"KUNKEL, Carlos Miguel y otra c/ LI?EIRO TRILLO, M. del Camen s/ ESCRITURACION Y D. Y PERJ." Causa n? 60.098 Juz. 13 Reg. Sent.

Def. N? 86

En Lomas de Zamora, a los

d!as del mes de abril de

dos mil cinco, reunidos en Acuerdo Ordinario los se?ores jueces que integran esta Excma. C mara de Apelaci?n en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Carlos Ricardo Igoldi, Rodolfo Miguel Tabernero y Norberto Horacio Basile, con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa n? 60.098, caratulada: "KUNKEL, Carlos Miguel y otra c/LI?EIRO TRILLO, Mar!a del Carmen s/Escrituraci?n Y Da?os y Perjuicios".- De conformidad con lo dispuesto por los art!culos 168 de la Constituci?n de la Provincia de Buenos Aires y 266 del C?digo Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. C mara resolvi? plantear las

siguientes:

-C U E S T I O N E S1?.- ?Es justa la sentencia dictada? 2?.- ?Qu, corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, ?lt. parte, C?d. Proc.), dio el siguiente orden de votaci?n: Dres. Basile, Tabernero e Igoldi.-

-V O T A C I O N-

A la primera cuesti?n el Dr. Basile dice: 1.- El se?or juez titular del Juzgado del 1? Instancia N? 13 del fuero, dict? a fojas 426/442 sentencia definitiva en estos autos seguidos por Carlos Miguel KUNKEL y Cristina Beatriz FIORAMONTI, resolviendo admitir parcialmente la demanda por escrituraci?n del

inmueble designado catastralmente como Circ. III, parcela 858 K del Partido de Florencio Varela, contra Mar!a del Carmen LI?EIRO TRILLO. Asimismo, hizo lugar a la

reconvenci?n deducida por la accionada contra los actores por escrituraci?n del mencionado bien y por cumplimiento del pago del saldo de precio restante. A ese efecto,

siguiendo doctrina de ambas Salas de esta C mara, dispuso establecer que el saldo de u$s 47.300 sea abonado por cada

d?lar estadounidense a un peso con m s el 50% de lo que supere ese valor en el mercado libre de cambios, tipo

vendedor, al momento del efectivo pago. Fij? tambi,n la tasa de inter,s y su c?mputo desde el reclamo (26-06-2003) hasta el otorgamiento de la escritura, mandando respetar lo pactado por las partes en el boleto, en cuanto a abonarse dicho saldo con garant!a hipotecaria y en el plazo all! fijado. Finalmente rechaz? la demanda en tanto persigue la escrituraci?n del bien sito en la

calle 10 N? 478 de Berazategui a favor de la accionada y la indemnizaci?n de da?os y perjuicios; imponiendo las costas del proceso en un 80% a la parte actora y en un 20% a la demandada reconviniente, y difiriendo la regulaci?n de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta la

oportunidad en que se acompa?e valuaci?n fiscal actualizada del bien.2.Apelaron la demandada y los

actores, quienes en sus presentaciones de fojas 455/460 y 461/473 vuelta, respectivamente, expusieron diversos

argumentos

en

procura

de

la

modificaci?n

del

pronunciamiento en resguardo de sus intereses, recibiendo sendas r,plicas, con las piezas que lucen a fojas 475/477 vuelta y 478/480 vuelta.A fojas 481 se llam? autos para

sentencia por providencia que se encuentra consentida.3.- DE LOS HECHOS: Suscintamente, lo que se expresa con en toda sin pretender y reiterar en que el el

claridad cabe

detalle

pronunciamiento

ahora

crisis,

destacar

proceso promovido por los actores persigue la escrituraci?n de un inmueble que les fuera prometido en venta por la accionada. Articulan los reclamantes que el saldo de precio hab!a sido ya abonado con las

sumas

parciales as!

recibidas como con la

de

conformidad entrega de la

por

la

propietaria,

posesi?n

efectiva de un inmueble, que lo completaba.Los pretendientes, requer!an tambi,n se condene a la se?ora Li?eiro Trillo a escriturar para s! ese

bien cuya posesi?n ejerc!a y hab!a recibido de conformidad, como a soportar los da?os y perjuicios sobrevinientes con motivo de su incumplimiento imputable.A su turno, reconvino la nombrada

demandada reconociendo las sumas percibidas, mas rechazando las restantes pretensiones y exigiendo que el saldo de

precio le sea abonado en la moneda pactada, a cuyo fin plante? la inconstitucionalidad de las normas que

dispusieron la pesificaci?n de las obligaciones a la par.4.- DE LOS AGRAVIOS: 4-a.- Se agravia la actora por haberse establecido en la sentencia que el saldo de precio por la compra del inmueble deb!a pagarse conforme la doctrina del esfuerzo compartido, cuando la ley 25.561 y dem s leyes de emergencia existencia no del se aplican de al mora sub del discussio, deudor, ante la con

estado

ocurrida

anterioridad a su sanci?n. Consecuentemente, pretende se mande pagar

lo adeudado en la moneda de origen pactada.-

En

cuanto

las

costas,

se

alza

pretendiendo se carguen las mismas de manera exclusiva a los actores, habida cuenta que es el contexto total del proceso lo que determina la sanci?n y no el mayor o menor andamiento que se hubiere reconocido a algunas parcelas del juicio.4-b.- La parte actora aborda su recurso cuestionando la aprecici?n de la prueba por parte del

iudice a-quo. As!, aprecia que en la diligencia preliminar efectuada ante otro Juzgado por se la cumpli? ley de con todas las

formalidades

establecidas

rito,

habiendo

dispuesto el se?or juez del tr mite lo que correspond!a proveer de conformidad a la urgencia del caso.Con referencia a la prueba testimonial, se alza tambi,n acerca de la apreciaci?n que se efectuara de la misma en la instancia de origen, ensayando el

argumento fiscalizador en el sentido que sorprende que "lo que no merece cuestionamiento de parte de la contraria, lo merece para el juzgador".Tambi,n replantea ante esta Alzada la revisi?n de la absurda apreciaci?n de la prueba pericial producida, porque el sentenciante se adentra

en

variaciones

de

precios

que

ocurrieron

luego

de

la

devaluaci?n, cuando la entrega y recepci?n fue anterior, llegando al absurdo de mencionar que se pudo haber recibido el inmueble en el mismo valor al dinero que supuestamente esta parte adeudaba.Observan los recurrentes que el saldo que se indica al resolver en la sentencia recurrida la deuda que ellos deben saldar, no se compadece con los pagos que reconoci? haber percibido la demandada; ello as!, debi? establecerse la suma de u$s 47.000.Recurre por err?nea aplicaci?n del art! culo 1193 del C?digo Civil, porque debi? considerarse por parte del sentenciante de anterior grado, que como el pago es un hecho jur!dico, su prueba puede ser realizada por cualquiera de los medios que autoriza dicho C?digo (art. 1190).Impugna ante esta instancia el haberse efectuado una err?nea lectura de lo que ocurri? en la

absoluci?n de posiciones.Ha asumido la parte actora a trav,s de sus expresiones plasmadas en la pieza recursiva que me

ocupa, giros inadecuados y ofensivos hacia la persona del digno magistrado de origen, sobre las que luego volver,.-

