SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PBLICO - sbdp

CENTRO DE PESQUISAS APLICADAS

O DIREITO TERRA DAS COMUNIDADES QUILOMBOLAS

(Artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias)

Outubro de 2002

APRESENTAO

As comunidades remanescentes dos antigos quilombos, por meio do Instituto Pro Bono e da Fundao Cultural Palmares, ente administrativo vinculado ao Ministrio da Cultura, solicitaram Sociedade Brasileira de Direito Pblico que seu Centro de Pesquisas Aplicadas empreendesse um projeto de pesquisa envolvendo o tema da regularizao das terras das comunidades quilombolas. O resultado da pesquisa que aqui se apresenta foi fruto de trs meses de intenso trabalho de uma equipe formada por sete pesquisadores, coordenada pelo Prof. Carlos Ari Sundfeld, presidente da sbdp. Esperamos que este relatrio seja til e que, de alguma forma, colabore para o exerccio do direito estabelecido no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

Coordenador do projeto Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld Professores Pesquisadores Prof. Vera Monteiro Prof. Conrado Hbner Mendes Pesquisadores em iniciao cientfica Carla Osmo Denise Vasques Henrique Motta Pinto Patrcia Rodrigues Pessa Rodrigo Pagani de Souza

SUMRIO
1. INTRODUO 2. COLOCAO DO PROBLEMA 3. O QUE VEM SENDO FEITO NO MBITO FEDERAL 3.1 Histrico 3.2 Reconhecimento, delimitao e demarcao 3.3 Desapropriao 3.4 Emisso do ttulo de registro imobilirio 4. O QUE VEM SENDO FEITO NO MBITO ESTADUAL 4.1 O Estado de So Paulo 4.1.1 Histrico 4.1.2 Reconhecimento, delimitao e demarcao 4.1.3 Desapropriao 4.1.4 Emisso do ttulo de registro imobilirio 4.2 Outros Estados 5. IDENTIFICAO DOS REMANESCENTES DAS COMUNIDADES DOS QUILOMBOS 5.1 Critrios de identificao 5.2 Titulao individual ou coletiva? 5.3 Modelo adequado para representao da comunidade perante a ordem jurdica 6. O PROJETO DE LEI N. 129/95 7. LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS REMANESCENTES DAS COMUNIDADES DOS QUILOMBOS 7.1 A legislao ambiental e a limitao ao direito de propriedade 7.1.1 Limitaes ao direito de propriedade dos remanescentes das comunidades dos quilombos 7.1.2 Compatibilizao da legislao ambiental com as prticas tradicionais 7.1.3 Unidades de conservao j existentes 7.1.4 Unidades de Proteo Integral 7.1.5 Unidades de Uso Sustentvel 7.1.6 reas de Proteo Ambiental 7.1.7 Concluso 7.2 Outorga do domnio sob condio suspensiva 7.3 A clusula de inalienabilidade 8. CONCLUSO QUANTO AOS EFEITOS JURDICOS DO ART. 68 DO ADCT 02 06 12 12 29 36 42 48 48 48 54 56 57 58 60 60 71 73 78 85 86 87 89 91 94 94 96 98 99 101 102

1. INTRODUO A Fundao Cultural Palmares FCP uma fundao do governo federal, cuja criao foi autorizada pela Lei n. 7.668/88 e materializada pelo Decreto n. 418/92, com a finalidade de promover a cultura negra e suas vrias expresses no seio da sociedade brasileira. Dentro de sua misso institucional, tem especial destaque a competncia para praticar as medidas de implementao do disposto no artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que assim prescreve: CF/88 Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.

Diante da premente necessidade de realizar o direito estabelecido no dispositivo, a FCP viu-se diante do desafio de construir a moldura jurdica que melhor atenda aos desgnios da norma constitucional, de forma a possibilitar que sua atuao esteja rigorosamente lastreada pelo direito vigente. Em razo das vrias dvidas que tal dispositivo constitucional suscita, e dos potenciais conflitos que sua concretizao pode gerar frente a concepes mais arraigadas de nossa tradio jurdica, a FCP iniciou uma discusso acurada do problema, visando anlise de diversas questes, entre as quais esto as seguintes: (1) O art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias auto-aplicvel? H necessidade de regulamentao deste artigo?; (2) Qual o ente federativo competente para reconhecer e emitir o ttulo de propriedade para os remanescentes das comunidades dos quilombos?; (3) A
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Fundao Cultural Palmares o rgo competente para reconhecer e emitir o ttulo de propriedade das terras de que trata o art. 68 do ADCT?; (4) Para que se efetive a transferncia da propriedade aos remanescentes das comunidades dos quilombos, necessrio desapropriar? Em quais casos? Sob qual fundamento?; (5) possvel a concesso do ttulo de propriedade s comunidades remanescentes dos quilombos situadas em rea de proteo ambiental? O enfrentamento dessas questes e de outras relativas ao tema merece uma sistematizao abrangente do problema, capaz de traar balizas interpretativas oriundas da Constituio. Para tanto, pareceu-nos necessrio neste trabalho de pesquisa e interpretao do art. 68 do ADCT o prvio exame da variada legislao infra-constitucional pertinente ao tema, seguida do relato de algumas experincias j existentes de aplicao da norma constitucional em causa. Desta forma, o trabalho tem incio com o enfoque do que vem sendo feito nos mbitos federal e estadual no que diz respeito atividade normativa e atuao concreta do Poder Pblico. Os tpicos seguintes enfrentaro temas pontuais. O primeiro a identificao dos remanescentes das comunidades quilombolas. Sero analisados os critrios de identificao, a forma de titulao (se individual ou coletiva) e o modelo jurdico adequado para representao da comunidade. O segundo tema pontual a anlise do Projeto de Lei n. 129/95 e do respectivo veto que lhe foi aposto pelo Presidente da Repblica. E o terceiro enfocar as limitaes ao direito de propriedade dos remanescentes das comunidades quilombolas. Neste item o objetivo o estudo da legislao ambiental e de outras possveis limitaes ao exerccio pleno do direito de propriedade pelas comunidades.
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Finalmente, e a partir de tudo quanto ter sido apresentado, faremos nossa avaliao quanto aplicabilidade do art. 68 do ADCT, concluindo com a resposta pontual s questes em discusso. Antes de tudo, porm, iniciaremos com uma breve introduo dos problemas jurdicos que o dispositivo suscita.

2. COLOCAO DO PROBLEMA A Constituio de 1988 um marco na histria do constitucionalismo brasileiro. Expresso dos mais conflituosos anseios de reforma social, produto de uma demorada luta pela redemocratizao do pas, o seu texto revela a disposio do legislador constituinte de atender simultaneamente s reivindicaes de diferentes grupos de interesse. Como costuma acontecer com um texto normativo oriundo de uma discusso marcadamente democrtica, pautada por concesses, acordos e exigncias de todos os tipos, a norma constitucional de 1988 no prima pelo rigor em sua sistematizao. Evento com grande carga simblica, o momento constituinte representou um acerto de contas. Pairava na conscincia de todos que se engajaram naquele processo um dever moral de emancipar os grupos desprivilegiados da histria nacional, at ento alijados das condies necessrias para uma existncia digna. Este sentimento se constitucionalizou.

A Constituio de 1988, neste esprito, juridicizou um ambicioso projeto de reforma social. Lanou mo de um conhecido mecanismo do estado de bemestar que se multiplicou na segunda metade do sc. XX: o amplo reconhecimento de direitos, somando s liberdades individuais os direitos sociais e coletivos. Aos juristas habituados ao raciocnio jurdico tradicional, imps-se a obrigao de construir tcnicas diferentes de interpretao. Atribuiu-se nova funo ao direito em geral, e ao direito constitucional em particular. Ao lado de disciplinar e estabilizar as relaes sociais, caberia ao direito tambm transform-las segundo os princpios de justia inscritos na norma constitucional. Esta funo transformadora teria como agente central o Estado, obrigado a se reinventar para cumprir suas novas metas. Encerradas as discusses e promulgada a Constituio, o desafio passou a ser o de concretiz-la, o de realizar materialmente o que j tinha recebido um reconhecimento formal. Qualquer pessoa que conhea genericamente os traos da formao da sociedade brasileira e as regras que tradicionalmente forjaram seus laos pode imaginar o grau de resistncia e dificuldade que este programa constitucional se disps a enfrentar. Os operadores do direito so atores privilegiados na tarefa de concretizao da Constituio e dotados da qualificao necessria para pr em movimento o Poder Judicirio, instituio estatal incumbida de promov-la. A Constituio no deita razes pela sua mera existncia formal. Sua misso

transformadora exige empenho e engajamento, principalmente destes que possuem as chaves institucionais para defend-la de forma mais efetiva. O objeto deste trabalho se insere neste contexto. Cuida de estudar o significado do art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias de 1988 e os aspectos jurdicos relevantes a serem considerados na sua implementao. Uma primeira questo que se coloca diz respeito aplicabilidade do referido dispositivo. Uma longa e sofisticada discusso sobre a eficcia das normas constitucionais j foi produzida desde a promulgao da Constituio de 1988 pela doutrina jurdica brasileira. As categorias de anlise e interpretao que da emergiram so bastante variadas. Um relato mais cuidadoso deste extenso debate, todavia, no faz parte do escopo deste trabalho. Adotamos uma opo metodolgica mais simples e direta, que procura extrair o mximo de eficcia das normas constitucionais sob exame. Ao invs de enumerar uma srie de classificaes genricas sobre as normas constitucionais para, logo aps, encaixar o art. 68 numa determinada espcie e da, ato contnuo, extrair suas caractersticas e efeitos, seguiremos um caminho diferente. Consideramos mais profcuo dissecar o seu contedo e mensurar concretamente sua densidade normativa. Este procedimento possui a virtude de tomar a norma concreta como ponto de partida, sem comprometer-se com nenhuma classificao preconcebida e abstrata que venha a delimitar, a priori, a compostura jurdica de determinada regra. Estas classificaes prontas e fechadas, muitas vezes, acabam servindo como expediente contemporizador que evita a produo de
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efeitos mais imediatos pela norma constitucional. So simplificaes que, a despeito de evidenciarem de forma competente a heterogeneidade de efeitos que diferentes tipos de normas produzem, no captam nuances que podem fazer toda a diferena na interpretao de um problema jurdico. Lancemo-nos, ento, ao art. 68 do ADCT: Art. 68 do ADCT
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.

Este dispositivo traz consigo uma srie de dvidas derivadas dos conceitos ali presentes, os quais pedem uma melhor explicao. Vejamos, um a um, quais so eles. Primeiramente, o que se pode entender por remanescentes das comunidades dos quilombos? Qual o critrio para reconhec-los? Norma infraconstitucional pode prever critrios restritivos de identificao destas comunidades (seja de natureza temporal, cultural, racial, geogrfica, etc.)? Depois, o que significa ocupando suas terras? H necessidade do efetivo exerccio da posse? Ou neste conceito tambm se incluem as terras situadas no entorno das regies habitadas por estas comunidades, e que tradicionalmente proporcionaram recursos naturais para a sua subsistncia? Para que a hiptese constitucional se lhes aplique e o direito de propriedade seja reconhecido, em que momento a comunidade deveria estar ocupando suas terras? O reconhecimento do direito propriedade definitiva pode sofrer alguma limitao? A titularidade deve ser concedida a cada membro desta comunidade,
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no seu quinho respectivo, ou coletivamente? Pode-se impor clusula de inalienabilidade a este ttulo? Como se deve entender a designao genrica do Estado? Refere-se concretamente Unio, aos Estados ou aos Municpios? possvel afirmar que, quando a Constituio lana mo do termo Estado, refere-se primordialmente a um destes entes federativos? E mais, quais podem ser os ttulos respectivos? Como proceder se a comunidade ocupa terras pblicas (federais ou estaduais)? diferente da hiptese de ocupao de terra particular? Para que seja possvel afirmar-se que o art. 68 do ADCT produz efeitos plenos e imediatos, necessrio supor que a Constituio fornece resposta a todo este emaranhado de perguntas. Antes, no entanto, importante notar que a quantidade de experincias voltadas implementao do art. 68 do ADCT significativa. De fato, o estudo do assunto revela que h diversos rgos e entidades, governamentais e nogovernamentais, envolvidos na concretizao dos direitos dos remanescentes das comunidades dos quilombos. A par da existncia destas instituies, h grande produo normativa, em mbito federal e estadual, voltada disciplina da matria. Isto no significa, todavia, que os desafios esto todos superados. Ou que no haja ainda maior necessidade de engajamento, dos setores pblico e privado, para a efetivao do desiderato constitucional. Quer apenas significar que, se antes de debruar-se sobre o tema o estudioso poderia imaginar um
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terreno inspito a ser explorado, aps alguma pesquisa j ter condies de vislumbrar um campo frtil de debates e idias, de intensa produo prtica e intelectual, em plena efervescncia. justamente deste conjunto de iniciativas que j se realizaram e se tm realizado em benefcio dos remanescentes das comunidades dos quilombos que se pretende dar notcia nos tpicos seguintes. Partindo-se do que j se fez na esfera federal, passar-se- pela descrio da experincia paulista e de outros Estados, at chegar-se abordagem pontual dos temas identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, Projeto de Lei n. 129/95 e Limitaes ao direito de propriedade dos remanescentes das comunidades dos quilombos. Como metodologia de apresentao das informaes, especialmente nos dois prximos tpicos, registre-se apenas que a narrativa ser eminentemente descritiva, evitando-se a antecipao de posicionamentos crticos sobre o que j se realizou. Tais posicionamentos sero apresentados em momento ulterior. Alm disso, ora dar-se- nfase apresentao das iniciativas normativas, ora apresentao daquelas iniciativas j realizadas de carter mais prtico. O fio condutor ser a busca por um mapeamento dos problemas de carter eminentemente jurdico que, na implementao dos direitos dos remanescentes das comunidades dos quilombos, tm sido enfrentados. Ao lado do mapeamento dos problemas, buscar-se- mapear as solues que se tm tomado para enfrent-los.

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3. O QUE VEM SENDO FEITO NO MBITO FEDERAL Em mbito federal, h uma srie de disposies legais e regulamentares diretamente referentes concretizao do art. 68 do ADCT. Trata-se de arcabouo jurdico que foi progressivamente construdo, tendo como marco inicial, ao que pudemos apurar, uma Portaria de 1995 do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA. Cumpre-nos, doravante, apresentar um histrico dessa evoluo normativa e identificar, com base nas normas vigentes, quais as competncias e procedimentos para as seguintes finalidades: reconhecimento, delimitao e demarcao das terras de comunidades remanescentes de quilombos; desapropriao, nos casos de incidncia de ttulos de propriedade particular sobre terras demarcadas; e emisso e registro imobilirio do ttulo em favor dos remanescentes das comunidades dos quilombos.

3.1 Histrico Antes mesmo da expressa atribuio da competncia para a implementao do art. 68 do ADCT a um rgo federal, j se verificava uma atuao, por parte do Instituto Nacional de colonizao e Reforma Agrria INCRA, neste sentido. Com efeito, o INCRA editou, em 22 de novembro de 1995, a Portaria n. 307, voltada especificamente a disciplinar a demarcao e a titulao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos. Previuse na portaria, inclusive, a criao de um Projeto Especial Quilombola para estes fins.

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Conforme se ver mais adiante, o INCRA teve uma atuao pioneira, em parceria com Governos estaduais, na implementao do art. 68 do ADCT. E a sua manifestao normativa consubstanciada na portaria 307/95 prova disso. Por isso, vale registrar o inteiro teor da portaria em questo: Portaria INCRA n. 307/95
O PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA INCRA, no uso das atribuies que lhe confere os incisos II e IV do art. 20 da Estrutura Regimental da Autarquia aprovado pelo Decreto n. 966, de 27 de outubro de 1993. CONSIDERANDO que as comunidades remanescentes de quilombos achamse sob a proteo do Poder Pblico por fora do art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, da Constituio Federal, que determina aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras o reconhecimento da propriedade definitiva com a conseqente emisso dos ttulos respectivos; CONSIDERANDO que cabe ao INCRA a administrao das terras pblicas desapropriadas por interesse social, discriminadas e arrecadadas em nome da Unio Federal, bem como a regularizao das ocupaes nelas havidas na forma da lei; CONSIDERANDO que as aes de Reforma Agrria conduzidas pelo Estado visam a promoo plena do homem, preservando seus valores sociais e culturais, integrando-o s peculiaridades de cada regio, propiciando uma relao racional e equilibrada nas suas interaes com o meio ambiente, resolve: I Determinar que as comunidades remanescentes de quilombos, como tais caracterizadas, insertas em reas pblicas federais, arrecadadas ou obtidas por processo de desapropriao, sob a jurisdio do INCRA, tenham suas reas medidas e demarcadas, bem como tituladas, mediante a concesso de ttulo de reconhecimento, com clusula pro indiviso, na forma do que sugere o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal; II Facilitar a criao do Projeto Especial QUILOMBOLA, em reas pblicas federais arrecadadas ou obtidas por processo de desapropriao para atender aos casos de comunidades remanescentes de quilombos, com ttulos de reconhecimento expedidos pelo INCRA; III Recomendar que os projetos especiais sejam estruturados de modo a no transigir em relao ao status quo das comunidades beneficirias, em respeito s condies suscitadas pelo art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e artigos 215 e 216 da Constituio Federal; IV Determinar Diretoria de Assentamento que defina instrues normativas, mecanismos e meios indispensveis criao e implementao dos projetos especiais quilombola, de modo a assegurar a consecuo dos fins por estes almejados; V Incumbir a Diretoria de Assentamento de adotar as providncias objetivando oramentar, provisionar e controlar os recursos destinados ao atendimento dos projetos especiais Quilombolas;
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VI Esta Portaria entra em vigor na data da sua publicao, revogadas as disposies em contrrio.

De se notar que, para desempenhar esta atuao em prol da concretizao do art. 68 do ADCT, por meio de procedimentos previstos em portaria, o INCRA precisaria de um embasamento legal. Este embasamento foi encontrado nas prprias competncias da autarquia, vale dizer, naquelas atribuies do INCRA voltadas administrao das terras pblicas desapropriadas por interesse social, discriminadas e arrecadadas em nome da Unio federal, bem como regularizao das ocupaes havidas nessas terras, na forma da lei. Este seria, portanto, o embasamento legal para a edio da Portaria 307/95. Mas o fato que a competncia para a implementao do art. 68 do ADCT viria a ser estabelecida, anos mais tarde, de maneira especfica e expressa na legislao. A novidade veio por meio da Medida Provisria n. 1.911-11, de 26 de outubro de 1999, que incorporou esta competncia ao rol de atribuies do Ministrio da Cultura. De fato, trata-se do instrumento jurdico pelo qual se introduziu, pela primeira vez, na rea de competncia do Ministrio da Cultura, a expressa atribuio de cumprimento do disposto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Isto foi feito por meio da insero de uma alnea c, pela referida medida provisria, no ento art. 14, inc. V da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998 Lei de Organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. Tal dispositivo passou a vigorar com a seguinte redao: Lei n. 9.649/98 (com red. dada pela MP 1.911/11)
Art. 14. Os assuntos que constituem rea de competncia de cada Ministrio so os seguintes: (...)
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V Ministrio da Cultura: a) poltica nacional da cultura; b) proteo do patrimnio histrico e cultural; c) cumprimento do disposto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. (sem grifos no original)

Ocorre que, em dezembro do mesmo ano, tal competncia foi delegada pelo Ministro da Cultura Fundao Cultural Palmares FCP. A delegao foi realizada por meio da Portaria ministerial n. 447, de 2 de dezembro de 1999, nos seguintes termos: Portaria do Min. da Cultura n. 447/99
O MINISTRO DE ESTADO DA CULTURA, no uso das atribuies legais e, considerando o disposto no artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias que preceitua caber aos remanescentes das comunidades dos quilombos, que estejam ocupando suas terras, o reconhecimento da propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos definitivos; considerando o disposto no art. 14, inciso IV, alnea c, da Medida Provisria n. 1911, de 25 de novembro de 1999, que estabelece ser da competncia do Ministrio da Cultura as aes de cumprimento do disposto no artigo 68 da ADCT, acima referido; considerando que o Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, em seu artigo 12, faculta ao Ministro de Estado delegar competncia para a prtica de atos administrativos, indicando com preciso a autoridade delegada e as atribuies objeto de delegao; considerando, finalmente, caber Fundao Cultural Palmares, nos termos da Lei n. 7.668, de 22 de agosto de 1988, promover a preservao dos valores culturais, sociais e econmicos decorrentes da influncia da raa negra na formao da sociedade brasileira, bem como de promover os eventos relacionados a esses objetivos, resolve: Art. 1. Delegar competncia titular da Presidncia da Fundao Cultural Palmares para praticar e assinar os atos necessrios ao efetivo cumprimento do disposto no artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, atendidas as prescries legais pertinentes. Pargrafo nico. Para o cumprimento do disposto neste artigo, a autoridade delegada dever dar prvio e formal conhecimento ao Ministro de Estado da Cultura do procedimento administrativo referente ao ato a ser praticado. Art. 2. Esta Portaria entra em vigor na data da sua publicao, ficando ratificados os atos j praticados pela autoridade delegada com a finalidade estabelecida no artigo antecedente.

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A FCP destinatria da delegao de competncia do Ministrio da Cultura havia sido criada pela Lei n. 7.668, de 22 de agosto de 1988. Nos termos da redao original da lei, as finalidades e atribuies da fundao eram as seguintes: Lei n. 7.668/98
Art. 1. Fica o Poder Executivo autorizado a constituir a Fundao Cultural Palmares FCP, vinculada ao Ministrio da Cultura, com sede e foro no Distrito Federal, com a finalidade de promover a preservao dos valores culturais, sociais e econmicos decorrentes da influncia negra na formao da sociedade brasileira. Art. 2. A Fundao Cultural Palmares FCP poder atuar, em todo o territrio nacional, diretamente ou mediante convnios ou contrato com Estados, Municpios e entidades pblicas ou privadas, cabendo-lhe: I promover e apoiar eventos relacionados com seus objetivos, inclusive visando interao cultural, social, econmica e poltica do negro no contexto social do pas; II promover e apoiar o intercmbio com outros pases e com entidades internacionais, atravs do Ministrio das Relaes Exteriores, para a realizao de pesquisas, estudos e eventos relativos histria e cultura dos povos negros.

A constituio da fundao s veio a ser viabilizada com a edio do Decreto n. 418, de 10 de janeiro de 1992, que aprovou o seu estatuto. De acordo com o Estatuto da FCP, esta haveria de constituir-se sob a forma de fundao pblica, vinculada Secretaria da Cultura da Presidncia da Repblica, com prazo de durao indeterminado. o que se depreende do disposto em seu art. 1., caput e pargrafo nico, in verbis: Decreto n. 418/92
Art. 1. A Fundao Cultural Palmares, fundao pblica, instituda por autorizao da Lei n. 7.668, de 22 de agosto de 1988, vincula-se Secretaria da Cultura da Presidncia da Repblica (SEC/PR), nos termos do art. 30 do Decreto n. 99.244, de 10 de maio de 1990. Pargrafo nico. A Fundao Cultural Palmares, com sede e foro em Braslia, Distrito Federal, ter prazo de durao indeterminado.

