conflictos penales, las respuestas se muestran en el siguiente grfico: Cuadro 2

Fuente: Encuesta. Elaboracin propia.

Tal como se observa en el cuadro anterior, 17 de los 18 participantes respondieron afirmativamente, esto es, consideran que los mecanismos de justicia negociada contribuyen positivamente a la solucin de los conflictos penales, consideran entre otras que facilita el trmino de casos, disminuye el tiempo de tramitacin de los casos, aumenta los niveles de satisfaccin de los intervinientes, evita o disminuye la victimizacin secundaria, contribuye a la funcionalidad del sistema y a la descarga procesal, otorga rapidez al proceso penal, humanizan el proceso, etc. nicamente uno de los encuestados (abogado) considera que las instituciones de justicia negociada no cumplen con su funcin, que se requiere que se mejoren las disposiciones respecto a ellas para su efectiva aplicacin y cumplimiento, propone a manera de ejemplo ampliar el trmino para la aplicacin del Principio de Oportunidad32.
Que laboran en los distritos judiciales de Arequipa, Huaura, Huaral, La Libertad, Lambayeque, Lima, Moquegua, Piura, Tacna, Cusco, ellos respondieron una encuesta, la misma que fue realizada entre el 04.11.10 al 31.01.11. Dichas personas fueron las siguientes: Dr. Giammpol Taboada Pilco (Juez de Investigacin Preparatoria en Trujillo - La Libertad), Dr. Juan Carlos Checkley Soria (Juez Superior Penal de Apelaciones en Piura), Dr. Vctor Burgos Marios (Juez Superior en La Libertad), Dr. Jos Cabrejo Villegas (Juez Superior de Apelaciones en La Libertad), Dra. Frezia Sissi Villavicencio Rios (Juez de Investigacin Preparatoria en Huaura), Dr. Edhin Campos Barranzuela (Juez Superior en Talara) Dra. Liliana Caldern Jacinto (Abogada defensora en Lima), Dr. Miguel Falla Rosado (Abogado defensor en Lambayeque), Dr. Jimmy Junco Zorrilla (abogado defensor en Tacna), Dr. Orestes Zegarra Zevallos (Abogado defensor en Arequipa), Dr. Robert Chvez Hurtado (Abogado defensor de Oficio en Cusco), Dr. Feliciano Lalup Sernaqu (Fiscal Provincial en Tacna), Dr. Alcides Chinchay Castillo (Ex Fiscal Provincial de Huaral), Dra. Patricia Rabines Briceo (Fiscal Provincial en La Libertad), Dr. Eder Farfn Romero (Fiscal Provincial en Moquegua), Dra. Lourdes Rejas Meja (Fiscal de Investigacion Preparatoria en Tacna), Dr. Juan Hurtado Poma (Fiscal Provincial en Huaura), Dra. Yael Lpez Gamboa (Fiscal Provincial en La Libertad) 32 El CPP04 establece que el principio de oportunidad puede aplicarse hasta antes de formularse acusacin. (art. 2.7)
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Javier A. Aguirre Ch. La siguiente pregunta de la encuesta estuvo referida a la experiencia de los participantes en negociaciones con su contraparte, se les solicit sealar respecto a qu figura de justicia negociada han negociado ms. Las respuestas a sta se muestran en el siguiente cuadro: Cuadro 3

Fuente: Encuesta. Elaboracin propia.

De la informacin contenida en el cuadro anterior33, resulta que la figura con mayor frecuencia de aplicacin por parte de nuestros encuestados es el principio de oportunidad, 9 de los 18 participantes han tenido experiencia en aplicacin de esta figura procesal, la terminacin anticipada ocupa el segundo lugar y por ltimo, en menor medida, han hecho referencia a su participacin en acuerdos reparatorios. Seis de los encuestados manifestaron no haber participado en ninguna negociacin, al respecto conviene sealar que se trata de los jueces, quienes por la naturaleza de su labor durante la investigacin y juicio oral, no les compete negociar con las partes, sin embargo refirieron haber intervenido para propiciar la negociacin. La encuesta continu indagando entre los participantes si haban participado en alguna convencin probatoria para facilitar el juicio, las respuestas se muestran en el siguiente cuadro: Cuadro 4

Fuente: Encuesta. Elaboracin propia.

Respecto a las convenciones probatorias, seis de nuestros encuestados (3 abogados y 3 fiscales) refieren haber participado en una convencin probatoria, dos abogados no han tenido experiencia an con esta figura procesal, as como cuatro fiscales. Por su parte los jueces, por su labor, manifestaron no haber participado de convenciones probatorias, tampoco refieren haber aprobado alguna presentada por las partes. Continuando con el tema de las convenciones probatorias, se pregunt a nuestros encuestados las causas por las cuales las convenciones probatorias no se aplican habitualmente, las respuestas se pueden graficar as:
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En este cuadro, se consignan ms de una respuesta por participante, por ello el total resulta superior al nmero de encuestados.

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Convenciones o estipulaciones probatorias Cuadro 5

Fuente: Encuesta. Elaboracin propia.

De las respuestas detalladas en el cuadro anterior, podemos concluir que a criterio de nuestros encuestados, las principales causas de la poca aplicacin de la figura procesal en estudio son: Desconocimiento de la figura por parte de los aplicadores de justicia Deficiencias normativas, entre ellas poco desarrollo normativo, momento inadecuado para su postulacin, plazo insuficiente y presentacin por escrito. Cultura confrontacional de abogados y fiscales: las partes no las consideren tiles o crean que siempre una de las partes va a perder. Rol pasivo del Juez en la etapa intermedia Para los fiscales encuestados la principal causa de la poca aplicacin de las convenciones probatorias es la cultura confrontacional, todava presente en nuestra administracin de justicia penal; por su parte los jueces consideran como principal causa el desconocimiento de la figura por parte de los abogados y fiscales. Los abogados, atribuyen igual importancia al desconocimiento de la figura como al rol pasivo de los jueces, probablemente porque consideran que el desconocimiento de las partes debe ser suplido por los jueces. Resulta importante destacar que en el caso de los abogados, ninguno lo atribuy a las deficiencias normativas. Por ltimo, jueces, abogados y fiscales coinciden en atribuirlo a la pasividad de los jueces para propiciar la postulacin de convenciones probatorias. A partir de las respuestas obtenidas, hemos organizado las causas que dificultan la aplicacin de esta institucin procesal penal en dos grandes grupos: normativas y culturales, de su desarrollo nos ocuparemos de aqu en adelante, incluyendo propuestas de mejora, algunas de las cuales han sido proporcionadas por los encuestados. 7. NORMATIVAS a) No existe desarrollo normativo de esta Institucin procesal penal La norma procesal penal no se ha ocupado en especial de esta figura. El CPP04 no desarrolla la figura procesal en un ttulo, captulo, seccin, ni tampoco artculo independiente, al que titule con su nombre, como si ocurre con la terminacin anticipada34 o el principio de oportunidad35, por ejemplo. El artculo 350.2 si bien define la convencin probatoria no hace referencia a su nombre, la describe mas no la denomina, como hemos mencionado anteriormente, el nombre de convenciones probatorias lo encontramos en artculos posteriores (art. 352.6 y 3532.c) que hacen referencia a esta figura procesal
Esta ha sido legislada en el CPP04 en el ttulo V que precisamente tiene el nombre de la figura procesal penal, comprende los artculos 468 a 471. 35 Esta figura procesal penal ha sido desarrollada in extenso en el artculo 2 del CPP04, que lleva como denominacin el nombre de dicho Instituto Procesal Penal.
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Javier A. Aguirre Ch. penal pero no de manera independiente, ello impide su rpida identificacin, es decir, su denominacin y desarrollo (concepto, mbito, modalidades, control judicial, plazo, etc.), se encuentran previstos en artculos distintos, esto conlleva a la dificultad de ser comprendida mediante la sola lectura de una seccin, capitulo o titulo. Ello, definitivamente, contribuye a su desconocimiento. Esta situacin result evidente apenas iniciado el trabajo de campo, pudimos constatar durante el recojo de informacin el desconocimiento, incluso entre algunos de los encuestados, generando la necesidad de incluir un pie de pgina en la encuesta definindola. En consecuencia, si pretendemos el conocimiento de la figura y el incremento de su aplicacin, ser necesario realizar una modificacin normativa, se debe desarrollar este instituto procesal penal en un captulo independiente, titulado con el nombre de la figura, para facilitar su rpida identificacin y conocimiento por parte de los actores procesales. b) Al momento de la postulacin de las convenciones probatorias, an la defensa no ha hecho pblica su teora del caso, ello pone a la fiscala en una posicin de desventaja para negociar Segn el CPP04, las convenciones probatorias deben ser planteadas al absolver el traslado de la acusacin presentada por la fiscala, se cree que para ese momento procesal la defensa puede identificar cul es la teora del caso de la fiscala pues se deduce de la acusacin ; sin embargo, la fiscala an no conoce los medios de prueba a ser presentados por la defensa ni puede presumir, fundadamente, cul es su teora del caso, esto genera una posicin de ventaja de la defensa al momento de negociar la posibilidad de una convencin probatoria. Esta afirmacin, resulta hasta cierto grado cuestionable, el fiscal al hacer la narracin de los hechos que imputa al acusado y ofrecer los medios de prueba a actuarse en Juicio, no necesariamente expone su teora del caso; el fiscal en la imputacin contenida en su acusacin puede sealar, por ejemplo: Se atribuye a Tomas Guizado haber hecho sufrir a Dolores Campos acto sexual mediante violencia y amenaza, en diversas oportunidades, hechos que han tenido lugar en el propio domicilio de la vctima, en circunstancias que se encontraba sola , como medios de prueba ofrece el testimonio de la agraviada, la prueba pericial psicolgica, el examen del perito que practic la prueba, los testimonios de los familiares de la vctima, entre otros; sin embargo, an cuando la acusacin contenga toda esa informacin, el fiscal no ha expuesto su teora del caso, slo se ha limitado a narrar los hechos mas no ha dado su versin de cmo estos sucedieron (teora del caso), no ha expuesto su explicacin de los hechos; por ejemplo, porqu la victima toler los abusos, mxime si fcilmente podra advertirse como teora del caso de la defensa un caso de sexo consentido. La fiscala debe elaborar su teora del caso explicando todos y cada uno de los hechos, pero no necesariamente en la acusacin, en esta basta la imputacin contra el acusado que dista mucho de la teora del caso; sta ser develada en la audiencia preliminar para sustentar la pertinencia de los medios de prueba o durante los alegatos de inicio, en el juicio oral; en consecuencia, la acusacin fiscal no significa exposicin de teora del caso de la fiscala, por ende, sostener posicin desventajosa para negociar una convencin probatoria en ese momento no es del todo cierto, ni fiscala ni defensa han expuesto an su teora del caso, ambas se encuentran en igualdad de condiciones. Ante la creencia de la posicin de desventaja en que pudiera encontrarse la fiscala, se expone la necesidad de implementar la obligacin de descubrimiento de medios de prueba para la defensa, existe esa obligacin solo para la fiscala y por ello se asume nuevamente ventajas para la defensa. Para entender este punto y determinar si es realmente necesaria imponer a la defensa la obligacin de descubrir los medios de prueba con los que cuente, debemos referirnos a la figura del descubrimiento de

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Convenciones o estipulaciones probatorias pruebas. Esta figura, conocida como Discover36 tiene cabida en los sistemas adversariales37, que conciben el papel del fiscal enfocado en la bsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presuncin de inocencia del imputado, no est obligado a recabar evidencia liberadora de responsabilidad penal; empero se encuentra en la obligacin de ponerlas a disposicin de la defensa en caso de encontrarlas. Ante la liberacin del deber de recoleccin de medios de prueba exculpatorios a cargo de la fiscala, se le atribuye a la defensa la facultad de recaudarlas por cuenta propia y ofrecerlos para su actuacin en el juicio. De ese modo, cuando se habla del deber de descubrimiento de la fiscala, se incluye no slo el material probatorio sobre el cual reposa su acusacin sino tambin los elementos materiales y la evidencia favorable al imputado (a los cuales ste no tiene acceso), pues el aparato estatal (fiscala) cuenta con mayores recursos humanos, econmicos, tcnicos, cientficos y operativos de los disponibles para el imputado, la defensa en virtud al discover examina, antes del juicio, los documentos y dems fuentes de prueba en posesin de la fiscala que pudieran favorecerle, para preparar su estrategia y teora del caso. Esta obligacin de descubrir pruebas se impone tambin a la defensa, debe poner a disposicin de la fiscala los medios de prueba de cargo encontrados durante su propia investigacin, ninguna de las partes est autorizada a guardar secretos a la parte contendiente, a menos que lo respalde su derecho a no auto incriminarse. Entendida entonces la figura del Discover su aplicacin no tiene sentido en nuestro sistema, en el Per la nica manera en la que se pueden realizar actos de investigacin es a travs de la fiscala, esta tiene la obligacin de practicar tanto las diligencias sustentatorias de su acusacin como las exculpatorias de responsabilidad del imputado; por su parte la defensa, no puede practicar diligencias por propia cuenta, obviando la intervencin de la fiscala. Los testimonios, documentos y evidencias que la defensa pretenda introducir al Juicio deben haber sido ofrecidos, previamente, a la fiscala salvo el caso de la prueba nueva encontrndose sta en la obligacin de examinarlas, incorporarlas en la carpeta fiscal a disposicin de la defensa. Por ello, en sistemas como el nuestro, el Discover no tiene cabida, aunque la fiscala nicamente ofrezca para su actuacin en Juicio medios de prueba de cargo, la defensa accediendo a la carpeta fiscal puede tomar conocimiento de todas los medios de prueba de descargo para aportar al juicio, por su parte la fiscala conoce que nicamente lo obrante en la carpeta fiscal pueden ser ofrecido para su actuacin en el juicio por la defensa.

El discovery and inspection como tcnicamente se suele denominar- es una actividad preliminar al juicio, en la cual los abogados y fiscales llevan a cabo la funcin colectora de pruebas antes de producirse el trial (juicio o proceso). Una parte puede solicitar al contrario la exhibicin para su inspeccin de prueba documental o que comparezca a un interrogatorio previo, como as tambin tomar declaracin a testigos en forma extrajudicial. La actividad probatoria preliminar. Sera necesaria su regulacin? En: http://www.tipete.com/userpost/monografias-y-apuntes/prueba-preliminar-derecho, consultado el 17.02.11. 37 Al respecto el profesor espaol Jos Mara Asencio Mellado, durante una entrevista publicada por Alerta Informativa en Junio del 2008, respecto al modelo al que corresponde el CPP04 seal: Es un modelo acusatorio, entendiendo por tal uno basado en los principios que parten de considerar el delito como un fenmeno pblico e indisponible, con tribunales imparciales pero con las facultades obvias derivadas del principio de aportacin y contradictorio, es decir, con pleno respeto al derecho de defensa.Toda referencia al modelo adversarial es una imprecisin o una errnea calificacin de un sistema, como el acusatorio, que se quiere identificar con elementos contrapuestos al primero. No hay adversarial cuando el delito es un fenmeno pblico que, por ello, tiene un inters de la misma naturaleza. El adversarial hunde sus races en un sistema penal privado en el que el conflicto era de la misma naturaleza, en el que las partes combatan con absoluta igualdad de armas y el Juez no intervena pues el Estado y la sociedad carecan de inters. El acusatorio parte de considerar el delito como fenmeno pblico y por tanto con intereses de la misma naturaleza aunque tambin se reconozcan los de las partes-. Pero, naturalmente, las partes gozan de la plenitud de las garantas propias de un proceso que es de partes, pues stas deducen pretensiones, aunque no sean titulares del derecho de penar. El proceso adversarial es peligroso, pues una excesiva privatizacin conduce a la merma de la defensa o a que la misma slo pueda ser actuada por quienes tienen una posicin econmica determinada.El Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano es un proceso que se hunde en el modelo acusatorio, sin rasgo alguno adversarial, aunque, naturalmente, reconozca el principio de oportunidad y los intereses de los perjudicados u ofendidos. No obstante, como conclusin, es imposible hoy definir los procesos con arreglo a categoras abstractas, pues todas tienen o soportan combinaciones, importaciones y medidas que son de los contrarios. Pero, insisto, lo esencial, es el carcter del delito y del proceso. En: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/ index.php?mod=contenido&com=contenido&id=2295, consultado el 01.09.11.
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Javier A. Aguirre Ch. En consecuencia, en nuestro sistema, el que no exista obligacin de descubrimiento de pruebas para las partes tampoco es una desventaja al momento de negociar. S advertimos como desventaja tanto para la defensa como para la fiscala negociar con desconocimiento de la teora del caso de la contraparte, el convenir sobre tal o cual hecho o prueba que no perjudica mi teora del caso, puede resultar beneficiando a la teora del caso de mi contraparte. Por eso, una vez ms sealamos, una convencin probatoria es una decisin estratgica. Esta desventaja puede ser superada si las partes al negociar una convencin probatoria, hacen conocer a su contraparte su teora del caso; sin embargo, siempre ser bueno preguntarse qu es lo ms conveniente, mantener en reserva mi teora del caso o arribar a una convencin probatoria? La respuesta no es fcil pero corresponder a las partes efectuar su propia evaluacin, segn el caso concreto. c) El plazo establecido para la presentacin de las convenciones es insuficiente Las convenciones probatorias deben ser propuestas al Juez dentro de los diez das siguientes a la notificacin de la acusacin, plazo en el que difcilmente las partes puedan arribar a un acuerdo, pues no est prevista la realizacin de una audiencia previa, deben ser las partes quienes por propia iniciativa celebren reuniones privadas para arribar al acuerdo, lo que de por s resulta difcil en la mayora de los casos. A criterio nuestro, el momento ideal para arribar a una convencin probatoria es la audiencia preliminar, despus que ambas partes han ofrecido los medios de prueba a actuarse en el juicio y, en gran medida, como se ha anticipado, deben develar su teora del caso para fundamentar la pertinencia de la prueba. Corresponder entonces solicitar la suspensin de la audiencia preliminar por breve trmino para que las partes negocien sobre la posibilidad de arribar a convenciones probatorias. Con ello se superara lo limitado del plazo para su presentacin y se facilitara la negociacin de las partes quienes acudirn a la audiencia teniendo en cuenta la posibilidad de negociar con su contraparte respecto a hechos o medios de prueba sin temor a que la solicitud sea desestimada por no haberse realizado en el plazo previsto por ley. Corresponde en consecuencia, realizar una modificacin legislativa respecto a la oportunidad de la postulacin o presentacin de las convenciones probatorias, otorgando a las partes la posibilidad de celebrarlas durante la audiencia preliminar. A manera de ancdota, debemos comentar el caso expuesto en el portal del Ministerio Publico del Per, en el se informa la celebracin de una convencin probatoria en una audiencia de prisin preventiva por delito de robo en grado de tentativa, en el distrito judicial de Ilo38. Segn la nota, despus que el fiscal sustento su pedido y expuso los elementos de conviccin con los que contaba, ste, el imputado y su defensor llegaron a una convencin probatoria dando por ciertos los hechos expuestos en el requerimiento de prisin preventiva. En virtud al acuerdo, el Juez de investigacin preparatoria declar fundado el pedido y el imputado fue puesto en detencin39. En este caso, surge la inquietud respecto a qu es lo ms conveniente o congruente con la celeridad procesal para el caso en particular?, declarar fundada la convencin probatoria y ordenar la prisin preventiva del imputado o ante la aceptacin de los hechos, propiciar una salida alternativa que ponga fin al conflicto y evitando un juicio oral; probablemente muchos de nosotros habramos optado por lo segundo.

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Ciudad ubicada al sur de Lima (a una distancia de 1,280 km.), perteneciente al Distrito Judicial de Moquegua. nota periodstica de fecha 26.02.10, en: http://www.mpfn.gob.pe/prensa-imprime.php?id=3131, visitado el 10.01.11

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Convenciones o estipulaciones probatorias d) Obligacin de presentar el acuerdo por escrito A tenor del artculo 350.2 del CPP04 las convenciones probatorias deben presentarse por escrito. Ello no privilegia los principios sobre los que se basa el sistema acusatorio, por el contrario, es un rezago de escrituralidad a ser superada. Si las partes convienen en la convencin probatoria, la exponen, sustentan y expresan su conformidad ante el Juez, no debe ser necesaria su presentacin por escrito, sobretodo cuando las propuestas de las partes, su contenido y las resoluciones que al respecto emita el Juez constan en el audio y video (o slo audio) y, por expresa disposicin del CPP04, deben ser incorporadas en el Auto de Enjuiciamiento (art. 352.640). En consecuencia y en congruencia con el principio de oralidad, debe eliminarse el requisito de presentarse por escrito el acuerdo. 8. CULTURALES a) Se impone la cultura del litigio y la confrontacin Debido a que las instituciones de justicia negociada han sido introducidas en la legislacin peruana con el CPP04, la negociacin no ha sido una prctica cotidiana en el quehacer de nuestros actores procesales: fiscales y abogados, quienes estn formados y acostumbrados a la confrontacin, primando la prctica del enfrentamiento. Impera la cultura del litigio y no del dialogo y es precisamente ello lo que impide la aplicacin de esta figura procesal. Los abogados, hasta hace algunos aos hemos sido preparados para pelear, para destruir al contrario y probablemente no entendemos la nueva lgica de la justicia penal cuyo objeto es la solucin de conflictos la formula ganar-ganar, en pos de la cual cada una de las partes debe ceder un inters en aras de obtener un beneficio, en un panorama como ese, el rol de los abogados no debe ser de confrontacin sino de facilitadores del dialogo y la comunicacin con la contraparte con miras a hallar una verdadera solucin al conflicto penal. Tanto abogados como fiscales que hemos ejercido el derecho bajo la cultura del litigio y confrontacin, ahora sin duda, debemos aprender las nuevas tcnicas que exige el sistema acusatorio; esto implica reformular nuestros criterios y habilidades profesionales, para esta labor indubitablemente deben ser capacitadas las nuevas generaciones de abogados y fiscales y para lo mismo deben ser formados en la cultura del dialogo y la bsqueda de soluciones negociadas. Abandonar las viejas prcticas, significa olvidar lo aprendido y empezar de cero, con mentalidad abierta y, como mucho seria pedirnos volver a la escuela, nicamente queda capacitarnos e interiorizar la cultura acusatoria recogida por el CPP04. Otro aspecto a tener en cuenta es la anacrnica y errada idea de muchos abogados, quienes si bien piensan en la justicia negociada como un mecanismo positivo para la economa procesal, no lo es para su propia economa porque calculan sus honorarios en proporcin directa a la duracin del proceso; no entienden an, que terminar un proceso penal en el menor tiempo posible con una solucin satisfactoria para ambas partes, implica xito y el xito en esos trminos debe ser an mejor recompensado, una concepcin de esta naturaleza implica un cambio en la poltica de fijar honorarios con miras a lograr que el dialogo y la negociacin para la solucin del conflicto, sea el principal objetivo.
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La resolucin sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2)del artculo 350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarn los hechos especficos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.

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Javier A. Aguirre Ch. b) Las partes no conocen este instituto procesal penal Este desconocimiento de la figura por las partes tiene estrecha relacin con la falta de desarrollo normativo de las convenciones probatorias, a diferencia de las dems instituciones de justicia negociada. Si en una reunin con un gran nmero de abogados y fiscales propiciramos una conversacin sobre el principio de oportunidad o terminacin anticipada, seguramente cada uno de los asistentes nos expondr su experiencia con relacin a su participacin en la aplicacin de estas figuras; sin embargo, cuando el tema a desarrollar son las convenciones probatorias, sin temor a equivocarnos, la gran mayora no participara porque no slo no la han aplicado, sino que adems la desconocen. No obstante, ese desconocimiento puede superarse, con la modificacin normativa que proponemos en el acpite respectivo y con el desarrollo del tema en capacitaciones a abogados, fiscales y jueces, que dicho sea de paso, no ha sido incorporado an como un tpico a tratar. c) Las partes no comprenden su utilidad Si empezamos a negociar con el objetivo de evitar un juicio y ello no se logra, las partes pueden entender que no tiene objeto continuar negociando, deben olvidar el dialogo y volver a la confrontacin? La respuesta es no. Las convenciones probatorias an sin llegar a un acuerdo son tiles, pues permite que en el juicio oral el debate (sobre los hechos y los medios de prueba) entre las partes sea ordenado y en el menor tiempo posible, evitando de esta manera un juicio oral largo y tedioso. Por eso, remarcamos, las convenciones probatorias s son tiles, en la medida en que aligeran el juicio oral, concentran el debate nicamente en lo controvertido y evitan actuaciones de medios de prueba innecesarios. d) Las partes creen que siempre uno de ellos pierde Este idea est directamente vinculada a la cultura de litigio y confrontacin instigadora de la actuacin de los abogados y fiscales quienes, como acotamos antes no comprenden que la negociacin si bien implica ceder algunos intereses tiene como formula inspiradora ganar-ganar, es decir, se concede en un punto pero debe ganarse en otro. Ambas partes deben ganar. La proporcin mayor o menor en la que gane una respecto a la otra, no es un problema o deficiencia de las convenciones probatorias sino se debe nicamente a la habilidad y destreza de abogados y fiscales. e) Ausencia de labor pedaggica del Juez para propiciar el acuerdo, no asume rol de conductor activo en la audiencia Ante la deficiencia normativa y el desconocimiento de las partes sobre las convenciones probatorias, corresponde al Juez de investigacin preparatoria desarrollar una labor pedaggica durante la realizacin de la Audiencia Preliminar, de advertir la posibilidad de arribar a convenciones probatorias respecto a hechos y/o medios de prueba debera propiciar la negociacin con miras a ello. Esta labor pedaggica del Juez de modo alguno puede ser concebida como contraria a su deber de mantenerse imparcial, por el contrario, debe entenderse como el fiel cumplimiento de su funcin pues como encargado de la etapa intermedia del proceso, debe preparar el debate para el juicio oral de la mejor manera, ello implica procurar que las partes, respecto a los hechos y medios de prueba no controvertidos, puedan arribar a acuerdos en virtud a los cuales no sean objeto de debate.

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Convenciones o estipulaciones probatorias Ello, sin embargo, debe nicamente limitarse a propiciar mas no a suplir el acuerdo de las partes y determinar de oficio qu hechos sern sometidos a debate o qu nico medio de prueba dentro de otras que tienen la misma finalidad sea actuada en el juicio oral. La simplificacin del juicio oral, aspiracin de las convenciones probatorias, debe darse nicamente a instancia de parte, en virtud a un acuerdo. Una cosa es que el Juez propicie la negociacin y el acuerdo y otra completamente distinta es suplir a las partes. Su labor pedaggica estar cumplida cuando, advierta la posibilidad de negociar y se lo haga saber a las partes, corresponde a estas decidir si simplifican el juicio oral o no. El Juez debe ser flexible, permitiendo la postulacin de convenciones probatorias durante la realizacin de la audiencia preliminar, es decir, aun despus del plazo establecido por el CPP04 (art. 350 inc. 2) para su presentacin, que referimos es uno de los inconvenientes para su prctica. 9. CONCLUSIONES En suma, de la revisin de las principales razones de la baja aplicacin de las convenciones probatorias en el Per, a ms de cinco aos de la vigencia del CPP04 podemos sostener que la principal accin a tomarse para incrementar su aplicacin es promover el conocimiento de esta figura procesal penal entre los actores procesales; en esa labor los jueces cumplen una funcin primordial, pues son ellos quienes a diario conducen audiencias, advierten la posibilidad de arribar a convenciones probatorias y son testigos de su no aplicacin por falta de conocimiento de las partes, porque las consideran innecesarias o porque an se encuentran sumidas en la cultura del litigio y la confrontacin, en situaciones como esas los jueces deben conducir a las partes o invitarlos a conversar sobre la aplicacin de las convenciones probatorias; sin dejar de lado la capacitacin de los actores procesales en el tema de convenciones probatorias y tcnicas de negociacin. 1. La legislacin peruana es la nica legislacin de las analizadas que permite a las partes arribar a estipulaciones o convenciones probatorias respecto a medios de prueba. 2. La forma de presentar las convenciones probatorias legisladas por el CPP04, no se encuentra en concordancia con el principio de oralidad, pues se exige que se presente por escrito. 3. Las convenciones probatorias son las instituciones de justicia negociada penal menos aplicadas en el Per, debido a que a diferencia de las otras, si bien no evita el juicio oral, sin embargo lo simplifica, ordena y dinamiza. Estas bondades sealadas anteriormente aun no son entendidas por las partes. 4. Los principales inconvenientes para la aplicacin de las convenciones probatorias en el Per obedecen a criterios de orden normativo y cultural, posible de ser superados con la labor pedaggica del Juez y la capacitacin a los actores procesales.