Entre otras, en este agravio observo la siguiente ..."queda demostrado que el inferior no ley? el expediente en forma adecuada y llamativamente pasa por alto todo argumento que pueda favorecer a esta parte, aunque para ello deba incurrir en inexactitudes injustificables en una sentencia judicial v lida".Impugna magistrado sentenciante con las relaci?n apreciaciones a las del

actuaciones

efectuadas en el sucesorio, que deb!a ponerse en estado para escriturar por tracto abreviado, toda vez que entiende que las solicitudes de la demandada no fueron tempestivas.En cuanto al encuadre jur!dico de la cuesti?n puesta a conocimiento del juez de la anterior

instancia, quien interpret? tener que analizarla de acuerdo a las reglas de la "novaci?n", tambi,n se disconforma,

interpretando que la figura no fue otra que la daci?n en pago.-

Respecto a la mora en el cumplimiento de las obligaciones rec!procas, es apreciaci?n de la actora que la misma aconteci? de parte de la accionada. Para ello, entre otros argumentos, considera que a la fecha, todav!a no se encuentra en condiciones el sucesorio de poder

habilitar el tracto abreviado.Finalmente, se agravia, como lo hace la demandada, acerca de la aplicaci?n al sub lite de la

doctrina del esfuerzo compartido, pero pretendiendo que, eventualmente, emergencia.5.- CONSIDERACION DE LAS QUEJAS: 5-a.considerar los A poco que me que detenga contiene a el se proceda a aplicar la normativa de

irrefutables

fundamentos

pronunciamiento recurrido, el que con toda contundencia y meridiana claridad resolvi? la cuesti?n, debo concluir en que los recursos no pueden prosperar.No analizar, todas las argumentaciones de los recurrentes, sino aquellas susceptibles de incidir

en mi voto (Conf. CSJN, 13-XI-96, in re: "Altamirano, Ram?n c/Comisi?n Nacional de Energ!a At?mica; idem, 12-II-87, in re: "So?es, Ra?l c/Administraci?n Nacional de Aduanas).Por metodol?gica, tratamiento habr, de los de una cuesti?n en de exclusivamente t,rmino al

abocarme agravios

primer la

parte

actora,

finalizando, en conjunto, con el an lisis de las quejas vertidas respecto de la pesificaci?n y de las costas del proceso.-

5-a-1.-

Los

demandantes

pretenden

probar que han abonado todo el saldo de precio por la venta que les fuera para prometida lo del campo propiedad de la

demandada,

cual

acompa?aron

documentaci?n

debidamente reconocida por la ?ltima, que zanja toda duda al respecto.Sin embargo, se alzan porque

consideran, a todo evento, que el judicante de anterior grado ha cometido un error de c lculo al condenarlos a pagar la suma de u$s 47.300, reconocido como est , que la

accionada percibi? de un total de u$s 150.000, que fue el precio pactado, la suma de u$s 83.700, y la de u$s 19.300 (fs. 195 vta.), raz?n, como debe expresamente repararse tal ella yerro reconoce. en esta

Asisti,ndoles

instancia, estableciendo que la sentencia debi? decir u$s 47.000.No est n contestes las partes, en

cambio, en que ese saldo hubiera sido cancelado por los compradores con la entrega de la posesi?n de un inmueble a la se?ora Li?eiro Trillo, con la obligaci?n de escriturarlo a su favor, novando as! la obligaci?n.5-a-2.El se?or magistrado

sentenciante ha establecido que la cuesti?n puesta a su conocimiento deb!a ser juzgada conforme el institu-

to

de

la

novaci?n,

citando

para

sostener

su

posici?n,

destacada doctrina.As! ha dicho que el cambio en el objeto debido configura una novaci?n objetiva de la obligaci?n primitiva en los t,rminos del art!culo 801 y concordantes

del C?digo Civil, y tal cambio se aprecia en el sub examine cuando las partes deciden sustituir la prestaci?n que hab!a de satisfacer el deudor por una distinta.Cita el se?or juez "a quo" doctrina de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Naci?n que se conforma con la posici?n que ,l asume para resolver el litigio.Se que en realidad disconforman adecuarse los el actores aduciendo de la

debi?

tratamiento

cuesti?n, al instituto de la daci?n en pago (art. 779 C?d. Civil).El C?digo Civil define el pago por

entrega de bienes estableciendo, que el pago queda hecho, cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustituci?n de lo que se le deb!a entregar, o del hecho que se deb!a prestar (art. 779).La doctrina no est conteste en

establecer la esencia jur!dica de esta obligaci?n que

ahora se trae a los Estrados, donde se pretende probar que ha existido consentimiento de parte de la acreedora con el cambio de objeto de la prestaci?n, precio cierto en dinero, por la promesa de venta de otro inmueble.La daci?n en pago puede compararse con la novaci?n, pero es de destacar que mientras en la ?ltima se reemplaza una obligaci?n por otra, en la daci?n en pago s?lo se sustituye el objeto de pago. Mientras en la novaci? n se crea una nueva obligaci?n, en sustituci?n de la

anterior, en la daci?n en pago se extingue la obligaci?n sin que subsista ninguna nueva obligaci?n (LLamb!as,

"Obligaciones", III, n? 1737, ap. "b", p g. 10).Coincide la doctrina en asignar a la daci?n en pago la calidad de acto jur!dico, ya que entra en las precisiones del art!culo 944 del C?digo Civil.

Ahondando un poco m s, se califica ese acto jur!dico de bilateral, por requerir imprescindiblemen-te la conjunci?n de las voluntades del deudor que ofrece la prestaci?n

distinta y del acreedor que debe ejercer la facultad de aceptarla (Greco, "Reflexiones", n? 13, p g. 15, cita de Belluscio-Zannoni, "C?digo Civil, comentado, anotado y

concordado", T? III, p g. 611).-

Cazeaux-Trigo

Represas,

citando

Greco, expresan que "la daci?n en pago no es una novaci?n objetiva por cambio de prestaci?n sino que se trata de un contrato a t!tulo oneroso, con efecto novatorio. Contrato, a?n en el significado m s restringido de esa expresi?n, porque crea una obligaci?n de cumplir una prestaci?n hasta entonces existente entre quienes lo celebran" (Derecho de las Obligaciones, T? III, p g. 333).Y aplicando la norma del nuestra art!culo Casaci?n 1325 del Provincial, C?digo Civil,

sent? doctrina al haber establecido que "cuando las cosas se entregan en pago de lo que se debe, el acto tendr los

mismos efectos que la compraventa" (S.C.B.A., octubre de 1993, Ac. 50.166).Expresa Borda, luego de analizar las

distintas posiciones doctrinarias existentes en la materia, que lo m s simple y exacto es hablar de una convenci?n liberatoria de caracteres propios, que no puede ser

identificada ni con el pago propiamente dicho ni con la novaci?n (Obligaciones, 3? ed. T? I, p g. 585).-

Y es mi convencimiento que sobre esta esencia jur!dica de la cuesti?n propuesta y que me ha sido tra!da a fallar, es que debe analizarse la

apreciaci?n de los elementos colectados para establecer si se ha probado efectivamente que la demandada ha prestado un incuestionable consentimiento con el cambio de la prestaci? n debida.Me inclino por sostener que no ha

existido el animus novandi como elemento determinante para poder aseverar que se ha dado lugar a una nueva obligaci?n en sustituci?n de la original; por lo cual la falta de tal voluntad y la duda sobre su existencia me llevan a concluir que no hay novaci?n (en similar sentido, CNCom., Sala A, setiembre 19-997, E.D. T? 177, p g. 477, fallo 48.625).Claro, pero no me enrolo ni en la

postura que asume el se?or magistrado judicante, ni en la propuesta que hacen los quejosos, sino que, como expersara supra, me convence la soluci?n propugnada por el Dr.