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Em dezembro de 2000, aquela funo de cumprimento do disposto no art. 68 do ADCT, que estava sob a incumbncia do Ministrio da Cultura e fora delegada FCP por meio de portaria, seria incorporada ao rol de competncias da fundao por expresso mandamento legal. Com efeito, a Medida Provisria n. 2.123-27, de 27 de dezembro de 2000, acrescentou um inciso III e um pargrafo nico ao art. 2. da Lei n. 7.668/88, que vigora, atualmente, com o seguinte teor: Lei n. 7.668/88 (com red. dada pela MP 2.123-27)
Art. 2. A Fundao Cultural Palmares FCP poder atuar, em todo o territrio nacional, diretamente ou mediante convnios ou contrato com Estados, Municpios e entidades pblicas ou privadas, cabendo-lhe: I promover e apoiar eventos relacionados com seus objetivos, inclusive visando interao cultural, social, econmica e poltica do negro no contexto social do pas; II promover e apoiar o intercmbio com outros pases e com entidades internacionais, atravs do Ministrio das Relaes Exteriores, para a realizao de pesquisas, estudos e eventos relativos histria e cultura dos povos negros. III realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao. Pargrafo nico. A Fundao Cultural Palmares FCP tambm parte legtima para promover o registro dos ttulos de propriedade nos respectivos cartrios imobilirios. (sem grifos no original)1

Tal redao do art. 2. da Lei n. 7.668/88, originalmente conferida pela MP n. 2.123-27, de 27 de dezembro de 2000, vige at a presente data, devido
O inc. III, assim como o pargrafo nico, do art. 2. da Lei 7.668/88 tem sua redao dada pelo art. 8. da Medida Provisria n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001. Tal medida provisria est em vigor devido ao disposto no art. 2. da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, segundo o qual As medidas provisrias editadas em data anterior da publicao desta emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional. Vale observar que tais dispositivos foram originalmente introduzidos, com idntica redao, na Lei n. 7.668/88, pelo art. 11 da Medida Provisria n. 2.123-27, de 27 de dezembro de 2000. Esta medida provisria foi sucessivamente reeditada, sem qualquer alterao neste particular em ordem cronolgica: MP 2123-28, de 26 de janeiro de 2001; MP 2.123-29, de 23 de fevereiro de 2001; MP 2.123-30, de 27 de maro de 2001; MP 2.143-31, de 2 de abril de 2001; MP 2.143-32, de 2 de maio de 2001; MP 2.143-33, de 31 de maio de 2001 (nesta especfica reedio, o que antes era teor do art. 11 passou a ser o teor do art. 8. do texto da medida provisria); MP 2.143-34, de 28 de junho de 2001; MP 2.143-35, de 27 de julho de 2001; MP 2.143-36, de 24 de agosto de 2001 , at que se chegou na edio da MP 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, que permanece em vigor, como dito, por fora do art. 2. da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001. 17
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s sucessivas reedies daquela medida provisria que culminaram com a edio da MP n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001. Esta permanece em vigor por fora do disposto no art. 2. da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001. De se notar que a atribuio legalmente incorporada pela FCP no foi, exatamente, de cumprimento do disposto no art. 68 do ADCT. O que se fez foi atribuir-lhe o papel de realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao. Alm disso, a FCP foi declarada parte legtima para promover o registro dos ttulos de propriedade nos respectivos cartrios imobilirios. Em janeiro de 2001 isto , praticamente um ms aps a incorporao das referidas atribuies no rol de competncias legais da FCP , alterou-se a redao do art. 14, inc. IV, c, da Lei de Organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (redao esta que, como visto, tinha sido originariamente dada pela MP n. 1.911-11, de 26 de outubro de 1999, e vinha se mantendo em suas sucessivas reedies). A alterao veio com a edio da MP n. 2.123-28, de 26 de janeiro de 2001, que especificou, um pouco mais, aquela atribuio genrica de cumprimento do disposto no art. 68 do ADCT. Com efeito, o art. 14, IV, c da Lei n. 9.649/98 passou a vigorar com a seguinte redao: Lei n. 9.649/98 (com a red. dada pela MP 2.123/28)
Art. 14. Os assuntos que constituem rea de competncia de cada Ministrio so os seguintes: (...) IV Ministrio da Cultura: a) poltica nacional da cultura;
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b) proteo do patrimnio histrico e cultural; c) aprovar a delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto; (sem grifos no original)2

Esta redao da alnea c do art. 14, IV da Lei n. 9.649/98, originalmente conferida pela MP n. 2.123-28, de 26 de janeiro de 2001, vige at a presente data, devido s sucessivas reedies daquela medida provisria que culminaram com a edio da j aludida MP n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001. Esta, como dito, permanece em vigor por fora do disposto no art. 2. da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001. Conclui-se, portanto, que, desde janeiro de 2001, vigora o art. 14, IV, c da Lei n. 9.649/99 conferindo ao Ministrio da Cultura competncia para aprovar a delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto , simultaneamente ao art. 2., III e pargrafo nico da Lei 7.668/88 atribuindo FCP competncia para realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos,
A alnea c do inc. IV do art. 14 da Lei n. 9.649/98 tem sua atual redao dada pela Medida Provisria n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001. Tal medida provisria est em vigor devido ao disposto no art. 2. da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, segundo o qual As medidas provisrias editadas em data anterior da publicao desta emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional. Vale observar que a introduo da alnea c no inc. IV do art. 14 da Lei 9.649/98 foi feita, originalmente, pela Medida Provisria n. 1.911-11, de 26 de outubro de 1999. De acordo com esta alterao original, a alnea c tinha o seguinte teor: cumprimento do disposto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Seguiram-se, em reedio, com idntico teor neste particular, a MP 1.911-12, de 25 de novembro de 1999, e a MP 2.049-26, de 21 de dezembro de 2000. At que sobreveio, em reedio, a Medida Provisria n. 2.123-27, de 27 de dezembro de 2000, que atribuiu nova redao mesma alnea c, a saber: aprovar a delimitao dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto. Na seqncia, tambm em reedio, veio a Medida Provisria n. 2.123-28, de 26 de janeiro de 2001, que introduziu a redao atual da alnea c: aprovar a delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto. Tal redao permaneceu vigente nas sucessivas reedies da MP 2123-28, de 26 de janeiro de 2001 em seqncia cronolgica: MP 2.123-29, de 23 de fevereiro de 2001; MP 2.123-30, de 27 de maro de 2001; MP 2.143-31, de 2 de abril de 2001; MP 2.143-32, de 2 de maio de 2001; MP 2.143-33, de 31 de maio de 2001; MP 2.143-34, de 28 de junho de 2001; MP 2.143-35, de 27 de julho de 2001; MP 2.143-36, de 24 de agosto de 2001 , at que se chegou na edio da MP 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, que permanece em vigor, como dito, por fora do art. 2. da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001. 19
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proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao, bem como para figurar como parte legtima para promover o registro dos ttulos de propriedade nos respectivos cartrios imobilirios. Todas estas disposies normativas vigem por fora da Medida Provisria n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, que, por seu turno, permanece em vigor devido ao disposto no art. 2. da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001.3 Mas no s. O conjunto normativo em vigor, a respeito da implementao do art. 68 do ADCT em mbito federal, ainda tem outra pea fundamental: o Decreto n. 3.912, de 10 de setembro de 2001. Trata-se de decreto fundado expressamente nos dispositivos citados art. 14, IV, c da Lei 9.649/98 e art. 2., III e pargrafo nico da Lei 7.668/88. Seu objeto , exatamente, regulamentar as disposies relativas ao processo administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras por eles ocupadas. Este decreto presidencial foi editado luz das concluses alcanadas em parecer da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica (Parecer SAJ n. 1.490, de 10 de setembro de 2001). Trata-se de parecer que procurou responder a consulta pela qual se colocava em dvida a legitimidade do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, bem como do INCRA, para promover desapropriaes e reconhecer o domnio de terras em favor de comunidades quilombolas. Concluiu-se, no parecer, pela ilegitimidade (ou incompetncia) destes rgos. O raciocnio empreendido, neste sentido, foi
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Observe-se, ainda, que as disposies citadas vigem sem prejuzo daquele ato administrativo do Ministro da Cultura (Portaria n. 447, de 2 de dezembro de 1999), pelo qual se delegou, Fundao Cultural Palmares, as competncias ministeriais ento atinentes ao cumprimento do disposto no art. 68 do ADCT. 20

o de que a Constituio teria, to somente, reconhecido um direito de propriedade pr-existente dos remanescentes das comunidades dos quilombos. Tal direito pr-existente seria mera decorrncia da posse ...prolongada, contnua, pacfica e cum animo domini..., por estas pessoas, ...de terras que, poca imperial, formavam aqueles agrupamentos organizados de escravos fugitivos. Desta posse prolongada e pacfica teria originado seu direito de propriedade sobre as terras, que veio a ser simplesmente reconhecido pela Constituio de 1988. Com este reconhecimento, a Constituio s teria visado a dar segurana jurdica s situaes de posse inequvoca, mantidas desde h muito. Donde ser descabida ainda segundo o raciocnio do parecer qualquer atuao do Poder Pblico no sentido de desapropriar terras particulares com a pretenso de dar cumprimento ao art. 68 do ADCT. A tarefa do Poder Pblico estaria circunscrita, to somente, outorga de ttulos de propriedade sobre posses prolongadas e incontestes. Qualquer medida expropriatria por parte do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e do INCRA, por isso, seria no apenas inconstitucional, mas, segundo ressaltado pelo parecer, caracterizaria ato de improbidade administrativa e configuraria crime contra a Administrao Pblica. Confira-se o inteiro teor do parecer: Parecer SAJ n. 1.490/01 da Casa Civil da Pres. da Repblica
CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA Subchefia para Assuntos Jurdicos SAJ n. 1.490/01 CTS Consulta. Desapropriao para reconhecimento da propriedade definitiva das terras que eram ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988. Inconstitucionalidade e ilegalidade da desapropriao dos imveis. Competncia da Fundao Cultural Palmares e do Ministrio da Cultura para dar cumprimento ao disposto no art. 68 do Ato das
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Disposies Constitucionais Transitrias. Incompetncia do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA para promover a desapropriao das terras ou mesmo o reconhecimento da propriedade definitiva. Desapropriaes que podem caracterizar crime e ato de improbidade administrativa. Requer-se a manifestao desta Subchefia para Assuntos Jurdicos sobre informaes fornecidas pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA, no sentido de que o Senhor Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrrio estaria na iminncia de baixar atos administrativos visando a autorizar desapropriaes de terras ocupadas por remanescentes de comunidades dos quilombos, com a pretenso de dar cumprimento ao art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). O exame dos atos administrativos em questo tem como ponto de partida o disposto no art. 68 do ADCT, j que ele o fundamento jurdico da pretenso do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio. Dispe o citado artigo da Constituio que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos. O enunciado do dispositivo inicia com a orao Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras. Da decorrem duas afirmaes importantes para a fixao do alcance da norma constitucional. A primeira refere-se ao reconhecimento da posse prolongada, contnua, especfica e cum animo domini que as pessoas beneficiadas com a aplicao do art. 68 do ADCT tenham no momento da promulgao da Constituio de 1988. Com efeito, da ligao entre o adjetivo remanescentes, empregado para designar coisas ou pessoas que ficam ou que subsistem, aps o evento de qualquer fato (De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, Forense, Vol. IV, p. 87), e a expresso ocupando suas terras surge a idia de continuidade da posse, transmitida de gerao em gerao, de forma pacfica e exercida sempre com inteno de dono. A segunda diz respeito existncia daquela posso qualificada em 5 de outubro de 1988, como requisito essencial para o reconhecimento do direito de propriedade aos remanescentes (que estejam ocupando). Fixados esses elementos na primeira parte do mencionado artigo posse qualificada, prolongada e existente em 5 de outubro de 1988 , o constituinte de 1988 escreveu na segunda parte do artigo a orao reconhecida a propriedade definitiva. Resulta dessa frase que a Constituio to-somente declarou um direito que j havia se integrado, pelo decurso do tempo, ao patrimnio dos destinatrios do art. 68 do ADCT. De fato, o verbo reconhecer tem o significado vulgar de admitir como certo, constatar, aceitar, declarar (Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa,
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Nova Fronteira, 2 ed., p. 1.464). Esse verbo no domnio jurdico no tem acepo diversa, conforme anota De Plcido e Silva, ao discorrer sobre o vocbulo reconhecimento: Do latim recognitio, de recognoscere (conferir, cotejar, inspecionar, examinar, achar de novo), o vocbulo empregado, na linguagem jurdica, em vrias acepes, todas elas, em verdade, trazendo a significao de afirmao ou de conformao, acerca dos fatos reconhecidos. (...) Entanto, em qualquer circunstncia em que se apresente o vocbulo, revelar sempre a existncia de fato anterior, que vem comprovar, atestar, certificar, conformar ou autorizar. O reconhecimento, pois, nada gera de novo, isto , no formula direito nem estrutura fato ou coisa, que j no fosse efetiva ou existente: Recognitio nil dat novi, o princpio que se firmou (Op. cit., p. 44). Verifica-se, assim, que o art. 68 do ADCT no cogitou da interveno da vontade do Estado ou de qualquer outra pessoa fsica ou jurdica para a converso da posse em propriedade. Essa converso se d pelo s fato de existir, em 5 de outubro de 1988, a posse qualificada e prolongada dos remanescentes das comunidades dos quilombos sobre terras que, poca imperial, formavam aqueles grupamentos organizados por escravos fugitivos. Importante notar que o termo propriedade definitiva refora o entendimento perfilhado, porquanto tem ntido sentido de consolidao de um direito subjetivo preexistente. Logicamente, somente se pode falar em propriedade definitiva se existiu, em momento anterior, uma propriedade que no era, porm eu j reunia todos os elementos essenciais para caracteriza-la como tal. Conclui-se, portanto, que o termo definitiva, escrito no art. 68 do ADCT, expressa a idia de certeza do direito de propriedade, a fim de conferir aos remanescentes, seus titulares, segurana jurdica que antes no possuam. A parte final da norma constitucional tambm indica a correo da exegese exposta, pois apenas autoriza o Estado a emitir os ttulos de propriedade aos remanescentes das comunidades dos quilombos. Significa isso que a Unio somente tem a atribuio de emitir documento escrito no qual fique expresso o direito de propriedade reconhecido pela prpria Constituio aos remanescentes, para que estes possam registr-lo no competente cartrio de registro de imveis. Novamente, fica patente a preocupao do constituinte de 1988 com a segurana jurdica. Pelos argumentos at o momento expendidos, nota-se que inadmissvel a desapropriao de terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos que visa a reconhecer a estes a propriedade daqueles imveis. A autorizao constitucional para a interveno da Unio nos casos disciplinados pelo citado artigo cinge-se emisso de ttulos de propriedade. Alm do mais, o prprio conceito de desapropriao impede que a Unio leve a efeito os atos administrativos questionados. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, desapropriao o procedimento administrativo pelo qual o poder pblico
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ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimnio por justa indenizao (Direito Administrativo, Atlas, 12 ed., p. 151). Ora, a desapropriao, praticada com o fim de expropriar o imvel de determinada pessoa para, posteriormente, transferir-lhe de novo a propriedade daquele mesmo bem, certamente no atende necessidade pblica, utilidade pblica ou ao interesse social. O mximo que esse ato administrativo pode atender o interesse particular do proprietrio do imvel, que se beneficiar ilicitamente com recursos e bem pblicos. Cumpre assinalar ainda que tal ato administrativo no imporia ao proprietrio a perda do seu imvel, conseqncia necessria da desapropriao. Em ltima anlise, essa interveno estatal na propriedade apenas causaria a expropriao temporria e lucrativa do imvel, substituindo, no patrimnio do expropriado, a momentnea perda no s pela justa indenizao, mas tambm pelo prprio bem objeto da desapropriao. No caso, o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio pretende justamente praticar essa espcie de ato ilcito, porque tem a inteno de desapropriar terras cujas propriedades j so, por fora do art. 68 do ADCT, dos remanescentes das comunidades dos quilombos para, em momento posterior, beneficia-los com a transmisso do domnio daqueles mesmos bens imveis expropriados. Portanto, os atos administrativos que podem vir a ser praticados pelo Senhor Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrrio afrontaro o art. 68 do ADCT, como visto, bem assim o caput do art. 37 da Constituio, que impe aos administradores pblicos o respeito ao princpio da legalidade. No mbito infraconstitucional os obstculos concretizao da desapropriao por parte do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e do INCRA aumentam. O art. 2 da Lei 7.668, de 22 de agosto de 1988, alterado pelo art. 8 da Medida Provisria n 2.216, de 31 de agosto de 2001, preceitua: Art. 2. A Fundao Cultural Palmares FCP poder atuar, em todo o territrio nacional, diretamente ou mediante convnios ou contrato com Estados, Municpios e entidades pblicas ou privadas, cabendo-lhe: (...) III realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao. Pargrafo nico. A Fundao Cultural Palmares FCP tambm parte legtima para promover o registro dos ttulos de propriedade nos respectivos cartrios imobilirios. J o art. 14 da Lei 9.649, de 27 de maio de 1998, com a redao dada pelo art. 1 da citada medida provisria, estabelece:
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Art. 14. Os assuntos que constituem rea de competncia de cada Ministrio so os seguintes: (...) IV Ministrio da Cultura: (...) c) aprovar a delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto. O art. 2, inciso III, da Lei n 7.668, de 1988, claro e expresso ao fixar a competncia exclusiva da Fundao Cultural Palmares para, no mbito da Administrao Pblica Federal, instaurar o processo de reconhecimento da propriedade das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, dar-lhe andamento e finaliz-lo com a emisso dos respectivos ttulos. Tambm claro e expresso no art. 14, inciso IV, alnea c, da Lei n 9.649, de 1988, ao estabelecer a competncia exclusiva do Ministrio da Cultura para aprovar a delimitao e determinar a demarcao das terras cuja propriedade foi reconhecida pela Constituio nos remanescentes. A leitura desses dois artigos de lei deixa clara a incompetncia do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e do INCRA para iniciarem o processo administrativo de reconhecimento da propriedade das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, ou para promoverem as suas delimitaes e demarcaes. Tais competncias, repita-se, so exclusivas, respectivamente, da Fundao Cultural Palmares e do Ministrio da Cultura. Ademais, se nem a Fundao Cultural Palmares e o Ministrio da Cultura, que tm a competncia exclusiva para reconhecer o direito de propriedade aos remanescentes das comunidades dos quilombos, no podem desaproprias os imveis referidos no art. 68 do ADCT, impossvel admitir que o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio ou o INCRA expropriem esses bens com a finalidade de dar cumprimento ao citado dispositivo constitucional. Convm salientar que eventuais desapropriaes praticas pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio ou pelo INCRA, sob o fundamento equivocado de cumprir o art. 68 do ADCT, no tero apenas conseqncias administrativas, como por exemplo, a nulidade dos atos. Em verdade, aqueles atos administrativos, se levados a efeito, podero caracterizar conduta tipificada no Cdigo Penal como crime praticado por funcionrio pblico contra a administrao em geral, bem como configurarem ato de improbidade administrativa descrito na Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992. As consideraes expostas conduzem s seguintes concluses: 1) o art. 68 do ADCT, diante da posse qualificada dos remanescentes das comunidades dos quilombos sobre as terras por eles ocupadas at 5 de outubro de 1988, reconheceu a eles o direito de propriedade desses bens;
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2) o art. 68 do ADCT no autoriza, e mesmo veda, que a Unio promova a desapropriao dos imveis dos remanescentes das comunidades dos quilombos, dando a ela to-somente a competncia para emitir os respectivos ttulos de propriedade; 3) afronta o princpio da legalidade, inscrito no caput do art. 37 da Constituio, o ato administrativo de desapropriao das terras que estavam ocupadas, em 5 de outubro de 1988, pelos remanescentes das comunidades dos quilombos com o fim de dar cumprimento ao art. 68 do ADCT; 4) pelo art. 2, inciso III, da Lei n 7.688, de 1988, compete exclusivamente Fundao Cultural Palmares, no mbito da Administrao Pblica Federal, instaurar o processo de reconhecimento da propriedade das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, dar-lhe andamento e finaliz-lo com a emisso dos respectivos ttulos; e 5) pelo art. 14, inciso IV, alnea c, da Lei n 9.649, de 1998, compete exclusivamente ao Ministrio da Cultura aprovar a delimitao e determinar a demarcao das terras cuja propriedade foi reconhecida pela Constituio aos remanescentes. Pode-se afirmar, portanto, que os atos administrativos que esto na iminncia de serem praticados pelo Senhor Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrrio, consubstanciados na desapropriao das terras de propriedade dos remanescentes das comunidades dos quilombos, com fundamento no art. 68 do ADCT, so inconstitucionais, ilegais e podem vir a caracterizar crime contra a Administrao Pblica e ato de improbidade administrativa. Finalmente, vale lembrar que o entendimento exposto nesta nota tcnica foi acolhido pelo projeto de decreto que Regulamenta as disposies relativas ao processo administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras por eles ocupadas, ora em curso nesta Casa Civil da Presidncia da Repblica e que, em breve, no que tudo indica, deve ser assinado pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica. So esse, Senhor Subchefe, os esclarecimentos que julgo necessrios e pertinentes sobre os fatos trazidos ao conhecimento desta Casa Civil da Presidncia da Repblica. Braslia, 10 de setembro de 2001. Cludio Teixeira da Silva Assessor Especial

Conforme se ver mais adiante, tanto este parecer quanto o Decreto 3.912/2001 (nele embasado), tm sido objeto de severas crticas por parte de setores interessados na temtica dos direitos dos remanescentes das
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comunidades dos quilombos. Adiante-se, apenas, que as principais crticas se referem: i) concentrao de competncias em mos da FCP; ii) aos critrios estabelecidos para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos. O que importa observar, por ora, que resta clara, diante das concluses do Governo federal esposadas no Parecer SAJ n. 1.490, de 2001, a razo pela qual o Decreto 3.912/2001 silencia a respeito da atuao do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio ou do INCRA no processo de implementao do art. 68 do ADCT. Segundo o Governo, tais rgos no teriam qualquer competncia a exercer no sentido de implementar direitos das comunidades quilombolas. De todo modo, como dito, o Decreto 3.912/2001 instituiu um processo administrativo de reconhecimento, delimitao, demarcao, titulao e registro imobilirio das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos. A par disso, estabeleceu critrios objetivos para o reconhecimento de propriedade preconizado. Portanto, o Decreto 3.912/2001 consiste em outro marco jurdico a ser acrescentado s Leis 7.668/88 e 9.649/98 para compor o conjunto de normas federais diretamente relacionadas implementao do art. 68 do ADCT. Confira-se, no Quadro n. 01, um panorama dos principais eventos que marcaram o histrico de produo normativa federal para a implementao do art. 68 do ADCT: Quadro n. 01

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Data

Evento

Norma

22.ago.1988 autorizada a criao da Fundao Cultural Palmares. Lei 7.668/88 05.out.1988 promulgada a CF/88, nela incluindo-se o disposto no CF/88 art. 68 do ADCT por influncia, dentre outros fatores, das comemoraes do centenrio da abolio da escravatura no Brasil. 10.jan.1992 criada a Fundao Cultural Palmares, mediante Decreto 418/92 aprovao de seu Estatuto. 22.nov.1995 O INCRA define um plano de trabalho para a concesso, Portaria INCRA s comunidades remanescentes dos quilombos, de ttulos 307/95 de reconhecimento de domnio (com clusulas pro indiviso) sobre suas terras insertas em reas pblicas federais. 26.out.1999 introduzida na rea de competncia do Ministrio da MP 1911-11/99 Cultura a atribuio de cumprimento do disposto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. 02.dez.1999 O Ministrio da Cultura delega a competncia de Portaria MC cumprimento do disposto no art. 68 do Ato das 447/99 Disposies Constitucionais Transitrias para a Fundao Cultural Palmares. 27.dez.2000 So incorporadas expressamente, no rol de competncias MP 2123-27/2000 da Fundao Cultural Palmares, as atribuies de realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao, bem como a atribuio de ser tambm parte legtima para promover o registro dos ttulos de propriedade nos respectivos cartrios imobilirios. 26.jan.2001 alterada a competncia do Ministrio da Cultura de MP 2123-28/2001 cumprimento do disposto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que passa a deter competncia para aprovar a delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto. 10.set.2001 exarado parecer da Subchefia para Assuntos Jurdicos Parecer SAJ da Casa Civil da Presidncia da Repblica, no qual se 1490/01 propugna pela ilegitimidade do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e do INCRA para promover desapropriaes e reconhecer o domnio de terras em favor de remanescentes de comunidades quilombolas. 10.set.2001 editado decreto, amparado no parecer da Subchefia para Decreto Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da 3912/2001 Repblica, cujo objeto regulamentar as disposies relativas ao processo administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras por eles ocupadas.
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11.set.2001 As normas at ento institudas por medida provisria passam a vigorar por prazo indeterminado, perdendo a vigncia apenas por fora de medida provisria ulterior que as revogue explicitamente ou por deliberao definitiva do Congresso Nacional.