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LA PRISIN PREVENTIVA FRENTE A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL NCPP
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. PRESUNCIN DE INOCENCIA. 2.1. Concepto. 2.2. Marco Normativo. 3. PRISIN PREVENTIVA. 3.1. Concepo. 3.2. Marco Normativo. 4. PRISIN PREVENTIVA Y PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL NCPP. 4.1. La Presuncin de Inocencia en el NCPP. 4.2. Finalidad de la Prisin Preventiva. 4.3. La prisin preventiva regla o excepcin? 5. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIN Prisin preventiva y presuncin de inocencia son dos conceptos cuyo tratamiento y anlisis siempre ha generado un amplio debate. Algunos consideran la necesidad de uno en perjuicio de otro, mientras que otros exponen que en ningn caso se puede lesionar el derecho a presumirse inocente. Este enfrentamiento se hace latente cuando una persona es considerada sospechosa de cometer un ilcito y sometida a un proceso penal. Alberto Binder, se refiere al derecho a la libertad y lo contrapone a la presuncin de inocencia, al afirmar, incluso, que los seres humanos que caminan por las calles no son inocentes, ya que la inocencia es un concepto referencial, que solo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que esa persona pueda ser culpable, ya que la situacin normal de los ciudadanos es de libertad; la libertad es el mbito bsico de toda persona, sin referencia alguna al derecho o al derecho procesal1. Conjugar el principio de presuncin inocencia y la prisin preventiva durante la sustanciacin de un proceso penal, constituye una tarea bastante spera y espinosa en el debate jurdico-penal. Existe una lucha por hacer valer las garantas individuales frente al ejercicio del poder punitivo del Estado, en donde el hombre durante aos ha luchado para obtener el pleno reconocimiento y respeto mnimo del derecho fundamental a la libertad; sin embargo, este se ve restringido por el ius puniendi del Estado cuando se comete un hecho reprochable jurdicamente, teniendo como respuestas el encarcelamiento, incluso preventivo. Es por ello que resulta importante, plantear las siguientes interrogantes: Cul es la finalidad de la prisin preventiva en el marco del principio de presuncin de inocencia? La prisin preventiva es la regla o la excepcin? Y por ltimo, la ms emblemtica La prisin preventiva vulnera o no el principio de presuncin de inocencia? En lo que sigue propondremos algunas respuestas a estas interrogantes, enfocndolos desde el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano. 2. PRESUNCIN DE INOCENCIA 2.1. Concepto El trmino presuncin proviene del latn prsopmtion, derivacin de praessumtion-nis, que significa idea anterior a toda experiencia; y el vocablo inocencia procede del latn innocens que significa virtuoso, calidad del alma que no ha cometido pecado.
Abogada, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Cursando estudios de Maestra en Derecho Penal de la Universidad San Martn de Porres. Asociada del Instituto de Ciencia Procesal Penal - INCIPP. Diplomado de Especializacin Reforma Procesal Penal y Litigacin Oral. Beca en Programa internacional de Formacin de Capacitadores para la reforma procesal penal organizado por el Centro de Estudio de Justicia de las Amricas (CEJA). 1 BINDER Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Argentina, Buenos Aires 1993. p. 120
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Cintia Loza Avalos MANZINI ha expuesto que es un contrasentido jurdico, nada ms burdamente paradjico e irracional, pues no cabe pretender la inocencia de un sujeto que se encuentra procesado, precisamente, por haber indicios incriminatorios en su contra. Bajo esta lnea, dicho autor postula que resulta ms apropiado hablar de presuncin de culpabilidad.2 La presuncin de inocencia, es una de las garantas fundamentales que posee toda persona imputada de la comisin de un delito, pues se le considerada inocente en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad. Se resguardar la presuncin de inocencia, cualquiera sea el grado de verosimilitud de la imputacin, pues se es inocente hasta que el Estado, por intermedio de los rganos judiciales, pronuncie en una sentencia penal firme una declaracin de culpabilidad y le imponga una pena, producto de un juicio previo. De ah que en un Estado Constitucional de derecho, es preferible que existan culpables absueltos, pero no se puede tolerar que exista un inocente sufriendo pena. De otro lado, cabe sealar que la Presuncin de Inocencia no es un beneficio legal a favor del reo, sino que constituye un lmite a la actividad sancionatoria del Estado. En ese orden de ideas, la presuncin de inocencia: a) Es un derecho fundamental y una presuncin irus tantum El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tantum, implica que todo procesado es considerado inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se actu prueba en contrario actuado dentro de un debido proceso. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito. La imputacin de cargos penales constituye una pretensin sancionatoria frente a la comisin de un ilcito penal, pero no constituye una declaracin de culpabilidad en contra del imputado. Ser luego de finalizado el proceso penal, actuando debidamente, cuando recin se pueda determinar si la presuncin de inocencia, que le existe al imputado, se ha desvanecido o no. Hasta que eso no ocurra ser considerado inocente. La presuncin de inocencia es un derecho fundamental que obtiene una dimensin procedimental, en la medida que debe ser respetada en el proceso penal, caso contrario sera ilegtimo e inconstitucional, ya que en este se produce una profunda injerencia en uno de los derechos ms preciados de la persona, su libertad personal. b) Puede ser desvirtuada en funcin a la actividad probatoria en el marco de un proceso penal La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.3 La doctrina establece que la garanta de los derechos fundamentales se asienta en el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no slo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin4. El nuevo modelo de investigacin est encomendado al Ministerio Pblico, quien deber con el auxilio de la Polica, conducir la investigacin de los delitos, realizar las diligencias de investigacin y
MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo I, p. 253. En: OR GUARDIA, Arsenio, Principios del proceso penal, Editorial Reforma, Primera edicin, 2011, p. 63. 3 STC emitido en el expediente n 2915-2004-PHC/TC, FJ 12, del 23 de noviembre de 2004. 4 CORDN MORENO Faustino. Las Garantas Constitucionales del Proceso Penal. Navarra: Aranzadi, pg. 155
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La prisin preventiva frente a la presuncin de inocencia en el ncpp ejercer la accin penal pblica, cuando ello proceda.5 La actividad probatoria dirigida a demostrar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Pblico, quien tiene la carga de la prueba y est obligado a destruir la Presuncin de Inocencia, si es que pretende una sancin penal. Esta es la espina dorsal del sistema penal acusatorio para demostrar la responsabilidad. c) Su carcter de relativo justifica la imposicin de medidas cautelares personales al imputado El derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales, sin que ello signifique su afectacin, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principio propio de un Estado de derecho; siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presuncin de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho incorpora una presuncin iuris tantum y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria6. La presuncin de inocencia no es incompatible con la aplicacin de medidas cautelares adoptadas por el rgano competente y fundadas en derecho, basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso. Con lo que s es incompatible es, por ejemplo, con la prolongacin excesiva de la prisin preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre un individuo, lesionando tambin as el derecho a la libertad personal. Por ello, si el Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razonable y justifica la prolongacin de la privacin de libertad del acusado sobre la base de la sospecha que existe en su contra, est, fundamentalmente, sustituyendo la pena con la prisin preventiva. De este modo la prisin preventiva pierde su propsito instrumental de servir a los intereses de una buena administracin de justicia, y de medio se transforma en fin. d) Su relacin con el In dubio pro reo El principio de In dubio pro reo no es un derecho subjetivo, sino un principio de jerarqua constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, bien para resguardar su plena vigencia, bien para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restriccin es siempre la excepcin y nunca la regla.7 En ese sentido, el In dubio pro reo y la presuncin de inocencia se encuentran reconocidos por nuestra Constitucin Poltica, en tanto que los lmites entre ambos radican en que el in dubio pro reo tiene presencia cuando surge una duda que afecte el fondo del proceso operando como mecanismo de valoracin probatoria, dado que en los casos donde se presente la duda razonable, deber absolverse al procesado; y la presuncin de inocencia est presente durante todas las fases del proceso penal as como en todas sus respectivas instancias, por la que se cree inocente al procesado en tanto no exista un medio de prueba evidente que demuestre lo contrario. 2.2. Marco Normativo En el Sistema Internacional de Proteccin de Derechos Humanos, la presuncin de inocencia tiene reconocimiento en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que en su artculo 11 inciso 1) establece: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. (...). De igual modo, el citado derecho est consagrado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional
BAYTELMAN, Andrs / DUCE, Mauricio (2005): Litigacin penal, juicio oral y prueba (Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F.), p. 40. 6 STC emitida en el expediente n 10107-2005-PHC/TC, FJ 07, del 18 de enero de 2006. 7 STC emitida en el expediente n 1994-2002-PHC/TC, FJ 01, del 27 de setiembre de 2002.
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Cintia Loza Avalos de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 8, inciso 2) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que establece: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Es decir, ninguna persona puede ser condenada mientras no exista prueba de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. Segn El Comit de Derechos Humanos de la ONU al comentar el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, observ que en virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusacin, y el acusado tiene el derecho a la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable. En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, el derecho a la presuncin de inocencia se encuentra regulado en el artculo 2, inciso 24), literal e) de la Constitucin Poltica del Per, que establece: Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado jurdicamente su responsabilidad. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental. Siendo de observancia obligatoria por los jueces, fiscales y polica, en los casos que son de su conocimiento. Tambin en aquellas investigaciones administrativas realizadas por los rganos de Control del Poder Judicial y Ministerio Pblico. El Cdigo Procesal Penal Peruano de 2004 dispone en su artculo II del Ttulo Preliminar bajo el nombre de Presuncin de inocencia, que toda persona imputada de un hecho delictivo se considera inocente, y merece ser tratada como tal, hasta que se pruebe lo contrario en sentencia escrita y motivada de condicin firme. Si existieran dudas sobre la responsabilidad penal del imputado, la resolucin deber ser a su favor, debiendo abstenerse las autoridades pblicas y funcionarios de presentar a los imputados como culpables, o dar informacin en ese sentido, mientras no se dicte sentencia condenatoria firme. 3. PRISIN PREVENTIVA 3.1. Concepto La Prisin Preventiva, es una medida cautelar de carcter coercitivo, personal y provisionalsima que afecta la libertad personal durante un breve periodo de tiempo. La decisin judicial de ordenar la prisin preventiva a un imputado por la presunta comisin de un delito, se hace con el fin de garantizar que el proceso que se le sigue no se vea obstaculizado, interrumpido o demorado de alguna forma. Ello no significa un adelanto de la condena, es decir, que no se est recluyendo al imputado porque se crea que su responsabilidad es evidente. Esta medida tiene como justificacin la necesidad de una pronta reaccin del Estado frente al delito y al delincuente. Tambin constituye un medio para garantizar el desarrollo del proceso penal con la presencia del imputado y con la posterior eventual ejecucin de la sentencia. 3.2. Marco Normativo La prisin preventiva, es la medida cautelar personal ms radical y aflictiva; es por ello el legislador ha establecido puntuales exigencias, requisitos objetivos y concurrentes previstos en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal de 2004, para su aplicacin, tales como: a) La existencia de fundamentos y graves elementos de conviccin suficientes que vinculen al imputado con la comisin del delito investigado Los elementos de conviccin son actos de investigacin, tanto de la Polica como de la Fiscala, que sustentan la existencia verosmil de la imputacin de un hecho delictivo a una determinada persona; es

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La prisin preventiva frente a la presuncin de inocencia en el ncpp decir, son elementos de conviccin de cargo que son llevados a la audiencia, como sustento probatorio del requerimiento de prisin preventiva. b) La sancin a imponerse sea superior a los 4 aos de pena privativa de libertad La prisin preventiva est condicionada a una sancin legal que se determina como consecuencia jurdica a cada tipo legal, por lo que se deber efectuar una prognosis de pena, no basta que la pena sea mayor, superior a los cuatro aos, en tanto la determinacin de la pena est sujeta a una serie de variables, entre estas las circunstancias relacionadas a la realizacin del hecho punible. La existencia de este presupuesto no est referido a la pena fijada por ley para el delito, sino al anlisis preliminar que tendr que realizar el Juez para considerar la pena probable, que implica un acercamiento, un clculo a esa determinacin conforme a los actuados existentes en la oportunidad en que corresponda dictar la medida y que ser la regla al momento de aplicar la prisin preventiva. El Juez en esta fase del anlisis jurdico procesal ha de realizar una prognosis o pronstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer ser superior a cuatro aos de privacin de libertad. Es decir, el Juez debe valorar el caso concreto y no aplicar una regla penolgica general sin sentido. c) Peligro procesal El Periculum In Mora, constituye el verdadero sustento de la prisin preventiva, la misma que se aplicar cuando exista indicios o evidencias razonables, de que el imputado eludir el proceso o que obstruya en los actos de investigacin. El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La intencin del imputado de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) y la intencin de perturbar la actividad probatoria: El peligro de fuga, consiste en el peligro de que el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la ejecucin. As tenemos, que conforme al artculo 269 del CPP de 2004, para calificar el peligro de fuga el Juez tendr en cuenta: i. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo o las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto, vnculos de carcter familiar, amical y de negocios, grado de influencia que pueda ejercer en determinados mbitos socio-polticos, situacin econmica, lazos familiares en el exterior, de ser el caso su doble nacionalidad, etc. ii. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. iii. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l. iv. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. El peligro de entorpecimiento o peligro de obstaculizacin de la actividad probatoria, exige conforme al artculo 270 del CPP del 2004, que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que el imputado:
i. Destruir, modificar ocultar, suprimir o falsear medios de prueba. ii. Influir para que los coinculpados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de

manera desleal o reticente. Esto es, corrompiendo voluntariamente, a fin de que se tuerza la verdad de los hechos, ejercindose bajo violencia o amenaza.

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iii. Inducir a otros a realizar tales comportamientos, esto puede ser de forma personal-directa o por

interposita persona (mediante otra persona) y si, por ello, existe el peligro de que l dificultara la investigacin de la verdad.

d) La existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma De acuerdo al artculo 268 del Cdigo Procesal Penal son presupuestos materiales para dictar prisin preventiva: i. Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. ii. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y iii. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). Sin embargo, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en el mencionado artculo, tambin ser presupuesto material para dictar prisin preventiva, la pertenencia o integracin del imputado a una organizacin delictiva o banda no es en estricto sentido un presupuesto material propio. No es una conditio sine qua non para la aplicacin de la prisin preventiva - que es lo que ocurre en los dems presupuestos materiales -. Pero, si es un criterio, en la experiencia criminolgica, para atender a la existencia de peligro procesal, tanto en el mbito de la fuga como en el de la obstaculizacin probatoria. De esta manera, la Circular sobre Prisin Preventiva, emitida por la Corte Suprema seala que: Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organizacin) tienden a generar estrategias y mtodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculizacin probatoria (amenaza, compra, muerte de testigos, etctera). Por consiguiente, el Juez debe evaluar esta tipologa como un criterio importante en el mbito del procesamiento de la criminalidad violenta. Lo que significa que si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una organizacin delictiva o banda es suficiente para la aplicacin de la prisin preventiva, por la sencilla razn que la experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos imputados se sustraen a la accin de la justicia durante aos, apoyados en la organizacin que los arropa.8 4. LA PRISIN PREVENTIVA Y LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL NCPP 4.1. La Presuncin de Inocencia en el NCPP La presuncin de inocencia est reconocida en el artculo 2, inciso 24, prrafo e) de la Constitucin y en el artculo II del Ttulo Preliminar del NCPP que establecen que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Con el amplio paraguas de proteccin que el denominado principio de presuncin de inocencia tiene, la prisin preventiva no puede ser utilizada como una pena anticipada, pues se estara violando este principio y la Constitucin misma. En el nuevo sistema procesal se garantiza el principio de presuncin de inocencia a travs de diversos mecanismos. En el caso de la prisin preventiva, la presuncin de inocencia se resguarda a travs de la audiencia previa pblica, en escenario en el que el juez decidir la aplicacin o no de una medida restrictiva de la libertad del imputado. La imparcialidad del Juez se garantiza con la separacin de roles, en donde ya no est contaminado con los perjuicios de la investigacin, pues ya no tiene la carga de la prueba. Adems, la decisin del Juez se toma previo conocimiento de lo alegado en debate por las partes, y ya no de oficio como se acostumbraba con el anterior cdigo.
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En: considerando dcimo de la circular sobre prisin preventiva. Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ.

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La prisin preventiva frente a la presuncin de inocencia en el ncpp Como dice Burgos Mario, esta nueva regulacin permite garantizar mejor la presuncin de inocencia, pues ya no se detendr primero, para luego investigar, sino que ahora el nuevo modelo exige que primero se investigar para luego detener. Efectivamente, esto constituye un cambio radical en las practicas procesales vinculadas a la prisin preventiva, lo que sin duda alguna, repercute en la mayor proteccin de la presuncin de inocencia.9 Adems, el reconocimiento del principio de presuncin de inocencia en nuestro nuevo sistema procesal penal, no impide que se regulen las medidas de coercin necesarias para garantizar los fines del proceso. Claro est, siempre y cuando no se trate al condenado como culpable antes de la sentencia final condenatoria. 4.2. Finalidad de la Prisin Preventiva La prisin preventiva tiene como finalidad instrumental la realizacin exitosa del proceso penal, siendo su objeto asegurar la presencia del imputado y aplicar la sancin como resolucin del conflicto penal y la determinacin de si es factible la pretensin punitiva; pues en ningn caso tendr, la finalidad de garantizar la ejecucin de una futura condena. Por ello, la prisin preventiva no puede perseguir objetivos del Derecho penal material, no puede asumir funciones preventivas que estn reservadas a la pena, sino una finalidad de carcter procesal; la sustraccin del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustraccin o el peligro de obstaculizacin de la investigacin. De esta manera, la Circular sobre Prisin Preventiva, emitida por la Corte Suprema seala que: Ello es as porque la prisin preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propsito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigacin de los hechos, en debida forma por los rganos de la persecucin penal) o (ii) la ejecucin de la pena].10 Efectivamente, la prisin preventiva no tiene como finalidad garantizar la ejecucin de la futura condena. Ha sido lamentable que por mucho tiempo se ha tenido la idea -ello debido a que an existe una fuerte prctica procesal inquisitiva- que la prisin preventiva es una forma de castigo y que el imputado que era detenido era ya culpable del delito, causando as, una lesin a la presuncin de inocencia. Sumndole a ello, la presin de la prensa, de la sociedad y, hasta la presin poltica, lo que haca que la prisin preventiva sea una medida cautelar desnaturalizada. Para ASENCIO MELLADO, la prisin preventiva, si bien tericamente supone una vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, no lo es menos que deviene necesaria en la medidas en que resulta ineludible para garantizar el proceso penal11. As tambin, Urquizo Olaechea12 afirma que no existe la incompatibilidad entre el principio de inocencia y medios de coercin personal, es decir la coercin procesal tiene su fundamento no en la consideracin del sujeto como responsable del hecho criminal antes de una sentencia condenatoria firme, sino en la necesidad de garantizar el logro de los fines del proceso. En tal sentido, la prisin preventiva no debe ser la regla general, su aplicacin como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la ltima ratio por la que puede optar un juez para asegurar el xito del proceso penal. Es decir, slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso para garantizar el proceso penal.
BURGOS MARIOS, Vctor. La prisin preventiva en el nuevo cdigo procesal penal peruano. En: Estudios sobre la prisin preventiva. Ediciones BLG. Lima-Per. 2010. P. 18 10 En considerando segundo de la circular sobre prisin preventiva. Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ. 11 ASENCIO MELLADO, Jos Mara; La prisin Provisional, Madrid 1987, pg. 136 12 URQUISO OLAECHEA, Jos, El principio de Legalidad, Lima, 2000.Pgina 114.
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Cintia Loza Avalos Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado; - a la luz de las particulares circunstancias de cada caso, y, descartado, la posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal. En esa lnea, el Tribunal Constitucional ha establecido que: La prisin preventiva tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia de acusacin, por cuanto ello implicara quebrantar el principio constitucional de presuncin de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional.13 4.3. La prisin preventiva regla o excepcin? La excepcionalidad de las medidas cautelares es uno de los principios que resulta de mayor exigencia cuando hablamos de encarcelamiento preventivo. Sin embargo, el principio no opera, en la prctica, como mecanismo protector de la libertad y del principio de inocencia, sino, como principio fundamental que regula toda la institucin de la prisin preventiva. El Juez tiene la potestad de emitir resoluciones que restringen derechos fundamentales esenciales como la libertad ambulatoria por lo que debe tener presente este principio. La prisin preventiva se debe ordenar solo en el caso que sea absolutamente necesario para hacer frente al alto riesgo procesal, es decir de evitar que la prisin preventiva sin sentencia sea usada como castigo, y considerarlo una pena anticipada. La aplicacin de la prisin preventiva ser excepcional, siempre que no sea viable una medida cautelar menos gravosa -como la comparecencia con restricciones o la detencin domiciliaria- quedando el Juez autorizado a dictar esta medida cuando el caso sea de absoluta necesidad. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Artculo 9, numeral 3, expresa la excepcionalidad de la detencin provisional: () La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo Asimismo la doctrina de la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos, establece: que la detencin provisional es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya sospecha razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencias.14 En nuestro sistema procesal, el Juez tiene una serie de mediadas alternativas a la prisin preventiva, como por ejemplo, la detencin domiciliaria, la comparecencia simple o restringida del pas, la caucin, el impedimento de salida. 5. CONCLUSIONES El principio de Inocencia es una garanta fundamental que impide que se trate como culpable a quien se le imputa un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud de la misma, hasta que se dicte sentencia firme que rompa su estado de inocencia y le someta una pena. La presuncin de inocencia no es slo una garanta de libertad y trato de inocente, sino tambin de seguridad y la no injerencia por parte del Estado a nuestra esfera de libertad de manera arbitraria. La prisin preventiva se aplica de manera excepcional y es estrictamente necesaria a los fines del proceso, quedando proscrita toda finalidad preventiva de la pena. Su aplicacin es subsidiaria, pues tenemos la posibilidad de utilizar medidas menos gravosas y alternativas como la caucin, la detencin domiciliaria.
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Sentencia emitida en el Expediente N 1567-2002-HC/TC, FJ. 2, del 05 de agosto de 2002. CIDH en su informe N 12/96, (Argentina), resolucin del 1/3/96, p. 48.

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La prisin preventiva frente a la presuncin de inocencia en el ncpp La prisin preventiva en tanto privacin de libertad, de carcter excepcional, debe ser adoptada mediante resolucin judicial motivada. An existen prcticas inquisitivas, que siguen usando o abusando de la prisin preventiva vulnerando los Principio de Excepcionalidad, de proporcionalidad y de plazo razonable dejando en jaque su legitimidad y efectividad; convirtindose en una verdadera pena anticipada, creando masas de presos sin condena. Esto, sin duda, debe ser desterrado.

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RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO: ANLISIS DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL Y CONSECUENCIAS
[L]a reparacin del dao es muy til para la prevencin integradora () al ofrecer una contribucin considerable a la restauracin de la paz jurdica. Pues slo cuando se haya reparado el dao, la vctima y la comunidad considerarn eliminada a menudo incluso independientemente de un castigo la perturbacin social originada por el delito. (Roxn, Derecho penal. Parte general, t. I, p. 109)

SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. LA DENOMINADA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO. 2.1. Acumulacin heterognea de acciones: el origen de la institucin. 2.2. Accin civil en el proceso penal. 3. JUSTIFICACIN DE LA ADOPCIN DEL SISTEMA HETEROGNEA DE ACUMULACIN DE ACCIONES. 4. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL: ESTABLECIMIENTO DE FINES REPARATORIOS DEL DERECHO PENAL?. 5. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA ADOPCIN DEL SISTEMA DE ACUMULACIN DE PRETENSIONES. 5.1. Consecuencias procesales. 5.2. Consecuencias materiales. 6. APRECIACIONES CRTICAS SOBRE EL SISTEMA DE ACUMULACIN HETEROGNEA DE ACCIONES. 6.1. Sistemas de ejercicio de la accin civil. Ventajas y desventajas de la acumulacin heterognea de acciones. 7. REFLEXIONES FINALES.

1. INTRODUCCIN De conformidad con los artculos 109.11, 111.12, 1123, 1144 y 1155 del Cdigo Penal (CP), los jueces penales no solo pueden decidir sobre la responsabilidad penal del imputado, sino tambin sobre la denominada responsabilidad civil ex delicto. Algunas discusiones se han desarrollado en torno a esta ampliacin de competencias del Juez penal. Una de ellas gira en torno a su justificacin, pues debemos tener en cuenta que un Juez penal, por criterio de especialidad, solo tendra la posibilidad de conocer los asuntos penales, entonces: Cul es el fundamento que legitima la ampliacin de su competencia? Otra de ellas propone replantear los fines del Derecho penal, pues, al concederle facultades ms all de establecimiento de la responsabilidad penal, cuestiona si los fines del Derecho penal an se mantienen o es que, ahora, se deben incluir tambin fines propios del Derecho civil. Una ltima cuestin que podemos traer a comentario en esta parte introductoria puede plantearse de la siguiente manera: si los daos son el fundamento de la responsabilidad civil, entonces el juez penal solo podr pronunciarse sobre la responsabilidad civil cuando dichos daos forman parte del tipo penal del delito?

