Universidade Federal de Santa Catarina Centro de Cincias Jurdicas Curso de Ps-Graduao em Direito Programa de Mestrado

Paulo Eduardo de Oliveira Berni

IGUALDADE E AO AFIRMATIVA: polticas de cotas rgidas nos processos seletivos de acesso ao ensino superior

Florianpolis 2010

Paulo Eduardo de Oliveira Berni

IGUALDADE E AO AFIRMATIVA: polticas de cotas rgidas nos processos seletivos de acesso ao ensino superior

Dissertao de Mestrado apresentada ao Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito na rea de concentrao Filosofia e Teoria do Direito.

Orientador: Prof. Dr. Srgio Urquhart de Cademartori

Florianpolis 2010

Catalogao na fonte pela Biblioteca Universitria da Universidade Federal de Santa Catarina

B528i

Berni, Paulo Eduardo de Oliveira Igualdade e ao afirmativa [dissertao] : polticas de cotas rgidas nos processos seletivos de acesso ao ensino superior / Paulo Eduardo de Oliveira Berni ; orientador, Srgio U. Cademartori. - Florianpolis, SC, 2010. 171 p. Dissertao (mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Cincias Jurdicas. Programa de PsGraduao em Direito. Inclui referncias 1. Direito. 2. Princpio da igualdade. 3. Programas de ao afirmativa. 4. Cotas universitrias. 5. Universidade. I. Cademartori, Sergio. II. Universidade Federal de Santa Catarina. Programa de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo. CDU 34

Paulo Eduardo de Oliveira Berni

IGUALDADE E AO AFIRMATIVA: polticas de cotas rgidas nos processos seletivos de acesso ao ensino superior

Esta dissertao foi julgada adequada para obteno do ttulo de Mestre em Direito e aprovada em sua forma final pela coordenao do Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, na rea de Filosofia e Teoria do Direito.

Banca examinadora: ___________________________________________ Presidente: Prof. Dr. Antnio Carlos Wolkmer (UFSC)

___________________________________________ Membro: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck (UNISINOS)

___________________________________________ Membro: Prof. Dr. Marcos Leite Garcia (UNIVALI)

___________________________________________ Prof. Dr. Srgio Urquhart de Cademartori Orientador ___________________________________________ Prof. Dr. Antnio Carlos Wolkmer Coordenador do CPGD / UFSC

Florianpolis, maro de 2010.

Dedico este trabalho memria de meu pai, cuja ausncia teima em doer.

Agradecimentos No posso deixar de iniciar esses agradecimentos saudando ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, desde h muito dedicado reconstruo crtica do Direito participar desta histria um privilgio. Em especial, gostaria de agradecer meu orientador, professor Srgio Urquhart de Cademartori, pelo estmulo e afetuosidade nos momentos de dificuldade, bem como pelo respeito autonomia acadmica. Agradeo tambm aos professores Wolkmer, Marcos e Fbio, pelas contribuies nas bancas de Defesa de Projeto e de Dissertao, e professora Ceclia, que abriu as portas para minha primeira experincia docente. O perodo do curso passado em Floripa ficar marcado de forma indelvel na memria. Sado especialmente os companheiros e companheiras do Ncleo de Estudos e Prticas Emancipatrias (NEPE/UFSC) e do Cordo (Representao Discente do Mestrado 2008/2009) bem como da combativa gesto anterior, espaos de permanente reflexo crptica, luta e sonho. Vocs demonstram que a construo e a prtica de um outro direito so possveis. Aos colegas da Procuradoria-Geral do Municpio de Canoas e do Instituto Canoas XXI, pelo apoio nos momentos derradeiros de redao deste trabalho. Neiva, Vinicius e Iana, que suportaram calados momentos difceis e nunca deixaram de apoiar e incentivar. Por fim, Ana Luiza, amor que completa, companheira j de uma vida inteira.

RESUMO O objetivo do trabalho analisar as polticas de ao afirmativa racialmente consciente (cotas raciais) para o acesso s instituies de ensino superior luz do princpio da igualdade substancial compreendido no paradigma do Estado constitucional de direito. Primeiramente investiga-se os processos que originaram (escravismo) a atual situao de grande vulnerabilidade social vivida por parte da parcela negra da populao, a interpretao de nossa formao sciocultural realizada (mito da democracia racial) para fins de naturalizao das relaes raciais e os efeitos implcitos (racismo assimilacionista) e explcitos (revelados pelos indicadores de institutos de pesquisa) que resultaram do processo. Posteriormente busca-se demonstrar que o Estado constitucional de direito constitui um modelo normativo compatvel com a garantia dos direitos fundamentais e os auspcios da promoo da igualdade substancial. Este paradigma representa o abandono da posio neutra do Estado frente aos conflitos sociais e seu compromisso com a reduo das desigualdades intolerveis. Finalmente, no terceiro captulo, confrontam-se os aspectos sociolgicos e normativos da igualdade com as cotas raciais para o acesso ao ensino superior. Do colacionado conclui-se que, considerado o contedo da igualdade substancial, as polticas de ao afirmativa modalidade cotas so legtimas, pois congruentes com os objetivos da Repblica. De outra parte, se considerados os nveis intolerveis de desigualdade expostos pelos indicadores sociais, estas medidas extremas encontram justificativa para sua implementao. Palavras-chave: Princpio da igualdade ao afirmativa cotas raciais universidade

RESUMEN El objetivo del presente trabajo consiste en analizar las polticas de accin positiva racionalmente concientes (reservas raciales) para el acceso a las instituciones de enseanza superior bajo la luz del principio de igualdad substancial comprendido en el paradigma del Estado constitucional de derecho. En un primer momento se investigan los procesos que originaron (esclavitud) la actual situacin de gran vulnerabilidad social vivida por parte de los grupos negros de la poblacin, la interpretacin de la formacin sociocultural brasilea realizada (mito de la democracia racial) en aras de la naturalizacin de las relaciones raciales e los efectos implcitos (racismo asimilacionista) y explcitos (revelados por los indicadores de institutos de estadstica) que resultaron de dicho proceso. Posteriormente, se intenta demostrar que el Estado constitucional de derecho constituye un modelo normativo compatible con la garanta de los derechos fundamentales y con los auspicios de la promocin de la igualdad substancial. Este paradigma representa el abandono de la posicin neutra del Estado de cara a los conflictos sociales y su compromiso con la reduccin de las desigualdades intolerables. Finalmente, en el capitulo tercero, se parangonan los aspectos sociolgicos y normativos de la igualdad con las reservas raciales para el acceso a la enseanza superior. De lo recorrido se concluye que, considerando el contenido de la igualdad substancial, las polticas de accin positiva en dicha modalidad son legtimas, pues congruentes con los objetivos de la Repblica. De otra parte, se si consideran los niveles intolerables de desigualdad revelados por los indicadores sociales, estas extremadas medidas encuentran justificativa para su implementacin. Palabras-llave: Principio de igualdad accin positiva cotas raciales - universidad

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................. 15 1 O NEGRO E O PROCESSO DE FORMAO SCIOCULTURAL BRASILEIRO .......................................................... 19 1.1 PRIMEIRA PARADA: FORMAO DO BRASIL CRIOULO .. 21 1.1.1 A inveno da raa: o branco e o negro ...... ............................ 21 1.1.2 Navios negreiros: a expatriao dos africanos ........................ 28 1.2 COMO SE CONTAM OS CONTOS ......................................... 41 1.2.1 Sobre como a abolio no representou o fim dessa histria ...... 41 1.2.2 Mito da democracia racial ...................................... ................. 45 1.3 HERANA MALDITA: O RACISMO BRASILEIRO ............. 53 1.3.1 Um pas racista sem racistas ................................................... 54 1.3.2 Racismo visvel: a desigualdade de brancos e negros em nmeros ............................................................................................................... 60 2 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E O PRINCPIO DA IGUALDADE ........................................................................... 69 2.1 ESTADO DE DIREITO: DO PARADIGMA LIBERAL AO CONSTITUCIONAL ...................................................................... 72 2.2 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E DIREITOS FUNDAMENTAIS .......................................................................... 86 2.2.1 Uma definio formal de direitos fundamentais ..................... 88 2.2.2 Direitos fundamentais e operatividade ................................... 91 2.3 O PRINCPIO DA IGUALDADE ............................................. 97 2.3.1 A abordagem garantista da igualdade ..................................... 99 2.3.2 O contedo jurdico do princpio da igualdade ..................... 107 3 CONCRETIZAO DA IGUALDADE: A QUESTO DAS COTAS RACIAIS ........................................................................ 113 3.1 AS AES AFIRMATIVAS: UMA PROPOSTA PARA A CONSTRUO DA IGUALDADE .............................................. 115 3.1.1 Conceito e objetivos .............................................................. 115

3.1.2 Experincias comparadas: aes afirmativas nos Estados Unidos ............................................................................................................. 119 3.2 AES AFIRMATIVAS NO BRASIL ................................... 128 3.2.1 As aes afirmativas no ordenamento jurdico brasileiro ......... 129 3.2.2 A poltica de cotas no Brasil .................................................. 132 3.3 ASPECTOS POLMICOS DAS POLTICAS DE COTAS RACIAIS NO BRASIL .................................................................. 137 3.3.1 Igualdade formal versus igualdade material .......................... 138 3.3.2 Polticas universalistas versus polticas focadas .................... 141 3.3.3 O critrio raa para escolha dos beneficirios ...................... 144 3.3.4 O perigo da racializao ........................................................ 148 3.3.5 Violao da autonomia universitria e do sistema meritocrtico ............................................................................................................. 151 CONSIDERAES FINAIS ....................................................... 155 REFERNCIAS ........................................................................... 161

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INTRODUO O socilogo brasileiro Florestan Fernandes (1972, p. 161-3) advertia, j na dcada de 1970, que os problemas do Brasil no se relacionavam com problemas de crescimento. Crescimento econmico, especialmente naquela poca, houve. O verdadeiro desafio do Brasil, salientava, era desenvolver-se como sociedade nacional, de modo a generalizar os benefcios de tal crescimento para toda a sua populao. A ordem jurdica ento vigente no lograva alterar essa imagem, permanecendo os direitos e garantias privilgios inconfundveis de minorias que detinham condies econmicas, polticas e sociais para desfrut-los, indiferentes ao que se passava ao seu redor. A democratizao do prestgio, da renda e do poder constitua uma necessidade nacional. O perodo que representou a redemocratizao do Estado brasileiro marcado por grande mobilizao dos movimentos sociais, que conseguiram assegurar uma srie de importantes garantias no texto constitucional representou o renascimento da esperana de que as desigualdades estruturais pudessem ser, pouco a pouco, dissolvidas. Nesse sentido, conforme bem salienta Rocha, o art. 3 da Constituio Federal, que trata dos objetivos da Repblica, apresenta uma declarao, uma afirmao e uma determinao. Primeiramente, declara que a Repblica no livre, uma vez que no se organiza de acordo com a universalidade da garantia de direitos. Em segundo lugar, afirma que no justa, visto que repleta de desigualdades antijurdicas que no garantem a todos acesso s condies de vida minimamente de acordo com os padres da dignidade humana. Por fim, em terceiro lugar, ao reconhecer que no solidria, porque permeada por discriminaes com fundamento em preconceitos diversos, determina que estas sejam erradicadas (1996, p. 92). Iniciada a terceira dcada de vigncia da chamada Constituio Cidad, observa-se que o efeito excludente da estrutura econmica e poltico-social brasileira pouco mudou (NEVES, 2002, p. 203 -4). Esse fato coloca em risco a democracia do pas, na medida em que, ainda que

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os direitos civis tenham sido restabelecidos e a liberdade poltica retomada, a falta de efetividade mnima dos direitos sociais para relevante parcela da populao uma constante ameaa desintegrao nacional. Com efeito, a cidadania permaneceu excludente, na medida em que no se modificou, em sentido verdadeiramente democrtico, os esquemas de acesso justia, distribuio de renda, estrutura agrria, seguridade social, educao, sade, habitao, entre outros (BENEVIDES, 1994). O debate sobre a concretizao de direitos renovou-se na segunda metade da dcada de 1990. Com efeito, observa-se a adoo por parte do governo federal e o estmulo instituio de polticas pblicas comprometidas com a promoo da igualdade em seu sentido substancial, de um lado, e com a reduo das desigualdades intolerveis, de outro: as aes afirmativas. Os beneficirios das primeiras medidas implementadas so as mulheres e as pessoas portadoras de deficincia, com o estabelecimento de um nmero mnimo de candidatas do gnero feminino nas nominatas dos partidos polticos para as eleies e reserva de vagas para as pessoas portadoras de deficincia em concursos pblicos. Na educao, a partir dos anos 2000, um nmero crescente de universidades passaram tambm a adotar critrios especiais diversos do tradicional vestibular na seleo de seus estudantes, estipulando cotas, reservando vagas ou concedendo bonificao na pontuao final em benefcio de candidatos representantes de grupos minoritrios discriminados da sociedade. Trata-se do uso de critrios como a raa ou passado acadmico para fins de seleo dos candidatos s vagas nas instituies de ensino superior. O debate sobre a implementao de polticas de ao afirmativa, aqui como nos demais pases onde foram aplicadas, traz luz questes fundamentais relacionadas, do ponto de vista ftico ou social, desigualdade produzida pela ordem social competitiva e os processos discriminatrios ou preconceituosos por ela geradas ou decorrentes e a elaborao e definio de estratgias eficazes para o combate de suas causas estruturais. Desde uma perspectiva normativa, o tema relacionase com o princpio da igualdade considerado no paradigma do Estado constitucional de direito e da garantia dos direitos fundamentais de todos. O ingresso das mencionadas polticas pblicas na agenda jurdico-poltica iou, em particular, o princpio da igualdade para o centro do debate constitucional ptrio. Conforme Paulo Bonavides

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(2007, p. 376-7), o princpio da igualdade constitui o centro medular do Estado de direito em sua dimenso social e de todos os direitos por ele proclamados. O Estado constitucional, portanto, deve ser produtor de igualdade material. A configurao hodierna do referido princpio, nova em termos histricos, deixa de conceb-lo nos termos propostos pelo liberalismo para convert-lo em isonomia material. Nesse sentido, mais do que igualdade perante a lei, passa-se a falar em igualdade feita pela lei ou igualdade atravs da lei. A isonomia, compreendida em sua substancialidade, confere nova dimenso aos direitos fundamentais. No revoga a liberdade, mas mostra que esta sem a igualdade valor vulnervel (BONAVIDES, 2007, p. 377-8). Diante do exposto, o presente trabalho foi motivado a partir de trs consideraes: (a) que os indicadores sociais, que apontam para uma situao na qual a populao negra encontra-se em elevado grau de vulnerabilidade; (b) que a Constituio de 1988 insere-se no Estado constitucional de direito e demanda um tipo de igualdade substancial comprometida com a garantia de padres de mnimos de existncia e reduo das desigualdades; e, por fim, (c) que as polticas de ao afirmativa racialmente conscientes, tal como vem sendo implementadas nas universidades brasileiras, apresentam-se como possibilidade de incluso da populao negra por meio da universidade. O objetivo da presente pesquisa analisar as polticas de ao afirmativa racialmente conscientes (cotas raciais) para o acesso s instituies de ensino superior luz do princpio da igualdade substancial compreendido no paradigma do Estado constitucional de direito. So ainda objetivos especficos examinar o sistema colonialescravista e seus reflexes nas condies de vida da populao negra brasileira, analisar o princpio da igualdade no mbito do Estado constitucional de direito e descrever experincias de cotas raciais e identificar algumas de suas mais importantes objees. A pesquisa realizada trata das questes relativas implementao de polticas de ao afirmativa, na forma das cotas raciais nos processos de seleo das universidades (pblicas) brasileiras, em especial para a populao denominada afrodescendente. Para tanto, o primeiro captulo ser investigado os processos que possivelmente deram origem o escravismo atual situao de maior vulnerabilidade social por parte da parcela negra da populao, bem como a interpretao realizada do perodo de nossa formao social e, por fim, os efeitos implcitos

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(racismo assimilacionista) e explcitos (revelados pelos indicadores de institutos de pesquisa) do exposto. Esta primeira parte fundamentada pelos estudos empreendidos por Darcy Ribeiro, Srgio Buarque de Holanda, Caio Prado Jnior e Florestan Fernandes. No segundo captulo busca-se apresentar um modelo normativo que seja compatvel com os auspcios da promoo da igualdade substancial. Nesse sentido, dedica-se a examinar os conceitos de Estado constitucional de direito, direitos fundamentais e princpio da igualdade. O marco terico utilizado o da teoria garantista de Luigi Ferrajoli, sendo apresentada ainda a viso do contedo jurdico do princpio da igualdade de acordo com Paulo Bonavides, Jos Afonso da Silva, J. J. Gomes Canotilho e Celso Antnio Bandeira de Mello. Finalmente, no terceiro captulo, os aspectos sociolgicos e normativos da igualdade so confrontados com uma proposta de concretizao do referido preceito constitucional, qual seja, as cotas raciais para o acesso ao ensino superior. Nesse sentido apresentado o conceito e objetivos das mencionadas polticas pblicas de promoo da igualdade substancial, experincias de implementao nos Estados Unidos e no Brasil e confrontados algumas das principais objees elas elaboradas por seus crticos. Fundamentam esta parte do trabalho Ronald Dworkin, Roger Raupp Rios e Joaquim Barbosa Gomes, entre outros.

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1 O NEGRO E O PROCESSO DE FORMAO SCIOCULTURAL BRASILEIRO

Resgatar esses acontecimentos reavivar a memria de algo que os poderosos procuram fazer cair no esquecimento, cientes de que um povo sem histria como um homem sem memria, que no sabe de onde vem e nem para onde vai. Emlio Gennari

A reduo das desigualdades sociais e regionais e a eliminao da discriminao com base em preconceito de, entre outros fatores, raa so dois dos objetivos da Repblica, nos termos do art. 3, incisos III e IV, da Constituio Federal. Em relao s desigualdades sociais, no h no Brasil quem negue o grau de intolerabilidade que atingiram, encontrando-se, inclusive, entre as mais altas do mundo. O mesmo no se pode dizer sobre a existncia e persistncia de discriminao com base em preconceito de raa: combate-se a ideia de raa e de racismo e nega-se qualquer ao poltica incisiva que incida sobre a repartio do poder, do prestgio e da riqueza. As polticas de ao afirmativa, em sua modalidade de cotas raciais (e tambm sociais) para o acesso s instituies de ensino superior, em especial naquelas de grande concorrncia, propem-se a ser um desses mecanismos que busca modificar a realidade social. Nesse sentido, imperioso considerar a relao do diploma universitrio com padro de renda, nvel de escolaridade dos filhos, mobilidade social, entre outros. As referidas medidas cotas raciais justificar-se-iam em virtude do nosso passado escravista, o peso que representou e ainda representa para a parcela afrodescendente brasileira. Nesse sentido, pretende-se inicialmente identificar os mecanismos de acordo com os quais as prticas sociais mantiveram, no pas, os negros alijados da repartio de renda e do prestgio, em especial aqueles gerados a partir de prticas discriminatrias comissivas e omissivas perpetradas no

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passado e cuja continuidade em nossos dias produz perturbadores efeitos. Para responder a esta questo inicial que implica, caso confirme-se a hiptese de que a discriminao representa um obstculo para a integrao da populao negra na ordem social competitiva, o reconhecimento do racismo estrutural ser realizada anlise da formao scio-cultural brasileira, a partir do momento em que os negros passaram a desembarcar nestas terras acorrentados e o trfico negreiro passou a representar importante fonte de divisas para a Coroa portuguesa e os comerciantes e de mo-de-obra barata para as necessidades das plantaes de acar e, posteriormente, de caf, no Brasil colnia. Reconstruir a histria do negro, ou melhor, da sua condio ou no-condio, justifica-se, ao menos, por dois aspectos fundamentais para fins do debate aqui proposto:
o primeiro que o presente no fruto do acaso e, nele, nem o sofrimento, nem a falta de meios materiais impossibilitam a luta pela liberdade. O segundo, to importante quanto o anterior, que uma sociedade da qual seja banida toda explorao do homem pelo homem no cair do cu, mas ser sim o resultado de sua participao ativa nas batalhas que, longe de terminar, esto apenas comeando (GENNARI, 2008, p. 8).

Fernandes refere que no possvel compreender a situao atual do negro fazendo-se tbula rasa do perodo escravista e do que ocorreu ao longo da instaurao da ordem social competitiva (2007, p. 66). Est-se, pois, a falar sobre um tema caro nossa tradio cordial (HOLANDA, 1995): reconhecimento do nosso passado e presente racista, em contraposio reconfortante imagem da democracia racial. Em outras palavras, a adoo das polticas de ao afirmativa especialmente em sua modalidade cotas raciais acendeu no pas o debate sobre o racismo. De uma parte, uns creem que existem elementos suficientes que indicam a persistncia de preconceito racial entre ns, sendo dever do Estado enfrentar essa questo e promover a igualdade material. De outra parte, esto os que defendem que nossa sociedade logrou superar seu passado escravista, vencendo a segregao pela miscigenao do nosso povo, sendo risco das atuais tentativas de implementao de cotas raciais a formao de uma nao bicolor.

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O objetivo deste primeiro captulo , pois, analisar a origem do processo que engendrou as desigualdades sociais com ntido vis racial atuais (a inveno da ideia de raa e o sistema escravista), a omisso quanto formulao de polticas pblicas que visassem a integrao do negro no perodo posterior abolio e uma interpretao dada realidade social brasileira democracia racial e a denncia dessa ideologia feita a partir da segunda metade do sculo passado, e, por fim, as consequncias ou resultados tanto implcitos (racismo assimilacionista) quanto explcitos (indicadores sociais) desse processo para a parcela negra da populao brasileira. Ser adotada a perspectiva sociolgica, com ateno especial aos estudos de Srgio Buarque de Holanda, Caio Prado Jnior, Florestan Fernandes e Darcy Ribeiro. O presente no fruto do acaso e a luta contra a discriminao de todo e qualquer grupo humano uma batalha ainda em progresso, cujo xito est relacionado com a participao ativa de todos na luta contra as desigualdades. 1.1 PRIMEIRA PARADA: FORMAO DO BRASIL CRIOULO Nesta seo buscar-se- a origem da realidade hodierna de desigualdade social com identificao com aspectos raciais. Para tanto, ser analisado, primeiramente, a associao da explorao econmica colonial com o modo de organizao da fora de trabalho escravido e a necessidade de justificar a realidade com base em um conceito novo em termos mundiais: a raa. Esse conceito sociolgico referendado por pesquisas genticas, bem como por recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, ser examinada a maneira por meio da qual o negro africano foi incorporado sociedade brasileira em formao. 1.1.1 A inveno da raa: o branco e o negro A globalizao em curso atualmente a continuao de um processo que comeou com a chegada das naes europeias s Amricas. Este fato precipitou a formao de um novo padro de poder mundial, capitalista e eurocentrado (QUIJANO, 2005). Com efeito, a partir de 1500, com a conquista da Amrica pelos europeus ibricos, bem como em decorrncia da abertura de novas rotas diretas para frica e sia, o processo civilizatrio mundial, ao contrrio

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do que ocorrera at ento, quando muitos povos experimentaram linhas independentes de desenvolvimento, passa a ser unitrio. No perodo histrico subsequente, a evoluo humana e a histria universal comeam a marchar sobre os mesmos trilhos, integrando todos os povos nos mesmos processos civilizatrios e incorporando-os a um nico sistema econmico de mbito universal (RIB EIRO, 1980, p. 46). Os focos dos quais irradiam essa progresso posterior ao (des)cobrimento so, em larga medida, europeus. Desse modo, os povos americanos, africanos e asiticos viram-se avassalados e em muito casos foram exterminados por esse movimento, sendo interrompida a sua prpria criatividade. Foram convertidos em proletariado externo de potncias europeias, no bojo de um processo civilizatrio nico que, conforme destacado, a partir desse momento constitui-se em nvel global (RIBEIRO, 1980, p. 46). Todavia, entre todos, foram os povos americanos que mais violenta e continuadamente sofreram com o processo que Ribeiro denominou de transfigurao tnica. Tanto na sia quanto na frica os povos puderam conservar sua autonomia cultural, logrando resistir a uma completa europeizao. O exposto verdadeiro mesmo se considerado que a frica forneceu ao mundo milhes de escravos, fato que teve diversas consequncias para o continente. Entretanto, as populaes indgenas americanas sofreram enormemente com o impacto da expanso europeia, vendo-se traumatizadas e transfiguradas (1980, p. 47). A Amrica constitui-se, segundo Quijano (2005, p. 228), como o primeiro espao-tempo de um padro de poder de vocao mundial. Para tanto, dois processos convergiram e associaram-se: a codificao das diferenas entre os povos na ideia de raa e a articulao das formas de controle do trabalho em torno do capital e do mercado mundial1. Desenvolveu-se no perodo a percepo de que o trabalho
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Sobre o processo de articulao das formas histricas de trabalho em torno do capital e do mercado mundial, ver Quijano, para quem a maneira como configurou-se as relaes de trabalho nas Amricas, em especial no que toca s formas de controle do trabalho, posto que articuladas a partir dessa poca entorno do mercado mundial, foram histrica e socialmente novas. Primeiramente, porque o sistema organizou-se de forma deliberada para a produo de mercadorias para o mercado mundial. Em segundo lugar, o trabalho no somente ocorria ao mesmo tempo em vrios espaos, mas todo ele articulava capital e mercado, configurando relao de dependncia estrutural entre esse elementos. Em outras palavras, no apenas por seu lugar e funo como partes subordinadas de uma totalidade, mas tambm porque sem perder suas respectivas caractersticas [] seu movimento histrico dependia desse momento em diante de seu pertencimento ao padro global de poder.

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assalariado era privilgio dos brancos, sendo as formas de trabalho noassalariadas (servido e escravido) restritas, respectivamente, aos ndios e aos negros2. Nesse sentido, refere o socilogo peruano que as
novas identidades histricas produzidas sobre a ideia de raa foram associadas natureza dos papeis e lugares na nova estrutura global de controle do trabalho. Assim, ambos os elementos, raa e diviso do trabalho, foram estruturalmente associados e reforando-se mutuamente, apesar de que nenhum dos dois era necessariamente dependente do outro para existir ou para transformar-se (QUIJANO, 2005, p. 231).

Interessa-nos neste momento analisar o primeiro dos dois elementos destacados a ideia de raa , embora seja da associao dos dois elementos referidos que tenha resultado a diviso racial do trabalho, com os negros sendo reduzidos escravido. Raa foi uma ideia utilizada pelos conquistadores para legitimar as relaes de domnio. A classificao social da populao mundial e latino-americana em particular de acordo com essa ideia foi um dos eixos fundamentais do padro de poder estabelecido e expressa a experincia bsica da dominao colonial e que desde ento permeia as dimenses mais importantes do poder mundial [] (QUIJANO, 2005, p. 227). Na medida em que a estrutura colonial dominada pela raa branca estendeu-se como critrio de classificao social em nvel mundial, foram produzidas novas identidades histricas e sociais (como os amarelos, no Oriente). Foi imposta, deste modo, a sistemtica diviso racial do trabalho. Na rea de dominao espanhola, no tardou muito para que a Coroa de Castela decidisse pelo fim da escravizao dos ndios, de modo a impedir seu total extermnio, confinando-os na estrutura da servido. Nesse sentido, importa destacar que

Finalmente, as formas de controle do trabalho, para preencher as novas funes, produziram novas configuraes histrico-estruturais (2005, p. 230). Como ser visto no ponto 1.3, no muito difcil encontrar, ainda hoje, essa mesma atitude entre os terratenentes brancos de qualquer lugar do mundo. E o menor salrio das raas inferiores pelo mesmo trabalho dos brancos, nos atuais centros capitalistas, no poderia ser, tampouco, explicado sem recorrer-se classificao social racista da populao do mundo. Em outras palavras, separadamente da colonialidade do poder capitalista mundial (QUIJANO, 2005, p. 234-5).

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[o] vasto genocdio dos ndios nas primeiras dcadas da colonizao no foi causado principalmente pela violncia da conquista, nem pelas enfermidades que os conquistadores trouxeram em seu corpo, mas porque tais ndios foram usados como mo de obra descartvel, forados a trabalhar at morrer (QUIJANO, 2005, p. 234).

Foi-lhes, de uma parte, permitido continuar vivendo em comunidade aos que se encontravam nessa situao , possibilitando a reproduo de sua fora de trabalho como servos, e, de outra, mantida uma nobreza indgena que cumpria um papel de intermediria entre os nativos e a raa dominante. Os negros, por sua vez, foram reduzidos escravido3 (QUIJANO, 2005, p. 231). Os africanos, conhecidos dos europeus desde os tempos de Roma, passaram a ser considerados em termos raciais somente aps a descoberta da Amrica. O certo que esta classificao que acabou por produzir identidades sociais novas desde muito cedo foi construda como referncia a supostas estruturas biolgicas diferenciadas (QUIJANO, 2005, p. 228):
E na medida em que as relaes sociais que se estavam configurando eram relaes de dominao, tais identidades foram associadas s hierarquias, lugares e papeis sociais correspondentes, como constitutivas delas, e, consequentemente, ao padro de dominao que se impunha. Em outras palavras, raa e identidade foram estabelecidas como instrumentos de
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O conceito de raa foi aplicado primeiramente em relao aos ndios. Em 1550, Gins de Seplveda defendia em Valladolid, Espanha, a partir da leitura de textos aristotlicos, que o ndio americano era escravo por natureza. O mesmo argumento foi aplicado posteriormente em relao aos povos africanos (DUSSEL, 2007, p. 228). A partir do final do sculo XVIII, com o progresso das cincias naturais, so realizados diversos estudos que buscavam encontrar critrios de classificao das raas. Esses estudos hierarquizam as raas branca, amarela e negra, a primeira sendo a superior e a ltima a mais primitiva, prxima s do reino animal: O negro seria preguioso, ind olente, caprichoso, sensual, incapaz de raciocinar; por isso, colocado prximo ao reino animal. A raa amarela no teria imaginao, seria materialista, capaz de se realizar apenas no comrcio e nos negcios, entregue exclusivamente aos interesses materiais. A raa branca [] possuiria qualidades de que carecem as outras duas: seria uma raa superior, porque as suas qualidades so superiores sensualidade dos negros e ao materialismo dos amarelos. [] a raa branca bela (MATTEUCCI, 1986, p. 1.060).

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classificao social bsica (QUIJANO, 2005, p. 228-9).

da

populao

A associao de uma cor a uma raa ainda posterior. Quijano (2005, p. 229) refere que essa associao fenotpica provavelmente tenha ocorrido pela primeira vez nas colnias britnicas. L, os imigrantes brancos constituam a imensa maioria da populao, sendo os negros o grupo explorado mais importante (os ndios viviam nos territrios ainda no ocupados, no formando parte significativa da sociedade colonial). Desse modo, em oposio aos negros africanos, os conquistadores passam a denominar-se brancos4. A ideia de raa uma supostamente distinta estrutura biolgica que situava a uns em situao natural de inferioridade em relao a outros (QUIJANO, 2005, p. 228)5 foi utilizada pelos conquistadores como uma maneira de legitimar as relaes de dominao impostas pela conquista (QUIJANO, 2005, p. 229). O outro, em decorrncia de seus diferentes traos fenotpicos, bem como descobertas mentais e culturais, posto em uma natural situao de inferioridade. Esse conceito converte-se, conforme j referido, em critrio fundamental de distribuio da populao mundial em nveis, lugares e papis na nova ordem em formao6. O notvel, contudo, no foi o fato de os europeus passarem a pensar-se a si mesmos e ao restante da espcie desse modo, uma vez que outros povos j o haviam feito, mas de terem sido capazes de difundir e de estabelecer essa perspectiva histrica como hegemnica dentro do novo universo intersubjetivo do padro mundial do poder (QUIJANO, 2005, p. 239). O racismo relao de dominao baseada na ideia de superioridade racial foi, pois, assumido pelos conquistadores da Amrica como elemento fundacional da relao de dominao. Entretanto, muito embora o processo de inveno da raa tenha origem e
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Raa apareceu muito antes que cor na histria da classificao social da populao mundial (QUIJANO, 2005, p. 229). A ideia de raa , literalmente, uma inveno. No tem nada a ver com a estrutura biolgica da espcie humana. Quanto aos traos fenotpicos, estes se encontram obviamente no cdigo gentico dos indivduos e grupos e nesse sentido especfico so biolgicos. Contudo, no tm nenhuma relao com nenhum dos subsistemas e processos biolgicos do organismo humano (QUIJANO, 2005, p. 230). Isso se expressou, sobretudo, numa quase exclusiva associao da branquitude social com o salrio e logicamente com os postos de mando da administrao colonial (QUIJANO, 2005, p. 232).

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carter colonial, provou ser mais duradouro e estvel que o prprio colonialismo que o estabeleceu, subsistindo formalmente (no Brasil) at 1888, com consequncias sensveis at bem mais do que isso. A percepo de que raa um conceito sociolgico foi, recentemente, corroborada desde perspectivas biolgicas e jurdicas (ambas utilizadas anteriormente para demarc-la). Com efeito, pesquisas de mapeamento gentico indicam que as diferenas genticas entre negros e brancos (do mesmo modo que em relao a outros tipos fenotpicos, como os indgenas ou os orientais) so nfimas, a ponto de no fazer sentido, biologicamente, falar em raas humanas. Do ponto de vista jurdica, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre esta questo, referendando o entendimento de que no se trata de um conceito biolgico, mas sociolgico, construdo historicamente:
HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. [] 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. [] 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e

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aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma [] (BRASIL, 2003).

A referida deciso foi prolatada em julgamento de um editor que publicou, no Rio Grande do Sul, livros de contedo anti-semita. Alm de abordar temas como liberdade de expresso e manifestao do pensamento individual e os limites desses direitos, o Supremo Tribunal Federal enfrentou o espinhoso tema do racismo, que definiria, no caso, a prescritibilidade ou imprescritibilidade do crime. A defesa do acusado sustentou que o povo judeu no poderia ser considerado uma raa, argumentando para tanto que as referidas descobertas genticas indicam a impossibilidade de sua determinao cromossomtica. Ademais, os judeus identificar-se-iam como uma comunidade religiosa, no constituindo nem mesmo um grupo tnico especfico. O Tribunal no acatou estes argumentos. Em deciso que constituiu um marco na jurisprudncia dos direitos humanos, consolidou o entendimento de que, muito embora pesquisas tenham determinado que no existem diferenas genticas substanciais entre os diversos fentipos humanos, a diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social (BRASIL, 2003). da discriminao operada a partir dessas diferenas que configura a prtica de racismo, cujo contedo expresso de intolerncia, incompatvel com os valores da democracia e do Estado constitucional de direito. Contudo, ainda que do ponto de vista biolgico no seja possvel determinar a existncia de diferentes raas humanas, o exposto no implica que as pessoas modifiquem suas representaes sociais com base nessas pesquisas. Muito embora os avanos tecnolgicos tenham indicado no haverem diferenas genticas entre os distintos fentipos humanos, certamente possvel afirmar que existem e produzem efeitos em termos poltico-sociais, sendo uma categoria social apta a explicar prticas discriminatrias de uns i ndivduos perante outros (BERNARDINO, 2004, p. 19). Posto que uma construo sociolgica, o conceito de raa variar de acordo com o contexto histrico em que ele for utilizado, sendo mais relevante o uso que as sociedades fazem desse conceito para hierarquizar seus membros. Portanto, raa uma construo sociolgica e o racismo configura-se como o uso poltico de conhecimentos aparentemente cientficos para justificar a superioridade de um grupo tnico sobre os demais. A crena nessa realidade produz concretamente, entretanto,

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atitudes de discriminao e de perseguio s raas consideradas inferiores. 1.1.2 Navios negreiros: a expatriao dos africanos O comrcio de escravos africanos operado pelos europeus iria paralisar o lento progresso da frica. Segundo o argentino Enrique Dussel (2007, p. 229), o crescimento do comrcio de escravos africanos foi ocasionado por trs acontecimentos modernos: a chegada dos europeus ao continente americano, a descoberta de ouro e prata nessas terras e a abertura de rotas comerciais martimas que prescindiam das viagens terrestres com o Oriente. Estes fatores fizeram com que diversos reinos africanos ficassem cercados e entrassem em crise. Escravos de origem africana eram comercializados desde o sculo IX, especialmente como fonte de mo-de-obra para as minas de ouro do Sudo. A primeira expedio portuguesa que capturou escravos ocorreu em 1441. Portugal progressivamente empregou escravos para nas plantaes de acar, inicialmente em ilhas como Madeira, So Tom e Canrias, sendo que alguns eram vendidos na Europa (DUSSEL, 2007, p. 231). Foi a extrao de metais preciosos nas Amricas inicialmente no Mxico e no Peru que transformou a vida no continente africano. As sociedades mais atingidas foram aquelas de organizao menos guerreira e que baseavam sua economia na explorao de ouro, mas em quantidades nfimas se comparadas com as enormes reservas latinoamericanas. A decadncia destas rotas fez com que as elites de antigos reinos muulmanos passassem a caar camponeses de outras etnias e vend-los aos europeus, em troca de armas ou dos metais preciosos prospectados nas Amricas (DUSSEL, 2007, p. 229). Assim nasceu o sistema de escravido que perduraria, no Brasil, at o final do sculo XIX. Portugal possua, inicialmente, virtual monoplio desse comrcio poca, legitimado por bulas papais. Foi criada em Lisboa a Casa dos Escravos, responsvel por coordenar o trfico de escravos, similar Casa de Contratacin de Sevilha, que cuidava do comrcio de indgenas. As plantaes americanas tornam-se rapidamente muito lucrativas. Os primeiros escravos (bants) chegam a Santo Domingo em 1525, provenientes da Andaluzia (DUSSEL, 2007, p. 231).

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A expatriao de africanos em direo Amrica portuguesa ocorreu praticamente desde quando Portugal decidiu explorar sua colnia. Os primeiros negros so introduzidos no Brasil, de maneira tmida, a partir da primeira metade do sculo XVI. Comeam a chegar em larga escala quando do desenvolvimento da economia aucareira 7: a caada de negros na frica, sua travessia e sua venda aqui8 passam a constituir o grande negcio dos europeus, em que imensos capitais foram investidos e que absorveria, no futuro, pelo menos metade do valor do acar e, depois, do ouro (RIBEIRO, 2006, p. 146). Esse negcio durou trs sculos e meio. Todavia, muito embora a complexidade da empresa aucareira e da logstica necessria para o fornecimento de mo-de-obra e para o escoamento da produo, a explorao dos trpicos no se caracterizou como sendo um empreendimento metdico e racional, tampouco emanou de uma vontade construtora e energtica. Fez -se antes com desleixo e certo abandono:
Dir-se-ia mesmo que se fez apesar de seus autores. [...] Se o julgarmos conforme os critrios morais e polticos hoje dominantes, nele encontraremos muitas e srias falhas. Nenhuma, porm, que leve com justia opinio extravagante defendida por um nmero no pequeno de detratores da ao dos portugueses no Brasil, muitos dos quais optariam, de bom grado,
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Com efeito, somente com a instalao do engenho aucareiro foi possvel pensar na ocupao do vasto territrio brasileiro. Este viabilizou o empreendimento colonial portugus. Com o incremento da produo mundial, o acar deixou de ser um bem de consumo dos mais ricos, popularizando-se. Entretanto, a diferena entre o custo de a produo e o valor auferido com a venda eram suficientemente atrativos para permitir o custeio da produo e o transporte transatlntico do prprio acar, e o do transporte ultramarino, em sentido inverso, da escravaria africana que o produzia ( RIBEIRO, 2006, p. 250). A produo aucareira caracterizou-se fundamentalmente pela (a) extenso latifundiria do domnio; (b) prtica da monocultura extensiva; (c) grande concentrao de mo-de-obra (escrava); (d) alto custo relativo do investimento financeiro necessrio; (e) destino externo do produto final; (f) a dependncia da importao da fora de trabalho; e (g) o carter racional e planejado que o empreendimento exigia (RIBEIRO, 2006, p. 259). Suas caractersticas evidenciam uma natureza de empresa mercantil, e no como mero empreendimento escravista ou feudal. Em sntese, um sistema agrrio-mercantil de colonizao escravista, conformado como um conjunto integrado de relaes centralizadas no objetivo de produo monocultora para exportao (RIBEIRO, 2006, p. 261). O exposto constitui o que Joaquim Nabuco (1999, p. 103) caracterizou como a trilogia infernal da escravido brasileira, cujo primeiro ato ocorria na frica, o segundo no mar e o terceiro no Brasil.

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e confessadamente, pelo triunfo da experincia de colonizao holandesa, convictos de que teria nos levado a melhores e mais glorioso rumos (HOLANDA, 1995, p. 43).