EC 32/2001

Feito este histrico da produo normativa federal para a implementao do art. 68 do ADCT, passemos a tratar das disposies relativas ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras quilombolas em mbito federal.

3.2 Reconhecimento, delimitao e demarcao Como visto, os principais rgos federais encarregados de implementar o art. 68 do ADCT, segundo a legislao em vigor, so o Ministrio da Cultura e a Fundao Cultural Palmares FCP. A questo que se pe : a qual deles incumbe o reconhecimento, a delimitao e a demarcao das terras de comunidades remanescentes de quilombos? A redao do art. 14, IV, c da Lei 9.649/98, vigendo simultaneamente do art. 2., III e pargrafo nico da Lei 7.668/88, pode gerar alguma dvida sobre este aspecto. Tem-se, de um lado, o mandamento da Lei 9.649/98, dispondo que ao Ministrio da Cultura cabe ...aprovar a delimitao das terras (...), bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto. De outro lado, tem-se o comando da Lei 7.668/88, dispondo que compete FCP ...realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos
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quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao. Diante deste quadro, seria plausvel a dvida quanto ao rgo competente para a delimitao e a demarcao das terras quilombolas. Vejamos o que dispe, sobre o tema, o Decreto 3.912/2001. Ao regulamentar o processo de implementao do art. 68 do ADCT, o decreto estabeleceu um iter de trabalho cujas etapas poderiam ser assim resumidas:4 i) encaminha-se requerimento ao Presidente da FCP, a fim de que seja aberto processo administrativo para a identificao de remanescentes de comunidade quilombola e sejam feitos o reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a titulao e o registro imobilirio de suas terras; ou o prprio Presidente da FCP solicita autorizao do Ministro da Cultura para a abertura, ex officio, de processo administrativo; ii) diante do requerimento do interessado ou da autorizao do Ministro da Cultura, o Presidente da FCP determina a abertura do processo administrativo; iii) a FCP elabora relatrio tcnico, do qual deve constar a identificao de aspectos sociolgicos do grupo, estudos de natureza cartogrfica e ambiental, um levantamento da situao fundiria das terras ocupadas (junto ao cartrio de registro de imveis competente), a delimitao das terras consideradas suscetveis de reconhecimento e demarcao, e um parecer jurdico;

Destaque-se, desde logo, que, de acordo com o art. 3., 9. do Decreto 3.912/2001, assegurado comunidade interessada o direito de participar em todas as etapas do processo administrativo. 30

iv) a FCP remete o relatrio tcnico a trs rgos governamentais a saber: Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN), Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA) e Secretaria do Patrimnio da Unio (SPU) , para manifestao no prazo comum de trinta dias; v) aps manifestao dos referidos rgos, a FCP elabora parecer conclusivo no prazo de noventa dias; vi) elaborado o parecer conclusivo, a FCP deve faz-lo publicar, em trs dias consecutivos, no Dirio Oficial da Unio e no Dirio Oficial da unidade federada onde se localizar a rea a ser demarcada, em forma de extrato e com o respectivo memorial descritivo de delimitao das terras; vii) segue-se prazo de trinta dias para impugnaes de terceiros interessados ao parecer conclusivo; viii) havendo impugnao, o Presidente da FCP a aprecia no prazo de trinta dias, cabendo recurso de sua deciso ao Ministro da Cultura, no prazo de quinze dias; ix) no havendo impugnao nos trinta dias subseqentes ltima publicao do parecer conclusivo, o Presidente da FCP encaminha-o, junto ao respectivo processo administrativo, ao Ministro da Cultura; x) em at trinta dias aps o recebimento do processo com o parecer conclusivo, o Ministro da Cultura profere deciso. So duas as alternativas
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possveis de deciso: a primeira consistente em portaria pela qual so declarados os limites das terras, determinada a sua demarcao e prescritas todas as diligncias necessrias para tanto, a serem cumpridas no prazo mximo de sessenta dias; a segunda, no sentido oposto, consistente em portaria pela qual desaprovada a identificao, fundamentadamente, determinando-se o retorno dos autos FCP. Neste ltimo caso, o fundamento (da desaprovao) deve circunscrever-se ao no atendimento do disposto no art. 68 do ADCT. xi) em caso de aprovao do parecer conclusivo pelo Ministro da Cultura, segue-se a homologao desta deciso por decreto do Presidente da Repblica. Como se v, o Decreto 3.912/2001 estabelece que a FCP delimitar, em relatrio tcnico, as terras suscetveis de reconhecimento e demarcao. Tal relatrio sofrer determinado trmite e resultar em parecer conclusivo. Este parecer ser submetido apreciao do Ministro da Cultura, que declarar (ou no) os limites das terras mediante portaria e determinar a sua demarcao, prescrevendo todas as diligncias que julgue necessrio para tanto. Esta deciso h de ser homologada mediante decreto do Presidente da Repblica. Pode-se concluir, luz deste procedimento, que os atos materiais de reconhecimento e delimitao das terras so de competncia da FCP e ho de estar consignados em parecer conclusivo. Mas este parecer no tem fora jurdica vinculante para terceiros. preciso, para tanto, que seja apreciado pelo Ministro da Cultura, o qual, se entender pela sua aprovao, produzir um ato declaratrio dos limites das terras e determinar as diligncias necessrias para que sejam demarcadas. E no s: a fora jurdica vinculante deste ato

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declaratrio do Ministro s vir com a sua homologao por decreto do Presidente da Repblica.5 V-se, portanto, que, no processo de reconhecimento, delimitao e demarcao das terras de comunidades remanescentes dos quilombos, figuram competncias materiais, e ao mesmo tempo instrutrias, da FCP, que se somam a competncias dispositivas isto , decisrias do Ministro da Cultura e do Presidente da Repblica. Posto isso, relevante indagao poder ser formulada: a FCP, efetivamente, dispe de recursos materiais e humanos suficientes para o exerccio das competncias materiais que lhe foram cometidas? A estrutura administrativa delineada no Estatuto da FCP (aprovado pelo Decreto 418/92) sugere que no, e a prpria realidade o evidencia. Realmente, a FCP no dispe de tcnicos e condies materiais suficientes para executar as aes necessrias identificao das comunidades quilombolas ou para efetuar o reconhecimento e delimitao de suas terras. Esta execuo, ao que tudo indica, s seria possvel por intermdio de parcerias com outros rgos e entidades seja para a realizao das diligncias e estudos in loco, seja no trabalho distncia. E o prprio Decreto 3.912/2001 previu o uso dessa sistemtica de parcerias.

Note-se que a demarcao das terras consiste em tpico ato administrativo que, na doutrina jurdica brasileira, convencionou-se chamar ato administrativo complexo (por oposio ao ato administrativo simples). Tratase daquele ato que fruto da conjugao de vontades de mltiplos rgos, diferentemente do ato simples, que produzido pela declarao jurdica de um nico rgo (sobre a distino, v. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 14. ed., 2002, pp. 377-78). De fato, a demarcao das terras consubstanciada por decreto do Presidente da Repblica, fruto da conjugao de sua vontade com a do Ministro da Cultura, informadas pelo parecer da FCP. Da a concluso de que apenas o ato demarcatrio resultante da conjugao expressa destas vontades capaz de produzir efeitos jurdicos vinculantes para terceiros. 33

Neste sentido, dispe o art. 3., 1. do decreto que, do relatrio tcnico a ser elaborado pela FCP, dever constar: I identificao dos aspectos tnico, histrico, cultural e scio-econmico do grupo; II estudos complementares de natureza cartogrfica e ambiental; III levantamento dos ttulos e registros incidentes sobre as terras ocupadas e a respectiva cadeia dominial, perante o cartrio de registro de imveis competentes; IV delimitao das terras consideradas suscetveis de reconhecimento e demarcao; V parecer jurdico. E o 2. do mesmo artigo dispe que As aes mencionadas nos incisos II, III e IV do pargrafo anterior, podero ser executadas mediante convnio firmado com o Ministrio da Defesa, a Secretaria de Patrimnio da Unio SPU, o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA e outros rgos e entidades da Administrao Pblica Federal ou empresas privadas, de acordo com a natureza das atividades. Tem-se, portanto, que todos estes rgos da Administrao federal, ou quaisquer outros, podero atuar em parceria com a FCP na execuo de seu mister. Basta, para tal fim, a celebrao de convnios entre a FCP e os rgos e entidades parceiras, levando-se em conta a compatibilidade das atividades a serem desenvolvidas com as competncias destes rgos e entidades. Destaque-se que no apenas o Decreto 3.912/2001 previu a sistemtica de parcerias, como a prpria Lei 7.668/68, ao dispor sobre a criao da FCP, estabeleceu que a sua atuao dar-se-ia ...diretamente ou mediante convnios ou contrato com Estados, Municpios e entidades pblicas ou privadas, cabendo-lhe realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao (art. 2., III).

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Resta evidente, portanto, que a FCP, no exerccio de suas competncias materiais e instrutrias para a implementao dos direitos dos remanescentes das comunidades quilombolas, poder socorrer-se do auxlio de diversos rgos e entidades, sejam estes de carter pblico ou privado. De fato, tais parcerias parecem estar sendo levadas a cabo. Segundo informaes obtidas junto Coordenadoria das Comunidades Remanescentes de Quilombos da FCP, encontrava-se em andamento, em julho de 2002, a consecuo do objeto de dois convnios celebrados entre a Unio Federal (por intermdio da FCP) e Governos estaduais. Tratava-se dos Convnios FCP n.s 002 e 003/2001, firmados, respectivamente, com o Governo do Estado do Rio Grande do Sul (mediante intervenincia da Secretaria do Trabalho, Cidadania e Assistncia Social daquele Estado) e com o Governo do Estado do Pernambuco (mediante intervenincia da Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento Social daquele Estado). Ambos os convnios tinham por objeto ...a concesso de apoio financeiro pela Concedente [Unio Federal] Convenente [Governo estadual] para a identificao, reconhecimento, delimitao territorial, levantamento cartorial e demarcao com vistas a titulao e o registro do ttulo em cartrio de registro de imveis... de determinadas comunidades remanescentes de quilombos e de suas terras. Como objeto destes convnios, acrescia-se o desiderato de ...cumprimento ao art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal, visando a futura implementao de programas e/ou projetos de desenvolvimento sustentvel nas referidas comunidades.... Tal implementao de programas e/ou projetos era prevista em conformidade com planos de trabalho ou protocolos de intenes estabelecidos entre as partes.

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Estas experincias de parceria entre rgos e entes governamentais, no histrico de casos de titulao de terras a grupos de remanescentes de comunidades quilombolas, tm sido freqentes. O assunto ser tratado mais adiante, por ocasio da abordagem do tema da titulao das terras s comunidades quilombolas. Contudo, registre-se, desde logo, que relevantes parcerias j foram firmadas para os fins de implementao do art. 68 do ADCT, no apenas entre a FCP e os governos estaduais, mas tambm entre estes e o INCRA e, ainda, entre os governos estaduais e os respectivos institutos de terras.

3.3 Desapropriao Uma vez editado o decreto homologatrio da demarcao das terras, o prximo passo seria conferir a respectiva titulao ao grupo de remanescentes de comunidade quilombola. Ocorre que nem sempre a titulao possvel de imediato. E a razo previsvel: parte das reas demarcadas, ou a sua totalidade, poder no consistir em terras devolutas da Unio. possvel, por exemplo, que a rea demarcada abranja terras devolutas estaduais, ou reas cuja explorao esteja sujeita a alguma espcie de constrio determinada pela legislao ambiental, ou, ainda, envolva reas sobre as quais incidam ttulos legtimos de propriedade particular. Em conseqncia, a Unio ou a FCP no poder, simplesmente, conferir o ttulo de propriedade das terras a determinada entidade representativa de comunidade quilombola. Seria invlido o ttulo de propriedade de imvel que viesse a ser conferido aos quilombolas, pela FCP ou pela Unio Federal, se tal imvel fosse pertencente a outrem. Assim como seria invlido o ttulo
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emitido que ignorasse, simplesmente, a observncia das sujeies e encargos inerentes a eventual regime de proteo ambiental que recasse sobre o imvel. Nessas situaes, em que as terras demarcadas no se compreendem no domnio da Unio, o que fazer para atribuir a respectiva titulao aos remanescentes das comunidades dos quilombos? Como efetuar esta titulao quando as terras demarcadas constituem, na realidade, um mosaico de reas sob distintas titularidades e sob o influxo de diversos regimes jurdicos? Segundo informaes obtidas junto Coordenadoria das Comunidades Remanescentes de Quilombos da FCP, h notcia de casos, nos Estados do Par e da Bahia, em que se lanou mo do instrumento da desapropriao de terras particulares, para o fim de se atribuir a respectiva titularidade a associaes representativas Governos de remanescentes O de comunidades jurdico quilombolas. para Tais estas desapropriaes teriam sido efetuadas pelo INCRA, em parceria com os estaduais. fundamento invocado desapropriaes, em benefcio de comunidades quilombolas, teria sido o interesse social para fins de reforma agrria. De todo modo, ainda no se tem apurado ao certo quais os casos de titulao de terras a comunidades quilombolas em que se efetuou um processo prvio de desapropriao de terras particulares. Sabe-se apenas que o INCRA teve participao nesses processos.6 Constata-se, inclusive, a partir dos registros feitos pela Coordenadoria de Comunidades Remanescentes de Quilombos da FCP (ver Quadro n. 02 abaixo), que todos os casos de titulao de terras em que houve participao do
6

Lembre-se, inclusive, da existncia da Portaria n. 307/95 do INCRA, voltada disciplina do assunto. 37

INCRA remontam a perodo anterior a 10 de setembro de 2001 isto , a perodo anterior edio do Parecer SAJ n. 1.490/2001 e do Decreto 3.912/2001. Deveras, contabiliza-se seis casos de ttulos emitidos com a participao do INCRA, entre 1995 e 1998, sobre reas situadas no Estado do Par. Dentre estes casos, resta saber em quantos foram desapropriadas, previamente, reas particulares.

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Quadro n. 02

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De todo modo, no h registro de processos federais de desapropriao iniciados aps a edio do referido parecer e do Decreto 3.912/2001. pertinente, portanto, a indagao a respeito do que se tem feito de l para c. Importa questionar, em outros termos, o que a FCP tem podido fazer, com relao s terras demarcadas em reas particulares, aps o entendimento do Governo federal de que o INCRA seria incompetente para proceder a desapropriaes em benefcio de comunidades quilombolas. A situao de indefinio, isto , de ausncia de consenso a respeito das medidas jurdicas aplicveis, conforme depoimento7 do Sr. Luiz Fernando do Rosrio Linhares Coordenador da Coordenadoria das Comunidades Remanescentes de Quilombos da FCP. Observa o Coordenador que um dos maiores desafios para a implementao do art. 68 do ADCT, na atualidade, tem sido a chamada desintruso. Trata-se de terminologia empregada para designar a idia de que preciso viabilizar a atribuio da propriedade definitiva das terras demarcadas aos remanescentes de comunidades quilombolas, mediante prvio entendimento com os particulares detentores de ttulos de propriedade sobre as mesmas reas. O desafio, neste contexto, seria identificar quais os procedimentos jurdicos cabveis para, sem violar os direitos dos particulares que se afigurem legtimos, atribuir a propriedade definitiva das terras demarcadas aos quilombolas. Caberia a instaurao de processos de desapropriao? Estaria definitivamente vedada a interveno do INCRA? Caberia a apresentao de pedidos judiciais de reintegrao de posse? Haveria necessidade de indenizao dos particulares pelas benfeitorias realizadas nas reas desapropriadas? Quem arcaria com o custeio e pagamento das indenizaes?
7

Por telefone, em agosto de 2002. 40

Essa indefinio sobre as medidas jurdicas a adotar estaria gerando, de certa maneira, um impasse na atuao da FCP. Aps a edio do referido parecer da Casa Civil da Presidncia da Repblica (e do Decreto 3.912/2001), relata o Coordenador que a FCP no teria participado da atribuio de qualquer ttulo a comunidade quilombola que no fosse sobre terras devolutas, totalmente desobstrudas para a titulao. E esta situao de indefinio, de impasse, de ausncia de consenso quanto s medidas jurdicas aplicveis, tambm tem sido diagnosticada pelos estudiosos da temtica dos quilombos. Segundo levantamento realizado pelo antroplogo Alfredo Wagner Berno de Almeida, em fevereiro de 19978, foram poucos os casos de reconhecimento da titularidade de terras, ou de simples demarcao de terras, em benefcio de comunidades remanescentes de quilombos. Isto seria devido, em grande medida, inexistncia de uma poltica fundiria homognea para lidar com as comunidades quilombolas. O que estaria ocorrendo, na prtica, seria uma srie de iniciativas, de rgos pblicos e privados, variveis casuisticamente. Vale a pena conferir, neste sentido, as palavras do prprio autor:
Esta modalidade de interlocuo com as instncias de poder [qual seja, a interlocuo pela qual se reivindica a titulao definitiva de terras de comunidades remanescentes de quilombos] reflete a prpria tramitao dos processos institudos a partir dos pleitos. A tramitao vria, mas todo pleito converge para os centros de poder em nvel nacional. Nas estruturas de poder regional os obstculos sugerem maiores dificuldades e de difcil transposio. Est-se diante, portanto, de diversas formas de reconhecimento jurdico-formal dos quilombos seja como reserva extrativa, no mbito do Ibama: caso Frechal (9.542 ha) em maio de 1992; seja como rea titulada pelo Incra: caso Boa Vista, PA (1.100 ha) em 1995, gua Fria, PA (557

Trata-se de levantamento divulgado no trabalho Quilombos: Repertrio Bibliogrfico de uma Questo Redefinida, inserto na obra coletiva organizada por Tnia Andrade Quilombos em So Paulo: tradies, direitos e lutas, So Paulo, IMESP, 1997, pp. 123-138. 41

ha), Pacoval, PA (7.472 ha) em 1996; seja com rea identificada pelo Ministrio da Cultura: caso de Rio das Rs, BA (27.000 ha). Foram reconhecidas plenamente, nestes oito anos, pouqussimas situaes, que totalizam menos de 46.000 hectares. H algumas outras reas cujos processos esto tramitando na Procuradoria Geral da Repblica ou em vias de reconhecimento efetuado por rgos fundirios estaduais, sem que as terras tenham sido efetivamente regularizadas (Kalunga, GO; Jamari dos Pretos, MA; Mocambo, PE). Inexiste, entretanto, uma poltica regular de reconhecimento massivo destas reas conforme as disposies constitucionais. (...). A tramitao at o momento , portanto, mltipla e tem sido ditada pelas circunstncias especficas de cada situao de conflito e pelo capital de relaes sociais dos movimentos quilombolas, ora acumulado no Incra, ora no CNPT (Ibama), ora na Fundao Cultural Palmares, ora em rgos fundirios estaduais, no havendo uma sistemtica, isto , um conjunto de procedimentos legais definidos com exatido.9

Nota-se que a percepo do antroplogo de que os procedimentos de reconhecimento da titularidade das terras ou de simples demarcao destas terras tm sido assistemticos, isto , variveis de um caso para o outro. Conforme se ver mais adiante neste estudo, acreditamos ser possvel a desapropriao de terras em benefcio dos remanescentes das comunidades dos quilombos, inclusive mediante interveno do INCRA. A identificao dos termos em que se pode realizar este processo de desapropriao, bem como dos seus fundamentos, vai ao encontro das aspiraes de soluo do atual impasse. Trataremos do assunto oportunamente. Por ora, cumpre-nos ainda dar uma notcia a respeito da fase de emisso do ttulo sobre as terras demarcadas e do respectivo registro imobilirio.

3.4 Emisso do ttulo e registro imobilirio

Op. cit., pp. 129-130. 42

A atuao conjugada de rgos e entidades governamentais tem sido uma constante nas experincias de titulao de terras a remanescentes quilombolas. Nos 29 casos de titulao registrados no Brasil no perodo de 1995 a 2001 (ver Quando n. 02, supra), destacada a atuao dos governos estaduais como rgos parceiros. Deveras, h uma srie de parcerias para a emisso de ttulos nas quais figuram governos estaduais ora ao lado do INCRA, ora ao lado da FCP e ora em conjunto com os respectivos institutos de terras. Contudo, esta atuao da FCP em parceria com governos estaduais para a titulao de terras a remanescentes de comunidades quilombolas, como j ressaltado, recente. At o advento do Parecer SAJ n. 1.490 e do Decreto 3.912 ambos de 10.09.2001 , o que se verificava, em termos de conjugao de esforos governamentais para a titulao de terras exigida pelo ADCT, era a atuao de governos estaduais em parceria com o INCRA. Tal assertiva comprova-se no apenas pelo relato do Sr. Luiz Fernando do Rosrio Linhares (Coordenador da Coordenaria das Comunidades Remanescentes de Quilombos da FCP), mas tambm pelo fato de que, dos seis ttulos expedidos em favor de remanescentes de comunidades quilombolas no perodo de 1995 a 1998, pelo menos cinco foram emitidos pelo Governo do Estado do Par em parceria com o INCRA (ver Quadro n. 02, supra). Note-se que o pioneiro caso de titulao foi em 1995. Trata-se do caso Boa Vista, PA, em que a Unio Federal e o INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria) outorgaram, conjuntamente, um Ttulo de Reconhecimento de Domnio, com plena fora e validade de escritura pblica10, Associao da Comunidade Remanescente de Quilombo Boa Vista
10

Trata-se do Ttulo de Reconhecimento de Domnio/Unio Federal/INCRA n. 01/95. Sua validade como escritura pblica prevista no art. 7. do Decreto-lei n. 2.375, de 24 de novembro de 1987 (que dispe, dentre outros temas, sobre terras pblicas), in verbis: Art. 7. Os termos, contratos e ttulos, expedidos pela Unio, 43

 ACRQBV, inscrita sob o CGC n. 00.458.306/0001-96. Uma cpia deste ttulo pode ser encontrada na obra coletiva Quilombos em So Paulo: tradio, direitos e lutas.11 O que importa destacar, deste ttulo pioneiramente concedido a uma comunidade de remanescentes de quilombos, o seu fundamento na legislao federal atinente ao Direito Agrrio, Reforma Agrria e s atividades agropecurias. De fato, consta do corpo do ttulo que o reconhecimento de domnio, por ele veiculado, fundamenta-se ...no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e no art. 6. da Lei n. 4.947, de 06 de abril de 1966. Dispe o art. 6. da Lei 4.947/66 (a qual fixa normas de Direito Agrrio, dispe sobre o sistema de organizao e financiamento do Instituto Brasileiro de Reforma Agrria, e d outras providncias): Lei n. 4.947/66
Art. 6. Todos os imveis rurais pertencentes Unio, desde que destinados atividade agropecuria, somente podem ser concedidos, por venda ou outra forma de alienao, aos ocupantes ou pretendentes, atravs do Instituto Brasileiro de Reforma Agrria (IBRA), ou de rgo federal de colonizao por ele autorizado em cada caso.12

Da leitura deste preceito legal depreende-se que, nos casos de alienao de imveis rurais pertencentes Unio, desde que destinados atividade agropecuria, faz-se imprescindvel a atuao do INCRA. Mas qual a razo da
pelos Estados, Municpios, Territrios, ou entes de sua Administrao descentralizada, que se destinem a instrumentalizar a alienao, concesso, arrecadao ou reconhecimento de domnio sobre terras pblicas rurais, tero, para todos os efeitos, valor e eficcia de escrituras pblicas.
11 12

Op. cit., pp. 163-165.