Con estudios en Maestra por la Universidad Complutense de Madrid. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Miembro honorario del Taller de Investigacin Jurdico Penal (TAIJPenal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Correo: g.camarena.a@gmail.com. 1 Art. 109.1 del Cdigo Penal vigente: La ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los trminos previstos en las Leyes, daos y perjuicios por l causados. 2 Art. 111.1 del Cdigo Penal vigente: Deber restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros que el Juez o Tribunal [penales] determinen (). 3 Art. 112 del Cdigo Penal vigente: La reparacin del dao podr consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal [penales] establecer () 4 Art. 114 del Cdigo Penal vigente: Si la vctima hubiere contribuido con su conducta a la produccin del dao o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales [penales] podrn moderar el importe de su reparacin e indemnizacin. 5 Art. 115 del Cdigo Penal vigente: Los Jueces y Tribunales [penales], al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecern razonadamente en sus relaciones las bases en que fundamentan la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolucin o en el momento de su ejecucin
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Gerson W. Camarena Aliaga En el presente artculo intentaremos brindar una solucin adecuada a estas cuestiones y otras que se han ido presentando en la doctrina y jurisprudencia. Para ello, sustentaremos que la institucin responsabilidad civil ex delicto carece de sustento jurdico alguno, por lo que propondremos la supresin de su regulacin del Cdigo penal. Analizaremos la accin civil en el proceso penal y postularemos que esta institucin es la verdadera razn por la que el Juez penal puede pronunciarse sobre la responsabilidad civil y no porque haya previamente se haya cometido un delito. Por ltimo, apuntaremos las principales consecuencias jurdicas tanto procesales como materiales de seguir este planteamiento, las mismas que de seguro nos ayudarn a resolver diversos conflictos y dudas presentes en el quehacer jurdico. 2. LA DENOMINADA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO La denominacin ex delicto hace referencia a que la responsabilidad civil deriva de un delito o falta6. Un sector de la doctrina viene criticando dicha denominacin, pues advierte que ningn supuesto de responsabilidad civil puede derivarse de la comisin de un delito; por el contrario, aclaran que siempre dimanar de los daos o perjuicios7 ocasionados por una conducta que no puede ser preconcebida como delictiva. Si seguimos este criterio, podramos afirmar que la institucin de la responsabilidad civil derivada de un delito carece, por un lado, de sentido lgico y, por otro, de contenido jurdico, es decir, lgico y jurdicamente no existe. Abordar este primer problema amerita analizar previamente algunas instituciones procesales que nos permitirn esclarecer el panorama. 2.1. Acumulacin heterognea de acciones: el origen de la institucin La doctrina procesal explica que la accin penal se ejercita ante la existencia de indicios razonables de criminalidad, esto es, cuando se considera que una conducta configura un ilcito penal (delito o falta) y se ha identificado al posible autor; la accin civil, en cambio, cuando existen elementos suficientes para considerar que una conducta ha generado daos8. El ejercicio de ambas acciones (penal y civil) supone la iniciacin de dos procesos: uno penal y otro civil; sin embargo, puede darse el supuesto en que una misma conducta configure tanto un ilcito penal como uno civil9, ante lo cual, la legislacin espaola ha dispuesto como posibilidad el ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal (de forma explcita en los arts. 100, 106.II, 108 y 111 LECrim; y de forma implcita en los arts. 109.1, 116.1 CP10). El Juez penal, debido al ejercicio de la accin civil conjuntamente con la penal en el proceso penal, deber pronunciarse tanto sobre la responsabilidad civil y como la penal del procesado. Es importante sealar que la declaracin de ambas responsabilidades (civil y penal) se regir por los principios y reglas que recogen sus respectivos cdigos11. Es decir, para la declaracin de la responsabilidad civil el Juez penal tendr que establecer un nexo de imputacin objetiva y subjetiva, segn las reglas del Derecho civil, entre el dao y la conducta analizada; mientras que para la declaracin de la responsabilidad penal el Juez penal
De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, pp. 243-244. Entre ellos, Silva Snchez, ex delicto?: Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal, www.indret.com/code/ getPdf.php?id=188&pdf=055_es.pdf, pp. 3 y 7-8. De la Oliva Santos, en Derecho procesal penal, p. 244. En contra, Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, pp. 1369 y 1370. Berdugo Gmez de la Torre y otros, Curso de Derecho penal, p. 562. Mir Puig, Derecho Penal, p. 45. 8 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, p. 423. 9 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, p. 423. 10 El Cdigo penal regula explcitamente la Responsabilidad civil ex delicto y de modo implcito la accin civil en el proceso penal. En efecto, solo mediante esta ltima (accin civil en el proceso penal) es posible concebir que el Juez penal pueda pronunciarse sobre la responsabilidad civil. 11 Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho penal, p. 1369.
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Responsabilidad civil ex delicto: anlisis desde la perspectiva procesal y consecuencias deber demostrar que esa misma conducta es tpica, antijurdica y culpable. Una primera conclusin derivada de lo expuesto hasta aqu es que, an cuando se hayan ejercitado conjuntamente la accin civil y la penal en un mismo proceso, la declaracin de responsabilidad civil no se condiciona a la declaracin previa de la penal ni viceversa12. En realidad, la posibilidad del Juez penal para pronunciarse sobre la responsabilidad civil obedece, pues, al criterio procesal que venimos comentando: acumulacin heterognea de acciones13. Siendo ello as, la declaracin de la responsabilidad civil solo dependera de la comprobacin de la existencia de daos y no de cualquier otro supuesto, como puede ser la existencia previa de un delito14. Por lo que no es posible concebir la existencia jurdica de la denominada responsabilidad civil ex delicto o tambin entendida responsabilidad civil derivada del delito (o falta)15. En todo caso, lo que la doctrina pretenda declarar mediante la responsabilidad civil ex delicto es, en realidad, la posibilidad del juez penal de declarar la responsabilidad civil en la va penal, la misma que como venimos sustentando guarda sus orgenes en la acumulacin heterognea (civil y penal) de acciones. Por ltimo, cabe apuntar que un sector de la doctrina ha denominado a esta figura (acumulacin heterognea de acciones) accin civil ex delicto. Discrepamos de ella por dos razones: a) la promocin de la accin, ya sea civil o penal, se dar nicamente al inicio del proceso y cuando hay indicios de la infraccin de una norma, ya sea civil o penal respectivamente; y b) la denominacin ex delicto hace referencia a que la promocin de la accin es derivada de la comisin de un delito o falta, sin embargo debemos tener presente que dicha comisin solo es posible declararla cuando existe certeza, la misma que se har constar mediante una sentencia firme al final del proceso, mas no a un inicio cuando solo se exige la existencia de indicios. De este modo, consideramos que la denominacin correcta es la accin civil promovida en el proceso penal16 o, simplemente, accin civil en el proceso penal. 2.2. Accin civil en el proceso penal La accin civil en el proceso penal, como lo indica la propia denominacin, supone el ejercicio de la accin civil conjuntamente con la accin penal en el proceso penal (art. 100 LECrim17), con el fin de amparar el inters privado de reparacin de la vctima por los daos y perjuicios generados por una conducta de la que se piensa que configura adems un delito o falta18. Del concepto presentado debemos tener en cuenta que19: a. La promocin de la accin civil dentro del proceso penal slo es posible en el supuesto en que una misma conducta infringe tanto una norma civil como una penal. b. El ejercicio conjunto de la accin civil y penal no implica la ampliacin del objeto penal, sino la existencia de dos objetos, uno civil y otro penal, dentro de en un nico proceso (el penal).
Lpez Barja de Quiroga hace bien al sostener que [r]esponsabilidad civil y responsabilidad penal tienen importantes diferencias: mientras que la responsabilidad penal se basa en la culpabilidad y es personal, por el contrario, la responsabilidad civil se fundamenta en la existencia de un dao y/o perjuicio y es transmisible. Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, pp. 1369-1370. 13 Berdugo Gmez de la Torre y otros, Curso de Derecho Penal, p. 564. En trminos similares, De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, pp. 243 y 244. 14 De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, p. 244. 15 Ello es as porque las calificaciones de injusto civil y penal se construyen sobre la base de elementos de distinta naturaleza. Ninguna se condiciona a la previa existencia de la otra. 16 De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, p. 244. 17 Art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: De todo delito o falta nace accin penal para el castigo del culpable, y puede nacer tambin accin civil para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios causados por el hecho punible. 18 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, p. 423. En similares trminos, Aragoneses Alonso, Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 197. 19 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, pp. 423-424.
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Gerson W. Camarena Aliaga c. El proceso penal ser el que prevalece respecto al proceso civil para el conocimiento de los objetos procesales acumulados. En consecuencia, el proceso, en cuanto a su iniciacin, trmite y conclusin deber tener en cuenta las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim); y, solo en lo que respecta a los presupuestos para el ejercicio de la accin civil (legitimacin, entre otros) y el establecimiento de su responsabilidad, las normas la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y del Cdigo Civil (CC) respectivamente. d. El Juez penal emitir una nica sentencia, en donde se pronunciar sobre los dos extremos (civil y penal). e. El procesal penal, dada la figura de la acumulacin heterognea de acciones (civil y penal), no puede mantener como fin nico la realizacin del Derecho penal, sino que tambin la civil y, de este modo, la tutela de intereses privados20 3. JUSTIFICACIN DE LA ADOPCIN DEL SISTEMA HETEROGNEA DE ACUMULACIN DE ACCIONES Hemos sealado que la institucin de la acumulacin heterognea de acciones encuentra un sustento normativo, de forma explcita, en los arts. 100, 106.II, 108 y 111 LECrim y, de forma implcita, en los arts. 109.1, 116.1 CP. Sin embargo, es de destacar que esta figura tambin encuentra justificacin dogmtica en un conjunto de principios y preceptos procesales21. Como muy bien seala Or Guardia, estos son22: a) Economa procesal, que implica ahorro de tiempo y medios23. Es lgico, pues, que si la responsabilidad civil sea decidida con absoluta independencia del proceso penal producira mayores gastos y dilaciones al perjudicado para obtener el resarcimiento por daos24, ms an si tenemos en cuenta que, conforme al artculo 111 LECrim25, el proceso civil se aperturar una vez se haya emitido sentencia firme en el proceso penal. Es por ello que Armenta Deu considera que la acumulacin heterognea de acciones permite una racionalizacin de la actividad judicial26, pues, se tienden a extraer del proceso penal la mxima utilidad en beneficio de la justicia, al aprovechar la prueba del hecho con resultados daosos y la presencia en el proceso de los sujetos jurdicos implicados [para resolver el asunto civil]27. b) Seguridad jurdica para evitar sentencias contradictorias28. En efecto, si las responsabilidades civil y penal se analizan en sus respectivas vas, el o los elementos comunes que se presenten en ambas podran tener distinta valoracin en cada va29. c) Ampliacin del campo de anlisis fctico-probatorio del juzgador, puesto que con la informacin y pruebas que el actor civil presente se ampla el campo visual del juez respecto de los hechos y, en consecuencia, de su valoracin sobre ellos30. Como refiere Carnelutti: cuanto ms se ampla el cuadro [de visin], ms se manifiesta en cuanto a cada hecho su verdad y con ella su valor31.
Al respecto, vase el apartado 4 del presente artculo: Naturaleza jurdica de la accin civil en el Proceso Penal: establecimiento de fines reparatorios del Derecho Penal? 21 Berdugo Gmez de la Torre y otros, Curso de Derecho penal, p. 564. 22 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, pp. 429 y ss. 23 Carnelutti, Derecho y proceso, p. 114. 24 Gimeno Sendra, en Derecho Procesal Penal, p. 227. Sobre ello, Silva Snchez, ex delicto?: Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal, www.indret.com/code/getPdf.php?id=188&pdf=055_es.pdf, p. 3. 25 Art. 111 LECrim: Las acciones que nacen de un delito o falta podrn ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la accin penal no se ejercitar la civil con separacin hasta que aqulla haya sido resuelta en sentencia firme, (). 26 Armenta Deu, Lecciones de Derecho Procesal Penal, p. 116. 27 De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, p. 247. 28 Gmez Colomer, en Derecho Jurisdiccional III, p. 112. 29 Carnelutti, Derecho y proceso, p. 114. 30 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, p. 430. Sobre este aspecto, vase el apartado 5.1.C: Sobre la aportacin de medios probatorios del actor civil para la acreditacin de la comisin del delito. 31 Carnelutti, Derecho y proceso, p. 114.
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Responsabilidad civil ex delicto: anlisis desde la perspectiva procesal y consecuencias 4. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL: ESTABLECIMIENTO DE FINES REPARATORIOS DEL DERECHO PENAL? La acumulacin heterognea de acciones ha motivado una discusin en torno a la naturaleza jurdica de la accin civil en el proceso penal. Cierto sector de la doctrina seala que dicha accin civil adopta la naturaleza del proceso, es decir, la penal32. Or Guardia explica que este sector doctrinario sustenta dicha afirmacin mediante los siguientes argumentos33: a) La accin civil que se ejercita en el proceso penal se encuentra regulada en cuerpos normativos penales (el CP34 y la LECrim)35. b) La accin civil que se ejercita en el proceso penal busca tutelar bienes e intereses sociales36. c) La accin civil se ejercita dentro del proceso penal y el juez que resuelve es de competencia penal. d) Los fines que se pretenden mediante el ejercicio de la accin civil en el proceso penal son preventivos. El otro sector seala, y con razn, que la naturaleza de la accin civil en el proceso penal sigue siendo civil. Los fundamentos refutan los anteriormente descritos y son los siguientes37: a) La regulacin de la accin civil en el CP y la LECrim no determinan su naturaleza38. Como sustenta Alastuey Dobn: la naturaleza de una norma no depende del cuerpo legal en que se halla encuadrado, sino de la esfera jurdica en que produce sus efectos, sin duda [las normas de la responsabilidad civil derivada del delito o falta reguladas en el Cdigo penal] es en la esfera civil donde producen sus efectos39. b) El ejercicio de la accin civil en el proceso penal busca tutelar bienes o intereses privados, a diferencia de la accin penal que se promueve cuando se considera que se han afectado intereses sociales40. Pues, como hemos venido sustentando, la posible comisin de un delito no es la base o fundamento para el ejercicio de la accin civil en el proceso penal, sino los daos41; de este modo, la bsqueda de su reparacin por parte del agraviado no supone otra cosa que la consecucin de un inters particular. c) Que la accin civil se ejercite dentro del proceso penal no determina su naturaleza42, sino su origen, efectos y fines43. De igual modo, que un juez especializado en lo penal resuelva sobre cuestiones civiles tampoco determina la naturaleza de la accin44.
Puig Pea, Derecho penal, t. II, p. 504. As tambin, Reyes Monterreal, Accin y responsabilidad civil derivados de delito y falta, p. 45. Molina Blzquez, PJ, 1995/38, pp. 147 y ss. 33 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, p. 426. 34 La regulacin del CP habla de responsabilidad civil derivada del delito o falta, sin embargo, como ya hemos sustentado, por inexistencia jurdica de la institucin, lo que debemos entender de ella o, mejor dicho, lo que debi regularse, en todo caso, es la posibilidad del ejercicio de la accin civil en el proceso penal. De este modo, en el Cdigo Penal existe, pues, una regulacin implcita de la accin civil en el proceso penal, ya que solo as el Juez penal podra pronunciarse sobre la responsabilidad civil que, por cierto, debe ser declarada conforme a las normas propias del Derecho Civil. 35 Lpez Barja de Quiroga explica que la regulacin de la responsabilidad civil derivada del delito o falta en el Cdigo Penal se debi a que no se tena un cuerpo normativo civil en el cual se asentara previamente la institucin. Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho penal, pp. 1370-1371. 36 Para un sector, la reparacin de la vctima es considerada como una tercera va del Derecho penal. En relacin con los fines de la pena, Roxn seala: la reparacin del dao es muy til para la prevencin integradora (), al ofrecer una contribucin considerable a la restauracin de la paz jurdica. Pues slo cuando se haya reparado el dao, la vctima y la comunidad considerarn eliminada a menudo incluso independientemente de un castigo la perturbacin social originada por el delito. Roxn, Derecho penal., t. I, p. 109. En trminos similares, Mir Puig, Derecho penal, p. 46 y ss. Cuello Contreras / Mapelli Caffarena, Curso de Derecho penal, p. 36. 37 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, pp. 426-427. 38 Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, p. 1371. 39 Alastuey Dobn, en Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, p. 595. 40 Alastuey Dobn, en Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, p. 600. 41 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, p. 427. 42 Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal, p. 946. 43 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, p. 427. 44 Gmez De la Torre /Arroyo Zapatero /Garca Rivas /Ferr Oliv /Serrano Piedecasas, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 411. De igual modo, Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal, p. 946.
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Gerson W. Camarena Aliaga d) Los fines que se pretenden mediante el ejercicio de la accin civil siguen siendo compensatorios o reparatorios; mientras que los de la penal, preventivos45. De todo lo expuesto, evidenciamos que a pesar de que la accin civil se ejerza en el proceso penal no cambia su naturaleza46; no es, pues, diferente a la accin civil que se promueve en el proceso civil (cuando se pretende la responsabilidad civil extracontractual)47. Es por ello que De la Oliva Santos considera que la accin civil ejercitada en el proceso penal tiene el mismo poder de disposicin que cualquier otra accin civil: se puede renunciar a ella e, incluso, reservar su ejercicio para la va civil; actos que no se pueden practicar respecto de la accin penal48. Con todo lo indicado, no es asumible aquella postura que pretende sostener la ampliacin e inclusin a los fines del Derecho penal los propios del Derecho civil49. Pues, como venimos sosteniendo, tanto para el ejercicio de las acciones civil y penal como para la determinacin de las responsabilidades civil y penal se han de aplicar sus respectivos principios y reglas, por lo que no alteran sus naturalezas. Siendo ello as, el Derecho penal, mediante el proceso penal, mantiene sus fines (preventivos) y el Derecho civil, por ms que la accin civil se haya promovido dentro del proceso penal, tambin (fines reparatorios). Sin embargo, es importante esclarecer que el Derecho proceso penal s ampla sus fines. En efecto, con la adopcin legal de la acumulacin heterognea de acciones, el proceso penal no se limita a buscar la realizacin del Derecho penal, sino que ahora tambin buscar la realizacin del Derecho civil y, en consecuencia, la materializacin de los intereses privados de la vctima50. 5. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA ADOPCIN DEL SISTEMA DE ACUMULACIN DE PRETENSIONES La asuncin legal del sistema de acumulacin heterognea de pretensiones conlleva a importantes consecuencias jurdicas tanto procesales como materiales (penales y civiles). Muchas de ellas nos permitirn brindar solucin a diversos problemas doctrinarios y dudas jurisprudenciales. 5.1. Consecuencias procesales A. Sobre la funcin de proteccin de intereses privados del Ministerio Fiscal El titular del ejercicio de la accin penal es el representante del Ministerio Fiscal, quien, de este modo, y conforme a la Constitucin51, tiene el deber de tutelar el inters social52. El titular de la accin civil, en cambio, es el propio agraviado o perjudicado, ya que, acorde a las normas Derecho civil, solo l, en principio, puede exigir la tutela de sus intereses privados.

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Berdugo Gmez de la Torre y otros, Curso de Derecho Penal, pp. 564-565. As tambin, Alastuey Dobn, en Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, p. 600. 46 De la Oliva Santos, Derecho Procesal Penal, p. 244. 47 Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, p. 1370. Es del mismo parecer, De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, p. 244. 48 De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, pp. 245 y ss. 49 Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, p. 1371. En contra, destacando los fines poltico criminales, Mir Puig, Derecho Penal, p. 46. As tambin, Roxn, Derecho penal., t. I, pp. 109 y ss. Siguiendo esa lnea, Falcn y Tella / Falcn y Tella explican que de considerar como tercera va de la sancin penal a la reparacin civil, sta debera mantener un carcter accesorio y parcial. Falcn y Tella / Falcn y Tella, Fundamento y finalidad de la sancin: un derecho a castigar?, p. 96 50 Moreno Catena / Corts Domnguez, Derecho Procesal Penal, pp. 37-41. Al respecto, Gimeno Sendra explica que en la actualidad no se puede comprender que el proceso penal tenga como nica funcin la actuacin del ius puniendi del Estado, sino que, dada la acumulacin de la accin o pretensin civil a la penal, tambin el proceso penal ha de convertirse en un instrumento til para la reparacin de la vctima. Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, p. 60. 51 El art. 124.1 de la Constitucin espaola seala que el Ministerio Fiscal tiene por misin promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico por la Ley. 52 Art. 541 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) y art. 1 EOMP. Sobre ello, Vega Torres indica que [l]o que s es cierto es que, en todos los casos en que las leyes prevn la intervencin del Ministerio Fiscal, se trata de procesos o actuaciones en cuyo objeto est presente un inters pblico o social. Vega Torres, en Derecho procesal. Introduccin, p. 194.
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Responsabilidad civil ex delicto: anlisis desde la perspectiva procesal y consecuencias En el proceso penal, dado el reconocimiento de la acumulacin heterognea de acciones por la legislacin espaola (de forma explcita en los arts. 100, 108 y 111 LECrim; y de forma implcita en los arts. 109.1, 116.1 CP), se procura tutelar tanto el inters pblico como el inters privado. Por ley, el representante del Ministerio Fiscal ser el encargado de pretender la tutela de dichos intereses para lo cual se encuentra facultado de promover tanto la accin civil como la penal (art. 3.4 EOMP, y arts. 105 y 108 LECrim)53. De este modo, el representante del Ministerio Fiscal, respecto al ejercicio de la accin civil, acta en nombre propio, pero en inters del perjudicado54 55 va sustitucin procesal56. As tambin lo entiende Gimeno Sendra: [s]i el perjudicado no compareciera en el proceso, ni reservara el ejercicio de la accin civil para el correspondiente proceso declarativo, el Ministerio Fiscal, va sustitucin procesal, la ejercitar en su nombre (el nfasis es nuestro)57. Sin embargo, la LECrim ha reconocido la posibilidad de que el agraviado reclame su derecho a promover la accin civil dentro del mismo proceso penal para lo cual tendr que constituirse en actor civil (arts. 109.I y 110 LECrim). De ocurrir ello, el Ministerio Pblico perdera la facultad de promover o, si fuere el caso, de continuar con la promocin de la accin civil (arts. 106.II y 108 LECrim). Estamos de acuerdo con esta prescripcin, pues mediante ella no se hace otra cosa que reconocer la naturaleza privada de la accin civil en el proceso penal58. Siendo ello as, es correcto afirmar que todo principio y regla propios del Derecho procesal civil no solo puede, sino que debe aplicarse al ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal. Solo as se justifica que el agraviado pueda desistirse del ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal e, incluso, decidir en qu va (civil o penal) la promueve (art. 109.2 CP). En este ltimo supuesto, en caso de optar por la va civil deber esperar la sentencia penal definitiva (art. 111 LECrim). A modo de sntesis, el Ministerio Fiscal, por mandato constitucional, tiene el deber de ejercitar la accin civil dentro proceso penal en resguardo de los derechos del ciudadano; salvo que el agraviado o perjudicado renuncie o reserve expresamente su derecho a la restitucin, reparacin o indemnizacin. B. Sobre la posibilidad de que el Juez penal se pronuncie sobre la responsabilidad civil an cuando se haya dictado una sentencia absolutoria La promocin de la accin civil y la penal permite la formacin de sendos objetos procesales, uno civil y otro penal. Slo mediante la acumulacin heterognea de acciones se permite la coexistencia de los objetos penal y civil dentro del proceso penal. El pronunciamiento por parte del juez penal sobre ambos objetos se har de forma independiente. Es decir, y como hemos venido sustentando hasta ahora, la declaracin de responsabilidad civil no se condiciona a la penal ni viceversa59. Justamente porque los criterios para la determinacin de la responsabilidad civil y penal se rigen bajo sus propias normativas.

En igual sentido, Vega Torres, en relacin a la funcin promotora de la accin del Ministerio Fiscal, seala que [u]n primer mbito en el que el ordenamiento jurdico no puede permitir que las infracciones jurdicas queden sin respuesta jurisdiccional por falta de un sujeto que reclame la actuacin de los Tribunales es el Derecho Penal. De ah que se confe al Ministerio Fiscal de las acciones penales y civiles dimanantes de los delitos y faltas, haya o no acusador particular en la causa (el nfasis es nuestro). Vega Torres, en Derecho procesal. Introduccin, p. 195. 54 Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, p. 301. 55 Ello es conforme al art. 124.1 de la Constitucin que indica que el Ministerio Fiscal tiene por misin promover la accin de la justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos. 56 Moreno Catena / Corts Domnguez, Derecho Procesal Penal, p. 39. 57 Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, p. 301. De la Oliva Santos justifica el deber del Ministerio Fiscal de ejercitar la accin civil no en la sustitucin procesal, sino en la legitimacin indirecta. De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, pp. 250-251. 58 En similares trminos, Berdugo Gmez de la Torre y otros, Curso de Derecho penal, p. 565. 59 De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, pp. 244 y 247.
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Gerson W. Camarena Aliaga Teniendo en cuenta ello, no existe impedimento jurdico alguno para que el Juez penal, en caso de encontrar inocente al procesado de los cargos penales, pueda pronunciarse sobre la responsabilidad civil, incluso dictar sentencia a favor de la reparacin60. Recordemos, pues, que la declaracin de responsabilidad de esta ltima depende de la comprobacin de la existencia de daos, mas no de un delito. No es, pues, ex delicto. A lo referido, merece hacer una salvedad, el Juez penal s tiene impedido pronunciarse sobre la responsabilidad civil si en el asunto penal se demuestra la inexistencia de la conducta. En efecto, hemos explicado que la promocin de la accin civil conjuntamente con la penal depende de que la conducta que promueve ambas acciones es una sola. Es comprensible entonces que si en el asunto penal se prueba que dicha conducta nunca existi, pues, el Juez penal no podr continuar con el anlisis de responsabilidad respecto del asunto civil. C. Sobre la aportacin de medios probatorios del actor civil para la acreditacin de la comisin del delito Gimeno Sendra explica que [d]ebido a la circunstancia de que el delito es () fuente de la responsabilidad civil, su capacidad de postulacin no puede quedar limitada a la determinacin de los daos o del quantum de la indemnizacin, sino que tambin est legitimado para instar los actos de investigacin y de prueba que evidencien la existencia del delito y la responsabilidad penal de su autor, ya que, como se ha dicho, sin la prueba del objeto procesal penal, tampoco existe ttulo de imputacin civil61. Respecto a lo sustentado por el citado autor, creemos pertinente realizar algunos comentarios. En primer lugar, tal como hemos venido sosteniendo, la pretensin civil mantiene su independencia respecto de la penal; en todo caso, lo nico que los vincula es la conducta nica que tras infringir tanto una norma civil como penal permite el ejercicio de la accin civil conjuntamente con la penal dentro del proceso penal (acumulacin heterognea de acciones). Siendo ello as, lo que el actor civil debe proponerse es, en un primer momento, probar la existencia o realizacin de esa conducta que, como venimos diciendo, es la misma que el Ministerio Fiscal tambin debe probar para acreditar la comisin del delito. Dicho de otro modo, el actor civil podr aportar medios probatorios que acrediten no la comisin del delito, pues esa es labor del Ministerio Fiscal, sino la realizacin de la conducta para acreditar la existencia de daos. Se trata, pues, de una misma conducta de la que, tanto el Ministerio Fiscal como el actor civil, debern probar su existencia para acreditar la comisin de un delito y la generacin de daos respectivamente62. Lo indicado se encuentra conforme con los arts. 32063 y 73564 de la LECrim que limitan la labor del actor civil a la demostracin de la responsabilidad civil (ms nunca la penal) tanto en el sumario como en el juicio oral. En suma, el citado autor incurre en error al afirmar que el actor civil tambin est legitimado para instar los actos de investigacin y de prueba que evidencien la existencia del delito y la responsabilidad penal de su autor.

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Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho penal, p. 1370. Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, p. 209-210. 62 De ah que Gil Gil y otros expliquen que la responsabilidad civil no encuentra su verdadero origen en el delito o falta propiamente dicho, sino en el hecho objetivo que le da contenido siempre que el mismo haya provocado un dao o perjuicio mesurable por el que se deba resarcir a quien lo sufre Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal, pp. 947-948. 63 Art. 320 de la LECrim vigente: La intervencin del actor civil en el sumario se limitar a procurar la prctica de aquellas diligencias que puedan conducir al mejor xito de su accin [civil], apreciadas discrecionalmente por el Juez Instructor. 64 Art. 735 de la LECrim vigente: El Presidente conceder despus la palabra al actor civil si lo hubiere, quien limitar su informe a los puntos concernientes a la responsabilidad civil.
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Responsabilidad civil ex delicto: anlisis desde la perspectiva procesal y consecuencias En segundo lugar, en caso de que no se demuestre la responsabilidad penal del imputado, ello no impide la acreditacin de su responsabilidad civil, pues, como hemos sustentado, el anlisis para determinar esta ltima se realiza de forma independiente de la penal. De este modo, consideramos que el citado autor vuelve a incurrir en error al sealar que sin la prueba del objeto procesal penal, tampoco existe ttulo de imputacin civil. 5.2. Consecuencias materiales A. Sobre la necesidad de que los daos constituyan uno de los elementos del tipo objetivo del delito Silva Snchez explica que para que surja un ttulo de responsabilidad civil derivada de delito no se requiere que el dao causado por el delito sea un dao penalmente tpico. En otras palabras, no es necesario que el resultado daoso constituya un elemento del delito por el que se condena65. De este modo, concluye que la responsabilidad civil no solo puede determinarse en los delitos de resultado de lesin; sino que tambin, en delitos de mera actividad de lesin e, incluso, en los de delitos de peligro66. Respecto de estos dos ltimos casos, el autor explica que si bien el dao no forma parte del tipo, ello no obsta su materializacin luego de la consumacin del delito. Siendo ello as, un delito de mera actividad de lesin s podra acarrear responsabilidad civil cuando la conducta tpica, en un caso en concreto, genera daos67. Estos daos, obviamente, no forman parte de la conducta tpica, sin embargo son consecuencia de ella, por lo que el autor de dicha conducta estar obligado a repararlos. Aunque el autor parte de la premisa de que la responsabilidad civil deriva de los daos, consideramos que hace mal en plantear una discusin sobre si stos deben o no formar parte del tipo penal. En realidad, y como hemos sostenido hasta ahora, el juez penal ha de determinar la responsabilidad civil mediante los principios y reglas establecidos en la normativa civil. No interesan, pues, las normas penales ni, por tanto, si el dao forma o no parte del tipo penal. Esta discusin, en todo caso, no ha sido correctamente introducida. Dicho de otro modo, si la responsabilidad civil se determina por la existencia de daos derivados de una conducta, no viene al caso mencionar si esa conducta se configura tpicamente como un delito de peligro, de mera actividad, u otro para dicha determinacin. Creemos que el profesor Silva Snchez, cuando analiza los delitos de peligro y de mera actividad de lesin, intenta responder a las apresuradas opiniones de algunos que limitndose a analizar el supuesto de hecho del delito niegan la existencia de responsabilidad civil. Aqu, es pertinente distinguir entre la conducta descrita en el tipo penal (o supuesto de hecho) y la conducta que se produce en un suceso real. Respecto a la primera, un examen meramente dogmtico que se limita a analizar la conducta de los tipos antes referidos y nada ms conllevara a afirmar que no genera responsabilidad civil porque los tipos penales no describen (o tipifican) daos. Sin embargo, en el segundo caso, la conducta de un suceso real puede traspasar la configuracin del supuesto de hecho y ocasionar daos. Un claro
Silva Snchez, ex delicto?: Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal, www.indret.com/code/getPdf. php?id=188&pdf=055_es.pdf, p. 3. 66 El autor tambin considera posible la existencia de responsabilidad civil en los casos de tentativa. As, sostiene que [l]a propia tentativa de cualquier delito puede dar lugar a la produccin de daos. Por ejemplo, en la medida en que el sujeto pasivo haya tenido que adoptar razonablemente mecanismos de defensa frente al intento, evitando su consumacin, pero menoscabando en ello bienes propios personales o patrimoniales. En tal caso, no parece que pueda esgrimirse, para la exclusin de la imputacin del dao a la conducta del agresor, ni la prohibicin de regreso ni el principio de autorresponsabilidad, de modo que habra imputacin objetiva del dao o perjuicio al hecho delictivo: se tratara de daos a los que tambin alcanza la responsabilidad civil derivada de delito. Silva Snchez, ex delicto?: Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal, www.indret.com/ code/getPdf.php?id=188&pdf=055_es.pdf, pp. 5-6. 67 Silva Snchez, ex delicto?: Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal, www.indret.com/code/getPdf. php?id=188&pdf=055_es.pdf, p. 5.
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Gerson W. Camarena Aliaga ejemplo de ello es el del conductor ebrio (delito de peligro) que debido a su condicin destruye la pared frontal de una casa (daos). El anlisis del profesor Silva Snchez no parte, pues, del primer tipo de conducta (el descrito en el tipo penal o supuesto de hecho), sino del segundo (el que puede suceder en la vida real). Correcto o no, en lo que respecta a nuestro anlisis (que parte de la acumulacin heterognea de acciones), continuamos sustentando que para determinar la responsabilidad civil en un proceso penal solo importa establecer un nexo de imputacin objetivo y subjetivo, conforme a las normas del Derecho Civil, entre el dao y la conducta, por lo que no viene al caso mencionar si dicha conducta constituye alguna modalidad delictiva. B. Sobre la supresin de la regulacin de la responsabilidad civil derivada del delito del Cdigo Penal Con lo expuesto hasta aqu podemos extraer dos argumentos que permitirn sustentar la supresin del Ttulo V del Libro I del Cdigo Penal, en concreto, de la parte que trata Sobre la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas. El primer argumento es que la institucin que se pretende regular bajo la denominada responsabilidad civil derivada del delito o falta no tiene sustento jurdico. Como ya hemos apuntado lneas arriba, ningn supuesto de responsabilidad civil dimana de un delito o falta (ex delicto), pues ella siempre encontrar su fundamento en el dao causado (ex damno). Siendo ello as, no podemos concebir la existencia de una responsabilidad ex delicto. En realidad, la posibilidad de que el juez penal se pronuncie sobre la responsabilidad civil en el proceso penal que es, en todo caso, lo que se pretenda regular a travs de la mal denominada responsabilidad civil ex delicto encuentra justificacin en la acumulacin heterognea de acciones. De este modo, los artculos del Ttulo V del Libro I del Cdigo Penal que regulan la denominada responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas deben suprimirse, y pasar a ser reguladas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal a travs de la accin civil en el proceso penal. Estos artculos son: 109.1, 2, y 116.1 (primera parte). En segundo argumento es que los principios y reglas que el Juez penal ha de tener en cuenta para determinar la responsabilidad civil son los propios del Cdigo Civil. Siendo ello as, los artculos del Ttulo V del Libro I del Cdigo Penal que establecen los criterios para imponer la responsabilidad civil (arts. 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116.1 (segunda parte), 2 y 3, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 125 y 126) deben suprimirse, pues dichos criterios deben encontrarse en el Cdigo Civil68. En todo caso, y de ser necesario, la Ley de enjuiciamiento criminal deber contar con un nico artculo que disponga la aplicacin supletoria del Cdigo Civil para la determinacin de la responsabilidad civil en el proceso penal. 6. APRECIACIONES CRTICAS SOBRE EL SISTEMA DE ACUMULACIN HETEROGNEA DE ACCIONES Hemos desarrollado hasta aqu las principales caractersticas y consecuencias derivadas de la adopcin legal del sistema de acumulacin heterognea de acciones. Sin embargo, en la doctrina, cierto sector ha catalogado a este sistema como inadecuado, pues consideran que afecta principios propios de la actividad jurisdiccional.
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Es del mismo parecer, Font Serra, La accin civil en el proceso penal, p. 16. De igual modo, Molina Blzquez, en La aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito, p. 232. En contra, destacando fines poltico criminales, Alastuey Dobn, en Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, p. 598.

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Responsabilidad civil ex delicto: anlisis desde la perspectiva procesal y consecuencias En esta parte, comentaremos brevemente sobre el origen del sistema y, luego, las ventajas y desventajas que presenta. 6.1. Sistemas de ejercicio de la accin civil La apertura de un proceso penal solo es posible cuando existen indicios de que una conducta configura un delito o falta y, adems, se ha identificado a su presunto autor. De ah que Armenta Deu seale que habrn tantos procesos cuantos hechos punibles se lleguen a identificar69. Ocurre lo propio para la apertura de los procesos civiles. Sin embargo, en los casos de acumulacin, varias conductas de las que se piensa configuran infracciones a la norma (sean civil o penal) y que, adems, guardan un vnculo o nexo lgico entre s pueden ser vistas en un nico proceso70. Explica Aragoneses Alonso que, en estos casos, se permite la acumulacin de acciones por criterio de conexidad (misma conducta)71; la misma que puede ser de carcter homogneo (acumulacin de acciones penales) o heterogneas (acumulacin de accin civil y penal)72. Sobre la conveniencia o no de la acumulacin heterognea de acciones existen dos sistemas contrapuestos: el sistema francs y el sistema alemn. El primero de ellos considera que el Juez que conoce de la accin penal tambin debe conocer la accin civil, puesto que las dos acciones (penal y civil) nacen una misma conducta y la prueba ser la misma73. El segundo sistema sostiene que cada Juez, sea penal o civil, debe conocer las acciones que le correspondan en razn de su competencia por la materia; es decir, propugna que tanto la accin civil como la penal se promuevan en sus vas respectivas74. 6.2. Ventajas y desventajas de la acumulacin heterognea de acciones La primera ventaja del sistema de acumulacin heterognea de acciones es que garantiza la rapidez de la resolucin de casos (economa procesal) que, caso contrario, se hubieran visto en dos procesos distintos seguidos75. De este modo, es una desventaja para el sistema de la separacin de acciones que cada asunto (civil y penal) se resuelva en sus vas correspondientes. Ms an cuando, por ejemplo, el sistema procesal espaol impide que se resuelva el asunto civil sin antes haberse obtenido una sentencia firme sobre el asunto penal (art. 111 LECrim). Al parecer, la economa procesal se convierte en una ventaja que se concibe nicamente mediante la acumulacin; sin embargo, consideramos que Garca-Pablos de Molina hace bien en sealar que la acumulacin heterognea de acciones (en el proceso penal) puede significar tambin el alargamiento del proceso si se sustancian en l pretensiones muy heterogneas76. As tambin, Gmez Colomer advierte que el sistema de acumulacin tiene el grave inconveniente de obligar a nuestros jueces y magistrados y magistrados a utilizar, aplicar y manejar una doble mentalidad y tcnica jurdicas al mismo tiempo, pues deben investigar, probar y juzgar penal y civilmente en la misma causa77.

