Direito Pblico e Privado

Direito Pblico e Privado

Prof. Msc. Alexandre Reis Siqueira Freire Direito Pblico e Privado Reviso Textual: Aricinara Porto OFarrell

Soymar Barros Gomes

APRESENTAO DA DISCIPLINA

Caro Estudante,

analtica geral, aspectos relevantes do Direito Pblico e do Direito Privado, com ateno, especialmente, aos direitos fundamentais. Nossa inteno, quando da realizao deste trabalho, foi traar as linhas gerais dos principais institutos destes territrios do Direito, com um vis terico, prtico e contextualizado, para que seja de utilidade a todos, tanto estudantes de Direito, quanto estudantes das demais reas do conhecimento. Assim, no pretendemos realizar uma anlise vertical, profunda, tampouco exauriente de todas as possveis discusses que circundam a rbita dos domnios pblico e privado do Direito. Portanto, esta proposta deve ser compreendida como um roteiro de estudos. Para no limitarmos a apostila a uma faceta eminentemente terica, destacamos exemplos prticos, tanto ao longo das explicaes, como nas atividades dirigidas, sempre com a preocupao de destacar debates atuais e controvertidos em contextos mais rentes realidade brasileira. Destarte, redigiu-se um trabalho que, alm de visitar importantes temas das dimenses Pblica e Privada do Direito, pretende ser til ao pblico geral, sempre deixando para cada um a misso de perceber os aspectos indicados criticamente.

Seja bem-vindo e bom estudo.

Sumrio
APRESENTAO ....................................................................................................03

MDULO I DIREITO PBLICO

Captulo 1 - DIREITO CONSTITUCIONAL 1.1 Conceito e seu Ordenamento Jurdico ........................................... 08 1.2 Constituio ........................................................................................... 08 1. 2.1 Conceito ........................................................................................ 08 ................................................................................. 10 1.3 Poder Constituinte .............................................................................. 12 1.4 Supremacia da Constituio ............................................................. 14 1.5 Controle de Constitucionalidade ....................................................... 14 1.6 Constituies Brasileiras: breves linhas histricas ........................... 15 1.7 Atividade ................................................................................................... 23

Captulo 2 - ESTADO 2.1 Conceito ................................................................................................... 25 2.2 Fundamentos ....................................................................................... 25 2.3 Elementos ............................................................................................ 27 2.4 Formas de Estado ................................................................................. 27 2.5 Formas de Governo ................................................................................ 28 2.6 Estado Democrtico de Direito ........................................................ 29 2.7 Poder Legislativo, Judicirio e Executivo ........................................ 32 2.7.1 Funes e Organizao .................................................................. 32 2.8 Administrao Pblica ....................................................................... 33 2.8.1 Princpios ................................................................................... 33 2.8.2 Organizao Administrativa ........................................................ 34 2.7 Atividade ................................................................................................... 35

Sumrio

MDULO 2 DIREITO PRIVADO

Captulo 3 DIREITO CIVIL 3.1 Noes de Direito Civil ....................................................................... 38 3.2 Das Pessoas ............................................................................................ 40 3.2.1 Da Pessoa Natural .................................................................... 40 3.2.2 Da Pessoa Jurdica ...................................................................... 41 3.2.3 Dos Direitos de Personalidade ....................................................... 42 3.3 Dos Contratos ..................................................................................... 44 3.4 Dos Fatos e Atos Jurdicos .................................................................. 46 3.5 Atividades ................................................................................................. 47

REFERNCIAS ......................................................................................................................49

Mdulo

I
DIREITO PBLICO

Direito Pblico e Privado

DIREITO PBLICO
1. DIREITO CONSTITUCIONAL 1.1 Conceito e sua Ordenao Jurdica
Em estudos pretritos, verificou-se que o Direito, visto na perspectiva de um sistema normativo, pode ser dividido de diversas formas, entre essas como Direito Pblico e Direito Privado; a seu turno, cada um desses ramos oferecem outras divises, que para fins cientfico-jurdicos denominam-se sub-ramos ou, simplesmente, outros ramos do direito ou, precisamente, ramos da cincia jurdica. Esta assertiva importa neste tpico para a constatao de que o Direito Constitucional ramo do Direito Pblico que, alm daquele, comporta ainda o Direito Processual, Administrativo, Tributrio, Econmico, Financeiro, Ambiental, Urbanstico, Internacional Pblico e Penal. Neste sentido, o Direito Constitucional ramo do Direito Pblico que, partindo de uma perspectiva crtica, vocacionado a expor, interpretar, sistematizar os princpios e normas fundamentais do Estado25, estabelecendo-se como a cincia das constituies. Seu estudo, entre outras possveis, pode ser aferido nas disciplinas do Direito Constitucional Positivo que tem por objetivo o estudo das normas de uma constituio concreta, especfica, de um Estado determinado , Direito Constitucional Comparado que tem como objetivo o estudo das normas jurdico-constitucionais positivas de diferentes Estados Direito Constitucional Geral que objetiva verificar os limites e possibilidades de variados princpios, conceitos e instituies presentes em vrios sistemas jurdicos numa perspectiva generalizadora, comparativa e crtica ; entre outras disciplinas. A limitao das normas existentes em um determinado ordenamento jurdico que podem ser apontadas como objeto de estudo do Direito Constitucional uma tarefa minuciosa, e certas vezes no to exata. Isto ocorre, pois as normas constitucionais so os elementos fundamentais das demais normas existentes de um ordenamento jurdico, o que acarreta uma anlise direta ou indireta das normas constitucionais em face das demais normas, sejam naquelas presentes nas relaes entre o Estado e os particulares, sejam nas normas presentes nas relaes entre particulares; e este espectro ainda pode ser ampliado se a anlise for realizada de forma comparada entre normas jurdico-constitucionais de diferentes sistemas, ou ainda de normas ditas supraconstitucionais, como aquelas referentes aos direitos humanos. Sem se escusar em dispor as diversas possibilidades de anlises no Direito Constitucional, implica neste momento afirmar que objeto de estudo deste ramo do direito : o complexo de normas e princpios constitucionais.

1.2 Constituio 1.2.1 Conceito

A tentativa de se indicar o conceito de Constituio o empreendimento elementar para o desenvolvimento dos estudos em Direito Constitucional. Assim sendo, necessrio o exato delineamento do documento constitucional, afastando desta propositura aqueles conceitos cuja amplitude excessivamente extensa ou unilateral, esvaziaria um conceito de Constituio suficiente a ser adotado com objeto de estudo do Direito Constitucional.
No entendimento de Jos Afonso da Silva, o Direito Constitucional emerge da Constituio, sendo esse o ramo do Direito Pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado. Destaca-se isto pois, noutros conceitos, no adotados para os fins deste estudo, a prpria Constituio que emerge do Direito Constitucional.
25