A agricultura no Brasil era praticada de maneira perdulria. O vasto territrio e o trfico negreiro foram, assim, essenciais para a realizao do projeto colonial. Mesmo porque o portugus buscava riqueza com ousadia, e no a custa de trabalho. Em outras palavras, sem a terra farta e o brao escravo, ele seria, provavelmente, irrealizvel (HOLANDA, 1995, p. 49). Este modelo latifundirio-escravista foi utilizado tambm por outros povos em outros locais. Nesse sentido, Holanda refere que a presena do negro representou sempre fator obrigatrio no desenvolvimento dos latifndios coloniais (1995, p. 48). A escravido dos negros africanos, aceita de maneira global, tanto por europeus (no contrastava com as leis ou os costumes portugueses), quanto por muulmanos ou por bizantinos, era justificada como se os caadores estivessem libertando os cativos do seu atraso. Muito embora no existam dados precisos que permitam verificar a quantidade de negros trazidos da frica para o Brasil, certo que se entendia ser mais rentvel importar negros do que cri -los, pois sempre haveria o risco de, durante o tempo necessrio para que pudesse comear a trabalhar, fugissem, adoecessem ou morressem. Ademais, a Coroa portuguesa lucrava muito com os impostos gerados com o comrcio9. Deve-se ressaltar, entretanto, que o sistema escravagista possuiu em nosso caso uma srie de fatores distintivos que a singularizaram, no se filiando, em sentido histrico, ao tipo de escravido mantida, por exemplo, no mundo antigo, tampouco s formas de trabalho servil do medievo. Singularizou-se no contexto da era dos descobrimentos e com ela se confundiu. Nesse sentido, Prado Jnior refere que no
primeiro, com o papel imenso que representa, o escravo no seno a resultante de um processo evolutivo natural cujas razes se prendem a um passado remoto; e ele se entrosa por isso perfeitamente na estrutura material e na fisionomia moral da sociedade antiga. Figura nela de modo to espontneo, aparece mesmo to necessrio e justificvel como qualquer outro
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Sobre o trfico de africanos no Brasil, conferir Nabuco (1999), em especial p. 91-100.

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elemento constituinte daquela sociedade. neste sentido que se compreende a to citada e debatida posio escravista de um filsofo como Aristteles, que, pondo-se embora de parte a apreciao que dele se possa fazer como pensador, representa no entanto, nos seus mais elevados padres, o modo de sentir e de pensar de uma poca. [...] Coisa muito diferente se passar com a escravido moderna, que a nossa. Ela nasce de chofre, no se liga a passado ou tradio alguma. Restaura apenas uma instituio justamente quando ela j perdera inteiramente sua razo de ser, e fora substituda por outras formas de trabalho mais evoludas (2004, p. 270).

Para a Europa, reciprocidade, escravido, servido e produo mercantil independente so percebidas como fases pr-capitalistas da mercantilizao da forma de trabalho. So consideradas, ademais, radicalmente incompatveis com o sistema capitalista em gestao. Contudo, na Amrica, essas formas no seguiram uma sequncia histrica unilinear, no representaram extenso de formas prcapitalistas ou mesmo foram consideradas incompatveis com o capital. Quijano afirma que no continente americano a escravido foi deliberadamente estabelecida e organizada como mercadoria para produzir mercadorias para o mercado mundial e, desse modo, para servir aos propsitos e necessidades do capitalismo (2005, p. 247). Outros dois aspectos diferenciam a escravido a escravido dos antigos da escravido dos modernos. Em primeiro lugar, no sistema escravista organizado no Brasil mas tambm em outras colnias americanas , o negro era visto como fornecedor de trabalho bruto, desconsiderando toda contribuio cultural que pudesse aportar. Em segundo lugar, indito o ntido corte racial que separava os senhores dos escravos10 (PRADO JNIOR, 2004, p. 272-3). Em virtude desses processos, o Brasil experimentou, no plano econmico-social, uma formao colonial-escravista, tornando-se provedor de escravos, de minrios e de grandes plantaes de produtos
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Sobre o exposto, Ribeiro refere que o assinalvel no caso brasileiro , por um lado, a desigualdade social, expressa racialmente na estratificao pela posio inferiorizada do negro e do mulato (2006, p. 223).

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tropicais. Libertou-se, posteriormente, da dominao imperial apenas para ceder lugar dominao capitalista industrial, alcanando prodigioso desenvolvimento em certos perodos, jamais [] generalizvel ao grosso da populao (RIBEIRO, 1980, p. 49). Ademais, nos portugueses inexistia completamente ou quase completamente qualquer orgulho de raa, ao contrrio dos povos do Norte. Esse fato significou que a mistura de cor, a miscigenao, no representou aqui novidade, mas notvel elemento de fixao nos trpicos. Holanda (1995, p. 53) destaca que esta mistura j havia iniciado na metrpole11. Isso permitiu aos negros que invadissem diferentes esferas da vida colonial. A miscigenao, com efeito, destacada como a caracterstica mais saliente da formao tnica brasileira, resultado da maior facilidade do portugus em cruzar com outras raas. Isso deve-se, em grande medida, ao maior contato que os povos ibricos sempre mantiveram com povos fenotipicamente de pele mais escura, como os mouros. Ademais, no ocorreu aqui, seno no sculo XIX, imigrao europeia massiva, salvo experincia isolada no sul da colnia (conforme ser visto a seguir), sendo que a mesma realizava-se na grande parte dos casos de maneira individual, resultando, nesse sentido, na carncia de mulheres brancas (PRADO JNIOR, 2004, p. 108). O processo de formao scio-cultural brasileiro foi resultado daquilo que Darcy Ribeiro (2006) denominou atualizao histrica, que supe a perda da autonomia tnica [], sua dominao e transfigurao, interrompendo a linha evolutiva dos povos originrios e recrutando remanescentes de mo-de-obra servil. Esse processo estabelece as bases sobre as quais se edificaria da em diante a sociedade brasileira (RIBEIRO, 2006, p. 67). Quijano (2005, p. 249) destaca duas implicaes decisivas desse processo. De um parte, os povos originrios e os africanos que para c foram trazidos foram despojados de suas prprias e singulares identidades histricas. De outra, a nova identidade com a qual passaram a ser identificados era racial, colonial e negativa, privados de seu lugar na histria da produo cultural da humanidade. A a partir

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Srgio Buarque de Holanda reproduz relatos que indicam que, j no sculo XV, pululavam os escravos em Portugal. Segundo o autor, um viajante referiu crer que, em Lisboa, haviam mais escravos que portugueses (1995, p. 53-55).

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desse processo no seriam mais que raas inferiores, capazes somente de produzir culturas inferiores12. Quijano (2005, p. 249) refere que
no momento em que os ibricos conquistaram, nomearam e colonizaram a Amrica (cuja regio norte ou Amrica do Norte, colonizaro os britnicos um sculo mais tarde), encontraram um grande nmero de diferentes povos, cada um com a sua prpria histria, linguagem, descobrimentos e produtos culturais, memria e identidade. So conhecidos os nomes dos mais sofisticados deles: astecas, maias, chimus, aimars, incas, chibchas, etc. Trezentos anos mais tarde todos eles reduziam-se a uma nica identidade: ndios. Essa nova identidade era racial, colonial e negativa. Assim tambm sucedeu com os povos trazidos forosamente da futura frica como escravos: achantes, iorubs, zulus, congos, bacongos, etc. No lapso de trezentos anos, todos eles no eram outra coisa alm de negros.

A desafricanizao e o despojamento das identidades originais compeliram, tambm, o prprio negro a reinventar sua etnicidade (RIBEIRO, 2006, p. 405). Esse processo de perda da autonomia tnica tambm chamado de deculturao , resultar no Brasil na configurao, em termos histrico-culturais, de um povo-novo, visto que
origina-se da conjuno de matizes tnicas diferenciadas como o colonizador ibrico, indgenas de nvel tribal e escravos africanos, imposta por empreendimentos coloniaisescravistas, seguida da deculturao13 destas
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Prossegue o autor: os europeus persuadiram-se a si mesmos, desde meados do sculo XVII, mas sobretudo durante o sculo XVIII, no s de que de algum modo se tinham autoproduzido a si mesmos como civilizao, margem da histria iniciada com a Amrica, culminando uma linha independente que comeava com a Grcia como nica fonte original. Tambm concluram que eram naturalmente (isto , racialmente) superiores a todos os demais, j que tinham conquistado a todos e lhes tinham imposto seu domnio (QUIJANO, 2005, p. 250). O processo de deculturao exemplificvel pelo caso dos escravos desgarrados de suas matrizes para servirem a amos estrangeiros em terras longnquas onde eram reunidos a outros escravos, que tambm lhes eram estranhos, e submetidos todos a uma srie de compulses destinadas a desenraiz-los de suas tradies originais. A deculturao tem como elementos bsicos, seu carter compulsrio expresso no esforo por inviabilizar a manifestao da cultura prpria e por impossibilitar a sua transmisso; e sua natureza de procedimento deliberado de incorporao de pessoas j integradas numa tradio em um

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matrizes, do caldeamento racial de seus contingentes e de sua aculturao no corpo de novas etnias. Sua caracterstica distintiva a de species-novae no plano tnico, j no indgena, nem africana, nem europeia, mas inteiramente distinta de todas elas (RIBEIRO, 1980, p. 70).

Difere-se, desse modo, da colonizao ocorrida em pases como os Estados Unidos e o Canad, no norte, e a Argentina e o Uruguai, no sul. Nesses locais, as etnias originais, numericamente pequenas, foram submetidas a um grande nmero de imigrantes europeus, que imprimiram caractersticas sociais, polticas, religiosas e fenotpicas idnticas s de suas ptrias de origem. Configuram-se, portanto, de povos novos em povos transplantados14. Isso explica o carter mais igualitrio dessas sociedades, bem como porque o resultado do enfrentamento racial normalmente resolveu-se na segregao (RIBEIRO, 1980, p. 60-4; 2006, p. 221-3). Em relao configurao histrica estadunidense, Ribeiro (1980, p. 74) destaca trs contrastes flagrantes entre esta e o processo brasileiro:
Primeiro, a disparidade de seus nveis de desenvolvimento; os primeiros, integrados na civilizao industrial, os ltimos imersos numa condio de atraso social e de dependncia neocolonial. Segundo, o carter distinto das relaes inter-raciais vigentes em cada configurao; regidas pela discriminao e pela segregao mais brutais, no caso dos PovosTransplantados do Norte e por uma atitude mais flexvel de estmulo miscigenao e de preconceito racial menos agressivos, nos dois
novo corpo de compreenses comuns, tendente a cristalizar-se como uma nova cultura (RIBEIRO, 1980, p. 131). Os desafios implicados na diferena entre os modelos de colonizao do Brasil e outros pases, como os referidos, assim resumida por Darcy Ribeiro: Naes h no Novo Mundo Estados Unidos, Canad, Austrlia que so meros transplantes da Europa para amplos espaos de alm-mar. No apresentam novidade alguma neste mundo. So excedentes que no cabiam mais no Velho Mundo e aqui vieram repetir a Europa, reconstituindo suas paisagens natais para viverem com mais folga e liberdade, sentindo-se em casa. certo que s vezes se fazem criativos, reinventando a repblica e a eleio grega. Raramente. So, a rigor, o oposto de ns. [] Somos povos novos ainda na luta para fazermos a ns mesmos como um gnero humano novo que nunca existiu antes. Tarefa muito mais difcil e penosa, mas tambm muito mais bela e desafiante (RIBEIRO, 2006, p. 410-1).

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outros casos. Terceiro, pelos diferentes graus de integrao e de participao da respectiva populao na sociedade e na cultura nacional: cumprida quase totalmente pelos PovosTransplantados, mas inconclusa nos demais (RIBEIRO, 1980, p. 74).

No que tange frequente comparao que considera que as consequncias do regime escravocrata teriam sido mais intensas nos Estados Unidos do que aqui, sendo, nesta hiptese, em parte exagerada a importncia que se d escravido no Brasil como obstculo reduo das desigualdades, Carvalho (2007) contrape dois argumentos. Primeiramente, afirma que a escravido aqui era mais difundida que nos Estados Unidos, limitando-se naquele pas aos Estados sulinos, sobretudo aos produtores de algodo. A introduo da escravido nos novos estados que estavam em formao foi, inclusive, um dos fatores que deflagraram a guerra civil norte-americana. Isso indica que havia, por assim dizer, uma linha que separava a liberdade da escravido. O territrio ocupado no perodo anterior ao processo de independncia daquele pas era bastante pequeno. Os ndios, que no habitavam os territrios ocupados, haviam sido reconhecidos formalmente como naes, com as quais se formaram alianas militares (inclusive para as guerras expansionistas contra os franceses), no sendo colonizados. Posteriormente, com a expanso territorial, suas terras foram conquistadas e sua populao quase dizimada. Inicialmente, pois, as relaes coloniais eram mantidas essencialmente entre brancos e negros. Estes constituam um grupo fundamental para a economia local, mas compunham demograficamente uma minoria15 (QUIJANO, 2005, p. 258-60). No Brasil, ao contrrio, no haviam linhas geogrficas que separassem liberdade e escravido. Nesse sentido, um dos aspectos mais paradigmticos de sua difuso e esse o segundo argumento de Carvalho o fato de muitos libertos possurem escravos16:
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Quijano refere que, entre os brancos foi organizada uma forma notavelmente democrtica de gesto da autoridade pblica. Esses mecanismos foram estendidos aos imigrantes europeus recm-chegados. Todavia, a dois grupos era vedada a participao na vida poltica: negros e ndios. Esse fato foi, segundo o autor, percebido por Tocqueville, que, no deixou de advertir que a menos que essa discriminao social e poltica fosse eliminada, o processo de construo nacional se veria limitado (QUIJANO, 2005, p. 260). Sobre a inexistncia de uma linha divisria entre liberdade e escravido, bem como o processo de mestiagem resultante do fato, ver tambm Nabuco (1999, p. 171-194): No

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Esses dados so perturbadores. Significam que os valores da escravido eram aceitos por quase toda a sociedade. Mesmo os escravos, embora lutassem pela prpria liberdade, embora repudiassem sua escravido, uma vez libertos admitiam escravizar os outros. Que os senhores achassem normal ou necessria a escravido, pode-se entender. Que os libertos o fizessem, matria para reflexo. Tudo indica que os valores da liberdade individual, base dos direitos civis, to caros modernidade europeia e aos fundadores da Amrica do Norte, no tinham grande peso no Brasil (CARVALHO, 2007, p. 49).

No obstante, no Brasil o papel do imigrante foi menos decisivo, com exceo de certos conglomerados regionais, em especial nas regies sulinas, onde foram recriadas paisagens tipicamente europeias.
Para o sul da colnia, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, a situao inteiramente diversa do resto. A mestiagem passa para o segundo plano, e a maioria da populao constituda de brancos puros. Deve-se isto [] forma pela qual se processou o povoamento da regio. Ele tem por base a imigrao de aorianos e em grupos familiares bem constitudos que asseguram a permanncia de uma pureza de sangue que as condies de outras capitanias tornam precria. Doutro lado, o baixo nvel econmico destas capitanias meridionais at a data que nos ocupa impediu o afluxo numeroso de negros. O ndio
Brasil deu-se exatamente ao contrrio [dos Estados Unidos]. A escravido, ainda que fundada sobre a diferena das duas raas, nunca desenvolveu a preveno da cor, e nisso foi infinitamente mais hbil. Os contatos entre aquelas, desde a colonizao primitiva dos donatrios at hoje, produziram uma populao mestia, [] e os escravos, ao receberem sua carta de alforria, recebiam tambm a investidura de cidado. [] A escravido, entre ns, manteve-se aberta e estendeu os seus privilgios a todos indistintamente: brancos ou pretos, ingnuos ou libertos, escravos mesmo, estrangeiros ou nacionais, ricos ou pobres; e, dessa forma, adquiriu ao mesmo tempo, uma forma de absoro dobrada e uma elasticidade incomparavelmente maior do que houvera tido se fosse um monoplio de raa, como nos estados do Su l [dos Estados Unidos da Amrica] (NABUCO, 1999, p. 173 -4). Contudo, o abolicionista no deixava de notar que a mestiagem no eliminava o carter racial da escravido: [n]o importa que tantos de seus filhos esprios tenham exercido sobre irmos o mesmo jugo, e se tenham associado como cmplices aos destinos da instituio homicida, a escravido na Amrica sempre o crime da raa branca [...] (NABUCO, 1999, p. 194).

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tambm no abundante, nem no litoral, nem no interior, onde, embora presente, permaneceu afastado do convvio da civilizao e entranhado nas matas de oeste, em que resiste tenazmente ao avano da colonizao. No Rio Grande, o contingente indgena, reduzido e catequizado pelos jesutas nas suas famosas redues dos Sete Povos, permanecer num estado de semicivilizao e pureza racial, sob a direo dos padres, at 1767, quando estes so expulsos dos domnios espanhis. [] O negro s comear a afluir com o desenvolvimento das charqueadas, j iniciado em fins do sculo XVIII, e que tomar considervel vulto em princpios do seguinte; fornecer-lhes- a mo-de-obra (PRADO JNIOR, 2004, p. 114-15).

Com efeito, ocorreu nessas regies uma migrao estimulada para fins de povoamento de uma regio de populao escassa e cuja atividade econmica tardou, mais do que em outros lugares, para se desenvolver. Eram famlias originrias das Ilhas dos Aores e da Madeira que colonizaram a poro sulina do territrio em pequenas glebas, destinadas agricultura, cujo objetivo era o progresso dos colonizadores. At esse momento sculo XVIII a migrao europeia havia sido escassa, sendo que anteriormente a populao desses territrios era constituda basicamente por guarnies militares responsveis pela defesa da fronteira17 (PRADO JNIOR, 2004, p. 868). Entretanto, em termos gerais (ressalvadas as variaes regionais, como a mencionada), quando os imigrantes europeus chegaram em maiores contingentes, a partir da segunda metade do sculo XIX, a populao nacional j era to macia numericamente e to definida do ponto de vista tnico, que pde iniciar a absoro cultural sem grandes alteraes no conjunto (RIBEIRO, 2006, p. 222). Caio Prado (2004, p. 111-2) tambm considera que as afluncias posteriores formao tnica brasileira no influenciam decisivamente no conjunto da mestiagem, j consolidada. Todavia, salienta que as populaes negras
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Forma -se assim nesta regio um ncleo de populao branca, que proporcionalmente maior que o de qualquer outro ponto da colnia; e populao que no unicamente urbana, mas rural, constituda de pequenos lavradores; o que em escala aprecivel caso nico no Brasil de princpios do sculo passado (PRADO JNIOR, 2004, p. 88).

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e ndia contriburam mais fortemente para a formao das classes inferiores, ao passo que os brancos ocupam os estratos superiores. Somente mais tarde o branco comea tambm a ocupar as classes inferiores e nelas permanecer. Caio Prado Jnior (2004, p. 111) assim resume o panorama tnico brasileiro. Segundo o autor, predominou no Brasil colonial uma populao de mestios, mais ou menos escuros de acordo com o nvel social alcanado, na qual se sobressaa o cruzamento entre brancos e negros (em relao ao cruzamento entre brancos e ndios e entre negros e ndios). Sobre este fundo, havia uma parcela dos trs grupos que mantinha sua pureza. Essa parcela era alimentada pela migra o contnua, o que no ocorreu em relao aos indgenas, resultando na considervel diminuio de seu contingente. A afluncia de brancos intensificou-se a partir da abertura dos portos, em 1808, e a dos negros foi continuamente mantido pelo trfico de escravos, que perde sua fora a partir dos anos 1850. Finalmente, outra distino relevante em relao forma como se operou a colonizao nos Estados Unidos foi a preocupao dos povos protestantes em alfabetizar a populao, possibilitando a leitura da Bblia por todos. Com efeito, nenhuma sociedade moderna desenvolveuse sem generalizar a educao primria, algo que os protestantes lograram com maior xito do que os catlicos18. Nesse sentido, em 1850 cerca de 80% da populao branca estadunidense era alfabetizada, enquanto na Amrica Latina a taxa girava em torno de 6%: [d]e certa forma, [] existe um paralelo entre catolicismo e atraso (RIBEIRO, 1980, p. 63). No Brasil, por sua vez, um dos fatores dificultadores para o desenvolvimento da cidadania foi o descaso com que a colonizao portuguesa tratou da educao, em todos seus nveis, fator que afetou o desenvolvimento da cidadania19. No que se refere educao superior, Portugal nunca permitiu que fossem criadas universidades em suas colnias. Desse modo, havia, ao final do perodo colonial, 23 universidades espalhadas pela Amrica espanhola, que formaram 150 mil pessoas. No Brasil as escolas superiores somente foram admitidas
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Deve-se ressalvar que algumas corporaes catlicas, como a dos padres jesutas, foram a principal fora contra o sistema colonial (RIBEIRO, 1980, p. 63). No havia no Brasil, no perodo colonial, sociedade poltica: os direitos civis beneficiavam a poucos, os direitos polticos a pouqussimos, dos direitos sociais ainda no se falava, pois a assistncia social estava a cargo da Igreja e de particulares (CARVALHO, 2007, p. 24).

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com a vinda da corte, em 1808: os brasileiros que quisessem, e pudessem, seguir curso superior tinham que viajar a Portugal, sobretudo a Coimbra (CARVALHO, 2007, p. 23). No final do sculo XIX, o Brasil torna-se independente sem que tenha nenhuma universidade e com a populao analfabeta e iletrada, tambm em suas classes dominantes (RIBEIRO, 1980, p. 150). No obstante o exposto, Ribeiro (2006, p. 20) salienta que essa unidade tnica bsica no representa uniformidade cultural (at mesmo considerando a forte onda migratria europeia, rabe e japonesa a partir da segunda metade do sculo XIX), tampouco esta e a unidade nacional no devem nos cegar
para as disparidades, contradies e antagonismos que subsistem debaixo delas como fatores dinmicos da maior importncia. [...] Essa unidade resultou de um processo continuado e violento de unificao poltica, logrado mediante um esforo deliberado de supresso de toda identidade tnica discrepante e de represso e opresso de toda tendncia virtualmente separatista (RIBEIRO, 2006, p. 20).

Produto da expanso colonial europeia, o Brasil teve suas primeiras cidades fundadas por ordens expressas. A sua vida social e econmica foi regulada artificialmente, persistindo o imaginrio de que, mediante a outorga de leis e decretos paternalsticos, poderiam ser resolvidos todos os problemas dentro da velha ordem institucional (RIBEIRO, 1980, p. 71). O atraso colonial era explicado pelas elites brasileiras
como uma fatalidade inelutvel, decorrente da impropriedade do clima, da inferioridade das raas [...]. As representaes concernentes s raas impregnaram toda a populao. Foram at aladas a teoria explicativa do atraso, que tomava uma inferioridade histrica, embora efetiva, dos ndios e negros avassalados, como prova de inaptido congnita para o progresso. Essas apreciaes sobre raa no s levam o branco mais humilde a sentir-se superior a qualquer preto, mulato ou mestio, como tambm levam a estes reconhecer sua prpria inferioridade como inata e inelutvel.

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Tais esteritipos raciais, difundida numa sociedade constituda majoritariamente por gente de cor, representam obviamente uma enorme carga de amargura. Tidas como verdades indiscutveis, porque sacramentadas com o poderio do consenso, essas representaes, mesmo quando atenuadas, se consolidam mais ainda. Este o caso da branquizao social de todo negro ou mulato bem sucedido; [] aquelas representaes exercem a funo de manter a estrutura de poder (RIBEIRO, 1980, p. 151-152).

Darcy Ribeiro refere que, ressalvados alguns casos de antecipao de uma conscincia crtica (o autor menciona Slvio Romero e Euclides da Cunha), os primeiros estudiosos brasileiros no superavam a explicao do atraso pelo primitivismo e inferioridade dos indgenas e negros, bem como a impropriedade do clima tropical para o trabalho e o progresso. Essa maneira de interpretar o Brasil reproduziuse, assim, na academia, fato que colaborou para sua manuteno no imaginrio nacional. Nesse sentido,
Gilberto Freyre [] a mais eloquente expresso desta conscincia culposa orientada a idealizar a famlia patriarcal e as relaes inter-raciais a fim de ocultar suas lealdades classistas oligarquia patriarcal, a qual ampliada mundialmente alcana extremos de reacionarismo com a defesa do colonialismo portugus na frica (RIBEIRO, 1980, p. 158).

Portanto, desenvolveu-se no Brasil assim como em outras partes da Amrica um sistema escravagista indito, historicamente em descompasso com as formas contemporneas de organizao social do trabalho. Com ntido corte racial, o sistema via no negro um animal provedor de mo-de-obra bruta, sendo ademais marcante o processo de deculturao, que inviabilizou a manifestao das culturas dos cativos e impedia sua transmisso, resultando na perda de autonomia tnica. Finalmente, embora a miscigenao de todo modo resultante seja uma importante caracterstica do processo de formao tnica brasileira, certo que o conceito de raa enquanto instrumento de dominao foi, desde sempre, um obstculo construo do Estado-nao e da democratizao da sociedade.

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1.2 COMO SE CONTAM OS CONTOS Vimos na seo precedente o modo como se formou a categoria social raa e o sistema escravista americano, especialmente o brasileiro. Nesse momento passaremos a analisar o perodo que antecede e sucede a abolio, que no cuidou de formatar mecanismos que visassem a integrao do negro ordem social competitiva, e a criao da ideia de democracia racial. 1.2.1 Sobre como a abolio no representou o fim dessa histria O movimento abolicionista20, que ganha fora, sobretudo, a partir de 1887, constitua um movimento nacional com fora de norte a sul do pas e predominantemente urbano. Envolvia entusiastas de diferentes classes sociais, dentre os quais membros da elite, como Joaquim Nabuco, jornalistas, pequenos proprietrios, operrios e, evidentemente, os prprios escravos. A luta centrou-se na garantia do direito bsico da liberdade, tendo sido o ponto fraco do movimento o fato de ter se esgotado com a assinatura da Lei urea, em 1888. alterao no status civil dos escravos no seguiu a luta pela transformao dos ex-escravos em cidados21 (CARVALHO, 2007, p. 66). Com efeito, o processo que resultou na abolio da escravatura no foi acompanhado pela busca de polticas de assistncia ou de proteo dos libertos para o sistema de trabalho livre. Estes viram-se, repentinamente, livres, senhores de si mesmos, sem que dispusessem das condies materiais para a participao no contexto da economia competitiva. Com a abolio, a posio do negro no sistema de trabalho e sua integrao ordem social deixam de ser a ordem do dia.
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O histrico do processo que redundou na abolio da escravido no objeto do presente trabalho, que buscar concentrar-se nas consequncias do regime para a integrao da populao negra sociedade nacional. Sobre o movimento abolicionista, ver Nabuco (1999). Em muitos casos, a preocupao dos proprietrios de escravos no era nem mesmo a indenizao que eventualmente receberiam. Fernandes (2008, v. 1, p. 426) reproduz trecho de carta escrita em 1885 na qual fazendeiros paulistas referem no se oporem abolio, mesmo sem indenizao. O que os preocupava, efetivamente, era a disponibilidade de braos livres para o trabalho nas lavouras em expanso, problema que ser resolvido com o escoamento da mo-de-obra excedente do continente europeu a partir da segunda metade do sculo XIX. No mesmo sentido, Quijano (2005, p. 266): Quando [] foi necessrio libertar os escravos, no foi para assalari-los, mas para substitu-los por trabalhadores imigrantes de outros pases, europeus e asiticos.

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Afirma Carvalho, que no devemos subestimar os efeitos negativos que a escravido, aliada grande propriedade rural, teve sobre a construo da cidadania, particularmente sobre os direitos civis. Os escravos no eram considerados cidados. Inexistia, pois, a noo de igualdade de todos perante a lei: o novo pas herdou a escravido, que negava a condio humana do escravo, herdou a grande propriedade rural, fechada ao da lei, e herdou um Estado comprometido com o poder privado (2007, p. 45). No foram dados aos ex-escravos escolas, terras ou empregos. Passada a euforia da abolio, muitos retornaram para suas antigas fazendas ou fazendas vizinhas, fornecendo seu trabalho em troca de um baixo salrio. Os efeitos da concorrncia, como seria de se esperar, foram prejudiciais aos ex-cativos, que no tinham condies de enfrent-la:
Os negros e os mulatos ficaram margem ou se viram excludos da prosperidade geral, bem como de seus proventos polticos, porque no tinham condies para entrar nesse jogo e sustentar as suas regras. [] Constituam uma congrie social, dispersa pelos bairros, e s partilhavam em comum a existncia rdua, obscura e muitas vezes deletria. Nessa situao, agravou-se, em lugar de corrigir-se, o estado de anomia social transplantado do cativeiro (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 120).

As consequncias desse descaso, destaca Carvalho (2007, p. 53), foram duradouras para a populao negra, que at hoje ocupa posio inferior em todos os indicadores de qualidade de vida, sendo a parcela com maior contingente de analfabetos, que ocupa os empregos menos qualificados, recebe os menores salrios e apresenta os piores ndices de ascenso social, como veremos na seo 1.3. Com efeito, a libertao dos escravos no significou a igualdade efetiva: a igualdade afirmada na lei era negada na prtica. Ao contrrio do que ocorreria com os imigrantes italianos e alemes que, mesmo considerando a situao de penria que viviam em seus pases natais, optaram por imigrar , os negros africanos foram forados a realizar a travessia. Os europeus, contudo, ao chegarem ao Brasil, encontraram condies de ascenso social muito mais favorveis:
Ascendendo condio de trabalhador livre, antes ou depois da abolio, o negro se via jungido a

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novas formas de explorao que, embora melhores que a escravido, s lhe permitiam integrar-se na sociedade e no mundo cultural, que se tornaram seus, na condio de um subproletariado compelido ao exerccio de seu antigo papel, que continuava sendo principalmente o de animal de servio (RIBEIRO, 2006, p. 212-213).

Livre, o negro encontrava-se s, num lugar em que todas as terras tinham donos e os doentes e velhos eram descartados como coisas imprestveis. Comeam a se aglomerar nas entradas das vilas e cidades, nas condies mais precrias:
Depois da primeira lei abolicionista a Lei do Ventre Livre, que liberta o filho da negra escrava , nas reas de maior concentrao de escravaria, os fazendeiros mandavam abandonar, nas estradas e nas vilas prximas, as crias de suas negras que, j no sendo coisas suas, no se sentiam mais na obrigao de alimentar (RIBEIRO, 2006, p. 213).

Desse modo, a garantia da igualdade formal no rompe com a superconcentrao da riqueza, do poder e do prestgio monopolizado pelo branco, em virtude da atuao de pautas diferenciadoras s explicveis historicamente (RIBEIRO, 2006, p. 215). Entre estas, destaca o autor:
[] a emergncia recente do negro da condio escrava de trabalhador livre; uma efetiva condio de inferioridade, produzida pelo tratamento opressivo que o negro suportou por sculos sem nenhuma satisfao compensatria; a manuteno de critrios racialmente discriminatrios que, obstaculizando sua ascenso simples condio de gente comum, igual a todos os demais, tornou mais difcil para ele obter educao e incorporar-se na fora de trabalho dos setores modernizados22 (RIBEIRO, 2006, p. 215).
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Prossegue o autor: Os brasileiros de mais ntida fisionomia racial negra, apesar de concentrados nos estratos mais pobres, no atuam social e politicamente motivados pelas diferenas raciais, mas pela conscientizao do carter histrico e social portanto incidental e supervel dos fatores que obstaculizam sua ascenso. [] O fato de ser negro ou mulato, entretanto, custa tambm um preo adicional, porque, crueza do trato desigualitrio que suportam todos os pobres, se acrescentam formas sutis ou desabridas de hostilidade (RIBEIRO, 2006, p. 216).

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O exposto permite afirmar que o antigo regime no desapareceu aps a abolio. Este, como refere Fernandes (2008, v. 1, p. 302), persistiu na mentalidade, no comportamento e at na organizao das relaes sociais dos homens, mesmo daqueles que deveriam estar interessados numa subverso total do antigo regime. As consequncias sociolgicas dessa afirmao indicam que o negro foi e permaneceu, por muito tempo aps o desaparecimento legal da escravido, preso a condio de liberto:
Com a abolio, os negros somaram-se a esses brancos e pardos pobres que, para enfatizar sua superioridade de homens de tez mais clara, por vezes lhes agiam mais odientos que os brancos ricos. A integrao de uns e outros na massa marginal da sociedade brasileira ainda se processa em nossos dias, dificultada por hostilidades que disfaram sua identidade fundamental de interesses, como camada explorada (RIBEIRO, 2006, p. 274).

Da no integrao do negro ordem social competitiva resultou sua parcial eliminao do mercado de trabalho e no incorporao ao sistema produtivo moderno. Visto que no recebiam regularmente um salrio, pouco produziam para o mercado e quase nada consumiam. Tambm no participam da vida poltica, uma vez que analfabetos, condio que no os habilitava como eleitores. Contudo, ainda quando alfabetizados e aptos a votar, encontravam-se submetidos a um sistema patriarcal que os impediam de alcanar a cidadania (RIBEIRO, 1980, p. 75). Essa massa , no Brasil, de origem predominantemente africana:
A classe dominante branca ou branca por autodefinio desta populao majoritariamente mestia, tendo como preocupao maior, no plano racial, salientar sua branquitude e, no plano cultural sua europeidade, s aspirava a ser lusitana, depois inglesa e francesa, como agora s quer ser norte-americana (RIBEIRO, 1980, p. 143).

Conforme destaca Holanda, a persistncia praticamente inalterada dos padres econmicos e sociais herdados do sistema colonialescravista baseado na grande propriedade no permitiu que fossem

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realizadas (tampouco que se realizassem ainda hoje) seno transformaes superficiais (1995, p. 78). Esta incapacidade do sistema em generalizar ao grosso da populao a participao no desenvolvimento faz com que as massas marginalizadas reinventem a vida urbana, criando modos de sobrevivncia que, aos olhos das classes privilegiadas, parecem aberrao: moradia (favelas), assistncia mdica (curanderismo), educao, entre outros. Essas formas passam a ser vistas, em determinado momento, como problemas a serem solucionados. Todavia, no so apresentadas alternativas viveis e que garantam um padro mnimo de subsistncia. Nesse sentido, [n]ada melhor do que este fracasso do saber acadmico em prover solues adequadas para os problemas populares demonstra a incapacidade do sistema para criar formas de participao na riqueza, no poder e na cultura (RIBEIRO, 1980, p. 153). 1.2.2 Mito da democracia racial A leitura realizada da obra Casa Grande & Senzala, de Gilberto Freyre (2001), contribuiu para a difuso, na academia e na sociedade, da ideia de que a ordenao social brasileira seria neutra em relao s diferenas raciais, tendo logrado superar a herana do perodo escravista. A obra surge em um momento em que os primeiros romances regionais buscavam redefinir a identidade da vida social brasileira. Entre seus mritos, destaca Darcy Ribeiro, est o fato de ter reconciliado os brasileiros com nossa ancestralidade lusitana e negra, de que todos nos vexvamos um pouco (2001, p. 13), ao colocar em igualdade a contribuio dos portugueses, negros e ndios para a formao de nosso pas, vista como positivas e modelares para a colonizao dos trpicos e pela possibilidade de ascenso social representada pelo mulato habilidoso (ZONINSEIN; FERES JNIOR, 2006, p. 27). Nesse sentido, contribui para a consolidao de um sentimento nacional brasileiro, criando possibilidades de solidariedade e coeso social inexistentes no contexto de fragmentao liberal (ZONINSEIN; FERES JNIOR, 2006, p. 27). Em seus estudos, Freyre (2001) d voz s massas annimas, e no a heris vigorosos. Considerava fundamental diferenciar raa de cultura. Referia que, no Brasil, as relaes entre brancos e negros haviam sido condicionadas pelo sistema de produo econmica (monocultura

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latifundiria) e pela escassez de mulheres brancas. Por esta razo inquietava-o a questo da miscigenao, que procura analisar em seus escritos. Freyre busca, em sua obra, estabelecer pesos equivalentes formao da sociedade brasileira aos senhores (casa grande) e aos escravos (senzala), referir-se ao africano como grande colonizador do pas e salientar o cruzamento inter-racial, smbolo maior da harmonia das diferenas (SILVRIO, 2004, p. 50-1). Trata-se da construo da ideolgica da nao mestia, negadora dos conflitos sociais, de acordo com a qual as diferentes raas e culturas que formaram o pas teriam fundido-se harmonicamente:
Este mito difundiu a crena de que a raa no tem importncia para a definio das oportunidade dos atores socais, sobretudo no que diz respeito mobilidade social. Trs argumentos so constantemente desenvolvidos em prol do mito da democracia racial: em primeiro lugar, no conhecemos forte hostilidade entre os grupos raciais no Brasil, sendo as relaes raciais caracterizadas pela cordialidade []. Em segundo lugar, o mito da democracia racial est apoiado na crena de que no a raa, mas a classe social que explica a atribuio de status e as oportunidades de vida dos indivduos []. Por fim, o terceiro argumento [] o de que o Brasil um pas miscigenado, sendo, portanto, irrelevante distinguir quem branco e quem negro (BERNARDINO, 2004, p. 16).

Teriam sido mais importantes para explicar a formao patriarcal os mencionados aspectos econmicos, a experincia de cultura e o modo como se organizou a famlia (tida como unidade colonizadora) do que a raa ou a religio.
A casa-grande, completada pela senzala, representa todo um sistema econmico, social, poltico: de produo (a monocultura latifundiria); de trabalho (a escravido); de transporte (o carro de boi, o bang, a rede, o cavalo); de religio (o catolicismo de famlia, com capelo subordinado ao pater famlias, culto dos mortos, etc.); de vida sexual e de famlia (o patriarcalismo polgamo); de higiene do corpo e

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da casa (o tigre, a touceira de bananeira, o banho de rio, o banho de gamela, o banho de assento, o lava-ps); de poltica (o compadrismo). Foi ainda fortaleza, banco, cemitrio, hospedaria, escola, santa casa de misericrdia amparando os velhos e as vivas, recolhendo rfos (FREYRE, 2001, p. 49).

Curioso perceber, de acordo com Ribeiro (2001), que um dos primeiros impactos da obra foi o negrismo do autor. Com efeito, afirmou que as contribuies do negro, no plano cultural e de influncia na formao social do Brasil, foram superiores s do ndio e mesmo s do portugus. Nesse sentido, reverteu o sinal de avaliao da mestiagem de negativo (fonte de degenerao das raas) para positivo (possibilidade de maior adaptao ao meio tropical) (ZONINSEIN; FERES JNIOR, 2006, p. 27). Entretanto, a maneira leviana com que Freyre refere-se contraposio entre ndio e negro faz Ribeiro ter a certeza de que Gilberto no frequentou tantos xangs como propala: s assim poderia imaginar e descrever, com tanta infidelidade quanto segurana, os negros e os ndios tal com os descreve, s fiel ao esteretipo de um e de outro (RIBEIRO, 2001, p. 39)23. Exemplificadamente, Freyre refere que uma das principais contribuies do negro foi a proteo da sexualidade das meninas brancas... A ausncia de segregao e a unio sexual entre brancos e negros no chega a caracterizar, como quis Gilberto Freyre e continuam a repetir tantos outros, uma democracia racial. No o fez, de acordo com Ribeiro, em decorrncia da enorme carga de opresso, preconceito e discriminao antinegro24 (2006, p. 207).

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Ribeiro (2001), destaca, entretanto, que suas ltimas palavras o salvam, pelo menos em parte, quando afirma que no foram s alegrias a vida do negros escravos: mas no foi toda de alegria a vida dos negros, escravos dos iois e das iais brancas. Houve os que se suicidaram comendo terra, enforcando-se, envenenando-se com ervas e potagens dos mandingueiros. O banzo deu cabo de muitos (FREYRE, 2001, p. 514). Continua o autor: a forma peculiar do racismo brasileiro decorre de uma situao em que a mestiagem no punida mas louvada. Com efeito, as unies inter-raciais, aqui, nunca foram tidas como crime nem pecado. Provavelmente porque o povoamento do Brasil no se deu por famlias europeias j formadas, cujas mulheres brancas combatessem todo o intercurso com mulheres de cor. Ns surgimos, efetivamente, do cruzamento de uns poucos brancos com multides de mulheres ndias e negras (RIBEIRO, 2006, p. 207).