Armenta Deu, Lecciones de Derecho Procesal Penal, p. 116. Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, p. 248. 71 Aragoneses Alonso, Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 200. 72 Aragoneses Alonso, Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 195. 73 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, p. 429. 74 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, p. 429. 75 Para Silva Snchez, el fundamento de la institucin responsabilidad civil derivada de delito se halla en un criterio de economa procesal, orientado a evitar el denominado peregrinaje de jurisdicciones . Silva Snchez, ex delicto?: Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal, www.indret.com/code/getPdf.php?id=188&pdf=055_es.pdf, p. 3. 76 Garca-Pablos de Molina, Introduccin al Derecho penal, t. I, p. 161 (nota al pie n. 499). Al respecto, De la Oliva Santos considera que () quien aparezca como responsable civil no dispone, frente a la accin civil admisible en el proceso penal, de todos los medios de defensa, lato sensu (en sentido amplio), que podra desplegar en un proceso civil. De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, p. 249. 77 Gmez Colomer, en Derecho Jurisdiccional III, p. 112.
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Gerson W. Camarena Aliaga Una segunda ventaja del sistema de acumulacin es que evita la emisin de sentencias contradictorias. Siendo ello as, la segunda desventaja para el sistema de separacin de acciones podra recaer en deficiencias como la de obtener diferentes valoraciones sobre un mismo elemento probatorio78. La tercera ventaja del sistema de acumulacin es que permite la ampliacin del campo de anlisis fcticoprobatorio del juzgador. Ello es as, puesto que con la informacin y pruebas que el actor civil presente sobre la conducta analizada y los daos derivados de ella se amplan el campo visual del Juez, lo que permite valorar mejor los elementos de prueba79. Lo dicho, no constituye necesariamente una desventaja para el sistema de separacin de acciones, pues debemos tener en cuenta que el Juez penal o civil, para determinar la responsabilidad, no debe analizar ms all de lo que la norma les exija; sin embargo, hay que reconocer que, en determinadas ocasiones, ampliar el mbito fctico (como lo permite el sistema de acumulacin) permitira percibir ciertas circunstancias que ayudaran al Juez penal a valorar mejor los hechos. La cuarta desventaja del sistema de acumulacin es que provoca el quiebre de uno de los presupuestos procesales de la actividad jurisdiccional: la competencia por materia80. Lo dicho adquiere mayor connotacin si tenemos en cuenta que dicho presupuesto (la competencia) busca efectivizar la especialidad de los jueces y la descarga procesal81. Es evidente, pues, que quien ha de resolver de mejor manera los asuntos civiles es el Juez especializado en lo civil y no el penal. Tal vez, en este argumento se encuentra la verdadera economa procesal y, adems, la eficacia. Desde luego, quien puede resolver ms rpido el asunto civil es el Juez civil y no vendra al caso sobrecargar de labor y por sobre todo, labor ajena al Juez penal. Pues, como hemos citado anteriormente, un sistema de acumulacin puede tambin suponer el alargamiento del proceso. Por todo ello, es una ventaja del sistema de separacin de acciones permitir la efectivizacin de dicho presupuesto procesal. En ltima instancia, es de convenir con Gmez Orbaneja que la acumulacin heterognea de acciones no es un sistema perfecto, sino una de las tantas opciones que el legislador espaol ha decidido regular82. 7. REFLEXIONES FINALES El Juez penal, debido a la acumulacin heterognea de acciones, puede pronunciarse sobre la responsabilidad civil en el proceso penal. La determinacin de dicha responsabilidad civil no se encuentra supeditada a la declaracin previa de la comisin de un delito, sino que su fundamento siempre ser el dao. Siendo ello as, la responsabilidad civil ex delicto o, tambin denominada por la doctrina, responsabilidad civil derivada de la infraccin penal carece de sustento jurdico, es decir, jurdicamente no existe. De ah que propongamos la supresin de su regulacin en el Cdigo penal espaol. Consideramos que es mejor que pase a formar parte de la LECrim mediante la accin civil en el proceso penal, que es la institucin procesal que permite al Juez penal pronunciarse sobre los asuntos civiles. Hemos sealado tambin que el ejercicio de las acciones civil y penal permite la formacin de los objetos civil y penal. El Juez penal debe pronunciarse sobre dichos objetos teniendo en cuenta los principios y reglas que corresponden a cada objeto. Siendo ello as, no es de extraarse que si el Juez penal declara inocente al
Carnelutti, Derecho y proceso, p. 114. Carnelutti, Derecho y proceso, p. 114. 80 Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, pp. 159 y ss. 81 Or Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, t. I, pp. 223-224. 82 Gmez Orbaneja citado por Garca-Pablos de Molina, Introduccin al Derecho penal, t. I, p. 161.
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Responsabilidad civil ex delicto: anlisis desde la perspectiva procesal y consecuencias procesado de los cargos penales, dicha declaracin no condicione en ningn modo el pronunciamiento de la responsabilidad civil, ya que, como venimos diciendo, las responsabilidades penal y civil, al regirse bajo sus propios criterios, se determinan de modo independiente. Salvo que, por ejemplo, se demuestre que la conducta sub litis, que es la misma que se analiza para la determinacin de la responsabilidad penal y civil, nunca existi. Bajo estos lineamientos, la discusin que gira en torno a si los daos deben formar o no parte del tipo penal pierde relevancia. En efecto, si para determinar la responsabilidad civil se debe acreditar si la conducta bajo anlisis ha generado daos, poco importa (para la determinacin de la responsabilidad civil) demostrar si esa conducta configura un tipo penal o, peor an, si los daos forman parte del tipo. Como venimos diciendo, las responsabilidades civil y penal se determinan bajo sus propios criterios y, de este modo, de forma independiente. Lo indicado nos permite comprender que el Derecho procesal penal, debido a la acumulacin heterognea de acciones, ampla e incluye dentro de sus fines los reparatorios (a travs de la materializacin del Derecho civil). Pero el Derecho penal no. El derecho sustantivo mantiene sus fines preventivos y no tiene por qu ampliarlos. nicamente el derecho adjetivo puede ser sometido a tales expresiones si, como hemos ya sustentado, recoge el sistema de la acumulacin heterognea de acciones que permite la materializacin conjunta del Derecho penal y del Derecho civil. Hay que tener tambin en cuenta que la legislacin espaola no recoge la acumulacin heterognea de acciones como una regla, sino como una facultad. Es decir, el ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal ser tambin una decisin del agraviado, pues, si l considera que sus intereses sern mejor vistos y garantizados en el proceso civil, entonces podr optar por esa va. Ahora bien, la decisin sobre qu va es la mejor, hay que tener en cuenta que: a) la prctica puede desmentir lo que tericamente se plantea como correcto y b) un nico caso con un mal resultado en la prctica no puede derivar en la afirmacin de que toda la prctica (en general) sea mala, pues tambin hay casos con resultados buenos. Teniendo estas consideraciones, es recomendable seguir manteniendo como opcin del agraviado o perjudicado la decisin de promover la accin civil o no dentro del proceso penal, desde luego, con el debido asesoramiento de su abogado. Ello debe ser as porque para algunos puede ser ms conveniente que su pretensin civil sea vista en el mismo proceso donde se ve la causa penal, pues esperar al fallo de la sentencia penal para, luego, promover la accin civil en su va respectiva puede significar un esfuerzo frustrante y costoso; para otros, no, pues pueden encontrar mucho ms garantizados sus intereses privados en la va civil. Lo cierto es que esa decisin que como indicamos debe mantenerse tambin como una decisin del agraviado o perjudicado depende del caso en concreto. En efecto, en algunos supuestos, la resolucin de un caso puede significar el alargamiento del proceso mismo, ya que el mismo puede suponer un anlisis civil y penal como precisa Garca-Pablos de Molina muy heterogneo lo que exige mayor tiempo al juzgador penal, con lo que no encuentra justificado su fundamento principal: el de la economa. Esos criterios deben ser tenidos en cuenta por el agraviado o perjudicado conjuntamente con su abogado.

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El DOLO COMO CONOCIMIENTO Y SU TRATAMIENTO EN LA DOGMTICA PENAL
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. EVOLUCIN DEL TIPO SUBJETIVO. 2.1. El contenido del dolo en el sistema Clsico y Neoclsico. 2.2. El contenido del dolo en el sistema finalista. 3. CONSIDERACIN SISTEMTICA. 4. EL CONTENIDO DEL DOLO EN EL MTODO TELEOLGICO. 5. LA IMPUTACIN A TTULO DE DOLO. 6. EL DOLO Y LA IMPUTACIN OBJETIVA. 7. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIN La Ciencia Penal, en especial la teora del delito, desde sus inicios hasta la actualidad ha dado un giro copernicano. Hoy, los criterios causalistas y psicologistas que caracterizaron a los sistemas clsico y finalista respectivamente, forman parte del acervo cultural histrico del Derecho penal. El profesor Bustos Ramrez1 reflexiona al respecto, y expone que: Si alguna de las instituciones de la teora del delito estn sumergidas en un periodo de crisis evolutiva, debemos postular una tesis abolicionista del derecho penal, o por el contrario; debemos reformular dichas categoras y ponerlas al comps de la moderna dogmatica del Derecho penal caracterizada por una normativizacin de todas las categoras del delito?, frente a estas preguntas nosotros creemos que el derecho penal moderno, tiene que reformular y reencarnar las categoras que causan crisis en la evolucin de la ciencia penal, y utilizarlas de acuerdo a los mtodos de la moderna dogmatica penal del delito, como es el caso del sistema normativista. Es as que en el marco del Estado democrtico constitucional, el Derecho penal se estructura en base a sus normas de valoracin, este es el caso del sistema funcionalista. Sistema en el cual el tipo penal no est compuesto slo de elementos objetivos de naturaleza descriptiva, como lo conceba el naturalismo, sino de elementos normativos2, como la creacin de riesgos con conocimiento del autor. Sin embargo, esta estructura normativa del dolo3 no siempre ha sido as. Su transformacin tiene larga data, pues su naturaleza es distinta en cada uno de los sistemas del Derecho penal. No obstante, no nos detendremos a realizar un estudio pormenorizado del contenido del dolo en cada uno de los sistemas del Derecho penal, pues el objeto de estudio de este artculo es al anlisis del tipo subjetivo, y particularmente el dolo como conocimiento y su actual problemtica, a la luz del Derecho penal moderno. Por ello, primero nos limitaremos a hacer una exposicin somera de su devenir, para luego desarrollar los elementos normativos que estructuran la esencia del dolo. 2. EVOLUCIN DEL TIPO SUBJETIVO El aspecto subjetivo del delito, durante la historia del derecho penal, ha evidenciado muchas modificaciones. En esta evolucin ha cobrado relevancia, corrientes del pensamiento como la filosofa idealista alemana, donde la voluntad se constituy en la piedra angular del pensamiento ideal, en las que destacaron Pufendor, Kant, Feuerbach, Hegel, entre otros. Posteriormente, se present una etapa de crisis del pensamiento ideal alemn y cobr una mayor importancia el pensamiento positivista y con ello la corriente causalista en el
Asistente Acadmico en el rea de Derecho Penal del Estudio Loza Avalos Abogados. Coordinador Acadmico de la Revista Jurdica Alerta Informativa. Asistente de Ctedra de Derecho Penal - Parte General. 1 Conferencia magistral sobre Los mitos del derecho penal, desarrollada el 14 de mayo de 2004 en la PUCP. Lima, Per. 2 FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos: La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativizacin del dolo, Cuadernos de Poltica Criminal N 65; Editorial Edersa; 1998, p. 269. 3 El dolo como conocimiento.
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Csar Mayta Acevedo Derecho penal; representaron esta corriente del pensamiento jurdico penal Maximilian V. Buri, Ludwig V. Bar, Frank V. Liszt, Beling y Radbruch. Los dos primeros fueron los representantes de dicho pensamiento causal en la prctica judicial y los tres ltimos, los arquitectos de una teora del delito cuyo fundamento de su teora era uno causal, naturalista; todos ellos coincidieron en que lo que primaba en la teora del delito era lo objetivo externo; mientras lo subjetivo interno, estaba analizado slo como un complemento del primero, y era estudiado a efectos de la atribucin de una responsabilidad penal en la culpabilidad, por ello es que para esta corriente, el dolo y la culpa se encontraban en la culpabilidad. En la historia de la teora del delito, la posicin del dolo ha dado lugar a una larga discusin. Es as que, tanto el causalismo naturalista como para el valorativo, el dolo era un elemento de la culpabilidad. En los aos sesenta la filosofa idealista, recobra protagonismo constituyendo el regreso del pensamiento de Kant, que constituy el regreso del pensamiento kantiano, que con algunas caractersticas del positivismo, dieron origen al pensamiento neoclsico, fundamentado en la teora de los valores, pero que no perda ese realismo emprico, propio del positivismo. sta corriente fue desarrollada fundamentalmente por Mezger; el cual parte de una separacin entre ilcito y culpabilidad (en ella se sigue manteniendo el dolo y la imprudencia); sin embargo, concluye que no es posible admitir que lo puramente objetivo se encuentre slo en el ilcito, y lo puramente subjetivo, en la culpabilidad, de este modo se hace inviable la aplicacin de esta teora; lo que origin la teora de los elementos subjetivos del tipo, que se haba impuesto en Alemania en los aos treinta. Luego esta corriente result insuficiente, pues no signific la superacin de los planteamientos causales, sino que ms bien signific un complemento. Por ello surgi, en contraposicin el Finalismo de Hans Welzel que entiende a la voluntad no slo como un reflejo pasivo del suceso externo a travs de lo interino del autor; debido a la influencia que recibi del pensamiento de Pufendorf y Hegel, que entendan a la voluntad como el eje de su sistema, y que Welzel lo retoma, cobrando nuevamente la voluntad, la importancia que en otrora se le otorgaba, para la configuracin del concepto de accin (piedra angular de su sistema) y de todo su sistema punitivo. Todo ello porque, entiende este autor, no puede concebirse a la accin en un sentido positivista, como un acontecimiento desencadenado ciegamente por la inervacin de los msculos, como lo entenda la teora causal; sino que ms bien, la accin debe entenderse como una conducta dirigida finalmente, dominada por el elemento volitivo, por ello es que necesariamente el dolo y la imprudencia pasan a configurarse dentro de lo que se entiende como accin tpica y dejan pertenecer a la culpabilidad. 2.1. El contenido del dolo en el sistema Clsico y Neoclsico El dolo como elemento subjetivo del delito, es patrimonio cultural europeo, que form parte de los presupuestos exigidos para el castigo4. As, ya en el derecho romano justinianeo la imputacin a ttulo de dolo se le identific con la teora del dolus malus5, que exige la intencin inmoral dirigida a un fin antijurdico, sin embargo en la prctica esta definicin del dolo era insuficiente para explicar las diversas conductas que se producan en la realidad. La ineficacia de tal concepcin trajo consigo la ampliacin de este elemento subjetivo a travs de la teora del dolus inderectus, que versaba en el siguiente enunciado: considerar queridos aunque indirectamente todos aquellos resultados que sin constituir el fin del autor, se derivaban normalmente de su accin6. Por esta razn, al dolo inderectus se le considera como un antecedente directo de las teoras de la probabilidad (dolo eventual), pues se caracterizaba por la representacin del resultado y el efecto que ste
KHOLER, Michael.- Sobre el estado de la teora del delito en Seminario en la Universidad de Pompeu Fabra. Editorial Civitas 2000, p. 72. 5 Es importante sealar que en su etapa inicial, el dolo se encontraba estrechamente vinculado a una determinada concepcin del derecho penal, teniendo en cuenta que los criterios de imputacin se entrelazaban en este sentido desde un punto de vista ticomoral, ya que slo la voluntad se ergia como el nico nexo subjetivo entre el autor y su hecho. 6 LAURENZO COPELLO, Patricia.- Dolo y conocimiento; Tirant Monografias 1999, p. 33. Con la teora del dolo indirecto no se intentaba establecer un nexo psicolgico, de carcter volitivo, entre el sujeto y el resultado, sino sentar las bases de la responsabilidad moral y jurdica.
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El dolo como conocimiento y su tratamiento en la dogmtica penal tena sobre la voluntad del sujeto. As, por ejemplo, para Carpzov7 la figura del dolus indirectus no exiga que el sujeto se hubiera representado las consecuencias accesorias que se le imputan, sino slo aquellas que se hubiera podido representar de acuerdo al principio general y a la experiencia. En esa lnea, se consideraba que slo los esquizofrnicos podan quedar eximidos de esas representaciones, pues el resto de individuos podan o tenan el deber-conocer. Si bien la teora del dolus inderectus tuvo extensas crticas por parte de los opositores respecto a la previsibilidad en contraste al autentico conocimiento del peligro- Von Bohmer8 seal que el dolus inderectus o tambin denominado por este autor como dolo eventual, - no se constitua con un conocer general de peligrosidad de determinadas conductas, sino que para la configuracin de ste se exiga que el sujeto haya previsto efectivamente el resultado de su actuar. En el siglo XVIII, esta teora fue perdiendo vigencia pues se trat de extender los mbitos de responsabilidad penal hasta volver a un retorno a la responsabilidad objetiva de resultado, contrario sensu, es de resaltar que esta teora inicia la discusin doctrinal de largas generaciones, acerca del principal elemento subjetivo del delito, que como vemos se extender, en toda la construccin de la teora del delito hasta constituirse en uno de los puntos ms controvertidos dentro de la dogmtica penal. Entre las principales concepciones dentro del sistema clsico destacan las de: Von Liszt, Frank y Mezger. El sistema clsico, sobre todo V. Liszt, influenciado por el positivismo y su concepto de causalidad como eje del tipo, construy su sistema de Derecho penal partiendo de los elementos naturales del delito, pues ste fue definido como accin (comportamiento dominado por la voluntad) tpica, antijurdica y culpable, y bas su imputacin a ttulo de dolo en la idea de previsibilidad, pues para Liszt acta culpablemente, quien se represent (dolo) o pudo representarse (culpa), la significacin antisocial del hecho, porque ese conocimiento actual o potencial indica que el delincuente no se determina por normas de conducta social9, la previsin en el sistema clsico se constitua como elemento esencial para determinar la imputacin a ttulo de dolo, en esta lnea el mbito de la culpa quedaba reducida a la imprevisin de lo imprevisible, e incluso siendo previsible el hecho el sujeto confa en su no produccin (por eso concluye que la culpa se reconduce siempre a un supuesto de error), la voluntad en este sentido slo apareca en estos supuestos como un elemento que permita abstraer el delito del mundo de la causalidad, sin constituirse en ningn momento en un elemento fundamental o caracterstico de sta clase de comportamientos. Una de los aportes de Liszt fue establecer que el simple o mero deseo de realizar una accin no constituira dolo, pues el dolo presupone la representacin de modificaciones futuras, y no una simple representacin de causalidad de la accin emprendida. Por su parte, para establecer los lmites del dolo eventual y la culpa consciente, Frank al igual que Liszt se bas en las teoras de la representacin, y defini al dolo cuando el sujeto realiza el hecho a pesar de su representacin del resultado, representacin que no ha jugado como contramotivo de su accin y basa la imputacin a ttulo de imprudencia en el hecho que el autor que a pesar de prever la posibilidad del resultado, confa fundadamente en que podra evitarlo. El contenido del dolo en el sistema Neoclsico, con los planteamientos de Mezger, constituyo una nueva fase del pensamiento jurdico penal a travs de sus denominadas normas de valoracin10; situ el dolo en la culpabilidad reflejando la actitud personal del sujeto en contra del ordenamiento jurdico a travs de la voluntad11, pues el conocimiento del peligro se demuestran tanto en el dolo y la culpa, al exigir para el delito doloso un momento de consentimiento por parte del sujeto surgen los problemas con
KARSOV, citado por RAGUS I VALLS, Ramn.- El dolo y su prueba en el proceso penal. Jos Mara Bosh Editor Barcelona; 1999, p. 56. Ibdem., p. 57. 9 LAURENZO CAPELLO, Patricia.- Op. Cit., p. 50. 10 SHNEMAN, Berd.- El Sistema Moderno del Derecho Penal; Madrid Tecnos; 1991, p. 47. 11 MEZGER si bien es cierto considero a la voluntad como elemento fundamentador de dolo, no negaba que el conocimiento se excluyera, por cuanto al exigir un momento de consentimiento efectivo por el sujeto ste tena que representarse el resultado de su acto o integrar los efectos de su accin dentro de su voluntad.
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Csar Mayta Acevedo respecto al terreno del dolo eventual si el sujeto haba preferido ejecutar la accin antes de abstenerse, es decir, a pesar de la representacin quiso realizar el injusto y quedaba en el terreno de la culpa con los criterios de confianza en la no produccin del resultado. 2.2. El contenido del dolo en el sistema finalista El sistema finalista estructurado por Welzel y su concepto final de accin, tuvo como elemento esencial para la configuracin de los ilcitos dolosos a la voluntad. Se propuso que el delito no es la simple causacin objetiva de resultados, sino una accin final.12 Welzel construye la teora del delito teniendo como factor del ilcito el concepto final de accin, pero esta accin ya no es concebida como en el naturalismo, sino que esta accin posee una unidad de sentido13. Un acontecimiento, dice Welzel14, es voluntario en sentido especfico slo hasta donde alcance la capacidad concreta de la voluntad para regular con sentido su ser causal slo en esa medida le pertenece lo causado por ella como su obra. Welzel restringe la imputacin a ciertos tipos de comportamiento (aquellos guiados por una finalidad directriz), dejando de lado aquellos comportamientos producidos por la fuerza irresistible, movimientos reflejos, etc. No tardaron luego escucharse las crticas que se suscitaron sobre los planteamientos de Welzel que recayeron en la determinacin de los lmites del delito imprudente, pues en este caso el sujeto que realiza un comportamiento lesivo no tena la finalidad de causarlo, sin embargo, realiza un resultado lesivo por la falta de deber objetivo de cuidado, para lo cual propuso que el delito imprudente enmarcaba tambin una finalidad, pero indirecta o mediata. Asimismo, su construccin de los tipos penales abiertos (para delitos imprudentes en las cuales era el Juez a travs de una labor interpretativa de que determinaba la falta de deber de cuidado, ergo, la imputacin a ttulo de imprudencia) y los tipos cerrados (para delitos dolosos-subsumiendo la conducta dentro del tipo penal correspondiente), planteamientos que en la actualidad carecen de sustento lgico y normativo, pues no existen tipos penales abiertos o cerrados, sino que todos los tipos penales configuran una labor interpretativa que se da por medio de los hechos y los aspectos normativos de los tipos penales, y no el Juez el que determina si una conducta es imprudente o no, ya que si esto fuera as se estara violando uno de los pilares fundamentales en el cual se asienta el Derecho penal en un estado democrtico: El principio de legalidad15. 3. CONSIDERACIN SISTEMTICA Dentro de la evolucin de la teora del delito, la ubicacin sistemtica del dolo ha pasado de ser considerado como un factor esencial de la culpabilidad para afianzarse, en la categora de la tipicidad. As, dentro del causalismo naturalista como el de Beling y Von Liszt, el delito estaba conformado por un aspecto objetivo tipicidad y un aspecto subjetivo culpabilidad, esta ltima categora consista en la relacin psquica del autor con su hecho y sus dos formas de culpabilidad: dolo e imprudencia, monismo causalista que impidi el desarrollo de la tipicidad, fue gracias al finalismo que posibilita su inclusin dentro de la categora de la tipicidad, pues consideraron que el tipo penal no se poda entender como una descripcin del suceso externo y libre de valoraciones16. Welzel, con la concepcin de la accin finalista ocasion el traslado del dolo a la tipicidad, ya que para ste autor la accin no es una mera causacin ciega a travs de un impulso voluntario cualquiera, sino que ella es configurada razonablemente en su desarrollo objetivo por un determinado acto final de la voluntad.
CUELLO CONTRERAS, Joaqun.- Derecho Penal Espaol; Parte General/Nociones Introductorias. Teora del delito; DykinsonMadrid, p. 468. 13 En palabras de Welzel: La finalidad es vidente, mientras que la causalidad es ciega, citado por SACHER DE KOSTER, Mariana.- La evolucin del Tipo Subjetivo; Ad Hoc, p. 77; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo.- El injusto penal y su prevencin ante el Nuevo Cdigo Penal de 1995; Editorial Colex, 1997, p. 19. 14 Welzel citado por LAURENZO COPELLO, Patricia.- Op. Cit., p. 81. 15 Al respecto. CASTILLO ALVA, Jos Luis.- Principios de Derecho Penal; Editorial Gaceta Jurdica; 2002, p. 81. 16 SACHER DE KOSTER, Mariana. Op. Cit., p. 77.
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El dolo como conocimiento y su tratamiento en la dogmtica penal El profesor Bustos Ramrez, concluye por tanto que el dolo dolo eventual y la culpa tienen su ubicacin sistemtica dentro de la tipicidad, teniendo para ello, como base que la produccin de un resultado lesivo no es consecuencia de la simple causalidad o de una responsabilidad objetiva, sino que implica en el caso del dolo eventual, el conocimiento del riesgo creado por la accin, conocimiento que implica que ese riesgo traer como consecuencia la lesin de un bien jurdico protegido por la norma17. 4. EL CONTENIDO DEL DOLO EN EL MTODO TELEOLGICO Una teora del dolo que capte, con mayor integridad, lo elementos imprescindibles de las diferentes clases de dolo, y, sobre todo, para determinar los lmites de la imputacin a ttulo de dolo y de imprudencia, tendr que estructurarse teniendo como un punto de partida el mtodo teleolgico, de acuerdo con los fines y la funcin del derecho penal. La imputacin subjetiva a diferencia de la comprobacin de la realizacin del tipo objetivo es mucho ms complicada de comprobar, pues en la realidad perceptible se puede comprobar si un hecho tpico es resultado de la accin de un sujeto, (por ejemplo observar como una persona mata a otra, lesiona, expone al peligro, injuria, etc). Sin embargo, la verificacin si sta persona actu o no con dolo es decir sabiendo lo que hace, es inmiscuirnos dentro de mbitos o esferas de imputacin que son mucho ms difciles, y complicadas de probar, pues la comprobacin de este elemento solo ser de conocimiento de la esfera propia de la persona de cuya subjetividad se trata18. Por eso, la dogmatica penal ha establecido criterios normativos, que van evitar que los lmites del dolo y la culpa se desenvuelvan slo a travs de criterios psicolgicos, los cuales desencadenaran, tanto a nivel dogmatico como en la prctica judicial, resultados arbitrarios. La necesidad surge, al mismo tiempo, al constituirse el dolo como un elemento configurador y fundamentador de un grado especial de desaprobacin penal, a diferencia de la imprudencia, que desde un punto de vista de lege lata nuestro ordenamiento jurdico contempla siempre una penalidad menor. Desde un punto de vista de la prevencin general al sujeto que acta dolosamente pone en entredicho la vigencia de las normas de manera directa, conociendo perfectamente la norma que prohbe ciertas actuaciones por parte del sujeto, a diferencia del sujeto que acta con imprudencia, pues este no conoce que concretos peligros est creando con su conducta, luego la pena para los delitos dolosos ser de mayor gravedad como reaccin del ordenamiento jurdico penal a la negacin de esta19. As, Ramn Ragus I Valls, seala: la tarea de fijacin del concepto de dolo debe vincularse a la idea de que una conducta se hace acreedora de la pena de los delitos dolosos cuando pueda valorarse como una expresin de sentido negadora de la vigencia de una norma penal. Por el contrario, basta con replicar a dicha conducta con la pena ms leve asignada a ciertos casos a las realizaciones delictivas imprudentes cuando un hecho slo sea expresin del fracaso de un sujeto en su planificacin individual. Por ello, la exigencia de la doctrina penal ha intentado dilucidar la definicin, estructura del dolo en especial del dolo eventual y su alcance . As, por ejemplo, tenemos sus diferencias con la culpa consiente. Dichos estudios han discurrido siempre dentro de las teoras de la voluntad y el conocimiento, a la par de la existencia de teoras eclcticas, donde los diversos factores que caracterizaban a las teoras antes referidas se combinaban llegando a configurar un laberinto, por as decirlo, sin salida. Cobrando vigencia en la actualidad la posicin a la cual nos adherimos , que consideran innecesario aadir al conocimiento del dolo elementos voluntativos, erigindose el conocimiento como un elemento configurador de todas las formas de conducta dolosa20.
WELZEL, Hans.- El Nuevo Sistema de Derecho Penal/Una introduccin a la doctrina finalista de la accin finalista; Maestros del Derecho Penal; Director Gonzalo D. Fernandez; Julio Csar Faira Editor, 2000, p. 100. 18 BUSTOS RAMREZ, Juan.- Obras Completas Derecho Penal/Parte General; Tomo I; Coleccin Iustitia; ARA Editores, Lima, 2004, p. 821. 19 DEZ RIPOLLES, Jos Luis.- Los elementos subjetivos del delito Bases Metodologicas; Tirant lo Blanch alternativa; 1999, p. 10. 20 RAGUZ I VALLS, Ramn.- Op. Cit., p. 43; JAKOBS, Gnther.- Derecho Penal Parte General/Fundamentos y teora de la imputacin; Traduccin: Joaqun Cuello Contreras Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S.A. Madrid, 1995, p. 313; Alccer Guirao, Rafael; Proteccin de bienes jurdicos o proteccin de la vigencia de las normas? Consideraciones sobre el destinatario de las normas; Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 2; 2001; Lima, p. 73.
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Csar Mayta Acevedo Para la construccin de una teora del dolo, capaz de solucionar los problemas originados con los lmites de la culpa consiente, es necesario partir de un concepto unitario de dolo, es decir la existencia de un dato normativo que dote de unidad y diferenciacin a los delitos dolosos respecto a la culpa. Como se sabe, dentro de la doctrina mayoritaria, el dolo est constituido por el elemento conocer (conciencia de la realizacin de los elementos tpicos)21. Ha diferenciado tambin de tres clases de dolo, dolo directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual; los cuales poseen un mismo juicio de desvaloracin penal. Sin embargo, su contenido se desenvuelve de acuerdo a la toma de posicin, desarrollndose ya sea entre las teoras de la voluntad o las teoras de la representacin; segn sea el caso. As el dolo directo22 se configura cuando la realizacin tpica llevada a cabo es justamente la perseguida por el autor (v.gr. X quiere matar a K y la mata disparndole en la cabeza). En el dolo de consecuencias necesarias es aqul en el que se produce un hecho tpico indisolublemente ligado a lo perseguido por el autor y que, por eso mismo, es conocido y querido por aqul (v. gr. G quiere matar al amante de su esposa y coloca una bomba en el tren en el que viaja y necesariamente la muerte de su enemigo ir acompaada a la de los otros pasajeros). En el primer caso dolo directo , prima el elemento volitivo y en el segundo dolo de consecuencias necesarias prima la previsin del resultado, es decir el conocimiento se erige como factor decisivo. La dificultad surge al momento de determinar los elementos que implican la existencia de una infraccin del deber realizado con dolo eventual, pues los componentes que prevalecan tanto en el dolo directo como el de consecuencias necesarias no se presenta con claridad en este supuesto23; por eso, es que la dogmtica penal para definir al dolo eventual ha desarrollado una diversidad de teoras entre las cuales se pude destacar: La teora de la indiferencia, desarrollada por Engish, que a travs de su mtodo inductivo lleg a establecer que el elemento esencial del delito doloso era el dato cognoscitivo y ante la dificultad de establecer los lmites del delito doloso y la culpa con representacin, estableci que en la imputacin a ttulo de dolo agregaba adems una actitud de indiferencia absoluta hacia el bien jurdico. En este sentido, ENGISH defini al dolo eventual cuando el sujeto da por buenas o recibe con indiferencia las consecuencias accesorias negativas meramente posibles, y sin embargo no cuando considera indeseables esas consecuencias y tiene, por ello, esperanzas que no se producirn24. Claro que estos planteamientos resultan inadecuados en tanto la exclusin del dolo cuando el agente tiene la esperanza de la no creacin de un resultado lesivo dato netamente psicologista-. La teora del riesgo, desarrollada por FRISH (decisin contra el bien jurdico), que toma como punto de referencia al dolo eventual como la forma bsica de dolo, parte de la premisa que la funcin de las normas de conducta es la evitacin de acciones que pongan en peligro la existencia de bienes jurdicos, de donde el contenido del dolo eventual se ver reflejado cuando el sujeto capte en su mente la dimensin del peligro y con su actuacin la realizacin de un peligro para el bien jurdico. En palabras de FRISH25: Quien se ha percatado de aquel riesgo propio de su conducta en prohibida y tpica normalmente puede cumplir el mandato de la norma de no originar a sus semejantes riesgos de forma sustancialmente ms sencilla que la persona que precisamente no ha aprendido an esa peligrosidad amenazante. De esta manera para el mbito de culpa cuando el sujeto a pesar de la representacin confa en la no produccin de un resultado lesivo contra el bien jurdico.
Aunque el tratamiento del dolo dentro de nuestro ordenamiento jurdico exija para su configuracin la presencia de elementos voluntativos y cognitivos. As en la Jurisprudencia Para la configuracin de los injustos penales se requiere de la presencia de los elementos objetivos y subjetivos, consistentes estos ltimos en la perpetracin de la conducta ilcita con el dolo, entendindose esto como la conciencia y voluntad del agente de cometer el hecho antijurdico y culpable (Ejecutoria Suprema de 26 de marzo de 1998, Exp. 455-97-Callao. En Rojas Vargas, Fidel.- Cdigo Penal; Editorial Idemsa; 2003, p. 65. 22 CEREZO MIR, Jos.- Curso de Derecho Penal Parte General; Tomo II; Teora Jurdica del Delito; Tecnos; 1998, p. 123. 23 MIR PUIG, Santiago.- Conocimiento y Voluntad. En Elementos Subjetivos de los Tipos Penales; Director: Jos Jimnez Villarejo, Consejo General del Poder Judicial; 1994. 24 LAURENZO COPELLO, Patricia.- Op. Cit. 188. 25 CLAUS, Roxin.- Derecho Penal Parte General/Fundamentos y estructura de la Teora del Delito; Traduccin y Notas: Diego Manuel Luzn Pea y otros; Civitas; 1997, p. 432.
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El dolo como conocimiento y su tratamiento en la dogmtica penal 5. LA IMPUTACIN A TTULO DE DOLO Para FEIJOO26 el injusto doloso se caracterizara porque una persona toma la decisin de realizar un hecho a pesar de conocer (abarcar intelectualmente) todas las circunstancias fcticas que van a convertir ese hecho en un hecho tpico, por ello, para imputar un tipo de resultado a ttulo de dolo basta con que una persona tenga informacin de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado lesivo y, por tanto, prevea el resultado como consecuencia de ese riesgo. En el conocimiento del riego se encuentra implcito el conocimiento del resultado, y desde luego, la decisin del autor est vinculada a dicho resultado, lo que conozca el autor espere, confe o no desee carece de relevancia27. Por las consideraciones anteriores se identifica que el contenido del dolo eventual se configura y tiene como elemento esencial al conocimiento, pues este elemento capta con mayor integridad los elementos imprescindibles para calificar una conducta como dolosa, pues partiendo de la exigencia de un concepto unitario del dolo, la voluntad28 no se erige como un elemento diferenciador en las diferentes clases de dolo sobre todo en el mbito del dolo eventual29 . Un claro ejemplo de ste enunciado se presenta en el presente caso30: El que mata y sabe que mata, quiere tambien matar. Representmonos ahora un caso en que el Juez le pregunta al acusado: Ha matado a X golpendole en la cabeza? Acusado: Si, Juez: Supo usted que el golpe con el hacha sera mortal? Acusado: Si, supe que el golpe con el hacha matara, pero no lo quise, por tanto, concluimos que la representacin del resultado es una condicin suficiente para enmarcar este comportamiento dentro de los lmites del dolo. Si consideraramos que la voluntad es el elemento fundamentador de los delitos dolosos y su lmite con la culpa consciente, el dolo directo, al tener como elemento esencial a la voluntad de realizacin tpica constituira el mayor reproche desde un punto de vista de la norma penal y el mayor grado de desvalor de la conducta, por ende, su punicin sera ms grave que las otras formas de dolo eventual, cosa que no sucede. En esa lnea, la doctrina autorizada ha sealado que para delimitar los mbitos de la culpa consciente y el dolo eventual es necesario prescindir del criterio de confianza, as, para Roxin, la configuracin del dolo eventual implica la realizacin de un plan la cual implica tomar en serio la posible lesin de bienes jurdicos; mientras que la imprudencia consciente es slo negligencia o ligereza, en el cual el sujeto posee la confianza de la produccin del resultado lesivo. Pero si nos preguntamos de qu clase de confianza hablamos? Hacemos referencia a una confianza razonable31 en este sentido que el ordenamiento jurdico slo puede tener como relevante la confianza racionalmente fundada en el caso que el sujeto emprende acciones mnimas para la evitacin del resultado o carece de la verdadera representacin o magnitud de su actuar , en donde existe la posibilidad del control de riesgo y acta necesariamente consciente, acepta o se resigna con la eventual realizacin del tipo realiza un ilcito con dolo eventual. Partiendo de concepciones normativas a decir de Rodrguez Montas32: lo relevante no es slo la actitud psicolgica del sujeto, puesto que el derecho no puede dejar a puros procesos psquicos, a la mente del autor, ciertas decisiones que requieran una valoracin normativa. En definitiva, el Ordenamiento jurdico
Ibdem. 440. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos.- Op. Cit. 279. 28 Al respecto, STEFANO, Canestrari.- La Estructura del Dolus Eventualis, p. 95. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 4; Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, 2003. 29 SNCHEZ VERA GOMZ TRELLES.- Atribuciones Normativistas en el Derecho Penal/Comentarios a la Jurisprudencia Penal, Editora Jurdica Grijley; 2004, p. 48. 30 En este sentido: BACIGALUPO, Enrique.- Derecho Penal/Parte General; 2da. Edicin, Editorial Hammurabi, p. 324; JAKOBS, Gnther.- Op. Cit., p. 325. 31 PAREDES CASTAON, Jos Manuel / RODRGUEZ MONTAEZ, Teresa.- El Caso de la Colza: Responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos; Tirant lo Blanch; 1995, p. 214. 32 Ibdem., p. 216.
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Csar Mayta Acevedo penal otorga eficacia excluyente del dolo a la confianza slo por debajo de ciertos niveles o condiciones de riesgo, en los que ste es mnimamente controlado y el sujeto confa (aunque errneamente), en la posibilidad de confiar de forma mnimamente fundada o racional en la no produccin del hecho conforme a baremos objetivos es el presupuesto para poder afirmar que el sujeto confiaba en sentido penalmente relevante. Por las consideraciones, las teoras que hagan depender la imputacin a ttulo de dolo de la actitud del autor frente al resultado son rechazables, por ejemplo, la teora de la aprobacin o del consentimiento se constituye sin lugar a dudas como una de las ms representativas dentro de las teoras de la voluntad y segn esta teora el dolo eventual se caracteriza por que el sujeto apruebe interiormente la produccin del resultado y a la vez asuma la previsin del mismo, criterios que traeran como consecuencias resultados desfavorables. Si la imputacin a ttulo de dolo se configura por la representacin del riesgo creado por el autor y el eje central es el conocimiento, los lmites con la culpa consciente discurriran en la falta de conocimiento33 la decisin de realizar un hecho tpico. Si el contenido del dolo implica el conocimiento del riesgo, de qu clase de conocimiento34 hablamos?, partimos de un conocimiento seguro o de un conocimiento seguro o de un conocimiento de probable produccin, mero conocer que se est realizando un hecho tpico no es suficiente para imputar un hecho a ttulo de dolo, pues tambin en los casos de imprudencia consciente el sujeto conoce que est haciendo algo permitido y que su actuar enmarca cierta peligrosidad, lo que diferencia este conocimiento del que realizado con dolo, es que el sujeto posee un juicio de valor35, por lo tanto que su comportamiento es adecuado o idneo para producir un resultado, el cual se encuentra desvalorado de la forma ms reprochable dentro del ordenamiento jurdico. En referencia al grado de conocimiento para la exigencia del dolo, la doctrina ha intentado dar respuesta a travs de la frmula ideada por Mezger: Es necesaria y suficiente la valoracin paralela en la esfera del profano. Significa que: 1) basta que se conozca el significado que posee el elemento normativo al nivel del profano, es decir, del no especialista; 2) debe concretarse todava ms, acudiendo al mismo nivel social en el que se haya el autor36. Asimismo, otros autores sealan que el conocimiento propio del delito doloso es aqul cuya atribucin de conocimientos depende de reglas de imputacin basadas en criterios sociales.37 En el dolo eventual ya existe una decisin acompaada con el conocimiento de realizar el ilcito penal aunque sea de forma eventual o de realizacin insegura, tanto en el delito doloso como imprudente existe una infraccin de deber claro que ms acentuada en el delito doloso , el elemento diferenciador es que en el delito doloso el sujeto conoce el significado tpico de su conducta y el sujeto imprudente desconoce su dimensin de este significado. 6. EL DOLO Y LA IMPUTACIN OBJETIVA Se ha intentado establecer los parmetros para establecer los lmites de la culpa consciente. En este sentido, la combinacin de los elementos caractersticos tanto de las teoras de la representacin y la voluntad tomaron un protagonismo esencial y absoluto, pero con la evolucin y la normativizacin de la dogmtica y en la actualidad donde la teora de imputacin objetiva a cobrado relevancia y atencin dentro de la doctrina dominante el alcance del dolo se ve condicionado por ciertos requisitos que el autor debe conocer y cmo debe conocer para poder imputar un resultado a ttulo de dolo.38