Curso de Graduao em Administrao a Distncia Neste sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco adverte que o conceito de Constituio que deve ser adotado no aquele que, de to amplo, relega as peculiaridades que justifiquem a configurao de uma doutrina jurdica especfica para a realidade constitucional.. O conceito de Constituio no deve convergir quele entendimento vago que se refere-se organizao ou estruturao de alguma coisa, pois admitir o delineamento da Constituio a tais extremadas latitudes equivale a destituir o conceito de utilidade para o jurista. 26 O Conceito de Constituio til quando este define a finalidade deste documento, deste instrumento, contendo neste a ideologia do constitucionalismo. Nesta viso, a Constituio emerge como um sistema assegurar das liberdades, da a expectativa que proclame direitos fundamentais. As liberdades, igualmente, so preservadas mediante a soluo institucional da separao de poderes. 27 Isto tudo deve estar contido naquele instrumento ou documento escrito designado como Constituio. Para fins elucidativos, vale destacar os conceitos de Constituio em sentido substancial e de Constituio no sentido formal. Tratando deste ltimo, o conceito de Constituio no sentido formal, este implica no complexo de normas escritas e resultantes de um poder constituinte, seja originrio, seja derivado por reformas, apontadas como normas constitucionais e que se situam no topo hierrquico das normas jurdicas. Esse entendimento aponta alguns elementos, como a existncia de um documento escrito e solene, sendo que este documento deve ser apto a positivar estas normas jurdicas superiores e a possibilidade de positivao destas normas como superiores advm de um processo de elaborao especfico, o processo constituinte. Nesta esteira, so constitucionais as normas que aparecem no diploma constitucional, que resultam das fontes do direito constitucional, independente de seu contedo. 28 O conceito de Constituio no sentido substancial (ou material) leva em considerao os elementos apontados pelo conceito no sentido formal, diferindo deste pela possibilidade de se aferir o contedo destas normas. Isto possibilita, em certa medida, uma flexibilidade na interpretao das possveis normas contidas no documento constitucional, tornando-as mais aderentes presente realidade poltica, social, econmica e cultural. Insta destacar que foi partindo desta viso substancial do conceito de Constituio que se permitiu a ampliao da extenso das normas constitucionais, no se restringindo apenas a dispor a arquitetura da estrutura dos poderes pblicos, as formas de exerccio desse poder e a proteo dos indivduos em face de abusos casuais, mas incluindo normas garantidoras de direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, por vias intervencionistas e de prestao de servios. O conceito substancial da Constituio, atualmente, contempla: A inteligncia sobre o papel essencial do Direito e do Estado na vida das relaes em comunidade. A constituio, como ordem jurdica fundamental da comunidade abrange, hoje, na sua acepo substancial, as normas que organizam aspectos bsicos da estrutura dos poderes pblicos e do exerccio do poder, normas que protegem as liberdades em face do poder pblico e normas que tracejam frmulas de compromisso e de arranjos institucionais para a orientao das misses sociais do Estado, bem como para a coordenao de interesse multifrios, caractersticos da sociedade plural. 29
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 63. 27 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 63. 28 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 66. 29 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 65.
26

Direito Pblico e Privado Por fim, indispensvel tecer alguns comentrios sobre as fontes do Direito Constitucional. Sabe-se que fonte do direito so os modos resultantes das normas jurdicas, noutras palavras, a forma com que estas se revelam em um determinado ordenamento ou sistema jurdico. No Brasil, os direitos constitucionalmente previstos advm de uma fonte escrita e solene resultante da aprovao e incluso de um complexo de normas em um documento determinado por via de uma Assembleia Nacional Constituinte, por um poder constituinte originrio; aliado a este documento aprovado, surgem as emendas constitucionais, resultantes do poder constituinte derivado de reforma e, ainda, aquelas tratados ou convenes internacionais que, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, so recepcionados como normas constitucionais; so essas trs possibilidades indiadas, em nvel de igualdade, como fontes do vigente Direito Constitucional brasileiro. Alm dessas, possvel que a jurisprudncia sobre temas constitucionais seja apontada como fonte do direito, mesmo que complementar, principalmente se a deciso for proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a Corte designada a ser o intrprete da Constituio. Outra possibilidade de fonte seriam os costumes, questo ainda controvertida para o Direito Constitucional. Isto porque a Constituio, no ordenamento jurdico brasileiro, presume a disposio de normas escritas. Seriam fontes de direito (fontes-direito) aquelas resultantes de uma atividade que as legitimasse como tais, ou seja, o poder constituinte originrio ou derivado; na mesma linha, tambm seriam fontes-direito a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre temas constitucionais, mesmo que dita como complementar, pois vontade da prpria Constituio indicar essa Corte como sua intrprete. J quanto aos costumes, fontes-fato, se questiona qual seria a atividade legitimadora destes como fonte do Direito Constitucional. Certo que, se o costume se opuser ao que est escrito na Constituio, no h como se sustentar, este fonte do Direito Constitucional; contudo, se estes costumes no se opuserem ao texto Constitucional e os mesmos forem uniformes, estveis, constantes, h que se imaginar que existe uma realidade presente que deve ser considerada; e se este costume, ou seja, esta realidade presente for considerada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, por via da interpretao do texto constitucional, h que se perceber que o costume tornou-se fonte complementar do direito constitucional. Este raciocnio fundamental para todo e qualquer texto, que se pretende norma. como leciona Nelson Nery Jnior, ao escrever que uma previso textual no define-se como norma, , somente, o ponto de projeo da norma, suscetvel a um ato de interpretao que concretize o texto como norma. [...] Norma o sentido atribudo a qualquer disposio. Disposio a parte de um texto ainda a interpretar. Norma a parte de um texto interpretado 30 E o Supremo Tribunal Federal o intrprete ltimo da Constituio, aquele que d a ltima palavra sobre as normas constitucionais; ou seja, o revelador do verdadeiro contedo existente no texto escrito na Constituio, por meio de sua interpretao daquele texto, que se consubstancia em norma constitucional.

1.2.2 Classificao
O exame das diversas constituies enseja a apresentao de algumas classificaes com base em diversos critrios, dentre esses: i) o contedo Constituio material e Constituio formal; ii) a forma Constituies escritas e no escritas; iii) a estabilidade ou mutabilidade Constituies imutveis, rgidas, flexveis ou semiflexveis; iv) o grau de influncia das opes polticas utilizado pelo poder que as institui Constituies garantia ou programticas; v) a origem ou processo de positivao Constituies outorgadas ou promulgadas; vi) a observncia realista das normas constitucionais por governantes e governados Constituies normativas, nominais e semnticas; vii) o modo de elaborao Constituies dogmticas e histricas. Passa-se a examinar cada uma dessas classificaes.
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo na Constituio Federal: processo civil, pena e administrativo. 9 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009. p. 24.
30

10

Curso de Graduao em Administrao a Distncia A classificao, a partir do contedo, entre Constituio material e Constituio formal tem como base a distino entre normas materialmente constitucionais, normas formalmente constitucionais e aquelas normas que, ao mesmo tempo, so materialmente e formalmente constitucionais. Para tanto, h que se admitir que existem aspectos que so essencialmente constitucionais e outros no. Contudo, ao se admitir tal premissa, permite-se entender que, em um determinado momento histrico, sob a influncia de uma ideologia, um tema que antes no era apontado como essencialmente constitucional possa, noutro momento, s-lo; ou o contrrio, um assunto que no momento da redao do texto constitucional, sob a influncia de uma ideologia, era apontado como essencialmente constitucional, noutro momento pode deixar de assim ser entendido. Nesta perspectiva, podem existir normas que sejam materialmente constitucionais mas no esto contidas na Constituio, como algumas regras de Direito Eleitoral (tratam da organizao do Estado) que deveriam ser textos constitucionais mas esto previstas em lei infraconstitucional, no Cdigo Eleitoral. Noutras linhas, existem normas que so formalmente constitucionais, mas no o so materialmente (pois no tratam de temas essencialmente constitucionais), a exemplo do texto constitucional que se ocupa da poltica de desenvolvimento urbano. E, finalmente, existem aquelas normas que so materialmente e formalmente constitucionais, como as dispostas nos texto que tratam dos direitos fundamentais. Destarte, so normas com contedo constitucional aquelas que ocupam-se com a organizao do Estado, definio e garantia dos direitos fundamentais (individuais, polticos e sociais) e as que estabelecem fins sociais e econmicos (como as de carter programtico ou dirigente); estas podem tanto estar contidas no documento constitucional (sendo materialmente e formalmente constitucionais) ou no (assim sendo apenas materialmente constitucionais). So normas simplesmente constitucionais do ponto de vista formal aquelas que, mesmo estando na Constituio, no possuem o contedo exigvel para estar no documento constitucional, detendo apenas o formato estrutural de norma constitucional. Considerando a forma, as constituies podem ser escritas ou no escritas. As constituies no escritas so aquelas em que suas normas no constam em um documento nico e solene, compondo-se de costumes, jurisprudncias e textos esparsos; um exemplo tpico a Constituio inglesa. As constituies escritas resultam de um documento nico e solene que sistematizam as normas de direito constitucional de uma determinada comunidade poltica. Por sua vez, esta pode ser sinttica, a exemplo da Constituio estadunidense; ou pode ser expansiva, ou analtica, como o caso da Constituio brasileira. Quanto estabilidade ou mutabilidade a constituio pode ser imutvel, rgida, flexvel e semirrgida. imutvel quando vedada a possibilidade de qualquer alterao, a exemplo de alguns pases islmicos em que ainda consideram o Alcoro Sagrado como a mais importante fonte do direito. A constituio ser flexvel se o procedimento de modificao desta no detiver diferena quanto ao procedimento comum de lei ordinria, como ocorre na Constituio Inglesa. A constituio pode ser semirrgida se existirem diferenas no procedimento de alterao entre algumas partes do documento, sendo rgida para a alterao em certos assuntos, e flexvel noutros assuntos, como ocorria na Constituio brasileira na poca Imperial. E, ser rgida, se a possibilidade de reforma exigir um processo especial e diferenciado, mais complexo e menos permissivo que aquele manejado para normas infraconstitucionais ordinrias ou comuns; a Carta Magna brasileira um bom exemplo de constituio rgida, mas noutra perspectiva pode ser apontada a imutvel de alguns temas, como aqueles apontados como clusulas ptreas, pois no comportam qualquer alterao. O grau de influncia das opes polticas utilizado pelo poder que institui uma constituio tambm pode ser indicado como critrio distintivo, discriminando-se as constituies garantia e das constituies programticas (ou dirigentes). constituio-garantia aquela que para si basta dispor sobre o estatuto do poder, supostamente deixando de lado uma ideologia ou a possibilidade de dispor sobre uma opo de poltica social ou econmica. J a constituio programtica aponta tanto o aspecto da estrutura do poder e da garantia do exerccio deste poder, como indica objetivos programticos de atuao estatal acerca de aspectos sociais, culturais e econmicos. A Constituio Federal brasileira vigente tem notvel carter programtico (ou dirigente). 11