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Muito embora, como referido, no foram somente cordiais as relaes entre senhores e escravos, Caio Prado Jnior (2004, p. 277) destaca dois fatores que podem ter contribudo para a formao deste imaginrio. Em primeiro lugar, a partir da segunda metade do sculo XIX, quando aumentam as restries ao trfico de escravos, a reposio antes farta esgota-se e tornam-se escassos os braos disponveis para o trabalho, aumentando consideravelmente seus preos, de modo que seria antieconmico um tratamento excessivamente brutal e descuidado. O segundo fator o patriarcalismo prprio da nossa histria, que abranda as relaes entre senhores e escravos, possuindo os primeiros um tom paternal e protetor dos ltimos. Desse modo, se, por um lado, a relao entre senhor e escravo foi no Brasil mais branda que em outros locais, sendo mais tnues o rigor da autoridade do proprietrio, por outro lado este fato reforava a brutalidade do sistema, pois tornava a escravido mais consentida e aceita por todos. Os senhores, em muitos casos, eram vistos, paradoxalmente, como uma espcie de protetor25 (PRADO JNIOR, 2004, p. 289). O fato que a percepo de que vivamos em uma democracia racial transformou-se em ideologia dominante, reconhecida como verdade efetiva. Consistia na confuso da origem das desigualdades sociais, tidas como resultantes da ordem competitiva, e no das relaes raciais resultantes da escravido recm abolida. Tal interpretao, entretanto, encobria o racismo existente entre a burguesia e as classes mdias (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 13). Fernandes (2008) foi um dos primeiros autores a rebelar-se contra a ideia de democracia racial. Sua crtica, a partir dos anos de 1950, denuncia a democracia racial como um mito que encobriu a percepo dos problemas de integrao enfrentados pelos negros no ps-abolio, em decorrncia da viso 'harmoniosa' e idlica da sociedade brasileira (SILVRIO, 2004, p. 51). Ao denunciar o aspecto poltico da questo racial, este mostrado como um problema social, por meio do qual a cidadania no pas era limitada. A democracia racial envolve outros diferentes mitos, como o da escravido benvola (FERNANDES, 2008, v. 1). Esta consiste na crena da existncia de intimidade nas relaes entre senhores e
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Caio Prado Jnior refere que o rito catlico se aproveitar para sancionar a situao e as novas relaes: o testemunho nas cerimnias religiosas do batismo e do casamento, que criaro ttulos oficiais para elas: padrinho, afilhado, compadre (2004, p. 289).

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escravos, facilidade nas manumisses e maior humanidade se comparada com outros locais no tratamento dos escravos. Ainda que o exposto fosse verdadeiro (e vimos na seo anterior que no o ), que igualdade poderia haver entre senhores e escravos e, posteriormente, entre aqueles e os libertos26? Para Fernandes, do mesmo modo como no passado a igualdade perante Deus no proscrevia a escravido, no presente, a igualdade perante a Lei s iria fortalecer a hegemonia do 'homem branco' (2008, v. 1, p. 310). O mito da democracia racial fez com que as elites dirigentes fechassem os olhos para o drama coletivo das populaes negras, no atentando para os riscos que representavam para o regime democrtico que uma sociedade mantivesse mentalidade e costumes aristocrticos:
Na nsia de prevenir tenses raciais hipotticas e de assegurar uma via eficaz para a integrao gradativa da populao de cor, fecharam-se todas as portas que poderiam colocar o negro e o mulato na rea de benefcios diretos do nosso processo de democratizao dos direitos e garantias sociais (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 309).

Acreditava-se que, desse modo, estar-se-ia consolidando a paz social e defendendo os interesses do negro. Contudo, deve-se destacar que o mito da democracia racial no necessariamente tenha sido criado com o propsito deliberado de prejudicar o negro:
Como as oportunidades de competio subsistiam potencialmente abertas ao negro, parecia que a continuidade do paralelismo entre a estrutura social e a estrutura racial da sociedade brasileira constitua uma expresso clara das possibilidades relativas dos diversos estoques raciais de nossa populao (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 311).

A tese da democracia racial contribuiu para difundir uma falsa conscincia sobre a realidade social brasileira, consolidando uma srie
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Fernandes (2008, v. 1, p. 29-30) menciona o caso de um escravo fugido que procurou o escritrio de Lus Gama (advogado, jornalista e escritor brasileiro que lutou pela libertao dos escravos), solicitando ajuda para a sua libertao. O senhor do escravo, amigo de Lus Gama, perquiriu o escravo sobre as condies que lhe de vida eram oferecidas e o que lhe faltava. Lus Gama, ao ver o que o escravo mantinha-se calado, nervoso, arrematou: falta lhe a liberdade de ser infeliz onde e como queira....

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convices etnocntricas, tais como as ideias de que (1) o negro no tem problemas no Brasil, (2) inexistem, pela prpria ndole do povo brasileiro, distines raciais entre ns, (3) as oportunidades de acumulao de riqueza, de prestgio social e de poder foram e so indistinta e igualmente acessveis a todos, (4) o negro encontra-se satisfeito com sua condio social e estilo de vida, (5) o problema de justia social relacionada populao negra foi resolvido pela abolio da escravido e pela universalizao da cidadania (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 312). O exposto significa que, para a raa dominante para ficarmos com a expresso de Fernandes , a situao social da populao negra seria efeito residual transitrio, a ser tratado de acordo com medidas tradicionais e superados por mudanas espontneas. Em outras palavras, a necessidade de ajustar as representaes ou avaliaes raciais aos requisitos econmicos, polticos e jurdicos da ordem social democrtica (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 312) no foi vista como algo inevitvel. A negao neutralizao pelo silncio, que naturaliza o racismo27 da realidade racial representou e representa uma dificuldade adicional para enfrent-la e super-la. O fato que a descrio operada por Freyre sobre a vida sexual colonial, identificando na manuteno de relaes sexuais entre brancos e negros a inexistncia de racismo e o triunfo da democracia racial, desconsidera o fato de que o cruzamento ocorreu em toda parte onde os europeus encontraram gente de cor e no estivessem presentes mulheres brancas (como aqui), do mesmo modo que a relao do dominador branco com escravas negras ocorreu em outros lugares (RIBEIRO, 2006, p. 217). O que parece existir so graus de permeabilidade racial. Diante do exposto, Fernandes (2008, v. 1, p. 318-23) categrico ao afirmar que classificar as relaes estabelecidas e mantidas aps a abolio entre negros e brancos democracia racial no passa de um mito, vinculado aos interesses das classes dirigentes e irresponsvel em termos de democratizao de direitos e garantias sociais. As elites orientaram o processo de modo que suas atribuies fundamentais nas estruturas de poder da sociedade mantivessem-se intocadas.

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A ideia de democracia racial radicaliza-se, de acordo com Zoninsein e Feres Jnior (2040, p. 28), durante ditadura militar (1964-1985), momento no qual, em decorrncia da averso prpria do regime ao conflito social e s desigualdades, o discurso da harmonia racial naturalizado.

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Tacitamente, o desejo era de que os negros no sassem de sua situao de apatia e passividade. Essa inrcia social atuava no sentido de perpetuao dos esquemas de ordenao social do passado: Em vez de ser elemento de dinamizao modernizadora das relaes raciais, era uma fonte de estancamento e de estagnao, solapando ou destruindo tendncias de carter inovador e democratizador nessa esfera da convivncia social humana (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 317 -320). Dentre as funes que exerceu o mito da democracia racial, importa ressaltar, de um lado, a cobertura cmoda que representou a tese ao branco, visto que, ao no reconhecer as desigualdades raciais existentes como uma questo a ser enfrentada, mas, ao contrrio, consider-las naturais e transitrias, considerava que caberia ao prprio negro a luta pela sua incluso na sociedade de classes. De outro, identificava como indesejvel o debate aberto sobre a questo racial, vedando perspectivas de organizao social e eliminando mecanismos sociais de correo das desigualdades. Nesse sentido, ao negro somente restava o caminho tradicional da infiltrao pessoal e da ascenso social parcelada, que no tinha suficiente alcance coletivo (pois corrigia aqueles problemas na escala dos indivduos em mobilidade vertical) e possua o inconveniente gravssimo, no momento histrico, de promover reiteradamente a acefalizao das 'massas negras' (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 320-321). Em outras palavras, a ascenso social para o negro no se deu como um processo coletivo, atingindo somente alguns indivduos, sem repercusso nos esteretipos negativos, nos padres que regem as relaes sociais e sem suscitar um fluxo constante de mobilidade social ascendente no 'meio negro' (FERNANDES, 2007, p. 67). O negro penetrou na massa de trabalhadores assalariados no em grupo ou categoria racial, mas diludo. Desse modo, se, do ponto de vista da ordem jurdico-poltica, a sociedade brasileira passou por verdadeira revoluo primeiramente com a garantia dos direitos civis populao negra a partir da abolio da escravido e, no ano seguinte, com a proclamao da Repblica , a ordem racial permaneceu com a mesma estrutura do perodo anterior, mantendo-se inalterada a ordenao das relaes raciais. Ademais, o negro no encontrou no branco ponto de apoio para que superasse sua situao histrico-social (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 318):
No de se admirar, portanto, que o negro em acenso tenha optado por uma vida to realista quanto oportunista, voltando as costas seja para os movimentos reivindicatrios, seja para os

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interesses comuns da coletividade negra. [] Proceder em sentido contrrio equivaleria a arriscar a segurana e os encantos de pertencer ao sistema em troca de miragens (FERNANDES, 2008, v. 2, p. 418).

Na medida em que o mercado de trabalho, de algum modo, abrese, possibilitando a concretizao de oportunidades de ascenso social, o negro abandona as lutas raciais, concentrando-se na tentativa de pertencer ao sistema (FERNANDES, 2008, v. 2, p. 569). A ocorrncia de preconceito e/ou discriminao racial dificulta a ascenso social de minorias tnicas, embora existam os casos em que, individualmente, sujeitos conseguem romper essas barreiras. Construdo do modo visto, o mito constituiu-se em formidvel empecilho ao progresso e a libertao do homem de cor. Em outras palavras, ao advento de uma efetiva democracia racial. Delineou-se, assim, o que Fernandes chamou de dilema racial brasileiro, que consiste na capacidade da ordem social competitiva de coordenar e regulamentar as relaes raciais, que se sobrepem s relaes de classe, como se o sistema de ajustamentos e de controles sociais da sociedade de classes no contivesse recursos para absorv-las e regul-las socialmente:
Ele [o dilema racial brasileiro] se objetiva nos diferentes nveis das relaes raciais. Por isso, seria fcil reconhec-lo nos lapsos das aes dos indivduos que acreditam no ter preconceito de cor; nas inconsistncias das atitudes, normas e padres de comportamento interracial; nos contrastes entre a estereotipao negativa, as normas ideais, de comportamento e os comportamentos efetivos nos ajustamentos raciais; nos conflitos entre os padres ideais da cultura, que fazem parte do sistema axiolgico da civilizao brasileira; nas contradies entre os principais tipos de personalidade bsica modelados atravs dessa civilizao etc (FERNANDES, 2008, v. 2, p. 571-2).

Constitui-se em um fenmeno de natureza socioptica que, segundo autor (FERNANDES, 2008), somente poder ser superado com a introduo de processos e mecanismos idneos a remover os

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obstculos introduzidos pela desigualdade racial que impedem a integrao do negro na ordem social competitiva. Nesse sentido, Ribeiro (2006, p. 220) destacava, em meados da dcada de 1990, que, em decorrncia de atitudes inspiradas no revivalismo do negro estadunidense, se observa uma veemente afirmao de negros e mulatos, afinal orgulhosos de si mesmos e s vezes at compensatoriamente racistas em sua negritude (RIBEIRO, 2006, p. 220). Portanto, o mito da democracia racial serve para mascarar a discriminao e a dominao colonial sofrida pelos negros no Brasil. Contudo, como afirma Quijano (2005, p. 268), dificilmente algum pode reconhecer com seriedade uma verdadeira cidadania da populao de origem africana nesses pases, ainda que as tenses e conflitos raciais no sejam to violentos e explcitos como na frica do Sul ou no sul dos Estados Unidos. Conclui o autor que a dificuldade na compreenso do problema impossibilita que sejam solucionados, salvo de modo parcial e distorcido. A democracia racial somente ser, em qualquer caso, resultado da democratizao da sociedade, de modo a poder organizar-se e expressarse em um Estado democrtico. 1.3 HERANA MALDITA: O RACISMO BRASILEIRO O preconceito no Brasil possui, primordialmente, importa salientar, um vis classista, relacionado posio social ocupada pelos indivduos. Entretanto, a partir da segunda metade do sculo XX, em decorrncia da denncia da democracia racial, passa-se a compreender o preconceito de raa como uma tcnica de dominao de classe (RIBEIRO, 1980, p. 160). Diferentemente de outros pases, com os Estados Unidos ou a frica do Sul, nos quais o racismo manifestou-se por meios da segregao de brancos e negros, no Brasil o fenmeno no resultou na separao fsica de uns e de outros. Entretanto, como j referido, a ideia de harmonia entre as raas no passa de um mito, desmascarado pelas posies ocupadas por brancos e negros, bem como pelo grau de concentrao do poder, do prestgio e da renda nas mos dos primeiros. Desse modo, entende-se que o pas mantem-se racista. evidente que o racismo confere aos brancos uma vantagem competitiva no preenchimento dos espaos sociais que representam as

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recompensas materiais e simblicas mais cobiadas. Henriques observa que a pobreza no se encontra distribuda de modo democrtico entre as raas: os negros encontram-se sobre representados na pobreza e na indigncia, consideradas tanto a distribuio etria, como a regional e a estrutura de gnero (HENRIQUES, 2001, p. 46). No mesmo sentido, Bernardino refere que os
indicadores sociais [] so categricos no sentido de apontar a relevncia da raa no processo de distribuio de vantagens e desvantagens para brancos e negros, respectivamente. Essas constataes revelam que a noo de raa, apesar de no ter fundamentao biolgica, constitui-se num eficaz mecanismo social que leva discriminao, marginalidade social e ceifa os projetos de ascenso social de alguns indivduos (BERNARDINO, 2004, p. 25).

Portanto, entre ns o racismo manifesta-se implicitamente, de maneira quase invisvel, e explicitamente, verificvel a partir da anlise dos indicadores sociais divulgados por diversos institutos de pesquisa. Nesta terceira seo veremos esses dois aspectos do racismo brasileiro. 1.3.1 Um pas racista sem racistas Roque refere que o combate ao racismo deve necessariamente principiar pela sua enunciao, ou, em outras palavras, pelo rompimento do silncio o que sustenta. Nesse sentido, explicitar o no dito um ato estratgico contra o racismo (2009, p. 260). Silncio esse que gera, de acordo com o autor, o paradoxo de uma sociedade racista cujos membros no consideram serem preconceituosos em relao cor. Fazem parte, em suma, de um pas onde pratica-se o racismo sem que hajam racistas. Nesse sentido, dar visibilidade ao invisvel, explicitar aquilo que no dito, desnaturalizar as relaes de opresso, etc., so aes fundamentais da luta contra o preconceito, seja ele racial, de classe, de gnero, etc. Como referido no final da subseo 1.1.1, racismo constitui, inicialmente, o uso scio-poltico de conhecimentos aparentemente cientficos que visam a justificao da superioridade de um grupo tnico sobre os demais. Posteriormente, mantm-se produzindo seus efeitos em larga medida em decorrncia de prticas omissivas.

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Fernandes corrobora este entendimento. Para o autor, o favorecimento dos brancos em detrimento dos negros ocorria de modo indireto, representado pelas dificuldades enfrentadas por estes ltimos no processo de competio (2008, v. 1, p. 301). Desse modo, no necessariamente articularam-se mecanismos explcitos que beneficiassem, com base em preconceito de raa, determinados grupos sociais. Segundo Fernandes, a ordem social constituda aps a abolio e a proclamao da repblica manteve a distncia social e o padro de isolamento sociocultural do regime anterior, defendendo as barreiras que resguardavam, estrutural e dinamicamente, privilgios j estabelecidos e a prpria posio do 'branco' em face do 'negro', como raa dominante (2008, v. 1, p. 303). O exposto no quer dizer que a manuteno da ordem social tenha ocorrido sem violncia. Sempre que defrontada com os problemas da populao de cor os membros das elites adotavam atitudes rgidas e autoritrias, exagerando nos riscos potenciais da liberalizao das garantias sociais aos negros.
Em particular, no viam com bons olhos as agitaes em torno do 'problema negro', que eclodiram esparsa e desordenadamente aqui e ali, como se elas ocultassem os germes de uma inquietao social suscetvel de se converter, com o tempo, em conflito racial (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 307).

O racismo praticado no brasil possui dois aspectos que o singularizam em relao outras experincias histrica: fundado no que Nogueira (1998) denominou de preconceito de marca e tem um carter assimilacionista, que absorve as diferentes identidades em nome de uma (por vezes falsa) ideia de coeso social. Mesmo aps o abandono do racismo cientfico como teoria explicativa das diferenas raciais, o ideal de branqueamento persistiu. Sobre isso, Nogueira (1998), em estudo clssico, apontou que este um valor prezado pela sociedade brasileira, que encobre uma forma sutil de preconceito28.
28

Refere Nogueira que [j] nos primeiros anos de vida, tanto as crianas brancas como as de cor aprendem a valorizar a cor clara e os demais traos 'caucasoides' e a menosprezar a cor escura e os demais traos negroides. [] Desde cedo, aprendem tanto as crianas brancas como as de cor a considerar os traos negroides como elementos que contra-indicam as mais

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Para o autor, ao comparar os modos de discriminao racial no Brasil e nos Estados Unidos, definiu o preconceito racial aqui como de marca, ao passo que no ltimo o preconceito racial seria de origem. Conforme Osrio, o
preconceito racial de origem prejudica os que descendem do grupo discriminado, no importando se as pessoas trazem em sua aparncia fsica os traos de seu grupo de origem. Em caso de miscigenao, o produto do cruzamento identificado com o grupo discriminado, mesmo se fisicamente se caracterize pela aparncia do grupo discriminador. [] Por outro lado, onde vige o preconceito racial de marca, a origem no importa, apenas quantos traos, ou marcas, do fentipo do grupo discriminado so portados pela vtima potencial. O preconceito racial de marca no exclui completamente, mas desabona suas vtimas (2004, p. 109).

Se, de uma parte, o porte de caractersticas fenotpicas do grupo discriminado resulta no preterimento do indivduo discriminado em relao aos que no portam essas marcas, a presena de caracteres que so positivamente valorados, como poder, educao, riqueza ou prestgio social, possibilitam que, ao menos parcialmente, as referidas marcas possam ser atenuadas (OSRIO, 2004, p. 109-10). A cor o critrio que mede a escala do preconceito. Este intensifica-se na razo direta do porte de marcas: quanto mais negra uma pessoa maior a probabilidade de ser vtima do preconceito (OSRIO, 2004, p. 111). Entretanto, esse processo faz com que o ajustamento dos indivduos ao preconceito seja antes individual que grupal, tornando precria a solidariedade entre os componentes do grupo (NOGUEIRA, 1998, p. 239). Desse modo, o mulato pode ser considerado meio branco e, se um pouco mais claro, branco. Contudo, esse processo de branqueamento puramente social ou cultural. Nesse sentido, refere Nogueira que
a ideologia brasileira de relaes inter-raciais, ao mesmo tempo que condena as manifestaes

desejveis ocupaes e posies sociais e seus portadores e lhes marcam como apropriadas as que se tm como mais humildes e indesejveis (1998, p. 197).

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ostensivas de preconceito e concita miscigenao e ao igualitarismo racial, encobre uma forma sutil e sub-reptcia de preconceito, cujas manifestaes e cuja intensidade se condicionam ao grau de visibilidade dos traos negroides e, portanto, aparncia racial ou fentipo dos indivduos (1998, p. 199).

O preconceito racial de marca opera pela preterio do indivduo, no por sua excluso. O significado de marca abrange uma srie de caractersticas fsicas que so associadas aos negros, tais como cor de pele, textura de cabelo e traos faciais. Essas caractersticas afastam-se dos ideais de branquitude da nossa sociedade, que seriam, em contraposio aos caracteres negros, desejados e valorizados socialmente (HENRIQUES, 2002). Tambm para Caio Prado Jnior (2004, p. 109) o senso comum colonial considerava que bastaria, dependendo da condio social do indivduo, uma gota de sangue branco para fazer o sujeito branco, ao contrrio, por exemplo, dos Estados Unidos, onde basta uma gota de sangue negro para torn-lo negro. Entretanto,
O fato incontestvel, aceite-se qualquer daqueles pontos de vista, que a diferena de raa, sobretudo quando se manifesta em caracteres somticos bem salientes, como a cor, vem, se no provocar [...], pelo menos agravar uma discriminao j realizada no terreno social. E isto porque empresta uma marca iniludvel a esta diferena social. Rotula o indivduo, e contribui assim para elevar e reforar as barreiras que separam as classes. A aproximao e fuso tornam-se mais difceis, acentua-se o predomnio de uma sobre a outra (PRADO JNIOR, 2004, p. 274).

O exposto no significa, como j destacado, que a questo racial tenha impedido ou impea o movimento inter-classes, permitindo a indivduos de indiscutvel fentipo negro ascenso social. Todavia, o preconceito no era eliminado (PRADO JNIOR, 2004, p. 274). O ideal de branqueamento, tornado possvel em virtude do processo de miscigenao descrito na seo anterior e compreendido como as situaes nas quais um sujeito de ascendncia negra, por suas aptides

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pessoais, galga degraus na ordem social competitiva, importava apenas aceitao. Contudo, se, por um lado, pode-se dizer, como vimos, que a mestiagem contribuiu para a formao de um povo novo, por outro ele serviu de fundamento para posicionamentos racistas. Segundo Silvrio (2004), o branqueamento da populao foi visto poca como a possibilidade de viabilizao poltica do Brasil. Este pensamento sustentava-se na perspectiva do racismo cientfico, em voga at a dcada de 1930, que defendia a inferioridade das raas no-brancas. Nesse sentido, as teorias de branqueamento assumiam a mestiagem como um dado ao mesmo tempo que apontavam para a eliminao ou reduo cromtica do negro. O ponto a ser destacado que o sistema de valores da ordem social baseia-se, estrutural e dinamicamente, nos interesses e valores sociais compartilhados pelas elites polticas e econmicas, invariavelmente brancas. O exposto significa que o negro, para integrarse ordem social competitiva, cada vez mais passa a compartilhar comportamentos e aspiraes que o induzem a desejar ser como o branco:
Assim, a identificao com o branco (atravs da identificao com o sistema axiolgico da sociedade inclusiva) no se alicera numa pura vontade de ser parecido, de ser a mesma coisa ou de reproduzir a imagem do branco. Ela nasce e dirigida por motivaes e aspiraes materiais ou morais, que anima o negro, primordialmente, a pretender acesso regular s posies e papeis sociais, configurados em torno das diferentes situaes de classe da comunidade. Estas que do forma e sentido ao processo de imitao, desencadeados pela marcha da assimilao e da integrao do negro e do mulato ordem social competitiva (FERNANDES, 2008, v. 1, p. 406).

A presso integracionista compele o negro absorver as normas, padres de comportamento e valores sociais da ordem social competitiva. Presso esta que responde necessidade de neutralizao da distncia social estabelecida pela herana do processo brasileiro de formao scio-cultural. Em termos sociolgicos, destaca Fernandes (2008, v. 2, p. 415-416), significa o desenvolvimento nos negros da lealdade para com os fundamentos econmicos, jurdico-polticos e

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sociais da ordem societria. Entretanto, no abrange a socializao da participao de interesses econmicos, garantias sociais e bens culturais, no afetando, pois, os padres de concentrao racial da renda, do prestgio social e do poder. Dentro do quadro, Fernandes j alertava para que a democratizao das relaes sociais aparece como um quadro heterogneo, lento e descontnuo. A segunda caracterstica do racismo que se pratica no Brasil o carter assimilacionista que adquiriu. O racismo assimilacionista dilui a negritude numa vasta escala de gradaes, que quebra a solidariedade, reduz a combatividade, insinuando a ideia de que a ordem social uma ordem natural, se no sagrada (RIBEIRO, 2006, p. 207-208). A expectativa a de que triunfar a miscigenao. Expectativa essa discriminatria, posto que recusa a aceitar os negros como so (RIBEIRO, 2006, p. 216). Ademais, o indivduo fruto da miscigenao sofre o que Ribeiro denominou de o drama de ser dois, na tentativa de mimetizar a aparncia de brancos para enfatizar sua suposta superioridade em relao ao negro. Apesar disto, [] veem recair sobre si a carga do preconceito contra a matriz negra, na proporo das marcas visveis de que so portadores (1980, p. 142). No racismo de padro anglo-saxnico, onde ocorre a segregao, paradoxalmente, est contida uma dimenso de tolerncia ignorada no primeiro caso. O outro afastado do convvio, mas permite-se que mantenha sua identidade, criando uma mais profunda solidariedade interna do grupo discriminado, capacitando-os para que lutem pelos seus direitos. O aspecto mais perverso do racismo assimilacionista que ele d de si uma imagem de maior sociabilidade, quando, de fato, desarma o negro para lutar contra a pobreza que lhe imposta, e dissimula as condies de terrvel violncia a que submetido (RIBEIRO, 2006, p. 208). Nesse sentido, os caminhos para a superao dos preconceitos certamente vo alm das declaraes formais de direitos ou do tratamento igualitrio concedido pela lei. Conforme Ribeiro, a democracia racial certamente um ideal possvel, mas somente praticvel ao lado de uma democracia social: [o]u bem h democracia para todos, ou no h democracia para ningum, porque opresso do negro condenado dignidade de lutador corresponde o oprbrio do

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branco posto no papel de opressor dentro de sua prpria sociedade (RIBEIRO, 2006, p. 208). 1.3.2 Racismo visvel: a desigualdade de brancos e negros em nmeros Muito embora, do que decorre do visto no presente captulo, o modus operandi do racismo no Brasil seja, no mais das vezes sutil, escondido, subterrneo, h uma face do preconceito racial que evidente, s claras: trata-se da anlise dos indicadores sociais. A mestiagem, historicamente, foi engendrada pela violncia e a dominao, mas a tendncia hoje de aderir mistura racial como qualidade atemporal, enquanto o branco continua ocupando posies de prestgio e poder. Nesse sentido, Bernardino observa que a
discriminao racial [] tanto mais visvel quanto mais olharmos [para os] espaos sociais em que a cor considerada relevante na orientao das relaes sociais, tais como: o mercado de trabalho, o mercado matrimonial, os contatos com a polcia e, hoje, poderamos acrescentar, o acesso universidade (BERNARDINO, 2004, p. 21).

A desigualdade est associada, pois, s questes de classe, gnero29 e raa30. Nesse sentido, a nfase na classificao racial tem por escopo apenas demonstrar que a diversidade de tons de pele reflete-se na condio social dos indivduos.
29

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Em relao ao preconceito de gnero, Pinheiro et al. refere que importa ressaltar que, somado ao p reconceito de classe que vimos ter grande fora na formao scio-cultural de nosso pas e ao de raa, ocorre a maior vitimizao das mulheres negras que, em decorrncia do sexismo e do racismo tem seu acesso precarizado aos servios de sade, habitao, emprego, entre outros (2008, p. 15). Sobre o exposto, ver Pochmann (2008, p. 11): O Brasil um pas marcado por desigualdades: sociais, econmicas, regionais, etrias, educacionais. Transversalmente a estas, permeando e potencializando os seus mecanismos de excluso, esto as desigualdades de gnero e de raa. A pregnncia do legado cultural escravocrata e patriarcal , ainda, de tal forma profunda que, persistentemente, homens e mulheres, brancos e negros continuam a ser tratados desigualmente. Um e outro grupo tm oportunidades desiguais e acesso assimtrico aos servios pblicos, aos postos de trabalho, s instncias de poder e deciso e s riquezas de nosso pas. [] Nos bancos escolares, no interior das empresas, nas cidades, nas famlias, no campo, no interior dos lares, nos hospitais, nas favelas e em cada parte da nossa sociedade, negros so discriminados por sua cor/raa e mulheres, por seu sexo.

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O fato de que as desigualdades no sejam neutras em relao cor (entre outros fatores, alguns deles destacados anteriormente), deve indicar ao formulador de polticas pblicas a necessidade de medidas que enfrentem essa realidade. Nesse sentido, [s]omente quando a igualdade formal se traduzir em igualdade real poderemos nos orgulhar da consolidao da nossa democracia (POCHMANN, 2008, p. 11). Os indicadores que sero a seguir expostos no deixam dvida a conexo existente entre aspectos socioeconmicos e raciais31. Com efeito, proceder-se- nesta seo a anlise dos indicadores sociais referentes alfabetizao, escolaridade, acesso ao ensino superior, distribuio de renda, entre outros, baseados na Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD), realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) para o ano de 2008 (SNTESE..., 2009). Os dados a seguir referidos possuem todos o corte racial, comparando os indicadores referentes populao branca e populao negra32. Estes, como se ver, apontam para a confirmao da situao de maior vulnerabilidade vivida pelos ltimos. Esses indicadores apontam que a populao negra nosso objeto de estudo no logrou, mais de um sculo aps o fim da escravido legal, reverter satisfatoriamente a lgica da excluso social. A classificao da populao em cor ou raas no novidade para os institutos de pesquisa nacionais. Conforme Beltro (2005), o censo realizado em 1872 j eram investigados os atributos referentes cor. Entre 1890 e 1940, bem como no censo de 1970, no foram pesquisados quesitos relacionados cor. Em 1991, com a incluso da

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De acordo com Beltro e Novellino, [e]studos envolvendo questes raciais que foram e vm sendo realizados no Brasil seguem, habitualmente, uma dessas trs tendncias: (1) a que acredita numa democracia racial, isto , na inexistncia de preconceito de raa. De acordo com esta perspectiva, a condio de desigualdade dos negros em relao aos brancos poderia ser atribuda ausncia de educao e pobreza, consequncias do perodo de escravatura; (2) a que vincula questes raciais a questes de classe, subordinando a primeira segunda. De acordo com essa linha de raciocnio, o preconceito seria mais social do que racial; (3) a que defende que a raa determinante da condio social dos indivduos (2002, p. 7). No sero includos os dados referentes aos indgenas e amarelos. J os pardos sero considerados em conjunto com os negros. O agrupamento de negros e pardos justifica-se, primeiramente, porque, da anlise das estatsticas scio-econmicas de ambos os grupos, verifica-se um parmetro uniforme de excluso. Em segundo lugar, pelo fato de o preconceito os dois grupos so vtimas possuir a mesma natureza: em termos raciais, pela parcela negra que so discriminados (OSRIO, 2004, p. 114). Retornaremos a esta questo quando da anlise das polticas de ao afirmativa, no captulo terceiro.

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populao indgena, foi includo no questionrio, ao lado da palavra cor, a palavra raa. No perodo, variaram as possibilidades de classificao, desde branco, preto, pardo/mestio e caboclo (estando includa nesta categoria os indgenas), passando por branco, preto, pardo e amarelo, utilizada no censo de 2000. A categoria pardo configurava-se a designao genrica de um grupo que poderia representar muitas coisas (caboclo, mulato, moreno, por vezes o indgena, entre outras)33. Pelo menos desde o incio da dcada de 1990, quando foi realizada a campanha No deixe sua cor passar em branco. Responda com bom c/senso para o Censo Demogrfico de 1991 , tem-se incentivado a populao negra e mestia declaram sua cor e transmitido uma imagem positiva dessas populaes, de modo a resgatar sua dignidade e valorizar as diferentes culturas (ROQUE, 2009, p. 263). Tem-se estimulado, desse modo, a populao que auto-declare qual grupo tnico entende pertencer. A campanha reflete um movimento que busca recuperar a auto-estima dos distintos grupos tnicos que compem nosso pas, aumentando o orgulho de pertena racial. Um dos resultados desse movimento a diminuio da populao que se declara branca e o aumento da parcela da populao que se declara negra. Nesse sentido, enquanto em 1998 54% da populao auto-declarava-se branca, em 2008 esse ndice passa para 48,4%. De outra parte, o contingente da populao negra pulou de 45,2% para 50,6%. Recortando-se a regio sul (Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paran), os ndices percentuais so, respectivamente, para 78,7 e 20,5 (SNTESE..., 2009). Pinheiro et al. (2008, p. 15) referindo-se a dados coletados entre 1993 e 2007, que indicam a mesma tendncia, afirma que o
aumento da populao que se identifica como preta ou parda ocorre em praticamente todas as faixas etrias, indicando que no se trata de uma questo geracional de auto-afirmao identitria ou de uma maior taxa de natalidade da populao
33

O Decreto n. 4.229, de 13 de maio de 2002, que criou o chamado Plano Nacional de Direitos Humanos PNDH II, propunha ao IBGE, em sua ao governamental nmero 213, que visava a garantia do direito igualdade, a adoo de critrio estatstico abrangente a fim de considerar pretos e pardos como integrantes do contingente da populao afrodescendente. J o Decreto n. 7.037, de 21 de Dezembro de 2009, que aprovou o PNDH 3, no h referncia palavra parda, sendo empregados os termos negro e afrodescendente.

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negra. A populao brasileira vem demonstrando mudanas na sua forma de auto-declarao de pertencimento a um grupo de cor/raa, o que sinaliza que os padres culturais populacionais vm se alterando nos ltimos anos.

O segundo grupo que analisaremos refere-se escolaridade, que se trata de fator fundamental para a mobilidade social ascendente. Segundo o IBGE (SNTESE..., 2009), a taxa de analfabetismo de pessoas com 15 anos ou mais de idade, no Brasil de 10%, sendo que a da populao branca de 6,2% e das populaes negra e parda 13,3% e 13,7%, respectivamente. Se considerarmos a taxa de analfabetismo funcional para a mesma faixa etria, os percentuais sobem para 21% (mdia nacional), 15,8% (brancos), 25,5% negros e 26,3% (pardos)34. No que tange mdia de anos de estudos dos brasileiros, ainda considerando a faixa etria de 15 anos ou mais de idade, verifica-se que os brancos estudam 8,3 anos, os negros 6,7 e os pardos 6,5 (a mdia nacional 7,4). De acordo com Heringer (2009, p. 151), o ndice atual ostentado por negros e pardos , mais de uma dcada depois, apenas pouco superior ao dos brancos em 1995, que girava entrono de 6,4 anos. Este conjunto de dados torna-se mais relevante quando observado que para cada ano de estudo estima-se que a renda do indivduo aumente entre 15 e 20% (BERNARDINO, 2004, p. 26). Quando analisada a distribuio da escolaridade entre a populao de 18 a 24 anos por nvel frequentado, verifica-se que, em 1998, 31,8% dos jovens brancos na faixa etria indicada haviam frequentado o ensino superior (includos os nveis da graduao, mestrado e doutorado); em 2008 este ndice passou para 60,3%. Para o mesmo perodo e mesma faixa etria, apenas 7,1% dos jovens negros haviam frequentado o ensino superior, sendo 28,7% em 2008. De maneira similar ao observado em relao mdia de anos de estudos, o ndice alcanado pelos negros em 2008 no alcanou o observado em relao aos brancos dez anos antes. Na regio sul, 66,5% dos brancos entre 18 e 24 anos concluram o ensino superior e apenas 36,7% dos negros (SNTESE..., 2009). Padro similar observa-se ao ver os dados relativos proporo de pessoas entre 15 e 24 anos que frequentam o curso superior (20,8%
34

Para uma anlise da persistncia dos padres de desigualdade em termos de alfabetizao de brancos e no-brancos no perodo 1940-2000, ver Beltro (2004)

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entre os brancos e 7,7% entre os negros), populao com mais de 25 anos de idade com ensino superior concludo (14.3% dos brancos e 4,7% dos negros; a mdia nacional 9,7%) e com mais de 25 anos de idade e mais de 15 anos de estudo (75,2% declararam-se brancas e 22,9% negra; na regio sul, 90,6% declaram-se brancos e 7,8% negros) (SNTESE..., 2009). Estudos referidos por Queiroz, desenvolvidos nas Universidades federais do Maranho, Rio de Janeiro, Paran e Braslia, tambm apontam para a sub-representao dos negros, ao contrrio de seus pares brancos, invariavelmente sobre-representados. Outros dados indicam que a maioria dos estudantes brancos oriunda de escolas particulares, enquanto que os negros estudaram em escolas pblicas. Este fator, que se reflete nas expectativas de aprovao considerados pelos candidatos, provavelmente contribui para que escolham cursos menos concorridos, desistindo das carreiras mais cobiadas35 (2004, p. 143-6). O exposto referendado por trs dados relatados. Em primeiro lugar, entre os que ingressaram no ensino superior no ano subsequente concluso do mdio, grande a proporo de brancos, sendo que a de candidatos negros aprovados aumenta significativamente quando considerados os que concluram o ensino mdio h mais de cinco anos. Em segundo lugar, os brancos representam o maior contingente de candidatos aprovados na primeira tentativa, proporo que diminui na segunda e torna a crescer a partir da terceira. O exposto sugere, segundo a autora, que os candidatos negros so levados a desistir, justificada tanto pela necessidade de encontrar um emprego quanto por uma avaliao pessimista das possibilidades. Finalmente, se considerado o prestgio das carreiras, os brancos apresentam elevada participao nos cursos de maior prestgios, elevando-se, ao contrrio, a participao do negro nos estratos inferiores dessa escala (QUEIROZ, 2004, p. 146-7). Outro grupo importante de indicadores refere-se renda. Esta, com efeito, de fundamental importncia para a autonomia dos indivduos, para a construo de identidade, para o reconhecimento social, para o acesso a bens de consumo, entre outras dimenses tanto materiais quanto simblicas (PINHEIRO et al., 2008). De acordo com a pesquisadora do IPEA, os dados coletados pelo IBGE indicam que os negros ingressam mais cedo no mercado de
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Segundo o autor, trata-se do clculo das condies objetivas que os conduz a desejar o possvel ou os exclui da possibilidade de desejar a quilo que percebido como impossvel (QUEIROZ, 2004, p. 145-5).

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trabalho e tendem a deix-lo em fase mais avanada da vida. Ou seja, os negros trabalham mais anos do que os brancos. Segundo Pinheiro et al., o exposto pode se explicado em virtude do modo como se d sua incorporao ordem social competitiva, em regra mais precrio, o que faz com que no tenham garantia de proteo social na velhice, impedindo uma parcela maior de trabalhadores negros de terem acesso aposentadoria. (2008, p. 25). Ao passo que um branco recebe R$ 8,30 por hora de trabalho, um indivduo negro recebe R$ 4,70. Essa diferena aumenta quando se considera a populao com 12 anos ou mais de estudos: R$ 17,30 e R$ 11,80, respectivamente. Na regio sul, um branco recebe, em mdia, R$ 7,80, valor que sobe para R$ 15,10 se tiver 12 anos ou mais de estudo, e um negro R$ 5,00 e 11,30, respectivamente (SNTESE..., 2009). Em relao ao rendimento per capta, observa-se que, entre os 10% mais pobres, 25,4% auto-declaram-se brancos e 73,7 %, negros. Entre os 1% mais ricos, 82,7% declaram-se brancos e 15%, negros. Na regio sul, 61,8% dos mais pobres declaram-se brancos e 37,2% negros (trata-se da nica regio onde o percentual de sujeitos brancos pobres supera o de negros na mesma condio). Entre os 1% mais ricos e na mesma regio, 94,3% declaram-se brancos e 4,8% negros. De acordo com Henriques, os problemas relacionados desigualdade de renda no Brasil devem ser associados desigualdade na distribuio dos recursos, e no em sua escassez. Para o autor, [i]sso significa que o Brasil, tanto em termos absolutos como em relao aos diversos pases do mundo, no pode ser considerado um pas pobre, mas, sem dvida alguma, deve ser considerado um pas extremamente injusto (2001, p.17). E so os indicadores apontados que permitem observar o impacto do processo de formao social exposto nas sees anteriores do presente captulo. Expem, desse modo, as consequncias da discriminao e da desigualdade no enfrentada. Nesse sentido, Pinheiro et al., ao comparar a renda de brancos e negros e homens e mulheres, refere que as
informaes de rendimento mdio da ocupao principal no mercado de trabalho capturam de forma evidente esta situao. Como consequncia das desigualdades educacionais, da segregao de mulheres e negros em postos de trabalho de menor qualidade e do prprio fenmeno social da discriminao, os rendimentos de homens e de

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brancos tendem a ser mais elevados do que o de mulheres e negros (2008, p. 33).