Guillermo A. Borda que citara supra, que a la postre no

significar

sino analizar la cuesti?n desde la misma ?ptica

que se lo hiciera en la instancia de origen.Y esto es as!, porque como indica en citado autor (Ob. cit., p g. 511), la prueba del pago corresponde a quien la invoca, siendo que ello no es sino la aplicaci?n del principio general en materia de prueba.-

Ahora

bien,

tuve

oportunidad

de

preopinar antes de ahora (Esta Alzada, causa 47.783, 22-VI2000, Reg. Sent. Def. 229, JUBA B-2550160), siguiendo

doctrina de la Casaci?n Provincial, que el principio que sienta el art!culo 1193 del C?digo Civil s?lo es absoluto, indeclinable, e irrenunciable cuando se pretende probar el contrato mismo; pero no cuando lo que se intenta acreditar son hechos que -exteriorizando la actuaci?n de las partesdescubren que ha mediado el acuerdo de voluntades que la ley exige para que el contrato exista y que el caso

encuadra en alguna de las excepciones a que se refiere el art!culo 1191 del C?digo citado, y en tales supuestos,

todas las pruebas son admisibles (Conf. S.C.B.A., 3-VII-84, Ac. 32.637, J.A., 1985-II-576).Los compradores alegan que la vendedora ha recibido una prestaci?n, neg ndose a cumplir la que est a su cargo, en mi concepto, exigir la prueba documental de tal acuerdo jugar!a como incentivo de la mala fe,

resultando justo que el mismo pueda acreditarse por otros medios de prueba, inclusive testigos y presunciones -arts. 1191, 1198 1? parte, C?d. Civil(Alberto G. Spota,

Instituciones de Derecho Civil, "Contratos", vol. III, p g. 255; en igual sentido, CCiv. y Com. 2?, Sala I, La Plata,

Causa 97.264, 5-XII-2002, Reg. Sent. Def. 271).Ahora bien, admitida la amplitud de las v!as probatorias para demostrar existe lo que proponen los de

compradores

agraviados,

asimismo

coincidencia

opiniones en cuanto a que el juez debe ser riguroso en la apreciaci?n de las pruebas, m xime cuando se trata de

declaraciones testimoniales y presunciones; como as! de que

en el caso de duda debe tenerse por no acreditado el pago (Cazeaux-Trigo Represas, ob cit, T? III, p g. 170).Y bien, he expuesto antes mi

convencimiento en el sentido que lo que los accionantes tienen que probar es la existencia de ese acto jur!dico (art. 944 C?d. Civil), celebrado con la demandada, por la cual han pagado el saldo de precio con la promesa de venta de otro inmueble. Y trat ndose de un acto jur!dico

bilateral, ante la negativa de la encartada, es menester acreditar que ha existido de su parte voluntad,

exteriorizada por hechos que demuestren esa manifestaci?n (art. 913 C?d. Civil).5-a-3.consecuentemente analizar los con las Corresponde conclusiones que ahora, anteceden, por las

elementos

probatorios

producidos

partes, con la reserva acerca de su estrictez de apreciaci? n para los fines que fueran propuestos (art.

384 C?d. Proc.).-

He dicho antes que son aqu! v lidas las presunciones a fin de formar convicci?n, y entonces valga recordar la doctrina de esta Sala al respecto.He reiterado en anteriores votos en que me correspondiera preopinar, los que las inferencias, de prueba y las las

presunciones

simples,

argumentos

construcciones m s d,biles de que se vale el juez son "elementos" de prueba que, con apoyo en las m s diversas fuentes que entran en el campo del conocimiento del

Decisor, le permiten a ,ste inferir conclusiones y dise?ar las consecuencias que derivan de los hechos que ,l tiene por acaecidos y ciertos. Al margen de que este tejido se ubique fuera del procedimiento de admisi?n o asunci?n de la prueba que es la actividad que se realiza en el proceso para que ,ste la incorpore o adquiera (Mosso, Guillermo G., "El concurso del garante", J.A., ejemplar del 21 de abril de 1999, p g. 37; esta Alzada, Causa 48.805, 25-X-01, Reg. Sent. Def. n? 386).La prueba de presunciones es una de las reglamentadas en la ley y que, en tanto cumpla con las exigencias que ella impone (fundarse en hechos reales y probados, indicios en sentido propio

susceptibles de producir convicci?n por su n?mero, precisi? n, gravedad y concordancia -art. 163 C?d. Proc.-) no

existen razones para relativizar su eficacia que, como la de todas las dem s debe ser apreciada conforme las reglas de la sana cr!tica (Conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala I, Agosto 9 de 1983, "Marcer, Ernesto c. Compa?!a Arg. de Seg. la Estrella S.A.", R.E.D. n? 20-B, p g. 1140, n? 7; esta Sala, Causa 54.929, 19-IX-02, Reg. Sent. Def. n? 298; Causa 52.183, 21-XI-02, Reg. Sent. Def. 384; Causa 56.605, 25-IX03, "Colegio William Shakespeare S.R.L. c/Krysa, Leonardo y otra", LLBA, A?o 10, N? 11, Dic. 2003, p g. 1376/80).Lo dicho vale para que me haya formado yo convicci?n, lo mismo que el se?or juez pronunciante en la anterior instancia, acerca de lo poco probable sobre la realidad que plantean los compradores, porque si tanto el acuerdo original como los pagos que luego se fueron

efectuando se documentaron debidamente, resulta m s que llamativo que una modificaci?n que implicaba ni m s ni menos que la sustituci?n del pago de un importe que, seg?n los accionantes, rondaba en no el se 30% dejara del precio

originariamente

convenido,

debidamente

asentada para plasmar la voluntad de los contratan-

tes.Este aquellos otros elemento presuncional, que ir, adunado a

elementos

probatorios

analizando

conforme las reglas de la sana cr!tica, son los que me llevaron antes a manifestarme acerca de la certeza con que fuera fallada esta causa en la instancia de origen (art. 384 C?d. Proc.).Destaco la acertada posici?n que

asumiera el iudice a-quo, quien a fojas 432 in fine se expresa en el sentido que propongo, es decir, priorizando la falta de convicci?n de los elementos probatorios

colectados, sobre la postura meramente doctrinaria que se asuma respecto de la esencia jur!dica de la operatoria

denunciada por los actores; ya sea que se admita o no la existencia de la novaci?n de la obligaci?n original, y a?n ubic ndonos en la vereda de los actores que niegan tal novaci?n.5-a-4.- En efecto, siguiendo el orden que proponen los actores, habr, de abocarme al tratamiento

del

agravio

referido

la

equivocada

apreciaci?n

de

la

diligencia preliminar que se trae como prueba y que al efecto tengo a la vista.Se trata de un expediente en el que los compradores, en los t,rminos del art!culo 326 del C?digo Procesal Civil y Comercial, solicitan la

producci?n de una prueba anticipada, cual era constatar por intermedio constituirse de en un la Oficial finca de de Justicia, la calle quien 10 n? deber!a 478 de

Berazategui, la identidad de sus ocupantes; caracter que invisten los que que la ella ocupan avala a la los y en vivienda; ocupantes el copia a de la la de la

documentaci?n tenencia de

detentar caso

vivienda; alquilada

hipot,tico que

encontrarse

requerir

manifiesten

persona del locador e inmobiliaria que intervino.El mandamiento librado y oportunamente diligenciado obra a fojas 16/17 de la citada causa

apiolada, habiendo hecho constar el oficial de justicia interviniente en la diligencia, qui,nes ocupaban el bien,

su car cter, la inmobiliaria interviniente, y la existencia de un convenio de comodato (vencida la locaci?n), con la se?ora Li?eiro a Trillo, de exhibiendo dicha recibos en originales de

dep?sito

nombre

se?ora

una

instituci?n

bancaria.La cr!tica de la actora respecto de

esta medida probatoria -por absurda apreciaci?n por parte del se?or magistrado sentenciante- viene dada por hab,rsela descartado, toda vez que se llev? a cabo sin las

prescripciones establecidas por el c?digo de rito. Adelanto que comparto la conclusi?n plasmada

en la sentencia.La formular es que la primera prueba observaci?n anticipada es que una cabe medida

excepcional de admisi?n restrictiva, no trat ndose de una cautelar para que pueda realizarse sin la presencia del contradictor v lido.En segundo lugar, que en su realizaci?n es condici?n de viabilidad que se mantenga el principio de

igualdad de los justiciables en el proceso, por lo que debe cumplirse de manera sine qua non con lo que manda la ley adjetiva, esto es, la citaci?n de la contraria o de