Direito Pblico e Privado Observada a origem ou o processo de positivao, as constituies podem ser outorgadas ou promulgadas, tendo em vista se houve ou no a participao do povo direta ou indiretamente na elaborao e aprovao da constituio. constituio outorgada aquela realizada em um processo de positivao pautado em um ato de fora impositivamente autoritrio, como ocorreu nas Constituies brasileiras de Constituio de 1824, 1937, 1967, 1969. Ao contrrio, a constituio promulgada resulta de uma conveno ou votao, processo desenvolvido por um rgo constituinte que represente o povo, como nas Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Quanto observncia realista das normas constitucionais por governantes e governados, as constituies podem ser normativas, nominais e semnticas. Podem ser apontadas como constituies normativas aquelas que logram ser lealmente cumpridas por todos os interessados, limitando, efetivamente o poder, ou indicadas como nominais aquelas que so formalmente vlidas, mas ainda no tiveram alguns de seus preceitos ativados na prtica real. E, a Constituio semntica seria a formalizao do poder de quem o detm no momento. No tenciona limit-lo, mas mant-lo, mesmo que fosse uma adeso de boca aos princpios do constitucionalismo. 31 Por fim, quanto ao modo de elaborao, as constituies podem ser dogmticas e histricas. Sero dogmticas aquelas que sistematizam em um texto nico, por meio de um rgo legitimado como constituinte, e que aplica os dogmas das existentes na cincia poltica e no Direito dominantes no momento de sua elaborao. Noutro sentido, as constituies podem ser apontadas como histricas quando for resultante do desenvolvimento histrico, da sucessividade de fatos scio-polticos, que se consubstanciam como normas fundamentais da organizao de determinado Estado e protetoras de direitos fundamentais. Mesmo com esta diferenciao, importa destacar a dificuldade de se identificar uma constituio que, mesmo positivando seus dogmas, deixa de ter como referncia a histria j vivida por aquela comunidade, mesmo nos casos daquelas constituies apontadas como imutveis. Assim, pode-se afirmar que a Constituio Federal brasileira de 1988 detm normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais; escrita e analtica, ou expansiva; rgida, mas imutvel quando se tratam de clusulas ptreas; programtica, ou dirigente; e foi promulgada.

1.3 Poder Constituinte

O poder constituinte a fora poltica capaz de estabelecer, transformar e manter a eficcia normativa do texto constitucional. Esta fora a prpria manifestao soberana da vontade poltica de uma comunidade, de um povo que seja organizado do ponto vista social e jurdico. A comunidade, o povo, ou outro ente detentor de uma fora poltica suficiente, pode ser apontado como legtimo titular do poder constituinte. Considerando o povo como o sujeito desta titularidade, como ocorre na vasta maioria dos Estados contemporneos, a vontade do constituinte a prpria vontade do povo, manifestada por meio de seus representantes. Neste raciocnio, o povo o detentor da fora poltica capaz de estabelecer, transformar e manter a eficcia normativa do texto constitucional, e o faz por meio da vontade do constituinte, que a vontade do povo representado. Este poder constituinte pode ser originrio fora poltica capaz de estabelecer e manter -, ou poder ser derivado, ou de reforma fora poltica capaz de transformar e manter. O poder constituinte originrio estabelece a Constituio de um Estado determinado, organizando e indicando os poderes destinados a reger os interesses de uma sociedade, assim como dispondo sobre a estrutura dos poderes pblicos, seu exerccio, a proteo dos indivduos em face desses poderes, normas garantidoras de direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 65.
31

12

Curso de Graduao em Administrao a Distncia Poder constituinte originrio, portanto, a fora poltica consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivncia na comunidade poltica. (...) Ele inicial, ilimitado (ou autnomo) e incondicionado. 32 inicial pois no se fundamenta em nenhum outro poder, constituindo a base jurdica de um Estado; portanto, inicial porque est na origem do ordenamento jurdico. o ponto de comeo do Direito. por isso mesmo, o poder constituinte no pertence ordem jurdica, no est regido por ela.33 Diz-se ilimitado, ou autnomo, pois no est vinculado ao direito anterior, no tendo nenhum limite ou condicionamento do ponto de vista material; esta afirmao verdadeira, mas merece alguns esclarecimentos, pois seu exerccio limita-se a implicaes polticas intrnsecas ao prprio contedo e fora deste poder. Assim adverte Paulo Gustavo Gonet Branco, se o poder constituinte a expresso da vontade poltica da nao, no pode ser entendido sem a referncia aos valores ticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nao e que motivam as suas aes. 34 E dito incondicionado pois no est subordinado a qualquer forma fixada para manifestar sua vontade, no obedecendo qualquer procedimento de ordem formal. J o poder constituinte de reforma deriva do poder originrio, sendo indicado na prpria Constituio, e encontrando nesta os limites e possibilidades de seu exerccio estando estes limites e possibilidades dispostos de explcita e implicitamente. Este poder, mesmo que derivado, extremamente importante para a manuteno da ordem constitucional e, consequentemente, de toda a ordem jurdica atinente a determinada nao. Isto porque, para solucionar alguns problemas pontuais, em vez de lanar mo do poder constituinte originrio, que acarretaria a ruptura da ordem jurdica constitucional, utiliza-se o poder constituinte de reforma para solucionar aqueles problemas. Assim, mesmo que as constituies sejam concebidas para durar no tempo, a evoluo dos fatos sociais pode reclamar ajustes na vontade expressa no documento do poder constituinte originrio. 35, resolvendo o possvel problema do engessamento do texto constitucional e das normas ali interpretveis. So caractersticas do poder constituinte de reforma ser derivado, subordinado e condicionado. derivado pois provm do poder que o instituiu no texto constitucional, obtendo fora no poder originrio. Seu carter subordinado advm das suas limitaes previstas no texto constitucional, como ocorre no caso da impossibilidade de ser exercido poder constituinte de reforma em face de clusula ptrea. E condicionado pois, para o seu devido exerccio, este deve seguir as regras postas no texto constitucional; condiciona-se s regras formais do procedimento legislatvo. Vale destacar que a finalidade da clusula ptrea evitar o processo de eroso da Constituio, mantendo o ncleo duro da constituio, o seu projeto bsico, a sua estrutura gentica, inviolvel. O poder constituinte de reforma, derivado do originrio, surge para resolver problemas pontuais, e no possveis problemas estruturais da Constituio; para isto, tm-se o poder constituinte originrio. Evita-se, com esta opo, que a seduo de apelos prprios de certo momento poltico destrua um projeto duradouro. Faz-se aqui, para ilustrar a vocao das clusulas ptreas, aluso a uma passagem do poema pico de Homero, a Odisseia. Em determinada passagem, o poema reputa que Ulisses advertido sobre os cantos sedutores das sereias que, se ouvidos, convidam e levam os viajantes at essas, para um fim cruel. Para evitar a seduo destes cantos, Ulisses determina que a tripulao tampe seus ouvidos com cera, impedindo que estes ouam os cantos; ele, porm, no o faz, pois que ouvir estes cantos, e sendo assim, determina aos tripulantes que o amarrem ao mastro da embarcao e que, independente do que ele diga, os tripulantes devem seguir e no ouvi-lo. Ao passar pelas sereias, os tripulantes, imunes aos cantos sedutores, seguem viagem; Ulisses, seduzido pelos cantos determina que os tripulantes o desamarrem, em carter de ordem; estes no o fazem. Ulisses, assim, experimenta a seduo momentnea das sereias, mas, mesmo sendo o
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 117 e 118. 33 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 118. 34 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 118. 35 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 118.
32

13

Direito Pblico e Privado comandante da embarcao, o Rei de taca o detentor de fora poltica suficiente , no pode se entregar quele apelo cantado; ele estava preso, e nada poderia fazer, e assim seguiu com a finalidade precpua de sua viagem, o retorno terra natal seu projeto desde a partida de Tria. Este a finalidade das clusulas ptreas.