Nesse sentido, nascer negro no Brasil est relacionado a uma maior probabilidade de crescer pobre (HENRIQUES, 2001, p. 17). As desigualdades locacionais36, ocupacionais e educacionais (SILVRIO, 2004, 54), ou seja, o fato de os negros moram nos piores locais, ocuparem piores posies no mercado de trabalho e terem pior escolaridade do que os brancos uma das consequncias da discriminao racial. Para finalizar, de acordo com o Relatrio do Desenvolvimento Humano de 1999, o Brasil ocupava a 74 posio no ranking de desenvolvimento humano. Entretanto, operando um corte racial, se considerarmos apenas a populao branca, a posio brasileira seria a 49, e, se pegarmos unicamente os negros, o Brasil ocuparia a 108 posio (BELTRO; NOVELLINO, 2002). Portanto, conforme refere Paixo, os indicadores apresentados demonstram que, seja qual for o critrio utilizado, a populao negra encontra-se em situao mais vulnervel do que a branca. Este padro repete-se em todas as regies do pas e soma-se aos preconceitos de gnero, de modo que os homens brancos esto em melhor situao que as mulheres brancas, que esto em condies mais favorveis que os homens negros, que esto em uma situao menos grave que as mulheres negras (2003, p. 80). Diante do exposto, evidente que
Subjacente uniformidade cultural brasileira, esconde-se uma profunda distncia social, gerada pelo tipo de estratificao que o prprio processo de formao nacional produziu. O antagonismo classista que corresponde a toda estratificao social aqui se exacerba, para opor uma estreitssima camada privilegiada ao grosso da populao, fazendo as distancias sociais mais intransponveis que as diferenas raciais (RIBEIRO, 2006, p. 20).

Todavia, esta estratificao classista possui um ntido colorido racial e origina um sistema extremamente desigualitrio, sendo falsa a ideia de democracia racial. O abismo no conduz a conflitos que
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Dos domiclios urbanos em favelas, 66,1% so chefiados por negros e 33% chefiados por brancos (PINHEIRO et al., 2008, p. 28).

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pretendam transp-lo, cristalizando um modus vivendi que aparta os ricos dos pobres, como se fossem castas e guetos (RIBEIRO, 2006, p. 21-22):
Ao contrrio do que alega a historiografia oficial, nunca faltou aqui, at excedeu, o apelo violncia pela classe dominante como arma fundamental da construo da histria. O que faltou, sempre, foi espao para movimentos sociais capazes de promover sua reverso. Faltou sempre, e ainda falta, clamorosamente, uma clara compreenso da histria vivida, como necessria nas circunstncias em que ocorreu, e um claro projeto alternativo de ordenao social, lucidamente formulado, que seja apoiado e adotado como seu pelas grandes maiorias. No impensvel que a reordenao social se faa sem convulso social, por via de um reformismo democrtico. Mas ela muitssimo improvvel neste pas em que uns poucos milhares de grandes proprietrios podem aambarcar a maior parte de seu territrio, compelindo milhes de trabalhadores a se urbanizarem para viver a vida famlica das favelas, por fora da manuteno de umas velhas leis (RIBEIRO, 2006, p. 23).

Nessas condies, o risco a ecloso de convulses sociais, o que explica a preocupao obsessiva que tiveram as classes dominantes pela manuteno da ordem (RIBEIRO, 2006, p. 22). O resultado dessa preocupao a alterao da ordem institucional para que os privilgios de classe sejam mantidos, a exemplo das ditaduras, vistas como um mal menor37.

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Ribeiro (2006, p. 404) ressalta que nunca no Brasil esteve presente a ideia de povo que englobasse a todos e a todos e todas fossem atribudos direitos. Nem mesmos os mais bsicos, como alimento, roupa e moradia. No h, nunca houve, aqui um povo livre, regendo seu destino na busca de sua prpria prosperidade. O que houve e o que h uma massa de trabalhadores explorada, humilhada e ofendida por uma minoria dominante, espantosamente eficaz na formulao e manuteno de seu prprio projeto de prosperidade, sempre pronta a esmagar qualquer ameaa de reforma da orde m social vigente (RIBEIRO, 2006, p. 408).

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2 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E O PRINCPIO DA IGUALDADE No captulo precedente vimos as origens, as interpretaes e as consequncias do processo de expatriao da populao africana, forada a emigrar para o novo continente. O pas no logrou superar as iniquidades produzidas pelo sistema colonial-escravista, perpetuando, por meio de um racismo de marca e assimilacionista, muito embora as interpretaes que viram na mestiagem a formao de uma democracia racial, o certo que o resultado da omisso pblica em integrar os libertos ordem social produziu uma sociedade com elevado grau de desigualdade, cujos indicadores apontam para um ntido corte racial, ocupando os negros posies socialmente mais vulnerveis do que seus pares brancos. A questo social e a preocupao com a igualdade material so aspectos de primordial relevncia para fins de consolidao do regime democrtico e para o ordenamento jurdico, especialmente do tipo constitucional. Nesse sentido, analisaremos nesse captulo os conceitos de Estado de direito, direitos fundamentais e igualdade, buscando nesses elementos os caminhos que nos conduzam reconciliao com o passado atravs da construo de um futuro mais justo e solidrio. Estritamente relacionado com o conceito que se desenvolveu aps as revolues burguesas, em especial as que ocorreram na Frana e nos Estados Unidos, o princpio da igualdade foi consagrado no sculo XVIII por meio das famosas Declaraes de Direitos, entre as quais se destacam a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado na Frana revolucionria (1789) e a Declarao norte-americana (1776). Estas consolidaram a tica contratualista liberal e reduziram os direitos humanos liberdade, segurana e propriedade (PIOVENSAN, 2003, p. 191-3). Trata-se da compreenso da igualdade perante a lei, uma construo jurdico-formal segundo a qual a lei, genrica e abstrata, deve ser igual para todos, sem qualquer distino ou privilgio (GOMES, 2005, p. 48). Esta concepo clssica afirmou-se como ideia

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central do constitucionalismo que floresce no sculo XIX e triunfa em boa parte do sculo XX. Sua funcionalidade original era a de abolir os privilgios do antigo regime e acabar com as discriminaes baseadas na linhagem. Por esta razo, foi constitudo um espao neutro, no qual todos os sujeitos teriam igual dignidade e poderiam, independentemente de suas situaes concretas, desenvolver livremente suas virtudes e capacidades. Em outras palavras, um locus no qual estivesse garantida a possibilidade de concretizao da liberdade. Nesse contexto, as declaraes de direitos38 possuem a funcionalidade de garantia contra os abusos e arbtrio do poder estatal, na medida em que, deste modo, a liberdade dos indivduos estaria assegurada. Os antigos privilgios criavam zonas de desigualdades artificiais e, portanto, intolerveis. A igualdade assim entendida ser um dos pilares do Estado liberal burgus (GOMES, 2003). Consolidou-se, assim, o conceito formal de igualdade, segundo o qual todos so iguais perante a lei. Paulatinamente, em decorrncia do aprofundamento da questo social, a concepo formal de igualdade comeou a ser questionada, pois se constatou que a igualdade em direitos no era suficiente para assegurar aos menos favorecidos as mesmas oportunidades que
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Sobre a extenso dos beneficiados pelas declaraes de direitos francesa e estadunidense, Ferrajoli refere que [q]uando, em 1776, as colnias da Virgnia declararam que 'todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes', certamente no pensavam nos seus escravos. Analogamente, quando em 26 de agosto de 1789 a Assembleia nacional francesa proclamou a igualdade 'en droits' de todos os 'homens', os expoentes do Terceiro estado pensavam somente em si mesmos: nos privilgios feudais e nas diferenciaes de classe que combatiam, mas no nas discriminaes de sexo e de nacionalidade e naquelas econmicas e sociais, que deixavam subsistir simplesmente ao ignor-las (Allorch nel 1776 i coloni della Virginia dichiararono che 'tutti gli uomini sono per natura ugualmente liberi e independenti' non pensavano certamente ai loro schiavi. Analogamente, quando il 26 agosto 1789 l'Assemblea nazionale francese proclam l'ugualianza ' en droits' di tutti gli 'uomini', gli esponenti del Terzo stato che la componevano pensavano soltanto a se stessi: ai privilegi feudali e alle differenziazioni di ceto che intendevano abbattere, ma non certo alle discriminazioni di sesso e di nazionalit e a quelle economiche e sociali, che lasciavano invece sopravvivere semplicemente ignorandole ) (2007a, p. 800 traduo nossa). No mesmo sentido, ver Scott: [n]a poca da Revoluo Francesa, a igualdade foi anunciada como um princpio geral, uma promessa de que todos os indivduos seriam considerados os mesmos para os propsitos de participao poltica e representao legal. Mas a cidadania foi conferida inicialmente somente para aqueles que possuam uma certa quantia de propriedade; foi negada para aqueles muito pobres ou muito dependentes para exercerem o pensamento autnomo que era requerido dos cidados. A cidadania tambm foi negada (at 1794) aos escravos, porque eles eram propriedade de outros, e para as mulheres porque seus deveres domsticos e de cuidados com as crianas eram vistos como impedimentos participao poltica (2005, p. 15).

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gozavam os mais privilegiados, mostrando-se insuficiente para garantir a igualdade jurdica. Da crise do Estado liberal exigir crescentemente que direitos sociais tambm sejam garantidos. Desse modo, a igualdade deixa de ser simplesmente um princpio a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade (GOMES, 2003, p. 90). A consagrao normativa de polticas que buscam a isonomia substancial representa uma ruptura na linha evolutiva do Estado moderno. Produto do Estado constitucional de direito, a igualdade material,
longe de se apegar ao formalismo e abstrao da concepo igualitria do pensamento liberal oitocentista, recomenda, inversamente, uma noo dinmica, militante de igualdade, na qual necessariamente so devidamente pesadas e avaliadas as desigualdades concretas existentes na sociedade, de sorte que as situaes desiguais sejam tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuao de desigualdades engendradas pela prpria sociedade (GOMES, 2003, p. 88).

Em outras palavras, o objetivo do Estado passa a ser no apenas no piorar as condies de vida dos membros da comunidade, mas tambm e fundamentalmente melhor-las (FERRAJOLI, 2006, p. 795). Nesse sentido, no presente captulo buscaremos analisar os conceitos normativos de Estado de direito, direitos fundamentais e igualdade, buscando uma concepo que seja adequada ordem jurdica vigente no Brasil. Para tanto, primeiramente ser examinada a formao e as caractersticas do Estado constitucional de direito. Na segunda seo ser dedicada ao conceito de direitos fundamentais. Finalmente, na ltima parte, na qual se buscar densificar o princpio da igualdade, esta ser abordada desde o ponto de vista garantista. Esse trajeto nos auxiliar no prximo captulo, no qual ser estudado um dos problemas concretizao da igualdade, qual seja, o da implementao de polticas pblicas de cotas para a populao afrodescendente nas universidades.

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2.1 ESTADO DE DIREITO: DO PARADIGMA LIBERAL AO CONSTITUCIONAL A defesa do cidado frente ao poder poltico constitui um dos principais problemas da teoria poltica. Trata-se do prprio contedo do constitucionalismo, compreendido como as diferentes maneiras de acordo com as quais, ao longo da histria, realizaram-se as relaes entre direito e poder (poltico) e a tentativa de limitao do segundo pelo primeiro. A originalidade do constitucionalismo moderno, como veremos a seguir, sua aspirao a uma constituio escrita, que codifica o direito pblico, em obedincia as exigncias da certeza e da publicidade. Ao princpio da constituio escrita unem-se outros dois elementos: sua legitimidade e sua funo. A legitimidade da constituio escrita baseia-se no contedo mesmo das normas (que se impem por sua racionalidade intrnseca e sua justia) e em sua fonte formal (emanao da vontade soberana do povo, no mais do passado, da tradio ou da vontade de Deus). Desse modo,
o moderno constitucionalismo est ligado, por um lado, aos princpios jusnaturalistas com seu trabalho de racionalizao do direito vigente e, por outro, revoluo democrtica da segunda metade dos setecentos que, culminando o processo de secularizao, no fundamenta a legitimidade do poder no direito divino do rei, nem na tradio, mas no consenso racional dos cidados39 (MATTEUCCI, 1998, p. 25 traduo nossa).

No que tange sua funo, a constituio escrita busca garantir o direito dos cidados e impedir que o Estado os viole. O problema da limitao do poder poltico pelo direito ganha relevo a partir da ascenso da burguesia, que necessitava conter os impulsos absolutistas do antigo regime, resultando na passagem de um poder tradicional lastrado pelo patrimonialismo e clientelismo rumo
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(As, el moderno constitucionalismo est ligado, por un lado, a los principios iusnaturalistas con su obra de racionalizacin del derecho vigente y, por otro, a la revolucin democrtica de la segunda mitad del setecientos que, culminando el proceso de secularizacin, no fundamenta la legitimidad del poder en el derecho divino del rey, ni en la tradicin, sino en el consenso racional de los ciudadanos).

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sua impessoalizao poder racional-legal. Deste momento em diante, a dominao ocorrer a partir de um clculo racional utilitrio de vantagem/desvantagens da obedincia ordem do soberano, corporificado em norma legal. A nova estrutura de dominao burocrtica submete inclusive o soberano s normas legais (CADEMARTORI, S. 2006, p. 3-6). O conceito de Estado de direito surgir como sendo toda forma de organizao poltica que tem como pressuposto a subordinao de todo poder ao direito. Contudo, Ferrajoli (2006, p. 789-91) salienta que essa expresso constitui um conceito amplo, que possui mltiplas acepes. Remonta, conforme lio de Bobbio (1986, p. 151-6), ao debate sobre o melhor tipo de governo: o governo dos homens ou o governo das leis40. Como destacado, especialmente a partir do perodo histrico que coincide com a ascenso da burguesia, consolida-se o entendimento de que a legitimidade do Estado reside no exerccio do poder em consonncia com as leis editadas. A norma submete, inclusive, o governante (e este um dos traos que o diferencia do Estado absoluto anterior). Segundo Ferrajoli, o Estado de direito designa duas coisas: governo per leges e governo sub lege. Estes dois conceitos identificamse, respectivamente, com as condies formais e substanciais impostas ao vlido exerccio do poder (2006, p. 789). A atuao governamental per leges (mediante leis) representa a dominao que ocorre por meio de normas gerais e abstratas, no mais por meio de atos particulares, privilgios ou estatutos pessoais41. A generalidade atua como niveladora das desigualdades (perante a lei), ao contrapor-se aos privilgios e s formas de discriminao, ao passo que a abstrao refere-se sua aplicao situaes nas quais qualquer pessoa possa se encontrar. Finalmente, a lei surge tambm como fruto da vontade geral, apontandose para aspectos formais do poder, como a exigncia de determinadas
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O debate sobre a melhor forma de governo, dos homens ou das leis, no constitui o objeto do presente trabalho. Para tanto, remeto a Bobbio (1986, p. 151-71). Est fora de discusso que a funo igualizadora da lei depende da natureza de norma geral que tem por destinatrio no s um indivduo mas uma classe de indivduos que tambm pode ser constituda pela totalidade dos membros do grupos social. Exatamente por causa da sua generalidade, uma lei, seja ela qual for, independentemente portanto do contedo, no consente, ao menos no mbito da categoria de sujeitos qual se dirige, nem o privilgio, isto , a medida em favor de uma s pessoa, nem a discriminao, isto , a medida em desfavor de uma nica pessoa. Que existam leis igualitrias e leis desigualitrias outro problema: um problema que diz respeito no forma da lei mas ao contedo (BOBBIO, 1986, p. 157 8).

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formalidades para que a norma seja vlida e vinculante (CADEMARTORI, S. 2006, p. 6-12). O exposto representa a igual posio de todos frente ao poder poltico, ou seja, tratamento geral e abstrato enquanto exigncia da igualdade, defesa contra a arbitrariedade de toda atuao do poder margem do direito e incremento da segurana jurdica (previsibilidade das aes do Estado) (CADEMARTORI, 2006, S. p. 6-12). O governo sub lege (submetido s leis), por sua vez, indica que a subordinao do soberano normas hierarquicamente superiores que no lhe permitido suprimir ou violar. Submisso de todo o poder ao Direito (legalizao de todas as aes do governo). Vinculao e submisso dos poderes pblicos ao direito e tambm como predeterminao de validade normativa (CADEMARTORI, S. 2006, p. 12-3). Este pode ser compreendido em dois sentidos (FERRAJOLI, 2006, p. 789-90). De um lado, uma acepo dbil, lata ou formal, Estado de direito significa que o poder possui uma fonte e uma forma legal. Nesse sentido, qualquer poder deve ser conferido pela lei e exercido nas formas e procedimentos pela mesma estabelecidos (CADEMARTORI, S. 2006, p. 13), inclusive os ordenamentos autoritrios e mesmo totalitrios. Nega-se, desse modo, qualquer fundamentao transcendental da autoridade poltica e de toda ordem natural prvia ao direito positivo. De outro lado, em sentido forte, estrito ou substancial, representa os ordenamentos que incorporam limites normativos no somente formais, mas tambm substanciais, ao exerccio do poder. Em outras palavras, todo poder deve ser limitado pela lei, a qual condiciona no somente suas formas e procedimentos de atuao, normativa ou executiva, mas tambm o contedo daquilo que ela pode (ou no) dispor (CADEMARTORI, S. 2006, p. 13). Este ltimo sentido aplica-se somente aos Estados constitucionais e aproxima o conceito de Estado de direito da concepo garantista. Ferrajoli (2006, p. 790) refere que o modelo de Estado que emerge com as modernas constituies caracterizam-se, de uma parte, no plano formal, pelo princpio da legalidade, que subordina o poder pblico s leis gerais e abstratas, cuja observncia controlada por juzes independentes. De outra parte, no plano substancial, pela submisso do exerccio do poder pblico e das leis, aos direitos fundamentais de todos os cidados incorporados nas constituies, ou seja, proibio legal de leso aos direitos de liberdade e obrigao de satisfao dos direitos

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sociais (bem como previso de mecanismos de acesso tutela por parte dos cidados tutela jurisdicional quando no observados seus direitos). O exposto conduz outro aspecto relativo ao conceito de Estado de direito, qual seja, sua adjetivao liberal, social e constitucional. Desde um ponto de vista histrico, pode-se afirmar que o paradigma do Estado de direito passou por trs fases42. Inicialmente o Estado liberal (ou legislativo) garante as liberdades individuais e demanda autoridade estatal um papel abstencionista. A segunda fase, do Estado social, consagra juridicamente os direitos sociais, econmicos e culturais chamados de segunda dimenso , mantendo, entretanto, a posio de neutralidade do Estado face aos conflitos sociais. Tambm no esto ainda presentes as garantias que permitem aos cidados lesados efetivarem seus direitos. Finalmente, o terceiro momento o do Estado constitucional, no qual a proclamao dos direitos sociais acompanhada por uma srie de medidas que visam efetiv-los. So tambm proclamados novos direitos (difusos e coletivos). O Estado liberal ou legislativo, expresso da democracia liberal, caracteriza-se por seu perfil essencialmente abstencionista. Nesse
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Em realidade, no se tratam de fases, mas de modelos ou concepes, uma vez que se referem a tipos ideais, que se concretizam de modo diversos em diferentes pases e em diferentes momentos. Ademais, a ideia de fase pressupe que a seguinte derroga a anterior, quando no isto o que ocorre. De toda forma, a ordenao nos ajuda a compreender o modo como se desenvolveu o conceito, que se relaciona, de modo geral, s lutas sociais pela afirmao dos direitos de cidadania. Sobre o processo histrico de afirmao de direitos, que guarda correspondncia com a linha evolutiva do conceito de Estado de direito, ver Marshall (1967), que caracterizou, com base no processo histrico ocorrido na Inglaterra, a passagem das cidadanias civil e poltica para a social, representada pela conquista de direitos como educao, sade e seguridade social. Sobre as diferentes dimenses de direitos, desde uma perspectiva jurdica, ver Sarlet (2005, p. 53-66) e Morais (1996, p. 159-68). Como ser possvel perceber, ao passo que o Estado liberal ocupava-se apenas em no piorar as condies de vida de seus cidados, o Estado social de direito assume a obrigao de melhor-las. Por bvio, tais modelos no so excludentes: podem ocorrer (e historicamente assim ocorreram) Estados liberais profundamente anti sociais, como o foram aqueles paleocapitalistas, do sculo passado; Estados sociais profundamente antiliberais, como aqueles do socialismo real; Estados ao mesmo tempo antiliberais e anti-sociais, como as muitas ditaduras fascistas do primeiro e do terceiro mundo que afligiram o nosso sculo; e, por fim, Estados ao menos normativamente tanto liberais quanto sociais enquanto enunciam e garantem seja os direitos fundamentais a prestaes negativas que aqueles, igualmente fundamentais, a prestaes positivas tambm (FERRAJOLI, 2006, p. 796). O Estado de direito, para o projeto garantista, como veremos, deve ao mesmo tempo corresponder a um estado liberal mnimo (em termos de minimizao da restrio das liberdades dos cidados) e a um estado social mximo (maximizao das expectativas sociais dos cidados e correspondentes deveres de satisfaz-las por parte do Estado).

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momento de consolidao, o Estado de direito surge vinculado ao contedo do liberalismo e comprometido com a concretizao de seu iderio. Assim, destaca-se o princpio da legalidade (mera legalidade, mas que j representa a submisso do poder estatal lei), a diviso de poderes e a garantia dos direitos fundamentais (STRECK; MORAIS, 2004, p. 89-91):
O Estado Liberal de Direito apresenta-se caracterizado pelo contedo liberal de sua legalidade, onde h o privilegiamento das liberdades negativas, atravs de uma regulao restritiva da atividade estatal. A lei, como instrumento da legalidade, caracteriza-se como uma ordem geral e abstrata, regulando a ao social atravs do no impedimento de seu livre desenvolvimento; seu instrumento bsico a coero atravs da sano das condutas contrrias. O ator caracterstico o indivduo (STRECK; MORAIS, 2004, p. 96-7).

Apresenta-se, pois, como uma limitao jurdico -legal negativa, ou seja, como garantia dos indivduos-cidados frente eventual atuao do Estado, impeditiva ou constrangedora de sua ao cotidiana (MORAIS, 1996, p. 72). Sua afirmao se d em perodo histrico no qual se objetivava combater os abusos cometidos pelos monarcas. Nesse sentido, a lei introduzida como elemento nivelador das relaes sociais ao revestir-se dos elementos de generalidade e abstrao. Todo poder passa a derivar do direito, que faz com que o Estado passe a proclamar-se integrador, igualitrio e protetor da vida, da liberdade e da propriedade dos cidados. Entretanto, a postura estatal formal que via na neutralidade e na objetividade da lei os guardies da ordem pblica resultar na manuteno quando no na acentuao das diferenas scioeconmicas dos grupos que compem a sociedade. A afirmao da legalidade implica na afirmao do monoplio estatal da produo jurdica, processo que produz modificaes em relao experincia jurdica pr-moderna. A primeira diz respeito condio de existncia e validade das normas jurdicas. Na prmodernidade no havia um sistema unitrio e formalizado de fontes positivas, mas uma pluralidade de fontes e ordenamentos precedentes de instituies diferentes (Imprio, Igreja, etc.). A validade do sistema dependia, assim, da intrnseca racionalidade ou justia de seus

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contedos (fundamento naturalista de validade do direito pr-moderno). O juspositivismo representou a re-fundao do direito sobre o princpio da legalidade como garantia da certeza e da liberdade frente arbitrariedade. O Estado de direito moderno nasce sob a forma do Estado liberal de direito, que representa a afirmao do princpio da legalidade como critrio exclusivo de identificao do direito vlido e, mais ainda, existente, independentemente de sua valorao como justo (FERRAJOLI, 2003, p. 15-7). Contudo, muito embora o procedimento de produo da norma tivesse um peso relevante, manifestando um carter substancial debilitado em contraposio a um acentuado formalismo (CADEMARTORI, L. 2007, p. 60-1), no possvel afirmar que se encontrava desvinculado de contedos axiolgicos, preocupado to somente com a observncia aos procedimentos, uma vez que se vinculava materialmente com o iderio liberal. Em outras palavras, para o Estado fosse de Direito, no seria suficiente que fosse um Estado legal (STRECK; MORAIS, 2004, p. 89). O Estado continua detentor de amplo grau de discricionariedade na sua atuao, muito embora o eixo centre-se no parlamento:
Em verdade, diante da divergncia entre o mundo do dever ser e a realidade social e econmica do mundo do ser, optou-se pela formalizao absoluta da legislao como tentativa de separar, taxativamente, essas duas esferas da realidade, a fim de evitar qualquer conexo material entre o social e o Direito (CADEMARTORI, L. 2007, p. 61).

Muito embora no esvaziado completamente de qualquer contedo substancial, o paradigma do Estado liberal entra em crise na medida da disfuno do prprio liberalismo clssico. Em outras palavras, na medida em que entra em crise a lei com forma de regulao, controle e programao da vida social (CADEMARTORI, L. 2007, p. 61-2). Dois fatores tornaram manifestas, na primeira metade do sculo XX, suas dificuldades. Em primeiro lugar, conforme j ressaltado, o excessivo relativismo axiolgico da lei somado ao formalismo legislativo, que distanciou ambos os processos da vida social e econmica. Torna-se, pois, evidente que o Estado no poderia ser concebido como um instrumento tcnico-jurdico ou, dito de outro

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modo, em um mecanismo formal de organizao institucional que no assumisse os valores proclamados pelo iluminismo racionalista. Esse processo redundou, diga-se, no surgimento de regimes totalitrios, cuja ordem jurdica no se apoiava em nenhum valor subjacente ao Estado de Direito (STRECK; MORAIS, 2004, p. 96). Em decorrncia da experincia nazi-fascista, percebe-se que o Estado de direito deveria conter uma forte dimenso axiolgica que o fundamentasse e o definisse, devendo o jurdico englobar mais do que a mera organizao social, adquirindo, de certa maneira, um sentido civilizatrio (CADEMARTORI, L. 2007, p. 62-3). O segundo fator que deflagrou a crise do Estado liberal foi a constatao do carter conflitivo da realidade social em contraposio a uma ideia de Direito neutro frente a tais conflitos (CADEMARTORI L., 2007, p. 63). A lei, mais do que fruto da (abstrata) vontade geral, produzida por uma maioria contingente e interessada. Assim, produto e parte do conflito social. Nessa perspectiva, a lei
deixou de ser um tipo de salvaguarda frente ao Estado e se transformou em mecanismo de legitimao do poder poltico e expresso da vontade estatal. Portanto, a lei, que era vista como elemento unificador e coerente, produto da vontade geral, passou a ser vista como produto personalizado, imbudo de interesses sociais e polticos, quase nunca passveis de serem generalizados. Ao contrrio disto, tais interesses estavam ligados a contextos parciais, contingentes e especficos [...] (CADEMARTORI, L. 2007, p. 63).

De acordo com Morais (1996), o Estado social incorpora a questo social sem descuidar das conquistas da fase anterior (iderio liberal). A lei assume, pois, uma segunda funo, consistente na promoo de condutas desejveis. No Estado social, o Estado no somente no deixa se omitir em relao aos contedos contrrios ao direito, mas exerce funes de modo a efetivar os ideais seus sociais: a adjetivao pelo social pretende a correo do individualismo liberal por intermdio de garantias coletivas (STRECK; MORAIS, 2004, p. 91). Apresenta-se, pois, uma demanda pela atuao positiva do Estado para implementao de polticas assistenciais, de seguridade social e trabalhistas.

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esta dimenso dos direitos que assegura a participao dos indivduos nas estruturas de poder e na riqueza socialmente produzida ou, em outros termos, o direito de se levar a vida minimamente de acordo com os padres que prevalecem na sociedade . Entretanto, a questo da igualdade permanece se soluo, uma vez que consagrada apenas formalmente, sem base material. A passagem de um modelo para o outro ocorre com a ecloso da questo social, fruto dos exageros da revoluo industrial43. Entretanto, muito embora o compromisso social das cartas polticas comece a superar as meras promessas de bem-estar geral. As garantias constitucionais no foram acompanhadas de medidas de efetivao desses direitos quando da omisso dos poderes pblicos, no tendo sido indicadas pelos legisladores as medidas adequadas para a satisfao do bem jurdico consagrado. Tambm a questo da igualdade permanece sem soluo. Nesse sentido, a implementao dos direitos dependia da vontade poltica dos governantes, inexistindo meios processuais que possibilitassem o atendimento dos cidados quando desabrigados de seus direitos sociais (CADEMARTORI, L. 2007, p. 66). A implementao efetiva dos direitos (fundamentais) ocorrer somente com o advento do Estado constitucional. De um modelo para o outro ocorrem, de acordo com Cademartori, L., trs deslocamentos essenciais. O primeiro o da primazia da lei para a primazia da Constituio. O segundo, da reserva da lei para a reserva da Constituio. E, finalmente, o terceiro, do controle jurisdicional de legalidade para o controle jurisdicional de constitucionalidade. Dessa maneira, o poder poltico encontra-se limitado e configurado pelo direito, cuja base primordial so as cartas de princpios incorporadas pelas constituies, que asseguram, dentre outros aspectos relevantes, os direitos fundamentais, a funo social das instituies pblicas, a diviso dos poderes e a independncia dos tribunais (2007, p. 67). Dito de outra forma, o carter distintivo do Estado constitucional de direito em relao ao Estado liberal e ao Estado social que, mais do que enunciadas formalmente, os princpios constitucionais liberdades
Conforme Carvalho (2007, p. 11), [f]oi com base no exerccio dos direitos civis, nas liberdades civis, que os ingleses reivindicaram o direito de votar, de participar do governo de seu pas. A participao permitiu a eleio de operrios e a criao do Partido Trabalhista, que foram os responsveis pela introduo dos direitos sociais. Para uma anlise das causas privilegiadas da derrocada do Estado liberal, conferir Streck e Morais (2004, p. 63-4).
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individuais, direitos sociais, econmicos e culturais podem ser, quando no efetivados pela autoridade poltica, objeto de tutela jurisdicional (CADEMARTORI, L. 2007, p. 68-9). O Estado constitucional de direito tem um contedo transformador da realidade, no se restringindo, como o Estado social, a uma adaptao melhorada das condies sociais de existncia (MORAIS, 1996, p. 74). Nesse sentido, Streck e Morais referem que a
atuao do Estado passa a ter um contedo de transformao do status quo, a lei aparecendo como um instrumento de transformao por incorporar um papel simblico prospectivo de manuteno do espao vital da humanidade. Dessa forma, os mecanismos utilizados aprofundam paroxisticamente seu papel promocional, mutando-o em transformador das relaes comunitrias. O ator principal passa a ser coletividades difusas a partir da compreenso da partilha comum de destinos (2004, p. 98).

Da mesma forma, Luiz Henrique Cademartori (2007, p. 173) afirma que a

vinculao jurdica com a norma que autoriza a desvinculao com respeito ao sentido poltico desta no significa que o julgador se limite a substituir o sentido do legislador pelo seu mvel pessoal. Significa, sim, que ele haver de interpretar a norma de acordo com a Constituio e seus princpios, implcitos e tambm explcitos, buscando assegurar, no maior grau possvel, a proteo dos direitos afetados.

As diferenas entre os modelos anteriormente referidos e este no se resumem ampliao do rol de direitos. Ocorre, efetiva mente, uma transformao fundamental no contedo do Direito (STRECK; MORAIS, 2004, p. 98). Nesse sentido, a igualdade deixa de ser uma previso formal passando a representar a articulao de uma sociedade justa. Certamente esse processo no se realiza sem rupturas e transformaes. Outra mudana importante que se observa tambm o deslocamento do foco de tenso do Executivo e do Legislativo para o Judicirio. O Estado constitucional de direito, de acordo com Srgio Cademartori (2006, p. 15-7), marca um novo patamar na

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indisponibilidade do poder sobre o Direito, uma vez que estabelece mbitos jurdicos totalmente indisponveis ao poder pblico. Fruto da crise do Estado liberal, que possui como vetor, no nasce somente como expediente tcnico-jurdico ou como princpio formal de organizao institucional: por trs dele, subjaz forte dimenso axiolgica que o fundamenta e o define, qual seja, a afirmao da primazia do pessoal e social nas relaes com o poder. Ademais, constata-se o carter conflitivo da realidade social e da no-neutralidade do direito com relao aos conflitos sociais44. Portanto, mais do que sujeitos s lei (limitados ou vinculados a ela) no que diz respeito a sua forma, os poderes pblicos nos ordenamentos jurdicos filiados a esse paradigma vinculam-se tambm em relao aos contedos. Nesse caso, todos os poderes, inclusive o legislativos, devem respeito aos princpios constitucionais, em especial a diviso de poderes e os direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2003). Esses contedos constituem vetores que criaro a necessidade de um nvel de juridicidade superior, vinculante e indisponvel: o resultado ser a afirmao do carter plenamente normativo das Constituies como forma de assegurar a mxima vinculao de todos os poderes do Estado e da sua produo normativa (CADEMARTORI, S. 2006, p. 17-18). Redimensionamento do princpio da legalidade, com a submisso do poder pblico lei e de todo poder do Estado ao direito. O exposto aproxima-se da viso do garantismo, de acordo com a qual
a Constituio, mais do que uma norma que vincula outra norma inferior, estrutura-se como um complexo programa que visa ordenao ou constitucionalizao social, poltica, econmica, cultural e assim por diante. Portanto, pretende atingir todas as relaes de poder, sejam elas pblicas ou privadas, que existem na sociedade (CADEMARTORI, L. 2007, p. 84).

Nesse sentido, os princpios constitucionais sejam eles explcitos ou implcitos , inerentes ao sistema normativo aberto, desempenham um papel essencial como reflexos normativos dos valores constitucionais.
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Alis, ao estabelecer uma relao entre normas e valores, fcil verificar, na linguagem do legislador, enunciados que exprimem, de forma explcita, juzos de valor. E esta constatao revela-se to frequente quanto inevitvel, quando se consideram, por exemplo, as exposies de motivos das prprias leis (CADEMARTORI, L. 2007, p. 103).

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Com efeito, a forma constitucional cria um referente indisponvel de legitimidade para o poder poltico, o que Ferrajoli denomina de esfera do indecidvel: sua prpria forma de exerccio e mbitos de excluso. Entretanto,
permanece sem soluo o problema da formalidade ou inefetividade dos limites jurdicos, agora constitucionais, ao poder. [...] O problema da mera formalidade da lei no Estado legislativo reproduz-se agora com respeito ao poder constituinte e coloca em relevo, novamente, a natureza convencional da forma jurdica constitucional (CADEMARTORI, S. 2006, p. 21).

Os limites legais ou constitucionais esto nas mos daqueles que exercem tal poder. Contudo, as garantias constitucionais no so ineficazes em todos os casos, somente em seus extremos. A nica garantia material a garantia social (condio social de efetividade de todo o ordenamento constitucional e de seu sistema normativo de garantias jurdicas e polticas), que [c]onsiste no sentimento que cada pessoa possui de seus prprios direitos, de sua identidade e dignidade enquanto cidado, de onde deriva a sua disposio para a luta, para a defesa e realizao dos direitos vitais prprios e alheios, individuais e coletivos (CADEMARTORI, S. 2006, p. 23). Em outras palavras, o soberano, vinculado a determinada forma de agir, v-se agora impedido de violar certos contedos, que passam a ser denominados direitos fundamentais. Com efeito, o Estado democrtico de direito tem como caracterstica a constitucionalizao de direitos por meio de declaraes de direitos e garantias, como forma de evitar o abuso de poder por parte dos governantes. A legitimidade democrtica dos governos contemporneos passa a ser medida pelo respeito e implementao desses direitos (CADEMARTORI, S. 2006, p. 25). Conforme Bobbio, sem direitos do homem protegidos e reconhecidos, no h democracia; sem democracia, no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos (1992, p. 1). O exposto atua, nesse sentido, tambm sobre o prprio conceito de direito, que passa a ser compreendido como o conjunto de regras e princpios, garantias e instituies aptas a assegurar a operacionalidade do Estado constitucional. As regras e princpios que definem o Estado constitucional de direito precedem a determinao e o funcionamento de seu regime democrtico: isso significa que a ideia da centralidade das

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pessoas e a garantia dos seus direitos, que formam as bases deste Estado, no so apenas valores externos ou condies axiolgicas, mas tambm vnculos estruturais de toda a dinmica que nele se perfaz (CADEMARTORI, L. 2007, p. 71-2). Portanto, a emergncia e hegemonia dos direitos fundamentais na estrutura poltico-jurdica dos Estados estrutura um novo modelo, denominado ps-positivismo ou neoconstitucionalismo, que deve ser entendido no seguinte sentido: (1) o conjunto de mecanismos normativos e institucionais que limitam o poder do Estado e protegem os direitos fundamentais; (2) a ideologia que sustenta esse modelo de organizao; (3) o discurso descritivo que a constitucionalizao implicou para as categorias centrais de seu objeto (enquanto teoria do direito); e (4) o mtodo que reivindica a tese da conexo necessria entre direito e moral (CADEMARTORI, S. 2006, p. 25-6). O paradigma do Estado constitucional de direito vem, pois, essencialmente afirmar o carter normativo da Constituio, que passa a integrar um plano de juridicidade superior, acentuando que os princpios vinculam todo o sistema jurdico e que so indisponveis inclusive aos poderes estatais. Desse modo, acaba por ampliar os sistema de garantias dos direitos fundamentais (CADEMARTORI, L. 2007, p. 64). No sentido do exposto at aqui, Guastini (2003, p. 50-8) refere sete condies necessrias para a constitucionalizao do sistema jurdico: a) uma constituio rgida: escrita e resistente ao legislador ordinrio, por meio de mecanismos que impeam a sua reviso, salvo se por procedimento especial. Em alguns sistemas esto presentes ainda um rol de princpios que no podem ser modificados de modo algum (clusulas ptreas); b) garantia jurisdicional da constituio : o ordenamento jurdico deve contar com alguma forma de controle de constitucionalidade das normas; c) a fora vinculante da constituio : difuso no senso comum dos juristas de que toda norma constitucional, independentemente de sua estrutura ou comando normativo, verdadeira norma jurdica, apta produo de efeitos jurdicos; d) a sobre-interpretao da constituio: percepo que os juzes, os rgos de Estado e os juristas devem ter do texto constitucional, extraindo dele as normas implcitas do sistema

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que possibilitam regular qualquer aspecto da vida social e poltica. Pressupe a compreenso do exposto no item anterior; e) a aplicao direta das normas constitucionais: pressupe certa concepo da constituio por parte da cultura jurdica, no sentido de que suas normas produzem efeitos e podem ser aplicadas aos casos concretos diretamente, mesmo quando no regulamentadas em lei, ainda que programticas; f) a interpretao conforme das leis: para alm do controle de constitucionalidade das leis, a interpretao deve harmonizar o contedo destas com o disposto na constituio; g) a influncia da constituio sobre as relaes polticas : os princpios constitucionais, com sua forte marca moral e poltica, intervm na argumentao poltica, regem as relaes entre os poderes do Estado e permitem aos rgos jurisdicionais examinar a argumentao poltica que subjaz s normas jurdicas. A argumentao jurdica tende a transformar-se em argumentao moral e poltica, reforando assim a unidade do pensamento prtico45. Como vimos, a primeira mudana do paradigma do Direito ocorreu com o nascimento do Estado moderno e com a afirmao do princpio da legalidade, que implicou tambm a afirmao do monoplio estatal de produo da norma jurdica. No menos radical foi, para Ferrajoli (2003, p. 18-20), a subordinao da legalidade a Constituies rgidas, hierarquicamente supra-ordenadas em relao s leis como formas de reconhecimento de sua validade, representou uma segunda mudana. Esse processo gerou trs alteraes no Estado legislativo de direito, nos mesmos planos j abordados. Primeiramente, mudaram as condies de validade das leis. Nesse modelo, as condies de validade das leis no dependem somente da forma de produo, mas tambm da coerncia de seus contedos com os princpios constitucionais. A existncia das normas, que havia j se desvinculado da justia, divorcia-se tambm da validade, sendo possvel uma norma formalmente vlida e vigente e substancialmente invlida, quando confrontada com normas constitucionais. Em segundo lugar, muda o estatuto epistemolgico da cincia jurdica. A divergncia entre constituio e legislao no exclusivamente explicativa, mas crtica e projetiva em relao a seu
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Sobre as condies necessrias para a constitucionalizao do sistema jurdico, ver tambm Figueroa (2003).