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BACIGALUPO, Enrique. Op. Cit., p. 324. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando.- Derecho Penal/Parte General; 3ra. Edicin; Temis; 1997, p. 407. 35 JAKOBS, Gnther. Op. Cit., p. 327. 36 MIR PUIG, Santiago.- Op. Cit., p. 257. 37 RAGUZ I VALLS, Ramn.- Op. Cit., p. 358. 38 FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Op. Cit., p. 321.
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El dolo como conocimiento y su tratamiento en la dogmtica penal Partiendo de estas consideraciones para la imputacin del tipo subjetivo es imprescindible, en primer lugar, el anlisis del tipo objetivo39. Por tanto, no es suficiente que el autor se represente de alguna manera la posibilidad o probabilidad de la produccin del resultado o de cualquier tipo de peligro, sino que debe representarse la concurrencia de los elementos y circunstancias que configuran cada supuesto tpico. Debe representarse el hecho relevante para la norma penal.40 Por estas consideraciones los conceptos de riesgo permitido, la exclusin de la imputacin en caso de riesgo, asimismo, la exclusin de la imputacin en caso de resultados que no estn cubiertos por el fin de proteccin de la norma, etc., cobran relevancia prctica y dogmtica, (por ejemplo que C incite a A a realizar un paseo con la finalidad de que ste sea atropellado, hecho que sucede, pero a consecuencia de un choque automovilstico, donde C no crea en ningn momento un riesgo no permitido por la norma penal C solo posee el simple deseo o voluntad de realizacin tpica, hecho que para los finalistas debera considerarse como un hecho doloso, o en el caso de riesgos permitidos como por ejemplo dentro de la lex artis en el que ciertas conductas se encuentran protegidas por el ordenamiento jurdico .) concluimos por consiguiente que las finalidades o motivaciones que pueda poseer el sujeto activo son irrelevantes si estas no se encuentran dentro del riesgo no permitido o adecuadas socialmente (riesgos tolerados por la sociedad y el ordenamiento jurdico). En este sentido, tanto HERZBERG como PUPPE coinciden en una necesaria modificacin en la estructura del tipo objetivo, pues el criterio delimitador entre las conductas dolosas y culposas, no puede concretarse en la actitud interna del sujeto frente al riesgo conocido confianza en la no produccin del resultado, por ende un derecho penal de nimo41, sino de la propia naturaleza de ese peligro del que se tiene consciencia, el cual es creado por la accin del sujeto. As, para HERZEBER, la configuracin de un injusto doloso parte un criterio descriptivo exento de valoraciones jurdica, donde los lmites del delito doloso y la culpa discurriran en la presencia de un riesgo no resguardado y el conocimiento de ese peligro por el autor, es decir, hablamos de la existencia de un riesgo no resguardado cuando de acuerdo a la naturaleza misma del peligro surge el deber de tomarlo en serio y donde las consecuencias de la accin conducen a la produccin de un peligro no evitable, quedando para el mbito de la culpa consciente cuando se supere el lmite del riesgo permitido, pero este peligro es evitable con una actuacin cuidadosa. Las crticas que se levantan sobre estos postulados es el hecho de que el citado autor no realiza un juicio valorativo del peligro representado, sino que la calificacin del peligro se realiza de acuerdo a las circunstancias del hecho del que el sujeto parte pudiendo estar resguardadas o no. En divergencia con estos planteamientos PUPPE en un sentido estrictamente normativo seala que: un peligro propio del dolo slo existe cuando los factores conocidos por el autor y creados por el mismo representan una estrategia racional para la produccin del resultado, ergo la imputacin jurdico penalmente relevante a ttulo de dolo se realizar cuando la conducta del sujeto se configure como un medio idneo para producir el resultado, donde el conocer y los criterios de racionalidad jugara un papel preponderante. 7. CONCLUSIONES La dogmtica debe tener como objetivo fundamental estructurar una teora del dolo, garantizando que un mismo hecho tpico reciba la misma calificacin dentro de la aplicacin judicial, pues al no existir en la actualidad puntos de consenso para determinar los elementos esenciales que configuran la infraccin del deber realizada a titulo de dolo, trae como consecuencia que el Derecho penal no cumpla con una de sus funciones principales: la de asegurar la confianza de los ciudadanos y la ratificacin de la vigencia de las normas.

En este sentido MIR PUIG, Santiago.- Op. Cit., p. 234. Frish/Herzber citado por: FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Op. Cit., p. 324. 41 PPPE, Citado por: LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 256.
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Csar Mayta Acevedo En la actualidad los criterios determinantes para la imputacin a titulo de dolo dista de las concepciones de contenido psicolgico imperantes en el siglo pasado, al constituirse, su contenido en la actualidad, bajo los presupuestos de criterios netamente normativos, dolo e imprudencia son conceptos cuya determinacin, depender exclusivamente de los estudios realizados por la dogmatica y mediante la jurisprudencia, a travs de la interpretacin del derecho positivo. En este sentido, es de vital importancia sealar de manera expresa, el contenido del dolo. El artculo 12 del CP seala: Las penas establecidas por ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa. El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente sealados por la ley. Lo que trae a anlisis, este enunciado es que nuestro ordenamiento jurdico-penal, seala un mayor grado de desvaloracin jurdicopenal, a los comportamientos dolosos, ergo la necesidad de que dentro de nuestro ordenamiento jurdicopenal exista un concepto unitario de dolo especficamente de contenido cognitivo, pues el marco en que se desenvuelven los criterios de imputacin a ttulo de dolo en nuestros tribunales, se aleja de las concepciones imperantes en la actualidad dentro de la dogmtica jurdico-penal.

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Oscar Ricardo Vite Torre(*)

ASPECTOS SOBRE EL DELITO DE FEMINICIDIO A UN AO DE SU VIGENCIA
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. INICIATIVAS LEGISLATIVAS. 3. EL FEMINICIDIO EN NUESTRA LEGISLACIN. 4. EL FEMINICIDIO A UN AO DE VIGENCIA. 4.1. Concubinato o Convivencia? 4.2. Relacin Anloga. 4.3. Cmo debe ser entendido el feminicidio en la legislacin peruana? 5. MODIFICACIONES A LA LEY DE FEMINICIDIO. 6. CONCLUSIONES. 7. ANEXO: FEMINICIDIO EN AMRICA LATINA

1. INTRODUCCIN Nuestro ordenamiento jurdico regula la proteccin a la mujer en distintos dispositivos, as por ejemplo la Ley N 28983 Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, el Texto nico Ordenado de la Ley N 26260 Ley de Proteccin frente a la violencia familiar, la Ley N 27982 Ley que modifica el Texto nico Ordenado de la Ley N 26260, entre otros. Sin embargo, hasta antes de la Ley N 29819 el Cdigo Penal no sancionaba el delito de feminicidio. La Ley N 29819 (publicada el 27/12/2012) incorpor el feminicidio a nuestro Cdigo Penal, teniendo una aplicacin restringida, pues su concepto como tal solo abarca una relacin sentimental presente o pasada entre la vctima y el victimario. Existiendo una clara diferencia con la legislacin comparada, donde su aplicacin es amplia. El feminicidio fue incorporado en el cdigo penal con la finalidad de proteger a la mujer frente a la violencia de gnero, es por ello que resulta importante mencionar que a un ao de su vigencia, an existen aspectos que merecen ser revisados no solo por los legisladores sino tambin por los organismos encargados de proteger a la mujer. 2. INICIATIVAS LEGISLATIVAS Diversas instituciones como el Ministerio de la Mujer, la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico, as como ciertos organismos como Flora Tristan, Manuela Ramos, etc.- presentaron mltiples estudios referentes a la evolucin del feminicidio en nuestra sociedad. Estos documentos sirvieron como fuente a Proyectos de Ley que propusieron la incorporacin del feminicidio dentro de nuestro cuerpo normativo. Estas iniciativas legislativas pueden ser mostradas en dos grupos: a) los que se quedaron en el camino, y b) los que se mantuvieron hasta su promulgacin. Dentro de los primeros tenemos:
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Proyecto N 3654/2009-CR1 (09/11/2009) 3971/2009-CR2 (07/04/2010) 4119/2009-CR3 (17/06/2010)

Congresista Karina Beteta Olga Cribilleros Luisa Mara Cuculiza Torre

Contenido Propuso la incorporacin del artculo 107A CP como feminicidio. Propuso modificar el cdigo penal e incorpora el delito de feminicidio. Propuso incorporar el numeral 6 al artculo 108 CP, referido al feminicidio.

Abogado por la UIGV. Miembro del Estudio Loza Avalos. Este Proyecto de Ley, presentado por la Congresista Karina Beteta (Grupo Parlamentario Unin Por el Per), tuvo por denominacin le que propone incluir al sistema normativo punitivo y de la jurisdiccin penal el delito de feminicidio, adicionando el artculo 107-a en el Cdigo Penal vigente y modifica el artculo 107 del acotado cuerpo normativo. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/ TraDoc_condoc_2006.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/5b1949f94c5f94c10525766900627535/$FILE/03654.pdf 2 Este Proyecto de Ley, fue presentado por la Congresista Olga Cribilleros (Grupo Parlamentario Aprista), tuvo por denominacin Ley que modifica el cdigo penal e incorpora el delito de feminicidio. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/ TraDoc_condoc_2006.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/54153fecbbc95589052577070077d498/$FILE/03971.pdf 3 Este Proyecto de Ley, fue presentado por la Congresista Luisa Mara Cuculiza Torre (Grupo Fujimorista), tuvo por denominacin ley que incorpora el delito de feminicidio al cdigo penal. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_ condoc_2006.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/d932e51873c4d09205257746005edd5d/$FILE/04119.pdf

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Oscar Ricardo Vite Torre Los proyectos que continuaron hasta su promulgacin, son los siguientes: Proyecto N 1 2 3 4 08/2011-CR4 (04/08/2011) 0224/2011-CR5 (16/09/2011) 0350/2011-CR6 (11/10/2011) 0537/2011-PE7 (23/11/2011) Congresista Luisa Mara Cuculiza Torre Natalle Condori Jahuira Agustn Molina Martnez Enviado por el Poder Ejecutivo Contenido Propuso incorporar el numeral 6 al artculo 108 CP, referido al feminicidio. Propuso la incorporacin del artculo 107A CP como feminicidio. Propuso modificar el artculo 107 CP y la incorporacin del artculo 107-A CP Propuso modificar del artculo 107 CP incorporando el delito de Feminicidio.

Sobre estos cuatro ltimos Proyectos de Ley, es importan mencionar que luego de ser presentados, fueron remitidos a la Comisin de la Mujer y Familia del Congreso de la Repblica, que luego de realizar un anlisis del tema propuso la siguiente modificacin a nuestra legislacin, a fin de que el feminicidio sea regulado en nuestro Cdigo Penal: Artculo 107-A.- Feminicidio. El hombre que mata a una mujer con quien mantiene o mantuvo vnculo sentimental ser reprimido con pena privativa de libertad no menor a quince aos. La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurra cualquiera de las circunstancias previstas en los numerales 1, 2, 3, y 4 del artculo 108. Artculo 109.- Homicidio por emocin violenta (incorporacin del tercer prrafo) Tratndose del delito de feminicidio sealado en el artculo 107-A no es aplicable las circunstancias excusables previstas en este artculo. La Comisin de la Mujer y Familia del Congreso lleg a esta conclusin luego de hacer un anlisis de los informes emitidos por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Ministerio de Justicia, Defensora del Pueblo, Ministerio Pblico, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristan y Movimiento Manuela Ramos. 3. EL FEMINICIDIO EN NUESTRA LEGISLACIN Luego del debate parlamentario (01/12/2011) sobre la incorporacin del feminicidio a nuestro Cdigo Penal, el pleno del Congreso de la Repblica aprob la Ley N 29819, que modific el artculo 107 del Cdigo Penal e incorpor el Feminicidio. En el siguiente cuadro tenemos el texto original del artculo 107 en comparacin con la citada Ley aprobada.

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Este Proyecto de Ley, fue presentado por la Congresista Luisa Mara Cuculiza Torre (Grupo Fujimorista), tuvo por denominacin ley que incorpora el delito de feminicidio al cdigo penal. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011. nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/ae9835ba7bb89cc0052578e2007b4710/$FILE/00008.pdf 5 Proyecto de Ley, presentado por la Congresista Natalle Condori Jahuira (Grupo Nacionalista Gana Per), tuvo por denominacin ley mujeres a una vida sin violencia, que incorpora el delito de feminicidio al cdigo penal. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/e86b00b83c29cebf0525790e0008516d/$FILE/ PL00224160911..pdf 6 Proyecto de Ley, presentado por la Congresista Agustn Molina Martnez (Grupo Nacionalista Gana Per), tuvo por denominacin ley que tipifica el delito feminicidio. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011. nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/fc41f299d470c9e905257927004eab4d/$FILE/PL00350111011.pdf 7 Proyecto de Ley enviado por el Poder Ejecutivo mediante Oficio N 241-2011-PR, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y suscrito por el Presidente de la Repblica, Ollanta Humala, y el Presidente del Consejo de Ministros, Salomn Lerner. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/ d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/94768309fc63434a05257951005d36be/$FILE/PL00537231111.pdf
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Aspectos sobre el delito de feminicidio a un ao de su vigencia Ley N 29819 del 27/12/2011 Modifica el Art. 107 CP e incorpora el Feminicidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos. La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurran cualquiera de las circunstancias previstas en los numerales 18, 29, 310 y 411 del artculo 108. Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre de feminicidio. De la lectura del artculo 107 CP, podramos entender que feminicidio es dar muerte a una mujer. Sin embargo, el concepto no slo comprende aquello, sino que abarca otros factores de nivel social, los cuales han sido desarrollados por diversas organizaciones dedicadas en proteger los derechos de la mujer. El Informe La violencia contra la mujer: Feminicidio en el Per12, elaborado por el Centro de la mujer peruana Flora Tristn de octubre de 2005, seala que el trmino feminicidio viene de femicide, cuya traduccin es femicidio, que es el homlogo a homicidio de mujeres. Se ha preferido en la voz castellana denominar a esta nueva categora de estudio feminicidio, dentro de la cual se pueden abarcar las especificaciones de esta clase de crmenes contra las mujeres. Asimismo, el mencionado informe seala que el feminicidio es el crimen contra las mujeres por razones de gnero. Es un acto que no responde a una coyuntura ni actores especficos, pues se desarrolla tanto en tiempos de paz como en tiempos de conflicto armado y las mujeres vctimas no poseen un perfil nico de rango de edad ni de condicin socioeconmica. Sin embargo, existe mayor incidencia de la violencia en mujeres en edad reproductiva. Los autores de los crmenes tampoco responden a una especificidad ya que estos actos pueden ser realizados por personas con quienes la vctima mantiene un vnculo afectivo, amical o social, como por ejemplo familiares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cnyuges, ex convivientes, ex cnyuges o amigos. Tambin es realizado por personas conocidas, como vecinos, compaeros de trabajo y de estudio; de igual forma que por desconocidos para la vctima. Asimismo, puede ser perpetrado de manera individual o colectiva, e incluso por mafias organizadas13. Diana Russell y Jill Radford14 representantes internacional dedicadas en abordar el feminicidio desde diversas perspectivas- definen al feminicidio como el asesinato de mujeres por razones asociadas con su gnero. Sealando adems, que es la forma ms extrema de violencia de gnero, entendida como la violencia ejercida por los hombres contra las mujeres en su deseo de obtener poder, dominacin o control. Ahora bien, habiendo desarrollado el concepto de feminicidio, es momento de abordar los diversos tipos o formas de feminicidios. As, Diana Russell y Jill Radford15 hacen la siguiente clasificacin:
Por ferocidad, por lucro o por placer. Para facilitar u ocultar otro delito. 10 Con gran crueldad o alevosa. 11 Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro o salud la vida de otras personas. 12 Pg. 14 http://www.flora.org.pe/pdfs/Feminicidio.pdf 13 dem. 14 Mencionado por Ana Carcedo con la colaboracin de Montserrat Sagot en su obra Feminicidio en Costa Rica 1990-1999. Pg. 14. http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd26/femicidio.pdf 15 dem.
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Art. 107 Parricidio (texto original) El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.

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Oscar Ricardo Vite Torre Feminicidio ntimo, es aquel asesinato cometido por el hombre con quien la vctima tena o tuvo una relacin ntima, familiar, de convivencia, o afines. Feminicidio No ntimo, son aquellos asesinatos cometidos por hombres con quienes la vctima no tena relaciones ntimas, familiares, de convivencia, o afines. Feminicidio por Conexin, las mujeres que fueron asesinadas en la lnea de fuego de un hombre tratando de matar a una mujer. Este es el caso de mujeres parientes, nias u otras mujeres que trataron de intervenir o que simplemente fueron atrapadas en la accin del feminicida. Por su parte, el Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio en Mxico en su Segundo Informe de Feminicidios en Jalisco 1997-200916 establece la siguiente tipologa para el feminicidio: El Feminicidio Familiar ntimo, ocurre cuando la privacin de la vida de una mujer es cometida por un hombre en la relacin familiar, de pareja o ex pareja, ntima, o afines a stas. El Feminicidio Infantil, la causa frecuente es el abuso y ataque sexual de las menores. El Feminicidio Sexual Sistmico, se advierte una forma en la manera en que son exterminadas las mujeres. Estos asesinatos de ninguna manera carecen de motivacin, ya que el secuestro, la violacin, la tortura, la mutilacin y el exterminio de las mujeres hablan de un asesinato sexual contra ellas. El Feminicidio por Robo, es determinable por la edad de la mujer para robarlas. El Feminicidio por Venganza, el objeto fundamental del crimen es la venganza y, en lo investigado, la mujer poda ser el objeto directo o indirecto de esta venganza. El Feminicidio ntimo, en los casos en que la vctima tena o tuvo una relacin ntima, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compaerismo o relaciones laborales, de vecindad, ocasional, circunstancial o afines a stas; es decir, exista un conocimiento previo de la vctima y victimario. El Feminicidio por Ocupaciones Estigmatizantes, las mujeres son asesinadas por la ocupacin o el trabajo que desempean, por ejemplo en bares y centros nocturnos. Estos tipos refleja que no existe una clasificacin uniforme. En ese sentido, Roco Villanueva Flores17 refiere que no existe una nica clasificacin, pues depende de las circunstancias de cada pas o lugar, vale decir, que por la realidad de cada pas o sociedad es que se mostraran los tipos de feminicidios que estn presentes en dicho lugar. 4. EL FEMINICIDIO A UN AO DE VIGENCIA A continuacin, desarrollaremos tres aspectos que contiene la actual legislacin del feminicidio, y que de igual manera son advertidos por el Poder Ejecutivo a travs de un Proyecto de Ley presentado en octubre de este ao18:
Segundo Informe de Feminicidios en Jalisco 1997-2009 elaborado por Maria Guadalupe Ramos Ponce, Angela Garca Reyes y Luz Elena Rosas. Pg. 6-11. http://observatoriofeminicidiomexico.com/Informe%20feminicidios%20Jalisco%201997-2009.pdf 17 En el Informe de la Divisin de Asuntos de Gnero de la Divisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) Serie y desarrollo N 104:Reunin sobre las buenas prcticas de polticas pblicas para el observatorio de igualdad de gnero de Amrica Latina y el Caribe. Pg. 54. 2010. http://books.google.com.pe/ books?id=YmDel0fc0YcC&pg=PA55&dq=tipos+de+feminicidio&hl=es&sa=X&ei=jLl1T62NGYeI8QT0w8SSBA&ved= 0CDUQ6AEwAQ#v=onepage&q=tipos%20de%20feminicidio&f=false 18 Proyecto de Ley N 1616/2012-PE de fecha 18 de octubre de 2012, enviado por el Poder Ejecutivo mediante Oficio N 272012-PR, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y suscrito por el Presidente de la Repblica, Ollanta Humala, y el Presidente del Consejo de Ministros, Juan Jimnez. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011. nsf/0/5b5f2f8fdedce12005257a9c00170d87/$FILE/PL01616181012.pdf
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Aspectos sobre el delito de feminicidio a un ao de su vigencia 4.1. Concubinato o Convivencia? Una de las claras modificaciones realizadas al artculo 107 del Cdigo Penal es la variacin del trmino concubino por conviviente, as, el anterior texto dispona: El que, a sabiendas, mata () a su cnyuge o concubino (); mientras que la modificatoria prev: El que, a sabiendas, mata () a quien es o ha sido su cnyuge, su conviviente o (). Conceptualmente existe diferencia entre concubino y conviviente. De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Espaola, el concubinato es aquella relacin marital de un hombre con una mujer sin estar casados, mientras que la convivencia se entienda como aquella accin de convivir, entendiendo a esta ltima como vivir en compaa de otro u otros. Por tanto, el concepto es distinto, siendo el primero de ellos el que ms se acerca a la relacin entre cnyuges. De igual manera, en la legislacin mexicana (Distrito Federal) existe una distincin entre la convivencia y el concubinato. As tenemos19:
Sociedades de Convivencia La Sociedad de Convivencia es un acto jurdico bilateral que se constituye, cuando dos personas fsicas de diferente o del mismo sexo20, mayores de edad y con capacidad jurdica plena, establecen un hogar comn, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua. Acto Jurdico Concubinato Las concubinas y los concubinos tienen derechos y obligaciones recprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en comn en forma constante y permanente por un perodo mnimo de dos aos que precedan inmediatamente a la generacin de derechos y obligaciones. Hecho Jurdico.

Definicin

Naturaleza Fin Consentimiento

Establecer un hogar comn, con voluntad de Vivir en comn con la pareja. permanencia y de ayuda mutua. Expreso. Tcito.

Sin embargo, nuestra legislacin reconoce a ambas figuras convivencia y concubinato- como un slo entendido: la unin de hecho. Esta figura se encuentra amparada en el artculo 5 de nuestra Constitucin de la siguiente manera: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, (). Asimismo, nuestro Cdigo Civil regula la unin de hecho, establecindose en su artculo 326 los supuestos en los que debe considerarse como tal, as seala que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. (). Nuestra jurisprudencia tambin abarca las figuras de concubinato y convivencia como la unin de hecho. As, podemos mencionar por ejemplo la Casacin N 688-95/Lambayeque, la cual seala que () para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarada judicialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la existencia de la unin (), y tambin tenemos el Pleno Jurisdiccional de 1998, que en el punto 8.1 del Acuerdo N 8, formulan la siguiente pregunta: Entre convivientes se requiere declaracin judicial previa de la unin para iniciar juicio de alimentos o solicitar indemnizacin?. De todo lo mencionado, el legislador no ha tenido mayor problema en aprobar la Ley del feminicidio con la figura del concubinato o convivencia; y a esta conclusin se puede llegar bajo dos hechos concretos de: a) que nuestra legislacin y jurisprudencia regulan ambas figuras como una sola: la unin de hecho, y b) que socialmente la convivencia es reconocida como la unin marital sin estar casados.
Cuadro elaborado por la Consejera del Distrito Federal de Mxico: http://www.consejeria.df.gob.mx/civica/Comparativo_ Sociedades_Convivencia_Matrimonio_Concubinato.pdf 20 Teniendo en cuenta que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF), equivalente al Congreso local de la capital mexicana, aprob las uniones homosexuales.
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Oscar Ricardo Vite Torre 4.2. Relacin Anloga La referencia a la relacin anloga, quiz sea el tema de mayor discusin, ya que nuestro legislador aprob, mediante la Ley N 29819, el siguiente texto: El que, a sabiendas, mata (), a quien es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga. () Pero qu entendemos por relacin anloga? El texto sustitutorio21 que ingres al Congreso, y que se pretenda someter a votacin en el pleno del Congreso era el siguiente: El que a sabiendas mata, () a quien es o ha sido su cnyuge o conviviente o con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin de afectividad an sin convivencia. (). Sin embargo, por diversos puntos de vista de algunos Congresistas22 el texto final es el que se encuentra publicado. Ahora bien, qu debemos entender por una relacin anloga? Esta es una interrogante a la que slo algunos parlamentarios expresaron sus diferentes criterios u opiniones interpretativas sobre lo que debe entenderse por relacin anloga. As, el Congresista Beingolea Delgado seal que: se dice con toda claridad el que mata a su cnyuge, su conviviente o con quien est sosteniendo o ha sostenido una relacin anloga. En funcin a esta terminologa y a la doctrina penal est claramente determinada en esta normativa que la relacin anloga es con relacin a lo que vendra a ser el matrimonio o la convivencia, no hay ms que interpretar. Esto es, al tratarse de un delito que requiere un vnculo sentimental, la relacin anloga debe ser entendida, como una relacin sentimental como la que es llevada por los cnyuges o convivientes. Sin embargo, el trmino relacin anloga sera mucho ms complejo, ya que si lo entendemos como una relacin sentimental como la que es llevada por los cnyuges o convivientes, habra que preguntarse si entrara dentro de este grupo los enamorados o novios, excluyendo de esa manera a todo tipo de relacin que no sea sentimental. Nuestra legislacin nacional no tiene antecedentes de cmo regular la figura de la relacin anloga; sin embargo, para Silfredo Hugo Vizcardo23 referirse a una relacin anloga es hacer referencia a una forma de unin parental o familiar parecida al matrimonio o al concubinato. Precisando luego, que en este extremo el ordenamiento penal estara extendiendo irrazonablemente su reproche. En ese sentido, la legislacin espaola desarrolla esta figura en su Cdigo Penal (Ley Orgnica 10/95 del 23 de noviembre de 1995) dentro del grupo de normas referidas a la violencia domestica o violencia de gnero, la cual se expresa en forma de malos tratos puntuales (artculo 153.1 CP espaol), lesiones (148.4 CP espaol), amenazas (171.4 CP espaol), coacciones (172.2 CP espaol) y malos tratos habituales (173.2 CP espaol), las mismas que proceden cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que est o haya estado ligada a l (el autor) por una anloga relacin de afectividad an sin convivencia.