Sabe-se que as funes do IBRA foram incorporadas, quando de sua extino, pelo INCRA, nos termos da legislao criadora deste ltimo. Com efeito, o art. 2. do Decreto-lei n. 1.110, de 9 de julho de 1970, que criou o INCRA, estabelece: Art. 2. Passam ao INCRA todos os direitos, competncia, atribuies e responsabilidades do Instituto Brasileiro de Reforma Agrria (IBRA), do Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrrio (INDA) e do Grupo Executivo da Reforma Agrria (GERA), que ficam extintos a partir da posse do Presidente do novo Instituto. 44

meno a este dispositivo no ttulo outorgado comunidade Boa Vista? Podese fazer a ilao13 de que tal meno s se justificaria pelo fato de que, ao imvel cujo domnio foi reconhecido comunidade Boa Vista, deu-se ou deveria ter sido dada alguma destinao relacionada com o desenvolvimento de atividade agropecuria. Deveras, o dispositivo trata de alienao de imveis rurais destinados atividade agropecuria. Conforme se ver mais adiante neste estudo, parece-nos legtima a participao do INCRA nos processos de titulao das terras das comunidades remanescentes de quilombos. Mas o fundamento jurdico para esta participao no nos parece ser o fato de que as terras alienadas do patrimnio da Unio, em benefcio de comunidades quilombolas, estariam vinculadas ao desenvolvimento de atividade agropecuria. O INCRA no teria uma participao necessria por esse motivo. At porque as terras tituladas a essas comunidades, muito mais do que vinculadas ao eventual desenvolvimento de atividade agropecuria, estaro destinadas preservao dos valores culturais representados pelos modos de criar, fazer e viver das populaes remanescentes de quilombos. A participao da INCRA justifica-se, na implementao do art. 68 do ADCT, pelo fato de ser um dos principais rgos afetos regularizao fundiria no territrio nacional. Isto o tem capacitado, em termos de recursos materiais e humanos, para lidar com os problemas fundirios. E o torna um parceiro importante, seja da FCP, seja de Governos estaduais, nas tarefas de reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras das comunidades remanescentes dos quilombos.

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Enfatize-se que no se trata de algo mais do que uma ilao, vez que no est respaldada em qualquer consulta aos autos do processo que culminou na outorga do referido Ttulo de Reconhecimento de Domnio Associao da Comunidade Remanescente de Quilombo Boa Vista. 45

Um derradeiro aspecto referente titulao das terras e respectivo registro imobilirio precisa ser feito. Como visto, o processo de reconhecimento, delimitao e demarcao das terras de comunidade remanescente de quilombos culmina com o decreto homologatrio da demarcao, expedido pelo Presidente da Repblica. A etapa subseqente, uma vez efetivadas todas as providncias para a incorporao das terras demarcadas ao patrimnio da Unio, consiste na outorga do ttulo comunidade remanescente de quilombo, promovendo-se o respectivo registro no cartrio de registro de imveis competente. O prazo para a outorga da titulao e registro da propriedade imobiliria de trinta dias, contado a partir da publicao do decreto de homologao. Seria a FCP o nico e exclusivo rgo competente para emitir e promover o registro do ttulo? A prevalecer o entendimento do Parecer n. 1.490/2001 da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica, apenas a FCP e o Ministrio da Cultura teriam competncia para promover esta titulao. Neste sentido, confira-se o seguinte excerto do parecer: Parecer n. 1.490/01 da Casa Civil
O art. 2., inciso III, da Lei n. 7.668, de 1988, claro e expresso ao fixar a competncia exclusiva da Fundao Cultural Palmares para, no mbito da Administrao Pblica Federal, instaurar o processo de reconhecimento da propriedade das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, dar-lhe andamento e finaliz-lo com a emisso dos respectivos ttulos. Tambm claro e expresso o art. 14, inciso IV, alnea c, da Lei n. 9.646, de 1998, ao estabelecer a competncia exclusiva do Ministrio da Cultura para aprovar a delimitao e determinar a demarcao das terras cuja propriedade foi reconhecida pela Constituio aos remanescentes. A leitura desses dois artigos de lei deixa clara a incompetncia do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e do INCRA para iniciarem o processo administrativo de reconhecimento da propriedade das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, ou para promoverem as suas delimitaes e demarcaes. Tais

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competncias, repita-se, so exclusivas, respectivamente, da Fundao Cultural Palmares e do Ministrio da Cultura. (sem grifos no original)

A despeito deste posicionamento do referido parecer, importa ter em vista a possibilidade de uma interpretao legal que compatibilize as competncias atribudas FCP e ao Ministrio da Cultura com todo o ordenamento jurdico vigente. Nesse sentido, vale mencionar mais uma vez que as atribuies da FCP, discriminadas no art. 2. da Lei 7.668/88 FCP, no so exclusivas ou imunes a qualquer colaborao de outros rgos e entidades governamentais. Lembre-se que o dispositivo prev uma atuao da FCP que se d ...direta ou indiretamente, mediante convnios ou contratos com Estados, Municpios e entidades pblicas ou privadas.... Demais disso, o prprio Decreto 3.912/2001 prev expressamente, em seu art. 6., que haver casos de titulao no promovida pela FCP. Confira-se: Decreto n. 3.912/01
Art. 6. Quando a rea sob demarcao envolver terra registrada em nome da Unio, cuja representao compete Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a titulao e o registro imobilirio ocorrero de acordo com a legislao pertinente.

Donde ser necessrio deixar claro que no assiste apenas FCP, mas tambm a outros rgos governamentais, a competncia para a emisso de ttulos de reconhecimento de domnio em favor de comunidades remanescentes dos quilombos. Tal a concluso que resulta do prprio direito positivo vigente. Como se pde observar, a atual situao de impasse, na esfera federal, com relao definio do procedimento jurdico adequado para a titulao de terras a comunidades remanescentes dos quilombos. Em mbito estadual, no entanto, a legislao construda a respeito dos direitos destas comunidades j
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capaz de responder a muitas das dvidas que se pem na esfera federal. Este o caso, que at poderia ser considerado paradigmtico em matria de desenvolvimento de normas voltadas implementao do art. 68 do ADCT, do Estado de So Paulo. o que veremos a seguir.

4. O QUE VEM SENDO FEITO NO MBITO ESTADUAL 4.1 O Estado de So Paulo A experincia paulista na concretizao dos direitos dos remanescentes das comunidades dos quilombos tem um histrico marcado por ampla participao governamental, estreita colaborao entre diversos rgos e entidades, significativa produo normativa e cuidadoso estudo preparatrio das estratgias de poltica pblica. Da a importncia de se relatar o que se tem feito, nesta unidade da federao, sobre o tema da implementao do art. 68 do ADCT. Tambm aqui ser efetuada uma descrio do histrico de construo do arcabouo normativo estadual referente matria. Em seguida, a legislao em vigor ser analisada pelos prismas do reconhecimento, delimitao e demarcao das terras; da desapropriao das reas de propriedade particular encontradas em reas demarcadas; e da emisso do ttulo e respectivo registro imobilirio em favor dos remanescentes das comunidades dos quilombos. 4.1.1 Histrico

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No Estado de So Paulo, segundo estimativas, existem aproximadamente 31 comunidades de remanescentes de quilombos, das quais 14 j tiveram suas terras reconhecidas. Desde 1995, o Governo do Estado de So Paulo mostrou-se preocupado com a questo relativa s reas das comunidades remanescentes de quilombos no territrio estadual. Atendendo solicitao das comunidades quilombolas, das organizaes do movimento negro e da sociedade civil, o Governo iniciou, no mbito da Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania e do Instituto de Terras do Estado de So Paulo ITESP, um programa de equacionamento da questo. Este programa culminou com a edio do Decreto n. 40.723, de 21 de maro de 1996. Por meio do referido decreto, instituiu-se um Grupo de Trabalho para dar plena aplicabilidade aos dispositivos constitucionais que conferem direito de propriedade aos remanescentes de quilombos (art. 1.). O Grupo de Trabalho foi composto por membros da Secretaria da Justia e da Cidadania, do Instituto de Terras, da Secretaria do Meio Ambiente, da Procuradoria-Geral do Estado, da Secretaria do Governo e Gesto Estratgica, da Secretaria da Cultura, do Conselho de Defesa do Patrimnio Histrico, Antropolgico, Artstico e Turstico do Estado de So Paulo (CONDEPHAAT), do Conselho de Participao e Desenvolvimento da Comunidade Negra de So Paulo, da Ordem dos Advogados do Brasil/Seo So Paulo - Subcomisso de Negros da Comisso de Direitos Humanos, e do Frum Estadual de Entidades Negras do Estado de So Paulo. Algumas atribuies lhe foram expressamente conferidas, nos termos do art. 3., incs. I ao VI do referido decreto, a saber:
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Decreto n. 40.723/96
Art. 3. Compete ao Grupo de Trabalho: I estabelecer critrios para definir as comunidades que sero beneficiadas dos dispositivos constitucional em todo o territrio do Estado, observados os requisitos delimitados no artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitria, da Constituio Federal; II definir critrios de territorialidade e medidas adequadas para as reas de regularizao fundiria; III propor aes aptas a compatibilizar a poltica ambiental em vigor, com os objetivos dos dispositivos constitucionais ora tratados; IV desenvolver estudos para diagnosticar a situao dominial dessas reas (terras devolutas, particulares, incorporadas, destinadas, etc.) bem como traar as diretrizes necessrias para a regularizao destas; VI propor, no mbito estadual, minutas de anteprojeto de lei, decretos, portarias e demais instrumentos legais que se fizerem necessrios para implementao de aes governamentais acima citados, bem como a celebrao de convnios, resolues conjuntas e demais medidas necessrias quando da necessidade de se institucionalizar parcerias com o Governo Federal ou organismos da sociedade civil afeta ao tema.

Empossado em 14 de maio de 1996, o Grupo de Trabalho adotou trs procedimentos bsicos para a conduo dos trabalhos: pesquisas bibliogrficas e obteno de pareces tcnicos; divulgao dos trabalhos e chamamento participao; e pesquisa de campo. Como resultado de sua atuao, o Grupo de Trabalho sugeriu, para a definio das comunidades remanescentes de quilombos beneficirias dos dispositivos constitucionais, os critrios de auto-identificao do grupo/indivduos na condio de quilombolas. Tal proposta estaria respaldada pela cincia da antropologia, pela tradio, por levantamentos histricos materiais e orais e por registros bibliogrficos. Para a definio da territorialidade, o critrio propugnado pelo Grupo foi o da efetiva ocupao e explorao agropecuria e florestal, inclusive extrativista, respeitando-se ainda as prticas tradicionais de cultivo, como o
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rodzio, assim como os espaos reservados para a recreao e as reas necessrias para perambulao entre famlias e grupos. Alm da questo fundiria e ambiental que envolve as comunidades remanescentes, o Grupo de Trabalho entendeu imprescindvel atender tambm questo scio-econmica e cultural das comunidades. O intuito era garantir aos quilombolas o respeito aos seus direitos fundamentais e a sua cidadania, alm de propiciar a melhoria da qualidade de vida de suas comunidades segundo seus padres e valores. Esta melhoria seria buscada com o desenvolvimento de projetos econmicos adaptados sua raiz cultural e capacidade regional. As propostas apresentadas pelo Grupo de Trabalho foram discutidas em audincia pblica realizada no dia 30 de novembro de 1996, na Estncia Turstica de Eldorado. Do evento participaram aproximadamente 300 convidados, entre quilombolas, representantes dos rgos pblicos e ONGs. O Relatrio Final do Grupo de Trabalho criado pelo Decreto n 40.723, de 21 de maro de 1996, foi publicado no livro Quilombos em So Paulo tradies, direitos e lutas, organizado por Tnia Andrade (So Paulo: IMESP, 1997). O relatrio apresenta vasto estudo sobre a questo das comunidades remanescentes dos quilombos, e no que tange aos aspectos jurdicos do tema, vale ressaltar: (i) a defesa da auto-aplicabilidade14 do art. 68 do ADCT, dispensando lei posterior para a efetivao do reconhecimento do direito de
O relatrio final do Grupo de trabalho, para sustentar a auto-aplicabilidade do dispositivo constitucional, cita a ao ordinria impetrada pelo Ministrio Pblico Federal em 1993 contra a Unio Federal, a fim de que essa adotasse as medidas pertinentes delimitao e demarcao da rea ocupada pela Comunidade Remanescentes de Quilombos de Rio das Rs, no Estado da Bahia. Tambm cita a ao proposta pelos advogados Luiz Eduardo Greenhalgh e Michael Mary Nolan e outros em face da Unio Federal, Fazenda do Estado de So Paulo, e Alagoinha Empreendimentos S/A, perante a 2. Vara da Justia Federal, requerendo a titulao da rea apontada pela Comunidade Remanescente de Quilombo Ivaporanduva no Municpio de Eldorado no Vale do Ribeira, So Paulo. 51
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propriedade das comunidades remanescentes de quilombos; e (ii) a interpretao de que a competncia para a titulao das terras das comunidades remanescentes dos quilombos da Unio15, assumindo o Estado de So Paulo to-somente a competncia que lhe cabe para atuar em terras pblicas estaduais e em programas scio-econmicos, ambientais e culturais. Das concluses alcanadas pelo Grupo de Trabalho, resultou minuta de anteprojeto de lei, posteriormente promulgada como Lei n. 9.757, de 15 de setembro de 1997. Tal diploma determina que o Estado expedir ttulos de legitimao de posse de terras pblicas estaduais aos remanescentes das comunidades de quilombos sem qualquer nus, para associao legalmente constituda que represente a coletividade dos remanescentes, com obrigatria clusula de inalienabilidade. Tambm como resultado do esforo realizado pelo Grupo de Trabalho foi editado o Decreto n. 41.774, de 13 de maio de 1997, por meio do qual institui-se Programa de Cooperao Tcnica e de Ao Conjunta a ser implementado entre a Procuradoria-Geral do Estado, a Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania, a Secretaria do Meio Ambiente, a Secretaria da Cultura, a Secretaria de Agricultura e Abastecimento, a Secretaria da Educao e a Secretaria do Governo e Gesto Estratgica. Os objetivos do programa so a identificao, discriminao e legitimao de terras devolutas do Estado de So Paulo, ocupadas pelos remanescentes das comunidades de quilombos, promovendo-se a sua regularizao fundiria e a implementao de medidas scio-econmicas e culturais em benefcio das comunidades.
No relatrio final, o Grupo de Trabalho aponta, como argumento para a definio da competncia federal, a referncia do Texto Constitucional ao termo Estado, em inicial maiscula e no singular, reportando-se ao Estado Brasileiro e no aos Estados-membros. Quando o objetivo referir-se aos Estados-membros, o Texto Constitucional teria empregado o termo Estados, no plural (v.g., no ADCT, art. 19, caput; art. 24; art. 34, 8; e art. 57, caput). 52
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Para a implementao do Programa foi institudo Grupo Gestor, vinculado ao Gabinete do Governador, composto pela Procuradoria-Geral do Estado, Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania, ITESP, Secretaria da Cultura, CONDEPHAAT, Secretaria do Meio Ambiente, Fundao Florestal, Secretaria do Governo e Gesto Estratgica, Secretaria de Agricultura e Abastecimento, Secretaria da Educao, Conselho de Participao e Desenvolvimento da Comunidade Negra, Ordem dos Advogados do Brasil/Seco So Paulo - Subcomisso do Negro da Comisso de Direitos Humanos, Frum Estadual de Entidades Negras do Estado de So Paulo e representante dos remanescentes das comunidades de quilombos legalmente reconhecido.16 Ainda convm destacar, no Estado de So Paulo, a atuao do Ministrio Pblico Federal com a produo de inqurito civil voltado a adotar e fazer adotar, pelos rgos pblicos competentes, todas as medidas cabveis para a identificao e demarcao fsica de todas as comunidades remanescentes de quilombos da regio do Vale do Ribeira do Iguape. Tambm de se registrar a participao das comunidades quilombolas no processo de reconhecimento e titulao, que ainda contaram com o apoio de organizaes da sociedade civil e congregaes religiosas. Merece destaque o Movimento dos Ameaados pelas Barragens do Vale do Ribeira (MOAB) movimento de comunidades ameaadas de serem desalojados de suas terras pela construo de barragens na bacia do Rio Ribeira de Iguape, que constituram uma equipe de trabalho para realizar um levantamento das comunidades quilombolas existentes no Vale do Ribeira.

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O Representante dos remanescentes das comunidades de quilombos legalmente reconhecido foi acrescentado ao Grupo Gestor, posteriormente, pelo Decreto n. 43.838, de 10 de fevereiro de 1999. 53

4.1.2 Reconhecimento, delimitao e demarcao Conforme o Decreto estadual n. 42.839, de 4 de fevereiro de 1998, cabe Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania, por meio da fundao Instituto de Terras do Estado de So Paulo Jos Gomes da Silva (ITESP), identificar e demarcar as reas ocupadas pelos remanescentes de comunidades de quilombos. O citado decreto estabelece: Decreto n. 42.839/98
Art. 2. Os remanescentes de Comunidades de Quilombos, assim definidos, conforme conceituao antropolgica, obedecendo o disposto no art. 15 do Decreto n. 41.774, de 13 de maio de 1997, sero identificados a partir de critrios de autoidentificao e dados histricos-sociais, escritos e/ou orais, por meio de Relatrio Tcnico-Cientfico, elaborado no mbito do Instituto de Terras do Estado de So Paulo Jos Gomes da Silva- ITESP. Art. 3. Dos mesmos relatrios tcnico-cientficos constaro os limites totais das reas ocupadas, conforme territorialidade indicada pelos Remanescentes de Comunidades de Quilombos que levaro em considerao os espaos de moradia, explorao econmica, social, cultural e os destinados aos cultos religiosos e ao lazer, garantindo-se as terras necessrias sua reproduo fsica e scio-cultural.

Dessa forma, nas terras devolutas estaduais, o procedimento de reconhecimento, delimitao e demarcao das terras das comunidades dos remanescentes de quilombos dever ser iniciado de ofcio pelo ITESP, ou, ainda, mediante requerimento das associaes de remanescentes de comunidades de quilombos, conforme determina o pargrafo nico do art. 1.. Iniciado o procedimento acima, sero realizados os trabalhos de campo para a produo do Relatrio Tcnico-Cientfico (RTC), determinando a localizao da comunidade, a identificao e a descrio da rea, conforme
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limites indicados pela comunidade, com base nas atividades econmicas e construes j existentes. O RTC representa estudo elaborado por agentes fundirios e antroplogos e serve, posteriormente, como subsdio para a implementao de projetos de desenvolvimento destas comunidades. Em outros termos, tais projetos tm em vista a preservao da dinmica cultural de cada uma das comunidades beneficiadas. Na identificao dos limites territoriais realizada pelo RTC est presente um croqui de identificao do territrio, no qual constaro: equipamentos pblicos, localizao de moradias, reas de cultivo e reas ocupadas por pessoas no integrantes da comunidade. Procede-se tambm ao diagnstico jurdico do territrio auto-identificado, que consiste no levantamento de sua situao dominial, da situao jurdico-ambiental e da situao jurdica da comunidade, verificando-se se cabe ao de usucapio ou se o caso de desapropriao. Tal diagnstico encaminhado para ao conjunta com a Unio. Por fim, realizada a demarcao tcnica dos territrios, por meio da implantao de marcos topogrficos em campo e da elaborao, por tcnicos do ITESP, de plantas e memoriais descritivos das reas a serem objeto de legitimao de posse. O ITESP, em colaborao com a Procuradoria Geral do Estado, deve elaborar Plano Geral de Legitimao de cada rea. Este plano encaminhando para a PGE para os procedimentos de ratificao. Aps a publicao pelo ITESP do edital do Plano, so confeccionados os ttulos de domnio em nome de cada associao dos remanescentes de quilombos regularmente constituda. Nas terras presumivelmente devolutas, mas ainda no discriminadas, o ITESP prepara o estudo dominial correspondente, encaminhando-o PGE para
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ajuizamento de ao discriminatria, conforme estabelece o Decreto n. 41.774/97. 4.1.3 Desapropriao Em que pese a defesa da tese da auto-aplicabilidade do art. 68 do ADCT, o Grupo de Trabalho institudo pelo Decreto n. 40.723, de 21 de maro de 1996, no entendeu o referido dispositivo constitucional como sendo de concreo imediata. De acordo com as concluses alcanadas, necessrio desapropriar reas particulares e/ou legitimar as posses existentes em terras devolutas quer federais quer estaduais. Alm disso, faz-se necessrio um processo jurdico-institucional de identificao dos beneficirios e dos territrios a serem titulados e demarcados, conforme dados antropolgicos consignados no RTC. Quando do levantamento do diagnstico jurdico de territrio autoidentificado no processo de identificao dos limites territoriais, as reas de domnio particular so destacadas e so encaminhadas para desapropriao nos termos do art. 14 do Decreto n. 41.774, de 13 de maio de 1997. Confira-se o teor deste dispositivo: Decreto n. 41.774/97
Art. 14. Os trabalhos tcnicos realizados pelo Programa a que se refere este decreto podero ser desenvolvidos, mediante convnio, em reas j declaradas e demarcadas como sendo de domnio particular, objetivando a desapropriao pela Unio, nos termos do artigo 68 do ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal.

De acordo com informaes do ITESP, o Governo do Estado de So Paulo autorizou o prosseguimento no processo de desapropriao de glebas de
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terras da comunidade de Cafund, com fundamento no Decreto 3.365, art. 5, l. Ressalte-se que a Comunidade do Cafund foi tombada pelo CONDEPHAAT em 1990, em razo da manuteno de reminiscncias culturais excepcionais, como a preservao de dialeto prprio ainda falado entre os mais velhos da comunidade. 4.1.4 Emisso de ttulo e registro imobilirio Sobre o assunto importa enfatizar, consoante j se disse, que a concluso alcanada pelo Grupo de Trabalho, institudo pelo Decreto 40.723/96, foi de que a competncia para a titulao das terras das comunidades remanescentes dos quilombos da Unio, assumindo o Estado de So Paulo to-somente a competncia que lhe cabe para atuar em terras pblicas estaduais e em programas scio-econmicos, ambientais e culturais. Nesse sentido, editou-se a Lei estadual n. 9.757, de 15 de setembro de 1997. A lei dispe sobre a legitimao de posse de terras pblicas estaduais aos Remanescentes das Comunidades de Quilombos, em atendimento ao disposto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal. Vale destacar dois dispositivos desta lei: Lei n. 9.757/97
Art. 1. O Estado expedir ttulos de legitimao de posse de terras pblicas estaduais aos Remanescentes das Comunidades dos Quilombos. Pargrafo nico. No se aplica hiptese prevista neste artigo o limite de 100 (cem) hectares previsto no artigo 11 da Lei n. 4.925, de 19 de dezembro de 1985. Art. 2. O ttulo de legitimao de posse ser expedido, sem nus de qualquer espcie, a cada associao legalmente constituda, que represente a coletividade dos

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Remanescentes das Comunidades dos Quilombos, com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade.

Como se v, a lei est voltada expedio de ttulos em terras pblicas estaduais, em consonncia com as concluses alcanadas pelo Grupo de Trabalho institudo pelo Governo estadual. De resto, no h empecilho como j se enfatizou neste estudo para a constituio de parcerias com o Governo federal nos casos de reas demarcadas em terras devolutas federais.

4.2 Outros Estados Sabemos que esse trabalho de reconhecimento, delimitao e demarcao das terras de comunidades remanescentes de quilombos; de desapropriao, nos casos de incidncia de ttulo de propriedade particular sobre terras demarcadas; e de emisso e registro imobilirio do ttulo em favor dos remanescentes das comunidades dos quilombos, tem sido feito por outros Estados da federao, no se cingindo ao relato feito quanto atividade do Estado de So Paulo. Ainda que nos faltasse informao especfica quanto situao legal e de fato em outros Estados, foi possvel apurar que ao menos nos Estados da Bahia, Par, Maranho e Rio de Janeiro, todos eles tm desenvolvido atividades para a titulao que aqui se cogita. Os Estados, de modo geral, tm buscado encontrar solues para o problema. No se trata de matria desprezada pelas autoridades locais. E, nos moldes de So Paulo, as discusses tm sido travadas no mbito dos Institutos de Terra e Procuradorias de Estado.