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prprio objeto. No Estado constitucional de direito a constituio no somente disciplina as formas de produo legislativa, mas tambm impe a esta proibies e obrigaes de contedo, relacionadas umas aos direitos de liberdade e outras aos direitos sociais. Modifica-se tambm o papel da jurisdio, que a aplicao da lei somente quando constitucionalmente vlida, cuja interpretao e aplicao sempre um juzo sobre a prpria lei, que o juiz tem a obrigao de censur-la como invlida denunciando a sua inconstitucionalidade sempre que no seja possvel interpret-la no sentido da Constituio. Disso deriva uma dimenso pragmtica e uma responsabilidade cvica, desconhecidas para a razo jurdica prprias do juspositivismo formalista: o apontamento das lacunas e antinomias, a promoo de sua superao por meio das garantias existentes ou a projeo das garantias inexistentes. H, ainda, de acordo com Ferrajoli, uma quarta transformao produto do paradigma do constitucionalismo rgido: a subordinao da lei aos princpios constitucionais. Esta equivale introduo de uma nova dimenso de condio de validade das normas, bem como na natureza da democracia, uma vez que reconhecido como um limite a mesma. Limite, pois aos direitos constitucionalmente estabelecidos correspondem obrigaes e proibies impostas ao poder da maioria, que, de outra forma, seriam absolutos. Essa limitao complementa a democracia, representando uma de suas tantas garantias. O constitucionalismo rgido complementa, desse modo e ao mesmo tempo, o Estado de direito e o positivismo jurdico: pela sujeio da lei inclusive a de origem legislativa, antes absoluta e pela positivao no s do ser do direito, como tambm do dever ser, ou seja, das opes que presidem a sua produo e das condies de sua validade (2003, p. 19). O exposto implica, tambm, na redefinio da natureza da relao entre Estado de direito e democracia poltica. Ferrajoli (2006, p. 791-9) refere que, primeiramente, as regras sobre quem pode decidir e sobre como se deve decidir indicaro a forma de governo, sendo esta democrtica caso a maioria decida por maioria. Em segundo lugar, esto as regras que dizem, por um lado, que nem sobre tudo se pode decidir (deveres negativos de no fazer: vedaes legais, vinculados, em geral, aos direitos de liberdade), nem mesmo por maioria 46, e, por outro,
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Do mesmo modo que o paradigma constitucional do Estado de direito, o princpio majoritrio no o critrio de legitimao nico da democracia. Embora seja a principal regra, no deve ser observada de maneira absoluta (CADEMARTORI, L. 2007, p. 74).

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nem sobre tudo se pode deixar de decidir (deveres positivos de fazer: obrigao de remoo das desigualdades sociais e de promoo). Assim, o princpio da democracia poltica, relativo a quem decide, , em suma, subordinado aos princpios da democracia social relativos ao que no lcito decidir e ao que no lcito no decidir (FERRAJOLI, 2006, p. 798). De como estas questes encontram-se reguladas depende a adjetivao do sistema jurdico (liberal, social ou constitucional). Sobre este ltimo aspecto, Ferrajoli salienta que, nas sociedades atuais, nas quais est presente um elevado grau de interdependncia social e de desenvolvimento tecnolgico, a sobrevivncia torna-se cada vez menos um fenmeno natural e cada vez mais um fenmeno artificial e social. Nesse sentido, os sistemas normativos devem considerar que, de um lado, a concentrao de grande parte da populao mundial em regies urbanas resultou no afastamento das pessoas das condies e dos recursos naturais necessrios vida, de modo que o presente tornou impossvel aquilo que no passado era possvel. De outro lado, o progresso tecnolgico, o avano das cincias tornou hoje possvel o que no passado era impossvel, o que torna moral e politicamente necessrio a reduo e a compensao das desigualdades de oportunidade, que os progressos econmicos e tecnolgicos permitem reduzir ou remover e que a ausncia do direito e de direitos contribui para aumentar (2007b, p. 392-4). Em outras palavras, para a vida e para a sobrevivncia, nessa nova sociedade, no bastam os chamados direitos fundamentais, como os direitos vida, liberdade e propriedade (BOBBIO, 1992, p. 75). 2.2 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E DIREITOS FUNDAMENTAIS A passagem do Estado liberal para o social e, posteriormente, para o paradigma constitucional gera a necessidade de adequao do conceito de direitos fundamentais. Com efeito, a conexo entre Estado de direito, constituio e direitos fundamentais ntima no paradigma neo-constitucional. Expressam, nesta etapa, no somente as garantias formais ou negativas da constituio, mas tambm e especialmente seus elemento material ou substancial. Em outras palavras, conforme Sarlet, para alm de sua funo limitadora do poder (relacionada garantia dos direitos de liberdade),
os direitos fundamentais sociais constituem exigncia inarredvel do exerccio efetivo das liberdades e garantia da igualdade de chances

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(oportunidades), inerentes noo de uma democracia e um Estado de Direito de contedo no meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor da justia material (2005, p. 71-2).

Os direitos fundamentais adquirem efetivamente um novo protagonismo no paradigma do Estado constitucional de direito, comprometido, como visto na seo anterior, com a transformao do status quo. Com efeito, como j referido, a legitimao do atual Estado de direito ocorre, formalmente, pela afirmao do princpio da legalidade e da subordinao dos poderes lei; j a legitimao substancial provm da tutela (jurisdicional) ou garantia dos direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2006, p. 845). Uma das caractersticas dessa fase o que Bobbio chamou de processo de multiplicao de direitos. So indicados trs fatores para justificar o fenmeno: a) o crescente nmero de bens considerados merecedores de tutela; b) a extenso da titularidade dos direitos a sujeitos distintos do homem; e c) a passagem da viso do homem como ser abstrato ou genrico para uma atenta a sua especificidade e concreticidade nos modos de ser na sociedade47 (BOBBIO, 1992, p. 68). Nesse sentido, tm-se ampliado os protagonistas dessa luta para alm dos agentes tradicionais (partidos e sindicatos): movimentos sociais e comunitrios de base, organizaes eclesiais de base, organizaes profissionais, associaes de moradores, organizaes nogovernamentais, grupos vulnerveis e a prpria humanidade (ANDRADE, 2003, p. 72-3).

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Trata-se do que Piovesan (2003, p. 338 e ss.) chamou de processo de especificao dos sujeitos de direito. Prossegue Bobbio: Com relao ao p rimeiro processo, ocorreu a passagem dos direitos de liberdade das chamadas liberdades negativas, de religio, de opinio, de imprensa, etc. para os direitos polticos e sociais, que requerem uma interveno direta do Estado. Com relao ao segundo, ocorreu a passagem da considerao do indivduo humano uti singulus, que foi o primeiro sujeito ao qual se atriburam direitos naturais (ou morais) em outras palavras, da 'pessoa' , para sujeitos diferentes do indivduo, como a famlia, as minorias tnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto []; e, alm dos indivduos humanos considerados singularmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que os representam, at mesmo para sujeitos diferentes do homem, como os animais. [] Com relao a o terceiro processo, a passagem ocorreu do homem genrico do homem enquanto homem para o homem especfico, ou tomado na diversidade de seus diversos status sociais, com base em diferentes critrios de diferenciao (o sexo, a idade, as condies fsicas), cada um dos quais revela diferenas especficas, que no permitem igual tratamento e igual proteo (1992, p. 69).

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De acordo com Cademartori, S. (2006, p. 26-9), os direitos fundamentais apresentam as seguintes caractersticas: (a) podem ser entendidos como prerrogativas do indivduo frente ao Estado (superioridade dos cidados face o ente poltico por eles criado ou, em outras palavras, limitao imposta pela soberania popular aos poderes constitudos); (b) so fruto de uma concepo individualista da sociedade (origem na filosofia jusnaturalista moderna e ilustrada); (c) so direitos histricos48, o que significa dizer que esto inseridos dentro de um momento histrico e que novos direitos fundamentais podem surgir a partir de novas exigncias dos homens; (d) possui fundamento de validade no consenso geral dos homens acerca da natureza humana (no sendo, todavia, um dado objetivo); (e) so inalienveis, irrenunciveis e imprescritveis; e (f) so direitos inclusivos, quer dizer, cada somente pode gozar dos mesmos na medida em que todos os demais tambm usufruam deles. Entretanto, Norberto Bobbio (1992, p. 67) refere que, quando se trata de analisar os direitos do homem, a primeira preocupao do intrprete perceber a distino existente entre teoria e prtica, pois um e outro percorrem caminhos diversos. Nesse sentido, veremos primeiramente a viso garantista dos direitos fundamentais; em um segundo momento, trataremos da questo de sua operatividade, referindo brevemente o grau de efetividade na realidade brasileira. 2.2.1 Uma definio formal de direitos fundamentais Luigi Ferrajoli (2007a) prope uma definio formal49 de direitos fundamentais. Esta, segundo o autor, dir o que so os direitos
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Sobre o fato dos direitos serem histricos, Bobbio afirma que a conexo entre mudana social e mudana na teoria e na prtica dos direitos fundamentais sempre existiu; o nascimento dos direitos sociais apenas tornou essa conexo mais evidente, to evidente que agora j no pode ser negligenciada. Numa sociedade em que s os proprietrios tinham cidadania ativa, era bvio que o direito de propriedade fosse levado direito fundamental; do mesmo modo, tambm foi algo bvio que, na sociedade dos pases da primeira revoluo industrial, quando entraram em cena os movimentos operrios, o direito ao trabalho tivesse sido levado a direito fundamental (1992, p. 77). Segundo Ferrajoli, os direitos fundamentais correspondem a valores e a carncias vitais da pessoa historicamente e culturalmente determinados (2006, p. 843). Segundo Ferrajoli, as vantagens de uma definio formal so evidentes, tendo em vista que prescinde de circunstncias de fato, vlida para qualquer ordenamento, com independncia dos direitos fundamentais nele previstos ou no previstos, inclusive os ordenamentos totalitrios e pr-modernos. Possui portanto o valor de uma definio pertencente teoria geral do direito. Visto que independente dos bens, valores ou

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fundamentais, mas no quais so, quais so de fato ou quais deveriam s-los, tampouco a classe dos sujeitos que gozam de sua titularidade. As respostas para as duas primeiras questes quais so e quais so de fato , segundo o autor, sero dadas pelo direito positivo e dependero de cada ordenamento jurdico. Em relao s ltimas sobre quais deveriam ser e a classe de sujeitos que gozam de sua titularidade , so questes de filosofia moral, poltica ou de justia, as quais dependem dos valores tico-polticos que assumimos como seu fundamento axiolgico (FERRAJOLI, 2007a, p. 725 traduo nossa50). A definio formal identificar as caractersticas formais e estruturais dos referidos direitos. Primeiramente, os direitos fundamentais so universalmente imputveis a todos os membros da classe de sujeitos que gozam de sua titularidade . Este trao salienta a igualdade jurdica en droits, pois todos so titulares de igual forma e na mesma medida (FERRAJOLI, 2007a, p. 726). Nesse sentido, tratam-se os direitos fundamentais daqueles direitos cuja garantia necessria para satisfazer o valor das pessoas e realizar-lhes a igualdade. Diferentemente dos direitos patrimoniais, os direitos fundamentais no so negociveis e dizem respeito a todos em igual medida. A relao entre igualdade e direitos fundamentais, pois, biunvoca: no apenas a igualdade tal enquanto for constitutiva dos direitos fundamentais, mas os direitos fundamentais so tais enquanto forem constitutivos de igualdade (FERRAJOLI, 2006). Entretanto, como referido, nem todos os seres humanos so titulares dos mesmos direitos fundamentais. Nesse sentido, seu segundo trao caracterstico refere-se classe das pessoas que possuem a titularidade desses direitos. Segundo Ferrajoli (2007a, p. 726), o status
necessidades substanciais que so tutelados pelos direitos fundamentais, , ademais, ideologicamente neutra. Assim, vlida qualquer que seja a filosofia jurdica ou poltica adotada: positivista ou jusnaturalista, liberal ou socialista e, inclusive, anti-liberal e antidemocrtica (2001, p. 38 traduo nossa) ([...] prescinde de circunstancias de hecho, es vlida para cualquier ordenamiento, con independencia de los derechos fundamentales previstos o no previstos en l, incluso los ordenamientos totalitarios y los premodernos. Tiene por tanto el valor de una definicin perteneciente a la teora general del derecho. En cuanto es independiente de los bienes, valores o necesidades sustanciales que son tutelados por los derechos fundamentales, es, adems, ideolgicamente neutral. As, es vlida cualquiera que sea la filosofa jurdica o poltica que se profese: positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso antiliberal y antidemocrtica). (sono invece questioni di filosofia morale, o politica o della giustizia, le quali dipendono dai valori etico-politici che assumiamo come loro fundamento assiologico).

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de pessoa, so essencialmente trs: personalidade, cidadania e capacidade de agir. Diante do exposto, define como 'direitos fundamentais' todos aqueles direitos que correspondem universalmente a 'todos' enquanto 'pessoas naturais', 'cidados', pessoas naturais com 'capacidade de agir' ou cidados 'capazes de agir' (FERRAJOLI, 2007a, p. 726 traduo nossa51). Desse modo, entre-cruzando os critrios acima mencionados, o jurista italiano apresente sua tipologia dos direitos fundamentais: a) direitos humanos: direitos substanciais cujos titulares so todas as pessoas (vida, liberdade, sade, educao, garantias penais e processuais, etc.); b) direitos pblicos: direitos substanciais cujos titulares so os cidados (trabalho, previdncia, etc); c) direitos civis: direitos instrumentais de todas as pessoas com capacidade para agir (liberdade contratual, liberdade de empresa, etc); e d) direitos polticos: direitos instrumentais reservados aos cidados que possuem capacidade de fato (essencialmente os direitos de votar e ser votado) (FERRAJOLI, 2007a, p. 737-42; CADEMARTORI, S. 2006, p. 39-41). Da definio apresenta decorre que os direitos fundamentais so direitos subjetivos. Em outras palavras, constituem todos os interesses juridicamente protegidos ou expectativas positivas (de prestaes) ou negativas (de no sofrer leses) atribudas s pessoas naturais, no servindo para tutela das pessoas artificiais. Ademais, so universais correspondendo a todos os representantes da classe de sujeitos a quem sua titularidade est normativamente reconhecida, ao contrrio de outros direitos subjetivos ou dos direitos patrimoniais (FERRAJOLI, 2007a, p. 727-9). Apontam, pois, evidentemente, para um aspecto substancial dos regimes democrticos enquanto artifcios da promoo de igualdade e da dignidade. Desse modo, se, por um lado, o princpio majoritrio regra em uma democracia, por outro, os direitos fundamentais iro representar limites jurdicos ao seu poder de disposio, de modo que nem sobre tudo se poder decidir (CADEMARTORI, S. 2006, p. 41-2).
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(Definir dunque 'diritti fondamentali' tutti quei diritti che spettano universalmente a 'tutti' o in quanto 'persone naturali', o in quanto 'cittadini', o in quanto persone naturali 'capaci d'agire' o in quanto 'cittadini capaci d'agire').

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J referimos na seo anterior que a regra da maioria no o nico critrio de legitimidade dos sistemas democrticos52. Retomamos aqui para mencionar que o Estado de direito, a partir do exposto, configura-se como um sistema de limites substanciais impostos legalmente ao poderes pblicos para a garantia dos direitos fundamentais, de modo que nenhuma maioria pode decidir a supresso (e no decidir a proteo) de uma minoria ou de um s cidado (FERRAJOLI, 2006, p. 792). Finalmente, apresenta dois problemas tericos. O primeiro, que diz respeito s relaes entre os diversos direitos, a escolha da hierarquia dos valores, bem como a definio dos critrios a serem utilizados em caso de conflitos entre dois desses direitos. Como referimos anteriormente, o conflito entre direitos fundamentais ser resolvido por meio da ponderao. A segunda questo relaciona-se natureza das garantias que correspondem a cada um. Dois princpios, indicam, de acordo com o autor, o alcance garantista: (a) o princpio da legalidade, uma vez que so as leis (impostas aos poderes pblicos) que estabelecero os pressupostos e procedimentos para concretizao; e (b) a submisso jurisdio, que corresponde possibilidade do indivduo que teve um direito fundamental seu violado tanto por atos comissivos quanto omissivos possa recorrer ao Poder Judicirio para que a leso seja sancionada e removida (2006, p. 843-4). 2.2.2 Direitos fundamentais e operatividade Os direitos fundamentais refletem a prpria estrutura ideolgica do Estado, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade. Como vimos, passam de um modelo no que sua normatividade era praticamente nula, para outro, iniciada aps a Segunda Guerra Mundial, no qual, em contraposio s posies

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Prossegue o autor italiano: As suas regras [da demo cracia] so, com certeza, as melhores para determinar quem pode decidir e como deve decidir, mas no bastam para legitimar qualquer deciso ou no deciso. Nem sequer por unanimidade pode um povo decidir (ou consentir que se decida) que um homem morra ou seja privado sem culpa de sua liberdade, que pense ou escreva ou no pense ou no escreva de um dado modo, que no se rena ou no se associe a outros, que se case ou no se case com certa pessoa ou fique com ela indissoluvelmente ligado, que tenha o no tenha filhos, que faa ou no faa tal trabalho, ou outras coisas similares (FERRAJOLI, 2006, p. 792-3).

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jusnaturalistas53 e juspositivistas, consagram sua hegemonia axiolgiconormativa. Ocorre, pois, a afirmao definitiva da normatividade dos princpios. Estes colocam-se como normas supremas do ordenamento, servindo de critrio para avaliao de todo contedo normativo. Nesse sentido, Oliveira refere que o Direto Constitucional contemporneo centrado na fora normativa dos princpios de Direito, os quais espelham os direitos fundamentais (2007, p. 29). Deixam, pois de ser fonte subsidiria para tornarem-se fonte das fontes, norma das normas54. Esse processo refletiu a tentativa da concepo formal de democracia, buscando a concretizao de sua dimenso substancial. Contudo, entendia-se que estas normas
se inseriam numa ordem de programaticidade puramente poltica do Estado. Assim, at o advento da Primeira Guerra Mundial, diferenciavam os juristas o direito positivo do programa, ironizando-se esta terminologia, que mais tarde veio a consagrar-se no constitucionalismo de Weimar em 1919. Nesse contexto, tais normas programticas eram chamadas, desdenhosamente, de meros programas, ou ainda admoestaes morais, declaraes bem intencionadas, dentro outros eptetos, visando-se com isto a recusar-lhes tanto a sua eficcia quanto aplicabilidade. Conclua-se, ento, que os princpios programticos que passaram a integrar a Constituio de Weimar de 1919 no passavam de simples adereos decorativos (CADEMARTORI, L. 2007, p. 91).

A dimenso subjetiva dos direitos consagrados nos princpios constitucionais tambm os sociais, econmicos ou culturais so independentes de sua concretizao legislativa, derivando o dever estatal

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Sobre este aspecto, Bobbio refere que a doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual para justificar a existncia de direitos pertencentes ao homem enquanto tal, independentemente do Estado, partira da hiptese de um estado de natureza, onde os direitos do homem so poucos e essenciais: direitos vida e sobrevivncia, que inclui tambm o direito propriedade; e o direito liberdade, que compreende algumas liberdades essencialmente negativas (1992, p. 73). Sobre as fases da trajetria normativa dos princpios, ver Bonavides (2007), em especial o captulo 8.

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de prestao desses direitos diretamente do texto constitucional55. Quando no concretizados, a prpria Constituio outorga meios eficazes para sua garantia (Art. 5, 1 aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais ; art. 103, 2 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ; art. 5, LXXI Mandado de Injuno todos da CF). Nesse sentido, ingressamos na questo da eficcia das normas programticas56. A programaticidade das normas que dizem respeito aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, em especial aqueles que correspondem s garantias sociais. Tambm alguns direitos civis possuem contedo aberto e vago e nem por isso deixam de ser imediatamente aplicveis. Com efeito, trata-se de saber se estas necessitam ou no de uma atuao legislativa prvia para gerar seus efeitos. Nesse sentido, duas so as posies extremas. De um lado, aqueles que negam qualquer eficcia a estas normas. De outro, os que defendem que sejam auto-aplicveis. Sarlet apresenta uma posio intermediria, de acordo com a qual todas as normas constitucio nais sempre so dotadas de um mnimo de eficcia, de modo que possvel afirmar
que aos poderes pblicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficcia possvel, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforados relativamente s demais normas constitucionais, j que no h como desconsiderar a circunstncia de que a presuno da aplicabilidade imediata e plena eficcia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentabilidade formal no mbito da Constituio (2005, p. 271).

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Em outras palavras, o exposto significa que, o juiz, no exerccio da sua funo, somente est vinculado ao Direito, e num sentido mais favorvel, aos direitos fundamentais dos cidados garantidos constitucionalmente, e cuja relevncia deixa de ser vista apenas sob o aspecto formal-instrumental, passando a ter prevalncia substancial na defesa desses direitos. Tambm, o controle a ser realizado pelo judicirio da atividade administrativa ter sempre como base os direitos fundamentais constitucionais, considerados agora sob um aspecto substancial e primacial, posto que eles traduzem os valores morais e polticos da sociedade (CADEMARTORI, L. 2007, p. 150-1). Conforme Bobbio, chamadas pudicamente de 'programticas' (1992, p. 77). Para um debate bastante aprofundado desta questo, conferir Sarlet (2005).

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Esse entendimento inerente s exigncias do Estado constitucional e dinmica da constituio dirigente. Assim, talvez o mais adequado no fosse afirmar que todas as normas definidoras de direitos fundamentais so eficazes e imediatamente aplicveis, mas sim que todas as normas de direitos fundamentais so direta (imediatamente) aplicveis na medida de sua eficcia (SARLET, 2005, p. 296). E qual a medida de sua eficcia? Sarlet destaca que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem, no mnimo, as seguintes cargas eficaciais: a) revogam, independentemente de declarao de inconstitucionalidade, todos os atos normativos anteriores e contrrios ao seu contedo. a eficcia derrogatria; b) vinculam o legislador na medida em que no apenas obrigam a concretizar seus programas, tarefas, fins e ordens, como tambm estabelecem os parmetros de acordo com os quais tal prestao deva ser regulada; c) impem a declarao de inconstitucionalidade de todos os atos posteriores vigncia da Constituio e que colidam com seu contedo; d) constituem parmetros para a interpretao, integrao e aplicao das demais normas constitucionais e infraconstitucionais, uma vez que seus princpios, diretrizes e fins influenciam toda a ordem jurdica; e) geram algum tipo de posio jurdico-subjetiva, no sentido de que, no mnimo, as autoridades tm o dever de abster-se em praticar atos contrrios ao contedo dessas normas; f) por fim, as normas definidoras de direitos fundamentais possuem o efeito de impedir o legislador de abolir determinadas posies jurdicas por ele criadas (2005, 296 300). Este ltimo aspecto a ser referido em relao aos direitos fundamentais sua eficcia protetiva, correspondente chamada proibio de retrocesso em matria de direitos fundamentais. Trata-se de um princpio implcito de nossa Constituio, de acordo com o qual se entende, segundo Barroso, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser absolutamente suprimido (2006, p. 152).

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O princpio da proibio de retrocesso geralmente aceito como produtor de efeitos em nosso ordenamento, bastando pensar nos direitos adquiridos ou no conceito de coisa julgada. Todavia, em relao efetividade dos direitos de prestao positiva, em regra sociais, que a questo, de acordo com Sarlet (2005), mostra-se mais relevante. uma proteo adicional outorgada pela ordem jurdicoconstitucional contra atos de natureza retroativa e retrocessiva que aniquilem ou reduzam de modo desproporcional direitos j concretizados. Evidentemente no se aplica situaes ocorridas no passado, tampouco pode modificar o texto constitucional (em se tratando de normas infra-constitucionais). Seu destinatrio principal mas no exclusivo o legislador. Este princpio visa proteo do ncleo essencial dos direitos (em especial dos direitos sociais) e evita a fraude Constituio. Nesse sentido, a proibio de retrocesso confere tambm operatividade aos direitos fundamentais (SARLET, 2005, p. 412-439). Entre os fundamentos do princpio da proibio do retrocesso esto o paradigma do Estado constitucional de direito (que impe a manuteno de um nvel mnimo de continuidade da ordem jurdica) e os princpios da dignidade da pessoa humana (os direitos fundamentais explicitam, em princpio e de maneira varivel, a dignidade humana exigncia de existncia condigna a todos , de modo que em cada um deles se faz presente seu contedo ou sua projeo), da mxima eficcia atribuda s normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1) e de algumas manifestaes especficas do texto constitucional (como a proteo dos direitos adquiridos, da coisa julgada e do ato jurdico perfeito) (SARLET, 2005, p. 426-8). Entretanto, tal proteo no pode assumir um carter absoluto. O ponto essencial saber at que ponto o legislador pode voltar atrs no tocante efetivao de direitos, em particular de direitos sociais. Nesse sentido, importa referir a experincia da Corte Constitucional Colombiana. Esta adotou, at consolidar a sua jurisprudncia, trs posies frente ao problema. A primeira tese, radical, tendia a valorizar o princpio democrtico, de acordo com a qual as autoridades polticas possuem ampla liberdade para modificar as polticas no campo social. A segunda tese, oposta, mas tambm radical, interpretava a proibio do retrocesso de forma absoluta, vedando qualquer alterao legislativa que visasse reduo das garantias sociais. Por fim, a terceira tese, intermediria, atribua fora ao princpio da proteo de retrocesso sem,

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todavia, petrificar a legislao. Esta posio, que acabou preponderando, estimula a participao democrtica e obriga as autoridades a justificar, de forma pblica e convincente, os eventuais retrocessos (nesse sentido, importante no confundir a concretizao legislativa dos direitos com a manuteno dos nveis gerais de proteo alcanada pelo Estado Social). Assim, para a Corte Constitucional Colombiana: (a) para ser vlida, a medida regressiva deve ser satisfatoriamente justificativa; e (b) a justificao da medida de retrocesso deve ser mais forte que aquela que prev a ampliao dos direitos sociais (estas devem apenas ser razoveis, enquanto aquelas necessitam passar pelo teste de proporcionalidade estrito) (UPRIMNY; GUARNIZO, 2006). De acordo com Sarlet, o retrocesso, mesmo em matria de direitos sociais, (a) no pode afetar o ncleo da norma, desfigurando o direito constitucionalmente assegurado, (b) deve contar com uma justificativa constitucional, (c) no pode violar a dignidade humana, tampouco (d) o contedo mnimo existencial para uma vida digna. Da mesma forma que os direitos fundamentais que, como vimos, so constitudos historicamente, o contedo do que seja necessrio para que se leve uma vida minimamente digna altera-se com o tempo, lugar, cultura (2005, p. 432-9). Entretanto, esta abertura no pode representar uma capitulao ideologia neoliberal, sustentadora de um modelo de Estado mnimo, certamente incompatvel com o contedo de nossa constituio. Nesse sentido, razo assiste a Streck e Morais, quando referem que estamos num ponto de no-retorno, de modo que no h como pensar-se em uma colta s bases do Estado Mnimo (2004, p.143). Importa referir, finalmente, que nas ltimas trs dcadas ocorre, na seara poltica, a ascenso de uma nova onda liberal que, ao coincidir com a derrocada dos regimes socialistas reais, atinge a garantia dos direitos fundamentais especialmente os sociais postas pelo Estado constitucional de direito. Prega-se o retorno ao ideal de Estado mnimo, no-intervencionista ou neutro. Este processo ter consequncias distintas nos diferentes pases, mas certamente contundentes em locais como o Brasil, onde, como vimos no primeiro captulo, o progresso no foi nunca generalizado ao grosso da populao, o que resultou em uma realidade social extremamente desigual. Em outras palavras, no houve aqui Estado social. Nesse sentido, refere Streck que
O Estado interventor-desenvolvimentistaregulador, que deveria fazer esta funo social, foi [] prdigo (somente) para as elites, enfim, para

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as camadas mdio-superiores da sociedade, que se apropriaram/aproveitaram de tudo desse Estado, privatizando-o, dividindo/loteando com o capital internacional os monoplios e os oligoplios da economia [] (STRECK, 1999, p. 22).

No mesmo sentido, afirma Jos Luis Bolzan de Morais que

[...] o descompasso histrico em face das promessas caractersticas desta fase histrica explicita a convivncia entre a (super)incluso e a (super)excluso de (amplos) setores sociais, exigindo que os operadores do direito compreendam a inviabilidade de sustentarem suas prticas em teorias gerais e conceitos universais, peculiares tradio moderna, hoje insuficientes para dar conta da complexidade contempornea e ultrapassadas em sua tentativa de apreender o mundo coisificando-o (2007, p. 94).

Por fim, Carrion refere que a institucionalizao da democracia no Brasil, comprometida com as heranas do passado, foi precria e limitada. Ressalta ser necessrio, principalmente, dar efetividade Constituio de 1988, sobretudo a sua 'virtualidades modernizantes' (1997, p. 120). Nesse sentido, as mudanas especialmente as produzidas no texto constitucional que possam implicar em retrocesso devem ser avaliadas de modo a evitar uma possvel fraude Constituio (CARRION, 1997, p. 108-123). 2.3 O PRINCPIO DA IGUALDADE Kymlicka (2006) descreve um retrato tradicional, de acordo com o qual os princpios da liberdade e da igualdade so postos em uma linha. esquerda, ficam as pessoas que acreditam na ideia de igualdade e endossam algum tipo de socialismo. direita, aquelas que defendem a liberdade, filiando-se ao ideal do capitalismo de livre mercado. Em algum ponto entre estes dois extremos encontram-se, segundo o autor, os liberais, que acreditam na mistura entre os ideais de liberdade e igualdade, defendendo uma espcie de capitalismo de bem-estar social. Embora essa paisagem represente certa verdade na tradio ocidental, cada vez mais inadequada, pois ignora questes importantes. Por exemplo, que as vises de liberdade e igualdade so representadas a

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partir de esferas tradicionalmente dominadas pelo homem branco, europeu, proprietrio e cidado. Nesse sentido, uma teoria sobre a igualdade adequada do ponto de vista das questes relativas a temas como, por exemplo, gnero e raa, deve envolver consideraes simplesmente ignoradas no tradicional debate esquerda-direita, revelando a estreiteza do retrato tradicional (KYMLICKA, 2006). Outro ponto que necessita igualmente de reviso, para Kymlicka, refere-se ao fato de que, muito embora as teorias de direita e de esquerda possuam valores fundamentalmente diferentes - igualdade e liberdade , esta dicotomia simplesmente no pode ser superada racionalmente:
No h [] nenhuma maneira de argumentar a favor da igualdade em detrimento da liberdade, ou da liberdade em detrimento da igualdade, j que esses so valores fundamentais, sem nenhum valor ou premissa superior ao qual ambos os lados possam recorrer conjuntamente (KYMLICKA, 2006, p. 03).

Kymlicka refere Dworkin, para quem as teorias polticas modernas no aderem a valores fundamentais diferentes. Todas tm o mesmo valor fundamental: a igualdade. A ideia de que cada pessoa tem importncia igual est na essncia de todas as teorias polticas plausveis (KYMLICKA, 2006, p. 06). No limite, encontra -se a ideia de que todas as pessoas devem ser tratadas de modo igual. O que de fato ocorre que existem diversas maneiras de expressar essa conceito bsico de igualdade: enquanto para uns a igualdade de renda ou riqueza precondio para o igual tratamento das pessoas, outros acreditam que essa precondio encontra-se sobre o prprio trabalho e a propriedade. Portanto, o objeto de debate entre as teorias seria o tipo especfico de igualdade exigida por cada uma delas: cada uma delas buscando definir as condies sociais, econmicas e polticas sob as quais os membros das comunidades so tratados como iguais (KYMLICKA, 2006, p. 06). Portanto, no se trata de aceitar ou refutar a igualdade, mas de interpret-la. Assim, a ideia de um patamar igualitrio para a argumentao poltica potencialmente mais capaz de acomodar a diversidade e a unidade da filosofia poltica contempornea, sendo um dos objetivos centrais da filosofia poltica (...), avaliar teorias rivais de justia para avaliar a fora e a coerncia de seus argumentos a favor da correo de suas vises. (...) A justia antes uma questo de

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interpretao cultural do que argumentao filosfica (KYMLICKA, 2006, p. 07-10). 2.3.1 A abordagem garantista da igualdade Muito embora a inspirao poltica da teoria garantista de Luigi Ferrajoli (2006, 2007a, 2007b) liberal, sua postulao o afasta do liberalismo clssico, pois dissocia liberdade de propriedade e associa aos direitos de liberdade os sociais, civis e polticos (CADEMARTORI, S. 2006). Do mesmo modo como em relao ao conceito de direitos fundamentais, para Ferrajoli a teoria do direito pode apenas oferecer uma definio formal para a igualdade. Nesse sentido, incapaz de responder a essas questes sobre o seu contedo, muito embora possa eventualmente contribuir para a identificao de quem so os iguais o que sejam. A interpretao substancial, por sua vez, dar-se- com base nos concretos ordenamentos jurdicos (2007a, p. 785). Para o autor, a igualdade jurdica no ser nunca outra coisa que a idntica titularidade e garantia do mesmo direitos fundamentais independentemente do fato57 (FERRAJOLI, 2001, p. 82 traduo nossa). A igualdade formal est relacionada s diferenas que formam a identidade de cada um e a igualdade substancial, s desigualdades (produzidas pela diversidade dos direitos patrimoniais). A igualdade pode resultar inefetiva tanto em sua dimenso formal quanto como garantia dos mnimos substanciais, em razo das mltiplas discriminaes (leses fticas) que se podem sofrer em matria de direitos fundamentais. Estas discriminaes, justamente, que seriam desigualdades antijurdicas. So elas que devem ser analisadas e reconhecidas como produto ilegtimo da ordem social e cultural. A concepo garantista da igualdade est relacionada ao que Ferrajoli chama de ponto de vista externo. Este o ponto de vista das pessoas, entendidas em suas especficas e diversas identidades. Nesse sentido, tendo em vista que existe uma pluralidade de pontos de vista externos, de valores, compreende-se a ideia de tolerncia, que consiste na atribuio de igual valor a cada pessoa. Contrariamente, intolerncia o desvalor face a uma pessoa por fora de sua especfica identidade (FERRAJOLI, 2006).
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(no ser nunca otra cosa que la idntica titularidad e garanta de los mismos derechos fundamentales independientemente del hecho).

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Segundo Ferrajoli (2006), o primado do valor da pessoa (expresso pela garantia dos direitos fundamentais) e o princpio da tolerncia constituem o conceito de igualdade jurdica. Trata-se este de um princpio complexo, com dois sentidos distintos, ao incluir, de um lado, as diferenas pessoais, e excluir, de outro, as diferenas sociais. O primeiro sentido de igualdade corresponde igualdade formal e o valor associado a todas as pessoas indistintamente . Trata-se da igualdade perante a lei. Representa a atribuio de igual valor a todas diferentes identidades, considerando qualquer pessoa um indivduo diverso dos outros e qualquer indivduo uma pessoa como as outras (FERRAJOLI, 2006, p. 834). A tolerncia manifesta-se, nessa primeira acepo, no respeito s diferenas. assegurada pelos direitos de liberdade (direitos de), que, como j referimos, correspondem as garantias negativas, ou deveres pblicos de no fazer:
Consistindo os direitos fundamentais nos direitos conferidos a todos enquanto pessoas e/ou cidados e/ou capazes de agir, a igualdade jurdica entre pessoas e, de outra parte, entre cidados e entre capazes de agir consiste na igualdade nos direitos fundamentais, que so precisamente os direitos assegurados em igual medida e estas trs classes de sujeitos pela quantificao universal da esfera de seus titulares58 (FERRAJOLI, 2007a, p. 786 traduo nossa).

Da identificao da igualdade jurdica com a forma universal dos direitos que so definidos como fundamentais, derivam duas consequncias. A primeira corresponde ao fato de que as dimenses da igualdade dependem da classe de sujeitos (acima mencionadas) a que se refere. De outra parte, dependem da quantidade de direitos a elas reconhecidos e garantidos de forma universal59 (FERRAJOLI, 2007a, p. 788 traduo nossa). Para o autor italiano, a igualdade jurdica encerra-se aqui: para alm dos direitos fundamentais, as pessoas so todas, e em tudo,
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(Consistendo i diritti fondamentali nei diritti conferiti a tutti in quanto persone e/o cittadini e/o capaci d'agire, l'ugualianza giuridica tra persone e, per altro verso, tra cittadini e tra capaci d'agire consiste nell'ugualianza nei diritti fondamentali, che sono appunto i diritti assicurati en egual misura a queste tre classe di soggetti dalla quantificazione universale della sfera dei loro titolari). ([...] dalla quantit dei diritti ad essi riconosciuti e garantiti in forma universale ).

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diferentes umas das outras60 (FERRAJOLI, 2007a, p. 789 traduo nossa). A diversidade decorre de pressupostos fticos sexo, raa, religio, condio socioeconmica, etc. e de pressupostos de direito pense-se nos direitos patrimoniais e na diversidade de seus titulares. No que tange ao ltimo tipo, as diferentes posies de poder e sujeio refletem-se inevitavelmente em alguma desigualdade. Contudo, no deve atingir nveis intolerveis, de modo a limitar as liberdades e a igualdade e afetar o pleno desenvolvimento da pessoa humana e sua participao na vida pblica. Nesses casos, as desigualdades devem ser compensadas a partir de polticas que efetivem os direitos sociais (FERRAJOLI, 2007a, p. 790). A segunda consequncia da identificao da igualdade jurdica com a forma universal dos direitos definidos como fundamentais a distino entre diferena, desigualdade e discriminao. As diferenas constituem aspectos naturais ou culturais que especificam e individualizam as pessoas, sendo tuteladas pelos direitos fundamentais. As desigualdades, de sua parte, possuem natureza econmica e social e origem nas distintas titularidades de direitos patrimoniais. Nesse sentido, as diferenas, que formam as diversas identidades, devem ser valorizadas e tuteladas pelo direito, de modo a impedir discriminaes e privilgios; as desigualdades devem ser removidas, de modo a garantir nveis mnimos de igualdade material. Portanto,
o princpio da igualdade pode ser caracterizado como um princpio complexo que impe a tutela das diferenas atravs dos direitos individuais e dos conexos espaos de liberdade e de autonomia, e a reduo das desigualdades excessivas e intolerveis atravs dos direitos sociais e das relaes de solidariedade61 (FERRAJOLI, 2007a, p. 790 traduo nossa).

Este ltimo caso trata-se do segundo sentido de igualdade igualdade material ou substancial , que consiste no desvalor associado s diferenas oriundas da ordem econmica e social, que limitam de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedindo o pleno
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(A parte i diritti fondamentali, le persone sono tutte, e in tutto, diverse l'una dall'altra ). (Il principio di ugualianza pu essere perci caratterizzato come un pricnipio complesso che impone la tutela delle diferenza per il tramite dei diritti individuali e dei conesse spazi di libert e di autonomia, e la riduzione delle disugualianze eccesive e intollerabili per il tramite dei diritti sociale e delle conesse relazioni di solidariet ).