1.4 Supremacia da Constituio

A Constituio a lei fundamental. Portanto, todas as demais normas devem respeitar a supremacia das normas constitucionais. Para tanto, deve existir um mecanismo de controle que concretize esta supremacia da Constituio sobre as demais normas: este o controle de constitucionalidade; e para que este mecanismo seja efetivo, imprescindvel a existncia de uma Constituio garantida em sua rigidez e supremacia. 36 Certo que a existncia de um mecanismo de controle de normas, como o controle de constitucionalidade, a norma que se pretende proteger, garantir e que concede fora suficiente ao mecanismo de controle para o exame de compatibilidade das demais normas esteja disposta diferenciadamente no ordenamento jurdico, sendo compreendida como uma norma direcionadora para as demais normas existente: o papel desempenhado pela Constituio; isto a supremacia normativa essencial s normas constitucionais. Mas para exercer esta supremacia, importante que a norma da qual emane essa orientao sobre as demais normas seja rgida. Esta rigidez no deve ser compreendida no sentido de ser imutvel ao ponto de no apresentar sensibilidade s transformaes sociais; a rigidez que se exige aquela que demonstre estabilidade, que apresente sociedade segurana jurdica, mas sendo possvel a adaptabilidade sob a com vistas s transformaes sociais: esta a rigidez normativa que importa s normas constitucionais. E assim retorna-se premissa de que imperioso que exista, em um Estado que se diz constitucional, uma estrutura detentora de tcnicas de exame do adequado cumprimento das normas constitucionais; no Brasil, esta tcnica (ou instrumento, ou mecanismo) o controle de constitucionalidade. 37

1.5 Controle de Constitucionalidade

A noo de controle direciona o entendimento de ato ou poder de controlar, como uma fiscalizao, uma atividade que exercida sobre um objeto determinado tendo como parmetro um modelo um paradigma , e tendo como mtodo a comparao: examina-se um objeto comparando-o com um modelo. Logo, controlar significa comparar algo. Se controle significa comparao, ento o controle de constitucionalidade a comparao de algo com a Constituio; em linhas gerais, o objeto examinado algo existente no ordenamento jurdico, leis e atos normativos; o modelo (ou paradigma) a Constituio; e o mtodo a comparao entre as leis e atos normativos e a Constituio. O professor Clemerson Merlin Clve aponta alguns elementos considerados essenciais para o exerccio e aplicao deste instrumento de controle: a existncia de uma Constituio formal, a compreenso de que a Constituio a lei fundamental e a existncia de um ou mais rgos competentes, legitimados constitucionalmente, para o exerccio fiscalizador de controle de constitucionalidade. 38
Conferir as seguintes dissertaes: CASTANHO, Camila O processo histrico do controle de constitucionalidade e as constituies do Brasil. Dissertao de Mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2006; MARONI, Janaina Garparetto. Controle de constitucionalidade: fontes nacionais, sua evoluo, caractersticas e elementos essenciais. Dissertao de Mestrado Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2010. GUIMARES, Roberta Gebrin. O Poder Legislativo da lei: uma anlise do processo legislativo brasileiro sob a perspectiva do princpio da tripartio do poder. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo 2008. 37 Conferir a seguinte dissertao: MARTIGNAGO, Grisella. Controle de constitucionalidade e o ativismo judicial. Dissertao de Mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2009. 38 CLVE, Clemerson Merlin. A fiscalizao abstrata da Constituio no Direito Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 28-35.
36

14

Curso de Graduao em Administrao a Distncia

A Constituio no um simples documento, ou uma simples folha de papel, e sim a lei fundamental de um Estado Democrtico de Direito e que se diz um Estado Constitucional. a Constituio a lei fundamental, que como j foi discutido, esta dispe a arquitetura da estrutura dos poderes pblicos, as formas de exerccio desse poder, e a proteo dos indivduos em face de abusos casuais, mas incluindo normas garantidoras de direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, por vias intervencionistas e de prestao de servios: como bem pode ser verificado a Constituio Federal de 1988, no Brasil. a Constituio que fixa a fora, o valor e a eficcia de todas as outras normas componentes do ordenamento jurdico, sejam estas normas que tratam de direitos individuais, polticos e sociais, e do exerccio do poder. Apresentam-se diversas classificaes do controle de constitucionalidade: i) quanto natureza do rgo que exerce o controle controle poltico ou controle judicial; quanto ao momento de exerccio do controle (controle preventivo e controle repressivo); quanto ao rgo judicial que exerce o controle (controle difuso ou controle concentrado); quanto ao modo de controle (via incidental e por via de ao direta). O controle de constitucionalidade pode ser exercido preventivamente ou repressivamente. Quando preventivo, ou prvio, este se d na pendncia do processo legislativo, ainda na situao de elaborao da lei, antes mesmo de sua entrada em vigor; importante pois impede que uma norma inconstitucional seja inserida no ordenamento jurdico. Consistir-se- em controle repressivo quando o mesmo for exercido em face de norma ou ato normativo j em vigor; assim, retira do ordenamento jurdico a norma ou ato normativo inconstitucional. O controle repressivo exercido pelo Poder Judicirio, podendo ocorrer pela via concreta (tambm denominada como via exceo, defesa ou difusa), ou ocorre pela via abstrata (ainda indicada como via de ao, direta ou concentrada). Utilizada a via concentrada, o controle de constitucionalidade poder ser exercido por todo e qualquer juiz ou tribunal, que declarar a inconstitucionalidade da norma ou ato normativo por meio de processo judicial. Se utilizada a via abstrata, ou por ao, o controle de constitucionalidade ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal e os instrumentos que possibilitam o acesso a essa via so a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

1.6 Constituies Brasileiras: breves linhas histricas

A histria das constituies brasileiras se deu de gradativamente e respondendo, de forma peculiar, ao momento histrico vivenciado pela nao; por isso, pode-se afirma que essa trajetria histrica constitucional percorreu diversos brasis, dentre esses, destacando-se: o imperial, o coronelista, o populista, o ditatorial, o cidado. Em todo o seu percurso, a nao presenciou progressos e retrocessos na garantia de direitos fundamentais. Nesse transcorrer histrico, a Constituio de 1988 tem o mrito de ser a Constituio brasileira que mais garante direitos de ordem cvica, poltica e social. Todo um corpo normativo fundamental que deu a essa o mrito de ser a Constituio Cidad. Ento a cidadania ser o ponto a ser observado nesta breve anlise histrica/poltica/social/jurdica que se empreendeu neste tpico, desde a primeira experincia constitucional brasileira at a ltima e vigente. Sero buscados trs elementos que compem o conceito de cidadania: os direitos civis, polticos e sociais. Dos direitos civis entende-se que so os direitos que cada indivduo deve ter, o direito vida, liberdade, propriedade, igualdade perante a lei. Esses se fundamentam na liberdade individual. Dos direitos polticos remete-se a ideia de participao de cada indivduo no governo da comunidade, da sua sociedade. pertinente afirmar que quando se fala em direitos polticos est se referindo, sobretudo, ao voto, mas no somente a esse. Esses direitos so centrados na ideia de autogoverno. Dos direitos sociais explica-se a garantia da participao do indivduo na riqueza coletiva, estando includos a esses os direitos educao, sade, ao trabalho, ao salrio justo, seguridade social. Esses so fundamentados na ideia de justia social. So esses os trs elementos que constituem a cidadania plena.