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Texto sustitutorio conjunto de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos y de la Comisin de la Mujer y Familia, recado en los Proyectos de Ley 008/2011-CR, 224/2011-CR, 350/2011-CR y 537/2011-CR, para incluir el delito de feminicidio en el Cdigo Penal: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/0/6001d2f120cd65a5052579b2005797c4/$FILE/ TS0000801122011.pdf Durante su intervencin en el Debate, el Congresista Yonhy Lescano Acieta seal: afectividad es cualquier relacin, entre amigos incluso hay afecto, y eso no puede decirse que cuando una amigo mata a otro se est cometiendo el delito de feminicidio. 22 Durante su intervencin en el Debate, la Congresista Martha Chvez Cosso seal: esta frase de que alguien que est sosteniendo una relacin de afectividad, an sin convivencia, no existe y puede ser algo tan arbitrario, tan gaseoso que pueda significar,.. Durante su intervencin en el Debate, el Congresista Juan Jos Daz Dios seal: pero podra ser cualquier cosa, cuando se seala o quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin de afectividad an sin convivencia Estar de acuerdo conmigo que puede ser dos hombres, dos mujeres 23 HUGO VIZCARDO, Silfredo. Implicancias poltico-criminales del nuevo delito de parricidio-feminicidio. Pg. 25. Gaceta Penal y Procesal Penal Tomo 31. Enero 2012.
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Aspectos sobre el delito de feminicidio a un ao de su vigencia Asimismo, la Dra. Mara Tardn Olmos, Magistrada Presidenta de la Seccin 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su artculo La interpretacin de la anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia24, precisa ciertos lineamientos de cundo nos encontramos ante una anloga relacin, ello en virtud de lo establecido en la Ley Orgnica 1/2004 -Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnerodel 28 de noviembre de 2008; as seala por ejemplo: - Una relacin de noviazgo con sus correspondientes vnculos sentimentales entre las partes de ms de 2 aos y medio de duracin reconocida por el acusado y la vctima con independencia de si ha existido o no convivencia y/o relaciones sexuales. - Una relacin de noviazgo aun sin el propsito de compartir la vida en un futuro. Por el contrario, califica de excluibles una mera relacin de amistad con algn escarceo amoroso espordico o una relacin sexual espordica sin ms implicaciones afectivas. - Una relacin de noviazgo durante ms de 1 ao, seria y estable en la que se presentaban ante los dems como novios. - Una relacin de noviazgo estable de 1 ao y medio de duracin. - Una relacin sentimental con convivencia limitada a los fines de semana paralelamente a otra relacin matrimonial. Asimismo, la Dra. Tardn Olmos seala en qu casos no podramos referirnos a una anloga relacin; as seala por ejemplo: - Una relacin de 15 das en la que la vctima y acusado dorman en un cajero. - Una relacin de pareja que est empezando. - Una relacin de noviazgo respecto de la que no consta que exista entre los sujetos un compromiso que permita asimilarla a la comunidad de vida en intereses caracterstica del matrimonio o de la pareja de hecho more uxorio. - Una relacin afectiva de 3 meses a lo largo de la cual el acusado visitaba a la vctima con frecuencia en su casa y mantuvieron espordicas relaciones sexuales. - Una relacin sentimental respecto de la que no se acredita su intensidad y su grado de intimidad, confianza y compromiso. - Una relacin sentimental respecto de la que no se prueba la frecuencia con la que la vctima y el acusado se vean, la intensidad de la relacin ni la existencia o no de proyecto en comn. Como podemos observar del desarrollo de la Dra. Tardn Olmos, el trmino relacin anloga es mucho ms complejo, ms aun si en nuestra sociedad ocurren diversas circunstancias en las que se puede aplicarse. Por tanto, el trmino relacin anloga conlleva situaciones muy complejas que traern complicaciones en caso se produzcan concretamente. Esto fue entendido as por el Ejecutivo, que present un Proyecto de Ley donde propone que el delito de feminicidio sea regulado como uno autnomo y con un concepto de aplicacin ms amplio. 4.3. Cmo debe ser entendido el feminicidio en la legislacin peruana? Como hemos sealado al momento de conceptuar el feminicidio, este debe ser entendido como el crimen contra las mujeres por razones de gnero, es decir, el atentado contra toda mujer sin necesidad de hacer una sindicacin especial. Sin embargo, la Ley N 29819 incorpor la figura del feminicidio de la siguiente manera: si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre de feminicidio.

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La interpretacin de la anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia http://www.icava.org/secciones/amav/ congreso2009/04.pdf

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Oscar Ricardo Vite Torre En ese sentido, nuestra legislacin slo regula el feminicidio cometido en razn de la relacin sentimental que tiene o ha tenido la mujer con su victimario, entindase en un primer plano el marido o el concubino/ conviviente. De tal manera que, si una mujer mata a otra mujer no se hablara de feminicidio sino que hablaramos de homicidio simple o calificado, dependiendo el hecho concreto. Lo mencionado en el prrafo precedente tiene su razn en que tanto los Proyectos de Ley como el Dictamen de la Comisin de la Mujer y Familia del Congreso de la Repblica basan sus fundamentos que en nuestra sociedad la mayor cantidad de mujeres asesinadas fueron victimadas por sus parejas, sean cnyuges, concubinos/convivientes o quienes tengan una relacin sentimental. Sobre este punto considero que la proteccin que se le pretenda dar a la mujer no solamente debi abarcar la violencia domestica o familiar sino que debi ser amplio, vale decir, abarcar la tipologa del feminicidio a razn de la realidad social en que nos encontramos, lo cual hubiera permitido otorgar una mayor proteccin a la mujer. Esto, de igual manera que en punto anterior, fue entendido as por el Ejecutivo y present un Proyecto de Ley que ampla la aplicacin del delito de feminicidio. 5. MODIFICACIONES A LA LEY DE FEMINICIDIO Como hemos sealado, el Ejecutivo present un Proyecto de Ley (N 1616/2012-PE del 18 de octubre de 2012) donde propone modificar la actual legislacin del feminicidio por un sentido ms amplio. As seala: el Programa contra la Violencia Familiar Sexual registra que los feminicidios revelan discriminacin de gnero y los puede cometer el esposo, ex esposo, conviviente, ex conviviente, pareja sentimental o la ex pareja sentimental; pero, tambin es frecuente, y aqu se encuentra el otro grupo que actualmente no se les legisla, que el perpetrador de estos crmenes sea un tercero que pretende una relacin sentimental que no concreta; un compaero o jefe en el trabajo que la hostiga sexualmente; u cliente sexual (en caso de las trabajadoras sexuales). Adems tambin se han registrado como autores a desconocidos que violan y matan a la mujeres. En base a ese criterio es que propone que el delito de feminicidio sea uno autnomo, dejando de ser una variante del parricidio. Por lo que propone la siguiente modificacin a la legislacin penal:

Modificacin al artculo 107 CP Parricidio El que, a sabiendas mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relacin conyugal, de convivencia o sentimental, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos. La pena de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del Artculo 108

Incorporacin del artculo 107-A CP Feminicidio Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mata a una mujer en un contexto de: 1. Violencia familiar; 2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le confiere autoridad al agente; 4. Cualquier acto que implique discriminacin por su condicin de mujer independiente de que exista o haya existido una elacin conyugal, de convivencia o sentimental. La pena privativa de libertad ser no mayor de veinticinco aos, cuando concurran cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. Si la vctima es menor de edad; 2. Si la vctima se encontraba en estado de gestacin; 3. Si la vctima se encontraba bajo su cuidado o responsabilidad. 4. Si la vctima fue sometida previamente a violacin sexual; 5. Si al momento de cometerse el delito, la vctima padeciera cualquier tipo de discapacidad o se encontrara en situacin de vulnerabilidad; o 6. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el Artculo 108. En caso del numeral 4, si la vctima es menor de edad se aplicar la cadena perpetua.

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Aspectos sobre el delito de feminicidio a un ao de su vigencia Este Proyecto de Ley, como mencionamos en el punto anterior, es el nico que ha considerado que la legislacin actual del feminicidio merece una modificacin; y que tal como se puede apreciar del cuadro, propone una atractiva propuesta en base al desarrollo habitual de nuestra sociedad; esperando que las instancias correspondientes puedan emitir un pronunciamiento adecuado sin vacios legislativos que compliquen la correcta aplicacin de la norma. 6. CONCLUSIONES a) Con la finalidad de aprobar una legislacin que permita proteger a la mujer frente a la violencia de gnero, el Parlamento aprob la incorporacin del feminicidio al Cdigo Penal sin tener en cuenta los vacios legales existentes. b) Nuestra legislacin reconoce el feminicidio en sentido privado, es decir el ntimo o familiar, pues solo se condenan aquellas conductas cometidas por el hombre contra una mujer, siempre que entre stos exista o haya existido una relacin intima o familiar, entindase, cnyuges o ex cnyuges, concubinos/ convivientes o ex concubinos/ex convivientes, u otra relacin anloga. c) Solo existen interpretaciones de lo que se debe entender por relacin anloga; sin embargo no existen un concepto uniforme sobre ello. d) La actual legislacin del feminicidio debe ser revisada, pues a un ao de su vigencia cuenta con una serie de aspectos que deben ser estudiados, como por ejemplo, los ya mencionado, relacin anloga y a su mbito de aplicacin.

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ENTREVISTAS

ENTREVISTAS

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IMPUTACIN OBJETIVA EN EL SISTEMA FUNCIONALISTA NORMATIVO

ENTREVISTA CON EL PROFESOR H.C. MULT. Dr. GNTHER JAKOBS Esta entrevista se realiz en el marco de la V Jornada Internacional de Derecho Penal El Funcionalismo JurdicoPenal de Gnther Jakobs a discusin realizado en la ciudad de Hunuco los das 24 al 27 de agosto de 2011. Por: Csar Mayta Acevedo y Jos Cabel Noblecilla
Alerta Informativa: Profesor Gnther Jakobs es un grato honor contar con usted para la Revista Jurdica Alerta Informativa del Estudio Loza Avalos Abogados. En esta entrevista en primer lugar queremos agradecer a la Universidad de Hunuco, al Rector Jos Beraun Barrante, al Coordinador General de esta V Jornada, Dr. Fernando Corcino Barrueta. De igual forma nuestros ms sinceros agradecimientos a los profesores Miguel Polaino Orts (Espaa) y Alex Van Weezel (Chile) quienes nos apoyan en la traduccin de la entrevista. Profesor Qu es la imputacin Objetiva para Gnther Jakobs y cmo se concibe sta dentro del funcionalismo normativo? Profesor Gnther Jakobs: La imputacin objetiva constituye un problema de resultado, es decir la determinacin de la imputacin pasa por el resultado que se le atribuye a un determinado autor, de lo que se trata aqu es de determinar primero la amplitud de la imputacin y en segundo lugar la determinacin de la conducta no permitida. La imputacin objetiva tiene que ver directamente con la teora funcionalista que le patrocina en tanto que se vincula y relaciona directamente con la estructura normativa de la sociedad, esta teora funcionalista no pretende ms cosa que explicar precisamente qu conducta es permitida dentro de la sociedad y cul conducta sobrepasa el mbito de lo socialmente intolerable de manera que requiera ser imputada. En este contexto, Cules son los presupuestos para imputarle un hecho a una persona dentro de un Estado de derecho? Hay que partir de la idea de que el Estado de derecho tiene que concebirse desde un concepto de libertad, hay estados de derecho que no resaltan directamente el concepto libertad y que en esa cuestin ya se encuentra la respuesta en esa presin en ese concepto de libertad. Ahora, la imputacin del hecho tiene como presupuesto la libertad del propio sujeto que acta, es decir, el sujeto tiene que ser imputable, tiene que actuar dentro de un presupuesto de libertad dentro del concepto de derecho; de manera que si el sujeto no acta dentro de ese concepto no se le puede ser reprochado jurdicamente normativamente el hecho. Siendo ello as, Cmo se entiende el hecho en un sistema funcionalista y cundo un hecho se convierte en una infraccin de la norma, y si todos los hechos pueden ser imputados jurdicamente para que el derecho penal pueda responder mediante una pena? Esta relacin se puede explicar muy bien en el concepto de sentido. El concepto de norma tiene un significado, un sentido que es socialmente perceptible, es decir, la norma no es una simple coaccin jurdica, sino que expresa un sentido comunicativamente relevante, un sentido socialmente relevante; la norma expresa por ejemplo: no debes matar, y el sujeto al momento de cometer el hecho delictivo tambin expresa un sentido, pero un sentido de signo contrario a la norma jurdica, expresa que l mata porque la sociedad o esa sociedad en concreto no le convence; y la pena lo que hace es precisamente aislar el sentido comunicativo que expresa con su hecho delictivo, es decir, la pena es una respuesta a la reaccin del autor frente a la norma. Esta

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H.c. Mult. Dr. Gnther Jakobs secuencia basada en tres sentidos diferentes, sentido que expresa la norma, el sentido contradictorio a la norma expresado en delito y el sentido reparador, establecedor de la norma manifestado en la norma, no se fundamenta primariamente en criterios causales o fsicos, sino en relaciones de concepto y sentido del restablecimiento de las comunicaciones en la sociedad. Ese es el calificado que tiene el hecho dentro del sistema funcional y que es inseparable en el concepto de penal y de norma. Profesor, entonces Cmo desarrolla el sistema funcionalista los deberes negativos? Nosotros conocemos dos clases de deberes, deberes negativos y positivos. Esta distincin no es propia ni exclusiva del funcionalismo, pero viene a significar ms o menos lo siguiente: en el caso de los deberes negativos, el deber que tiene el autor es de no daar a otros, el de no administrar su esfera de tal manera que cause un dao a las terceras personas; por lo tanto, por ejemplo, si ha organizado su actividad de una manera determinada y de esa organizacin emana algn peligro para los bienes jurdicos de un tercero tiene la obligacin de retirar esa provocacin del peligro en beneficio de los dems en cumplimiento del deber negativo frente a actos negativos como deberes positivos donde en virtud de una determinada institucin las personas estn obligadas a construir con otra un mundo en comn, por ejemplo probablemente lo ms hermoso de esta clase de deberes es la relacin que existe entre los padres y sus hijos, donde la funcin del padre no se limita o no se reduce a que el padre no mate no lesione, o deje de morir de hambre a sus hijos, sino que debe constituir con ellos un deber de protegerlos de cualquier peligro, de estar disponibles para ayudarlos si es que padece o est siendo atacado por un peligro que hasta incluso puede provenir de s mismos, esta contraposicin entre los deberes positivos y negativos estn en el centro de todo el sistema funcionalista. Atendiendo a ello, Qu significado tiene el comportamiento en la parte negativa? Las distinciones entre acciones y omisiones desde el punto de vista penal a mi juicio est exagerado. No es que no se puedan distinguir desde el punto de vista natural, sino desde el punto de vista penal probablemente a la distincin se le atribuye una importancia que no tiene, y esto no es claro ni evidente al considerar acciones y omisiones en el mundo moderno. Normalmente son intercambiables entre s, y utilizamos como ejemplo la conduccin de un auto moderno para mantener una cierta velocidad de ese auto, la persona tiene que mantener apretado el acelerador cada cierto tiempo, pero si el auto tiene un control de crucero para mantener la velocidad, lo nico que tiene que hacer la persona es omitir conectar el crucero, es un caso de omisin pero la verdad es que desde un punto de vista del postnaturalismo son intercambiables entre s. Lo importante es que esta distincin entre accin y omisin no esconda el problema de fondo y es que tambin, respecto a las conductas activas y no solo respecto a las omisivas, se requiere una posicin de garante para ser responsables de aquello que resulte derecho del proceso, y esa posicin de garante no deja de ser en los delitos de accin por el hecho que en el caso de las acciones esa posicin de garante por las circunstancias en que cada uno responde de los movimientos de su propio cuerpo.

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Intervencin de las comunicaciones

INTERVENCIN DE LAS COMUNICACIONES

ENTREVISTA CON EL PROFESOR H.C. Dr. VICENTE GIMENO SENDRA Esta entrevista se realiz en el marco del II Seminario Internacional de Derecho Procesal Proceso y Constitucin llevado a cabo en el campus de la Pontificia Universidad Catlica del Per entre el 10 y el 13 de mayo de 2011. Por: Csar Mayta Acevedo
Profesor Qu se entiende por el Derecho Fundamental al Derecho de las Comunicaciones? Bueno pues, por este derecho fundamental que est remitido en el artculo segundo, creo que es el nmero 7 de la Constitucin peruana, se entiende al derecho al secreto de una comunicacin entre un sujeto al emisor de una noticia, de una imagen o de un pensamiento con respecto a otro sujeto de derecho que sea receptor de esa noticia. Esa relacin ha de estar secreta de manera que ningn tercero pueda interferir en la misma, si lo hace puede incurrir al delito contemplado en el Cdigo Penal, al delito de escuchas ilegales. Entonces Profesor Cul es la naturaleza de la Intervenciones de las Comunicaciones? Es un derecho fundamental de carcter formal. Lo que se garantiza es el secreto de la comunicacin y no lo comunicado, quiero decir que da igual que dos ciudadanos hablen sobre futbol o hablen sobre sus experiencias amorosas; es suficiente que un tercero se interfiera en esa comunicacin y se divulgue para que se viole el secreto de las comunicacione. Probablemente si lo que se divulga afecta a la intimidad habr una doble vulneracin al derecho, por un lado al derecho al secreto de las comunicaciones y por otro el derecho a la intimidad, pero como digo es un derecho formal que se garantiza ese procedimiento de la comunicacin entre dos sujetos, de manera que estos dos sujetos s puedan hacer pblica la informacin reservada siempre y cuando no afecta a la intimidad. El Tribunal espaol tuvo la ocasin de decir en el ao 1984 que una grabacin de una conversacin mercantil, por ejemplo, entre dos ciudadanos puede ser utilizada como prueba en un proceso civil, pero lo que no puede es un tercero, sobretodo, sin una autorizacin judicial divulgar una comunicacin privada. Profesor Porqu existe el principio de proporcionalidad en la intervenciones telefnicas y cul es la importancia de sta? El principio de proporcionalidad es el mtodo que nos indica en qu medida puede sacrificarse un derecho fundamental, en qu medida puede limitarse el libre ejercicio de todo derecho fundamental. En Espaa, el principio de proporcionalidad aparece justamente con las escuchas telefnicas para pasar a ser despus aplicado ante la limitacin de los dems derechos fundamentales. El Principio de proporcionalidad significa, sobretodo, que la intervencin de una comunicacin ha de ser necesaria, ha de justificarse objetivamente, si puede obtenerse la prueba de un delito en un proceso penal por otro medio que no suponga el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones, el juez debe prohibir esa autorizacin judicial. Si hay otra alternativa menos gravosa para el derecho fundamental, debe inclinarse por se otro medio de investigacin. El derecho fundamental, derecho de necesidad, exige tambin que el inters constitucional protegido que justifica la intervencin en el secreto de las comunicaciones sea un inters relevante. No vale que la polica solicite la intervencin de un telfono para cualquier delito, tiene que ser un delito de especial gravedad. En el Per creo que se trata de delitos graves con pena privativa de libertad superior a 4 aos, siendo un criterio cualitativo. En Espaa, nosotros tenemos un doble criterio, un criterio cualitativo para delitos con penas superiores a 6 aos de violacin de libertad, pero por debajo de esa cifra tambin se puede autorizar con intervencin de la comunicacin, si se trata de delitos de gran

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H.c. Dr. Vicente Gimeno Sendra trascendencia social y cules son esos delitos de gran trascendencia social, pues, por ejemplo, los delitos de que puede cometer los funcionarios, una detencin ilegal, los delitos de corrupcin poltica. Hoy los tribunales espaoles son frreos de autorizar escuchas telefnicas porque es un grave problema que tenemos en mi pas como creo que en muchos pases de Latinoamrica con el tema de la corrupcin poltica. Los delitos que comprometan el patrimonio social colectivo, los delitos contra el orden social econmico, las grandes estafas financieras que tantos perjuicios realizan en muchos ciudadanos este es el criterio por el cual la polica puede acudir a un juez para pedir le intervencin de un medio de comunicacin. Profesor, hoy en da se debate bastante sobre la prueba prohibida, la prueba ilcita, la prueba ilegtima. Qu se debe entender por la prueba ilcita o la prueba prohibida? Prueba prohibida, prueba de valoracin prohibida, se entiende a toda prueba que ha sido practicada o adoptada desde el punto de prueba con la violacin de algn derecho fundamental. En el caso de los derechos de las comunicaciones, el caso ms importante es cuando la polica a un tercero, interviene un telfono sin la respectiva autorizacin judicial, porque de esta materia hay una reserva condicional absoluta ms todava en el ordenamiento peruano. En el Per est sometido a reserva jurisdiccional no slo la intervencin de las comunicaciones sino tambin la intervencin de los discos duros de ordenadores, cosas que por ejemplo en Espaa no es as. En Espaa, la polica puede intervenir el disco duro de un ordenador con una entrada en un domicilio de una sociedad de una empresa mercantil, no solamente de un particular porque ah habra un delito de allanamiento de morada. Esto es la prueba prohibida cuando se vulnera un derecho fundamental. Esa prueba, esa grabacin magnetofnica, ese soporte magntico en las cuales est la comunicacin no puede trasladarse a un proceso para justificar una sentencia de condena, el problema que se plantea es si esa prueba de valoracin prohibida se circunscribe solo a la escucha telefnica o sino tambin a todas las diligencias a todos los actos de investigacin que hayan podido derivarse de ella. Si bien es cierto profesor, ac nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia todava no entra en ciertos criterios sustantivos para resolver este tema bastante controversial, Cmo viene resolviendo la doctrina espaola, en especialidad la jurisprudencia espaola sobre ste tema que es la prueba prohibida? En Espaa hay dos tesis paralelas, por un lado tenemos el artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que dice que no podrn utilizarse en un proceso aquellas pruebas que directa o indirectamente se deriven de la violacin de un derecho fundamental , esto significa pues, que se conceda la llamada teora del rbol emponzoado, teora anglosajona de la prueba refleja o indirecta no solo valorar como prueba la escucha sino todos los actos posteriores de prueba que se deriven de ella, sean directos o indirectos, es decir, si mediante la escucha telefnica no se habra descubierto el delito no puede el juez fundar sus sentencia tampoco en declaraciones testificales por poner un ejemplo, pero esta doctrina no es la que ha secundado el Tribunal Constitucional de Espaa. El Tribunal Constitucional de Espaa desde siempre utiliz las reglas de prohibicin de valoracin, hay una diferencia simple, la primera tesis, la de la prueba ilcita del artculo 11, permite la nulidad de actuaciones en el proceso penal, mientras que las prohibiciones de valoracin no excluyen la prueba del proceso; solo en la fase de juicio oral, el tribunal decidir si puede o no fundar su sentencia en esa prueba prohibida. Cules son las consecuencias prcticas? Pues que si seguimos la tesis del artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los jueces pueden rechazar escuchas telefnicas ilegales y excluirlas del proceso, incluso provocar un acto de sobreseimiento si sigue la tesis de la exclusin de la valoracin de la prueba. El proceso continuar hasta la fase de juicio oral y el Tribunal decidir sobre la sentencia. Estas dos jurisprudencias estn en este momento en vigor en mi pas. Por poner un ejemplo puntual, el juez Garzn, el clebre Juez Garzn espaol, dict un auto de intervencin de comunicaciones entre los presos y sus abogados en el famoso asunto Burtel, (asunto Burtel, es un proceso penal que se est llevando en Espaa sobre la corrupcin de partidos populares). Bien pues, Garzn al prohibir, o intervenir mejor dicho, las comunicaciones abogado-cliente en la prisin provoc una resolucin del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declarando la nulidad de esa prueba, eso es funcin del proceso. Si hubiramos seguido la teora de la valoracin prohibida del Tribunal Constitucional esa prueba no la poda haber dictado un instructor sino que tiene que haber llegado a la fase de juicio oral y haber dictado el Tribunal de sentencia

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Intervencin de las comunicaciones la resolucin pertinente. No hay reglas absolutas en este momento sobre la extensin de la valoracin de la prueba y sobre quin debe decidir la nulidad o no de un medio probatorio en mi pas. Profesor, usted habl sobre la teora del fruto del rbol envenenado Nos podra explicar un poco ms en qu consiste esta teora? Pues sa teora significa eso, que dictada una prueba inconstitucional, la escucha telefnica ilegal, no podra un Tribunal, en pureza, valorar todos los medio de prueba. Por ejemplo: pensemos que la polica est investigando un delito contra la salud, un delito de narcotrfico y a travs de una escucha ilegal decide entrar en un local y encuentra un cadver, encuentras un segundo delito de homicidio afectar la pureza. La teora del rbol emponzoado no se podra condenar a los narcotraficantes ni por el delito contra la salud pblica, ni por el delito de homicidio. Esto es muy fuerte: no hay acto ocasional, no pueda ser investigado y en un caso mismos castigar a los culpables. Es muy fuerte que en los Estados Unidos se permita extender los delitos de valoracin de una prueba a pruebas indirectas, siempre y cuando la actuacin de la polica haya sido de buena fe. De modo que estamos en una materia donde no se pueden establecer reglas universales; solo puede valer la prueba directa o la prueba indirecta. De hecho, un tema constitucional tiene tres etapas, hasta el ao 94 aplicaba la teora directa, solo no se poda valorar la escucha telefnica, pero sin los dems medios de prueba qu suceda, pues suceda que los jueces condenaban una declaracin testifical de los policas. La escucha telefnica no tuvo autorizacin judicial pero yo o que deca tal cosa que declaraba el polica en el juicio oral y se condenaba, con lo que, se burlaba de alguna manera el derecho fundamental por eso el Tribunal Constitucional. Del ao 94 a 98 cambia la teora directa y pasa a la teora del rbol envenenado, pero qu sucedi esos 4 aos , sucedi que hubo una gran desproteccin social. Casos como los que acabo de decir de los hallazgos casuales, la sociedad no entenda cmo no se poda reprimir esas cosas. A partir del 98 ya hacen toda otra jurisprudencia llamada la jurisprudencia del Lexo de Causalidad o Lexo de Antijuricidad, segn la cual solo vale excluir aquellas pruebas que de una manera clara y difana no hubieran podido aportar en el proceso. Los tribunales en Espaa ahora tienen que hacer un juicio de desconexin para demostrar la falta de causalidad ante la prueba prohibida, la prueba ilcita y las otras pruebas que podran derivarse de ella. Y en el momento actual yo creo que en Espaa se ha llegado a un equilibrio tanto en la proteccin al secreto de las comunicaciones como a las exigencias de proteccin que nuestra sociedad reclama.