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O que se verificou que as aes dos diversos Estados no so coincidentes. Deveras, os governos locais tm posturas polticas distintas com relao forma e amplitude dos processos de reconhecimento de terras quilombolas. Conforme o relato feito a respeito da atividade do Estado de So Paulo, percebe-se que esta unidade federativa empenha-se em resolver os conflitos existentes no apenas porque se trata, na quase totalidade dos casos, de uma intrincada questo fundiria, mas porque o Estado tem como uma de suas polticas pblicas a promoo e preservao sustentada das comunidades quilombolas. Mas nem sempre assim. O que se percebe na atividade de outros Estados em relao questo quilombola que os pedidos de reconhecimento esto, invariavelmente, associados a uma questo fundiria. So os conflitos pela terra que levam as comunidades a pleitear seu direito de propriedade com base no art. 68 do ADCT. Seria necessrio empreender uma atividade de pesquisa em cada Estado brasileiro para compreendermos as polticas pblicas de cada um deles com relao ao reconhecimento de que aqui se trata. Contudo, para os fins que se pretende este trabalho, possvel afirmar, a partir da leitura de alguns textos doutrinrios e de entrevistas com autoridades locais responsveis pelo tema, que o assunto no recente e que os Estados vm tentando desvencilhar-se dos conflitos de maneira no uniforme. Isto , eles respondem s perguntas relativas competncia e aos processos e mtodos de reconhecimento das comunidades de forma distinta. Esta situao permite afirmar que, ainda que no haja uma uniformidade de tratamento questo quilombola nos diversos Estados da federao, a
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atividade por eles empreendida significativa. E a falta de coincidncia nos planos de ao decorre, sobretudo, do induvidoso dever e competncia que estes Estados tm, em conjunto com a Unio Federal, para preservar a cultura negra, de um lado, e por fim s questes fundirias locais, de outro. Isto explica a existncia de diversas aes estaduais em paralelo ao trabalho que vem sendo feito na rbita federal. Os prximos tpicos esto destinados a enfrentar questes pontuais derivadas da aplicabilidade do art. 68 do ADCT. Comearemos pelos temas relacionados identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos.

5. IDENTIFICAO DOS REMANESCENTES DAS COMUNIDADES DOS QUILOMBOS Traado um panorama do conjunto de normas e experincias federais e estaduais voltadas disciplina do processo de reconhecimento, delimitao, demarcao, titulao e registro imobilirio de terras em benefcio dos remanescentes das comunidades dos quilombos, importante relatar como tem sido tratada a temtica da identificao destas populaes. Em outros termos, preciso dar alguma notcia dos critrios que tm sido empregados para a identificao destas comunidades.

5.1 Critrios de identificao

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Em mbito federal, a competncia para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, de acordo com o Decreto 3.912/2001, da FCP (a teor do que dispe o art. 2., III da Lei 7.668/88). Alm disso, como j dito, o decreto estabeleceu dois critrios objetivos para a identificao das terras destes grupos de remanescentes quilombolas. Confiram-se as disposies do decreto que tratam especificamente do tema (art. 1., pargrafo nico, incs. I e II): Decreto n. 3.912/01
O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso das atribuies que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituio, e tendo em vista o disposto no art. 14, inciso IV, alnea c, da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, e no art. 2., inciso III e pargrafo nico, da Lei 7.668, de 22 de agosto de 1988, decreta: Art. 1. Compete Fundao Cultural Palmares FCP iniciar, dar seguimento e concluir o processo administrativo de identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como de reconhecimento, delimitao, demarcao, titulao e registro imobilirio das terras por eles ocupadas. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no caput, somente pode ser reconhecida a propriedade sobre terras que: I eram ocupadas por quilombos em 1888; e II estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988.

Os critrios estabelecidos parecem, realmente, ter se apoiado nas concluses do Parecer 1.490/2001 da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Como visto, o parecer propugna por uma interpretao do art. 68 do ADCT segundo a qual, para ser sujeito do direito de propriedade nele preconizado, haveria de se obter o reconhecimento de uma posse ...prolongada, contnua, pacfica e cum animo domini... sobre ...terras que, poca imperial, formavam aqueles agrupamentos organizados de escravos fugitivos. Donde o critrio previsto no Decreto 3.912/2001 de que somente ser reconhecida a titularidade sobre terras que eram ocupadas por quilombos em 1888, vale dizer, ocupadas por quilombos na data oficial da abolio da escravatura no Brasil (promulgao da Lei urea).
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O parecer ainda propugna pela viso segundo a qual, para o pleno atendimento do art. 68 do ADCT, s haveria direito queles remanescentes de quilombos que estivessem ocupando terras na data da promulgao da Constituio de 1988. Donde o critrio, previsto no decreto, do reconhecimento da titularidade apenas das terras que estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988. Tais critrios, todavia, tm sido severamente criticados pelos interessados na temtica dos remanescentes das comunidades dos quilombos. A antroploga Leinad Ayer de Oliveira, por exemplo, pondera que As transformaes sociais que do significado Histria dificilmente tm um comeo definvel, e as datas, na compreenso dos processos histricos, tm uma funo meramente didtica.17 Da adviria a total impropriedade dos critrios estabelecidos para a identificao de comunidades remanescentes de quilombos no Decreto 3.912/2001. No que tange, especificamente, ao critrio de que as terras a serem tituladas tenham sido ocupadas por quilombo em 1888, a autora enfatiza a sua impropriedade com as seguintes observaes:
A idia que subjaz do decreto ao vincular como limite para a formao dos quilombos o ano de 1888 que, depois desta data, todos os quilombos e quilombolas deixariam de s-lo para serem remanescentes. Quilombos seriam aquelas comunidades formadas por escravos fugidos, ou seja, escravos em condio ilegal porque apartados de seus proprietrios. Este seria o conceito clssico de quilombo, e por conceito clssico queremos dizer o conceito formulado no seio do regime escravocrata brasileiro, pelas suas elites. Trata-se portanto de um conceito que serve ao senhor. A abolio, nesta perspectiva, teria tirado estes negros da ilegalidade, o que permitiria abandonar o termo quilombo. Como sabemos, e aqui vamos apenas relembrar alguns pontos, a Lei urea no trouxe ao escravo a condio de cidado, pois toda uma hierarquia econmica
17

Sobre as datas e as competncias no Decreto n. 3.912/2001, in: Leinad Ayer de Oliveira (org.), Quilombos a hora e a vez dos sobreviventes, Comisso pr ndio de So Paulo, 2001, p. 32. 62

se reproduzia e ainda se reproduz na forma de uma hierarquia racial. Embora pela lei todos fossem cidados iguais, na prtica e em termos ideolgicos o branco continuava sendo o paradigma da elite, do senhor, e o negro o paradigma do pobre, da ral. Portanto, precisamos rever o que significou o processo abolicionista para negros e negras, ex-escravos. Queremos mostrar primeiramente que a data de 1888, embora seja um marco formal para os negros no Brasil, no tem importncia central no que diz respeito aos quilombos. Eles se formaram por escravos libertos e insurretos e negros livres antes e depois da abolio. Enquanto vigora a escravido, os quilombos cumprem a funo de abrigar as populaes negras, configurando um tipo de resistncia. Finda a escravido, e sabemos que a Lei urea s vem formalizar uma realidade conquistada pelas populaes negras uma vez que quase todos os escravos j se haviam liberto quando da assinatura da lei, os quilombos sero o nico espao onde muitos negros, excludos pela nova ordem que se configura, podero sobreviver fsica e culturalmente. Os quilombos continuam representando a resistncia negra. , portanto, perfeitamente lgico falar-se em quilombos mesmo aps 1888.18

A exigncia de que as terras passveis de titulao s poderiam ser aquelas ocupadas por quilombos em 1888 tambm criticada pelo Professor de Direito Constitucional e Procurador da Repblica Walter Claudius Rothemburg, ao tecer comentrios sobre o Decreto 3.912/2001.19 Confira-se:
O equvoco do decreto aqui [no art. 1., pargrafo nico, incs. I e II] evidente e no consegue salvar-se nem com a melhor das boas vontades. Do ponto de vista histrico, sustenta-se a formao de quilombolas ainda aps a abolio formal da escravatura, por (agora) ex-escravos (e talvez no apenas por estes) que no tinham para onde ir ou no desejavam ir para outro lugar. Ento, as terras em questo podem ter sido ocupadas por quilombolas depois de 1888. Ademais, vrias razes poderiam levar a que as terras de quilombos se encontrassem, em 1888, ocasionalmente desocupadas. Imagine-se um quilombo anterior a 1888 que, por violncia dos latifundirios da regio, houvesse sido desocupado temporariamente em 1888 mas voltasse a ser ocupado logo em seguida (digamos, em 1889), quando a violncia cessasse. Ento, as terras em questo podem no ter estado ocupadas por quilombolas em 1888. To arbitrria a referncia ao ano de 1888 que no justifica sequer a escolha em termos amplos, haja vista que a Lei urea datada de 13 de maio: fevereiro de 1888 no seria mais defensvel do que dezembro de 1887. No fosse por outro motivo, essa incurso no passado traria srias dificuldades de prova, e seria um despropsito incumbir os remanescentes das

18 19

In: Op. cit., p. 31.

O processo administrativo relativo s terras de quilombos: anlise do Decreto n. 3.912, de 10 de setembro de 2001, in: op. cit., pp. 17-21. 63

comunidades dos quilombos (ou qualquer outro interessado) de demonstrar que a ocupao remonta a tanto tempo.20

O segundo critrio para a titulao, definido pelo Decreto qual seja, o de que as terras estivessem ocupadas por remanescentes de comunidades quilombolas em 5 de outubro de 1988 tambm objeto de crticas contundentes. Vale a pena reproduzir, aqui, a crtica arguta de Walter Claudius Rothemburg:
Qui mais dramtica a meno data de promulgao da atual Constituio. (...). Basta imaginar novamente uma situao de desocupao ocasional em 5 de outubro de 1988: em virtude, por exemplo, da presso da especulao imobiliria, toda a comunidade quilombola instada a abandonar a regio, indo instalar-se na periferia de um centro urbano maior, muitos voltando, porm, primeira oportunidade ou desiluso. Fantasiemos a tragicomdia de uma comunidade quilombola que tivesse sido convidada a assistir, em Braslia, promulgao da Constituio de 1988 que lhes reconheceu a propriedade das terras tradicionalmente ocupadas; ao retornar, a comunidade teria perdido o direito, pois no mais estava ocupando as terras no fatdico dia 5 de outubro de 1988....21

Como se v, enftica a opinio de especialistas no sentido de que os critrios para a identificao de remanescentes das comunidades dos quilombos, estabelecidos pelo Decreto 3.912/2001, so totalmente despropositados. Sem atentar-se especificamente s crticas formuladas aos critrios previstos no Decreto federal, vale a pena colacionar algumas observaes dos estudiosos sobre a noo de quilombo. A respeito do uso, no decorrer da histria, do termo quilombo, vale a sntese do excelente Dicionrio do Brasil Colonial (1500-1808), dirigido por
20 21

In: op. cit., pp. 18-19. In: op. cit., p. 19. 64

Ronaldo Vainfas (Rio de Janeiro, Objetiva, 2000, p. 494), em verbete a cargo de Jacqueline Hermann:
Quilombos Vocbulo de origem banto (kilombo) que significa acampamento ou fortaleza, foi termo usado pelos portugueses para designar as povoaes construdas pelos escravos fugidos do cativeiro. Fenmeno encontrado em todos os lugares da Amrica onde houve escravido, a fuga e a reunio de escravos em comunidades receberam os nomes de palenques ou cumbes na Amrica espanhola, maroons na Amrica inglesa e, na francesa, grand marronage, diferente de petit marronage, fuga individual e quase sempre temporria. No Brasil, os termos mais comuns para nomear as comunidades de negros fugidos foram quilombo ou mocambo, este ltimo derivado de mukambu, na lngua quimbundo. O estudo do fenmeno no Brasil tem-se utilizado, basicamente, de documentos produzidos pela represso que, se no impedem o conhecimento dessas comunidades, exigem um grande esforo para captar aspectos no registrados nas fontes militares. Esta escassez documental decorre ainda de os quilombos do Brasil no terem estabelecido duradouros tratados de paz com as autoridades, a exemplo do que aconteceu nas Antilhas. Nesses lugares, as comunidades negras sublevadas conseguiram negociar uma relativa autonomia, o que permitiu que sobrevivessem e, com o tempo, produzissem seus prprios registros. Os quilombos so citados na historiografia, desde a primeira metade do sculo XVIII, como parte da histria militar dos portugueses na colnia, abordagem mantida at o sculo XIX. Mas vale ressaltar que a imensa maioria dos estudos teve como objeto o famoso Quilombo de Palmares, sem dvida o maior e mais longevo do perodo colonial. Parece no haver dvida da fora de Palmares na definio do termo quilombo, desde o sculo XVIII, como toda habitao de negros fugidos [localizada] em parte despovoada. O famoso dicionarista Morais e Silva (1789) definiu quilombo como casa sita no mato ou ermo, onde vivem os calhambolas ou escravos fugidos. A mudana qualitativa do termo guarda relao direta com o nmero cada vez menor de componentes que as autoridades passaram a ver como ameaa de sublevao: em 1757, eram considerados quilombos os grupos acima de seis escravos que estivessem arranchados e fortificados com o nimo de se defenderem. A melhor problematizao produzida nos anos 1990 sobre o estudo dos quilombos no Brasil encontra-se no texto de Joo Reis e Flvio Gomes publicado em Liberdade por um fio (1996), no qual eles realizam um balano da historiografia sobre o tema. A questo mais controvertida diz respeito anlise das continuidades e rupturas com as experincias trazidas da frica no tipo de sociedade e cultura dos aquilombados. A partir da dcada de 1930, os quilombos passaram a receber estudos mais sistemticos, com Artur Ramos e Edison Carneiro, influenciados pela antropologia culturalista, seguidos mais tarde por Roger Bastide, que analisou os quilombos pelo vis da resistncia aculturao imposta pelos europeus. Nesta linha de reflexo, o norte-americano R. Kent viu em Palmares, como em outras manifestaes afro-americanas semelhantes, a tentativa de construo de um verdadeiro Estado africano no Brasil, ancorado em projeto de restaurao da frica, no qual os mocambos seriam, como contraponto da sociedade escravocrata,
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sociedades alternativas e igualitrias. Trata-se de uma idealizao dos quilombos e da prpria frica, cujos reinos no s conheciam a escravido como se associaram aos europeus no trfico atlntico. Datam do final da dcada de 1950 os estudos que privilegiaram a rebeldia escrava para a anlise dos quilombos no Brasil. Os trabalhos desse tipo surgiram na conjuntura de emergncia dos movimentos polticos de esquerda e ascenso dos movimentos negros, que passaram a fazer das revoltas escravas captulos da luta de classes no Brasil. Rebelies da senzala (1959), de Clvis Moura, deu vis claramente marxista ao estudo dos quilombolas, opondo-se viso inspirada em Casa-grande e senzala (1933), de Gilberto Freyre, onde os conflitos entre senhores e escravos na colnia se reduzem ao mbito domstico da casa-grande. Essa corrente crtica de Gilberto Freyre, da qual fizeram parte os trabalhos de Dcio Freitas e outros, retomou a tese da sociedade alternativa construda pelos negros aquilombados, a qual s teria naufragado por causa do despreparo poltico dos amotinados e da falta de uma conscincia de classe revolucionria. Os anos de 1980 e 1990 renovaram, em larga medida, os estudos sobre os quilombos no Brasil. A descoberta de novas fontes manuscritas e orais, a incluso dos aspectos simblicos e rituais presentes nos quilombos e a ampliao dos estudos arqueolgicos dos lugares onde essas comunidades se erigiram tm permitido uma reavaliao da histria dos quilombos, atentando para suas especificidades sem reduzi-los a modelos preconcebidos ou ingenuamente idealizadores.

O conceito de quilombo data do Perodo Colonial. Foi elaborado pelo Conselho Ultramarino, em 1740. Tal definio bem conhecida e limita-se a descrever quilombo como toda habitao de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele. A idia de quilombolas como sendo escravos fugidos e isolados em locais de difcil acesso, sem nenhuma comunicao ou troca comercial com o meio circundante, em um regime de auto-suficincia e de negao do trabalho, perpassou os sculos intacta, e tem ressonncia ainda hoje, como veremos mais adiante. Ocorre que tal conceito mostrou-se inadequado para caracterizar uma srie de situaes analisadas por especialistas, de forma que o mesmo seriamente contestado pelos estudiosos. Uma dessas situaes, narrada pelo antroplogo Alfredo Wagner B. de Almeida, de um quilombo localizado a pouca distncia da casa-grande, que pde ser assim considerado devido forte
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autonomia que possua em relao ao controle da produo e, ainda, em razo da situao de auto-suficincia da comunidade. Tal fato se deu mediante o enfraquecimento de poder do grande proprietrio, que se via endividado e com grandes dificuldades, devido queda do preo de seu produto. o caso do quilombo do Frechal, no Maranho.22 A prpria definio adotada pela Associao Brasileira de Antropologia diverge do conceito colonial de quilombo. Segundo esta entidade, quilombo toda comunidade negra rural que agrupe descendentes de escravos vivendo da cultura de subsistncia e onde as manifestaes culturais tm forte vnculo com o passado.23 Conforme observa Jos Milton Garcia, o termo remanescente de quilombo designa hoje a situao presente dos segmentos negros em diferentes regies e contextos e utilizado para designar um legado, uma herana cultural e material que lhe confere uma referncia presencial no sentimento de ser e pertencer a um lugar e a um grupo especfico.24 Como se percebe, foram eleitos outros parmetros que contrastam com a antiga definio, atravs dos quais se visualiza melhor a realidade das comunidades quilombolas existentes. Um destes parmetros a aferio da autonomia do grupo. De fato, o elemento da autonomia tem sido considerado essencial na caracterizao de certo grupo como quilombola. Trata-se da autonomia decorrente da evoluo histrica, isto , conquistada pelas comunidades com o passar do tempo. O
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Alfredo Wagner Berno de ALMEIDA, Os quilombos e as novas etnias: necessrio que nos libertemos da definio arqueolgica, texto apresentado no encontro da Associao Brasileira de Antropologia, Mimeo, 1998.

Negros do Ribeira: reconhecimento tnico e conquista do territrio. Cadernos ITESP, 3. 2.a Ed. Editores Tnia ANDRADE, Calos Alberto Claro PEREIRA, Marcia Regina de Oliveira ANDRADE. So Paulo. Pginas & Letras Editora Grfica, 2000, p. 7.
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Negros do Ribeira..., op. cit., p.7. 67

contexto que tornou possvel tal situao foi, de um lado, a decadncia das plantaes brasileiras iniciada no sculo XVII por fora da concorrncia com as Antilhas (crise nas grandes plantaes algodoeiras, de cana-de-acar e cafeeiras), com o conseqente enfraquecimento de poder dos grandes proprietrios; de outro lado, a crescente autonomia dos quilombos como unidades de produo familiar, alternativas ao regime de produo em franca decadncia.25 A pequena produo familiar dos quilombos conseguiu prosperar, mesmo economicamente, uma vez que as trocas comerciais de tais grupos com o meio que os cercava era intensa, alm da produo para o consumo prprio, justamente em razo da diminuio gradual do poder de coero dos grandes proprietrios. A pequena produo familiar, tendo nos quilombos unidades autnomas ideais para as necessidades dos mercados locais, prosperou e garantiu autonomia a estas comunidades.26 Outro parmetro importante na identificao das comunidades

quilombolas a percepo de como as terras so utilizadas pelas mesmas. A territorialidade um fator fundamental na identificao dos grupos tradicionais, entre os quais se inserem os quilombolas. Tal aspecto desvenda a maneira como cada grupo molda o espao em que vive, e que se difere das formas tradicionais de apropriao dos recursos da natureza. So as terras de uso comum, em especial as terras de preto, cuja ocupao no feita de forma individualizada, e sim em um regime de uso comum. O manejo do espao territorial obedece a sazonalidade das atividades, sejam agrcolas, extrativistas e outras, caracterizando diferentes formas de uso e ocupao do espao que tomam por base laos de parentesco e vizinhana, assentados em relaes de

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Alfredo Wagner Berno de ALMEIDA, op. cit., p. 168-69. Alfredo Wagner Berno de ALMEIDA, op. cit., p.168-69. 68

solidariedade e reciprocidade.27 A categoria terra de preto tem uma lgica de funcionamento prpria, codificada, como expressa Alfredo W.B. de Almeida: ...os recursos hdricos, por exemplo, no so privatizados, no so individualizados; os recursos de caa, pesca, do extrativismo no so tambm individualizados. Entretanto, as roas, ou tratos agrcolas, so sempre individualizados num plano de famlias, pois ningum divide o produto da roa coletivamente.28 Dessa forma, e de um lado, deve ser dada especial ateno, dentre os parmetros de identificao do territrio das comunidades quilombolas, sua identidade coletiva. Trata-se de identificar a forma pela qual o grupo remanescente de quilombo conseguiu manter o seu modo de vida, resistindo s influncias externas e mantendo os seus traos culturais e habitacionais ao longo das geraes. A partir da identificao desse modo de vida, conclui-se, em regra, que a titulao deve recair no s sobre os espaos em que o grupo mora e cultiva, mas tambm sobre aqueles necessrios ao lazer, manuteno da religio, perambulao entre as famlias do grupo e tambm aqueles destinados ao estoque de recursos naturais.29 Por outro lado, o critrio a ser seguido na identificao dos remanescentes das comunidades quilombolas em si tambm o da autodefinio dos agentes sociais. Ou seja, para que se verifique se certa comunidade de fato quilombola, preciso que se analise a construo social
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Negros do Ribeira..., op. cit, p. 8. Alfredo Wagner Berno de ALMEIDA, op. cit, p.178-79.

Vale lembrar, alis, que o decreto estadual paulista 42.839/98, em seu art. 3., determina que no relatrio tcnico-cientfico devero constar (...) os limites totais das reas ocupadas, conforme territorialidade indicada pelos Remanescentes de Comunidades de Quilombos, que levaro em considerao os espaos de moradia, explorao econmica, social, cultural e os destinados aos cultos religiosos e ao lazer, garantindo-se as terras necessrias sua reproduo fsica e scio-cultural. H notcia de que essa orientao tem sido seguida pelo ITESP (cf. Negros do Ribeira..., op. cit., p. 8 e 9; Quilombos em So Paulo: tradies, direitos e lutas, Tnia ANDRADE [org.], So Paulo, IMESP, 1997, pp. 47-49). 69

inerente quele grupo, de que forma os agentes sociais se percebem, de que forma almejaram a construo da categoria a que julgam pertencer.30 Tal construo mais eficiente e compatvel com a realidade das comunidades quilombolas do que a simples imposio de critrios temporais ou outros que remontem ao conceito colonial de quilombo. Mais uma vez, Alfredo W.B. de ALMEIDA: (...) o ponto de partida da anlise crtica a indagao de como os prprios agentes sociais se definem e representam suas relaes e prticas com os grupos sociais e as agncias com que interagem. Este dado de como os segmentos sociais chamados remanescentes se definem fundamental, porquanto foi dessa forma que a identidade coletiva foi construda e afirmada. O importante (...) no tanto como as agncias definem, ou como uma ONG define, ou como um partido poltico define mas, sim, como os prprios sujeitos sociais se definem e quais os critrios poltico-organizativos que norteiam as suas prticas e mobilizaes que forjam a coeso em torno de uma certa identidade. Os procedimentos de classificao que interessam so aqueles construdos a partir dos prprios conflitos pelos prprios sujeitos e no necessariamente aqueles produtos de classificaes externas, muitas vezes estigmatizantes. Por fim, no se pode deixar de registrar e enfatizar que o decreto federal 3.912/2001 estabeleceu critrios diametralmente opostos aos que se vm de apresentar. No obstante as crticas j apresentadas aos dois critrios eleitos pelo decreto, acresa-se a de que o mesmo centrou a discusso sobre as terras ocupadas pelos remanescentes, e no sobre a relao dos remanescentes com as terras. Ou seja, pelo decreto visualiza-se somente eventuais reas onde
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Lembre-se que no art. 2. do Decreto paulista tambm fica clara a opo pelo critrio da auto-definio. Nele se estabelece que o sistema de definio dos remanescentes das comunidades de quilombos ser feita conforme conceituao antropolgica, por meio do Relatrio Tcnico Cientfico, elaborado pelo ITESP, no qual os remanescentes sero identificados a partir de critrios de auto-identificao e dados histricos-sociais, escritos e/ou orais (...). 70

existiram quilombos em 1888 e que estavam ocupadas por remanescentes em 1988. No se atenta, portanto, s provveis hipteses de legtimas comunidades quilombolas que foram ilegalmente expulsas das terras que ocupavam e se fixaram em outra localidade prxima. Ignora-se a relao que a comunidade possui com a terra, esta mais importante do que a determinao dessa ou daquela terra. Toma-se como premissa o conceito colonial de quilombo31, muito embora, como demonstrado, este conceito se mostre insuficiente e pobre para a descrio da realidade das comunidades amparadas pelo art. 68 do ADCT. Alm da discusso a respeito dos critrios de identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, mostra-se importante tambm um outro debate, acerca da outorga de ttulos individuais ou coletivos a estes grupos. Em outros termos, trata-se de saber qual a postura que mais se coaduna com o ordenamento jurdico nacional: outorgar vrios ttulos, singularmente, a cada um dos componentes de determinado grupo de remanescentes dos quilombos, ou, ao invs, outorgar um s ttulo para um nico ente representativo do grupo? esta a questo que passaremos a enfrentar.