resultar imposible la del defensor oficial (arts. 326 y 327 ?lt. ap. C?d. Proc. y su doc.).En tercer lugar, que su incidencia en el proceso principal y su apreciaci?n y control de haber sido realizada con las condiciones supra apuntadas, no

corresponde sino al juez ante quien se la haga valer; en el caso, ante quien ha dictado el pronunciamiento hoy

cuestionado.Por ello, en nada me conmueve el

argumento de la parte agraviada, cuando pretende soslayar las irregularidades en una con que se concret? urgencia, la la medida, falta de

justificando

inexistente

citaci?n de la contraria y sin dar interven-

ci?n al defensor oficial.No es v lido que el juez ante quien tramitara tal medida anticipada de prueba haya podido

obviar tales exigencias; si no lo hizo por error, debi? la requirente cumplir con la citaci?n impuesta por la ley, m xime cuando la futura demandada contaba con domicilio

conocido. El cruce epistolar y la posterior notificaci?n de la demanda en este proceso lo demuestran acabadamente.La justifican a mi falta que de el requisitos se?or esenciales haya

entender

judicante

descartado esta medida de prueba, por lo que los argumentos ensayados por la agraviada para reflotarla en esta Alzada no pueden ser atendidos.5-a-5.Quiero desde ya dejar

establecido, para que no deba abocarme a su tratamiento en cada uno de los agravios inferidos, respecto de los

elementos probatorios cuestionados en su an lisis por parte del "a quo", que en el proceso civil, el juez es soberano en la apreciaci?n las en reglas su de de la la prueba, sana sobre que deber sin analizar tener de que toda con

conforme

cr!tica, la de

expresarse ella, sino

sentencia

valoraci?n la

solamente

respecto

pertinente,

suficiente entidad como para formar en ,l convicci?n.-

Adem s, que para admitir o descartar posiciones, dichos de testigos, diligencias fuera del

asiento del Juzgado o cualquier otra prueba, su imperium no se encuentra circunscripto a la observaci?n que de la

prueba producida hayan podido efectuar las partes; no es ,l un simple observador del proceso; por lo tanto, venido el expediente para dictar sentencia, analizar los elementos

colectados admitiendo y descartando, con sujeci?n a las normas pero con absoluta libertad.Es el caso de detenerme en la dura

observaci?n que formula la parte actora a las conclusiones a que arribara el sentenciante, luego de analizadas las declaraciones de los testigos. Adelanto compartir tambi,n dichas conclusiones por parte del se?or megistrado.Seg?n lo ha recordado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (Ac. y Sent., serie 17?, v. IX, p g. 365), la prueba de testigos es "peligrosa y siempre deleznable" y "no puede ser aceptada sino someti,ndola a todo el control que recomiende la l? gica" (Esta Sala, 21-3-2000, Reg. Sent. Def. 73).La sana cr!tica es la que indica los caminos de interpretaci?n al juez, resultando ser

su pauta orientadora. Y son esas pautas las que imponen un rigor cr!tico, rigor que debe ser m s severo en situaciones como las que me ocupa ("Valoraci?n de la prueba testimonial en el proceso civil", Octavio Lo Prete, E.D. T? 185, p gs. 1522 y ss.; esta Sala, 21-3-2000, Reg. Sent. Def. 73).Es Tribunal poder facultad a o los incuestionable testigos que de este

desechar

considere con los

sospechosos,

interesados

falaces

conforme

principios de la sana cr!tica y al r,gimen de las libres convicciones, aun cuando no hayan sido objeto de expresa objeci?n de la parte contraria (arg. art. 456 del C?d. Proc.; Conf. S.C.J.B.A., Ac. y Sen., 1964, v. I, p g. 1666; esta Sala, 21-3-2000, Reg. Sent. Def. 73).El magistrado es soberano en la

apreciaci?n de las declaraciones testimoniales, analizadas como se hizo conforme las reglas de la sana cr!tica (art. 384 C?d. Proc.), por lo que mal pueden los quejosos

pretender aqu! se le otorgue trascendencia a dichos vagos de los testigos. Advi,rtase que los jueces no solamente concluyen en sus sentencias con el literal confronte de los

testimonios que se les brinda en an lisis, sino que lo hacen al materializar en ellas su l?gico pensamiento

luego

de

formarse

convicci?n

de

la

verdad

moral,

como

terceros imparciales en la contienda, dando as! valor a las deposiciones que se conforman con la realidad.T,ngase presente que lo que aqu! se

pretende acreditar por testigos es que la vendedora ten!a la intenci?n de percibir como saldo de precio un inmueble, y no los d?lares estadounidenses convenidos en el boleto (art. 1197 C?d. Civil).En por testigos contra pues nuestro la derecho del broc no puede probarse de los

fuerza el

contenido rdico

instrumentos,

aunque

-"contra

testimonium acriptum, non acriptus testimonium fertur"-, no ha sido consagrado expresamente sus Los en el C?digo Civil, (art. no el

mismo 1017

informa y concs.

impl!citamente C?d. Civil).

previsiones testimonios

996,

pueden

enervar las cl usulas del contrato (Conf. CCiv. y Com. 2?,

Sala I, La Plata, Causa 81.142, Reg. Sent. Def. 243, 2-X95, JUBA B-252005).Esta doctrina que comparto, y que

aparenta contradecirse con la que ensayara supra acerca de la amplitud de la prueba respecto de lo que aqu! se

pretende demostrar, lo que en realidad quiere significar es que la prueba no puede ser hecha solamente con testigos, siendo menester la existencia

de un principio de prueba por escrito (Belluscio-Zannoni, ob. cit., T? IV, p g. 655).Pero eso s!, obliga en el sub judice a ser sumamente estricto en su interpretaci?n y an lisis, y as! aprecio ha sido la pauta orientadora del pronunciante de la anterior instancia para decidir.Yo no considero a la declaraci?n del testigo Jorge Bruno, escribano que interviniera en parte de la negociaci?n, como medulosa y llena de detalles. Y en nada me conmueve que que su declaraci?n se haya volcado en

dos

ginas

(fs.

277/280).

Pocos

renglones

bastan

para

descartarla.El citado testigo, por su profesi?n de escribano, dijo saber que entre las partes se firm? un boleto de conpraventa en el a?o 1998, encarg ndosele en el a?o 1999 otorgar la escritura traslativa, a pesar de no haber sido designado para ello en dicho boleto.Afirma que el sucesorio de la mam de

la vendedora no se encontraba en condiciones para poder escriturar; que hubo conversaci?n con abogados y que el Sr. Kunkel adelant? dinero a la vendedora.Expresa haber otorgado poderes por

parte del Sr. Fioramonti, con asentimiento conyugal de

su esposa, para que su hija, aqu! actora, escriture un inmueble ubicado en Berazategui, e inclusive en dicho poder facultaba a otorgar un poder especial irrevocable en favor de la compradora o de quien ,sta designara, por si la se? ora Li?eiro no quer!a escriturarlo a su nombre o quer!a transferirlo. La se?ora Li?eiro iba a recibir el inmueble.-