15

Direito Pblico e Privado Em seu livro Cidadania no Brasil, o longo caminho, Jos Murilo de Carvalho afirma que a sequncia adequada de aquisio dos direitos fundamentais, na busca de uma cidadania, seria a conquista dos direitos civis, posteriormente os direitos polticos e por ltimo os direitos sociais. Esta foi a sequncia observada na Inglaterra e nos Estado Unidos. pertinente que as experincias pr-constitucionais e constitucionais vividas por esses pases, respectivamente, foi de suma importncia pois validaram, e validam a corrente ideolgica constitucionalista. Ao contrrio desses pases, no Brasil, a experincia constitucional juntamente com a experincia de cidadania, no segue aquela sequncia, e por diversas vezes a conquista de direitos civis, polticos ou sociais se fazia em detrimento de outros direitos, no havia uma aquisio contnua de direitos. Contudo, no se quer sustentar que aquela sequncia de aquisio de direitos seria a adequada para o Brasil, pois a histria vivida por uma nao tem efeito direto no fenmeno de obteno de direitos e no processo de constitucionalizao destes. Mas na experincia inglesa e estadunidense os direitos sempre foram conquistados de forma contnua e por iniciativa dos indivduos. J na experincia brasileira, a aquisio destes direitos no foi contnua, havendo oscilaes em determinados momentos histricos em que direitos eram cocedidos e outros restringidos, algumas vezes por iniciativa estatal, outras por conquistas propriamente ditas dos indivduos. Tendo como base esses aspectos, faz-se uma anlise de cada constituio brasileira, resgatando fatores histricos, poltico e sociais que contriburam para a construo do atual estgio do constitucionalismo no pas. Para este feito, adotam-se os estudos de Jos Murilo de Carvalho, em a Cidadania no Brasil, o longo caminho. Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824 Buscando organizar o Estado brasileiro, estabelecendo e definindo as atribuies dos governantes e as leis que garantiriam o direito dos cidados, a constituinte eleita comeou a trabalhar. A Declarao de Independncia tornou o Brasil um Estado soberano, logo transformando as definies das normas pelas quais o pas deveria ser regido. Visvel era que, de 1500 a 1822, o pas se afirmou dotado de unidade territorial e cultural, mas no aspecto social, o mesmo sofria com uma ordem socialmente excludente e elitista. A populao analfabeta, a estrutura escravocrata, a economia monocultora e latifundiria, a base familiar patriarcal, o Estado absolutista; foi nesse palco de instabilidade que se deu a independncia, e s vsperas dessas no havia cidados brasileiros, nem uma ptria. Indubitavelmente que a independncia pacfica, por diversos historiadores dita arranjada, no contribui para a superao desses problemas, visto que a minoria detentora do poder poltico-econmico no vislumbrou a necessidade de mudana na estrutura da sociedade brasileira. Nesse aspecto a Primeira Constituinte tinha muito o que fazer, no entanto essa era composta pela elite econmica brasileira. Ento no se podia esperar inovaes de carter civil, na perspectiva de igualdade social, de carter poltico, na perspectiva de maior participao popular, e muito menos de carter social, na perspectiva de justia s minorias econmicas e sociais (que eram a maioria populacional). Haveria de ter sim, uma constituio que discutisse o poder do soberano, e foi nesse ponto que a elite e a monarquia no se entenderam. O desejo de ordem e estabilidade foi crucial para que as elites fossem a favor da monarquia, rejeitando a frmula republicana, adotada por toda a Amrica. Mas as elites foram alm, apostaram na proposta de conteno do poder do monarca. Trabalhando de forma acelerada, a constituinte logo mostrou a inteno de limitar os poderes do imperador, para encerrar de vez o absolutismo na Amrica. O imperador se postou contra tais propostas de conteno de seus poderes. Na Assembleia, a elite opositora reagiu com pronunciamentos violentos contra o imperador, que determinou a dissoluo dos trabalhos por um decreto. 16

Curso de Graduao em Administrao a Distncia

Ao imperador, tudo. Aps outorgada a Constituio imps-se, ao Brasil, a atribuio total da sua vida poltica ao imperador. No h como deixar de apontar que o absolutismo consubstanciou-se na criao do Poder Moderador. Ainda devem ser inferidos dois aspectos. O primeiro que o carter antiabolucionista da elite integrante da Constituinte significou usar a Constituio como instrumento de reafirmao da estrutura escravocrata brasileira. O segundo que, ficou excludo do processo eleitoral a grande massa de homens pobres, livres, que nem sequer eram tidos como cidados. Como caractersticas a serem observadas na Constituio de 1824, destacam-se: o governo feito por uma monarquia hereditria; a existncia de quatro poderes, o Legislativo, o Executivo, o Judicirio e o Moderador; o estado no laico, sim catlico; definio de quem cidado brasileiro; eleies censitrias, abertas e indiretas; um Imperador que no respondia por seus atos judicialmente; e de maneira inovadora, a primeira do mundo a incluir em seu corpo (no artigo 1790) um rol de direitos e garantias individuais. Sabe-se muito bem a quem eram destinados esses direitos e garantias individuais, aos que eram denominados cidados. No aspecto poltico e social no foi diferente, houve uma lacuna nos trs elementos da cidadania. Em sntese, a proposta apresentada pela Constituio de 1824 era evidentemente da instituio de uma autocrtica, fundada em um governo monrquico, vitalcio e hereditrio, sobre um Estado unitrio, pois as provncias no detinham autonomia. Existiam quatro poderes, o Legislativo, o Executivo, o Judicirio e Poder Moderador ou Soberano, e aliado ao prprio Estado figura a Igreja. Destaca-se, o controle de constitucionalidade era exercido pelo Poder Legislativo. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891 Um aspecto pertinente a se observar que a Primeira Repblica coroou o liberalismo no Brasil, se viveria a primeira experincia liberal da histria do pas. Por outro lado, essa experincia republicana ficou conhecida como Repblica dos Coronis. O Coronel tornou-se o chefe poltico local, o coronelismo ento se constituiu como uma aliana desses chefes com os presidentes dos estados, e desses com o presidente brasileiro. Pode ento constatar que, na estrutura social o perfil elitista permaneceu, economicamente a monocultura e o latifndio tambm se prolongaram; e os analfabetos ainda eram maioria no pas. O movimento abolicionista havia vencido, no deveria haver mais escravos em territrio nacional. Mas a dvida de anos de explorao no pode ser apagada do sangue e o suor que esse povo deu para construir o pas, em troca a excluso social que esses ainda viveriam seria o golpe final deferido contra aqueles que foram as mos e os ps do pas por todo esse tempo. A Constituio herdou diretamente os valores imperiais, a nica diferena era que agora o chefe da nao seria eleito a cada quatro anos, tendo que ser brasileiro nato e maior de 35 anos. Continuava com o chefe o poder de nomear e exonerar ministros, de convocar extraordinariamente o Congresso, de designar o chefe das Foras Armadas, de declarar guerras, de assinar tratados e de nomear os membros do Supremo Tribunal Federal. Na vertente aos direitos do cidado, a Magna Carta de 1891 tinha extremo carter liberal e, pelo menos no texto da lei, todos eram iguais perante a lei. Deve-se ressaltar que os direitos polticos saram na frente. Pelo lado positivo, houve eleies interruptas de 1891 a 1930. Mas quem votava? E com que conscincia poltica votava? Existem quatro equvocos nesse progresso dos direitos polticos: o primeiro foi acreditar que a populao recm-sada da dominao portuguesa se comporta como cidados atenienses, crticos de seu papel poltico; o segundo equvoco era vem do questionamento: quem era menos preparado no exerccio da democracia, o povo oprimido ou as elites manipuladoras, que no admitiam derrotas nas urnas? Ambos eram despreparados; o terceiro equvoco era desconhecer que as prticas eleitorais que o Brasil tinha como exemplo eram to corruptas quanto s adotadas aqui, usando como pr-suposto uma ideia podre de poltica; e o quarto equvoco era acreditar que