5.2 Titulao individual ou coletiva? No que tange emisso do ttulo de forma individual ou coletiva, parece claro que a opo por esta ltima se coaduna melhor com as caractersticas dos grupos que sero os beneficirios do direito de propriedade concedido. A emisso do ttulo de forma coletiva permite s comunidades quilombolas
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Prova disso o fato de que, no j referido Parecer da Casa Civil da Presidncia da Repblica (que fundamenta o Decreto federal), faz-se meno aos quilombos como aqueles grupamentos organizados por escravos fugitivos. 71

manter a forma pela qual exploram a terra e tambm a maneira pela qual esto organizadas. Tal preservao dos valores culturais e organizacionais do grupo necessria, e se impe pela importncia com que tal tema tratado em nossa Constituio Federal. De fato, no art. 215, 1.o da Constituio imposto ao Estado o dever de proteger as manifestaes das culturas afro-brasileiras, uma vez que as mesmas participaram do processo civilizatrio nacional. Sua importncia neste processo foi reconhecida pela Magna Carta. A prescrio de tal dever ao Estado denota a preocupao da Constituio na preservao dos valores culturais e do prprio modo de vida das comunidades de remanescentes de quilombos, uma vez que estas integram a cultura afro-brasileira, a que o artigo mencionado faz referncia. A emisso do ttulo de propriedade de forma coletiva torna possvel a preservao de tais valores constitucionalmente protegidos e consagrados, uma vez que a propriedade ser considerada como pertencente ao prprio grupo, coletividade, e no apenas aos chefes das famlias que a integram. Ficar mais visvel a importncia da unio da comunidade e da manuteno das formas organizativas e de interveno do grupo no meio natural, que o caracterizam. A preocupao constitucional com o tema tambm percebida na anlise do art. 216 da Constituio Federal, que declarou serem patrimnio cultural brasileiro os bens materiais e imateriais, tomados de forma individual ou coletiva, que reportem de alguma forma aos grupos formadores da sociedade brasileira. Constituem o referido patrimnio as formas de expresso (inciso I), os modos de criar, fazer e viver (inciso II), as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas (inciso III), os espaos destinados s manifestaes artstico72

culturais (inciso IV) e localidades com diversas formas de valor, entre elas o cultural (inciso V). Para a proteo de tal valor, o 1.o do referido artigo prev diversas formas de acautelamento e preservao de que dispor o Poder Pblico na tarefa que lhe foi incumbida. Ora, se as comunidades remanescentes de quilombos podem ser vistas como grupos participantes do processo civilizatrio nacional, por serem grupos afro-brasileiros (art. 215), de se concluir que so tambm grupos formadores da sociedade brasileira, cujos bens, materiais e imateriais, esto includos na previso do caput e do 1.o do art. 216. Percebe-se, portanto, que a proteo jurdico-constitucional das comunidades de remanescentes dos quilombos no se restringe ao art. 68 do ADCT, mas tambm decorre dos supracitados artigos. Tal importncia dada pelo Texto Constitucional valorizao da cultura afro-brasileira faz com que a melhor opo, dentre as formas de titulao das terras s comunidades, seja a coletiva. Trata-se de atribuir a propriedade a uma pessoa coletiva, e no a pessoas individuais que formariam um emaranhado de ttulos atribudos separadamente. Superada tal questo, resta agora saber qual figura jurdica seria a adequada para representar juridicamente a comunidade, em nome dos indivduos que a constituem. Vejamos.

5.3 O modelo adequado para a representao da comunidade perante a ordem jurdica Adotando a sistematizao prevista no Novo Cdigo Civil Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 , temos que as pessoas jurdicas de direito
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privado so, conforme o seu art. 44: as associaes (inciso I), as sociedades (inciso II) e as fundaes (inciso III). Descarta-se de pronto a figura da sociedade para a representao dos interesses das comunidades quilombolas para a titulao de suas terras. Isso porque o prprio Cdigo define o contrato de sociedade como destinado ao exerccio de atividade econmica, em seu art. 981. Resta, portanto, analisar, ainda que rapidamente e estritamente para os fins propostos as figuras da associao e da fundao. Uma fundao pode ser criada com fins culturais (art. 62, pargrafo nico), o que indica uma certa compatibilidade com o caso em questo. Pode-se destacar algumas de suas caractersticas principais, a que a doutrina civilista faz aluso. Em uma fundao, seus fins e interesses no so prprios, so alheios, pertencem ao seu fundador. Em vista disso, os mesmos no podem ser alterados pelos associados, so considerados como perenes e imutveis. Em relao ao patrimnio, possvel afirmar que o mesmo fornecido pelo instituidor, que pode ser tanto um particular como o Estado. Suas resolues so delimitadas pelo instituidor, seus rgos so apenas servientes, sendo que os administradores simplesmente executam os fins impostos pelo fundador. Em suma, prepondera a figura dos bens, em torno de cuja gesto procuram-se atingir os objetivos estabelecidos pelo instituidor. As associaes so constitudas pela unio de pessoas organizadas para fins no econmicos, no existindo entre os associados direitos ou obrigaes recprocas (art. 53 e seu pargrafo nico). Logo, trata-se de figura que admite uma infinidade de objetivos, entre os quais poderiam ser includos o da representao da comunidade, de natureza social cooperativa, cultural e/ou
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beneficente, entre outros. Pode-se afirmar que suas caractersticas mais marcantes so: o fato de que seus interesses, fins e meios so prprios, exclusivos dos associados; seus fins podem ser alterados pelos associados; o patrimnio constitudo pelos associados, uma vez que o interesse nos mesmos exclusivo deles; seus associados deliberam livremente, possuem rgos dirigentes, dominantes; enfim, prepondera a figura das pessoas que as formam. O modelo que se afigura mais apropriado para a representao das comunidades de remanescentes de quilombos o de uma associao, em detrimento do modelo de fundao. Isso porque as associaes, como dito, tm interesses, fins e meios para atingi-los prprios, que so exclusivos dos associados, cabendo a eles decidir sobre a sua forma e as suas caractersticas. Enfim, incumbe-lhes moldar a associao conforme suas necessidades prticas, estas advindas da situao em que se encontram, seja ela de fato ou de direito. Escolhido tal modelo, possvel a mudana de seus fins, que podem ser alterados na conformidade do interesse momentneo do grupo que integra a associao. No caso das comunidades quilombolas interessante e necessria a configurao de uma pessoa jurdica apta a receber a propriedade das terras, que seja moldvel conforme queiram os integrantes da associao. Deve a referida pessoa jurdica pertencer a um modelo flexvel, justamente em funo do grande nmero de possibilidades de situaes em que se encontram tais comunidades, e que podem variar conforme o decorrer dos fatos. A opo pelo modelo de fundao geraria mais dificuldades aos grupos interessados na obteno da propriedade das terras que ocupam, j que tal modelo mais rgido, mais rigoroso. Isso porque, como dito, seus fins e
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interesses no so prprios, mas do fundador alheios portanto. Pertencendo ao fundador e uma vez constitudos, no podem ser alterados nem pelos administradores nem pelos membros da fundao; so fins perenes e imutveis. Tamanha rigidez acrescentada ao fato de que nas fundaes prepondera a idia de bens, e no de pessoas, como ocorre nas associaes torna o modelo fundacional inadequado para os fins aqui propostos. E, como afirmado, a associao revela-se perfeitamente til para as necessidades do caso em questo. o que vem ocorrendo, conforme j se pde depreender da lista de ttulos conferidos no Brasil apresentada no Quadro n. 02, supra. Todas as outorgas feitas, sem exceo, dirigiram-se a associaes constitudas para representar remanescentes de comunidades quilombolas de determinada regio. Recorde-se, alis, que a Lei Estadual paulista 9.757/97 prev, em seu art. 2.o, que o ttulo de legitimao de posse de terras pblicas estaduais ser expedido a cada associao legalmente constituda, que represente a coletividade dos Remanescentes das Comunidades de Quilombos. Tambm o Decreto estadual paulista 42.839/98 determina, em seu art.1o, pargrafo nico, que o procedimento para identificao e demarcao das reas poder ser iniciado mediante requerimento das associaes de Remanescentes de Comunidades de Quilombos. Ademais, seu art. 4o prev a participao das associaes dos Remanescentes de Comunidades de Quilombos em todas as fases dos processos de identificao e demarcao de suas reas, alm do pargrafo nico que garante s mesmas associaes que sejam ouvidas sobre as propostas finais dos memoriais descritivos. Como exemplos de objetivos constantes dos estatutos de associaes j constitudas, pode-se citar os que foram previstos no estatuto da Associao
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dos Remanescentes de Quilombo de So Pedro, fundada em 26/10/1980. Trata-se entidade de natureza social cooperativa, cultural e beneficiente, cuja sede localiza-se na cidade de Eldorado, Estado de So Paulo. Seus objetivos, resumidamente, so: estimular a unio e organizao dos trabalhadores, especialmente os do Bairro So Pedro, incentivando o trabalho em sistema de mutiro; lutar pelos direitos de melhoria de condies de vida dos trabalhadores, incentivando ou patrocinando medidas que os auxiliem e os beneficiem, aprovando e representando os interesses dos associados perante rgos pblicos e privados, judicial e extra-judicialmente; estimular a recuperao da cultura negra e de seus costumes, rezas, danas e outras expresses prprias da cultura. Feitas estas consideraes sobre os mais importantes aspectos relacionados identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, passaremos a examinar um projeto de lei para regulamentao do art. 68 do ADCT. Trata-se de projeto que tramitava pelo Poder Legislativo federal antes mesmo de vir a lume o Decreto 3.912/2001. Suas normas estabeleciam outros critrios de identificao dos remanescentes dos quilombos. Em verdade, os critrios daquele projeto legislativo eram muito mais afeitos s opinies dos crticos do atual decreto do que s normas hoje em vigor em mbito federal. O projeto tambm buscava dar nova disciplina ao processo de reconhecimento, delimitao, demarcao, titulao e registro imobilirio das terras destas comunidades. E grande parte de suas disposies propiciava solues para os problemas atualmente encontrados na implementao do art. 68 do ADCT.

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Todavia, sobreveio, recentemente, o veto presidencial ao seu inteiro teor (maio/2002). Opinaram favoravelmente ao veto o Ministrio da Cultura, com o apoio da FCP, e o Ministrio da Justia. Vale a pena conferir, no prximo tpico, o teor deste projeto de lei e s razes apresentadas para o seu veto.

6. O PROJETO DE LEI N. 129/95 O Projeto de Lei n. 129/95 (n. 3.207/97 na Cmara dos Deputados)32 tinha por objeto regulamentar ...o direito de propriedade das terras das comunidades remanescentes dos quilombos e o procedimento da sua titulao de propriedade imobiliria, na forma do art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A principal observao de que o projeto era significativamente inovador, se comparado regulamentao federal sobre o mesmo tema que viria a ser inaugurada pelo Decreto 3.912/2001. Neste tpico buscaremos apontar estas inovaes. Mas importante destacar que, recentemente, o projeto teve seu inteiro teor vetado pelo Chefe do Poder Executivo, por intermdio da Mensagem n. 370, de 13 de maio de 2002. As razes de veto encampam, em grande medida, as apreciaes sobre o projeto feitas pelos Ministrios da Justia e da Cultura. Estas anlises ministeriais, por seu turno, reproduzem argumentao semelhante quela propugnada pelo Parecer 1.490/2001 da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica.

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Trataremos, neste tpico, da Redao Final do Substitutivo da Cmara dos Deputados ao PLS 129/95 (n. 3.207/97, na Cmara Federal). O veto presidencial recaiu sobre uma verso distinta, em poucos aspectos, deste Substitutivo ao qual estaremos nos referindo. 78

O cotejo entre as inovaes propostas pelo projeto de lei e as respectivas razes de veto pode servir como til instrumento de reflexo sobre a temtica da implementao do art. 68 do ADCT. Faamos, portanto, este confronto. No que tange aos critrios para definio das terras suscetveis de reconhecimento, o Projeto de Lei 129/95 estabelecia: Projeto de Lei n. 129/95
Art. 1. assegurado s comunidades remanescentes dos quilombos o direito propriedade das terras por essas ocupadas, nos termos do art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos ttulos de propriedade na forma desta Lei. Pargrafo nico. So terras ocupadas pelas comunidades remanescentes dos quilombos: I os territrios onde habitam, devidamente reconhecidos por seus usos, costumes e tradies; II as terras ocupadas pelas comunidades remanescentes dos quilombos, nos termos do art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; III as reas detentoras de recursos ambientais necessrios conservao dos usos, costumes e tradies das comunidades remanescentes de quilombos, contguas s reas de que trata o inciso I;

E no que concerne aos critrios para identificao das prprias comunidades remanescentes de quilombos, rezava o Projeto de Lei 129/95: Projeto de Lei n. 129/95
Art. 2. Consideram-se comunidades remanescentes de quilombos, para os fins desta lei, os grupos tnicos de preponderncia negra, encontrveis em todo territrio nacional, identificveis segundo categorias de auto-definio, habitualmente designados por Terras de Preto, Comunidades Negras Rurais, Mocambos ou Quilombos.

Note-se que os referidos critrios guardam grande distino com relao queles previstos no atual Decreto 3.912/2001, coadunando-se, em larga medida, com os critrios de identificao previstos na legislao paulista. Com efeito, o projeto de lei tinha em comum com a atual legislao paulista o fato de
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encarecer o critrio de identificao pela auto-definio.33 Trata-se de proposta que, sem dvidas, permite a identificao de um nmero de beneficirios diretos do art. 68 do ADCT maior do que permitem aqueles critrios restritivos do Decreto 3.912/2001. Contudo, o veto presidencial sobre estes dispositivos foi contundente, reproduzindo anlise feita pelo Ministrio da Justia. Confirase: Veto presidencial ao Projeto de Lei n. 129/95
(...) Tambm so inconstitucionais os incisos I, III e IV do pargrafo nico do art. 1. do projeto. Com efeito, no art. 68 do ADCT a expresso remanescentes das comunidades dos quilombos tem um significado mais reduzido do que, a princpio, se poderia imaginar. Em realidade, o dispositivo contemplou apenas aqueles remanescentes que estejam ocupando suas terras no momento da promulgao da Constituio de 1988. Foram excludos, portanto, os remanescentes que, em 5 de outubro de 1988, no mais ocupavam as terras que at a abolio da escravido formavam aquelas comunidades. Conclui-se, portanto, que o constituinte de 1988 visou a beneficiar to somente os moradores dos quilombos que viviam, at 1888, nas terras sobre as quais estavam localizadas aquelas comunidades, e que continuaram a ocup-las, ou os seus remanescentes, aps o citado ano at 5 de outubro de 1988. Ora, os incisos I, III e IV do pargrafo nico do art. 1., ao inserirem dentro das terras cuja propriedade reconhecida aos remanescentes das comunidades dos quilombos, reas que no eram por essas pessoas ocupadas poca da entrada em vigor da Constituio de 1988, alargou inconstitucionalmente o alcance do art. 68 do ADCT, que frise-se assegura a propriedade somente sobre as terras que eram ocupadas pelos seus remanescentes em 5 de outubro de 1988. Quanto ao inciso IV do pargrafo nico do art. 1., viola ele ainda o 5. do art. 216 da Constituio, que autoriza to-somente o tombamento dos stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos e no o reconhecimento, em favor dos remanescentes ou de qualquer outra pessoa, do direito de propriedade sobre esses imveis, como quer o projeto. O art. 2. do texto, por sua vez, considera como comunidade remanescente de quilombo os grupos tnicos de preponderncia negra, encontrveis em todo o territrio nacional, identificveis segundo categoria de autodefinio habitualmente designados por Terras de Preto, Comunidades Negras Rurais, Mocambos ou Quilombos.

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Como j se pde observar, estabeleceu-se no Estado de So Paulo, como resultado dos estudos efetuados pelo Grupo de Trabalho institudo pelo Decreto 40.723/96, o critrio de auto-identificao do grupo/indivduos na condio de quilombolas. Tal proposta estaria respaldada pela cincia da antropologia, pela tradio, por levantamentos histricos materiais e orais e por registros bibliogrficos. Este critrio foi encampado pela legislao estadual. 80

Ora, o art. 68 do ADCT no admite tal presuno legal do que sejam remanescentes das comunidades dos quilombos, fundada no que o projeto denomina categoria de autodefinio. Como antes assinalado, a Constituio visou a beneficiar apenas os moradores dos quilombos que viviam, at 1888, nas terras sobre as quais estavam localizadas aquelas comunidades, e que continuaram a ocup-las, ou os seus remanescentes, aps o citado ano de 5 de outubro de 1988. Por certo, o direito de propriedade assegurado pelo art. 68 do ADCT no pode decorrer de presuno legal, mas sim do fato mesmo da ocupao centenria das terras que outrora formavam quilombos. Da a inconstitucionalidade do art. 2. do projeto.

Note-se que a tese sustentada pelo Ministrio da Justia e encampada pelo veto presidencial no trecho supra-transcrito a mesma propugnada pela Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica, no Parecer 1.490/2001. De acordo com esta tese, os nicos critrios possveis para identificao dos beneficirios diretos do art. 68 do ADCT so os da ocupao da terra em 1888 e em 5 de outubro de 1988. Outra expressa dico do Projeto de Lei 129/95, de carter inovador, continha-se em seu art. 12, in verbis: Projeto de Lei n. 129/95
Art. 12. Em caso de haver ttulos hbeis de terceiros sobre as reas a que se refere o art. 1., o rgo competente dar incio ao de desapropriao cabvel.

Como visto, no h dispositivo semelhante na regulamentao federal sobre a matria. Alis, j se pde observar neste estudo que, atualmente, vivese um verdadeiro impasse nas aes institucionais para a implementao do art. 68 do ADCT justamente por fora do entendimento, preconizado pelo Parecer SAJ 1.490/2001 e pelo Decreto 3.912/2001, de que no cabe ao de desapropriao para garantir os direitos dos remanescentes das comunidades dos quilombos. O resultado que as reas demarcadas para as comunidades nas quais incidem ttulos de terceiros acabam no sendo tituladas. O veto
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presidencial, todavia, no foi sensvel a esta realidade. Ao sustentarem a inviabilidade de se lanar mo do instituto da desapropriao, as razes de veto novamente se estribaram na anlise levada a cabo pelo Ministrio da Justia. Esta anlise ministerial, por sua vez, reproduziu ipsis literis a argumentao do Parecer SAJ 1.490/2001, j referida. Outras inovaes importantes, que eram suscitadas pelo Projeto de Lei 129/95, encontravam-se em seus arts. 11, 13, 14 e 15, in verbis: Projeto de Lei n. 129/95
Art. 11. Declarado o reconhecimento da rea como de comunidade remanescente de quilombo, o rgo competente iniciar, de imediato e de ofcio, os procedimentos de titulao de propriedade. Pargrafo nico. O rgo competente ter o prazo de 30 (trinta) dias para iniciar o procedimento de titulao de propriedade, sob pena de crime de responsabilidade. (...) Art. 13. Nos casos de ocorrncia de comunidades remanescentes de quilombos incidentes em terras devolutas federais ou estaduais, o processo ser remetido ao rgo de terras competente, para que se proceda a titulao da propriedade, na forma da legislao vigente, respeitadas as disposies desta Lei. Art. 14. Caber comunidade disciplinar o uso da terra demarcada, respeitadas as normas de proteo ao meio ambiente estabelecidas em lei e as prticas tradicionais do grupo, visando sempre manuteno da identidade cultural deste. Art. 15. facultado ao rgo competente, concludos os procedimentos administrativos de expedio de ttulo de propriedade, titular as comunidades beneficiadas de acordo com a manifestao destas, nas formas dispostas a seguir: I em nome da entidade representativa da comunidade remanescente de quilombo, devidamente constituda como pessoa jurdica e registrada em cartrio do registro competente; II em condomnio, com clusula de inalienabilidade.

Tais dispositivos tambm foram reputados inconstitucionais pelo veto presidencial, sob a seguinte argumentao genrica, que abrange inclusive os arts. 11 e 12: Veto presidencial ao Projeto de Lei n. 129/95
82

Quanto aos arts. 11 a 15, compreendidos no Captulo III do Ttulo II do projeto e que na verdade no dispem sobre o procedimento administrativo, estabelecem eles regras sobre a titulao da propriedade comunidade remanescente de quilombo. Ora, a mesma inconstitucionalidade detectada no art. 1. tambm est presente nesses dispositivos. De fato, a emisso dos ttulos de propriedade, que , por imposio do art. 68 do ADCT, dever do Estado, deve favorecer, ainda segundo esse mesmo artigo constitucional, os remanescentes das comunidades dos quilombos e no as comunidades remanescentes dos quilombos. Repita-se: o direito de propriedade foi reconhecido pela Constituio quelas e no a estas. Da a violao dos arts. 11 a 15 do projeto ao art. 68 do ADCT.

Registre-se, ainda, que o projeto trazia outras inovaes como, por exemplo, a ampliao do rol de legitimados a requerer a instaurao dos procedimentos administrativos (art. 4.), e a participao, em todas as fases do procedimento, ...de profissionais de notrio conhecimento tcnico-cientfico, pertencentes aos quadros tcnicos de instituies governamentais, associaes civis e organizaes no-governamentais com o objetivo de fornecer subsdios aos estudos e levantamentos necessrios (art. 8., pargrafo nico). Alm das menes aqui registradas, ainda caberiam algumas outras referncias com relao s inovaes preconizadas pelo Projeto de Lei 129/95. Mas o fato que as razes de veto concentraram-se sobre as disposies supratranscritas. Seria interessante apenas referir a manifestao do Ministrio da Cultura, na qual tambm se estribou o veto presidencial, para dar-se conta do que h de mais importante nas razes de veto. Veja-se: Veto presidencial ao Projeto de Lei n. 129/95
Ouvido, o Ministrio da Cultura assim se manifestou: A Fundao Cultural Palmares afirma que o projeto de lei confere exclusividade a um nico rgo pblico para a titulao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos. Tal rigidez legal altera profunda e negativamente a atuao daquela Fundao no que se refere ao cumprimento do disposto no art. 68 do ADCT, porque a questo do reconhecimento e titulao da propriedade aos remanescentes dos quilombos exige um trabalho de parceria de diversos rgos da administrao pblica federal, sob a coordenao da Fundao Cultural Palmares,
83

para que o direito estabelecido no referido artigo do ADCT seja efetivamente conferido s pessoas ali referidas. Alm do mais, no se pode olvidar que o projeto sob exame teve o seu incio no ano de 1995, poca em que no existia em nosso ordenamento jurdico regras disciplinando o disposto no art. 68 do ADCT. Hoje, entretanto, esse quadro modificou-se, est em vigor o Decreto n. 3.912, de 10 de setembro de 2001, que regulamenta as disposies relativas ao processo administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras por eles ocupadas. Nesse decreto so previstas regras precisas sobre o tema objeto do projeto, regras essas que permitem Fundao Cultural Palmares, em parceria com diversos rgos pblicos, no s cumprir o dever constitucional de titular as terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, como exigido pelo dispositivo constitucional citado, mas tambm garantir a essas comunidades direitos envolvendo o meio ambiente, a questo fundiria, a proteo dos recursos renovveis, a produo agrcola etc. Diante dessas consideraes, verifica-se que o projeto de lei representa um retrocesso legislativo que traz o inconveniente de tornar menos eficaz o processo administrativo atualmente estabelecido no Decreto n. 3.912, de 2001, e, conseqentemente, de prejudicar a efetivao do direito de propriedade assegurado pelo art. 68 do ADCT aos remanescentes das comunidades dos quilombos. O interesse pblico, portanto, ficaria comprometido se a nova sistemtica imposta pelo citado projeto de lei entrasse em vigor.