El poder lo tengo a la vista y obra a fojas 76 en fotocopia simple. Del mismo infiero que se conforma con los dichos del testigo. Ahora bien, concluir que una manifestaci?n plasmada en de un un tercero (padre p?blico, de la

accionante)

instrumento

dando

facultad a su hija para otorgar un poder irrevocable de venta en favor de quien designe la apoderada, pueda

significar que la se?ora Li?eiro Trillo haya prestado su consentimiento para adquirir el bien como daci?n en pago de parte de los compradores, saldando as! el precio de lo que ella hab!a prometido en venta; ciertamente no me convence.La agraviada asume que la lectura de la deposici?n del testigo por parte del judicante ha sido

parcial e interesada; nada m s lejos. Yo me adhiero a las conclusiones imprecisiones plasmadas del en la sentencia agregando en cuanto que a las

testigo,

haciendo

abstracci?n del modo potencial en el que

pudiera el mismo haberse expresado, tal testimonio no me conmueve, porque haber podido interesar a la actora en

pagarle el saldo de precio con el inmueble, no demuestra que ella haya prestado su consentimiento en las condiciones que manda la ley sustantiva (arts. 913, 944, 1137, 1197 y concs. C?d. Civil y 384 y 456 C?d. Proc.).Mal puede entonces concluirse que con los imprecisos dichos de un no testigo, se expresa profesional acerca de del la

derecho

(notario),

quien

conformidad de la actora sino de un letrado cuya personer!a no se conoce, pueda tenerse por modificada la voluntad de uno de los contratantes.Lo propio cabe apuntar respecto del

testigo Tartasky (fs. 280/281 vta.), quien se refiere a la relaci?n entre comprador y vendedor "a los tirones", con un sucesorio pendiente que condicionaba la escrituraci?n. Nada afirma de manera cierta en el sentido que la vendedora hubiera prestado su consentimiento para que le sea dado en pago ese inmueble de Berazategui. Tanto es as! que, luego de afirmar que tal contra bien a que su la asesoramiento demandada, lo dicho le hab!a sido al por

entregado respecto,

repreguntado le constaba

respondi?

manifestaciones de los actores y del titular del bien,

Sr.

Dante

Fioramonti.

Ante

esa

rotunda

afirmaci?n,

su

testimonio se desvaneci? absolutamente.El testigo Cadente (fs. 283 y vta.)

afirma que efectivamente la accionada le expres? que los compradores quer!an entregarle un inmueble, que lo consult? con relaci?n al valor del inmueble, como que ingres? al bien en compa?!a de la demandada. Pero como concluye el se? or juez pronunciante, ello dista mucho de presumir que ella detentaba su posesi?n. La restricci?n en la apreciaci?n de los dichos, que me siguen sin conmover, hace que tampoco pueda considerar determinante la declaraci?n de este

testigo.Sobre (fs. 288/289) debo decir Figueroa que (284/285) de y Talarico con lo

coincido

plano

resuelto en la instancia de origen, toda vez que la relaci? n de subordinaci?n administrativa en que se encontraban los mismos con relaci?n al actor, descalifica sus dichos.Si la tasa legal que el art!culo 1193 del C?digo Civil estableci? para la prueba testimonial de la existencia de los contratos, encontr? su causa en la desconfianza probatorio hacia la sinceridad la adopci?n y bondad la de regla tal medio

(de

all!

de

"lettres

passent temoins": las

escrituras superan a los testigos), no parece propio de la sana cr!tica permitir probar sus excepciones (el principio de prueba por con, escrito tan o el principio dichos de de ejecuci?n testigos del que

contrato)

solo,

los

despiertan sospechas (En tal sentido, CCiv. y Com. 1?, Sala III, La Plata, 17-III-98, Reg. Sent. Def. 56, voto del Dr. Roncoroni, JUBA B-201618).En medida de prueba que s!ntesis, vengo la peligrosidad al de esta de la

examinando,

decir

doctrina de la Casaci?n Provincial citada supra, que no puede ser considerada sino someti,ndola a todo el control que recomiende la l?gica, me persuaden de no admitirla, por inconsistente. Propongo Acuerdo desatender la queja

formulada al respecto.5-a-6.- Se agravian los accionantes por la absurda valoraci?n de la prueba pericial existente.

Tampoco viene atendible tal queja.Digo que no lo es porque parten de una equivocada premisa, formando un falso esqueleto para

sustentarla.

As!,

expresan

que

la

entrega

del

inmueble

ocurri? en febrero de 2001, un a?o antes de la devaluaci?n (fs. 465 vta. in fine).Si como antes concluyera no se

acredit? derivarse

tal de

entrega una

de

posesi?n, no

todo

lo no

que puede

pueda ser

afirmaci?n

probada

atendido para formular silogismo alguno, ergo, debe ser rechazado tambi,n este agravio.No sin antes decir que tal medida de prueba me resulta de intrascendente. de la Si no se demostr? aceptar la una

expresi?n

voluntad

vendedora

para

daci?n en pago de un bien inmueble, a cambio de los d?lares estadounidenses, poco me conmueve conocer su valor en el mercado al momento en que se dice le fue entregada la pretendida posesi?n (arg. arts. 913 C?d. Civil y su doc. y 384 in fine C?d. Proc.).5-a-7.ocurrido en la absoluci?n Es de el caso de considerar que lo

posiciones,

resulta

cuestionado tambi,n por los apelantes.-

Por

directivas

de

su

profesional

letrado, el Sr. Kunkel no se expres? acerca de la primera posici?n que le fuera puesta por la demandada (fs. 275 vta.), para que reconozca la autenticidad del documento de fojas 177.Por dicho documento que tengo a la

vista, el Sr. Kunkel, con fecha 21 de Diciembre de 1998, convino con la vendedora en postergar la escrituraci?n del predio rural objeto de compraventa y cuya escrituraci?n aqu! se persigue, para el mes de

febrero de 1999. A su turno la autenticidad de la firma puesta 204).Con ese argumento se expresa ante la Alzada la parte agraviada, sosteniendo que no ten!a el en tal instrumento fue expresamente negada (fs.

ponente que expedirse acerca de un documento sobre cuya autenticidad ya se hab!a expedido negativamente. Nada m s equivocado.-

Si concurre, podr agregado

el

citado

absolver

posiciones

requer!rsele que reconozca un documento aunque (Conf. de no se lo haya citado "C?digo y

oportunamente, para y ello

expresamente Procesal

Fenochietto-Arazi, la Naci?n,

Civil

Comercial

comentado

concordado", T? II, p g. 408, sum. 2).Comparto esta buena doctrina, en la

inteligencia que puesta una posici?n pertinente, como fuera la que est cuestionada, debe responder el absolvente

afirmativa o negativamente, bajo apercibimiento de aplicar el juez el apercibimiento que contiene el art!culo 412 del C?digo Procesal Civil y Comercial.Consecuentemente, comparto el criterio del se?or juez sentenciante, y as! tengo por aut,ntico el documento de fojas 117 por el cual se

posterg? de com?n acuerdo la fecha de escrituraci?n del bien ra!z.En la cr!tica referida a esta cuesti?n, manifiestan los agraviados que la vendedora reci,n en el a?

2000

requiri?

autorizaci?n

para

escriturar,

en

el

sucesorio de su madre (fs. 142 y 143).As! intentan demostrar que la misma se encontraba en mora para escriturar, cuando ellos ya hab!an abonado todo el precio. Al respecto as! se manifiestan en el sucesorio de Mar!a Dolores Li?eiro Trillo, que al efecto tengo a la vista (fs. 171).He tenido oportunidad de expresarme en otras ocasiones en el sentido que muchas han sido las

definiciones sobre mora que se han enunciado en la doctrina civilista, prefiriendo inclinarme por aquella que a mi

entender es la m s completa, porque no s?lo contempla el elemento objetivo de este instituto jur!dico, sino tambi,n el subjetivo, es decir, la imputabilidad. Y ella es la de Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge ("Tratado Pr ctico de