17

Direito Pblico e Privado

a conscincia poltica poderia surgir de maneira diferente ou da prtica dos direitos polticos por parte dos indivduos, ou sem educao mnima para os mesmos. Nesse aspecto, Jos Murilo de Carvalho define bem essa situao de calamidade poltica disfarada presente no Brasil dos Coronis: Nestas circunstncias, o voto tinha um sentido completamente diverso daquele imaginado pelos legisladores. No se tratava do exerccio do autogoverno, do direito de participar na vida poltica do pas. Tratava-se de uma ao estritamente relacionada com as lutas locais. O votante no agia como parte de uma sociedade poltica, de um partido poltico, mas como dependente de um chefe local, ao qual obedecia com maior ou menos fidelidade. O voto era um ato de obedincia forada ou, na melhor das hipteses, um ato de lealdade e de gratido. medida que o votante se dava conta da importncia do voto para os chefes polticos, ele comeava a barganhar mais, vend-lo mais caro. (CARVALHO, 2002, p.35) Como j colocado, a herana do Imprio estava presente e pesou mais que os direitos civis. Herdou-se a ideia de excluso vinda da escravido, herdou-se a grande propriedade rural, os currais eleitorais, herdou-se um Estado que se comprometia bem mais com p poder privado, o patrimonialismo. Em uma viso geral tem-se que: foram abolidas as instituies monrquicas; o sistema de governo tornou-se presidencialista; o voto ainda exclua a maioria, somente sendo permitido a homens maiores de 21 anos, excluindo ainda analfabetos, mendigos, soldados, mulheres e religiosos sujeitos ao voto de obedincia; a Igreja Catlica foi desmembrada do Estado Brasileiro; e o Brasil tornava-se uma federao. Neste momento tinha-se uma Constituio que institura uma Democrtica, em moldes liberais, com base em um governo republicano presidencialista, e a separao formal entre Estado e Igreja. Aqui surgem as linhas do federalismo, cosubstanciada na autonomia dos Estados e dos Municpios. O controle de constitucionalidade inserido, neste momento, pela via difusa, com inspirao no sistema estadunidense. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934 Preliminarmente deve ser analisado o contexto histrico de instabilidade que se configurou. Diversos movimentos j viam no s criticando o contexto sociopoltico vivido no Brasil, mas tambm indo mais longe, se revoltando; as crticas da Semana da Arte Moderna; o Movimento Tenentista; a Rebelio do Forte de Copacabana; a revoluo Gacha de 1923; a Coluna Prestes; o Bloco Operrio e Campons lanado pela Comisso Central do Partido Comunista; a crise de 29 e a quebra da Bolsa de Valores de Nova York; e por fim a Revoluo Constitucionalista. A situao presente totalmente diversa daquela que deu origem s constituies anteriores. A preocupao social torna-se fundamental, e ir nortear tanto a Constituio de 1934, quanto a Constituio de 1937. As mudanas sociais e polticas se deram a partir da de maneira acelerada. No campo social foi onde se viu maior produo legislativa, juntamente com a Constituio de 1934 que tambm se configurou como defensora de direitos sociais. Neste sentido, h um grande avano em direo ao Estado social, resultante da Revoluo de 30 em reao s aes da ditadura de um governo provisrio. Os governantes se preocuparam em concretizar medidas sociais, exigidas desde a dcada de 20, isto com vistas ideologia que trazia tona o imperativo de se tratar das questes de carter social. Dentre as inovaes trazidas por essa Constituio, destacam-se: instituio do voto secreto; obrigatoriedade de votar para maiores de 18 anos; reafirmou o voto feminino, que j estava disposto no Cdigo Eleitoral de 1932; previu a criao da Justia Eleitoral e da Justia do Trabalho; nacionalizou as riquezas do subsolo e quedas dgua no pas; e no mbito social voltado ao trabalhador, essa proibiu o trabalho infantil, determinou a jornada de trabalho de oito horas, repouso semanal obrigatrio, frias remuneradas, indenizao para trabalhadores demitidos sem justa causa, assistncia mdica e dentria, assistncia remunerada a trabalhadoras grvidas.

18

Curso de Graduao em Administrao a Distncia Foi, portanto, pioneira e catalisadora dos direitos sociais no contexto constitucional brasileiro. Portanto, nesta continuaram evidenciados os valores democrticos, em um Estado liberal-social, com um governo republicano e presidencialista, e moderou-se, em parte, a autonomia federalista. Foi mantido o modelo de controle difuso de constitucionalidade, inserindo a possibilidade de representao interventiva. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1937 O ano de 1937 foi marcado pelo plano e golpe praticado por Vargas e que o garantiram no poder at 1945. Mas como a proposta de anlise est fincada na observao dos direitos fundamentais, no ir se discutir os mritos de Vargas, mas os avanos trazidos por essa Constituio. No perodo datado de 1930 a 1945 evidenciou-se o momento da legislao social, isso j foi mostrado. Mas foi uma introduo de leis feitas em uma atmosfera de baixa, ou at nula participao poltica e de deficincia nos direitos civis. Vivia-se uma ditadura. nesse aspecto que se analisa a origem e a maneira como se deu a definio de conquistas democrticas no contexto dos benefcios sociais. Ser que esse mtodo contribuiria para a construo de uma cidadania ativa? O fato que no se tratava de uma poltica social como direito, mas de uma possvel cidadania acondicionada aos interesses estatais. Dava-se o direito social, mas se buscava a gratido e a subservincia do trabalhador ao Estado, ou quele que representa o Estado. Trs elementos so inseridos na Constituio, que sero pertinentes na justificao de que os direitos polticos foram sim bem recepcionados pelo texto constitucional, mas que pelo perfil do governo que se tinha se fez por meio dos retrocessos de outros direitos primordiais para uma experincia democrtica: permitido ao governo expurgar funcionrios que se opuserem ao regime; admisso da pena de morte; e retira do trabalhador o direito de greve. Conclui-se ento que h a troca de direitos civis e polticos pelos diretos sociais. Essa questo bem desenvolvida por Jos Murilo de Carvalho: Era avano na cidadania, na medida em que trazia as massas para a poltica. Mas em contrapartida, colocava os cidados em posio de dependncia perante os lderes, aos quais votavam lealdade pessoal pelos benefcios que eles de fato ou supostamente lhes tinham distribudos. A antecipao dos direitos sociais fazia com que os direitos no fossem vistos como tais, como independentes da ao do governo, mas como um favor em troca do qual se deviam gratido e lealdade. A cidadania que da resultava era passiva e receptora antes que ativa e reinvidicadora. (CARVALHO, 2002, p.126) H, aqui, uma Constituio que possibilita um regime ditatorial, em um modelo liberal-social, com base em um governo republicano e presidencialista, com restrio autonomia federalista. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946 Ao contrrio da anterior, a Constituio de 1946 tinha leis mximas que faziam o Brasil se vestir com roupagem liberal-democrtica, mas ainda mantendo o corporativismo. Essa declarava que todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. Definiu o Brasil como Repblica Federativa, determinou-se as atribuies da Unio, dos estados e dos municpios, assim como dos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. 19