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desenvolvimento da pessoa humana. As diferenas geram, neste caso, privilgios e discriminaes sociais, deformam a identidade e determinam a desigualdade. O limite entre a tolerncia e a intolerncia , neste caso, bem mais difcil de ser delineado. A igualdade substancial garantida pelos direitos sociais (direitos a) (FERRAJOLI, 2006). Em ambos os casos, o princpio da igualdade um princpio normativo e manifesta um juzo de valor (reconhecimento de que os homens so diversos). A normatividade opera de modo diverso nos dois casos: no primeiro, que corresponde a uma expectativa negativa, as pessoas devem se considerados iguais apesar de serem de fato diversas (meta-direito individual); j a igualdade substancial que corresponde a uma expectativa positiva, de acordo com a qual as pessoas devem ser tratadas to iguais quanto possvel e o fato de serem social e economicamente desiguais deve ser considerado (meta-direito social). Como j referido, chama-se diferena as diversidades no primeiro caso e desigualdade as diversidades no segundo. As primeiras devem ser reconhecidas para que sejam respeitadas e garantidas; as ltimas tambm devem ser reconhecidas, mas para que sejam removidas ou compensadas (muito embora nem todas as desigualdades sejam antijurdicas). Em qualquer dos casos, a igualdade deve ser reconhecida como igualdade nos direitos fundamentais (entendidos estes como tcnicas de acordo com as quais a igualdade assegurada ou promovida) (FERRAJOLI, 2006, 2007a). A igualdade jurdica, pois, consiste em um dever ser que pode, em diversos graus, resultar sem eficcia, em decorrncia das discriminaes que ocorrem e violam os direitos fundamentais. Ferrajoli (2001, 2007a), nesse sentido, distingue quatro possveis modelos da tratamento das diferenas que indicaro, consequentemente, quatro modelos de configurao da igualdade: a) a indiferena jurdica das diferenas: nesse caso, as diferenas no so valoradas nem positiva nem negativamente, no so tuteladas nem reprimidas: simplesmente so ignoradas. Trata-se de um paradigma tendencialmente anarquista que coincide com a ausncia do direito e de direitos (em suas formas mais extremas). De toda forma, realiza-se na sociedades paleoliberais, nas quais encontra-se presente o carter mnimo do direito e dos poderes do Estado (esfera pblica) e o livre jogo do mercado. O destino das diferenas confiado s relaes de fora (poder poltico, mercado) (FERRAJOLI, 2001, 2007a);

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b) a diferenciao jurdica das diferenas: consiste na hierarquizao das identidades. De um lado, tm-se alguns status privilegiados, fonte de direitos e deveres, origem de falso universalismo modelado unicamente sobre sujeitos privilegiados. Outras (mulher, negro, estrangeiro, etc.), por outro lado, so valoradas negativamente e assumem status discriminatrio, fonte de excluso e de sujeio e, por vezes, de perseguio. o paradigma dos ordenamentos de castas ou classes de experincias jurdicas mais arcaicas, mas tambm o da origem da modernidade, quando igualdade e direitos universais aparecem pensados unicamente para o sujeito macho, branco e proprietrio (FERRAJOLI, 2001, 2007a); c) a homologao jurdica das diferenas: as diferenas so valoradas e negadas. Isso no significa, como no modelo anterior, que umas sejam valoradas positivamente e outras negativamente: neste modelo, as diferenas so desvalorizadas e ignoradas em nome da abstrata afirmao da igualdade. Homologao, neutralizao e assimilao geral das diferenas. Trata-se do modelo dos ordenamentos liberais bem como dos socialismos reais e burocrticos , que assumem como normal e normativa a parcialidade do padro de identidade universalizado. As diferenas so, pois, desconhecidas ou mascaradas, muito embora, no plano jurdico a igualdade possa estar assegurada. As diferenas, neste caso, so penalizadas por fora dos fatos, precisamente porque ocultadas pelo direito. Este a concepo dominante no pensamento poltico clssico (FERRAJOLI, 2001, 2007a); e d) a igual valorao jurdica das diferenas: fundamenta-se no princpio normativo de igualdade nos direitos fundamentais e no sistema de garantias apto a assegurar sua efetividade. Do primeiro, este modelo diferencia-se, pois garante a todos sua livre afirmao e desenvolvimento, no abandonando os sujeitos ao jogo da lei do mais forte. Do segundo, porque no privilegia nem discrimina nenhuma diferena, assumindo todas com igual valor e prescrevendo igual respeito e tratamento. Por fim, distingue-se do terceiro modelo, uma vez que no desconhece as diferenas, mas as reconhece e as valoriza como formadoras da identidade das pessoas, enquanto fontes de amor prprio e de sentido da prpria autonomia nas relaes com os

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demais (FERRAJOLI, 2001, 2007a). Desse modo , a igualdade no direitos fundamentais resulta assim configurada como o igual direito de todos afirmao e tutela da prpria identidade62 (FERRAJOLI, 2001, p. 76 traduo nossa). Ferrajoli (2001, 2007a) salienta que a igualdade sempre (desde a antiguidade clssica at o iluminismo) fora considerada com base em argumentos de fato. A partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, ainda que o padro fosse o masculino, branco e proprietrio, a igualdade passou a ser reconhecida como princpio normativo. A igualdade considerada normativamente produz consequncias de no pequena importncia. Como norma, hoje constitucional, deve ser respeitada e sancionada. A diferena, por outro lado, tem carter descritivo, uma vez que reconhece que entre as pessoas, de fato, existem diferenas e que so elas que constituem a identidade de cada um. Desse modo, so as diferentes identidades que devem ser tuteladas pelo princpio da igualdade. Portanto, em suma,
Igualdade um termo normativo que exprime uma conveno: no diz que sejamos iguais, mas que convm que, precisamente porque somos diferentes, devemos ser considerados e respeitados como iguais; e que, sendo esta uma norma, no basta enunciar-la, mas deve-se observ-la e sancion-la. Diferena, por sua vez, um termo descritivo: quer dizer que de fato, entre as pessoas, existem diferenas, que a identidade de cada pessoa dada precisamente pelas suas diferenas, e que so assim as suas diferenas que sero protegidas, respeitadas e garantidas em fidelidade ao princpio da igualdade63 (FERRAJOLI, 2007a, p. 797 traduo nossa).

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([...] la igualdad en los derechos fundamentales resulta as configurada como el igual derecho de todos a la afirmacin y a la tutela de la propia identidad). ('Ugualianza' un termine nromativo che esprime una convenzione: non dice che siamo uguali, ma che si conviene che, proprio perch siamo differenti, dobbiamo essere considerati e rispettati come uguali; e che, essendo questa una norma, non basta enunciarla ma occorre osservarla e sancionarla. 'Differenze', inceve, un termine descritivo: vuol dire che di fatto, tra le persone, ci sono differenze, che l'identit di ogni persona data precisamente dalle sue differenze, e che sono dunque le sue differenze che vanno tutelate, rispettate e garantite in ossequio al principio di ugualianza).

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As diferenas, naturais ou culturais, so caracteres particulares que especificam e individualizam as pessoas e devem ser protegidas pelos direitos fundamentais. J as desigualdades, sociais ou econmicas, so distines produzidas pela diversidade dos direitos patrimoniais dos sujeitos. As primeiras formam as identidades, tuteladas e garantidas frente s descriminaes e privilgios; as segundas, as diversas esferas jurdicas, combatidas ou compensadas a partir de nveis de igualdade substancial assegurados para a satisfao dos direitos fundamentais sociais. A elaborao terica e a realizao prtica das garantias idneas para remover as discriminaes (desigualdades antijurdicas, produto ilegtimo da ordem social e cultural) deve ser o principal objetivo de qualquer poltica democrtica de direito (FERRAJOLI, 2001, 2007a). A igualdade, portanto, consiste no igual valor das diferenas como caracteres constitutivos das identidades de cada indivduo e assegurados de forma universal pelos direitos fundamentais. Pode-se dizer, em outras palavras, que o princpio da igualdade consiste no igual direito de se ter uma identidade diferente. Nesse sentido, as identidades que constituem os diversos grupos sociais devem ser reforadas, precisamente porque formadoras das identidades, pelo conjunto de garantias jurdicas (FERRAJOLI, 2001). Com efeito, Ferrajoli (2001) salienta que na distribuio dos recursos sociais onde os direitos das minorias so violados e so opostos os obstculos sociais e culturais que as penalizam, evidenciando o alcance discriminatrio da igualdade enquanto homologao ou assimilao (da identidade ideal). Nesse sentido, as garantias contra a violao da igualdade devem levar em conta a existncia das barreiras e considerar o modo como as discriminaes operam na sociedade. As garantias contra a violao da igualdade podem ser, de acordo com Ferrajoli (2001, 2007a), de trs tipos. Em primeiro lugar, o princpio da igualdade determina que a irrelevncia das diferenas como fonte de discriminao ou privilgios. Esta estratgia almeja impedir o surgimento das desigualdades. O segundo tipo, por sua vez, considera que as diferenas possuem relevncia enquanto fontes de discriminao ou privilgio. As garantias desse tipo so previstas com a finalidade de denunciar, desnaturalizar, evidenciar, as diferenas64. Considerando que polticas de diferena devem ser polticas do direito, trata-se do estabelecimento de uma regra
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Constituem as chamas aes afirmativas (aes positivas, nos termos do jurista italiano), objeto de anlise do prximo captulo.

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(transitria) de atuao do princpio normativo da igualdade, derivada do conceito de igualdade substancial (FERRAJOLI, 2001, 2007a). A existncia de direitos especficos de minorias no coloca o conceito jurdico do princpio da igualdade em crise. Com efeito, se as desigualdades observadas entre os indivduos pertencentes aos diferentes grupos resultante da aplicao de uma regra que seleciona positivamente quem se conforma ao modelo normativo dominante e negativamente quem no se conforma, justifica-se uma outra regra que selecione positivamente a diferena discriminada65 (FERRAJOLI, 2007a, p. 798 traduo nossa). Finalmente, o terceiro tipo de garantias refere-se aos casos em que a diferena justifica um tratamento distinto toda vez que um tratamento igual penalize a auto-determinao ou a identidade do indivduo. Este ltimo conjunto de garantias liga-se ao princpio contramajoritrio, de modo que a nenhuma maioria legtimo decidir por todos, especialmente quando debatidos interesses especfico de identidades minoritrias (FERRAJOLI, 2001, 2007a). Portanto, a partir do exposto, o princpio da igualdade reafirma-se em um sentido mais complexo do que aquele meramente formal, em decorrncia da considerao das diferenas e de suas implicaes para uma igual e efetiva valorizao das diversas identidades. Somos iguais precisamente porque o somos em todos os direitos relacionados s nossas distintas identidades (FERRAJOLI, 2001). Prossegue o autor:
Em sentido cognitivo, ou seja, compreendida como fato, a igualdade falsa. Em sentido prescritivo, ou seja, como valor, exprime por sua vez um ideal limite, nunca plenamente realizado e, contudo, progressivamente realizvel, onde o princpio seja levado a srio, graas percepo, desvelamento e contestao de suas violaes66 (FERRAJOLI, 2007a, p. 800-1 traduo nossa).

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([...] seleziona positivamente chi si conforma al modelo normativo dominante e negativamente chi ad esso non si conforma, allora si giustifica un'altra regola che selezioni positivamente la differenza discriminata []). (In senso cognitivo, ossia intesa come fatto, l'ugualianza comunque falsa. In senso prescritivo, ossia come valore, essa esprime invece un ideale limite, mai pienamente realizzato e tuttavia progressivamente realizzable, ove il principio sia preso sul serio, grazie ala percezione, allo svelamento e alla contestazione delle sue violazioni).

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Para o autor, est claro que nenhum mecanismo jurdico garantir por si s a igualdade, por muito que seja reformulado em funo da valorizao das diferenas. Nesse sentido, a igualdade ser sempre uma utopia jurdica, continuamente violada enquanto subsistirem as razes sociais, econmicas e culturais que sustentem o domnio do homem, branco e proprietrio, sobre as mulheres, os no-brancos e os noproprietrios. Mas isso, destaca Ferrajoli (2001), no diminui em nada o seu valor normativo. 2.3.2 O contedo jurdico do princpio da igualdade Conforme referido na seo 2.1, o primeiro modelo de Estado de direito ocupou-se da garantia da liberdade, entendida em sua dimenso negativa, de no-interveno dos poderes do Estado na vida dos indivduos. Assim, a afirmao dos princpios liberais representa o igual tratamento de todos os membros da comunidade. A liberdade , nesse sentido, considerada o igual gozo da liberdade, compreendida no sentido de que todos os indivduos devem ter iguais pores de liberdade (BOBBIO, 1992, p. 70). A concepo de igualdade, ainda que formalista, torna-se insuficiente quando considerados os direitos polticos e sociais, que devem necessariamente considerar que, entre todos os indivduos, existem diferenas, relevantes para fins de concretizao dos direitos. Assim, por exemplo, o direito ao voto, por muito tempo restringido em relao s mulheres e mesmo hoje no foi estendido aos menores, ou o direito sade, que demanda diferentes tratamentos ou nenhum, de acordo com as condies especficas. Portanto, igualdade e diferena tm uma relevncia diversa conforme estejam em questo direitos de liberdade ou direitos sociais (BOBBIO, 1992, p. 71). Analisaremos nesta subseo o posicionamento de alguns constitucionalistas em relao ao princpio da igualdade. Segundo Paulo Bonavides (2007, p. 373-5), o constitucionalismo brasileiro somente pode ser compreendido se considerados a teoria direitos fundamentais, o princpio da igualdade e os instrumentos processuais de garantia dos dois anteriores. A constituio de 1988 concedeu concretizao dos direitos sociais peso especial, convertendo a igualdade no mais alto valor do sistema jurdico, especialmente em matria de interpretao de direitos fundamentais.

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No paradigma do Estado de direito que confere primazia aos direitos sociais, o princpio da igualdade converte-se, de acordo com o autor, no centro medular, compondo ao seu redor o eixo entorno do qual articula-se a concepo de Estado e os demais direitos (BONAVIDES, 2007, p. 376-7). Nesse sentido, a igualdade no revogou a liberdade, mas a liberdade sem a igualdade valor vulnervel (BONAVIDES, 2007, p. 378). O exposto indica a superao da viso formal da igualdade jurdica, prpria do Estado liberal, em favor de uma concepo material que materializa as liberdades clssicas (de todos ou de um maior nmero de indivduos). Sua fora normativa vincula intrpretes e legisladores. Com efeito, na presente fase da doutrina, j no se trata [] de uma igualdade 'perante' a lei, mas de uma igualdade 'feita' pela lei, uma igualdade 'atravs' da lei (BONAVIDES, 2007, p. 365). Nesse sen tido, a ideia do Estado como produtor de igualdade ftica deve ser a guia da hermenutica constitucional. No mesmo sentido, Jos Afonso da Silva (2007, p. 216) refere que o princpio da igualdade no pode mais ser interpretado apenas em sua dimenso individualista, sem considerar as diferenas fticas existentes entre os diferentes grupos. A igualdade perante a lei, formal, dever abstrato de se conferir tratamento igual aos indivduos, no dirigida a pessoas absolutamente iguais, alm de, ao eleger certos aspectos como niveladores, ignorar outros no menos relevantes. Ademais, a igualdade sempre um conceito relativo. As pessoas so iguais em relao a certos aspectos e desiguais em relao a outros. No paradigma de um Estado comprometido com a reduo das desigualdades, este princpio ao lado das demais garantias sociais revela que aquelas no so apenas frutos dos fatos, mas tambm geradas ou mantidas por normas jurdicas. Desse modo, ao consagrar a igualdade sem distino de qualquer natureza e em particular sem distino de origem, cor e raa reconhece, contrario sensu, que as relaes sociais brasileiras esto permeadas por preconceitos e discriminaes de diversas origens. Entretanto, embora refira que o racismo remete-se a teorias que consideram a superioridade de uma raa, cor e raa so termos insuficientemente claros, tendo em vista a progressiva miscigenao (SILVA, 2007, p. 214-25). Finalmente, refere que somente so constitucionais as discriminaes autorizadas pela Constituio. A inconstitucionalidade com fulcro na isonomia, por sua vez, pode ocorrer de duas formas: (a)

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atribuio de benefcios a pessoas ou grupos em detrimento de outras que se encontrem na mesma situao (trata-se da vedao de outorga de privilgios) e (b) imposio de qualquer sacrifcio (obrigao, dever, nus, sano) a pessoas ou grupos, discriminando-as em relao s outras e outros em igual situao (SILVA, 2007, p. 227-9). Canotilho, por sua vez, afirma que a igualdade perante a lei traduz-se na obrigao da igual aplicao do direito (pela administrao, pelos tribunais e pelo legislador). Sua dimenso formal consiste em postulado de racionalidade prtica, de acordo com o qual para todos os indivduos com as mesmas caractersticas devem prever-se, atravs da lei, iguais situaes ou resultados jurdicos (CANOTILHO, s.d., p. 427). Todavia, essa configurao pode ter como consequncia a permisso de discriminao quanto ao contedo, pois poderia justificar como efetivamente o fez tratamento igual e discriminatrio a um conjunto de indivduos com as mesmas caractersticas, a exemplo dos negros durante o perodo em que esse princpio conviveu com a escravido. Esse no , para o autor, o contedo do princpio da igualdade presente nas constituies democrticas. Todavia, a clssica frmula de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais tampouco contm critrio substancial que permita a concretizao da igualdade. Este, para o autor lusitano, pode e deve considerar -se um princpio de justia social (CANOTILHO, s.d., p. 430), relacionado ideia de concretizao dos direitos sociais, econmicos e culturais previstos no texto constitucional. De outra parte, coaduna-se com a igual dignidade da pessoas humana, tanto para coibir tratamentos discriminatrios quantos para compensar a desigualdade de oportunidades e sancionar violaes da igualdade por omisso (CANOTILHO, s.d., p. 429-1). Celso Antonio Bandeira de Mello apresenta em monografia clssica uma anlise formalista do contedo princpio da igualdade. Refere que a igualdade de todos perante a lei representa no apenas o nivelamento dos cidados diante da norma legal posta, como a imposio prpria lei, que no pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Nesse sentido, afirma que a lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidados (1998, p. 10), sendo interditado o tratamento desigual em situaes equivalentes. O problema, entretanto, saber quem so os iguais, quem so os desiguais

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e em quais situaes o tratamento desigual juridicamente intolervel: Em sntese,

qual o critrio legitimamente manipulvel sem agravos isonomia, que autoriza distinguir pessoas e situaes em grupos apartados para fins de tratamento jurdico diverso? Afinal, que espcie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem quebra e agresso aos objetivos transfundidos no princpio constitucional da isonomia? (MELLO, 1998, p. 11).

Inicialmente, afasta a ideia de que os critrios enunciados no art. 3, IV, da CF (raa, sexo, cor, idade, entre outros), constituam barreira insupervel para a concretizao igualdade. A regra exposta pela constituio apenas explicita, segundo o autor (MELLO, 1998, p. 17-8), alguns traos que no podem ser utilizados para fins de discriminao, tendo em vista que a enumerao responde constatao de que esses mesmos critrios foram base para comportamentos preconceituosos no passado. Nesse sentido, o dispositivo exposto indica a vedao de desequiparaes fortuitas ou injustificadas. Segundo Mello (1998, p. 17), qualquer elemento residente nas coisas pessoas ou situaes, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatrio, donde se conclui que no no critrio diferenciador que se deve buscar a violao da igualdade. Ademais,
as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e to somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados na Constituio.

Com relao primeira questo fator de discriminao Mello apresenta dois requisitos. Primeiramente, a norma no pode singularizar de modo presente e definitivo um destinatrio determinado, individual. Ao contrrio, ela deve abranger uma categoria de pessoas ou uma pessoa futura e indeterminada. As regras gerais e a abstratas nunca podero ofender o princpio da igualdade; j com relao s individuais e as concretas o caso particular dever ser observado com maior cuidado. O

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segundo requisito diz que o trao diferenciador adotado h de residir, necessariamente, na pessoa, situao ou coisa discriminada. Em outras palavras, elemento algum que no exista nelas mesmas poder servir de base para sujeit-las a regimes diferentes (MELLO, 1998, p. 23). O autor justifica a utilizao deste para, segundo ele, afastar a utilizao do tempo como elemento diferenciador, pois o tratamento diferente somente se justifica a partir de fatos ou acontecimentos distintos: duas situaes iguais alojadas em tempos diferentes no podem sofrer tratamento diverso67. Aps a investigao do critrio discriminatrio utilizado, o prxima questo analisar se h, em abstrato, correlao lgica entre este e a atribuio de tratamento jurdico distinto (lgica interna da norma instituidora de poltica de discriminao positiva). Nesse sentido, a
lei no pode conceder tratamento especfico, vantajoso ou desvantajoso, em ateno a traos e circunstncias particularizadoras de uma categoria de indivduos se no houver adequao racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferenciada (MELLO, 1998, p. 39).

Finalmente, a pertinncia lgica verificada em abstrato no pode conduzir produo de efeitos contrapostos ou dissonantes dos interesses constitucionalmente protegidos. Mesmo assim, no ser qualquer distino que autorizar o uso de critrio discriminatrio: deve ser uma diferena relevante, importante, orientada de acordo com os interesses constitucionalmente protegidos. Afinal, no h duas situaes to iguais que no possam ser distinguidas, assim como no h duas situaes to distintas que no possuam denominador comum (MELLO, 1998, p. 47-48).

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Continua Mello (1998, p. 35): simplesmente ilgico, irracional, buscar em um elemento estranho a uma dada situao, alheio a ela, o fator de sua peculiarizao. Se os fatores externos sua fisionomia so diversos (quais os vrios instantes temporais) ento, percebese, a todas as luzes, que eles que se distinguem e no as situaes propriamente ditas. Ora, o princpio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situaes iguais e desigualmente as desiguais. Donde no h como desequiparar pessoas ou situaes quando nelas no se encontram fatores desiguais. , por fim, consoante averbado insistentemente, cumpre ademais que a diferenciao do regime legal esteja correlacionada com a diferena que se tomou em conta.

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De todo modo, a distino, para ser vlida, deve estar evidente, clara, na lei, sendo ofensiva igualdade toda interpretao que extraia diferenciaes ou desequiparaes no expressamente assumidas pela norma ou pela interpretao harmnica do ordenamento (MELLO, 1998, p. 45-6). Portanto, diante do exposto, para Mello (1998, p. 47-8) haver ofensa ao princpio da igualdade quando:
I A norma singulariza atual e definitivamente um destinatrio determinado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. II A norma adota como critrio discriminador, para fins de diferenciao de regimes, elemento no residente nos fatos, situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre quando pretende tomar o fator tempo - que no descansa no objeto como critrio diferencial. III A norma atribui tratamentos jurdicos diferentes em ateno a fator de discrmen adotado que, entretanto, no guarda relao de pertinncia lgica com a disparidade de regimes outorgados. IV A norma supe relao de pertinncia lgica existente em abstrato, mas o discrmen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. V A interpretao da norma extrai dela distines, discrimens, desequiparaes que no foram professadamente assumidas por ela de modo claro, ainda que por via implcita.

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3 CONCRETIZAO DA IGUALDADE: A QUESTO DAS COTAS RACIAIS

Nosso passado, no tendo sido o alheio, nosso presente no era necessariamente o passado deles, nem nosso futuro um futuro comum. Darcy Ribeiro

No primeiro captulo vimos os aspectos relativos formao scio-cultural brasileira, em especial no que tange participao da populao negra nesse processo. Vimos que foi a partir da chegada dos europeus s Amricas que a escravizao de negros expatriados da frica sistematizou-se; que nesse perodo foi inventado o conceito de raa (uma suposta diferena biolgica) e racismo (que associou a determinados grupos humanos uma carga negativa); que a no-extenso dos direitos civis populao negra no impediu que houvesse cruzamento entre as raas; que a interpretao dada miscigenao a democracia racial ocultou o racismo sempre presente; e, por fim, que o racismo possui, ainda hoje, aspectos implcitos e explcitos, como demonstram os indicadores sociais apresentados. O captulo seguinte foi dedicado anlise do paradigma normativo que se entende vigente no Brasil, qual seja, o Estado constitucional de direito. O referido modelo consagra os direitos sociais e o objetivo do Estado em remover suas mais profundas desigualdades. Vimos ainda a centralidade dos direitos fundamentais nesse paradigma e uma interpretao normativa do princpio da igualdade condizente com suas aspiraes. Ribeiro sintetiza a crise fundamental vivida no Brasil no final da dcada de 1970 como o da passagem de uma conscincia ingnua correspondente percepo das condies reais como naturais, sagradas e inevitveis a uma conscincia crtica, reflexo do entendimento da realidade como problema e como suscetvel de mudana intencional (RIBEIRO, 1980, p. 163). As dcadas posteriores, que experimentaram a redemocratizao do pas, foram de luta para os movimentos sociais, que rompiam o silncio imposto e lutavam pela garantia de seus direitos,

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muitos dos quais vieram a ser consagrados no novo texto constitucional. Nesse sentido, Silvrio (2004, p. 42-3) refere que o movimento negro realizou uma crtica profunda ao uso da mestiagem do plano biolgico para os planos scio-jurdico e poltico, denunciado a discriminao racial e o racismo. O abismo social existente hoje em pases como o Brasil entre a populao branca e a populao negra no se deve necessariamente formulao de polticas abertamente discriminatrias aps a abolio da escravido e a proclamao da repblica. O fato que, de modo semelhante ao que ocorre em relao ao gnero68 no perodo de afirmao de direitos (KYMLICKA, 2006, p. 304-17), no momento em que o ex-escravo adquire sua liberdade, todos os papis e posies na ordem social competitiva j estavam marcados por preferncias de cor. Assim, ainda que as polticas pblicas tenham se mantido neutras em relao raa, foram pensadas com base nos interesses e valores dos homens, brancos, proprietrios e cidados. Na Amrica Latina devemos considerar a persistncia de profundas desigualdades, fruto, em grande medida, da histria colonial, que dizimou ndios e escravizou negros, tendo como um de seus efeitos limitar o acesso dessas populaes oportunidades de educao. Essa limitao operou e opera de modo a manter relacionadas diferenas tnicas e raciais com piores indicadores sociais de renda, educao e acessos a outros servios bsicos. A igualdade, propugnada como ideal poltico ou como princpio tico-jurdico, est longe de constituir um guia inequvoco para as aes. Conforme j destacado, sua tradicional frmula de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais um conceito vazio e, talvez por isso mesmo, to repetido e celebrado. Para sua aplicao prtica necessrio estabelecer quando duas pessoas devem ser tidas como iguais e decidir em que consistir o trato igual a ser dispensado. Essa recorrente dificuldade prtica no evita, entretanto, que boa parte da humanidade se engaje em defesa da igualdade e no combate discriminao (GUIBOURG, 1996).

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Kymlicka (2006, p. 313), ao se referir s teorias feministas, afirma que a igualdade requer no apenas igual oportunidade de buscar papeis definidos por homens, mas tambm igual poder de criar papeis definidos por mulheres ou de criar papeis andrginos, que homens e mulheres tenham igual interesse em preencher. De forma anloga pensamos que o exposto pode ser aplicado s questes relativas raa.

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A luta pela igualdade no significa ausncia ou eliminao da diferena, mas sim o reconhecimento da diferena e a deciso de ignorla ou de lev-la em considerao (SCOTT, 2005, p. 15). a partir desse contexto de manuteno das desigualdades, mas tambm de afirmao dos direitos fundamentais que se insere o debate sobre as polticas pblicas de promoo da igualdade. Nesse sentido, o objetivo do presente captulo confrontar, a partir dos processos excludentes apresentadas na primeira parte do trabalho e da concepo de igualdade formulada na segunda, as propostas de implementao das polticas de ao afirmativa, em especial em sua modalidade de cotas raciais para o acesso ao ensino superior. Para tanto, iremos inicialmente apresentar o conceito dessas polticas e breve histrico de experincias de implementao. No ponto seguinte, sero relatadas experincias de polticas de ao afirmativa no Brasil, bem como a compatibilidade dessas polticas com o ordenamento jurdico ptrio. Finalmente, luz do exposto nos dois captulos precedentes, sero investigadas as principais objees a estas polticas e formulada uma resposta constitucionalmente adequada. 3.1 AS AES AFIRMATIVAS: UMA PROPOSTA PARA A CONSTRUO DA IGUALDADE O debate constitucional sobre o princpio da igualdade vem recebendo, especialmente a partir de meados dos anos 1990, crescente ateno por parte dos juristas e da sociedade. Esse fato coincide com a entrada em pauta das polticas de ao afirmativa. Como refere Rios, seja a perspectiva que se adote histria, sociolgica, estatstica, antropolgica, psicolgica no existem consensos sobre o tema (2008, p. 155). No mbito jurdico, a introduo de aes afirmativas acende a possibilidade, a medida e os limites de concretizao do princpio constitucional da igualdade. 3.1.1 Conceito e objetivos O pressuposto das polticas de ao afirmativa remete-se percepo de que um conjunto de prticas sociais, comissivas ou omissivas, em determinada sociedade impediu o acesso de indivduos pertencentes a certos grupos categoria universal da igualdade, em sua

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concepo formal. O objetivo dessas medidas seria a remoo dos obstculos identificados, no sentido da efetivao dos direitos fundamentais. Portanto, entende-se que, para que todos os membros de determinada sociedade sejam tratados individualmente como iguais, necessrio que o sejam enquanto pertencentes a um grupo social (discriminado com base em atributos como raa, gnero, religio, sexualidade, entre outros) (SCOTT, 2005, 22-3). Nesse sentido, , desde o princpio, uma poltica paradoxal, visto que, para remover os obstculos que impedem certa categoria de sujeitos de levar a vida minimamente de acordo com os padres que prevalecem na sociedade, justamente o aspecto destacado a diferena. De acordo com Scott (2005, 23-4),
[n]o havia outra escolha. Os termos do contrato liberal referem-se a indivduos. A fico do indivduo abstrato, desencorporado uma grande virtude da teoria democrtica liberal; foi feita para garantir a igualdade completa perante a lei. Na sociedade, entretanto, os indivduos no so iguais; sua desigualdade repousa em diferenas presumidas entre eles, diferenas que no so singularmente individualizadas, mas tomadas como sendo categricas. [] O problema tem sido que o indivduo, apesar de todas as suas possibilidades de incluso, tem sido concebido em termos singulares e sido representado tipicamente como homem branco. Para qualificar-se como indivduo, uma pessoa tem que demonstrar alguma semelhana com essa forma singular.

A ao afirmativa busca, por meio da fora de uma poltica governamental, garantir o acesso de indivduos pertencentes a certos grupos sociais a espaos para os quais haviam sido anteriormente rejeitados, como razoveis nveis de renda ou educao qualificada (SCOTT, 2005, 26). De acordo com Menezes, as aes afirmativas consistem no conjunto de estratgias, iniciativas ou polticas que visam favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em piores condies de competio em qualquer sociedade em razo, na maior parte das vezes, de prtica de discriminaes negativas, sejam elas presentes ou passadas (2001, p. 27).

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Para Flvia Piovesan, as polticas de ao afirmativa so medidas compensatrias que visam cumprir uma finalidade essencial para o regime democrtico: efetivar a diversidade e pluralidade social. Entre seus fundamentos est a crena de que o respeito diferena complementa o princpio da igualdade. Nesse sentido, refere que
as aes afirmativas, como polticas compensatrias adotadas para aliviar e remediar as condies resultantes de um passado discriminatrio, cumprem uma finalidade pblica decisiva ao projeto democrtico, que a de assegurar a diversidade e a pluralidade social. Constituem medidas concretas que viabilizam o direito igualdade, com a crena de que a igualdade deve se moldar no respeito diferena e diversidade. Atravs delas transita-se da igualdade formal para a igualdade material e substantiva (2006, p. 40-1).

Gomes, por sua vez, considera tratar-se a ao afirmativa de

um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero, por deficincia fsica e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais com a educao e o emprego (2001, 2005, p. 94).

Em sua primeira fase, ressalta o Ministro do Supremo Tribunal Federal, a ao afirmativa era concebida como um mero encorajamento para fossem considerados, em situaes especficas (como nas decises sobre aceso educao e ao trabalho), fatores ento tidos como irrelevantes, como raa e gnero, buscando uma reflexo mais fiel da composio da sociedade em seus diversos setores (GOMES, 2003, 2005). Constatada a ineficcia de tais recomendaes, buscou-se em um segundo momento a realizao da igualdade por mtodos mais radicais,

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como as cotas rgidas69. Nesta fase, alm da manuteno das garantias do perodo anterior, busca-se combater os mecanismos (flagrantes ou nem tanto) por meio dos quais as diferentes sociedades alijaram ou alijam determinados grupos da ordem social competitiva e da vida social digna (GOMES, 2003, 2005). Nesse sentido, Gomes considera as supracitadas polticas como a mais avanada tentativa de concretizao do princpio da igualdade. Trata-se de uma forma jurdica para superar o isolamento social em que se encontram certos grupos e representam uma transformao no modo de conceber a aplicao dos direitos, em especial os de carter fundamental (2003, 2005). Rios, de sua parte, entende que o conceito de ao afirmativa, considerando que, em seu decurso histrico, esteve originalmente associada ao benefcio de grupos raciais em situao de desvantagem social (normalmente associada processos discriminatrios passados, como a previso legal da escravido), refere-se ao conjunto de medidas racialmente conscientes. Com a disseminao de sua aplicao em outras searas, observa que o conceito foi expandido, referindo hoje ao uso deliberado de critrios raciais, tnicos ou sexuais com o propsito especfico de beneficiar um grupo em situao de desvantagem prvia ou de excluso, em virtude de sua respectiva condio racial, tnica ou sexual (2008, p. 158). No que tange aos seus objetivos, Gomes refere que as polticas pblicas de ao afirmativa visam metas que as regras meramente proibitivas da discriminao no alcanam. Dentre outras, destaca: (a) concretizar o ideal de igualdade (de oportunidades); (b) transformar a ordem cultural, pedaggica e psicolgica, de modo a modificar o imaginrio de superioridade de uma raa, gnero ou qualquer condio sobre as demais; (c) eliminar os efeitos da discriminao do passado perpetuados no presente (discriminao estrutural); (d) incremento da diversidade e representatividade de todos os grupos, especialmente os minoritrios, nos diversos espaos da vida pblica e privada, erradicando certas barreiras artificiais e invisveis que impedem ou dificultam a fruio de uma vida digna; e (e) criar personalidades emblemticas, para que seja sinalizado aos mais jovens que inexistncia
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Tal mudana de postura deve-se, no entendimento de Dworkin (2000, p. 440) percepo de que no foi possvel reformar a conscincia racial por meios racialmente neutros. Essa afirmao pode ser repetida em relao ao gnero, s deficincias, etc.

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de barreiras intransponveis para a realizao de seus desejos (2003, 2005). Em suma, a implementao representa a superao da posio de neutralidade do Estado frente s desigualdades sociais (reconhecidas oficialmente). Este, ao elaborar suas polticas, passa a considerar fatores como sexo, raa, etnia e origem, no mais para marginalizar, como no passado, mas sim para evitar a perpetuao de desigualdades histricas e promover a incluso desses grupos. Nesse sentido, por meio do respeito diversidade e ao pluralismo, quer-se operar a transformao da mentalidade coletiva, impregnada pela tradio e pelos costumes. 3.1.2 Experincias comparadas: aes afirmativas nos Estados Unidos Atribui-se o pioneirismo do uso dessas polticas aos Estados Unidos da Amrica, muito embora tenham ocorrido experincias anteriores em outros pases70. Efetivamente, foi o primeiro pas considerado de primeiro mundo a incorpor -las em suas polticas pblicas, sendo, especialmente a partir desse pas que essas polticas ganham projeo em termos globais. A inaugurao da poltica de cotas nos Estados Unidos trouxe a tona aspectos centrais da discusso das aes afirmativas nos planos jurdico, filosfico e social, portanto, no se pode ignorar a bagagem histrica e o contedo acumulado na sociedade americana sobre o tema, j que anlises que somente agora comeam a ser realizadas no Brasil, l ocupam muitas linhas de pensamentos e reflexes. Ademais, a troca de experincia mantida pelo
70

Sobre o pioneirismo na implementao das polticas de ao afirmativa, Wedderburn (2005) refere que o debate tem desconsiderado as dinmicas dos processos de independncia de diversos pases na frica, sia, Caribe e Pacfico Sul. Na ndia, em 1919, foram realizadas as primeiras propostas de representao diferenciada para as castas consideradas inferiores. Sobre a experincia indiana, F eres Jnior (2006, p. 47) refere que [...] quatro princpios de justificao das polticas de ao afirmativa podem ser identificados: 1) compensao, tambm denominada aqui de reparao, por injustias cometidas no passado contra um determinado grupo social; 2) proteo dos segmentos mais fracos da comunidade clusula definida no artigo 46 da constituio indiana, que tinha a promoo dos dalit (intocveis) como principal objetivo, mas tarde alargado para outros segmentos sociais minoritrios; 3) igualdade proporcional a ideia de que as oportunidades de educao e emprego devem ser distribudas em proporo ao tamanho relativo de cada grupo na sociedade total; e 4) justia social, em que o conceito de justia distributiva se encaixa de acordo com este princpio, a ao afirmativa justifica-se simplesmente pela constatao de desigualdades que so grupo-especficas e, portanto, passveis de se tornar objeto de polticas pblicas.

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movimento negro brasileiro com similares de luta estadunidenses e a acmulo do debate que contribuem para auxiliar no amadurecimento da questo no Brasil so tambm fatores que justificam uma anlise comparativa com aquele pas (FERES JNIOR, 2006, p. 46-8). Nos Estados Unidos71, as polticas de ao afirmativa surgem no contexto da luta contra a segregao racial, que tinha base legal at pelo menos meados da dcada de 50. Sua primeira fase encontrava-se vinculada ao movimento de luta pelos direitos civis e visava, inicialmente, a superao da discriminao racial nas relaes de trabalho. Nesse sentido, as polticas pblicas vedavam as discriminaes com base na raa, sexo, religio, cor ou origem nacional, restando conhecidas pela perspectiva color-blind (cega cor) (RIOS, 2008; FERES JNIOR, 2006). Ser em sua segunda fase que sero institudas as polticas de combate discriminao72. Com o marco simblico do engajamento do governo estadunidense fixado em discurso do Presidente Lyndon Johnson na Universidade de Howard, em 1965, decorrem da constatao de que a mera eliminao dos mecanismos de discriminao no foram suficientes para efetivar condies de igualdade (substancial) entre os diferentes grupos sociais do pas, mormente entre brancos e negros. Passa-se a compreender que a igualdade, diferentemente do que ocorria na fase anterior, no deveria ser apenas um direito formal, uma teoria, mas sim uma igualdade de fato; um resultado e no um mero procedimento (FERES JNIOR, 2006, p. 49). As diversas polticas (especialmente formuladas para os mbitos trabalhista, administrativo e educacional) que a partir de ento so implementadas abandonam a perspectiva de neutralidade racial. Nesse sentido, refere Rios (2008, p. 163), que a
nova diretriz significou, na prtica, acrescentar ao conjunto de polticas universalistas de proteo social, neutras racialmente, novas medidas, que tomassem conscincia das especificidades da situao racial da populao negra e dos efeitos da discriminao institucional. Tratava-se de instituir
71

72

Sobre o histrico da implementao das polticas de ao afirmativa nos Estados Unidos, bem como viso mais aprofundada do debate ocorrido na Suprema Corte daquele pas, ver Dworkin (2005, p. 543-607), Rios (2008, p. 158-78); Menezes (2001); Feres Jnior (2006, p. 46-55). Sobre o contexto de luta pelos direitos civis e de implementao dos programas de ao afirmativa, ver tambm Bowen e Bok (2004, p. 33-52)

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medidas concretas de promoo da integrao social e econmica, combatendo de modo efetivo a discriminao racial e seus efeitos.

De modo geral, os argumentos utilizados pelos defensores de tais medidas, nos Estados Unidos, so:
(a) o combate aos efeitos presentes da discriminao passada, (b) a promoo da diversidade, (c) a natureza compensatria ou reparatria das aes afirmativas, (d) a criao de modelos positivos para os estudantes e as populaes minoritrias e (e) a proviso de melhores servios s comunidades minoritrias 73 (RIOS, 2008, p. 178).

De outra parte, as principais objees apresentadas pelos crticos a esse sistema so a no-observao do mrito e os consequentes prejuzos a vtimas inocentes, a gravidade de algumas medidas (como a fixao de cotas rgidas) e a possibilidade de significarem um reforo de estigmas e preconceitos em relao populao negra (RIOS, 2006, 2008). Como no poderia deixar de ser, face o potencial polmico que sempre envolve a ao afirmativa, a implementao dessas polticas chegou at a Suprema Corte daquele pas. Sinteticamente, possvel afirmar que, para o exame das polticas racialmente conscientes, a Corte analisa a fidelidade das medidas clusula da igual proteo (equal protection clause ou igual proteo das leis, implementada pela 14 Emenda Constituio daquele pas), utilizando para tanto um escrutnio judicial de intensidade varivel. O objetivo do escrutnio verificar a intensidade da suspeio do critrio discriminatrio empregado pela poltica implementada e exigir diferentes nveis de justificao: rational review, intermediate scrutiny e strict scrutiny. O ltimo nvel que configura o elevado nvel de suspeio da medida e exige que esta seja absolutamente necessria para a proteo de um direito constitucionalmente relevante (RIOS, 2006, p. 175-8).
73

No famoso caso Regentes da Universidade da Califrnia contra Allan Bakke somente o argumento da promoo da diversidade no interior das universidades sensibilizou a Suprema Corte dos Estados Unidos. A deciso foi no sentido de que no poderia ser estabelecido um nmero fixo de vagas para negros, mas sim que a raa poderia ser levada em considerao explicitamente no exame de admisso (DWORKIN, 2000).

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Muito embora no se abordar com maior detalhamento o modo como a Corte se manifestou em cada uma das oportunidades em que foi provocada, Rios refere que suas decises sustentaram-se em maiorias escassas e vacilantes. Entretanto, segundo o autor, o posicionamento da Suprema Corte no sentido de cons iderar as aes afirmativas [...] admissveis constitucionalmente, desde que tais programas sejam adequadamente concebidos e tenham durao temporria, visando a remediar efeitos presentes da discriminao passada (2008, p. 177). Dentre os diferentes tipos de ao afirmativa debatidos pela Suprema Corte, Rios (2008, p. 186-190) salienta que, de modo similar ao que ocorre no Brasil, foi o uso de critrios raciais o modelo que mais polmicas suscitou. A tendncia naquele pas , desde o caso Regentes da Universidade da Califrnia contra Allan Bakke , de 1978, a de rejeio de cotas rgidas, mas, ao contrrio, favorvel adoo de metas flexveis de promoo da diversidade racial. Trs so os principais argumentos utilizados: a inflexibilidade das cotas rgidas, que desconsidera os indivduos como tais; a indemonstrabilidade da premissa de que, em uma sociedade livre do racismo, mais negros seriam admitidos nas universidades; e, por fim, como referido acima, o reforo do preconceito e da discriminao contra os prprios negros (uma variao deste argumento que as cotas raciais poderiam estigmatizar o branco, ao impor a acusao de discriminao racial passada). No caso referido, o juiz Powell defendeu o uso do critrio racial no processo seletivo da Universidade da Califrnia com base no argumento da diversidade, embora tenha estipulado a impossibilidade de que fossem estipuladas cotas fixas para candidatos representantes de minorias. Importa salientar que, nos Estados Unidos, o mrito acadmico (no caso estadunidense avaliado objetivamente por meio da nota obtida no exame SAT74) no o nico critrio de admisso utilizado pelas universidades. Outros, como a aptido atltica, a origem geogrfica incomum, a motivao para o servio pblico ou o fato dos pais do candidato terem estudado na instituio figuram como qualificaes alternativas valorizadas. A raa, na medida em que possa aumentar a diversidade de determinada universidade, seria mais um aspecto a ser encarado. Entretanto, a partir do precedente do caso Bakke,
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Sigla de Scholastic Aptitude Test ou Scholastic Assessment Test (Teste de Aptido Escolstica). Trata-se de exame aplicado aos estudantes do ensino mdio utilizado para admisso nas universidades norte-americanas.