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H.c. Dr. Michele Taruffo

TEORA DE LA PRUEBA
ENTREVISTA CON EL PROFESOR H.C. Dr. MICHELE TARUFFO Esta entrevista se realiz en el marco del Curso Internacional - Teora de la prueba, llevada a cabo en el Nuevo auditorio del Poder Judicial entre los das 29, 30 y 31 de octubre, 5 y 6 de noviembre de 2012. Por: Fredy Valenzuela Ylizarbe
Profesor, la primera pregunta sera referido a los sistemas procesales, en ese sentido, Existe alguna diferencia sustancial entre un modelo o sistema acusatorio y adversarial? No diferencia sustancial no hay, de hecho en trminos de modelos generales, respondo, tambin porque fuera de los Estados Unidos se llama modelo acusatorio en realidad deriva el modelo adversarial norteamericano, hay de detalles diferentes pero bsicamente van por el mismo modelo. Profesor, Qu modelo estima que aplicarse en un sistema donde sean respetuosos de los Derecho Fundamentales? Dentro del modelo de procesos de respecto a los derechos fundamentales, no hay una implicacin directa, los derechos fundamentales pueden ser respetados en el proceso acusatorio o adversarial y tambin en el proceso mixto, solo en los proceso donde no se respetan los derechos fundamentales son los procesos inquisitorio penal porque el civil jams ha sido un proceso inquisitorio, pero considera que en muchos modelos o sistemas acusatorios o mixtos pueden no ser respetados los derechos fundamentales, entonces no es suficiente decir esto es un proceso acusatorio para solucionar el problema puede ser un proceso acusatorio donde los derechos fundamentales no se respeten, punto importante porque normalmente se dice es un sistema acusatorio, no es suficiente. Profesor, en una entrevista que le hicieron en Chile menciono que la vinculacin que se hace entre los principios de inmediacin y oralidad es bastante peligrosa, podra explicarnos en qu medida es peligrosa por favor? Es peligro porque, desde un lado la inmediacin muchas veces abre la puerta a la intuicin irracional, uno mira al testigo a los ojos y decide si dice la verdad o no esta es la inmediacin, manera muy sencilla, la inmediacin es conectada con la oralidad naturalmente, pero la oralidad tambin es peligrosa porque en realidad puede funcionar bien en los casos sencillos, si el caso es complejo uno no puede discutir 23 cuestiones jurdicas complejas en media hora de discusin oral, la oralidad es un mito desde mi punto de vista es una tcnica no es un mito, siendo una tcnica se aplica cuando funciona bien y funciona bien solo en los proceso de escaza cuanta o que en trminos de derecho o de hecho son particularmente simples, sino la oralidad es una herramienta extremadamente peligrosa es difcil tratar oralmente un proceso es mucho ms difcil la oralidad que la escritura, normalmente la oralidad 10 minutos poco tiempo, rpido no gastamos tiempo y dinero, depende la oralidad es una herramienta sofisticada difcil de emplearla correctamente necesita preparacin tcnica del juez y de los abogados, por eso digo que es peligrosa, porque si yo tengo un arma muy sofisticada y no soy capaz de usarla bien es un peligro no ayuda. Sobre la prueba de oficio, usted considera que el modelo adversarial puede ser compatible con la prueba de oficio o se excluyen? Yo creo que s, considero el ejemplo norteamericano que siempre pongo, el juez norteamericano tiene poderes a ordenar pruebas de oficio, hay reglas federales sobre prueba que le otorga el poder de llamar

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Teora de la prueba testigos que las no llamaron, lo que muchos jueces del Civil Law no pueden hacer, juez americano puede hacer puede llamar de oficio un perito por ejemplo, puede ordenar la produccin de documentos esto est en la ley federal sobre las pruebas de 1975, otro problema es que los jueces no usan frecuente estos poderes que tienen, no lo usan no porque la ley lo prohbe al contrario la ley lo permite, no lo usan porque prefieren no meter la pata en el juego de los abogados es una especie de lgica adversarial digamos as, pero no se conecta con las reglas, uno lee las reglas descubre los poderes del juez lo que muestra es que son compatibles, porque que entendemos con adversarial que las partes tienen todos los derechos de defensa, derechos fundamentales eso no contradice a la idea de un juez activo en el gobierno del procedimiento, tambin activo en ordenar pruebas de oficio, entendemos como adversarial lo que los americanos entienden un combate privado entre 2 adversarios donde el rbitro no tiene que hacer nada esto es diferente pero esta es la interpretacin americana del proceso adversarial y lo est en la Ley. Cmo evitar que la prueba de oficio sirva para subsanar las omisiones o las negligencias del fiscal o del abogado defensor? Buen punto no se trata de evitarlo, el juez tiene lo poderes para eliminar las lagunas defensivas de una parte y de la otra porque si no no se vera nada, el viejo ejemplo espaol de las diligencias para mejor proveer deca que al final de las practicas de las pruebas de las partes si el juez considera que falta la prueba de un hecho o que existe una prueba de las partes que no le ofrecieron el lo ordena de oficio, es un poder supletivo, si las partes usan todas las pruebas relevantes el juez no tiene nada que hacer el juez entra en juego cuando hay una insuficiencia probatoria en la defensa de las partes, sino que hace entonces no es incompatible, el juez tiene que colmar las lagunas probatorias de las partes. Hablando de los medios alternativos de solucin de conflictos, profesor Usted est a favor de estos medio alternativos por ejemplo el Patteggiamento usted a favor de esta medida? Depende, en general no, Patteggiamento o algo similar puede ser aceptado en casos de relevancia, no por crmenes relevantes si te trata de un robo de esta cosa bueno nos ponemos de acuerdo si se trata de un pluri homicidio no, pero en general estoy en contra de los medios alternativos por una razn bsica porque el medio alternativo implica renunciar a la proteccin judicial de los Derechos, si yo me pongo de acuerdo contigo eso significa que no vamos al juez, pero la mayora de las constituciones me dicen que yo tengo el derecho de acceso a la proteccin jurisdiccional. Profesor en nuestro caso peruano tenemos algo similar al Patteggiamento que se llama terminacin anticipada que se produce en cualquier caso en cualquier delito pero con la aprobacin del juez, Fiscal e imputado acuerdan, llevan ese acuerdo ante el juez y es el juez quien aprueba ese acuerdo. Lo que pasa es que aqu trabajan el modelo americano ( PLEA BARGAINING) la discusin entre Fiscal y imputado, y terminan con una admisin de culpabilidad normalmente por un nivel de crimen ms bajo, bueno funciona en los Estados Unidos ms del 95% de los casos terminan con un acuerdo de las partes la corte hace aos corte suprema dice no es sistema tan bueno pero no podemos eliminarlo porque sino la justicia penal norteamericana tendra una crisis reversible, apunto sobre esto es una admisin de culpabilidad, los americanos dicen que no faltan casos en que el inculpado es inocente pero acepta en declararse culpable porque no tiene recursos y dinero suficiente para ir al proceso, si eso es un buen sistema es decir que convencer a un inocente de declararse culpable para no correr el riesgo de ir frente al juez ustedes pueden decidir. En ese sentido profesor, este tipo de proceso ira en contra de la postura de usted que indica que todo proceso debe buscar la verdad, dado que no hay actuacin probatoria Esta es otra razn de crtica, estos mtodos no tiene nada que hacer con la verdad, evitan la verdad, son econmicos porque uno dice si son tan malos por lo que hacen, evitan ahorran el proceso, entonces desde este punto de vista son eficiente y tambin se puede decir que Lajusticia norteamericana sanciona a los culpables

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H.c. Dr. Michele Taruffo porque todos y casi todos se declaran culpables pero para m hay algo que no gusta de un sistema de este tipo. Profesor, la economa sera la nica justificacin para este tipo de procesos, o tambien la posibilidad de reparar oportunamente a la victima? No hablan de la vctima en este caso, hablan de eficiencia del sistema, como deca antes la misma corte suprema americana en la corte en los aos 70 ms o menos discutiendo de la compatibilidad nacional del PLEA BARGAINING, dicen que no es tan bueno desde el punto de vista constitucional pero es eficiente sin esto el sistema no podra funcionar esto es una razn de economa procesal de eficiencia. Profesor, los acuerdos plenarios en Espaa lo llaman plenos no jurisdiccionales que son reuniones de los vocales supremos donde se acuerdan sobre un determinado tema, estos acuerdos jurisdiccionales tendran la calidad de precedente, le pregunto porque en nuestros sistema se entiende que son precedente y por lo tanto los jueces de las instancias inferiores estn en la obligacin de cumplirlos y es un mecanismo precisamente para uniformizar jurisprudencia contradictoria. Como las sumulas vinculantes del Derecho Brasileo, no son precedentes porque el precedente deriva de la decisin de un caso concreto aqu no hay decisiones de casos concretos hay una manifestacin de perspectivas de voluntad de los que sea pero no hay decisin del caso eso es importante porque el precedente se fundamenta sobre la analoga de los hechos del segundo caso con los hechos del primer caso, la base del precedente verdadero son los hechos, los hechos siempre son los hechos del caso especifico, estas declaraciones no tienen nada que ver con los precedentes no hablan de los hechos son proposiciones de derechos que podra encontrar en el cdigo o en una ley. Entonces profesor Si bien no son precedes podra tener algn efecto persuasivo? Algn efecto persuasivo yo creo que si esta es la razn por la cual se hacen un problema es si tienen o no efecto vinculante aqu es un tema complicado porque el precedente no tiene un efecto vinculante el precedente ingles no tiene efecto vinculante, ya en los aos 60 la cmara de los Lorens publico una declaracin diciendo nosotros desde este momento no nos consideramos vinculados a nuestros precedentes otra cosa un viejo amigo ingles pblico un artculo sobre las 33 cosas que pueden hacerse con un precedente, una es aplicarlo las otras 32 son la manera de evitar la vinculacin al precedente estamos en Inglaterra es decir el hogar clsico del precedente un juez americano jams a sido considerado un precedente aplicar el precedente lo lleva a una conclusin que le gusta digmoslo, si la conclusin no le parece justa el juez americano dice bueno no sigo el precedente porque llegara a conclusiones que no tienen mi aprobacin entonces no lo sigo estos es el precedente verdadero, es decir analoga entre los hechos de los casos y no vinculacin formal efecto persuasivo ms o menos fuerte dependiendo de la situacin, pero solo efecto persuasivo estas declaraciones tambin muy brevemente, normalmente hay 2 cosas que no se consideran 1) declaraciones de este tipo que existan en la Francia del Ansiaduski la Ley revolucionaria de 1790 prohibi estos que se llamaban arret du reglement, porque esto es un poder de tipo legislativo, es el legislativo quien tiene que solicitarlo no lo jueces el otro ejemplo extrao que se olvida la corte suprema sovitica tena un poder anlogo es decir en general cudense porque desde este momento vamos a seguir esta perspectiva Corte de la Unin de la republica socialista sovitica hoy en da corte de casacin cubana, bueno estamos en una situacin como esta yo no s si los brasileos si los peruanos o los otros los espaoles conocen estos precedentes de la tcnica que trata de usar es curioso no, yo voy hablar al tribunal supremo de Espaa y le digo ustedes son como tribunal supremo de la Unin Sovietica extrao no, yo entiendo la tendencia a uniformizar la jurisprudencia a dictar reglas interpretativas generales a superar conflictos pero lo ms que veo cosas como estas mas que no me gustan por una razn que explico en solo minuto para m la justicia se hace en primera instancia sobre los hechos especficos del caso, como hacen los ingleses justicia se hace sobre los hechos no formulas generales y lo mas que subimos en la escala de la generalidad lo mas que perdimos el sentido de la justicia verdadera, para m la justicia no se hace en el tribunal supremo se hace en primera instancia y si uniformamos expresiones de carcter tan general que pierden de sentido que hemos uniformado no las decisiones de primera instancia porque el juez de primera instancia tiene la obligaciones antes de todo conocer los hechos porque si no conoce los hechos como aplica una regla como aplica un acto de este tipo, sino se ocupa de los hechos.

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Teora de la prueba Profesor Taruffo, entonces usted considera que el Recurso de Casacin sera un medio eficaz eficiente para uniformizar la jurisprudencia O es que ni siquiera el recurso de Casacin sirve para estos fines? El recurso de casacin debera ser un remedio excepcional, el tema es muy grande pero consideren que hoy en da la Corte Suprema de Estados Unidos hace 80 o 90 sentencias cada ao civil, penal, administrativo y constitucional que significa esto que la corte solo cuando es verdaderamente necesario el gobernar el precedente , no cada vez que uno propone ante la Corte Suprema, la Corte Suprema como el supremo ingles tiene un poder discrecional, sin lmites de corregir el caso que considera necesario decidir sino rechaza el 80 o 90 % de los recursos sin examinarlo y as uniforma de verdad la jurisprudencia porque la otra cosa que no se considera que la fuerza persuasiva del precedente es inversamente proporcional al nmero de los precedentes, los precedentes ingleses son pocos y por estos autoritarios porque tienen influencia sobre los jueces si yo tengo 2000 precedentes no hago nada tengo una jurisprudencia que puede cambiar cada da. Entonces profesor, Usted est en contra que mediante el recurso de casacin se busque tambin de alguna manera la justicia del caso concreto? Hay varios modelos por ejemplo la revisin de tipo Tedesco de tipo Alemn decide tambin en el merito no decide sobre los hechos pero decide en el caso especfico, la casacin de tipo Francs si decide el caso pero de manera muy general solo un control de legitimidad, la casacin Italiana es a veces es mixta a veces hace una cosa a veces hace la otra, esta es una opcin de poltica del Derecho si tener un Tribunal Supremo en realidad es un tribunal de tercera instancia o tribunal suprema como corte del precedente son dos cosas totalmente diferente es una opcin poltica que tipo de corte suprema es preferible, consideren ustedes que cuando se hable de casacin, normalmente se habla de un tipo de corte suprema porque el nombre casacin es de del tribunal supremo de origen Francs, en Alemania es algo de revisin, los americanos tienen esta cortes que seleccionan duramente los recursos entonces es muy difcil es muy complejo tiene varias explicaciones he no se puede responder de manera general depende de la estructura del sistema de la historia. Usted considera que en el proceso penal se debe establecer para todos los casos el recurso de apelacin o basta con un recurso de tipo de Casacin? Todo depende de cmo es la justicia de primera instancia, puede ser que el recurso de apelacin no sea necesario, puede ser que el recurso de apelacin se admita solo sobre errores de derecho y no sobre los hechos ese sistema anglo americano, puede ser que la primera instancia funcione bien y si hay una apelacin o segunda instancia solo sobre errores de derecho en este caso la Casacin debera decidir 10 casos cada ao, solo los casos extremos porque el verdadero control de legitimidad lo hara el juez de apelaciones. Profesor Taruffo, para concluir con una pregunta que surge a modo de su respuesta El recurso de apelacin cuando versa solo sobre cuestiones de derecho estamos ante una nueva instancia o no se presenta en este caso una nueva instancia, porque se entiende generalmente que hay una doble instancia cuando se revisa tanto cuestin de hecho como de derecho? El problema de la doble instancia normalmente no es una garanta constitucional, entonces puede existir como no existir, una apelacin solo sobre cuestiones de derecho seria una especie de casacin entonces no sera una doble instancia, pero una sugerencia general para no est prisionero de las palabras, llammosla doble instancia, llammosla casacin o de otra manera no interesa, lo que interesa es como se organiza, repito como se piensa al tipo de impugnacin depende al tipo de justicia que tenemos en primera instancia, porque la premisa si la justicia de primera instancia es mala entonces la tentacin es de subir las graduaciones del sistema para reparar los errores, si la justicia en primera instancia buena, controlamos si el juez se equivoco, controles necesarios pero tericamente, pero debera ser suficiente como deca una apelacin de tipo Casatorio solo en cuestiones de derecho y una corte suprema pero verdaderamente suprema que no se ocupe de todos los casos, pero solo de casos que crean de verdad problemas de derecho fundamentales, no de los casos diarios, aqu me gusta el modelo americano o ingls, la operacin de tipo angloamericano es una operacin de Hecho no de Derecho entonces la Corte suprema puede ocuparse de menos de 100 casos cada ao.

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Dr. Arsenio Or Guardia

REFORMA PROCESAL PENAL

ENTREVISTA CON EL PROFESOR Dr. ARSENIO OR GUARDIA Por: Csar Mayta Acevedo y Rodrigo Loza Gutirrez

Profesor Arsenio, Qu es el INCIPP? El Instituto de Ciencia Procesal Penal, Incipp, es una prestigiosa institucin acadmica, orientada al estudio del derecho penal, procesal penal y ciencias afines, pero vinculada particularmente al proceso de reforma del proceso penal. El Incipp ha estado ligado al proceso de reforma desde su constitucin en 1994, no en vano la gran mayora de sus miembros fundadores1 estuvieron o continan estando vinculados con la reforma del proceso penal. Ese mismo compromiso e inters de los fundadores es compartido actualmente por todos los asociados. Los miembros fundadores de Incipp, adems de varios de sus docentes principales, integraron, por ejemplo, las comisiones encargadas de elaborar los proyectos de Cdigo Procesal Penal de 1995 y 1997, trabajaron en el Proyecto Huanchaco en el ao 2002 e, incluso, participaron en la redaccin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Incipp fue creado en una poca de cambio para los sistemas procesales penales de la regin en la dcada del 90, y retom sus labores en otro momento clave para la reforma del sistema penal nacional, en el ao 2004, cuando se promulg el Cdigo Procesal Penal. A partir de ese momento hasta la actualidad, la apuesta de Incipp por el proceso de implementacin del Cdigo de 2004 ha sido constante y se ha manifestado de varias maneras. Uno de los frentes ms importantes tiene relacin con la capacitacin de los operadores y la consolidacin de la plana docente ms importante en el rubro del proceso penal. Asimismo venimos impulsando trabajos de investigacin vinculados a la implementacin del nuevo modelo. Profesor, De qu manera el INCIPP contribuye a la investigacin y difusin del Derecho Penal y Procesal Penal? Desde el primer gran evento organizado por Incipp en el ao 2004 -la primera jornada de Derecho Procesal Penal-, en el instituto hemos procurado generar varios frentes de estudio y difusin, bsicamente del Derecho procesal penal y de la reforma del proceso penal. Pensar en trminos de estudio y difusin en el mbito acadmico supone considerar tanto la labor de investigacin como la generacin de eventos, desde los programas de capacitacin, con diferente amplitud, enfoque y pblico objetivo, hasta la sistematizacin de prcticas y experiencias en el proceso de implementacin. Definitivamente, uno de los terrenos en los que venimos trabajando con mayor empeo es el rubro de la reforma procesal penal. En este campo Incipp ha sabido escuchar a los operadores para aproximarse, tanto desde la visin terica como desde la prctica, a la problemtica vinculada a la aplicacin del Cdigo y a la implementacin del mismo. Es por esta razn que el Incipp se ha convertido en un espacio en el cual operadores y abogados, docentes y alumnos, expresan sus inquietudes acerca del funcionamiento del sistema; buscan intercambiar opiniones sobre los retos que el ejercicio profesional plantea; comparten informacin variada, desde los diferentes
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Son miembros fundadores de Incipp: Florencio Mixn Mass, Luis Roy Freyre, Jos Neyra Flores, Luis Bramont Arias, Pedro Mndez Jurado, Germn Small Arana, Manuel Catacora Gonzles, Ricardo Vscones Vega, Mario Rodrguez Hurtado, Jos Rodrguez Robinson, Mario Amoretti Pachas, Pablo Talavera Elguera, Csar San Martn Castro, Robinson Gonzlez Campos y Arsenio Or Guardia.

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Reforma procesal penal modos en que puede interpretarse la norma procesal hasta datos de gestin vinculados al estado del proceso de implementacin del Cdigo de 2004; entre otros. Este trabajo sostenido desde hace 9 aos ha involucrado a referentes en materia del proceso penal tanto a nivel nacional como internacional. Hemos impulsado capacitaciones con maestros como Jos Mara Asencio, Vicente Gimeno Sendra o Alberto Binder. Asimismo, somos pioneros en la capacitacin en litigacin oral y en ello hemos trabajado intensamente con docentes como Leonardo Moreno y Leticia Lorenzo, asociados honorarios del INCIPP, adems de haber generado capacitaciones con reconocidos defensores pblicos de New York como es el caso de Peter Mitchell y Maxwell Gould. Y en este contexto se han desarrollado los ms importantes docentes en litigacin oral del pas; todos ellos tambin miembros de Incipp. Por otro lado, docentes nacionales de primera lnea como Mara del Carmen Garca Cantizano, Percy Garca Cavero, Csar San Martn, Pablo Talavera, Jos Neyra, Mario Rodrguez, Alcides Chinchay, Jos Neyra, Vladimir Padilla, Julio Espinoza, entre otros, han tenido a su cargo seminarios sumamente valiosos sobre el anlisis de acuerdos plenarios, precedentes vinculantes, casaciones o temas varios vinculados a la regulacin del Cdigo Procesal Penal 2004. Ahora bien, un trabajo como el que hemos llevado a cabo, y seguimos desarrollando, parte de la suma de individualidades, pero no se agota en el esfuerzo personal, por ello son vitales los trabajos de cooperacin interinstitucional como los que hemos emprendido en ms de una ocasin con el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas CEJA. El aporte de CEJA ha sido siempre valioso, como lo ha sido el compromiso personal de importantes profesionales y amigos vinculados a dicha institucin, es el caso Cristian Riego, Mauricio Duce y Juan Enrique Vargas. Los dos ltimos, adems, miembros del INCIPP. Otro aliado importante, no solo para Incipp sino sobretodo para el sistema procesal en el pas, es la Cooperacin Tcnica Alemana, antes GTZ y ahora GIZ, personalizado en la figura de Horst Schnbohm. Precisamente, a propsito de la relacin del Incipp con otras instituciones, nos sentimos sumamente satisfechos por haber logrado convenios de cooperacin acadmica con importantes casas de estudios como la Universidad de Alicante (Alicante Espaa) y la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona Espaa). En suma, los esfuerzos por estudiar de manera seria el derecho penal y procesal penal, con particular atencin al proceso de reforma del proceso penal involucra un esfuerzo individual, colectivo e institucional que, en este caso, Incipp ha sabido conducir y sostener a lo largo de estos aos. El INCIPP tiene alguna labor en la implementacin de la Reforma Procesal Penal en nuestro pas? Desde luego que Incipp cumple una labor dentro del proceso de implementacin de la reforma procesal penal, y no porque se nos haya encomendado esa labor, sino porque quienes estamos vinculados de alguna manera al sistema penal, sea cual fuera el rol que cumplamos en el proceso, estamos interesados en trabajar de manera colectiva por el xito de la reforma en nuestro pas. Precisamente, el compromiso asumido por Incipp con la reforma procesal penal en el pas se viene plasmando en toda la actividad acadmica desarrollada, primordialmente, en el campo de la capacitacin y el contacto permanente con los operadores pblicos. Solo en el rubro de capacitacin, en virtud a los procesos convocados por diversas entidades del Estado o de cooperacin internacional, desde el ao 2007 Incipp ha trabajado con operadores de casi todos los distritos judiciales reformados y con un nmero importante de los que todava faltan por reformar. Por otro lado, Incipp ha promovido de manera autnoma el Primer y Segundo encuentro de auxiliares jurisdiccionales y de funcin fiscal de los distritos judiciales implementados, logrando rescatar valiosa informacin sobre el proceso de reforma. En las prximas semanas publicaremos nuestras conclusiones institucionales sobre el Segundo encuentro realizado en la Academia de la Magistratura. Y tambin para la AMAG hemos elaborado comentarios sobre 10 temas vinculados al Cdigo Procesal Penal, a partir de jurisprudencia seleccionada en los distritos judiciales implementados.

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Dr. Arsenio Or Guardia Profesor, Cul es el plan de trabajo que tiene proyectado el INCIPP? Junto con nuestro inters permanente por el estudio de aspectos de carcter penal sustantivo, en consideracin a los retos que plantea el proceso de reforma y a la realidad nacional, este ao tenemos proyectado mantener el trabajo en temas de capacitacin, adems de promover el anlisis y debate vinculados a temas de gestin, a poltica criminal y seguridad ciudadana, y a cuestiones de criminalstica e investigacin. Particularmente, en el caso del proceso de implementacin del Cdigo procesal penal de 2004, venimos desarrollando reas de trabajo como la capacitacin (presencial y virtual), siempre bajo una visin integral de las ciencias penales y de las disciplinas ligadas a las mismas: Derecho penal (parte general y especial), Derecho procesal penal, litigacin oral, gestin de despachos judiciales, fiscales y de defensa pblica, entre otras. En este sentido, hemos incorporado una nueva metodologa de capacitacin, aplicada actualmente por organizaciones internacionales como el National Judicial Institute de Canad (NJI) y el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (Ceja). Esta metodologa permitir a los operadores del sistema y acadmicos en general, fortalecer sus conocimientos y destrezas, de tal modo que los programas de capacitacin aporten verdaderamente al afianzamiento del sistema de justicia penal. Asimismo, estamos trabajando continuamente para ofrecer una mejor plataforma virtual de capacitacin a distancia, que permita a los discentes acceder con mayor facilidad y rapidez a informacin que coadyuve al fortalecimiento de sus capacidades acadmicas y profesionales. Profesor, Cmo calificara Ud. el proceso de reforma procesal penal en nuestro pas? Debemos de considerar que la reforma procesal penal en Per se inserta en un proceso de cambio mayor que abarca a casi todos los pases latinoamericanos. Del movimiento de reforma en la regin, Per es uno de los ltimos pases en impulsar la reforma procesal penal orientada a la implementacin de un proceso que busca ser ms rpido y eficiente, y en el que, adems, los pilares son principios propios del modelo acusatorio, como es el caso de la oralidad, la publicidad y la contradiccin. As, bajo el esquema de implementacin progresiva, podemos decir que, hasta el momento, la aplicacin del Cdigo Procesal Penal es positiva, no en vano la implementacin sigue en marcha y no se detuvo, como nos ocurri con el Cdigo de 1991. Sin embargo, no cabe duda que la gran prueba de fuego para el proceso de implementacin ser la puesta en vigencia del Cdigo en Lima y lograr que la enorme carga procesal de este distrito se maneje conforme a la nueva lgica procesal. Para ello debemos prepararnos con anticipacin y tomar muy en cuenta las lecciones aprendidas en el resto del pas. En ese sentido profesor, De qu depende el cumplimiento ntegro del proceso de implementacin de la reforma? Creo que se trata de una decisin que comprende varios factores. El primero de ellos y el ms importante de todos es la voluntad poltica del gobierno de turno y el respaldo de las mximas autoridades de las instituciones que integran el sistema penal. Como deca, tenemos el antecedente de lo que ocurri con el Cdigo de 1991, cuando el poco inters por la reforma, aunado a la falta de preparacin oportuna de los operadores y a la ausencia de recursos, terminaron por frustrar la reforma procesal penal a inicios de la dcada pasada. Por otro lado, tambin se encuentra la labor de los operadores, tanto jurdicos como administrativos, en tanto su trabajo determina en buena medida la eficiencia y eficacia con la que se aplica el nuevo modelo. Si en la prctica el nuevo modelo fracasa, no habr voluntad poltica que respalde el proceso de implementacin; si, por el contrario, el modelo logra buenos estndares se tendrn razones de peso para frenar cualquier propuesta contrareformista. Profesor, en su opinin Qu es lo que se debe evitar o qu problemas debemos enfrentar para que la reforma procesal penal se implemente correctamente? La pregunta hace referencia a dos frentes diferentes. Unos sern los escenarios que debemos evitar y otros los problemas que debemos enfrentar.

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Reforma procesal penal En cuanto a lo primero, aquello que debemos evitar, considero que es la falta de medicin del funcionamiento del sistema. Una de las mayores deficiencias del proceso de reforma es la falta de una adecuada y completa medicin del proceso de implementacin del Cdigo de 2004; de all la importancia de que este sea el ao de la medicin y monitoreo. Sabemos que hemos avanzado, pero no conocemos con exactitud cunto hemos avanzado y, por ende, no tenemos claro cunto nos queda por avanzar o cules son los rubros que deben ser considerados como prioridad en el proceso de implementacin, de manera que debemos evitar quedarnos con esos vacos, pues ello nos impedir tomar decisiones a nivel sistema, institucin, despacho o caso. Ao a ao las instituciones pblicas vinculadas al sistema de justicia penal realizan la medicin de la participacin de sus funcionarios, plantean metas y evalan el logro, o no, de las mismas. Esos resultados son luego empleados por la Secretaria Tcnica de Implementacin del CPP para la elaboracin de informes comparativos. Esta informacin es sumamente valiosa y responde a la necesidad de monitoreo del sistema; no obstante, consideramos que resulta todava insuficiente la data obtenida, el anlisis que se hace de la misma, as como su empleo para la toma de decisiones. Decimos que an es insuficiente la utilizacin de la informacin obtenida pues existen una serie de rubros en los que se debe afinar el nivel de anlisis entre las cifras que proporciona una institucin respecto a las dems. De igual manera, es insuficiente la produccin pues existen rubros o categoras que todava no estn siendo medidos en el sistema. Y, finalmente, es insuficiente el alcance ya que la medicin de las instituciones est orientada a la generacin de datos cuantitativos y no cualitativos. En general, en el pas no existe una poltica pblica seria de rendicin de cuentas, de manera que nos falta cruzar informacin, ampliar el rango de medicin, incluir la medicin de la calidad del servicio que se ofrece en el sistema de justicia penal y estandarizar el sistema tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo. En cuanto a lo segundo, aquello que debemos enfrentar, hoy en da creo que es el cuestionamiento serio a la vala de la reforma procesal penal, en el marco de un discurso pro seguridad ciudadana mal planteado, interesado y tergiversador. Si cuando se puso en marcha la vigencia del Cdigo de 2004 y el proceso de implementacin la mayor preocupacin, desde el lado de la aplicacin de la norma, era la vigencia de los viejos paradigmas y lo enraizada que se encontraba la cultura inquisitiva en nuestro operadores, considero que, actualmente, esa preocupacin ha sido desplazada por otra: los intentos contrareformistas que enarbolan la bandera de la seguridad ciudadana como pretexto para recuperar situaciones de poder perdidas con el proceso de reforma. Un ejemplo de esto es la Ley de la Polica Nacional del Per, Decreto Legislativo N 1148, publicada en diciembre pasado. En dicho Decreto se conceden facultades a la Polica a quien se le reconocen competencias en el mbito de la investigacin de delitos y faltas, asimismo, se le permite planificar y conducir operativamente la investigacin material del delito. Aunque estas facultades se conceden en concordancia con las leyes sobre la materia, lo que hace este Decreto es reforzar la vieja contraposicin entre Ministerio Pblico y Polica Nacional, pese a que el Cdigo procesal penal de 2004 es bastante claro al respecto. En suma, debemos evitar aquellos vacos que impidan que conozcamos el real estado del proceso de implementacin; y debemos enfrentar aquellos intentos por debilitar el modelo procesal tal como se encuentra regulado en el Cdigo Procesal Penal, en el intento por retornar a viejas prcticas y modos de organizacin. Profesor, Por qu la ciudadana percibe que el nuevo sistema procesal penal es deficiente? Considero que se debe bsicamente a dos factores. Primero, a un discurso poltico-meditico, que como ya lo sostuve, es interesado, desinformado y tergiversador sobre el funcionamiento del sistema, pero, sobretodo, respecto a la finalidad del proceso penal; y, segundo, a la incapacidad de las instituciones jurdicas que integran el sistema para informar adecuada y oportunamente a los ciudadanos, sean usuarios o no del sistema, de la razonabilidad de las decisiones que, como parte del proceso, toman sus funcionarios. Respecto a lo primero, al discurso opositor, no es una novedad el que existan corrientes contrareformistas, acabo de hacer referencia a ello. Todo cambio genera una oposicin, y esta ser mayor en tanto el cambio lo sea. La transicin de un modelo procesal a otro trasciende, y por mucho, el mbito jurdico; se trata de un fenmeno poltico criminal y social con impacto en estructuras de poder, modos de organizacin gubernamental, expectativas ciudadanas, etc. La reforma procesal penal es un cambio positivo, pero ello no implica que sea pacfico.

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Dr. Arsenio Or Guardia En cuanto a lo segundo, la poca o mala comunicacin, creo que se trata de un pendiente que est ligado no solo a la estrategia comunicacional de las instituciones pblicas, sino, adems, a la formacin profesional de los abogados en general. Tradicionalmente, sabemos que quienes hemos recibido una instruccin en leyes manejamos conceptos, categoras y formas del lenguaje que no son de fcil comprensin para el ciudadano comn. Esta tendencia a codificar el mensaje, que por lo dems est dirigido al usuario antes que al abogado, complica innecesariamente nuestras explicaciones de cmo y porqu el sistema funciona de la manera en que lo hace. Esta deficiencia en la comunicacin es hbilmente aprovechada por sectores que, con un lenguaje sencillo y ejemplos claros aunque falaces, sostienen que la criminalidad ha ido en aumento a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004. Adicionalmente a ello, tenemos que una visin confusa y extendida entre ciudadanos y medios acerca de cul es la funcin del proceso penal, y desde esa perspectiva se ataca al proceso de reforma por considerarlo pernicioso. Las voces crticas lo califican de venial con el presunto delincuente y desentendido de las vctimas. Ello se produce porque se cree que el proceso penal es una herramienta de prevencin del delito y no un mecanismo de resolucin de conflictos; mientras que a la reforma procesal penal se la pretende medir desde indicadores de enfrentamiento con la criminalidad y no desde aquello que le corresponde como son los indicadores de calidad del proceso. En buena cuenta, debemos considerar que desde el enfoque de la seguridad ciudadana los campos de accin son la prevencin del delito, la reduccin de la delincuencia y el control de la violencia; desde la visin del proceso penal, por su parte, la atencin estar puesta en la investigacin, el juzgamiento y la sancin del delito. Aunque existan vasos comunicantes entre ambos frentes, es claro que responden a finalidades diferentes, bajo lgicas diferentes. En esa lnea profesor, hay un sector que considera que el NCPP ha fomentado en aumento la delincuencia e inseguridad ciudadana Qu opina Ud.? Creo que esa es una afirmacin simplista, con una clara intencionalidad opositora al proceso de reforma y, lo que es ms grave an, sin sustento tcnico de respaldo. El nico modo serio de aproximarnos al estudio del supuesto incremento de la criminalidad frente a la vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004 es a partir de la consideracin de indicadores, incluida la percepcin ciudadana, ndice de victimizacin y otros datos objetivos. Deberamos partir del hecho que el incremento en la percepcin ciudadana sobre el aumento de la criminalidad se inscribe en un contexto latinoamericano en el que la mayora de pases de la regin, por no decir casi todos, manifiestan tener altos ndices de inseguridad ciudadana. En los ltimos 7 aos, por ejemplo, es posible ver cmo en el caso peruano la inseguridad ciudadana pas de ser un problema ubicado en una tercera o cuarta posicin a liderar actualmente la preocupacin de la sociedad. Frente a esta escalada de posiciones no se ha visto que se ponga en marcha una reforma profunda y sostenible de la Polica, pese a las muchas deficiencias que la aquejan desde hace varios quinquenios; como tampoco se ha elaborado un plan completo de seguridad ciudadana o de lucha contra la criminalidad, paso elemental en cualquier tipo de lucha que se pretenda librar contra la delincuencia. Por otro lado, cuando nos referimos a los indicadores sobre criminalidad, no nos referimos solo a los ndices de percepcin ciudadana, sino fundamentalmente a las cifras que la propia Polica recoge y procesa. En tanto entidad encargada de la prevencin del delito, no hay otra institucin que nos pueda decir cul es el nivel de accin de la delincuencia. Precisamente, a propsito de los datos que presenta la Polica podramos advertir que los ndices de criminalidad de los ltimos 6 aos, es decir desde que se puso en vigencia el Cdigo Procesal Penal en Huaura, se mantienen por debajo de lo registrado a inicios de la primera dcada del 2000, cuando ni siquiera haba sido promulgado el Cdigo de 2004. Eso quiere decir que, an si tratsemos de ligar el combate a la criminalidad con el proceso de reforma, tendramos que bajo el perodo de transicin de un modelo procesal a otro el ndice de criminalidad se mantiene por debajo de los mximos registrados en la poca en que an no se iniciaba la reforma del sistema penal.