Derecho Civil Franc,s", Edit. Cultural, tomo VII, p g. 75, n? 771); "La mora es el retardo en el cumplimiento de la prestaci?n, cuando se incurre en ,l en las

condiciones

que

la

ley

determina

para

asignarle

consecuencias jur!dicas" (cita de Pedro N,stor Cazzeaux, "La Mora en el cumplimiento de las obligaciones", p g. 156, Ed. 1977, Editorial Lex, La Plata).Es fundamental para que se pueda

considerar constituido en mora al deudor, no solamente el elemento formal de su constituci?n, sino que -adem s-

exista retardo en el cumplimiento y culpa o dolo en ese retardo (Esta Sala, Causas n? 49.969, 20-III-2001, Reg. Sent. Def. 90; n? 51.739, 27-III-2001, Reg. Sent. Def. 102; n? 48.515, 26-IV-2001, Reg. Sent. Def. 155; n? 53.225, 25IV-02, Reg. Sent. Def. 107; n? 56.153, 28-VIII-03, Reg. Sent. Def. 296; n? 58.465, 29-VII-04, Reg. Sent. Def. 298; n? 58.122, 3-VIII-04, Reg. Sent. Def. 306; 59.630, 16-XII04, Reg. Sent. Def. 555).Es en consonancia con lo expuesto que no aprecio que haya existido de parte de la vendedora culpa o dolo en ese retardo no imputable, y como tal, no se configuran las condiciones para que se la pueda haber

considerada como incursa en mora.Coincido as! con el iudice a-quo cuando se expresa diciendo que ..."aunque los accionantes hayan abonado distintos importes con

anterioridad

la

ocasi?n

prevista

en

el

contrato,

la

frustraci?n de la concreci?n final no obedeci? a la alegada imposibilidad de escriturar por parte de la vendedora sino a la intenci?n de aquellos de que se les tuviera por

saldado el precio con la entrega de un bien, lo que no fue aceptado por la accionada. Ello pone de manifiesto que su actitud no ha sido morosa en el cumplimiento de las

obligaciones asumidas, las que han pretendido modificar sin la anuencia de la cocontratante" (fs. 438).Viene apiolado, como he expresado

supra, el expediente sucesorio que deber!a entregarse al notario que intervenga al efecto de elevar a escritura p? blica la promesa en de venta. para Del que mismo la infiero que de se la

encuentra

condiciones

inscripci?n

declaratoria de herederos sea efectuada conforme las normas del tracto abreviado, en las condiciones que establece el art!culo 16 de la ley 17.801. Para as! proceder basta que el autorizante retenga para el pago de la tasa de justicia y el aporte sobre la misma, y el importe de los honorarios regulados al ?nico letrado respecto de quien no se acredit?

el cumplimiento del art!culo 21 de la ley 6716, si para esa ocasi?n a?n no se lo hizo.Los agravios expresados en sentido

contrario

por

los

recurrentes,

de

acuerdo

con

lo

explicitado antes, no merecen mayor atenci?n.5-b.- Ambas partes se alzan contra el pronunciamiento en tanto procedi? a aplicar la doctrina del "esfuerzo compartido" para que sea abonado el saldo de

precio adeudado por los compradores.Para as! resolver, dejando a salvo su criterio, aplic? el judicante la doctrina de ambas Salas de este Tribunal, cuando el estado de mora del deudor era anterior al dictado de las normas pesificadoras de

emergencia.Ahora bien, tengo para m! que la mora de los compradores se produjo precisamente cuando la

accionada ofreci? escriturar, es decir en oportunidad de reconvenir, como bien qued? establecido en la sentencia en crisis; ergo, quedaron ellos en tal estado el 26 de junio

de 2003, es decir, con posterioridad al dictado de las citadas normas de emergencia.Con ese argumento pretenden la

aplicaci?n de la pesificaci?n de la deuda, solicitando que esta Alzada revoque lo decidido en la instancia de origen.La demandada reconviniente, en

cambio, solicita que le sea reconocido el pago del saldo de precio adeudado en la moneda de origen pactada, desde que existiendo estado de mora antes del dictado de las normas de emergencia, las mismas devienen inaplicables.Corresponde se?alar desde un principio que es doctrina tan antigua como pac!fica de la Corte

Suprema de Justicia de la Naci?n, que la validez de los actos del Estado se presume, a?adiendo que la declaraci?n de inconstitucionalidad es una decisi?n final y extrema, que los jueces s?lo pueden tomar cuando llegan al absoluto convencimiento de que no existe otra v!a para evitar la lesi?n de un derecho, procurando el mismo resultado por la

v!a de la interpretaci?n y armonizaci?n de las normas en juego.Es decir que s?lo se acudir remedio como ?ltima "ratio" de poder o a este energ!a de

constitucional si no se llega, conforme lo que habr

razonarse, al absoluto convencimiento de que no existe otra v!a para evitar la lesi?n del derecho.Reiterando estos conceptos, el M ximo Tribunal Federal declar? es un que acto la de declaraci?n suma de

inconstitucionalidad

gravedad

institucional, que debe ser considerado como ?ltima

"ratio" del orden jur!dico (CSJN 19/9/89 J.A. 1990-II, p g.307).Como se aprecia en el pronunciamiento impugnado por ambos justiciables, existe otra opci?n viable y equitativa, que torna inadmisible se pueda confirmar la inconstitucionalidad decretada, lo cual ha de fundarse en lo que viene m s abajo.-

Inconstitucional ser!a, sin que se lo pueda afirmar de manera rotunda, si se pretendiera aplicar la relaci?n de cambio (un peso = un d?lar) a las relaciones jur!dicas nacidas e incumplidas por alguna de las partes antes de la vigencia de la ley 25.561, en las que la moneda de pago pactada era el d?lar. Advertida, entonces, la

iniquidad de congelar la relaci?n de cambio a?n en estas obligaciones "en curso de ejecuci?n", la ley previ? un

mecanismo de negociaci?n que les permitiera a las partes solucionar el conflicto derivado de la variaci?n de tipo de cambio (Sala, Carlos A. "Pesificaci?n. Casos en que

procede. .." Rev. D.J.L.L., 29-V-02, p gs. 289/290).Ello sentado, y bajo las premisas

enunciadas, adel ntase la opini?n en el sentido que no habr de decretarse la inconstitucionalidad de las normas,

proponiendo al acuerdo la confirmaci?n de la

sentencia en este aspecto, siempre inspirado en la doctrina sentada por esta Alzada en su primer precedente (Causa

57.684, 23-XII-03, Reg. Sent. Def. 544), y en la que en su

consecuencia se fue elaborando en otros pronunciamientos, en cada oportunidad en que hubo de expresarse acerca del cumplimiento coercitivo de obligaciones contraidas en

moneda extranjera antes del 6 de enero de 2002, y ocurrida con posterioridad a esa fecha la mora del deudor.Este Tribunal hubo de resolver en

diversidad de oportunidades, variados aspectos referidos a la pesificaci?n de las deudas contra!das en d?lares

estadounidenses. La primera de ellas, y que orientara la doctrina de la Sala en las posteriores, fue dictada el 2 de julio de 2002, habi,ndome correspondido tambi,n entonces preopinar (Causa 54.670, Reg. Sent. Def. n? 190).Dije all! que resultaba forzoso adecuar de oficio los t,rminos de la condena que se dictar!a, a la nueva modalidad econ?mico-financiera imperante en la Rep? blica, de forma tal que pueda ser cumplida.Porque la regla moral, la buena fe y las buenas costumbres, posibilitan que el ?rgano

jurisdiccional encauce las obligaciones asumidas

dentro de las pautas de razonabilidad, restableciendo el equilibrio del sinalagma del contrato para evitar que se configure una notoria quiebra de esos valores, todo lo cual viene del juego arm?nico de los art!culos 21, 953, 1.198 1ra. parte, del C?digo Civil.Y reciente doctrina entonces, en consider, torno a la que la m s

sentada

pesificaci?n,

apreciaba que el sistema legal instaurado por la ley 25.561 comprend!a nada m s que las obligaciones en curso de

ejecuci?n, estando el deudor "in bonis", el Dec. 214/02 no pued!a avanzar en sobre la el claro texto a de otra aquella, clase de

comprendiendo obligaciones.-

"reestructuraci?n"