No certo, porm, que o projeto representaria um retrocesso legislativo. De fato, alm de apresentar caminhos para a soluo de problemas atualmente vividos, como o da ao de desapropriao para os casos de incidncia de ttulos hbeis sobre terras demarcadas, o projeto dava margem participao de diversos rgos na implementao do art. 68 do ADCT. E ao tratar de competncias para a titulao, o projeto referia-se ao rgo federal ou estadual competente34, no havendo a exclusividade a que teriam se referido as razes de veto.
34

Era ntida a preocupao do projeto com a fixao de balizas para a implementao do art. 68 tanto em nvel federal quanto em nvel estadual. E quanto competncia para o exerccio das atividades previstas, o projeto sempre se referia, de fato, ao rgo federal ou estadual competente, sem prejuzo da colaborao de diversos outros atores, pblicos e privados. Nesse sentido, alguns dispositivos do projeto podem ser citados. Por exemplo: Art. 3. O procedimento administrativo da declarao de reconhecimento das terras das comunidades remanescentes dos quilombos ser iniciado mediante requerimento formulado ao rgo federal ou estadual competente. Pargrafo nico. (...). Art. 4. So partes legtimas para requerer a instaurao dos procedimentos administrativos: I as entidades legalmente constitudas, representantes das comunidades remanescentes dos quilombos; II qualquer membro da comunidade remanescente dos quilombos; III O Ministrio Pblico e as associaes que trata o art. 5. da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985; IV entidades representativas dos interesses culturais, religiosos e polticos afro-brasileiros. Art. 5. O procedimento 84

De qualquer sorte, talvez a idia de exclusividade fosse a de um nico rgo competente em mbito federal, e um nico rgo competente em mbito estadual. Mas preciso observar que o projeto previa a possibilidade de colaborao pblica e privada, tanto na esfera federal quanto na esfera estadual, para a implementao do art. 68 do ADCT. Tal colaborao, no entanto, no era prevista expressamente sob a forma de convnios, como atualmente se prev no Decreto 3.912/2001. Passemos, agora, ao tema das limitaes ao direito de propriedade dos remanescentes das comunidades dos quilombos. Analisaremos as possveis limitaes que tal direito de propriedade pode sofrer.

7.

LIMITAES

AO

DIREITO

DE

PROPRIEDADE

DOS

REMANESCENTES DAS COMUNIDADES DOS QUILOMBOS A outorga do ttulo de domnio aos remanescentes das comunidades dos quilombos no lhes confere absoluta liberdade para dispor sobre suas terras. Ao contrrio, o exerccio do direito de propriedade sobre as terras haver de compatibilizar-se com outras restries legais ou administrativas. De um lado, tm-se verificado restries decorrentes da necessidade de compatibilizao do exerccio do domnio com a legislao ambiental. De outro
administrativo de declarao de reconhecimento de terras da comunidade remanescente de quilombo, na forma prescrita nesta Lei, poder ser iniciado de ofcio tanto pelo rgo federal como pelo estadual competente. (...). Art. 7. assegurado comunidade remanescente de quilombo indicar representantes assim como assistente tcnico para acompanhamento de todas as fases dos procedimentos administrativos da declarao de reconhecimento. (...). Art. 10. Compete ao rgo competente, federal ou estadual , emitir a declarao de reconhecimento das terras das comunidades remanescentes de quilombo nos casos em que o relatrio tcnico conclua favoravelmente ao pedido de requerimento previsto no art. 4. desta Lei. 85

lado, constatam-se restries fundamentadas no peculiar tratamento que a Constituio teria dado aos remanescentes das comunidades dos quilombos. Dentre estas ltimas, conforme se ver mais adiante, figura a chamada clusula de inalienabilidade do direito de propriedade sobre as terras, presente em ttulos de domnio j outorgados. O objeto deste tpico elucidar este quadro de restries que se tm apontado ao direito de propriedade dos remanescentes das comunidades dos quilombos.

7.1. A legislao ambiental e as limitaes ao direito de propriedade Observou-se, nas ltimas dcadas, uma crescente incluso de normas protetoras do meio ambiente nas legislaes e constituies em todo o mundo, reflexo da preocupao com as conseqncias que poderiam advir caso se continuasse explorando livremente os recursos naturais. Essas normas tiveram maior impacto sobre os particulares, acostumados a dispor da sua propriedade sem sofrer qualquer restrio. Como ressalta Jos Afonso da Silva, a concepo privatista do direito de propriedade constitua forte barreira atuao do Poder Pblico na proteo do meio ambiente, que necessariamente haveria e haver de importar em limitar aquele direito e a iniciativa privada.35 As normas de direito ambiental surgiram, assim, como limitadoras do direito propriedade privada, porque o seu titular, enquanto proprietrio de rea merecedora de especial tutela, adquire obrigaes, de fazer e no fazer, no sentido de preservar e proteger seu equilbrio ecolgico. Eros Roberto Grau
35

Jos Afonso da SILVA, Direito Ambiental Constitucional, 2. ed., So Paulo, Malheiros, 1998, p.16. 86

denomina essas obrigaes de funo, ou dever-poder ambiental, porque elas cerceiam a liberdade do proprietrio enquanto sujeito de direito privado para dar a suas aes uma finalidade pblica, que tem a coletividade como sujeito beneficirio: o dever de proteo e preservao do equilbrio ecolgico no exclusivo do Estado. Os administradores, de meros beneficirios do exerccio da funo ambiental pelo Estado que eram, passam a ocupar a posio de destinatrios do dever-poder de desenvolver comportamentos positivos, visando queles fins.36 7.1.1 Limitaes ao direito de propriedade dos remanescentes das comunidades dos quilombos A comunidade, assim, na qualidade de proprietria, receber o nus de proteger o equilbrio ecolgico das suas terras, no apenas com a preocupao que sempre teve, de perpetuar seus recursos para si e para seus descendentes, mas com a funo de faz-lo para todos, ou para a coletividade titular do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado de que fala o art. 225, caput da Constituio Federal. Deve-se levar em conta, no entanto, que as comunidades que habitam esses territrios vm desenvolvendo, h muito tempo, uma forma particular de ocup-los, de cultiv-los e de dispor dos seus recursos, que pode muitas vezes diferir daquelas tidas pelas normas ambientais como ideais. As formas de ocupao do territrio desenvolvidas pelas comunidades, em regra, no chegam a ser prejudiciais ao meio ambiente, podendo at lhe ser benficas.

36

Eros Roberto GRAU, Proteo do meio ambiente, in: Revista dos Tribunais, n. 702, p. 255. 87

O que se observou, a partir de 1950 e principalmente aps 1988, com o desenvolvimento da legislao ambiental e a criao de unidades de conservao foi, em grande parte, a imposio de regras e proibies que no consideraram a forma de vida das populaes tradicionais ocupantes de tais espaos. Muitas vezes, as regras e proibies impostas ignoraram a presena dessas comunidades, assumindo que nessas regies a vegetao era virgem, intocada. No se atentou para o fato de que a ocupao tradicional difere da ocupao promovida pela sociedade englobante, entre outras coisas, justamente por preservar trechos do territrio durante perodos de tempo necessrios recuperao de seus recursos naturais renovveis.37 Foi o que ocorreu nas comunidades de Piles e Maria Rosa, do Vale do rio Ribeira de Iguape em So Paulo, segundo o relato do laudo antropolgico realizado pela Procuradoria da Repblica no Estado de So Paulo.38 A agricultura era praticada por seus membros em regime itinerante, que revezava a abertura da roa antes do incio das chuvas, a queimada da sua vegetao, o cultivo de produtos como arroz, milho e feijo, e o seu abandono, por perodos entre trs e doze anos, suficientes para a formao de uma cobertura vegetal denominada, na regio, capoeira ou capuava, que reconstitui os nutrientes do solo, condio essencial para que ele possa ser novamente utilizado.39 Esta tcnica denominada coivara , segundo o referido laudo, a nica tcnica agrcola que pode ser praticada indefinidamente sem dano permanente para a terra40. Sua prtica ficou, no entanto, impedida com a criao de

37 38 39 40

Negros do Ribeira: reconhecimento tnico e conquista do territrio, p.139. Negros do Ribeira: reconhecimento tnico e conquista do territrio, p.139. Op. cit., p. 130. Op. cit., p. 131. 88

parques estaduais e reas de proteo ambiental, que abrangeram a maioria do territrio ocupado pelas comunidades. Imps-se s comunidades uma srie de restries sem que se tentasse compatibiliz-las com o seu modo de vida, ficando proibido desde qualquer uso direto dos atributos naturais em algumas regies, at a prtica tradicional da agricultura. Paralelamente, intensificou-se a fiscalizao e a conseqente imposio de multas pelas infraes cometidas. Alguns dos moradores, sem alternativas para sua subsistncia, passaram a pagar as multas sempre que autuados; outros transferiram suas roas para lugares ocultos, nem sempre para elas ideais, ou passaram a explorar a extrao ilegal de palmito, cuja fiscalizao mais difcil. A criao dos espaos territoriais especialmente protegidos, neste caso, teve como efeito no um aprimoramento nas tcnicas de preservao ambiental usadas pelas populaes locais, mas o incentivo indireto a prticas que provocam danos ambientais ainda piores do que sua atuao usual provocava, mas cuja ocultao mais fcil. Gerou, ademais, grande nus a essas populaes, sem lhes oferecer qualquer alternativa para que mantivessem sua subsistncia sem desrespeitar a nova legislao. 7.1.2 Compatibilizao da legislao ambiental com as prticas tradicionais Observa-se, portanto, que apesar de serem necessrias certas limitaes maneira como a comunidade dispor das suas terras, quando estas forem julgadas merecedoras de especial proteo, essas limitaes devem ser precedidas de um estudo prvio sobre sua possvel compatibilidade com o
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modo de vida das populaes tradicionais. Caso se decida pela sua incompatibilidade, cabe ao Estado orientar as comunidades sobre as mudanas necessrias para que suas atividades deixem de ser prejudiciais ao ambiente, ou desloc-las a um espao no qual elas no sero prejudiciais. Nesse sentido, a Lei n. 9.985, de 18.07.2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao, alterando o tratamento dado s unidades de conservao pela legislao anterior, inovou ao prever que: Lei n. 9.985/00
Art. 5 O SNUC ser regido por diretrizes que: III assegurem a participao efetiva das populaes locais na criao, implantao e gesto das unidades de conservao; (...) IX considerem as condies e necessidades das populaes locais no desenvolvimento e adaptao de mtodos e tcnicas de uso sustentvel dos recursos naturais; X garantam s populaes tradicionais cuja subsistncia dependa da utilizao de recursos naturais existentes no interior das unidades de conservao meios de subsistncia alternativos ou a justa indenizao pelos recursos perdidos;

E, para assegurar o cumprimento dessas diretrizes, a mesma lei prev que: Lei n. 9.985/00
Art. 27. As unidades de conservao devem dispor de um Plano de Manejo.41 1.o O Plano de Manejo deve abranger a rea da unidade de conservao, sua zona de amortecimento e os corredores ecolgicos, incluindo medidas com o fim de promover sua integrao vida econmica e social das comunidades vizinhas. 2.o Na elaborao, atualizao e implementao do Plano de Manejo das Reservas Extrativistas, das Reservas de Desenvolvimento Sustentvel, das reas de Proteo Ambiental e, quando couber, das Florestas Nacionais e das reas de Relevante Interesse Ecolgico, ser assegurada a ampla participao da populao residente.
Plano de manejo: documento tcnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservao, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da rea e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantao das estruturas fsicas necessrias gesto da unidade (Lei n. 9.985/2000, art. 2, XVII). 90
41

 3.o O Plano de Manejo de uma unidade de conservao deve ser elaborado no prazo de cinco anos a partir da data de sua criao. Art. 28. So proibidas, nas unidades de conservao, quaisquer alteraes, atividades ou modalidades de utilizao em desacordo com os seus objetivos, o seu Plano de Manejo e seus regulamentos. Pargrafo nico. At que seja elaborado o Plano de Manejo, todas as atividades e obras desenvolvidas nas unidades de conservao de proteo integral devem se limitar quelas destinadas a garantir a integridade dos recursos que a unidade objetiva proteger, assegurando-se s populaes tradicionais porventura residentes na rea as condies e os meios necessrios para a satisfao de suas necessidades materiais, sociais e culturais. (sem grifos no original)

A nova legislao, portanto, diferentemente da antiga, prev a participao das populaes locais na definio das regras sobre a explorao do ambiente. Isso no apenas ser vantajoso para as comunidades tradicionais, que tero oportunidade de deliberar sobre as restries a que estaro submetidas, mas tambm ajudar o Estado a implementar um programa de explorao questo. 7.1.3 Unidades de conservao j existentes Alm do respeito a essa nova regra, importante que se compatibilize as unidades de conservao j criadas com o modo de vida das populaes sobre as quais elas incidiram, como no caso das supracitadas comunidades de Piles e Maria Rosa. Antes que se trace as diretrizes para isso, no entanto, necessrio um breve estudo sobre as unidades de conservao, principalmente aps as inovaes trazidas pela Lei n. 9985/00. Antes da nova lei, Jos Afonso da Silva distinguia os conceitos de espaos territoriais especialmente protegidos, que devem ser definidos pelo Poder Pblico em todas as unidades da Federao (art. 225, 1, III da
91

conservacionista

baseado

no

conhecimento

prtico

das

comunidades, experientes no manejo dos recursos especficos da regio em

Constituio Federal), e de unidades de conservao. Os primeiros so, segundo o autor, reas geogrficas pblicas ou privadas (poro do territrio nacional) dotadas de atributos ambientais que requeiram sua sujeio, pela lei, a um regime jurdico de interesse pblico que implique sua relativa imodificabilidade e sua utilizao sustentada, tendo em vista a preservao e proteo da integridade de amostras de toda a diversidade de ecossistemas, a proteo ao processo evolutivo das espcies, a preservao e proteo dos recursos naturais.42 Unidades de conservao, por sua vez, so espcie mais restritiva daqueles, de domnio pblico, institudos pelo Poder Pblico com objetivos e limites definidos, geralmente fechados, sujeitos administrao especial, a que se aplicam garantias de proteo total dos atributos naturais que tenham justificado sua criao, efetuando-se a preservao dos ecossistemas em estado natural com um mnimo de alteraes e admitindo apenas o uso indireto de seus recursos, excetuados os casos previstos em lei.43 Jos Afonso da Silva, portanto, nega a equiparao que anteriormente havia sido feita apenas pela Resoluo CONAMA 11, de 3.12.1987, e agora foi repetida pela lei n. 9.985/2000, que coloca como espcies de unidade de conservao, por exemplo, as reas de Proteo Ambiental, que podem ser constitudas por terras pblicas ou privadas, e nas quais admissvel a explorao de parte dos recursos naturais sob regime de manejo sustentvel.44 Defende o autor que as unidades de conservao so apenas aquelas de domnio pblico, em que necessria a proteo integral, ou seja, a manuteno dos

42 43 44

Jos Afonso da Silva, Direito Ambiental Constitucional, 2. ed., So Paulo, Malheiros, p.160. Op. cit., p. 163. Op. cit., p. 164. 92

ecossistemas livres de alteraes causadas por interferncia humana, admitido apenas o uso indireto dos seus atributos naturais,45 como o caso, por exemplo, dos Parques Nacionais. A Lei n. 9.985/2000 faz diviso semelhante, baseada na possibilidade do uso direto dos recursos naturais presentes na rea, porm utilizando o termo unidades de conservao em sentido amplo, para o que Jos Afonso da Silva definiria como espao territorial especialmente protegido: Lei n. 9.985/00
Art. 7o As unidades de conservao integrantes do SNUC dividem-se em dois grupos, com caractersticas especficas: I Unidades de Proteo Integral; II Unidades de Uso Sustentvel. 1.o O objetivo bsico das Unidades de Proteo Integral preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceo dos casos previstos nesta Lei. 2.o O objetivo bsico das Unidades de Uso Sustentvel compatibilizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais. (...) Art. 8.o O grupo das Unidades de Proteo Integral composto pelas seguintes categorias de unidade de conservao: I Estao Ecolgica; II Reserva Biolgica; III Parque Nacional;46 IV Monumento Natural; V Refgio de Vida Silvestre. (...) Art. 14. Constituem o Grupo das Unidades de Uso Sustentvel as seguintes categorias de unidade de conservao: I rea de Proteo Ambiental; II rea de Relevante Interesse Ecolgico; III Floresta Nacional; IV Reserva Extrativista; V Reserva de Fauna; VI Reserva de Desenvolvimento Sustentvel; e VII Reserva Particular do Patrimnio Natural.
45 46

Definio dada pela Lei n. 9.985/2000, art. 2., VI.

O tratamento dado aos Parques Nacionais estendido pela Lei n. 9.985/2000 aos Parques Estaduais e Municipais (art. 11 4.). 93

7.1.4 Unidades de Proteo Integral Tanto a definio de Jos Afonso da Silva, quanto a separao feita pela nova lei, so teis por deixarem claro que as reas que o autor conceitua como unidades de conservao e a lei denomina Unidades de Proteo Integral no admitem propriedade particular, com poucas excees47, nem ocupao humana, o que as torna incompatveis com o cumprimento do art. 68 do ADCT. Assim, caso haja uma comunidade remanescente de quilombo em rea tida como tal, torna-se necessrio que se suprima a unidade de conservao, que se alterem seus limites, ou, ainda, que se remova a comunidade para outra rea em que a titulao e a ocupao sejam permitidas. Cabe ressaltar, no entanto, que a alterao e a supresso dessas unidades de conservao apenas podero ser feitas por lei, segundo o que determina o art. 225, 1., III da Constituio Federal, qualquer que tenha sido a forma da sua criao. Esse preceito constitucional reafirmado pela lei n. 9985/2000 nos seguintes termos: Lei n. 9.985/00
Art. 22. As unidades de conservao so criadas por ato do Poder Pblico. 7.o A desafetao ou reduo dos limites de uma unidade de conservao s pode ser feita mediante lei especfica.

7.1.5 Unidades de Uso Sustentvel

47

O Monumento Ambiental e o Refgio de Vida Silvestre podem ser constitudos por propriedades particulares, desde que seja possvel compatibilizar os objetivos da unidade com a utilizao da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietrios (art. 12, 1. da Lei 9.985/2000). No so para ns de grande relevncia, no entanto, por apresentarem finalidades especficas. 94

O segundo grupo da diviso feita pela lei, das Unidades de Uso Sustentvel, ao contrrio, admite compatibilidade com a existncia de comunidades remanescentes de quilombos e, em alguns casos, com a titulao das terras em seu favor. Dentre as categorias formadoras desse grupo, no entanto, apenas nas duas primeiras (rea de Proteo Ambiental e rea de Relevante Interesse Ecolgico) e na ltima (Reserva Particular do Patrimnio Natural) podem existir propriedades privadas. Destas, nos so de maior importncia as reas de Proteo Ambiental, pois deste grupo nelas que se verifica o maior nmero de sobreposies com comunidades. As Florestas Nacionais e as Reservas de Fauna so sempre de posse e domnio pblicos. As Reservas Extrativistas e as Reservas de Desenvolvimento Sustentvel, por sua vez, so de domnio pblico, podendo a sua posse ser concedida s comunidades locais: Lei n. 9.985/00
Art. 18. A Reserva Extrativista uma rea utilizada por populaes extrativistas tradicionais, cuja subsistncia baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistncia e na criao de animais de pequeno porte, e tem como objetivos bsicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populaes, e assegurar o uso sustentvel dos recursos naturais da unidade. 1.o A Reserva Extrativista de domnio pblico, com uso concedido s populaes extrativistas tradicionais conforme o disposto no art. 23 desta Lei e em regulamentao especfica, sendo que as reas particulares includas em seus limites devem ser desapropriadas, de acordo com o que dispe a lei. (...) Art. 20. A Reserva de Desenvolvimento Sustentvel uma rea natural que abriga populaes tradicionais, cuja existncia baseia-se em sistemas sustentveis de explorao dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de geraes e adaptados s condies ecolgicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteo da natureza e na manuteno da diversidade biolgica. 1.o A Reserva de Desenvolvimento Sustentvel tem como objetivo bsico preservar a natureza e, ao mesmo tempo, assegurar as condies e os meios necessrios para a reproduo e a melhoria dos modos e da qualidade de vida e explorao dos recursos naturais das populaes tradicionais, bem como valorizar, conservar e aperfeioar o conhecimento e as tcnicas de manejo do ambiente, desenvolvido por estas populaes. (...)
95

Art. 23. A posse e o uso das reas ocupadas pelas populaes tradicionais nas Reservas Extrativistas e Reservas de Desenvolvimento Sustentvel sero regulados por contrato, conforme se dispuser no regulamento desta Lei. 1.o As populaes de que trata este artigo obrigam-se a participar da preservao, recuperao, defesa e manuteno da unidade de conservao. 2.o O uso dos recursos naturais pelas populaes de que trata este artigo obedecer s seguintes normas: I proibio do uso de espcies localmente ameaadas de extino ou de prticas que danifiquem os seus habitats; II proibio de prticas ou atividades que impeam a regenerao natural dos ecossistemas; III demais normas estabelecidas na legislao, no Plano de Manejo da unidade de conservao e no contrato de concesso de direito real de uso.

Assim, caso houvesse a sobreposio de uma dessas duas categorias com a rea de uma comunidade remanescente de quilombo, no seria possvel o cumprimento literal do art. 68 do ADCT, j que esses espaos devem permanecer sob domnio pblico. Seria possvel, no entanto, a concesso da posse definitiva em favor da comunidade, obedecendo-se o disposto na lei. 7.1.6 reas de Proteo Ambiental As reas de Proteo Ambiental (APAs), talvez porque em geral sejam formadas por espaos de grande extenso, abrangem diversos territrios ocupados pelas comunidades; por isso, so merecedoras de uma anlise mais detida. Seu conceito definido pela Lei n. 9.985/2000: Lei n. 9.985/00
Art. 15. A rea de Proteo Ambiental uma rea em geral extensa, com um certo grau de ocupao humana, dotada de atributos abiticos, biticos, estticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populaes humanas, e tem como objetivos bsicos proteger a diversidade biolgica, disciplinar o processo de ocupao e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais. 1.o A rea de Proteo Ambiental constituda por terras pblicas ou privadas.

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 2.o Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restries para a utilizao de uma propriedade privada localizada em uma rea de Proteo Ambiental.