Direito Pblico e Privado Manteve as conquistas anteriores e veio garantir os direitos civis e polticos. A liberdade de imprensa se estendeu at 1964. Aps 1945, o contexto internacional era favorvel novamente democracia representativa, influenciando a Constituio de 1946. A participao do povo no mundo poltico se deu tanto pelo lado das eleies quanto pela ao poltica organizada em partidos, sindicatos, ligas camponesas e diversas associaes. Sem sombra de dvidas se caminhava em direo a uma eleio mais limpa. O progresso democrtico tambm podia ser verificado na evoluo partidria, tinham-se partidos cada vez mais firmes. Nesse bojo surge uma pergunta, porque a democracia foi golpeada em 1964, se havia condies to favorveis a sua consolidao. Os direitos civis, poltico e sociais estavam bem definidos, mas mesmo assim vem o perodo ditatorial. Observa-se que a falta de convico das elites, tanto de esquerda quanto de direita pode ter ocasionado isso, pois os dois lados se envolveram em uma disputa pelo poder deixando de lado a prtica da democracia representativa. Das inovaes trazidas por essa carta destacam-se os direitos civis e polticos como j foi explanado: a igualdade de todos perante a lei; a liberdade de conscincia; a liberdade de manifestao de pensamento; a liberdade de associao para fins lcitos; a inviolabilidade da casa do indivduo; a priso s em flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade competente e garantindo tambm a ampla defesa do indivduo acusado; a separao dos trs poderes; a extino da pena de morte. Nesta Constituio, pregou-se a democracia em um Estado social-liberal, tambm em um governo republicano e presidencialista, e foi retomada a ideia de conferir amplitude autonomia pretendida pelo federalismo. Institui-se a possibilidade tanto do controle de constitucionalidade difuso, quanto o concentrado. Civis ou militares, direita ou esquerda, partidos ou sindicatos, era visvel que nem um estava disposto a respeitar as regras de uma vida poltica democrtica no Brasil. As ideologias constantes na Constituio e as apresentadas ao povo no eram compatveis, e mais uma vez a incompatibilidade entre uma sociedade liberal e as estruturas sociais e econmicas do capitalismo que tentava se impor, acarretou a instabilidade poltica suficiente para a instaurao de outro regime ditatorial. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967 Retrocesso. Mutilao dos diretos. Em nome da restaurao da ordem e da defesa da democracia, os militares tomam o poder, instauram uma ditadura, um tempo de terror social sem precedentes. Esto alteradas completamente as regra da vida poltica no Brasil. Depois do golpe, os diretos civis e polticos foram duramente atingidos por represso por parte do governo. Nesse contexto, acredita-se que h a cessao total desses. Das suas principais disposies esto: concentrao no poder executivo grande parte do poder; conforme o executivo o poder legisla questes de segurana e de economia; centralizao, mesmo na vigncia do federalismo; pena de morte para crimes de segurana nacional. Amplia a Justia Militar; restringe o direito de greve; espaos pra leis de cesura e banimento. Permite-se o regime ditatorial, regente de um Estado social-liberal, com base em um modelo republicano e presidencialista, com restries autonomia federalista. Emenda Constitucional n 1 de 1969 No ano de 1968 um desejo de liberdade e justia social colocou a juventude brasileira diante um governo que, encurralado respondeu com violncia o clamar das ruas. Os instrumentos legais da represso foram os atos institucionais editados pelos presidentes militares. Foram os anos sombrios da histria do pas, do ponto de vista dos direito civis e dos direitos polticos. Os direitos sociais foram mantidos. 20

Curso de Graduao em Administrao a Distncia pertinente enumerar o que estava disposto em cada ato institucional: AI-1, cassao de polticos e cidados; AI-2, extino dos partidos existentes e institui o bipartidarismo; AI-3, estabelecimento de eleies indiretas para governadores dos estados, tambm sendo nomeados prefeitos de capitais e de municpios considerados reas de segurana nacional; AI-4 impe a votao de um projeto de constituio; AI-5, fechamento do Congresso, suspenso de garantias constitucionais e deu poder ao executivo de legislar sobre todos os assuntos. O Ato Institucional n 5 de 1969 reveste-se como uma verdadeira carta constitucional, com disposies que autorizavam, entre outras atitudes, o banimento, a priso perptua e a pena de morte. H tambm a supresso de instrumentos como o mandado de segurana e do habeas corpus, assim como a suspenso da vitaliciedade e inamovibilidade dos magistrados, sendo possvel a cassao nos trs poderes. Conservou-se o controle de constitucionalidade tanto pela via difusa e concentrada. pertinente falar que j pelo fim do perodo da Ditadura Militar os direitos polticos comeam a ressurgir, as Diretas J so um exemplo emblemtico disso. Os direitos sociais tiveram preferncia no perodo ditatorial, tanto de Vargas como esse. J a precariedade dos direitos civis lanava dvidas ameaadoras do futuro da cidadania no Brasil. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 A Carta Magna de 1988 a mais liberal e democrtica de todas as constituies j existentes na histria brasileira. Direitos civis, polticos, sociais, todos garantidos de maneira fundamental em cada norma da constituio, na considerada Constituio Cidad. Destaca-se a notcia publicada na pgina da Agncia Brasil39, no dia 01 de outubro 2012, sobre o protagonismo de Ulysses Guimares, que ocupou a presidncia da Assembleia Nacional Constituinte. Segue abaixo:

5 DE OUTUBRO DE 1988: ULYSSES PROMULGA CONSTITUIO CIDAD

Braslia - H 20 anos, o Brasil conhecia sua nova Constituio. Foram quase 19 meses de trabalho de 559 parlamentares (deputados e senadores), milhares de funcionrios e a participao popular, quer na apresentao de sugestes para a elaborao da nova Carta Magna, quer nas lutas dirias por novas conquistas. O sonho da nova Constituio, de romper as regras estabelecidas no regime militar, teve inicio na campanha de Tancredo Neves para a Presidncia da Repblica. Tancredo sonhou com uma nova Constituio e prometeu faz-la. Mas ele morreu sem ver seu sonho realizado. Coube ao seu sucessor, Jos Sarney, convocar a Constituinte e ao seu melhor amigo, Ulysses Guimares, promulgar a nova Constituio brasileira, na tarde de 5 de outubro de 1988, exatamente s 15h54. Sob o comando do Senhor Diretas, ou o Grande Timoneiro e presidente da Assembleia Nacional Constituinte, deputado Ulysses Guimares (PMDB/SP), a Constituio Cidad, como ele a chamou, foi promulgada, quando ele pronunciou as palavras histricas: Declaro promulgado o documento da liberdade, da democracia e da justia social do Brasil.
39

http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2008-10-01/5-de-outubro-de-1988-ulysses-promulga-constituicao-cidada (em 02/05/2012).

21

Direito Pblico e Privado

Para assinar a Carta Magna , que a lei maior do pas, Ulysses fez questo de usar, entre muitas canetas que lhe foram oferecidas, aquela que recebeu dos funcionrios da Cmara dos Deputados, num reconhecimento ao apoio que recebeu deles e ao trabalho que realizaram sob a sua liderana. A nova Constituio nasceu como resposta s reivindicaes da sociedade por mudanas estruturais no pas, aps o encerramento do ciclo de 20 anos de governos militares e a eleio do ex-governador de Minas Gerais, Tancredo Neves para a presidncia da Repblica pelo Colgio Eleitoral, sua morte antes da posse e a substituio pelo vice Jos Sarney. Num discurso histrico, Ulysses consolidou o processo de retomada do Estado Democrtico de Direito, iniciado dez anos antes, no governo do general Ernesto Geisel, com a chamada abertura lenta, gradual e segura do regime militar. No a Constituio perfeita. Se fosse perfeita, seria irreformvel. Ela prpria, com humildade e realismo, admite ser emendada at por maioria mais acessvel, dentro de cinco anos. No a Constituio perfeita, mas ser til e pioneira e desbravadora. Ser luz, ainda que de lamparina, na noite dos desgraados. caminhando que se abrem os caminhos. Ela vai caminhar e abri-los. Ser redentor o que penetrar nos bolses sujos, escuros e ignorados da misria, afirmou Ulysses Guimares ao apresentar a Constituio ao povo brasileiro. Instalada no dia 1 de fevereiro de 1987, a Constituinte comeou com uma disputa pela presidncia, entre os deputados Ulysses Guimares e Lysneas Maciel (PDT/RJ), refletindo a diviso que iria marcar toda a sua trajetria, at a promulgao, entre as correntes de direita, centro-direita e esquerda polarizadas na Assemblia. Os centrodireitistas venceram e elegeram Ulysses, por 425 votos contra 69 e 28 em branco. Durante os 19 meses de trabalho da Constituinte, foram realizadas 341 sees e 1029 votaes. A mdia de frequncia dos deputados e senadores nas votaes foi de 70,68%. Nas sees, a mdia de frequncia atingiu 77,88%. Uma das grandes polmicas no incio dos trabalhos da Assembleia foi para decidir se um tero (27) dos 81 senadores que foram eleitos quatro anos antes da Constituinte deveriam ou no participar do processo de elaborao da nova Carta. No fim, eles tambm se tornaram constituintes, embora no tenham sido eleitos com essa finalidade. A derrota da campanha pelas Diretas-J, que previa eleio pelo voto popular do Presidente da Repblica, em 1984, transferiu as expectativas populares das ruas para o Plenrio da Cmara dos Deputados. O prprio Ulysses Guimares traduziu esses anseios em seu discurso, ao afirmar que o texto constitucional era resultado do esforo dos parlamentares na consolidao de 61.020 emendas , alm de 122 emendas de carter popular, algumas com mais de 1 milho de assinaturas. Antes de serem iniciados os trabalhos da Assembleia nas nove comisses temticas, os constituintes e populares tiveram um prazo para apresentarem sugestes para a elaborao da nova Constituio do Brasil. O texto promulgado teve um carter peculiar: os constituintes partiram do zero para formular um modelo prprio de resgate dos direitos do cidado. Da a definio dada pelo prprio Ulysses Guimares ao texto elaborado e aprovado pelos constituintes (deputados e senadores): Constituio Cidad.