De decreto no

todas

maneras,

por qu,

que

el

estableciera

expresamente

obligaciones

regulaba, de sus disposiciones surg!a que son las mismas que la ley mandaba reestructurar, es decir, las en curso de ejecuci?n. As!, cuando su art!culo 8? aludi al valor de la

cosa, etc., lo refir!a "al del momento del pago", que es el del cumplimiento de la prestaci?n objeto de la obligaci?n, posterior por definici?n a la hecatombe que fue la

devaluaci?n.De igual manera, la referencia a las obligaciones "de tracto sucesivo o de cumplimiento

diferido" confirmaban la idea del decreto.-

Lo que es m s, expres, que sancionaban al deudor moroso, impidi,ndole acogerse al procedimiento de ajuste, ratificando as! la exclusi?n de los contratos

anteriores a la ley cuando una de las partes estuviera en mora (Sala, Carlos A., "Pesificaci?n. Casos en que

procede...", Rev. D.J.L.L., 29-V-02, p gs. 289/290).Y por ello conclu! en que lo dicho

hasta all! bastaba para demostrar que la ley y el decreto no eran contradictorios, siendo su interpretaci?n que ambos contemplaban las obligaciones en curso de ejecuci?n y que la pesificaci?n "a la par" obligaba a quienes, inmersos en el contrato, tienen obligaciones pendiente de

cumplimiento.Dije que todo lo viejo se pesificaba, pero no todo se pesificaba uno a uno: deb!a distinguirse entre los contratos en curso de desarrollo y los contratos agotados, sea por cumplimiento total, sea por

incumplimiento anterior a la sanci?n de la ley.-

En

cuanto

los

morosos,

deb!a

considerarse que sus deudas tambi,n se "pesificaron", pero no a la paridad uno a uno, sino a la que resultaba de compartir el valor en m s adquirido por la divisa, al momento del pago, en el mercado libre de

cambio.Es decir que si antes del 6 de enero de 2002 adeudaban una que cantidad a de la d?lares misma billetes en

estadounidenses

equival!an

cantidad

pesos, resultaba equitativo que ambas partes, producida la mora a partir de junio del a?o 1998, distribuyan ... el esfuerzo de manera compartida, habida cuenta que apreci, como facultad de los magistrados fijar la medida de ese esfuerzo de cada uno de los justiciables (en igual sentido, Jorge W. Peyrano, "La Pretensi?n distributiva del esfuerzo compartido. An lisis provisorio de aspectos procesales de la pesificaci?n", J.A., ejemplar del 20-II-02).Y as! fue mi propuesta que al momento del efectivo pago el deudor moroso debiera soportar, adem s

del equivalente en pesos de la suma de d?lares billetes estadounidenses adeudados, la cantidad que resulte en pesos de multiplicar cada billete d?lar al 50% de su cotizaci?n del tipo vendedor en el mercado libre de cambio en la Rep? blica Argentina, al d!a h bil inmediato anterior.Como explica Jorge W. Peyrano en "Una nueva Pretensi?n: la distributiva del esfuerzo compartido...",

(publicado en "El Derecho", T? 196, p g. 1100), ..."cuando se trata, exclusivamente, de la

devoluci?n de una suma de dinero pactada originariamente en moneda extranjera...la recomposici?n judicial equitativa a formalizarse deber derivada del tener en cuenta la *desgracia com?n* cambio s, de las reglas partirse de de juego una

brusco Aqu!,

cambiarias.

quiz

deber

distribuci?n igualitaria de las consecuencias nefastas de la p,rdida en del poder a adquisitivo la moneda del signo monetario de que se

nacional

relaci?n

extranjera

trate. Por supuesto que la demostraci?n de la concurrencia de determinadas circunstancias del caso, podr determinar

que el reparto no deba ser igualitario, sino que deber soportado en mayor medida por alguna de las partes".-

ser

Luego hubo esta Alzada de afrontar el dif!cil dilema de los efectos de la normativa dictada para gobernar la emergencia sobre una relaci?n privada nacida al amparo de la legislaci?n anterior, que se desarroll?

normalmente hasta la sanci?n de la ley 25.561, del decreto 214/02 y de las dem s normas dictadas en consecuencia, entre ellas, ?ltimamente, con la vigencia de la nueva ley de emergencia p?blica y reforma del r,gimen cambiario, n? mero 25.820.En la Causa N? 57.684 del 23-XII-03, Reg. Sent. Def. 544, caratulada: "LABEQUE, Claudia

y otros c/BARRERE, Pablo y otros s/Da?os y Perjuicios", tambi,n sentido me que correspondi? un nuevo preopinar an lisis y de me la manifest, cuesti?n, en y el el

trasncurso de los acontecimientos habidos en el pa!s desde que se dictaran las primeras normas hasta la ?ltima citada, el 2 de diciembre de 2003 -que en mi concepto en nada

conmueve- entre ellas la estabilidad que se aprecia desde hace varios meses en la moneda estadounidense, me llevan a concluir ahora en que no existe ninguna raz?n ontol?gica para decidir que las deudas que vencieron con posterioridad al 6 de enero de 2002 deban seguir una suerte distinta de las que vencieron con anterioridad al dictado de la

legislaci?n de emergencia que entr? en vigor en esa fecha.Sea que se trate de tiempos de

normalidad o de emergencia, la pesificaci?n de las deudas, en tanto importa una restricci?n de la situaci?n

patrimonial, que importa un detrimento efectivo, real y actual, impone una suerte de confiscaci?n, que tropieza con la garant!a que consagra el art!culo 17 de la Constituci?n Nacional (en igual sentido, CNCiv., Sala G, 16-IV-03, E.D. T? 203, p g. 154).No es dudoso que el 6 de enero de

2002 opera como un indiscutido punto de inflexi?n en el normal desarrollo obligacional. Si, como en el caso, el deudor honr? puntualmente la deuda hasta que las

circunstancias

sobrevinientes

por

el

hecho

del

pr!ncipe

sacudieron el contexto en que se gener? y desenvolvi? el sinalagma propiedad y del aniquil? acreedor sus bases, que degrad? tambi,n no s?lo la al

sino

empobreci?

deudor quien vio repentinamente disminuir su capacidad de pago a l!mites que eran insospechados al tiempo de

suscribir el convenio, los jueces est n precisados a dar respuestas justas y equilibradas, echando mano a los

distintos recursos que proporciona el derecho. Es decir, deben tratar de buscar el iustum concreto, porque el

derecho s?lo se concibe como un sistema de justa soluci?n de los conflictos (conf. Diez-Picazo, Luis, "Experiencias jur!dicas y teor!a del Derecho", Barcelona, Ariel, p g. 240; del voto del Dr. Montes de Oca, en fallo de la Sala G de la CNCiv., antes citado).Destacable entre la pesificaci?n que se de las es la notoria de 1 = las $ desigualdad "entidades 1,40, con

deudas u$s

financieras",

convierten

aquellas de los particulares, que lo son de un peso por cada d?lar. Ello siginfica un notorio detrimento de los acreedores privados, m xime cuando a

las instituciones financieras se les habr

de recompensar

con un bono con cargo a los fondos del Tesoro Nacional. Los acreedores privados, como agudamente advierte Nicolau ("Las obligaciones de derecho privado no vinculadas al sistema financiero, en el nuevo r,gimen de emergencia p?blica", DJ, 2002-2-649) no pueden protegerse a s! mismos renegociando sus contratos, que como ciudadanos participar n del aporte para subsanar los desequilibrios del sistema financiero, deben soportar tambi,n sin compensaci?n la pesificaci?n. La paz social no se garantiza en base a !rrita desigualdad y a la injusticia (Del mismo fallo antes referido).Todo lo que vengo exponiendo me mueve a reconsiderar algunas de las conclusiones que me llevaron antes a insistir tanto en la mora del deudor para aplicar la soluci?n del "esfuerzo compartido", ocurrida la misma y tornando a las obligaciones exigibles antes del 6 de enero de 2002.En realidad la buena doctrina ya ense? aba en la ,poca inflacionaria, que el atraso en el pago no modificaba ni conclu!a en que el deudor moroso pudiera

invocar la revisi?n del contrato, a?n en mora. En mora o no la inflaci?n existe y ello excluye el nexo de causalidad con el cumplimiento.-