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nenhum candidato poderia ser aceito ou rejeitado com base exclusiva em critrios de pertena racial (DWORKIN, 2005; FERES JNIOR, 2006). Do mesmo modo como um Presidente constituiu o marco simblico da expanso das polticas de ao afirmativa, a partir da eleio de Ronald Reagan, no final da dcada de 1970, que as prticas do Estado de bem-estar social estadunidense comeam a ser abandonadas, sendo retomadas medidas prprias do liberalismo clssico. Contribuiu tambm para sua retrao as restries impostas em Estados importantes que, no uso de sua autonomia federativa, encerraram essas experincias (como a Califrnia do caso Bakke). Esse movimento contrrio teve, como era de se esperar, reflexos nas decises posteriores da Suprema Corte (FERES JNIOR, 2006, p. 52-3). Nesse sentido, Dworkin (2005, p. 543) destaca que, aps muito tempo de vigncia, as aes afirmativas estariam correndo o maior risco de sua existncia, em frentes polticas e jurdicas. Com efeito, a inflexo conservadora, em julgamento realizado pelo Quinto Tribunal Itinerante sobre o programa de admisso da Faculdade de Direito da Universidade do Texas-Austin75, gerou alguma incerteza sobre se o precedente de Bakke teria sido superado, de modo que no fosse permitido a nenhuma ins tituio [...] utilizar a classificao racial para qualquer finalidade, a no ser para remediar consequncias duradouras de sua prpria discriminao direta ou indireta (DWORKIN, 2005, p. 591). Entretanto, entende -se que a busca da diversidade do corpo discente ainda um fim suficientemente relevante que autoriza o uso de critrios raciais nos processos de admisso ao ensino superior. Nesse sentido, Rios refere ser um equvoco pensar que as aes afirmativas racialmente conscientes foram invalidadas pela Corte (2008, p. 173). De acordo com Ronald Dworkin para quem o emprego de mtodos mais radicais para a concretizao da igualdade material deriva da percepo de que no fora possvel reformar a conscincia racial por meios racialmente neutros (2000) , dois so os argumentos mais relevantes para a admisso desse tipo de poltica nos processos
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De acordo com Dworkin (2005), a Faculdade de Direito da Universalidade do Texas admitiu 31 alunos negros em 1996 e, aps a deciso, em 1997, somente 4. padro similar observouse na Faculdade de Direito da Universidade de Berkeley, no Estado da Califrnia, que admitira uma mdia de 24 alunos anualmente at o fim do programa. No perodo seguinte, matriculou apenas um, que, ainda por cima, havia sido admitido no ano anterior e trancado a matrcula.

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seletivos de acesso s instituies de ensino superior. O primeiro deles a diversidade do corpo discente. Entende-se ser essencial que alunos conheam e convivam no somente com pessoas de outras culturas como tambm de outras raas. Para tanto e nisso os reitores de diversas universidades concordam no h meios mais eficientes (como critrios econmicos) do que a considerao direta da raa (2005, p. 602). O segundo argumento que o autor norte-americano entende ser suficiente para a manuteno dos programas de ao afirmativa o aumento do nmero de representantes de minorias (como os negros) em posies de prestgio (poltico, econmico, entre outros). Nesse sentido, afirma que
[u]m dos problemas mais graves da sociedade americana a estratificao racial de facto que quase sempre exclui os negros e outras minorias dos escales mais altos do poder, da riqueza e do prestgio; e a antiga discriminao racial, bem como o crculo vicioso que rouba s crianas negras os lderes negros bem-sucedidos a quem seguir como exemplo, contribui para essa estratificao (DWORKIN, 2005, p. 605).

O exposto no representa um olhar para o passado, pois os beneficiados por esses programas no necessariamente foram vtimas concretas de discriminao. O argumento remete-se ao futuro e necessidade de construo de uma sociedade melhor para todos, livre isso sim do peso das desigualdades que o passado nos relegou (DWORKIN, 2005, p. 605-6). Esses dois argumentos aumento da diversidade do corpo discente e necessidade da presena de um nmero maior de representantes de minorias em posies de prestgio so tambm defendidos por Bowen e Bok (2004). Willliam Bowen (ex-reitor da Universidade de Princeton) e Derek Bok (ex-reitor da Universidade de Harvard) realizaram uma grande pesquisa para avaliar os resultados dos programas de ao afirmativa em vinte e oito faculdades e universidades seletas do pas. Conforme destaca Dworkin (2005), os resultados desmentem os crticos que alegaram, nos Estados Unidos, que houve reduo na qualidade das instituies e incremento da tenso racial.

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O estudo76 realizado centrou-se na avaliao do desempenho durante e aps a graduao de alunos negros e brancos em instituies de ensino superior academicamente seletivas77 (elevados nveis de rigor em seus processos seletivos) que utilizavam polticas de ao afirmativa de acesso alunos negros em universidades. Os resultados obtidos contradizem os ataques que as aes afirmativas tm recebido naquele pas. Dentre outras consideraes, destacaram que (a) a admisso de negros por meio de aes afirmativas no reduziu significativamente a mdia das notas do total de estudantes negros, quando considerados somente os que seriam admitidos sem a presena do critrio discriminatrio; (b) sobre o fato dos negros no aproveitarem as chances que lhe so dadas, o estudo demonstra que o ndice se formaturas de negros, muito embora tenha sido menor do que o de brancos, progressivamente maior nas instituies mais seletivas (entre as possveis explicaes para esse fenmeno, o fato de serem escolas mais ricas, com recursos disponveis para bolsas de estudo e criao de outros programas de acompanhamento); (c) o nvel de renda dos negros beneficiados aumentou; (d) em relao ao temor de que, ao primeiro sinal de xito pessoal, os beneficirios abandonariam o compromisso social implcito medida, Bowen e Bok referem que estes apresentaram um ndice mais elevado de participao em atividades comunitrias e cvicas do que seus colegas brancos (2004, p. 367); (e) a tenso racial apresentou uma tendncia de diminuio no perodo pesquisado; (f) o estudo mostra que no existe uma oposio arraigada, mesmo entre alunos no admitidos em decorrncia da aplicao de polticas de ao afirmativa (esse fato pode ser explicado, ao menos parcialmente, porque, ainda que fossem utilizados critrios racialmente neutros, as chances de um candidato branco ser admitido seria pouco maior78); (g) as aes afirmativas sensveis raa no foram prejudiciais
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O banco de dados utilizado para o estudo continha mais de oitenta mil alunos de graduao matriculados em 1951, 1976 e 1989 em 28 cursos de graduao de instituies consideradas, em virtude do grau de exigncia empregado nos processos seletivos de admisso, academicamente seletivas (BOWEN; BOK, 2004). Nos Estados Unidos (como no Brasil), grande parte das instituies no possui candidatos aprovados em nmero suficiente para selecion-los, qualquer se que seja o critrio utilizado. Isso justifica a pesquisa em instituies que possuem processos seletivos mais rigorosos e concorridos (BOWEN; BOK, 2004). Sobre esta questo, Dworkin (2005, p. 568) refere que o Quinto Tribunal Itinerante, ao declarar a inconstitucionalidade do sistema de admisso da Faculdade de Direito do Texas, encaminhou o processo a um tribunal de instncia inferior para que os querelantes brancos

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aos beneficirios, tampouco os negros pensam terem sido prejudicados com essa poltica; e (h) caso tivessem sido adotado um sistema neutro em relao raa, entre 50 e 75% dos negros admitidos teriam sido rejeitados (este percentual tanto maior quanto maior o prestgio da instituio) (BOWEN; BOK, 2004; DWORKIN, 2005). Outra questo importante analisada foi se o critrio utilizado no deveria ser a renda, que inevitavelmente admitiria muitos negros, tendo em vista que muitos so pobres. Entretanto, o
estudo demonstra que tal afirmao se baseia numa falcia: embora os candidatos negros sejam, desproporcionalmente pobres, a maioria dos candidatos pobres ainda branca, e at os exames fundamentados na neutralidade racial que tivessem como meta a diversidade econmica resultariam em nmeros cada vez menores de negros (DWORKIN, 2005, p. 565-6).

Do mesmo modo que Dworkin (2005, p. 552-3) observa a reduo no nmero de negros admitidos nas universidades que suspenderam seus programas de ao afirmativa, a pesquisa de Bowen e Bok (2004) projeta, retroativamente, que o nmero de negros admitidos seria bastante menor do que com a adoo dessas medidas. Considerando apenas o nmero de diplomados, Bowen e Bok (2004, p. 44) referem que
[r]eexaminando todo o perodo decorrido desde o incio do movimento em prol dos direitos civis at hoje, vemos que a percentagem de estudantes negros diplomados nas faculdades e universidades teve um enorme crescimento. De 1960 a 1995, a percentagem de negros entre 25 e 29 anos que receberam o grau de bacharel elevou-se de 5,4% para 15,4%. Nas faculdades de direito do pas, essa percentagem subiu de um valor de 1% em 1960 para 7,5% em 1995. Similarmente, a percentagem de alunos negros de medicina saltou de 2,2% em 1964 para 8,1% em 1995.

Nesse sentido, os autores da pesquisa concluram, em sntese, que

rejeitados que abriram o processo recebessem indenizao por perdas e danos. Esta, entretanto, estabeleceu indenizao de apenas um dlar, pois era muito pouco provvel que qualquer um deles fosse admitido, mesmo com padres de neutralidade racial.

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no cmputo geral, [] as faculdades e universidades academicamente seletivas tiveram extremo sucesso no uso da poltica de admisso sensvel raa, no intuito de promover metas educacionais que eram importantes para elas e metas sociais que eram importantes para todos (BOWEN; BOK, 2004, p. 411).

Contudo, conforme os prprios autores do estudo ressaltam, muito embora a anlise quantitativa conteste muitas das crticas sofridas por estes programas, os resultados nada dizem sobre se as polticas de ao afirmativa sensveis raa so desejveis ou no (BOWEN; BOK, 2004). Dworkin, referindo-se pesquisa apresentada por Bowen e Bok (2004), conclui que a experincia norte-americana das polticas de ao afirmativa foram bem-sucedidas. Refuta, ainda, que afronte a 14 Emenda, que, segundo certa posio poltica, representa um compromisso de indiferena cor como melhor estratgia de combate ao racismo. Segundo o autor norte-americano, a 14 Emenda no menciona raa, e nenhuma interpretao plausvel de tal emenda demonstra que ela exclui, automaticamente, todas as classificaes raciais como meios de se alcanar mais justia (DWORKIN, 2005, p. 578). Nesse sentido, refere ainda que
[e]m todas as dimenses nas quais nossa sociedade est estratificada renda, riqueza, poder, prestgio e autoridade os negros esto sub-representados nos nveis mais altos, e a estratificao racial de facto resultante uma vergonha duradoura, um desperdcio e um perigo (DWORKIN, 2005, p. 568).

Nesse sentido, considerando-se os efeitos persistentes da discriminao e do preconceito, raa torna-se um fator importante por si mesmo79 (BOWEN; BOK, 2004, p. 398-9).
79

Bowen e Bok (2004, p. 404-6) referem que nenhum dos autores deste estudo simpatiza com a ideia de cotas nem confia na imposio da representao proporcional de grupos de pessoas, definidas pela raa ou por qualquer outro critrio, em posies de autoridade. Tampouco nos inclumos entre os que defendem a admisso sensvel raa como uma compensao por um legado de discriminao racial. [] Todavia, continuamos convencidos de que as atuais disparidades raciais nos resultados obtidos so desanimadoramente desproporcionais. Contudo, ao manifestarem-se sobre se no seria

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O estabelecimento dos limites a serem observados pela autoridade ao instituir uma poltica deste tipo precisamente um de seus maiores desafios e uma das grandes crticas as propostas de concretizao da igualdade material. Dizer, em ltima anlise, que somos todos individualmente muito diferentes uns dos outros ou que existem muitos grupos potencialmente merecedores de tratamento especial. Afinal, quais diferenciaes podem ser utilizadas sem que a ordem constitucional seja ofendida? Na seo seguinte passaremos a analisar o histrico de implementao das polticas de ao afirmativa no Brasil, bem como seu tratamento pelo direito positivo. 3.2 AES AFIRMATIVAS NO BRASIL O despertar do debate sobre a igualdade e, mais especificamente, as aes afirmativas, deve-se, no Brasil, em grande medida, em virtude do posicionamento em seu favor adotado pelo governo federal (bem como alguns governos estaduais, como o do Rio de Janeiro, por exemplo). Nesse sentido, desde o primeira verso do Programa Nacional de Direitos Humanos, de 1996, o governo federal tem, dentre outras propostas de aes governamentais relevantes para o tema aqui abordado, buscado incentivar as medidas de discriminao positiva por parte da iniciativa privada (ao 134), bem como desenvolver aes afirmativas para o acesso dos negros aos cursos profissionalizantes, universidade e s reas de tecnologia de ponta (ao 141)80 (BRASIL, 1996).
melhor o investimento em polticas universalistas que visassem a incluso dos negros na estrutura institucional, afirmam que essa uma tarefa excepcionalmente difcil, que s produzir resultados, na melhor das hipteses, a prazo longussimo. Entrementes, importante, em nossa opinio, fazer o que for possvel para introduzir mudanas positivas em todos os nveis de ensino, inclusive no bacharelado e nos cursos de ps-graduao e formao em profisses liberais. No mesmo sentido as verses posteriores do Programa. Em sua segunda verso (BRASIL, 2002b), previu apoiar a adoo, pelo poder pblico e pela iniciativa privada, de polticas de ao afirmativa como forma de combater a desigualdade (proposta de ao 122); apoiar o reconhecimento, por parte do Estado brasileiro, da marginalizao econmica, social e poltica a que foram submetidos os afrodescendentes em decorrncia da escravido (190); adotar, no mbito da Unio, e estimular a adoo, pelos estados e municpios, de medidas de carter compensatrio que visem eliminao da discriminao racial e promoo da igualdade de oportunidades, tais como: ampliao do acesso dos afrodescendentes s universidades pblicas, aos cursos profissionalizantes, s reas de tecnologia de ponta, aos cargos e empregos pblicos, inclusive cargos (191); criar bancos de dados sobre a situao

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Conforme referido na seo anterior, as aes afirmativas envolvem o debate sobre, de um lado, sua constitucionalidade, e, de outro, sua convenincia ou desejabilidade. Buscaremos a seguir analisar alguns pontos que parecem indicar a compatibilidade destas polticas com o ordenamento jurdico brasileiro. 3.2.1 As aes afirmativas no ordenamento jurdico brasileiro No plano jurdico internacional, no contexto do Direito Internacional dos Direitos Humanos, destacam-se duas estratgias para a luta contra a discriminao, de maneira similar ao que observamos quando da passagem do modelo liberal de Estado de direito para o paradigma constitucional. Trata-se, na primeira fase, da construo da proteo geral dos homens e mulheres com base no conceito formal de igualdade. Nesse perodo, imediatamente posterior ao trmino da Segunda Guerra Mundial, o objetivo era responder ao horror representado pelo nazismo, que havia retirado de alguns grupos qualquer dignidade ou noo de direitos. Buscava-se punir, proibir e eliminar todas as formas de discriminao, com base na raa, gnero, origem geogrfica, religio, entre outros. O smbolo desta estratgia foi a Declarao Universal de 1948, inserida na lgica da punio da intolerncia que gerara a tentativa de destruio do outro (PIOVESAN, 2005, 2008).
dos direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais dos afrodescendentes na sociedade brasileira, com a finalidade de orientar a adoo de polticas pblicas afirmativas (192); apoiar as aes da iniciativa privada no campo da discriminao positiva e da promoo da diversidade no ambiente de trabalho (194); e estabelecer mecanismos de promoo da equidade de acesso ao ensino superior, levando em considerao a necessidade de que o contingente de alunos universitrios reflita a diversidade racial e cultural da sociedade brasileira (325). J na sua terceira edio (BRASIL, 2009), entre outras, elaborar programas de combate ao racismo institucional e estrutural, implementando normas administrativas e legislao nacional e internacional (diretriz 9, objetivo estratgico I, letra c); realizar levantamento de informaes para produo de relatrios peridicos de acompanhamento das polticas contra a discriminao racial, contendo, entre outras, informaes sobre incluso no sistema de ensino (bsico e superior), incluso no mercado de trabalho, assistncia integrada sade, nmero de violaes registradas e apuradas, recorrncias de violaes, e dados populacionais e de renda (letra d); analisar periodicamente os indicadores que apontam desigualdades visando formulao e implementao de polticas pblicas e afirmativas que valorizem a promoo da igualdade racial (letra e); e fomentar as aes afirmativas para o ingresso das populaes negra, indgena e de baixa renda no ensino superior (diretriz 9, objetivo estratgico V, letra f), dentre outras.

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Contudo, logo percebe-se que, em relao a certos grupos sociais, a proteo geral insuficiente para a obteno da igualdade. Em outras palavras, a percebe-se que a proibio da excluso no gera necessariamente incluso. Nesse sentido, articula-se uma segunda estratgia (que se soma anterior), de carter promocional e que visar a proteo especial dos sujeitos de direitos orientada por critrios de gnero, raa, orientao sexual, idade e outros. So estimuladas as polticas compensatrias que objetivem estimular a reduo das desigualdades, inserindo socialmente os grupos vulnerveis (PIOVESAN, 2005, 2008). Nesse contexto que se insere a Conveno Internacional para a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, aprovada nas Naes Unidas em 1965 e ratificada pelo Brasil (entre outros 170 pases) em 1968. Esta prev a adoo de medidas especiais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascenso na sociedade, at um nvel de equiparao com os demais (PIOVESAN, 2003, p. 200). Nesse sentido, dispe, em seu artigo 1, n. 4, que
no sero consideradas discriminao racial as medidas tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos e indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades individuais, contanto que tais medidas no conduzam, em consequncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos (apud GOMES, 2003, p. 110-11).

No plano interno, diversos so os dispositivos que recepcionam a igualdade material. Dentro os que possuem sede constitucional, podemos citar que a construo de uma sociedade justa e solidria e a erradicao das desigualdades sociais so objetivos de nossa Repblica (Constituio Federal, art. 3, I e III); os ditames da justia social, que devem pautar a ordem econmica, tendo em vista a reduo das desigualdades regionais e sociais (que estabelece, por exemplo, tratamento favorecido para empresas de pequeno porte que possuam sede e administrao no pas, nos termos do art. 170, caput, VII e IX, da

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Constituio Federal); por fim, o art. 7, XX, estabelece especial proteo ao mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, enquanto o art. 37, VIII, ambos da Constituio Federal, determina a reserva legal de vagas para cargos e empregos pblicos para 81 pessoas portadoras de deficincia (GOMES, 2003, 2005). Em relao aos portadores de deficincia, a previso da adoo de polticas de discriminao positiva expressa. Com efeito, o art. 37, VIII, estabelece que um percentual de vagas nos cargos e servios pblicos dever ser reservado para pessoas portadoras de deficincia. A lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (BRASIL, 1990), que trata do regime jurdico dos servidores federais, regulamenta este dispositivo constitucional. Em seu art. 5, 2, prev a reserva de at 20% das vagas oferecidas em concursos pblicos para estes sujeitos (10% tem sido considerado um percentual razovel, levando-se em conta que esta a proporo de deficientes no Brasil segundo a Organizao Mundial de Sade), sendo que as atribuies devem ser compatveis com a deficincia de que so portadores (GOMES, 2003, 2005). No que se refere s mulheres, em ateno nossa longa tradio patriarcal, foi necessrio a Constituio determinar expressamente que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (art. 5, I). Em outras passagens reafirmou este mandamento, como quando alocou entre os direitos dos trabalhadores especial proteo ao mercado de trabalho da mulher (art. 7, XX). No obstante, face o reconhecimento de que a discriminao contra as brasileiras no havia sido reduzida da maneira desejada, as Leis n. 9.100, de 29 de setembro de 1995 (BRASIL, 1995), e n. 9.504, de 30 de setembro de 1997 (BRASIL, 1997), estabeleceram cotas mnimas de candidatas mulheres para as nominatas dos partidos polticos para as eleies de 1996 e 1998. A primeira fixou, para as eleies municipais de 1996, que um percentual mnimo de 20% das vagas de candidatos de cada partido ou coligao fossem mulheres, enquanto a segunda estabeleceu um ndice mnimo de 30% e mximo de 70% para candidatos de cada sexo, sendo que nas eleies de 1998 foi aplicada uma regra de transio (25%) (GOMES, 2003, 2005). Embora a cautela que se deva ter para avaliar essas medidas em termos de sua efetividade para a reduo da desigualdade, se em 1994 somente 5,7%
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Note-se que todos os verbos empregados pela Constituio designam um comportamento ativo: construir, reduzir, erradicar, entre outros (GOMES, 2003, 2005).

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dos parlamentares no Brasil eram mulheres, logo aps a edio da primeira dessas leis o percentual saltou para 13,1%. A medida justificase, segundo Piovesan, quando consideramos que, embora representem metade da populao mundial, ainda constituem apenas 10% dos legisladores e menos que isso se considerados os rgos administrativos (2003, p. 200-1). Ademais, os referidos programas nacionais de direitos humanos constituem relevante suporte jurdico e poltico para o incentivo adoo destas medidas. 3.2.2 A poltica de cotas no Brasil Entretanto, as maiores polmicas sobre as polticas de ao afirmativa no Brasil indubitavelmente giram entorno da previso, nos processos seletivos de diversas universidades pblicas federais e estaduais, de um sistema de reserva de vagas para afrodescendentes as cotas raciais. A poltica de cotas foi implementada pioneiramente em 2001 nas universidades estaduais cariocas, como a Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) e a Universidade do Norte Fluminense (UENF). O pioneirismo deve-se, em grande medida, realizao, entre os dias 31 de agosto e 7 de setembro de 2001, da 3 Conferncia mundial contra o racismo, discriminao racial, xenofobia e intolerncia correlata, em Durban, na frica do Sul. Trata-se de um marco por duas razes. Em primeiro lugar, em decorrncia do relatrio final aprovado, que recomenda expressamente, nos pargrafos 107 e 108, a adoo por parte dos Estados signatrios82 de aes afirmativas, enquanto medidas especiais e compensatrias voltadas a aliviar a carga de um passado discriminatrio, daqueles que foram vtimas da discriminao racial, da xenofobia e de outras formas de intolerncia correlatas (PIOVESAN, 2005, p. 41). No obstante, a Conferncia de Durban um marco tambm em virtude da participao brasileira. Com efeito, para a ocasio o Brasil viu-se premido a posicionar-se oficialmente em relao ao racismo e
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A Conferncia de Durban foi revisada em 2009, em Genebra, havendo ocorrido a retirada de um nmero representativo de pases europeus, alm das ausncias j sentidas anteriormente dos Estados Unidos e de Israel. Esse fato retirou muito de sua fora (ROQUE, 2009, p. 2656). Contudo, como destacado a seguir, foi decisiva para o incio da implementao das cotas raciais pelas universidades pblicas cariocas.

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discriminao racial existentes em nosso pas. A comisso formada pelo governo brasileiro era composta por diversas organizaes vinculadas ao movimento negro e grupos de direitos humanos e posicionou-se oficialmente a favor da adoo de cotas para candidatos afrodescendentes em universidades pblicas (ZONINSEIN; FERES JNIOR, 2006; ZONINSEIN, 2006; HERINGER, 2006; PIOVESAN, 2005). Na esteira desse processo, o governo federal instituiu, por meio do Decreto n. 4.228, 13 de maio de 2002, o Programa Nacional de Aes Afirmativas (BRASIL, 2002a). Entre outras medidas, incentiva a adoo de aes que visem incluso de mulheres, afrodescendentes e portadores de deficincia, atravs de polticas de ao afirmativa. No mesmo ano, a Lei n. 10.558, de 13 de novembro de 2002, criou o Programa Diversidade na Universidade (BRASIL 2002c), que tem como finalidade a avaliao e a implementao de estratgias para a promoo do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indgenas brasileiros (art. 1), criando de bolsas de estudo e prmios a alunos de entidades pblicas ou privadas, sem fins lucrativos, que desenvolvessem projetos de incluso no espao universitrio (PIOVESAN, 2008, p. 892). Tambm em 2002 foi adotado sistema semelhante na Universidade Estadual da Bahia (Uneb) e na Universidade Estadual do Mato Grosso do Sul (UEMS); em 2003, pela primeira vez em uma instituio federal, a Universidade de Braslia (UNB), e na Universidade de Alagoas (Ufal); e, 2004 na Universidade Federal da Bahia (UFBA) e na Universidade Federal do Paran (UFPR). Em todas estas instituies h variao entre os beneficirios (oriundo da rede pblica, afrodescendentes, portadores de deficincia e, no Rio de Janeiro, inclusive para filhos de policiais militares, civis e agentes penitencirios mortos em servio) e percentuais reservados (HERINGER; FERREIRA, 2009, p. 140-1). Outras instituies, como a Universidade de Campinas (Unicamp), a Universidade de So Paulo (USP), a Faculdade de Medicina de So Jos do Rio Preto (FAMERP), a Faculdade de Tecnologia de So Paulo (FATEC), a Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), a Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN) e a Universidade Federal adotaram um sistema no qual so

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acrescidos pontos aos membros do grupo social beneficirio (HERINGER; FERREIRA, 2009, p. 141). Os programas de ao afirmativa implementados pelas universidades brasileiras variam fundamentalmente em relao a seis aspectos: a) rgo responsvel pela implementao : Legislativo (federal e estadual) ou conselhos universitrios; b) A poltica adotada: cotas, reserva de vagas ou bonificao por pontuao; c) Natureza das instituies: pblicas (federais, estaduais e municipais) ou privadas; d) Meta estabelecida: tempo previsto para aplicao da poltica de ao afirmativa; e) Critrios para escolha dos beneficirios : tnicos (negros e ndios), educacionais (oriundos de escola pblica), renda (carentes), gnero (mulheres), entre outros, sendo que muitas universidades conjugam mais de um critrio; e f) Quantitativo de alunos que ingressam atravs desta poltica : percentual de vagas reservadas ou pontos estabelecidos (HERINGER; FERREIRA, 2009, p. 141-2). Na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), o Programa de Aes Afirmativas foi criado pela Resoluo Normativa n. 008/CUN/2007, de 10 de julho de 2007 (CONSELHO, 2007). De acordo com a Resoluo, o programa compreende aes (a) de preparao para o acesso aos Cursos de Graduao da Universidade, (b) de acesso aos cursos de graduao da Universidade, (c) de acompanhamento e permanncia do aluno na Universidade, (d) de acompanhamento da insero scio-profissional dos alunos egressos da Universidade, (e) de ampliao de vagas nos cursos de graduao e (f) de criao de cursos de graduao noturno. No que se refere ao de acesso aos cursos de graduao, prev reserva de 30% das vagas em cada curso, sendo 20% para candidatos que tenham cursado integralmente o ensino fundamental e mdio em instituies pblicas de ensino e 10% para candidatos auto declarados negros, que tenham cursado integralmente o ensino fundamental e mdio em instituies pblicas de ensino. Ademais, foram criadas cinco vagas suplementares a serem preenchidas pelos candidatos indgenas melhor classificados no vestibular.

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Em relao aos critrios supra referidos, o programa da UFSC foi institudo pelo seu Conselho Universitrio; conjuga o sistema de cotas com o de reserva de vagas; o programa de ao afirmativa ser implementado e monitorado por cinco anos; utiliza critrios de pertena tnica (auto-declarados negros indgenas) e educacionais (oriundos de escolas pblicas); e, finalmente, a cota estabelecida compreende 30% das vagas (dois teros delas universalmente para candidatos oriundos de escolas pblicas e um tero para candidatos oriundos de escola pblica que se auto-declararem negros), alm das vagas suplementares a serem preenchidas pelos candidatos indgenas. Alm das cotas, outras medidas afirmativas tem sido implementadas pelos governos especificamente no que tange ao ensino superior. Dentre estas, podem ser destacadas o Fundo de Financiamento as Estudante de Ensino Superior (que possibilita ao bolsista parcial do ProUni83 financiar o restante da mensalidade no coberta pela bolsa); a ampliao de vagas no ensino superior, com descentralizao dos campi; cursos pr-vestibulares comunitrios voltados para as populaes tradicionalmente excludas (HERINGER; FERREIRA, 2009, p. 14750). Entretanto, no se deve, quando da implementao dessas polticas, olvidar os cuidados e riscos inerentes a qualquer medida que busque a transformao do status quo. A preocupao manifestada fundamenta-se no receio de, caso no sejam implementadas adequadamente, estas polticas podem produzir resultados negativos, de forma a prejudicar o processo de democratizao social e racial no pas. Nesse sentido, destacam trs pontos: (a) falta de instrumentos que permitam a avaliao da qualidade e da eficincia dessas polticas nos contextos especficos nos quais esto sendo aplicadas; (b) pouca mobilizao de recursos institucionais e financeiros de apoio, devido crena de que os custos de tais polticas so insignificantes, o que gera indefinio em relao s prioridades quanto ao uso de recursos escassos; e (c) pequena articulao dos programas de ao afirmativa com outras polticas de ao afirmativa. Em suma, no importa o quo justas ou constitucionalmente adequadas, de nada valero essas medidas se no produzirem resultados (ZONINSEIN; FERES JNIOR, 2006; ZONINSEIN, 2006).
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Sobre o Programa Universidade para Todos ProUni, ver Heringer e Ferreira (2009, p. 1447).

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Finalmente, das medidas de ao afirmativa j implementadas que beneficiaram, ao longo da dcada de 1990, mulheres e deficientes fsicos , foram indubitavelmente as cotas raciais para o acesso ao ensino superior as que geraram (e ainda geram) maiores controvrsias. De acordo com Heringer e Ferreira (2009, p. 138-139), embora no sejam as nicas, quatro so as principais arenas na qual o conflito polarizou-se: opinio pblica, academia, Congresso Nacional e Poder Judicirio. No que tange ao primeiro dos referidos espaos, as cotas raciais mobilizaram muitos intelectuais, artistas e a grande mdia, entorno do debate. Nesse sentido, sintetizam os posicionamentos pr e contra essas polticas o manifesto intitulado 113 cidados anti -racistas contra as cotas raciais, de um lado, e o que poderamos considerar uma rplica, o manifesto em defesa da justia e constitucionalidade das cotas intitulado 120 anos da luta pela igualdade no Brasil, de outro. Ambos textos foram encaminhados ao Supremo Tribunal Federal no contexto de Ao Direta de Inconstitucionalidade impetrada pelo Partido Democratas e que veremos a seguir. Ademais, a questo tambm movimentou a mdia, sendo paradigmtica a publicao de obra consistente em coletnea de artigos publicados no jornal O Globo pelo diretor da Central Globo de Jornalismo (KAMEL, 2006). Em relao segunda arena, as universidades s o o locus privilegiado de debates, tendo em vista que as medidas mais polmicas referem-se s cotas ou reserva de vagas para o acesso ao ensino superior. Nesse sentido, a graduao tem gerado mais reaes, visto que tradicionalmente o critrio nico de ingresso era medido pelo concurso Vestibular. As objees, que sero melhor apresentadas na prxima seo, centram-se justamente na violao do mrito (art. 208, V, da Constituio) e no receio de queda nos nveis de excelncia acadmicos (especialmente em relao s instituies de mais alto prestgio). Nos demais nveis a reao no tem sido to forte, at mesmo porque os critrios utilizados nas selees dos cursos de ps-graduao so bem mais variados. No que tange aos debates no Congresso, tramita projeto de lei que prev a reserva de 50% das vagas das instituies de ensino superior ligadas ao Ministrio da Educao para estudantes oriundos de escolas pblicas. Deste percentual, metade dever ser preenchida por estudantes cujas famlias tenham renda per capita inferior a 1,5 salrios mnimo e um percentual por estudantes auto-declarados ndios, negros e pardos, em proporo no mnimo igual representao da respectiva etnia na

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unidade da Federao na qual se localiza a instituio, de acordo com os resultados do censo do IBGE84. Outro projeto relevante o Estatuto da Igualdade Racial, que estabelece uma srie de medidas que visam ao combate ao racismo e suas consequncias, mas que teve seu texto aprovado na Cmara dos Deputados sem alguns pontos importantes, como a definio de cotas nas universidades. Finalmente, atualmente a arena privilegiadssima o Poder Judicirio. Com efeito, desde a implementao das polticas de ao afirmativa foram propostas diversas aes nos Tribunais de Justia dos Estados e Tribunais Regionais Federais. Muito embora estejam sendo proferidas decises nos mais diversos sentidos, sob variados argumentos, aguarda-se com ansiedade a manifestao do Supremo Tribunal Federal sobre Ao Direta de Inconstitucionalidade contra o Programa Universidade para Todos (PROUNI) (ADIn n. 3.330-1 DF), Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental contra o sistema de cotas raciais utilizado pela Universidade de Braslia (ADPF n. 186) e Recurso Extraordinrio face ao programa de ao afirmativa implementado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Estas duas ltimas motivaram, inclusive, o chamamento de Audincia Pblica85. Apresentados os principais pontos das aes afirmativas no Brasil, passaremos na prxima seo a referir alguns das principais objees a estas polticas, considerando o exposto ao longo dos captulos precedentes. 3.3 ASPECTOS POLMICOS DAS POLTICAS DE COTAS RACIAIS NO BRASIL Como j mencionado, implementao das polticas de ao afirmativa tem sido apresentadas relevantes objees. Rios (2008) refere que, de modo geral, estas so similares s que foram opostas as mesmas medidas nos Estados Unidos da Amrica e que referimos anteriormente.
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O Projeto de Lei n. 73/1999 foi aprovado na Cmara dos Deputados em 25 de novembro de 2008 e remetido ao Senado Federal, encontrando-se atualmente na Comisso de Controle e Justia. No ser objeto do presente trabalho a anlise de cada uma das mencionadas aes, tampouco o teor da audincia pblica, realizada entre os dias 3 e 5 de maro de 2010. Entretanto, entende-se que os argumentos principais de cada uma delas sero apresentados na prxima seo.

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Piovesan (2008) aponta que o debate sobre as aes afirmativas no Brasil, em especial no que se refere s cotas para negros, tem sido marcado por cinco dilemas e tenses que, para uns, defensores, representam as justificativas para sua implementao, e, para outros, sintetizam as principais objees86. Os cinco dilemas so: (1) contraposio entre igualdade formal e igualdade material; (2) o antagonismo entre a defesa da adoo de polticas universalistas ou de polticas especficas, focadas; (3) a eleio dos sujeitos beneficirios, muito especialmente no que tange o uso do critrio da raa; (4) o perigo de acirramento das hostilidades raciais entre brancos e negros, com potencial para racializar a sociedade e importar um problema estadunidense (o racismo); e (5) a ameaa autonomia universitria e meritocracia, ambos consagrados na Constituio Federal. Esses dilemas sumarizam os principais argumentos favorveis e as principais objees implementao das polticas de ao afirmativa e, mais especificamente, as cotas para afrodescendentes para o acesso ao ensino superior. Nos captulo precedentes e neste j enfrentamos grande parte destes pontos, que sero retomados nesta ltima subseo. 3.3.1 Igualdade formal versus igualdade material Esta primeira objeo relaciona-se especificamente com a possibilidade de violao do art. 3, IV, da Constituio Federal, que estabelece como objetivo fundamental da Repblica a promoo do bem de todos sem preconceito de raa ou cor, e do art. 5, caput, que determina o tramamento igual de todos perante a lei. Esta questo foi abordada no captulo anterior e ser retomada nesse momento para fins de investigao da legitimidade normativa da poltica de cotas. O ordenamento jurdico brasileiro insere-se no paradigma do Estado constitucional de direito. Este, como j referido, alm de preservar as conquistas das fases anteriores de seu processo evolutivo, enunciando formal e abstratamente a igualdade em direitos e de tratamento perante a lei para todos, assume, em virtude do esgotamento do projeto liberal, um carter comprometido com a demanda pela concretizao dos direitos sociais. Nesse sentido, mais do que simplesmente melhorar as condies sociais de existncia (MORAIS,
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Sobre as principais objees poltica de cotas, ver tambm, entre outros, Rios (2008), Zegarra (2005) e Bento (2005).

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1996, p. 74), objetiva a transformao da realidade social ou, em outras palavras, do status quo. O programa para esta transformao dado pelos direitos fundamentais, cujo contedo, posto por uma constituio rgida, possui fora vinculativa a todos os poderes do Estado e estabelecem que, de um lado, nem sobre tudo se pode decidir , nem mesmo por maioria, e, de outro, nem sobre tudo se pode deixar de decidir. Correspondem as primeiras s garantias negativas e as ltimas s garantias positivas e apontam para um aspecto substancial dos regimes democrticos enquanto artifcios da promoo de igualdade (reduo das desigualdades intolerveis) e da dignidade (FERRAJOLI, 2006, 2007a; CADEMARTORI, S. 2006). De todo modo, a igualdade um princpio normativo, que, enquanto meta-direito individual, prev o igual tratamento das pessoas apesar de serem de fato diversas, e, enquanto meta-direito social, que as pessoas devem ser tratadas to iguais quanto possvel e o fato de serem social e economicamente desiguais ser reconhecido que essas desigualdades intolerveis removidas ou compensadas. De acordo com o que vimos na subseo 2.3.1 (FERRAJOLI, 2001, 2007a), igualdade formal correspondem garantias que reconhecem as diferenas entre as pessoas e justamente por esta razo demandam um tratamento igualitrio, de modos a impedir que novas desigualdades sejam geradas. igualdade substancial correspondem, por sua vez, dois tipos de garantias. De um lado, um conjunto de medidas destinadas a denunciar as diferenas enquanto fontes de privilgio e discriminao (nesse sentido, fala-se no estabelecimento de regras transitrias de atuao). De outro lado, as garantias que determinam o tratamento distinto sempre que um tratamento igual penalize as diferenas. As polticas de ao afirmativa parecem transitar entre estes dois ltimos tipos. Em primeiro lugar, enquanto denncia de que as diferenas com fundamento na raa dos indivduos, em virtude do passado escravista e discriminatrio, constituem uma barreira ao pleno gozo dos direitos fundamentais por parte da populao negra. Nesse caso, contribuem para a desnaturalizao das relaes sociais discriminatrias postas. Em segundo lugar, o tratamento desigual no caso da implementao das cotas raciais encontra justificao quando considerado que, tendo em vista a desigualdade social de fato, explicitada nos indicadores sociais apresentados no primeiro captulo, o

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tratamento absolutamente igualitrio exclui essa parcela da populao do acesso ao ensino superior. Diante do exposto, importa confrontar as polticas de ao afirmativa em geral e de cotas raciais em particular, enquanto medidas que buscam a efetivao da igualdade substancial, com os critrios de verificao de violao da isonomia propostos por Celso Antnio Bandeira de Mello87 (1998). Nesse sentido, em primeiro lugar, os programas que estabeleceram cotas raciais no singularizam de maneira atual e definitiva um destinatrio singular, mas, ao contrrio, contemplam um grupo social, e, em segundo lugar, o critrio discriminatrio empregado est presente nas pessoas, qual seja, o de pertena racial ou tnica. No que tange ao terceiro argumento, salienta-se que as medidas de ao afirmativa guardam pertinncia lgica com a disparidade dos regimes empregados, uma vez que a discriminao social, que antepe obstculo aos usufruto de direitos por parte de grande contingente da populao negra, justifica a discriminao jurdica afirmativa (RIOS, 2008, p. 194). Ademais, amplamente aceito que a educao superior importante elemento de ruptura inter-geracional dos ciclos de pobreza88. Como vimos na primeira parte deste trabalho, a pertena racial compe relevante elemento de reforo da excluso social. Em quarto lugar, presente tambm a pertinncia lgica em abstrato entre a medida implementada e os objetivos almejados, consistentes no caso na transformao social com a criao de novas condies de vida por meio do acesso ao ensino superior, ampliando a diversidade racial nas universidades e abrindo espao para a reduo das desigualdades fticas intolerveis (art. 3, I e III, e art. 170, VII, ambos da CF), bem como combate ao racismo e reduo da discriminao com fundamento em preconceito de raa (art. 3, IV, da CF). Estes so todos objetivos constitucionalmente prestigiados. Finalmente, em quinto lugar, os critrios desequiparadores estabelecidos extrados da interpretao das normas que instituram os diferentes programas de ao afirmativa sejam elas oriundas do legislativo ou dos conselhos universitrios so clara e evidentemente assumidos.
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Nesse momento desconsideraremos o rgo responsvel pela implementao, ou seja, se o programa tem origem nos poderes legislativos ou nos conselhos universitrios. Retomaremos esta questo no ponto 3.3.5. Nesse sentido, ver Dassin (2010).