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Reforma procesal penal Adems, y esto tambin se deduce a partir de la medicin de la criminalidad y la percepcin ciudadana, es evidente que existe disparidad entre ambas, mientras que la primera se mantiene por debajo de sus mximos la segunda alcanza topes histricos. La alarma social no es proporcional con el ndice de la actividad criminal. Cabe preguntarse entonces, al margen de exigirle eficiencia y eficacia a la Polica en su accionar contra la delincuencia: la Polica est haciendo una adecuada medicin de la actividad criminal? las cifras que se nos proporcionan corresponden con el real estado de las cosas en el pas? Hace la Polica un uso adecuado de sus recursos para la investigacin a partir de las exigencias del CPP? En suma, se le atribuye al proceso de reforma del sistema penal el incremento de la delincuencia pese a que no es ese su mbito de accin. Se afirma que a partir de la reforma procesal aument la criminalidad, no obstante las cifras de la propia Polica no demuestran eso. Y, por ltimo, se dirigen las crticas a una reforma necesaria que finalmente fue puesta en marcha, en lugar de exigirse que no se postergue por ms tiempo la reforma de la Polica, tan necesaria para combatir la ineficiencia y corrupcin que aquejan a esta importante institucin nacional. De otro lado, Cul es su opinin respecto a la funcin de los medios de comunicacin en la informacin de hechos relacionados a un proceso penal o supuesta comisin de un delito? En todos los mbitos del inters pblico y nacional la labor de los medios de comunicacin es fundamental, de modo que el proceso penal -particularmente en los casos que puedan ser considerados emblemticosno es la excepcin. Sin embargo, s creo que es necesario que tanto periodistas como lderes de opinin se encuentren debidamente capacitados a cerca de la finalidad y funcionamiento del proceso, as como bien informados en relacin a los casos concretos sobre los que se investiga y reporta. Probablemente despus de la dcada de los 90 hayamos entendido como sociedad la importancia de contar con medios independientes y estemos asistiendo a una poca de revalorizacin de la libertad de prensa y expresin, sin embargo, creo que todava debemos trabajar en la toma de conciencia sobre el impacto que produce, tanto a nivel personal como colectivo, la transmisin de informacin errada, incompleta o inexacta, con especial razn si se trata de la supuesta responsabilidad penal de un ciudadano. Por ello, quienes estamos involucrados con el medio jurdico penal debemos procurar brindar informacin tcnica que pueda ilustrar a periodistas y lderes de opinin durante el desarrollo de su profesin. Poner atencin al empleo correcto de trminos y conceptos, a los fundamentos que sustentan una decisin, a la lgica de la cada fase del proceso, a la finalidad de una medida coercitiva, a la presentacin de los hechos de manera que no se conculque la presuncin de inocencia, etc., son cuestiones de las que no debemos considerarnos exentos. Profesor, Cules son los principales problemas o deficiencias que presenta la capacitacin dentro del proceso de reforma procesal penal? En base a la experiencia de Incipp en el terreno de la capacitacin, considero que hay, por mencionar algunos, tres grandes deficiencias en este rubro: 1) la falta de un plan de capacitacin nacional e integral; 2) la falta de una instancia encargada de recoger, procesar y sistematizar toda la problemtica que se desprende de la aplicacin del Cdigo; y, 3) la falta de organizacin y clasificacin del pblico objetivo, bsicamente los operadores penales, en atencin a los requerimientos especficos del cargo y rol que cumplen. En cuanto a la falta de un plan de capacitacin nacional e integral, sabemos que hasta la fecha hay una un doble frente de capacitacin: uno es el que cada institucin organiza y otro el que coordina y ejecuta la Secretaria Tcnica de Implementacin del CPP. Esta doble va para la capacitacin hace que se corra el riesgo de duplicar esfuerzos e inversiones innecesariamente. Respecto al recojo, procesamiento y sistematizacin de la problemtica casustica y normativa producto de la aplicacin del Cdigo la situacin es mucho ms crtica. Los espacios para la identificacin y debate de problemtica jurdica son reducidos y aislados. Ni siquiera a nivel de una misma institucin es posible encontrar un banco de casos e informacin de carcter procesal. Por esta razn, el aporte de problemtica especfica de cara a la capacitacin es proporcionada fundamentalmente gracias al trabajo de investigacin del propio docente a cargo.

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Dr. Arsenio Or Guardia Por ltimo, en relacin a la falta de organizacin y clasificacin del pblico objetivo, y con ello me refiero a los operadores penales, vemos que todava se emplean criterios bastante genricos, como por ejemplo considerar que el nivel de acadmico de todo un distrito es bsico porque la vigencia del Cdigo es reciente o, por el contrario, es avanzado si es que lleva por lo menos 2 aos aplicando el nuevo modelo. Me temo que esa clasificacin pasa por alto una serie de criterios como la experiencia y conocimiento de cada operador en especfico o los requerimientos de capacitacin en funcin al cargo que desempea. Esta y las otras deficiencias a las que hice referencia tienen un impacto, no tanto en la calidad de la capacitacin, sino en la eficacia de la misma. En esa lnea profesor, Cmo y por qu comenz a interesarse en el Derecho Procesal Penal? Fui alumno de San Marcos y all tuve la oportunidad de aprender el curso de Derecho Procesal civil con el maestro Mario Alzamora Valdez. Recuerdo que fue un curso que me gust particularmente. En esa poca, adems, realic prcticas en una Escribana del 6to Juzgado Civil de Lima. Gracias a esa experiencia descubr que atraa la combinacin de teora y prctica del Derecho Procesal. El Derecho Procesal Penal me empez a interesar cuando empec a trabajar como asistente directo del seor Fiscal Superior doctor Arturo Pacheco Tejada del IV Tribunal Correccional de Lima. Nunca olvidar la rectitud, honestidad e imparcialidad con que ejerca su magistratura. l me impuls a postular al Ministerio Pblico y consegu gracias a ello ser Fiscal Provincial Suplente. Ms tarde tambin fui Juez y Vocal, pero siempre en materia penal. Fui magistrado suplente durante 22 aos, hasta el 5 de abril de 1992, cuando se elimin la magistratura suplente. No acept el cargo de Vocal Provisional porque siempre tuve claro que mi lugar estaba en la defensa. Posteriormente, fui profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Garcilaso de la Vega, San Marcos y en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Eso explica mi inclinacin y dedicacin al Derecho Procesal Penal. Profesor, A qu personalidades del derecho considera sus maestros? Considero que mi maestro ms admirado y recordado, sin duda alguna, es Florencio Mixn Mss. Fue un maestro autntico tanto en su vida acadmica, institucional y personal. Le he dedicado mi Manual de Derecho Procesal Penal con estas palabras: A Florencio Mixn Mss, autntico amigo y maestro; ejemplo de honestidad, sencillez, lealtad y consecuencia con los principios que enseaba. Todos los que tuvimos la suerte de conocerlo, sabemos que ninguna de esas palabras escapan a la realidad. Otro maestro que me ha impresionado y por el cual tengo una admiracin permanente es mi amigo Alberto Binder. Su devocin por los principios del proceso, su apostolado y peregrinaje incansable por la reforma procesal penal, y ahora por la seguridad ciudadana, siempre me inspiraron e inspiran una gran admiracin. Todo ello sin considerar su proverbial sencillez y desprendimiento. Tambin debo decir que como experto del litigio y estratega desde la visin de la defensa, admiro mucho al maestro y gran amigo Leonardo Moreno. Profesor, Cmo se hace un buen abogado? El punto de partida para todo buen profesional es la cultura general. En el caso de los abogados ser necesario adems una cultura jurdica general y una especialidad bien cultivada y actualizada. Sin embargo, hay que tener presente que un buen abogado no solo requiere de conocimiento, sino tambin de saber disear una estrategia y de ser capaz de cultivar la lealtad para con su patrocinado y con los magistrados. Nunca debe defraudar a quien le ha depositado su confianza. A los 46 aos de abogado y 71 aos de edad yo quisiera tener por lo menos un porcentaje razonable de esas condiciones. Ahora bien, creo que un buen profesional tambin debe saber cmo administrar eficientemente su tiempo. Por ello, con la experiencia ganada, recomiendo a los jvenes estudiantes y abogados que procuren alcanzar estas condiciones mnimas sin que ello implique descuidar sus obligaciones familiares y sociales. Un abogado litigante corre el riesgo de que su tiempo sea consumido en la atencin de los casos a su cargo, de manera que la ponderacin es vital.

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Reforma procesal penal Profesor, Qu consejos le dara Ud. a los estudiantes para que en el futuro sean buenos abogados? Los estudiantes deben concebir la formacin profesional como una tarea integral: ser buenas personas, abogados cultivados en la ciencia, las letras, las artes. Practicar la lealtad, la congruencia y consecuencia con los principios que se defienden. Cultivar la valenta para enfrentar los legtimos intereses de sus patrocinados con decisin, pese a las adversidades y las malas artes que a veces se presentan. En su opinin, Qu herramientas requiere el profesional de derecho para dedicarse a la investigacin? La investigacin en el rea jurdica, particularmente en el Derecho Procesal Penal, est muy relegada en nuestro pas. Somos deficitarios en la creacin jurdica procesal. Para investigar se requiere, en trminos individuales, tener capacidad reflexiva y analtica, habilidad para usar las herramientas metodolgicas para teorizar, pero tambin para voltear la mirada hacia la realidad. Por otro lado, externamente tienen que tener condicionas materiales para investigar. No se puede investigar si no estn satisfechas las necesidades primarias del investigador. La sociedad, el Estado, deben proporcionar esas condiciones. Profesor, Qu nuevos retos trae esta reforma procesal penal para los abogados? Los nuevos retos que trae la Reforma Procesal Penal para los abogados son muy diversos. Van desde conocer la norma hasta tecnificarse en el manejo de las herramientas procesales y de litigio para participar con xito en un nuevo tipo de proceso. Antes, la mayora, ramos muy empricos en la defensa penal; el nuevo proceso requiere nuevas habilidades y ms reflexiones tericas sobre temas clsicos y novedosos del proceso. La improvisacin no tiene cabida en el nuevo modelo. Profesor, Cundo empez su labor docente? Empec como profesor de Derecho judicial en la Universidad Garcilaso a pedido de un gran magistrado y amigo, el doctor Jos Antonio Santos Chichizola, con quien haba integrado el Sexto Tribunal Correccional de Lima, como Fiscal Superior Suplente. Luego, a pedido de otro gran maestro de la misma Universidad como fue Rul Castro Nestares empec a ensear Derecho Procesal Penal. Posteriormente fui profesor de la misma asignatura en la Universidad Catlica, a pedido del Dr. Jorge Avendao, y en San Marcos, tanto en Facultad como en maestra. En su opinin, Qu le falta a las facultades de derecho de nuestro pas para producir abogados competentes? A muchas de nuestras universidades les falta metodologa moderna, mayor cantidad de autnticos maestros, infraestructura, bibliotecas, investigacin. Algunas universidades mercantilizan la enseanza en cursos nada serios. Adems, la ctedra universitaria est mal pagada. Ojal algn da en nuestro pas un profesor primario, secundario o universitario pueda vivir tranquilamente slo de la enseanza. Profesor, Qu recomendaciones puede sugerirles a los docentes que imparten la ctedra en las distintas facultades de derecho? Es difcil sugerir recomendaciones a los colegas docentes de las facultades de derecho cuando, generalmente, no cuentan con las condiciones medianamente razonables para dedicarse a plenitud a la enseanza. Mientras no vare la actual situacin, sera recomendable mantenerse actualizados, adoptar una metodologa adecuada, acercarse a sus alumnos sin soberbias, para trasmitirles la disciplina tanto en el aspecto terico como prctico. Profesor, Cundo se sinti preparado para escribir su primer artculo y por cul trabajo siente especial afecto? Es bien difcil para un profesor pensar cundo se siente preparado para escribir su primer artculo. Algunos profesores, como el maestro Manuel G. Abastos, a pesar de sus profundos conocimientos tena la exagera humildad de pensar que no estaba preparado para escribir y por eso no nos dej un libro de Derecho penal.

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Dr. Arsenio Or Guardia Sus alumnos copiaban lo que enseaba y las copias que hicieron son una muestra de la erudicin con que dictaba su curso. En algunos casos, como en el mo, hacer un artculo es una obra de temeridad. He escrito solo algunas veces, casi siempre a partir de un trabajo colectivo con mis alumnos y colaboradores. Producto de ese esfuerzo mancomunado es que se han elaborado y publicado algunos trabajos sobre: Medidas cautelares personales; Estudios de Derecho Procesal Penal; el nuevo Manual de Derecho procesal penal todava en su primer tomo-; el Habeas Corpus; artculos sobre el modelo procesal, el rol del ministerio pblico en el nuevo proceso, la justicia campesina y nativa, entre otros. Profesor, Cules son las principales caractersticas de su ltima publicacin, Manual de Derecho Procesal Penal y cundo har la presentacin de su obra? Empiezo por lo ltimo. No hubo, ni habr presentacin del Manual, y ello tiene una razn de ser. En una oportunidad, cuando el Consejo Nacional de la Magistratura quiso organizar la presentacin de uno de los tantos libros del maestro Florencio Mixn, me cont que no haba aceptado. Me dijo: yo nunca prologo ni presento mis libros. No quiero que mis amigos se vean en la obligacin de elogiar mis mamotretos. Yo sigo su concepcin. No s si ser bueno o malo, pero me siento ms cmodo as. Prefiero que mis libros se presenten solos ante quienes los leen. Lo que s me encantara es que me escriban para informarme sobre sus errores o para sugerirme mejoras. Sobre la nueva edicin del Manual de derecho procesal penal debo decir, antes que nada, que se trata, como la gran mayora de mis trabajos, de un esfuerzo conjunto de mis colabores de antes y de ahora. Hoy en da creo que no es posible, a menos que uno se dedique exclusivamente a la labor acadmica, emprender individualmente una empresa as. Se requiere de esfuerzo conjunto, dedicacin y mucho compromiso. Respecto al contenido del Manual, este no pretende ser un tratado, pero tampoco es un trabajo superficial. El objetivo es ofrecerle al lector un anlisis serio de las principales instituciones vinculadas al proceso penal, tomando en consideracin lo regulado tanto en el Cdigo de Procedimientos como en el Cdigo de 2004. Opt por esta opcin ya que el ejercicio comparativo entre ambos cuerpos normativos resulta sumamente interesante, tanto ms a propsito de la transicin de modelos que estamos viviendo. De hecho, gracias a esa comparacin es que podemos identificar mejor la lnea normativa del nuevo Cdigo. Muchas gracias profesor Arsenio Or, por compartir sus experiencias, consejos y conocimientos del derecho en general y en especial del derecho procesal penal, a travs de nuestra Revista Jurdica Alerta Informativa. Quiero aprovechar esta ocasin para felicitar a Alerta Informativa y a su directora Giulliana Loza Avalos. Nunca pens que la sugerencia que le hice hace algunos aos se fuese a concretar con tanto xito y proyeccin. Aprecio con mucha simpata y admiracin el esfuerzo silencioso y destacado de todos los que hacen posible esta realidad.

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Necesitamos ms derecho penal?

NECESITAMOS MS DERECHO PENAL?

ENTREVISTA CON EL PROFESOR H.C. MULT. Dr. MIGUEL POLAINO NAVARRETE Esta entrevista se realiz en el marco de la V Jornada Internacional de Derecho Penal El Funcionalismo JurdicoPenal de Gnther Jakobs a discusin realizado en la ciudad de Hunuco los das 24 al 27 de agosto de 2011. Por: Csar Mayta Acevedo y Jos Cabel Noblecilla
Profesor Miguel Polaino, Qu orgenes tiene la imputacin objetiva y cules son los aportes de los distintos sistemas del derecho penal a esta nueva institucin del derecho penal? Podramos decir que los orgenes de la imputacin objetiva en el derecho penal se remontan a las propias interrogantes relativos a los fundamentos de las sanciones penales del ordenamiento penal desde que ste es sistematizado como un ordenamiento jurdico positivo, porque no hay que olvidar que la denominada imputacin objetiva, esta doctrina de la imputacin objetiva que, tiene en la actualidad al sistema ms moderno del derecho penal el sistema del siglo XXI, en sus orgenes se remonta a la propia explicacin de los fundamentos de la responsabilidad pena. Imputacin no es otra cosa que atribucin de responsabilidad, imputar es atribuir o determinar responsabilidad a alguien por alguna conducta. Los aportes de los distintos sistemas constituyen toda la explicacin del propio ordenamiento penal a lo largo de los tiempos desde su origen y habra que analizar un poco ms que detalladamente la evolucin del pensamiento penal o los sistemas que comenzaron siendo muy naturalsticos, fsicos, mecanicistas, en el plano del causalismo y que fueron sucesivamente siendo normativizados en sus instituciones fundamentales a lo largo del tiempo y la discusin jurdica. Profesor, Cul es el contenido, es decir, el objeto de la imputacin objetiva en el sistema funcionalista? El objeto y el contenido de la imputacin objetiva en el sistema funcionalista es el reverso cumplimiento del rol social que cada persona y en cada contexto asume, y desarrolla de manera que, cuando se produce una desviacin del rol y una defraudacin de la expectativa que socialmente deriva del rol de cada uno desempea en el contexto se hace necesaria recurrir a un sistema diramos en salvaguarda de esa expectativa social a travs del sistema jurdico, para que los deberes jurdicos provenientes de las expectativas sociales sean efectivamente cumplidas. Por tanto, el contenido esencial de la imputacin objetiva, es el cumplimiento de los deberes jurdicos de los que derivan de los roles sociales que generan expectativas en la convivencia social. Profesor, Qu son las penas o medidas de seguridad en el sistema funcionalista normativo? Tenemos que tener en cuenta que el sistema funcionalista normativo es un sistema de derecho penal, un sistema de un ordenamiento jurdico, un sector del ordenamiento jurdico positivo que es el Jus Puniendi el derecho penal tanto en sentido subjetivo del Estado a sancionar determinadas acciones y omisiones como delito as como el derecho objetivo el sistema o conjunto de normas en el que se consagra y se concreta las pretensiones punitivas del Estado frente al fenmeno de la criminalidad, por lo tanto en ese contexto siendo el sistema funcionalista un sistema jurdico que estudia sistemticamente con arreglo a mtodo cientfico el ordenamiento jurdico penal, pues en ese contexto las penas y las denominadas medidas de seguridad penal, no son sino sanciones jurdico penales ya que dispone el Estado a travs del derecho penal frente a las conductas delictivas tendra que puntualizar en honor a la verdad que para el sistema funcionalista normativo resulta ser prioritario o prevalente, ocupa un rango de particular relevancia la categora de las sanciones jurdico penales constituidas por las penas en sentido estricto, la pena es la que corresponde como

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H.c. Mult. Dr. Miguel Polaino Navarrete sancin inseparable o inextinguible del delito a toda conducta delictiva corresponde una pena y no puede establecerse en el modelo de un Estado de derecho ninguna sancin penal ninguna pena sino es por la comisin de un delito; pero tambin tendramos que decir que las medidas de seguridad es un aspecto o una de las consecuencias que es menos sustancialmente tratada por el sistema funcionalista. En ese sentido profesor, Qu concepcin tiene el delito en un sistema funcional normativo? Pues, esencialmente el delito en el sistema funcionalista normativo es el paradigma ms representativo de una comunicacin ms defectuosa de que implica un quebrantamiento de una norma y por lo tanto una comunicacin defectuosa que tiene que ser reparada por el propio ordenamiento jurdico. La esencia de la concepcin del delito en el sistema funcionalista es el de entender que el delito es una forma, expresin de sentido en la sociedad defectuosa en cuanto crece anti normativa y que requiere ser tratada como tal en el ordenamiento jurdico que tiene plena vigencia y tiene que reafirmar la legtima validez del derecho. El delito es comunicacin defectuosa quebrantadora de la norma jurdica vigente. De otro lado profesor, Cules son los condicionamientos sistemticos del delito y exactamente en el sistema normativo? Bueno, el sistema funcionalista normativo no es sino la consecucin de una evolucin del pensamiento penal, el condicionamiento sistemtico o se llega al sistema funcionalista normativo en un examen de los distintos sistemas desde los cuales se han contemplado el fenmeno del delito ante el ordenamiento penal estos sistema fundamentalmente aunque hay una cierta discrepancia metodolgica en la doctrina al respecto pero creo que lo ms acertado sera entender que estos sistemas son en trminos generales una primera configuracin del delito conforme al sistema causalista, el causalismo es la produccin de un efecto que es nocivo a la sociedad se da un resultado jurdico que es perjudicial, desvalioso, fue concebido en primer lugar desde una perspectiva que era jurdica causal. El causalismo jurdico, es el primer sistema jurdico del derecho penal que desde sus orgenes en el siglo XIX tiene ya representacin postulado ya en la doctrina cientfica, sucedi en el siglo siguiente sobre el ao 33 del siglo pasado en el siglo XX, el sistema final el nuevo sistema del derecho penal de la accin finalista el cual ha convivido en el tiempo y debate, diramos en debate de postulado con el sistema causalista pues a lo largo de muchas dcadas en los aos 30 del siglo pasado pues hasta la actualidad podemos decir, porque todava sigue habiendo algn sector de la doctrina penalista sigue los postulados propios del sistema finalista, por tanto un primer sistema histrico dogmatica en evolucin del derecho penal fue el sistema causal seguido posteriormente por el sistema final y ya en las ltimas dcadas del siglo XX, a partir de los aos 70 surgi un sistema llamado social reformulado por un sector de la doctrina penalista que recuperaba postulados y planteamientos tradicionales, histricos que haba quedado relegados en el tiempo y que dio lugar a un nuevo contexto social, ya no se atenda a la causa de un efecto nocivo ni al desvalor de acto finalidad, es decir el contenido voluntario de la conducta de la persona dirigida a la nota finalista ni causalimo ni finalismo, sino que otorg principal relevancia al aspecto desvalor social de la conducta la conducta socialmente intolerable en toda sociedad no suicida, en toda sociedad de valores de principios de justicia este concepto ultimo de la conducta es socialmente intolerable fue lo que propugn el sistema social el cual a mi entender es el eslabn de produccin o de diramos de transicin hacia el actual sistema funcionalista; el sistema funcionalista normativo tiene su propia configuracin doctrinal y sus propios principios pero en sus orgenes est enraizado en la concepcin de las relaciones sociales y la desvaloracin jurdica, aquello que socialmente es no aceptable desde un punto de vista es rechazable socialmente es lo que constituye el fundamento de la intervencin de un derecho penal conforme al sistema funcionalista normativo. Profesor, En qu consiste la dicotoma categorial de conceptos sinttico y analtico del delito? Son unas concepciones de la categora conceptual y normativa de delito que responden a la aplicacin de un mtodo diferente para comprender y explicar el significado esencial del concepto jurdico delito, el concepto jurdico del delito que es la infraccin penal lesiva de los bienes jurdicos ms relevantes descrita en la norma penal y sancionada con una pena esa conducta delictiva ha sido entendida entre otros sistemas no exclusivamente de tipo unitario inextinguible del contexto unitario del delito y el sistema analtico

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Necesitamos ms derecho penal? o estratificado o secuencial como tambin se denomina a este sistema analtico del delito sino que una pluralidad de mtodos tpicos han considerado al comportamiento y al concepto del delito criminal y ya un concepto jurdico del delito ya desde una concepcin metodolgica o metdica diferente. El concepto sinttico vena a expresar el delito ante el mundo jurdico aparece como una conducta desvaliosa para el ordenamiento jurdico tan desvaliosa que es merecedora de una sancin penal que como tal es una conducta esencialmente unitaria un bloque monoltico como decir un concepto inescindible o inseparable porque el delito consiste en una infraccin normativa que para el ordenamiento jurdico es considerada como quebrantamiento o infraccin merecedora de una sancin penal por ejemplo en el delito de homicidio concepto sinttico de delito dira que la conducta de homicidio es absolutamente unitaria para el derecho penal si se mata a una persona viva pues se comete delito de homicidio en contra de su voluntad lesionando y destruyendo el bien jurdico vida de la persona y eso es un concepto unitario en su esencia se priva de la vida o se respeta la vida entones el concepto unitario es imprescindible es un concepto que tiene un significado jurdico pero en el mundo jurdico existe porque se comete de una manera que no se puede fraccionar vamos a decir as en un bloque unitario, esto sucede as en todos los tipos de delitos para esa concepcin sinttica y originaria del delito, en un delito de omisin en el que se quebranta un deber positivo de hacer algo que la norma exige sino se realiza la conducta de igual manera si no se realiza de manera sinttica o unitaria se comete el delito; por el contrario otra concepcin metodolgica del delito es la concepcin analtica y una concepcin analtica del delito entiende que efectivamente el delito es un acto del hombre que tiene una relevancia jurdica un significado de quebrantamiento de la norma o de negacin de un bien jurdico, pero que ese concepto unitario se mata o no se mata instantneamente produce el resultado jurdico pero que ese concepto es plenamente o perfectamente susceptible de un anlisis crtico en el que se va diseccionando de manera secuencial y de manera lgica material los elementos que componen el delito desde un anlisis puramente cientfico no diversificamos y destruimos la naturaleza del delito no hacemos un concepto de delito, no llegamos a una negacin del concepto del delito sino se explica mejor el concepto de delito si se examinan los distintos caracteres o elementos que lo integran el hombre o el sujeto activo realizan una conducta comisiva o tambin puede ser omisiva y este es un primer anlisis sobre la estructuras del delito, tambin se podra decir el sujeto de la accin, sujeto activo y sujeto pasivo la naturaleza o contenido del delito o delito de mera actividad por ejemplo una expresin falsa una indicacin o una expresin de sentido valiosa contraria a la verdad exigible al honor o al respeto debido a una persona o a una institucin ya vamos examinando con arreglo a este mtodo analtico o este concepto analtico la accin o los sujetos y el resultado material o resultado jurdico los elementos del tipo contenido de antijuricidad la imputacin y fundamentos de atribucin de responsabilidad la culpabilidad y por ltimo la punibilidad, por lo tanto se trata de dos conceptos que no son conceptos que definen algo no definido que es el delito dos conceptos diferentes y contradictorios entre s, ms bien son perspectivas metodolgicas de observacin del delito que lo contemplan como un todo e inextinguible o bien como una concepcin estratificada que tiene un origen una manifestacin tiene unas caractersticas pero son diferenciables en el plano racional entre s y de las que adems derivan consecuencias jurdicas especificas a cada plano por lo tanto creo que eso es un mtodo complementario de examen de observacin del delito desde distintas perspectivas. Por ltimo profesor, Necesitamos ms derecho penal? Mi respuesta en ese sentido es en absoluto no, no necesitamos ms derecho penal pero tampoco sera correcto a mi entender considerar que el derecho penal sobra que el derecho penal tiene que minimizarse tenemos que atender hacia una opcin minimalista del derecho penal simblica reductora y a una excluyente del derecho penal, eso primero sera absurdo en una sociedad como la sociedad humana en la que hay una taza inextirpable de criminalidad y en la que el derecho penal es una exigencia de la convivencia en la sociedad, el derecho penal hace falta frente a la criminalidad creo que no hace falta ms derecho penal del que tenemos ms bien creo que hay que concretar o auto limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado, en cambio creo que lo que hace falta y del que tenemos ms necesidad y del que adolecemos de un dficit mayor es en que necesitamos un mejor derecho penal de que en muchos aspectos tenemos, la tendencia legislativa sobre el derecho penal reciente en la sociedad contempornea es en trminos generales una tendencia en el derecho penal expansiva peligrosa, en la que se van criminalizando como delito conductas que trata de controlar el Estado por medio del derecho penal instrumentalizando al derecho penal pero

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H.c. Mult. Dr. Miguel Polaino Navarrete que por su significado, por su contenido sustancial de desvalor no son siempre conductas merecedoras de la respuesta penal a veces se abusa del derecho penal creando tipos de delitos de una manera muy artificial en la que una mera infraccin administrativa pasa a ser artificialmente convertida en una infraccin penal y tambin las tendencias legislativas recientes se dirigen o encaminan en el incorrecto sentido de la creacin de tipos de delito de peligro solamente de tipos de peligro y no de lesin de bienes jurdicos y tipos de delitos de peligro que a veces ni siquiera de peligros concretos, reales producidos por una conducta sobre un valor merecedora de una sancin penal sino tipos de delitos de peligro abstracto en los que el legislador presume que la situacin es peligrosa y el derecho penal debe intervenir criminalizando conductas que en el caso concreto no acreditan la efectiva puesta en lesin sino ni siquiera la puesta en peligro real efectiva o concreta de ningn bien jurdico, all bien en ese terreno en ese mbito expansivo criminalizador del derecho penal de las reformas penales crecientes expansivas hacia el mbito del derecho sancionador y del derecho disciplinario del derecho preventivo y de la creacin de tipos de peligro abstracto presunto o a veces ficticio del legislador creo que efectivamente no necesitamos ms derecho penal sino que sobra el derecho penal, por lo tanto si una palabra tendra que concluir esta idea dira que hace falta necesariamente el derecho penal en la sociedad pero hace falta un derecho penal inspirado en los principios regulativos del mismo un derecho penal que sea la ltima ratio del ordenamiento jurdico un derecho penal que sea fragmentario o subsidiario que solamente describa las conductas socialmente inadmisibles en una sociedad, y un derecho penal que sea tutelado o garantizador de los bienes o valores ms importantes que fundamental los valores de la convivencia humana en sociedad, por lo tanto un derecho penal ms justo mas proporcional y absolutamente imprescindible y menos mucho menos derecho penal expansivo alarmista excesivamente controlador y fiscalizador excesivamente reglamentista y expansivo en una sociedad de riesgo como es la sociedad humana, la sociedad contempornea en el momento presente o en cualquier contexto social y en cualquier latitud o pas del mundo.

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