En una palabra, el da?o moratorio no puede confundirse con las consecuencias de la pesificaci?n. La devaluaci?n general es un da?o intr!nseco

institucional.Por ello, la propia legislaci?n de

emergencia habilita en el art!culo 8? del decreto 214/02 la aplicaci?n del art!culo 1198 del C?digo Civil, como as! tambi,n, del art!culo 1071 de dicho cuerpo legal, para

corregir el exceso de la consecuencia de la mora.En tal sentido el abuso del derecho, la equidad y el esfuerzo compartido pueden encontrar un margen de razonabilidad en el rango de diferencias tan abruptas como la existente entre el pago en d?lares o la simple pesificaci?n "uno a uno".En s!ntesis, la pesificaci?n responde

tanto al derecho de propiedad del acreedor como del deudor y, en un pa!s donde s?lo tiene curso legal la moneda

nacional y donde la devaluaci?n se produjo imprevistamente por acto del pr!ncipe, no puede predicarse el derecho de

una sola de las partes (Francisco Junyent Bas, "Pesificaci? n. Los contratos privados, las deudas en mora y la teor!a de la imprevisi?n y el esfuerzo compartido", "El Derecho", T? 200, p g. 1038).-

Es intereses y valores

imprescindible antag?nicos,

compatibilizar distribuyendo

los las

consecuencias de las transformaciones econ?micas producidas por las leyes que dispusieron la pesificaci?n a trav,s del principio del esfuerzo compartido. Por lo tanto, no s?lo habr de hacerse m,rito de la diferencia de paridad

cambiaria, sino que es preciso avaluar las dem s premisas que conformaron el objeto de la relaci?n y que est n en juego, as! como tambi,n el lapso de duraci?n y estado de la obligaci?n asumida, de modo de adecuar el contrato que se ejecuta a las circunstancias sobrevinientes que lo

modificaron y atenuando el impacto que aquellas provocaron en el patrimonio de las partes involucradas, teniendo en cuenta en ese marco, el modo en que las partes deber n soportar los riesgos de contrataci?n. Adem s de los valores

internos,

tales

como

la

paridad

monetaria,

es

preciso

hacerse cargo de la subvensi?n pol!tica de ese valor y la evoluci?n de los precios en el mercado, entre otros (Conf. CNCiv., Sala A, 9-VI-03, "El Derecho", T? 203, p g. 539).Es entonces inspirado en esa doctrina de la Sala que integro, que propongo mantener lo que

respecto de la materia viene dispuesto en la instancia de origen, que dispuso distribuir por

mitades la carga de lo que exceda la paridad, aunque la mora se haya producido luego del 6 de enero de 2002.5-c.- Cuestiona la demandada la forma en que fueran impuestas las costas, pretendiendo ser

eximida de soportarlas.En estas actuaciones han existido

vencimientos parciales y mutuos que tornan de aplicaci?n el art!culo 71 del C?digo Procesal Civil y Comercial; ello as! porque ambas partes han triunfado y fracasado en sus

pretensiones.-

Ahora reparto de las costas

bien, debe

teniendo ser

presente

que

el que

prudencial

antes

aritm,tico, considero se han ponderado debidamente en la instancia de origen las peculiaridades de la causa, para establecer la condena; especialmente porque aprecio que el sentenciador considerando se algo hubo m s atenido que las a un criterio jur!dico, y

cantidades

concedidas

rechazadas (Conf. Fenochietto, Carlos E., "C?digo Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As., comentado,

anotado y concordado", 7? ed. actualizada y ampliada, p g. 111). Ello hace que proponga al Acuerdo confirmar lo que de la primera instancia viene establecido.5-d.- Especial merituaci?n, para

finalizar, expresado letrado

merece la

los

ofensivos

t,rminos con

con el

que

se

ha

parte Dr.

actora Diego

apelante, Tartasky,

patrocinio a la

del

refiri,ndose

apreciaci?n de la prueba por parte del se?or magistrado de la anterior instancia, a quien se atrevi?, entre otras

muchas cosas, a tachar de parcial y de haber brindado una "ayudita" a su contraparte.Desde el aspecto formal, la expresi?n de agravios no es el instrumento t,cnico procesal destinado a zaherir a quienes ejercen la funci?n jurisdiccional en la primera instancia, legal, sino, por el el contrario control y por propia

definici?n

persigue

de

juridicidad

mediante la cr!tica razonada y concreta de los supuestos yerros del magistrado. Su naturaleza impone seriedad

expositiva, pues cuando el tribunal se aboca al estudio de una expresi?n de agravios ofensiva, la primera e inevitable reflexi?n es que a quien as! procede no le asiste la

justicia y ha intentado desviar la atenci?n mediante ese grueso sistema (Conf. Fenochietto, Carlos E., ob. cit., p g. 320).El decoro ha sido violado por parte de los recurrentes y la Alzada no puede soslayar esta

circunstancia, porque as! como el abogado en el desempe?o de su profesi?n est asimilado a los

magistrados en cuanto al respeto y consideraci?n que se le debe guardar, es obvio que se impone la rec!proca.Es por ello que propongo decretar un apercibimiento al se?or abogado Diego Tartasky, T? IV F? 178 del Colegio de Abogados de Quilmes, patrocinante de los actores en la pieza recursiva, para que se abstenga en lo sucesivo de y efectuar que presentaciones la majestad cargadas de la de

subjetividad

lesionan

justicia

(art. 35 C?d. Proc. y ley provincial 10.012). La resoluci?n deber ser notificada al respectivo Colegio Departamental.En virtud de las razones expuestas y citas legales,

VOTO POR LA AFIRMATIVA.A la misma primera cuesti?n los Dres. Tabernero e Igoldi, por compartir los fundamentos, dijeron que VOTAN TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.-

A la segunda cuesti?n el Dr. Basile expresa: Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuesti?n que antecede corresponde confirmar la sentencia apelada en la medida del recurso y agravios. Acl rase que el saldo de precio adeudado es de u$s

43.000, el que deber

saldarse como se entableci? en la

anterior instancia. Aperc!bese al Dr.Diego Tartasky, T? IV F? 178 del Colegio de Abogados de Quilmes (art. 35 C?d. Proc.), notific ndoselo al pertinente Colegio Deparmental. Costas en el orden causado (art. 71 C?d. Proc.). Los

honorarios se regular n en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).-

ASI LO VOTO.A la misma segunda cuesti?n los Dres. Tabernero e Igoldi, compartiendo SENTIDO.Con lo que termin? el Acuerdo, dict ndose la siguiente: fundamentos, expresan que VOTAN EN IGUAL

-S E N T E N C I AEn establecido: 1?) Que la sentencia apelada es justa y debe confirmarse.2?) Que debe aclar rsela en el sentido que el saldo de precio adeudado es de u$s 43.000.el Acuerdo celebrado qued?

3?)

Que

debe

apercibirse

al

Dr.Diego

Tartasky, T? IV F? 178 del Colegio de Aboga-

dos de Quilmes (art. 35 C?d. Proc.).4?) Que las costas de la Alzada deben imponerse por su orden (art. 71 C?d. Proc.).5?) Que los honorarios se regular n en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).POR ELLO; y fundamentos consignados en el Acuerdo: Conf!rmase la sentencia en la medida del

recurso y agravios. Acl rasela en el sentido que el saldo de precio adeudado es de u$s 43.000. Aperc!bese al Dr.Diego Tartasky, T? IV F? 178 del Colegio de Abogados de Quilmes. Notif!quese tal sanci?n al Colegio de Abogados del

Departamento Judicial Quilmes. Costas en el orden causado. Def!erese para su oportunidad la regulaci?n de honorarios de los profesionales y, consentida intervinientes. o Reg!strese. Notif! las

quese

ejecutoriada,

devu,lvanse

actuaciones al Juzgado de origen.-

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