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Para finalizar, importa salientar, no mesmo sentido do exposto por Rios (2008), que o que se quer afirmar aqui a compatibilidade das aes afirmativas, particularmente na modalidade de cotas raciais, com o ordenamento constitucional brasileiro. Contudo, deve-se considerar que o mandamento constitucional da igualdade substancial demanda aos poderes pblicos que atuem no sentido da reduo das desigualdades intolerveis. Todavia, evidente que compete administrao pblica, nos seus diferentes nveis, a elaborao das estratgias que julgarem mais convenientes para a consecuo dos fins constitucionais, tal como exposto. 3.3.2 Polticas universalistas versus polticas focadas A segunda objeo implementao das polticas de ao afirmativa refere-se oposio entre polticas universalistas e polticas focadas na promoo de direitos de grupos socialmente vulnerveis. De um lado, os crticos afirmam, como j referido na subseo anterior, que as polticas focadas violam o princpio da igualdade. De outro, defendem que, em termos educacionais, deveriam ser privilegiadas aes que visassem qualificao da qualidade dos nveis mais bsicos do sistema educacional, pois esta seria uma maneira de garantir o direito educao de todos sem discriminao de nenhuma ordem. Importa dizer desde logo que a defesa intransigente de polticas universalistas parece-nos conservadora, guardando relao com o mito da democracia racial e encobrindo e naturalizando processos de excluso racial e social. Ademais, os avanos sociais no ocorrem necessariamente em nveis sequenciais (como a comparao entre diferentes experincias de consolidao de direitos faz-nos perceber89), como se devssemos aguardar a lenta e progressiva qualificao da educao bsica para ento pensarmos na democratizao do acesso universidade. O exposto pode ser ilustrado por trs argumentos. Primeiramente, o Estado, uma vez que incompetente para assegurar universalmente o direito educao, alegando em regra a escassez de recursos, financia, por meio da renncia fiscal em favor de escolas privadas seletivas e excludentes, a educao dos filhos das classes mais ricas. Fica evidente no exemplo que a distribuio dos recursos resolutamente ineficiente (GOMES, 2003, 2005).
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Nesse sentido, conferir Marshall (1967) e Carvalho (2007).

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Em segundo lugar, pesquisa apresentada por Petrucelli apud Heringer e Ferreira (2009) indica que, dos cerca de 285 mil mdicos brasileiros, 83% auto-declaram-se brancos. A partir desses dados, coletados no censo realizado em 2000, o autor projetou que, para que o Brasil formasse um nmero de mdicos negros proporcional sua participao na sociedade, seriam necessrios pelo menos 25 anos. Entretanto, este ndice somente seria alcanado no prazo projetado se, a partir do presente momento, todas as vagas nos cursos de medicina fossem ocupadas por negros(!). Em sentido similar, Osrio (2004, p. 130), ao analisar dados do PNAD dos anos 1976, 1986, 1996 e 2001, constatou que o padro de sub -representao dos negros nos extratos mais ricos e de sobre-representao nos extratos mais pobres tem sido o mesmo, o que indica que a desigualdade racial tem-se mantido estvel ao longo dos anos, revelando os limites das polticas universalistas. Por fim, em estudo realizado para projetar a ampliao do acesso e da diversidade scio-econmica e tnico-racial na UFSC, Tregtenberg, Bastos e Peres (2006) constataram que a duplicao do nmero global de vagas no alteraria significativamente a composio tnico-racial dos classificados (tampouco o percentual de aprovados oriundos de escola pblica no ensino mdio). Resultado similar pequena alterao na composio racial dos cursos analisados foi observado quando reservadas 50% das vagas para alunos oriundos de escola pblica no ensino mdio. Para a pesquisa, foram utilizados dados referentes ao concurso vestibular de 2004 relativos a quatro cursos, sendo dois considerados de maior prestgio social (direito noturno e nutrio) e dois de mdio/baixo prestgio social (letras portugus e pedagogia). Os resultados confirmam a concluso de pesquisa realizada na mesma instituio em relao a outros 13 cursos90. Ora, certamente que no se trata de opor as aes afirmativas s polticas universalistas. Em primeiro lugar, estas representam conquistas do Estado liberal no sentido de assegurar a todos o acesso aos bens que permitam s pessoas levarem suas vidas de acordo com os padres minimamente estabelecidos na sociedade. Neste caso, no faz sentido falar em cotas, muito embora outros tipos polticas afirmativas ou sensveis cor, objetivando a desnaturalizao das relaes racistas, possam ser consideradas. Em segundo lugar, as vagas nos cursos
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Administrao, cincias da computao, engenharia eltrica, engenharia mecnica, medicina, odontologia, psicologia, cincias biolgicas, educao fsica, fsica, geografia, histria e qumica.

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universitrios so bens escassos, no universalmente devidos a todos e mais escassos ainda se considerarmos apenas as instituies pblicas. Certamente a universalizao do acesso aos nveis mais bsicos da educao e sua qualificao so metas a serem permanentemente almejadas e no se trata de deix-las de lado uma vez implementadas as polticas focadas. Entretanto, a excluso da populao negra do acesso ao ensino superior [] no decorre de incapacidade ou de inferioridade, decorre de discriminao91 (RIOS, 2008, p. 199). Como salientam Heringer e Ferreira (2009), ambos os desafios so urgentes e precisam ser assumidos enfaticamente de forma simultnea: a educao deve melhorar sua qualidade (em todos os nveis) e ser mais democrtica (tambm em todos os nveis). Entretanto, as cotas raciais constituem um instrumento de enorme potencial para a superao das desigualdades geradas ao lado do preconceito de classe pela discriminao racial. Serve, pois, luta pela universalizao dos direitos fundamentais de todos (ROQUE, 2009, p. 262). A concluso de curso superior, em especial em se tratando dos cursos mais prestigiados, representa uma possibilidade mais ou menos segura de obteno de uma formao educacional slida, redundando em uma existncia de acordo com os padres sociais minimamente compartilhados pela sociedade. De um modo geral, pode-se afirmar que o acesso ao ensino superior funciona, na sociedade brasileira, como um fator desencadeador de desenvolvimento social e expanso da cidadania na medida em que possibilita a formao de individualidades independentes e relativamente autnomas (MATTOS, 2004, p. 197). Ademais, deve-se considerar, de um lado, que os nveis de renda dos indivduos so diretamente proporcionais ao tempo em que se passa no sistema educacional, e, de outro, os esses efeitos que irradiam para alm do beneficirio, tendo repercusso positiva tambm nos espaos coletivos nos quais esse sujeitos se inserem, como a famlia ou a comunidade. Desse modo, conforme refere Henriques, a necessidade de uma ao anti-racista que enfrente o desafio histrico de integrar as perspectivas universalista e diferencialista encontra -se, cremos, no centro de um processo de desnaturalizao da desigualdade racial (2001, p.47).
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Prossegue Rios: o combate a esta discriminao uma medida justa do ponto de vista das relaes entre os indivduos e a comunidade (2008, p. 199-200).

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Para finalizar, correta a lio de Dworkin, ao referir que, muito embora as vagas na universidade constituam um bem escasso somente acessvel a um reduzidssimo nmero de indivduos, de modo anlogo ao que dissemos em relao ao ensino fundamental e mdio em nosso pas, as universidades, mesmo as particulares, so pagas por toda a comunidade, de modo que elas tm, portanto, responsabilidades pblicas: devem escolher metas que beneficiem uma comunidade muito mais ampla do que seus prprios corpos docente e discent e (2005, p. 569). Este argumento est relacionado com o debate sobre o mrito acadmico, ao qual retornaremos na subseo 3.3.5. 3.3.3 O critrio raa para escolha dos beneficirios Pouco consenso tem havido em relao s polticas de ao afirmativa para a populao negra no Brasil. Com efeito, a objeo relativa escolha do critrio de pertena racial , ao lado daquela que indica a violao do princpio constitucional da igualdade, certamente a que gera maiores polmicas. Esta tenso engloba diferentes argumentos: (a) a dificuldade de identificao dos beneficirios, em decorrncia da miscigenao ocorrida no Brasil; (b) o entendimento de que a desigualdade no Brasil est associada com questes de classe e no tanto de raa; e (c) o recrudescimento do processo de excluso dos brancos pobres. A questo relativa identificao dos beneficirios possui, por sua vez, dois aspectos. Em primeiro lugar, o mtodo utilizado pela instituio para a definio de pertena racial; em segundo lugar, a incluso dos pardos na categoria negros. Em relao ao primeiro aspecto, no caso das cotas raciais, os candidatos geralmente devem apresentar uma auto-declarao na qual indiquem a qual grupo pertencem. Em alguns casos, exigida tambm a entrega de fotografias ou atestados para confirmao das informaes prestadas. Osrio (2004, p. 86-7) aponta a existncia de basicamente trs mtodos de identificao racial: auto-atribuio de pertena (no qual o sujeito indica qual o grupo racial considera-se membro), heteroatribuio de pertena (no qual um, ou mais de um, terceiro indica qual o grupo racial considera o indivduo membro) e identificao por meio das tcnicas biolgicas com a anlise do DNA.

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Conforme j destacado na seo 1.1, o mtodo da identificao por meio de tcnicas biolgicas, embora mais ao sabor da objetividade cientfica no se sustenta por duas razes principais. Em primeiro lugar, muitas dessas pesquisas no lograram identificar conclusivamente as raas atravs do cdigo gentico dos indivduos. Em segundo lugar, ainda que o fizessem, o que realmente importa para fins de combate ao racismo e formulao de polticas pblicas sensveis raa o modo pelo qual a sociedade utiliza esse conceito para hierarquizar seus membros. Com efeito, [a]o branco racista comum, pouco importa o fato de que geneticamente praticamente igual ao negro que discrimina: bastam as diferenas visveis da cor da pele, do cabelo e das feies92 (OSRIO, 2004, p. 93). O IBGE utiliza os dois primeiros critrios. Entretanto, tanto a auto quanto htero-atribuio no so critrios absolutamente seguros. Com efeito, o principal problema envolve a variao social da cor, sendo extensa a literatura que aponta para o embranquecimento da populao na medida em que se observa alguma forma de ascenso social. Essa questo poderia influenciar os dois mtodos, uma vez que, por um lado, em decorrncia da ideologia racista brasileira, os indivduos mais abastados poderiam negar sua ascendncia africana, mas, por outro, no h garantias de que um terceiro no possa incorrer na mesma situao. Como afirma Osrio, [n]o fundo, a opo pela auto ou pela htero-atribuio uma escolha entre subjetividades: a do prprio sujeito da classificao, ou a do observador externo (2004, p. 96). O fato que pesquisas analisadas pelo autor, umas nas quais as entrevistas indicavam sua pertena racial, outras nas quais o prprio entrevistador o fazia, indicam um elevado grau de concordncia em relao percepo quanto ao pertencimento racial. No que se refere incluso dos pardos na categoria negros ou afrodescendentes, refere-se que estes so constitudos pela imensa populao de mestios, que so o resultado dos cruzamentos das raas branca, negra e indgena. Certamente os critrios de pertena a grupos so contingentes e suscetveis de transformao, resultado de processos polticos e sociais bastante complexos e, como j referido, o resultado de campanhas de incentivo afirmao de identidades tem contribudo para recuperar o orgulho de pertena racial.
92

Para ver mais sobre os problemas envolvidos na identificao biolgica, conferir Osrio (2004, p. 87-94).

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De acordo com Osrio, o agrupamento de negros e pardos justifica-se, primeiramente, porque da anlise das estatsticas scioeconmicas de ambos os grupos, verifica-se um parmetro uniforme de excluso. Em segundo lugar, pelo fato de o preconceito os dois grupos so vtimas possuir a mesma natureza: em termos raciais, pela parcela negra que so discriminados (2004, p. 114). Feres Jnior (2006, p. 57) destaca que, na regio sul do Brasil, 72% dos afrodescendentes consideram-se brancos. Esse fenmeno explicado, pelo menos parcialmente, pela ideologia do branqueameno, j que muitos indivduos buscam associarem-se a caractersticas valoradas positivamente pela sociedade, buscando assim escapar da discriminao. Para o autor, a
legitimidade das polticas de ao afirmativa no Brasil assentam-se em trs fatos sociolgicos muito claros: 1) o perfil scio-econmico daqueles que se identificam como pretos e pardos similar e, por seu turno, 2) significativamente inferior ao dos brancos; 3) juntas essas fraes totalizam quase 50% da populao brasileira (FERES JNIOR, 2006, p. 58).

Entretanto, manifesta receio na diviso da sociedade entre brancos e no-brancos. Em realidade, sua preocupao que as polticas de ao afirmativa contemplem os auto-declarados pardos. Sua posio a de que sejam observadas as categorias utilizadas e consagradas pelos institutos de pesquisa, como o IBGE, de modo que, eventualmente, possam servir como padro programas em favor de outros grupos discriminados (2006, p. 59-60). No que tange ao argumento de que a desigualdade social brasileira estaria mais relacionada a preconceitos de classe do que raciais, como visto no primeiro captulo, todos os autores pesquisados (RIBEIRO, 1980, 2006; FERNANDES, 2007, 2008; PRADO JNIOR, 2004; NOGUEIRA, 1998) indicam que os problemas relativos mais graves relacionados desigualdade social esto, efetivamente, vinculados questo da classe. Todavia, a esse sistema de excluso, indubitavelmente soma-se o preconceito racial, que, como j salientado, no Brasil de marca (NOGUEIRA, 1998). Nesse sentido, no mera coincidncia que, sendo metade da populao brasileira negra, grande parte dela seja pobre, discriminada e excluda.

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Ademais, se os pobres so discriminados por serem pobres, no se pode deixar de salientar que a maioria desses so negros, que se tornaram ou mantiveram-se pobres em decorrncia de uma herana da sociedade escravista que, de uma parte, mantinha-se a partir de prconcepes racistas e, de outra, no incluiu, quando de sua abolio, o negro na ordem social competitiva. Finalmente, em relao ao possvel reforo na excluso dos brancos pobres, Rios prope que se pense em uma sociedade livre de racismo. Nessa situao,
a injustia estrutural que beneficia a maioria branca no existiria e, via de consequncia, os candidatos brancos menos qualificados no conquistariam os benefcios que lhes so propiciados, uma vez que estes postos acabariam sendo melhor distribudos entre as diversas raas (2008, p. 183).

Esta situao hipottica nos permite concluir que as medidas de ao afirmativa racialmente consciente no diminuiriam as possibilidades de xito dos brancos pobres, j bastante reduzidas. De outra banda, a pesquisa de Bowen e Bok (2004) demonstrou que as chances de um candidato branco ser admitido em um contexto racialmente neutro seria apenas pouco maior do que num sistema que desconsiderasse critrios raciais. No obstante, os programas de ao afirmativa que tem utilizado cotas conjugam favorecimentos a candidatos oriundos de escolas pblicas e a membros de grupos tnicos discriminados, mormente negros e indgenas. Nesse sentido, importante que as cotas estabelecidas, em particular s relativas raa, mantenham proporcionalidade com a representatividade do grupo na regio na qual a medida est sendo implementada. A utilizao dos dois critrios parece reduzir muito a fora deste argumento. Considerando o exposto nesta subseo, importa reafirmar que o objetivo das cotas raciais justamente nomear a raa como um problema a ser enfrentado, na medida em que complexos processos sociais estabelecem sistemas de pertena hierarquizada. Nesse sentido, o fato de os espaos sociais de maior prestgio ser frequentados por uma desproporcional maioria branca no vista como uma questo de raa. Para se comprovar que no o , a ocupao desses espaos passa a ser monitorada para que se assegure que efetivamente no o . Entretanto,

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como salienta Scott, na aplicao das polticas de ao afirmativa, a raa permaneceu uma questo de negritude e no de branquitude (da mesma forma como o gnero era uma questo de mulheres e no de homens) (2005, p. 25). 3.3.4 O perigo da racializao Pode-se afirmar, em sntese, que os esta objeo rene crticas que temem que polticas racialmente conscientes possam racializar as relaes sociais, introduzindo em nosso meio o dio racial inexistente e podendo levar a extremos como o segregacionismo ocorrido nos Estados Unidos. Os pressupostos do argumento so que a miscigenao ocorrida no passado teria gestado um modelo de democracia racial, nico no mundo, no qual a discriminao com base no preconceito de raa teria sido superada, sendo nossos problemas, como referido na subseo anterior, mais relacionados a questes de classe que propriamente raciais. Uma variao considera um aspecto positivo do nosso racismo o fato de no ser explcito, tendo as pessoas vergonha de assumirem seus preconceitos. Os efeitos dessa racializao englobariam o aumento da tenso racial (na sociedade em geral e nas instituies de ensino em particular), a estigmatizao da populao negra em relao aos motivos de seu sucesso e o sentimento de inferioridade dos prprios beneficirios. Portanto, retomamos a pergunta: vivemos em um pas democrtico em matria racial? O regime escravocrata ocorrido nas Amricas caracterizou-se, ao contrrio da escravido da antiguidade clssica, por sua associao a um fentipo, uma cor. A ideia de raa tinha por fundamento uma suposta diferena biolgica entre os povos e o racismo um conceito sociolgico que hierarquiza as raas. A escravido, nesse sentido, correspondia ao modelo que Ferrajoli (2001, 2007a) denominou de diferenciao jurdica das identidades, de acordo com o qual valorizao positiva de certos caracteres do homem, branco e proprietrio corresponde valorao negativa de seus diferentes e assume um status normativo discriminatrio. A abolio da escravatura e a proclamao Repblica no ofereceram aos recm libertos a possibilidade de integrao ordem social competitiva. O racismo manifesta-se a partir desse momento, no plano jurdico, em termos de homologao jurdica das diferenas, que

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neutraliza e homologa as desequiparaes fticas em nome de uma abstrata igualdade formal (FERRAJOLI, 2001, 2007a). Associada historicamente ao paradigma do Estado liberal de direito, que apregoa uma posio de neutralidade estatal frente aos conflitos sociais, esta ideia reforada por estudos que identificavam na ausncia de segregao legal ou conflitividade racial e na miscigenao ocorrida a formatao de uma democracia racial. A ideologia da democracia racial representa uma viso idlica de nosso passado escravista, como se as relaes entre senhores e escravos tivessem sido apenas ou predominantemente harmoniosas. Passa tambm pelo resgate (parcial) da contribuio do negro para a formao da sociedade brasileira, realizado por autores com Freyre (2001). Desconsidera a violncia intrnseca ao sistema escravista, que reduz suas vtimas condio de no cidados. Esta ideologia foi denunciada como mito pioneiramente por Fernandes (2007, 2008), mas tambm por Nogueira (1998) e Ribeiro (1980, 2006). homologao jurdica das diferenas corresponde, no plano sociolgico, o conceito de tipo de racismo realizado no Brasil e apresentado por Ribeiro (1980, 2006) e Nogueira (1998). Podemos, como j referido, identificar dois elementos deste racismo: seu fundamento marcas (tonalidade da pele, textura do cabelo, traos faciais) nas presentes nos indivduos e seu carter assimilacionista. Em relao ao primeiro, Nogueira refere que o racismo brasileiro est, diferentemente do que ocorre em outros lugares, associado aos traos fenotpicos da vtima em potencial. Nesse sentido, o preconceito opera mais em termos de preterio do que de segregao, o que pode transmitir a falsa impresso de harmonia nas relaes raciais, e relaciona-se com o ideal de branqueamento, que representa a aceitao de indivduos negros que logram galgar degraus na escala social. O segundo aspecto, do assimilacionismo, opera ao diluir a negritude em distintas gradaes, reduzindo sua combatividade e induzindo a naturalizao da ordem social. O negro, que desde o momento de sua expatriao foi desafricanizado, destitudo de sua identidade, induzido a querer ser como o branco, sentimento que tem aspiraes mateiras e morais. A expectativa, discriminatria, posto que recusa a aceitar os negros como so, a de que triunfar a miscigenao (RIBEIRO, 2006). Qualquer manifestao ostensiva de preconceito condenada, em nome dos mencionados ideais de miscigenao e

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igualitarismo nas relaes raciais. O preconceito, pois, manifesta-se de modo sutil. Diante do exposto, pode-se afirmar que o Brasil est longe de constituir uma democracia racial. O tratamento formal da igualdade, homologador das desigualdades sociais e raciais, no foi eficaz para a reduo das desigualdades sociais e tornou-se insuficiente quando considerados os objetivos do Estado social de direito e, mais fortemente, do Estado constitucional de direito. Um olhar mais atento sobre indicadores sociais suficiente para enterrar esta noo que muitas vezes tornou aceitveis a omisso do Estado e a acomodao social para perseguir o fim da discriminao. Com Heringer e Ferreira, basta para tanto perceber que em todos os mbitos da vida social, como o mercado de trabalho, a poltica ou a educao, a populao negra tm menos oportunidades e possibilidades que a populao branca. O racismo fazse presente nas instituies pblicas e privadas, agindo de modo silencioso, de modo que equivocado afirmar que os mecanismos de cotas raciais criaro o racismo: este j existe93 (2009). A luta contra o racismo passou, por muito tempo pela recusa em se falar em raa. Nesse sentido, o rompimento do silncio sobre o tema, a desnaturalizao das desigualdades sociais que, como vimos, possui um ntido corte tnico, parte da estratgia no sentido da democratizao. As polticas promocionais rompem o silncio entorno do tema e devem ser elaboradas em todos os mbitos sociais nos quais raa constitui um obstculo ao acesso da populao negra, com se observa nas universidades, mercado de trabalho, mdia, etc. Conforme assevera Bernardino, as polticas de ao afirmativa racialmente consciente buscam a desconstruo da associao negativa ao fentipo negro, por meio da desnaturalizao de seu lugar como um espao subalterno (2004, p. 29-31). Nesse sentido, no devem buscar a reparao histrica, impossvel, mas sim a construo de um futuro no qual os efeitos dos processos apresentados sejam revertidos. Para que ocorra a democratizao das relaes sociais imprescindvel e foi isso que ocorreu nos Estados modernos que os
93

Ressalvadas as diferentes realidades sociais existentes no Brasil e nos Estados Unidos, conferir Dworkin, me manifestao em sentido similar: a ao afirmativa nas universidades [] no transforma em mais artificial a estrutura econmica e social da comunidade, porm em menos artificial; no produz a balcanizao, mas ajuda a dissolver a balcanizao que hoje, infelizmente, est em vigor (2005, p. 607).

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membros da comunidade partilhem uma participao mais ou menos democrtica na distribuio do controle do poder [instituies de autoridade pblica e mecanismos especficos de violncia]. Prossegue Quijano referindo que [e]sta a maneira especfica de homogeneizao das pessoas num Estado-nao moderno (2005, p. 255-6):
Em cada um dos casos de nacionalizao bemsucedida da sociedade e dos Estados na Europa, a experincia a mesma: um importante processo de democratizao da sociedade a condio bsica para a nacionalizao dessa sociedade e de sua organizao poltica num Estado-nao moderno. No h, na verdade, exceo conhecida a essa trajetria histrica do processo que conduz formao do Estado-nao (QUIJANO, 2005, p. 258).

Nesse sentido, a construo de uma sociedade nacional da tal democracia racial somente ser possvel
atravs de um processo radical e global de democratizao da sociedade e do Estado. Antes de mais nada, essa democratizao teria implicado, e ainda deve implicar, o processo de descolonizao das relaes sociais, polticas e culturais entre as raas, ou mais propriamente entre grupos e elementos de existncia social europeus e no-europeus (QUIJANO, 2005, p. 267).

Nesse contexto inserem-se, de um lado, as normas legais que combatem o racismo e visam eliminar as desigualdades (tanto sociais quanto raciais) e, de outro, por meio de polticas pblicas de ao afirmativa que possam resultar em uma mais eficiente redistribuio da renda, do prestgio social e do poder. 3.3.5 Violao meritocrtico da autonomia universitria e do sistema

Estas duas objees no esto vinculadas s crticas s cotas raciais. Fundamentam-se no fato de que as aes afirmativas de acesso

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ao ensino superior violariam, respectivamente, nos artigos 207, caput, e 208, V, ambos da Constituio Federal:
Art. 207 As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. [] Art. 208 O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: [] V acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. []

A questo da autonomia universitria diz respeito, evidentemente, ao rgo responsvel pela implementao. No Brasil, os programas de ao afirmativa tem sido estabelecidos por leis estaduais e pelos conselhos universitrios. Em relao esfera federal no h legislao que preveja a obrigatoriedade de adoo desses mecanismos, mas um conjunto de leis (j referidas) que estimulam sua adoo. Porm, tramita atualmente no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 73, que estabelece a reserva de vagas para as instituies federais de ensino tcnico e superior e cuja redao final foi aprovada no Plenrio da Cmara dos Deputados em novembro de 2008. A definio da poltica por meio de norma geral oriunda das casas legislativas federal ou estaduais liga-se aos objetivos mais gerais dos programas de ao afirmativa, como a concretizao da igualdade substancial, a transformao do imaginrio de superioridade de um grupo sobre os demais, combate ao racismo estrutural, fomento da diversidade nos diversos espaos da vida pblica e privada e criao de personalidades emblemticas. Entretanto, os crticos firmam que esses objetivos podem parecer amplos demais, de modo que seria de competncia de cada instituio estabelecer s metas de ampliao da diversidade interna com vistas ao oferecimento de uma formao mais completa para seus estudantes. Parece-nos que a deciso sobre a adoo das medidas de ao afirmativa por parte possui vantagens importantes, pois, possibilitaria uma maior autonomia na escolha da medida (cotas, reserva de vagas ou bonificao), o estabelecimento de metas condizentes com a realidade

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da instituio e local, uma maior liberdade na escolha dos critrios (tnicos, gnero, renda, entre outros), bem como na definio do quantitativo de candidatos admitidos por meio desta poltica. O exposto no necessariamente impede que uma lei preveja tais mecanismos. Em primeiro lugar, como j destacado, as universidades pblicas, mas tambm as privadas, ao serem financiadas por toda a sociedade, possuem responsabilidades pblicas e, na medida em que a discriminao racial compreendida como fundamental para o processo de democratizao social e reduo das desigualdades, podem ser um importante instrumento. Em segundo lugar, as regras estabelecidas podem ser mais ou menos flexveis, transferindo s universidades, por exemplo, a deciso sobre o quantum a ser reservado para o grupo social beneficirio94. No que tange ao chamado mrito acadmico, as cotas rgidas significariam, para os crticos, o afastamento dos critrios imparciais e objetivos representados pelo concurso vestibular. Alm da violao do dispositivo constitucional, uma possvel decorrncia seria a reduo da qualidade das instituies de ensino superior pelo ingresso de um contingente que no teriam condies sociais, econmicas e intelectuais para tanto. A defesa do mrito como critrio de admisso relaciona-se com o fato de que as vagas nas instituies de ensino superior so bem escassos, no devem ser admitidas razes para admisso com fundamento, por exemplo, em relaes pessoais, renda ( leilo de vagas) ou sorteio. Todos, ou a maioria, concordam que no devem ser selecionados estudantes sem mrito e que os processos de admisso devam ser justos (BOWEN; BOK, 2004, p. 394-7), mas a definio das qualidades que indicam um maior mrito ou maior capacidade de um candidato em relao ao seu concorrente um processo mais complexo. Essencialmente, definir a capacidade de cada um ou seu mrito depende dos objetivos que se deseja alcanar. Conforme salientam Bowen e Bok, os
escores de testes e as notas so medidas teis da capacidade de realizar um bom trabalho, mas no
94

o caso, em parte, do citado Projeto de Lei n. 73/1999, que determina a reserva que 50% das vagas de instituies de ensino superior e tcnico federais sejam destinadas a candidatos oriundos da rede pblica de ensino, cabendo s administraes locais a definio do percentual a ser reservado aos candidatos negros, pardos e indgenas, no mnimo em proporo igual presena desses grupos nas respectivas unidades da Federao.

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passam disso. Esto longe de serem indicadores infalveis de outras qualidades que alguns poderiam considerar intrnsecas, como o amor profundo aprendizagem ou capacidade de um alto aproveitamento acadmico (2004, p. 395).

No mesmo sentido, Rios alerta que

no h qualquer determinao constitucional quanto pontuao em concurso vestibular como mtodo nico apto a aferir mrito individual. Mais que isso: no h qualquer dado objetivo que aponte correspondncia direta e necessria entre o desempenho no concurso vestibular, por si s, e o rendimento no curso e, ainda mais longe, na vida profissional e cientfica (2008, p. 203).

A objetividade da avaliao da capacidade de cada um exclusivamente por meio da notas no exame vestibular reflete estratgia de neutralidade, tpica da fase do Estado liberal de direito, de acordo com a qual so desconsideradas as diferentes oportunidades oferecidas a cada um. A vagueza do conceito indicada at mesmo pela (pequena) variedade de tipos de vestibular, considerando que podem ser objetivas ou dissertativas e atribuir diferentes pesos para cada matria. Com efeito, as notas obtidas em exames dependem de mais fatores alm do empenho individual, como a inteligncia, estmulo recebido na infncia, escolaridade dos pais e mesmo o conhecimento de estratgias para a realizao do Vestibular. Estes fatores, como vimos no primeiro captulo, invariavelmente prejudicam os candidatos negros, em decorrncia os nveis de desigualdade social existentes. Nesse sentido, Heringer e Ferreira (2009, p. 156) afirmam que certamente, entre as causas da desigualdade racial no acesso ao ensino superior, est o processo de excluso que esta populao sofre nos nveis anteriores. Este o posicionamento de Gomes (2003, 2005), segundo o qual modelo atual de seleo de ingresso nas instituies de ensino superior no possui nenhuma utilidade sob a tica do aprendizado, tratando-se de mais um instrumento excludente. O questionamento a ser feito, uma vez que se tratam de bens escasso, em que, por quem e em favor de quem os recursos pblicos so empregados. A discriminao positiva ou a ao afirmativa importa no reconhecimento dessas situaes e na tomada de medidas coerentes com o ordenamento constitucional, buscando a sua remediao.

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CONSIDERAES FINAIS Do exposto no decorrer do presente trabalho possvel elencar as seguintes consideraes finais: 1. O sistema colonial-escravista estabelecido no Brasil diferentemente do tipo de escravido praticada na antiguidade clssica estruturava-se entorno da diviso racial do trabalho. Raa um conceito poltico-social que se fundamenta na crena da existncia de uma suposta diferena das estruturas biolgicas dos indivduos e racismo configura-se como o uso poltico de conhecimentos aparentemente cientficos para justificar a hierarquia e a superioridade de um grupo tnico sobre os demais. Estes dois conceitos foram utilizados pelos conquistadores como modo de legitimao das relaes de domnio coloniais; 2. Os africanos expatriados sofrem, ao chegarem nas Amricas, com os efeitos daquilo que Darcy Ribeiro chamou de atualizao histrica, segundo a qual ocorre, em decorrncia da proibio da manifestao de suas culturas e impedimento de sua transmisso, a desafricanizao desses indivduos ou, em outras palavras, a perda de suas identidades tnicas originais. A etnicidade reinventada os unifica todos na identidade nica negros, que racial, colonial e negativa. So privados de seu lugar na produo cultural da histria; 3. A miscigenao consiste em importante caracterstica do processo de formao tnica brasileira, mas no impediu que o conceito de raa fosse utilizado como instrumento de dominao, tendo sido, desde sempre, um obstculo construo do Estado-nao e da democratizao da sociedade. A desigualdade originada da (no)condio do negro escravizado no foi objeto de polticas pblicas especficas aps a abolio. No foram proporcionadas ao liberto condies para integrao ordem social competitiva. Os conflitos sociais e tambm os raciais eram negados. Nesse sentido, foi de grande relevncia a formulao da ideia de democracia racial, fundada na crena de que o Brasil, por meio da mestiagem e das relaes

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harmnicas entre brancos, negros e indgenas, teria superado seus conflitos raciais; 4. Ao contrrio do que autores como Gilberto Freyre difundiram, a miscigenao ocorrida (que no foi realizada sem violncia), a pequena incidncia de conflitos raciais e a no-segregao de negros no chegou a constituir uma democracia racial. Esta ideia denunciada por Flerestan Fernandes como mito difundiu a crena de que a pertena racial no teria importncia para a definio das oportunidades de mobilidade social. As desigualdades sociais eram percebidas como resultantes dos processos prprios da ordem social competitiva, e no das relaes raciais discriminatrias resultantes da escravido recm abolida; 5. A discriminao com base em preconceito de raa revelada, no caso brasileiro, a partir de elementos implcitos e explcitos. No primeiro caso, fundamenta-se nas marcas (tonalidade da pele, textura do cabelo, traos faciais) presentes nos indivduos e seu carter assimilacionista. No que tange ao primeiro aspecto, conforme Nogueira (1998), o racismo, associado aos traos fenotpicos da vtima em potencial, opera em termos de preterio (no de segregao), o que contribui para a transmisso da falsa impresso de harmonia nas relaes raciais. O segundo aspecto (assimilacionismo), relacionado ao primeiro, opera ao diluir a negritude em distintas gradaes (ideal de branqueamento), reduzindo sua combatividade e induzindo a naturalizao da ordem social. O negro, destitudo de sua identidade, induzido a querer ser como o branco, sentimento que tem aspiraes materiais e morais. A expectativa discriminatria, posto que se recusa a aceitar os negros como so a de que triunfar a miscigenao (RIBEIRO, 2006). Qualquer manifestao ostensiva de preconceito condenada, em nome dos mencionados ideais de miscigenao e igualitarismo nas relaes raciais. O preconceito, pois, manifesta-se de modo sutil. Os elementos explcitos do racismo so revelados pelo conjunto de indicadores sociais, que indicam a inter-relao entre desigualdades e raa revelando inequivocamente que a populao negra encontra-se em situao de maior vulnerabilidade social do que a de seus pares brancos; 6. A emergncia da questo social a partir do segundo ps-guerra e a percepo de que no fora possvel combater as desigualdades intolerveis por meio de polticas neutras, colocou em crise o modelo de Estado liberal de direito. O Estado social e, posteriormente, o Estado

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constitucional de direito incorporam s conquistas da fase anterior uma demanda pela atuao positiva ou promocional do Estado. Nesse sentido, mais do que a enunciao formal dos direitos sociais, so previstos uma srie de medidas que visam efetiv-los; 7. O Estado constitucional de direito marca um novo patamar na indisponibilidade do poder sobre o Direito, uma vez que estabelece mbitos jurdicos totalmente indisponveis ao poder poltico (CADEMARTORI, S., 2006), passando a vincular-se por uma srie de contedos. Nesse sentido, adquire ntida vocao de transformao do status quo, tornando-se produtor de igualdade material. Sete so, em suma, as condies necessrias para seu advento: (a) constituio rgida, (b) garantia jurisdicional da constituio, (c) a fora vinculante da constituio, (d) a sobre-interpretao da constituio, (e) a aplicao direta das normas constitucionais, (f) a interpretao conforme das leis e (g) a influncia da constituio sobre as relaes polticas (GUASTINI, 2003); 8. Os contedos do Estado constitucional de direito so dados pelos direitos fundamentais. De acordo com a concepo formal de Ferrajoli, os direitos fundamentais histrica e culturalmente estabelecidos so todos aqueles direitos que correspondem universalmente a 'todos' enquanto 'pessoas naturais', 'cidados', pessoas naturais com 'capacidade de agir' ou cidados 'capazes de agir' (2007a, p. 726). Tratam-se, pois, daqueles direitos cuja garantia necessria para a satisfao do valor das pessoas e realizao da igualdade. Desse modo, redefine a natureza da relao entre Estado de direito e democracia, pois os contedos dos direitos fundamentais estabelecem, de um lado, que nem sobre tudo se pode decidir, nem mesmo por maioria, e, de outro, que nem sobre tudo se pode deixar de decidir. O exposto indica um aspecto essencial dos regimes democrticos enquanto mecanismo de promoo da igualdade (FERRAJOLI, 2006, 2007a); 9. No Brasil, a institucionalizao do Estado de direito e da democracia foi precria e limitada, comprometida com as heranas do passado (CARRION, 1997) e com as elites e camadas mdio-superiores da sociedade (STRECK, 1999), gerando espaos de (super)incluso e de (super)excluso, de modo que imperioso que os juristas compreendam que suas prticas sustentadas em teorias gerais so hoje insuficientes (MORAIS, 2007); 10. A igualdade um princpio normativo complexo que, ao reconhecer que as pessoas possuem diferentes identidades, determina

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sua proteo por meio dos direitos individuais e a reduo das desigualdades intolerveis (limites fticos liberdade e igualdade) por meio de implementao dos direitos sociais. So trs seus tipos de garantia: (a) irrelevncia das diferenas como fontes de discriminao ou privilgio, (b) a denncia das diferenas como fonte de discriminao ou privilgio e (c) o tratamento distinto toda vez que o tratamento igual penalize a identidade do indivduo (FERRAJOLI, 2007a). A consagrao da dimenso substancial da igualdade marca a passagem do Estado de direito liberal para o social e posteriormente o constitucional de direito; 11. Ferrajoli identifica quatro configuraes jurdicas das diferenas: a indiferena jurdica das diferenas (as diferenas so ignoradas; liga-se ideia de carter mnimo do direito e do poder do Estado), a diferenciao jurdica das diferenas (as identidades so hierarquizadas; o modelo dos regimes escravistas), a homologao jurdica das diferenas (as diferenas so neutralizadas em nome de uma abstrata afirmao da igualdade; corresponde s formas do Estado liberal de direito) e a igual valorao jurdica das diferenas (fundamenta-se no princpio normativo de igualdade nos direitos fundamentais e no sistema de garantias apto a assegurar sua efetividade) (2001, 2007a); 12. Diante do exposto, as polticas de ao afirmativa racialmente conscientes apresentam-se como um proposta concreta de promoo da igualdade, identificado com o segundo tipo de garantia acima referido, mas tambm com o terceiro. Consistem no conjunto de polticas pblicas estabelecidas com o objetivo de combater a discriminao racial, dentre outras, assim como corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, conforme GOMES (2006, p. 94). Objetivam a (a) concretizao do ideal de igualdade (de oportunidades); (b) transformao do status quo, de modo a modificar o imaginrio de superioridade de uma raa, gnero ou qualquer condio sobre as demais; (c) eliminao dos efeitos da discriminao estrutural; (d) promoo da diversidade e representatividade de todos os grupos nos diversos espaos da vida pblica e privada; e (e) criao de personalidades emblemticas (GOMES, 2003, 2005); 13. As primeiras experincias no Brasil so implementadas em benefcio de pessoas portadoras de deficincia e de mulheres, com fundamento em normas constitucionais e infra-constitucionais;

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14. As cotas raciais, entre outras, para o acesso ao ensino superior ingressam na ordem do dia no principio da dcada de 2000. Seu modelo varia de acordo com o rgo responsvel pela implementao, a poltica adotada, natureza das instituies, a meta estabelecida, os critrios para escolha dos beneficirios e o quantitativo de alunos que ingressam atravs desta poltica (HERINGER; FERREIRA, 2009, p. 141-2). Devem ser previstos instrumentos que permitam a avaliao da qualidade e da eficincia das mencionadas polticas nos contextos especficos nos quais esto sendo aplicadas, bem como mobilizao de recursos institucionais e financeiros de apoio e articulao com outras medidas de ao afirmativa (ZONINSEIN, 2006); 15. As objees implementao das referidas polticas em benefcio da populao negra podem ser sintetizadas em cinco dilemas: (a) contraposio entre igualdade formal e igualdade material; (b) o antagonismo entre polticas universalistas e polticas focadas; (c) a raa com critrio de escolha dos sujeitos beneficirios; (4) o perigo de acirramento das hostilidades raciais; e (5) a violao dos princpios da autonomia universitria e da meritocracia, ambos consagrados na Constituio Federal. A contraposio a esses argumentos indica que as mencionadas polticas no so incompatveis com o disposto nas regras constitucionais, cabendo, entretanto, aos poderes pblicos a eleio das medidas pertinentes aos fins almejados. Portanto, a partir do exposto, pode-se afirmar que as polticas de ao afirmativa racialmente conscientes na modalidade cotas so compatveis com o princpio da igualdade, considerado em sua dimenso substancial. Nesse sentido, considerando o passado escravista e, principalmente, a persistncia dos efeitos sociais discriminatrios com base na raa, bem como o paradigma do Estado constitucional de direito produtor de igualdade material e os objetivos da Repblica brasileira, considera-se que as cotas raciais so legtimos mecanismos de promoo da igualdade.

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