Percebe-se que nas terras sobre as quais incidem no h qualquer bice expedio de ttulo de propriedade, e no apenas permitida a interferncia humana e o uso sustentvel dos seus recursos, mas ela tambm pressuposta, e incentivada. Assim, nessas regies, pode-se sem problemas cumprir o art. 68 do ADCT. Dificuldades podem surgir, entretanto, caso a comunidade esteja situada em rea em que suas atividades usuais so obstadas. A Lei n. 6.902, de 27.04.81, primeira a disciplinar as reas de Proteo Ambiental, j previa a possibilidade da limitao ou proibio de atividades que, no seu territrio, fossem capazes de provocar uma acelerada eroso das terras e/ou um acentuado assoreamento das colees hdricas, ou que ameaassem extinguir na rea protegida as espcies raras da biota regional (art. 9., c e d). Para isso, segundo Jos Afonso da Silva, necessria uma discriminao de reas em que se deve estabelecer maior ou menor limitao. E isso se faz mediante zoneamento em que se indiquem as atividades a serem incentivadas, em cada zona, bem como as que devam ser restringidas ou mesmo proibidas.48 Existe, portanto, a possibilidade de que, embora possa ser conferido comunidade o ttulo de domnio sobre terras includas em rea de proteo ambiental, essas terras se situem em zona em que so limitadas ou proibidas suas atividades. Neste caso, pode-se proceder de trs formas diferentes: compatibilizando-se as atividades da comunidade com as limitaes impostas,

48

Jos Afonso da Silva, Direito Ambiental Constitucional, 2. ed., So Paulo, Malheiros, p. 187. 97

transferindo-se a comunidade para outra regio, ou conferindo-lhe licena ambiental para o manejo da terra da maneira compatvel com os seus hbitos. A compatibilizao das atividades da comunidade com as limitaes impostas pode apenas acontecer com a orientao das comunidades pelo Estado, sobre as alteraes que devem fazer na sua maneira de explorar o ambiente para que se tornem menos danosas. De fato, como observado na experincia das comunidades de Piles e Maria Rosa, de nada adianta a imposio unilateral pelo Estado de medidas restritivas sem a educao das comunidades, se a nica maneira de manejo da terra por elas conhecida a praticada tradicionalmente. A transferncia da comunidade pode se dar inclusive a outra zona da mesma rea de Proteo Ambiental, cujas limitaes no obstem o uso do ambiente da maneira como ela est habituada. Com isso, no haver bices para a titulao das terras para as quais a comunidade foi deslocada. O licenciamento ambiental, segundo definio dada pela Resoluo CONAMA 237/97, o procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e as normas aplicveis ao caso (art. 1., I). Dele trata a Lei n. 6.938/81, que, seguida pela Resoluo CONAMA 001/86, explica como se dar o Estudo de Impacto Ambiental que dever preced-lo. 7.1.7 Concluso
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A incidncia de normas de proteo ao meio ambiente sobre reas ocupadas por comunidades remanescentes de quilombos dever limitar a maneira como essas comunidades disporo da propriedade das terras. Na imposio dessas restries, no entanto, deve-se levar em conta seu modo de vida tradicional e a sua relao com o meio ambiente, que, muitas vezes, trazem tcnicas especficas de preservao. Nos casos em que a supervenincia de unidades de conservao afetar o territrio das comunidades, necessrio que se observe a possvel compatibilidade da unidade criada com a titulao e ocupao da rea pela comunidade; se essa compatibilidade no existir, poder-se- proceder das seguintes maneiras: transferir a comunidade; extinguir ou alterar a unidade de conservao por lei especfica; expedir em favor da comunidade licena ambiental.

7.2 Outorga do domnio sob condio suspensiva A questo da terra se apresenta historicamente conflituosa, cercada de fortes interesses e expectativas, no s no Brasil, mas tambm em outros pases. Por isso, no se deve esperar que as situaes fticas se apresentem de forma ideal em relao a certa norma, como que adequadas a ela. Em verdade, a norma que deve ser ponderada, sopesada e muitas vezes mudada para que possa emanar efeitos no mundo dos fatos. No caso que agora se discute fcil imaginar-se a situao de uma comunidade de remanescentes de quilombo que conviva lado a lado com outros
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grupos no-quilombolas, em reas que a comunidade reconhece como suas. Deixando de lado a questo das reas particulares, nas prprias terras devolutas so possveis situaes de posse de grupos que no integram a comunidade de remanescentes de quilombos, em reas reconhecidas como suas. Dessa forma, na outorga dos ttulos de domnio de terras devolutas s comunidades quilombolas, uma soluo que foi encontrada pelo Estado de So Paulo, para procurar amenizar os eventuais conflitos da expulso arbitrria dos outros grupos, foi a outorga de domnio sob condio suspensiva. Nela, algumas reas includas na rea total de outorga so concedidas sob condio suspensiva, objetivando-se a reverso da posse e a outorga do domnio pleno das mesmas. Pode-se mencionar a previso no decreto paulista 42.839/98, em seu art. 3o, pargrafo nico, que trata da feitura de memoriais descritivos tanto das reas objeto de legitimao de posse quanto das reas de domnio indefinido. Tal medida foi tomada, por exemplo, na outorga do ttulo de domnio Associao dos Remanescentes de Quilombo do Bairro Maria Rosa. A rea outorgada constitui-se inteiramente de terras devolutas (3.375,66 ha), dentro das quais foram constatadas certas delimitaes territoriais que possuam ocupantes que no integram a comunidade de remanescentes de quilombos (clusula 2.1 do Ttulo de Domnio). Definiu-se a realizao de gestes amigveis pela referida associao para a reverso da posse em seu favor. Esta reverso contar com a colaborao direta do Estado de So Paulo, a quem incumbe a indenizao das benfeitorias existentes (clusula 2.2). Por fim, determinou-se ao Estado o dever de colaborar tcnica e juridicamente para o implemento da condio suspensiva com a reverso da posse e outorga do domnio pleno das reas objeto da citada condio (clusula 2.3). Interessante
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notar que na mesma clusula prev-se que deve o Estado colaborar com a soluo amigvel, levando em conta a situao individual dos posseiros no quilombolas, em especial os moradores, de modo a prevenir quaisquer conflitos e intervindo para a situao judicial, em ltimo caso.

7.3 A clusula de inalienabilidade A previso normativa da inalienabilidade do domnio da rea outorgada, no Estado de So Paulo, encontra-se na Lei 9.757/97, em seu art. 2.o, que prescreve a emisso do ttulo de legitimao de posse com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade. No existe norma equivalente na legislao federal. Explica-se a insero da mesma pelo fato de que o domnio foi concedido sobre terras pblicas estaduais, em cumprimento do art. 68 do ADCT. Preocupou-se, portanto, o referido instrumento normativo em evitar situaes em que se deturpasse o sentido da outorga realizada, como uma eventual venda do domnio a outros grupos no quilombolas. Em tais hipteses haveria um desvio do comando constitucional, que a clusula de inalienabilidade procura vedar. O ttulo de domnio outorgado Associao dos Remanescentes de Quilombo do Bairro Maria Rosa tambm exemplo de aplicao desta clusula. Nele citado o art. 2.o da Lei estadual 9.757/97 e, efetivamente, prevista a clusula de inalienabilidade do domnio da rea titulada (clusula 3.a). Entretanto, no que se refere inalienabilidade de toda a rea ou de partes apenas da mesma o texto confuso, no se especificando quais partes seriam cobertas pela referida clusula e quais no estariam abrangidas, ou se toda a rea objeto do ttulo estaria sob a sua incidncia.
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No que tange hiptese de clusula de inalienabilidade incidente sobre terras desapropriadas em virtude do art. 68 do ADCT e, portanto, em prol das comunidades remanescentes de quilombos , pode-se afirmar que a mesma seria possvel, uma vez que o ttulo de propriedade foi concedido com uma certa motivao. A proteo constitucional, como dito, no se restringe previso do art. 68 do ADCT, mas tambm prpria idia de poltica estatal de promoo e proteo cultura. Sendo a cultura um bem jurdico tutelado e o motivo da emisso dos ttulos de propriedade s comunidades remanescentes de quilombo, parece claro que a mesma deve ser preservada. A inalienabilidade seria uma forma de proteo do valor que motivou a prpria emisso dos ttulos em favor da comunidade. Passemos, finalmente, ao tpico em que sero sintetizadas as nossas avaliaes quanto aplicabilidade do art. 68 do ADCT.

8. CONCLUSO QUANTO AOS EFEITOS JURDICOS DO ART. 68 DO ADCT Ao iniciarmos este trabalho percebemos que qualquer interpretao que dssemos ao art. 68 do ADCT, necessariamente deveria levar em conta o histrico das leis e dos fatos relacionados ao reconhecimento das terras das comunidades quilombolas. Achamos que seria insuficiente proceder a uma leitura seca do dispositivo constitucional, como se no tivesse transcorrido mais de uma dcada desde a sua edio. Dcada essa que no passou desapercebida pelas comunidades quilombolas, que exigiram aes governamentais;
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tampouco passou em branco pelos Poderes Pblicos federal e estadual, que de alguma forma obraram pela aplicabilidade do dispositivo constitucional. No que a Unio Federal e os diversos Estados tenham conseguido implementar polticas satisfatrias de reconhecimento e titulao das terras quilombolas. Mas, e ainda que por aes no coordenadas, editaram normas, constituram grupos de trabalho, organizaram suas Procuradorias, tudo na tentativa de compreender o comando constitucional. H, inclusive, e como visto anteriormente, aqueles que desapropriaram para proceder transferncia e titulao, e tambm aqueles que nada fizeram. So quase quinze anos de histria, a partir da edio da norma constitucional, que no podem ser esquecidos. neste contexto que iniciamos nosso trabalho fazendo um levantamento das leis, decretos, portarias, processos e, sobretudo, dos fatos envolvendo o tema. Percebemos, a partir destas informaes, que o art. 68 do ADCT no poderia ser interpretado em absoluta desconexo com a realidade. Percebemos a complexidade do tema e a necessidade de construir uma argumentao sobre o art. 68 que no inviabilizasse as aes positivas j existentes em prol da realizao do direito l estabelecido. Cremos que o art. 68 do ADCT estabelece um direito e tambm um dever: o direito de as comunidades quilombolas terem a propriedade das terras por elas ocupadas; e o dever de o Poder Pblico atuar ativamente em favor deste reconhecimento.

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Conclumos, aps intensos debates entre os pesquisadores e a partir dos dados coletados, que o dispositivo deve ser interpretado da forma mais ampla possvel. Que uma interpretao adequada precisa ter compromisso com a realidade. Conclumos que a melhor forma de garantir o direito estabelecido no art. 68 identificando deveres concretos possveis de serem cumpridos pelo Poder Pblico, sem jogo de palavras. Isto explica porque optamos por uma linha interpretativa com alto grau de efetividade, que favorea o reconhecimento das terras das comunidades quilombolas pelas autoridades. Por isso que, depois de todo o exposto ao longo deste trabalho, restou claro para ns que o dever de cumprimento do art. 68 do ADCT da Unio Federal e dos Estados federados. Afirmar o dever apenas da Unio seria desestimular as aes estaduais, as quais tm se mostrado eficientes e importantes no cumprimento de tal desiderato. Ao se referir ao dever do Estado, o art. 68 quis significar Poder Pblico. Tal qual os deveres do Estado com a cultura, sade e educao, o dever de reconhecer e titular as terras ocupadas pelos remanescentes de quilombos foi bipartido entre Unio e Estados, cada um na sua esfera de competncias. um tpico caso de solidariedade entre os entes no cumprimento do dever constitucional. Isto significa que o processo de reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao deve ser feito pelos rgos federais e estaduais, que podem e devem empreender aes normativas e prticas para tanto. O art. 68 do ADCT uma regra com efeitos jurdicos, na medida em que ele impe ao Estado o dever de desenvolver atividades destinadas titulao
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das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos. Sendo que a essas comunidades foi dado o correlato direito de exigir do Estado que ele empreenda aes positivas na sua consecuo. O que no nos parece correto afirmar, no entanto, que o art. 68 do ADCT seja suficiente para garantir aos beneficiados um direito subjetivo de reconhecimento e titulao de imveis certos e determinados. Afigura-se-nos incorreto interpretar o art. 68 do ADCT como se nele estivesse consagrado um direito subjetivo, no sentido tradicional, de tal forma que, no caso de o Poder Pblico quedar-se inerte, certos interessados estariam habilitados a ir ao Judicirio para que lhes fosse concedida a propriedade definitiva de certas terras j determinadas. Uma leitura como esta do dispositivo seria pouco prtica, especialmente para as comunidades quilombolas. De fato, a realidade bem mais complexa do que a afirmao de um direito em favor das comunidades e o dever do Estado de atend-lo. No concordamos com a interpretao dada pela Casa Civil, no Parecer SAJ n. 1.490/01, j transcrito. Por ele, a Constituio teria, to somente, reconhecido um direito de propriedade pr-existente aos remanescentes das comunidades dos quilombos, decorrente da posse prolongada, contnua e pacfica das terras ocupadas. Isto significa dizer que a Casa Civil, por meio de tal parecer, afirmou que tais comunidades podem adquirir a propriedade das terras por meio do instituto do usucapio. Em que pesem os argumentos lanados no referido parecer, a possibilidade de aquisio da propriedade por meio do usucapio existe com ou sem norma de contedo igual ao art. 68 do ADCT, porque decorre diretamente do Cdigo Civil. Interpretao como esta torna vazio de sentido o dispositivo constitucional, o que inaceitvel.

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 preciso outorgar ao dispositivo verdadeira eficcia, justificando a sua existncia no corpo da Constituio. No h como concordamos com interpretaes que neguem eficcia norma. Cremos que o dispositivo indubitavelmente gera um dever ao Estado. Trata-se do dever de criar programas de regularizao fundiria para assentamento e para preservao das comunidades e da cultura quilombola.O art. 68 do ADCT no auto-suficiente, no contm todos os elementos necessrios para a caracterizao deste programa, de forma a gerar direitos subjetivos diretamente exigveis do Estado, por sujeitos concretos, relativamente a imveis determinados. indispensvel o estabelecimento de uma poltica pblica para o cumprimento do art. 68 do ADCT. Isto porque esta norma constitucional carente de uma srie de definies, assim como depende de uma srie de providncias estatais prvias, sem as quais os interessados no podem obter do Estado o seu atendimento. Para que o Estado emita os ttulos de que trata o art. 68 do ADCT, preciso, primeiro, que defina com preciso, por meio de decreto, quem ser beneficiado pelo programa, e quais terras sero objeto de outorga. inconteste que o comando est dirigido proteo das comunidades quilombolas e das terras por eles ocupadas. No entanto, preciso que sejam fixados os critrios para qualificar uma dada comunidade como tal, tornado-a elegvel para os fins da norma; bem como a forma por meio da qual as terras envolvidas sero demarcadas. Cremos, ento, ser necessrio que o Estado defina os parmetros e limites de sua poltica pblica de regularizao de terras quilombolas. Ao faz-

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lo, preciso que padres de razoabilidade sejam atendidos, sob pena de ser negado cumprimento prpria norma constitucional. Entendemos que o Decreto federal 3.912/2001, ao dizer quais comunidades seriam atendidas pela norma constitucional, no serve para tanto. Segundo o decreto, o reconhecimento da titularidade seria limitado apenas s terras que eram ocupadas por quilombos em 1888 e que estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988. Tais critrios, conforme j afirmamos ao longo do texto, so inadequados.49 Eles chegam a ponto de inviabilizar o cumprimento da norma constitucional, mesmo porque impossvel a demonstrao, nos dias de hoje, dos elementos fticos. Conquanto o Estado tenha discricionariedade para fazer a definio aqui tratada, circunscrevendo o universo do que seja comunidade quilombola, ele no pode inviabilizar pura e simplesmente o cumprimento da norma constitucional, como fez por meio do referido decreto. Pelos seus termos, dificilmente alguma comunidade ser elegvel para o reconhecimento de que trata o art. 68 do ADCT. Por esta razo que tais critrios estabelecidos no Decreto 3.912/2001 so ilegtimos do ponto de vista constitucional e precisam ser revistos pelo Poder Pblico. Relatamos ao longo do texto a experincia do Estado de So Paulo, que adota um conceito diverso para a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos. Naquele Estado a referncia no temporal, leva em considerao aspectos antropolgicos e histricos da comunidade que
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V. especificamente o item 5.1 supra. 107

pleiteia o reconhecimento das terras por ela ocupadas. Este um bom parmetro que poderia ser seguido na esfera federal. Mas, alm de uma prvia e razovel definio do que seja comunidade quilombola para os fins de reconhecimento da propriedade das terras ocupadas, ainda preciso, para a aplicao do art. 68 do ADCT, que o Estado defina quais terras sero objeto de outorga. Isto significa dizer que o programa de regularizao fundiria para assentamento e para preservao das comunidades e da cultura quilombola, o qual cremos deva existir para permitir a eficcia do dispositivo constitucional, tambm precisa determinar o mtodo pelo qual ser feita a demarcao das terras ocupadas. Tal mtodo, no nosso ponto de vista, deve levar em conta elementos histricos e culturais prprios de cada comunidade, bem como a atividade econmica por ela empreendida para o seu sustento. Sem que o Estado previamente estabelea critrios que considere as dificuldades advindas de variadas situaes que podem impedir o reconhecimento pretendido como a existncia de rea de preservao ambiental ou de uma usina hidreltrica nas reas envolvidas, o que determinar que o assentamento deva dar-se em outro local no ser possvel realizar a titulao das terras ocupadas pelas comunidades quilombolas. Na verdade, mesmo desejvel que haja critrios distintos para determinao da terra que ser objeto da outorga, os quais devem levar em conta as caractersticas da comunidade e sua localizao. Mas isto no tudo. Uma poltica pblica de reconhecimento de terras para os remanescentes das comunidades dos quilombos ainda precisa implementar uma srie de providncias prvias no caso do reconhecimento dar108

se em terras pblicas, e umas tantas outras no caso da ocupao dar-se em terras privadas. No basta a prvia definio das comunidades e reas geogrficas que sero objeto da titulao prevista no art. 68 do ADCT. Ainda preciso que o Poder Pblico, ao decidir fazer a titulao para uma dada comunidade em uma certa rea, tome providncias de ndole prtica, conforme as terras ocupadas sejam pblicas ou privadas. Na linha do quanto se afirmou, em se tratando de terra pblica, o dever de reconhecimento e titulao federal, se se tratar de terra da Unio; e dos Estados federados, se se tratar de terra estadual. No mbito federal, a partir da legislao existente e analisada neste trabalho, os esforos devem ser no sentido de potencializar a interao entre a Fundao Cultural Palmares e outros rgos (federais e estaduais). Conforme j afirmamos no item 3, supra, o processo federal de reconhecimento, delimitao e demarcao das terras de comunidades remanescentes dos quilombos envolve competncias materiais, e mesmo instrutrias, da FCP, que se somam a competncias decisrias do Ministrio da Cultura e do Presidente da Repblica. A FCP, neste intento, pode e deve socorrer-se do auxlio de diversos outros rgos e entidades, entre os quais est o INCRA com toda a sua experincia e tcnica no deslinde de questes fundirias. Quanto aos Estados, eles tm liberdade para editar seus prprios arcabouos legislativos e estruturas organizacionais para o reconhecimento e titulao de que aqui se trata. Por outro lado, em se tratando de terras particulares, a soluo precisa ser matizada. Acreditamos que tambm aqui o dever de regularizao das terras conjunto, isto , Unio e Estados tm competncia comum na realizao do direito das comunidades quilombolas.
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Para ns, quando a terra reivindicada pela comunidade quilombola pertencer a particular, tal propriedade deve ser previamente desapropriada para que haja a nova titulao em nome da comunidade. Neste aspecto, no convence o j mencionado Parecer SAJ n. 1.490/2001 da Casa Civil, segundo o qual no seria possvel cogitar-se de desapropriao de tais terras. O raciocnio do parecer foi no sentido de que a Constituio teria, to somente, reconhecido um direito de propriedade pr-existente dos remanescentes das comunidades dos quilombos. Segundo a concluso do parecer, qualquer atuao do Poder Pblico no sentido de desapropriar terras particulares com a pretenso de dar cumprimento ao art. 68 do ADCT seria ilegal e caracterizaria ato de improbidade administrativa, uma vez que a comunidade j teria um direito pr-existente decorrente da posse prolongada, contnua, pacfica e cum animo domini.... Diversamente, acreditamos ser possvel e, principalmente, necessria, a prvia desapropriao de terras particulares em benefcio dos remanescentes das comunidades dos quilombos que as estiverem ocupando. No se deve equiparar a titulao das terras das comunidades quilombolas com a demarcao das terras ocupadas pelos ndios, as quais so e sempre foram pblicas. Com relao a estes ltimos a Constituio Federal criou um complexo sistema de proteo com previso de posse permanente das terras tradicionalmente ocupadas por eles (art. 231). Mas o art. 68 do ADCT tratou da questo quilombola de forma diversa e no teve a pretenso de criar uma forma originria de aquisio da propriedade em favor das comunidades remanescentes de quilombos, sem o pagamento de qualquer indenizao ao proprietrio, assim reconhecido pelas formas de direito.

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O direito constitucional da propriedade s pode ser limitado nas formas e procedimentos expressamente estabelecidos na Constituio. No vivel falar-se em perda imediata da propriedade no caso de terras ocupadas por comunidades quilombolas, como sustentou o Parecer n. 1.490/01 da Casa Civil. A perda compulsria da propriedade particular em favor de remanescentes de comunidades quilombolas s pode dar-se em razo de usucapio ou pela desapropriao. Assim, no caso de a comunidade quilombola localizar-se em terra particular, tal propriedade deve ser previamente desapropriada para que haja a nova titulao em nome da comunidade. O fundamento desta desapropriao constitucional e decorre diretamente do 1. do seu art. 216, cuja disposio : O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. inequvoco que a proteo constitucional das comunidades de remanescentes dos quilombos no se restringe ao art. 68 do ADCT, mas tambm decorre dos arts. 215 e 216 da Constituio Federal. O art. 216 da Constituio Federal declarou como patrimnio cultural brasileiro os bens materiais e imateriais, tomados de forma individual ou coletiva, que reportem de alguma forma aos grupos formadores da sociedade brasileira. E, como grupos formadores da sociedade brasileira (art. 215), as comunidades remanescentes de quilombos recebem a proteo jurdico-constitucional do dispositivo que, no seu 1. prev a desapropriao como uma das formas de acautelamento e preservao de que o Poder Pblico dispe.

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Nossa concluso, portanto, que o Poder Pblico, para garantir s comunidades quilombolas a propriedade definitiva das terras que estejam ocupando, no caso delas pertencerem a particulares, deve lanar mo do processo de desapropriao, com fundamento no art. 216, 1. da Constituio Federal. O referido processo de desapropriao de ntido interesse social, com fundamento constitucional no art. 216, 1., e ser feito em benefcio de comunidades quilombolas. Tais desapropriaes, quando for o caso, devem ser feitas pelos Estados e tambm pela Unio, pois ambos tm o dever constitucional de dar cumprimento aos arts. 215 e 216 da CF e ao 68 do ADCT, no demandando, por isso, a edio de lei especfica. O Poder Pblico j dispe de instrumentos jurdicos e materiais necessrios para iniciar e conduzir os processos de desapropriao, sendo perfeitamente possvel, na esfera federal, a coordenao de tarefas entre a FCP e o INCRA; cabendo ao primeiro a coordenao do programa de regularizao e, ao segundo, a efetivao do processo de desapropriao da propriedade privada. Assim, conclumos que a Unio e os Estados tm o dever de estabelecer um programa de assentamento das comunidades quilombolas ocupantes de terras pblicas ou privadas, com o fim de proceder ao seu reconhecimento, delimitar as reas e estabelecer estratgias e solues para cada caso concreto. Com o apoio do Poder Pblico, as comunidades que tiverem preenchido os requisitos para a aquisio da propriedade por meio de usucapio devem requer-lo ao Poder Judicirio, rgo competente para determinar a transferncia da propriedade neste caso. As comunidades que estiverem ocupando terras pblicas, podem exigir que o Poder Pblico desenvolva aes no sentido de reconhecer-lhes a propriedade. E, para as comunidades que
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estiverem ocupando terras particulares, mas no se enquadram nas condies para o usucapio, o Poder Pblico deve primeiro adquirir para si tais propriedades, por meio do competente processo de desapropriao, para depois proceder transferncia e titulao. Nossa concluso que o art. 68 do ADCT cria a obrigao para Unio e Estados construrem polticas pblicas destinadas ao reconhecimento das comunidades quilombolas, bem como para a delimitao, demarcao e titulao de suas terras. O descumprimento deste dever gera uma inconstitucionalidade por omisso, a ser suprida pelos mecanismos prprios previstos na Constituio Federal. Do ponto de vista dos beneficirios da norma, eles tm o direito de exigir do Poder Pblico um programa de regularizao fundiria para assentamento e para preservao das comunidades e da cultura quilombola, o qual ir fazer as definies necessrias para determinar a aplicao da norma constitucional, delimitando o universo de beneficiados, circunscrevendo os limites de aplicao do art. 68 do ADCT, bem como estabelecendo critrios para a delimitao das reas envolvidas, com a adoo das providncias prvias que se fizerem necessrias. Nesta tarefa, o Poder Pblico no pode perder de vista o dever de dar norma constitucional o mximo de efetividade possvel, sob pena de agir de modo inconstitucional, por restringir indevidamente o direito garantido s comunidades quilombolas de reconhecimento e titulao das terras por elas ocupadas.

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