22

Curso de Graduao em Administrao a Distncia Os progressos e retrocessos da cidadania foram essenciais para a construo da Constituio de 1988. Por todo esse percurso histrico jurdico feito observa-se que houve a inverso dos direitos civis, poltico e sociais. Segundo Jos Murilo de Carvalho: A inverso da sequencia dos direitos reforou entre ns a supremacia do Estado. Se H algo a fazer em termos de consolidao democrtica, reforar a organizao da sociedade para dar embasamento social ao poltico, isto , para democratizar o poder. A organizao da sociedade no precisa e no deve ser feita contra o Estado em si. Ela deve ser feita contra o Estado clientelista, corporativo, colonizado. (CARVALHO, 2002, p.227) Deve-se entender que, como coloca Jos Murilo, A desigualdade a escravido de hoje, o novo cncer que impede a constituio de uma sociedade democrtica. Os direitos civis, poltico e sociais esto todos garantidos, e esto garantidos a todos. A cidadania mais que uma disposio jurdica presente na Constituio Cidad, mais que texto constitucional, o entendimento e a prxis dos direitos constitucionais. Neste momento no se adentrar noutros aspectos importantes quanto a Constituio Federal de 1988 e os direitos civis, polticos e sociais, pois muitos desses sero abordados de forma mais especfica em tpicos posteriores.

1.7 Atividade
1. Pesquise e explique os trs grandes movimentos poltico-sociais que conduziram ao movimento democrtico e consolidao do projeto de Estado Democrtico de Direito (a Revoluo Inglesa, a Revoluo Americana e a Revoluo Francesa). 2. Diferencie Estado de Direito, Estado Democrtico de Direito e Estado Social Democrtico de Direito, apontando seus elementos e identificando, na histria brasileira, cada um desses. 3. Disserte sobre a ideia apresentada por Jos Murilo de Carvalho sobre a obteno dos direitos individuais, polticos e sociais e a concretizao desses na aludida Constituio Cidado. 4. Leia atentamente a seguinte notcia, publicada em 23 de novembro de 2009, na pgina do Supremo Tribunal Federal: USO DE ALGEMAS, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA Em agosto do ano passado, o STF deparou-se com um caso emblemtico. Um pedreiro de Laranjal Paulista (SP) foi condenado por homicdio qualificado pelo Tribunal do Jri local e contestou sua sentena no Supremo. Alegou que permaneceu algemado durante todo o julgamento e que isso lhe causou constrangimento ilegal e poderia ter influenciado os jurados. Ao analisar o caso no Habeas Corpus (HC) 91952, os ministros da Corte entenderam que faltou fundamentao por parte da presidncia do Tribunal do Jri para manter o ru preso. O STF ento acolheu os argumentos da defesa e anulou aquele julgamento, para que um novo fosse realizado. 23

Direito Pblico e Privado

O relator do HC, ministro Marco Aurlio, afirmou que o uso das algemas sem necessidade, no caso do julgamento do pedreiro, pode ter levado os jurados leigos a terem uma impresso equivocada do ru, de que se tratava de um acusado de alta periculosidade, uma verdadeira fera. Para o ministro Eros Grau, o uso de algemas uma prtica aviltante que pode chegar a equivaler tortura, por violar a integridade fsica e psquica do ru. O ministro Marco Aurlio destacou o papel do Estado na preservao da integridade fsica e moral das pessoas que esto sob custdia, ao salientar que o preso um dia, mesmo condenado, voltar ao convvio dos concidados, voltar sociedade. A partir desse julgamento, o Plenrio do STF decidiu editar uma smula vinculante para deixar claro que o uso de algemas somente deve ocorrer em casos excepcionalssimos. Entenderam que o uso desnecessrio das algemas fere o princpio da dignidade humana, bem como direitos e garantias individuais previstos no artigo 5 da Constituio Federal. Em seu artigo 5, o Pacto de San Jos se refere a princpios da dignidade humana em seus dois primeiros itens a saber: Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. E no segundo item: Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano. Tanto o tratado internacional quanto a Constituio brasileira se referem proibio do tratamento indigno do preso. No caso do Brasil, h ainda previso de respeito dos cidados submetidos privao de liberdade no artigo 474, pargrafo 3, do Cdigo de Processo Penal, inserido pela Lei 11.689/08. O pargrafo 3 do dispositivo legal explcito quanto restrio ao uso de algemas: No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do Jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes. Alm de firmar restries sobre o uso de algemas e de editar smula vinculante (SV-11*) sobre o tema, o Plenrio do STF tambm determinou o encaminhamento da deciso ao ministro da Justia e aos secretrios de Segurana Pblica dos 26 estados brasileiros e do Distrito Federal. Aps essa deciso, o STF passou a receber inmeros processos de habeas corpus e reclamaes que contestam o uso de algemas. *Smula Vinculante 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

a) Aponte os principais argumentos apresentados a favor do entendimento que o uso de algemas, em determinadas situaes, pode configurar leso dignidade humana da pessoa. b) Quais as fontes normativas usadas para fundamentar esse entendimento; elenque as principais normas (princpios e regras) utilizadas. c) Para o Supremo Tribunal Federal, o que dignidade da pessoa humana (aponte algumas definies indicadas nos votos). 24

Curso de Graduao em Administrao a Distncia

2 ESTADO 2.1 Conceito

Existem diversos conceitos de Estado, muitas dessas variantes das perspectivas na qual considerado e refletindo nitidamente a realidade vivenciada ao tempo em que determinado conceito foi formulado. Partindo de uma perspectiva sociolgica, o Estado pode ser indicado como uma corporao territorial que dotada de um poder de mandamental essencial; do ponto de vista poltico, o Estado considerado uma comunidade de indivduos, estando essa fixada sobre um territrio determinado, com um poder superior de ao, mando e coero; e, partindo de um entendimento jurdico e constitucional, o Estado pessoa jurdica territorial soberana. Na mesma linha de pensamento, pode-se apontar o Estado como instituio organizada sob a tica da poltica, social e jurdica, que ocupa um territrio definido, em que a lei mxima vigente a Constituio, sendo dirigida por um governo que detm soberania reconhecida interna pelos agentes estatais e pelos particulares e externamente pelos demais entes ou instituies estrangeiros. atribuda ao Estado a misso de assegurar a vida humana em sociedade, organizando e exercendo o controle social, sendo esse detentor legtimo do uso da fora, e como j se estudou outras misses foram imputadas a esta instituio, como a garantia dos direitos fundamentais e a busca pela constituio e distribuio da dignidade da pessoa humana a todos os indivduos. Assim, o Estado ainda pode ser considerado como uma ordem, ou uma constituio, que regula as atividades de um nmero determinado de indivduos, localizados em um territrio determinado, sendo que esses esto sujeitos a um poder estabelecido, ou constitudo, com base no direito.

2.2 Fundamentos
Os fundamentos do Estado so os pilares que sustentam esta instituio e a sociedade que optou em conceder uma fora poltica capaz de estabelecer, transformar e manter aspectos referentes estrutura e organizao estatal, os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, por meio da eficcia normativa do texto constitucional. Neste momento no interessante traar os possveis fundamentos de um Estado com base na experincia vivida por outros pases; nestes termos, ocupa-se somente dos atuais fundamentos dessa instituio no contexto brasileiro. Assim sendo, podem ser abstrados os fundamentos do Estado Democrtico de Direito Brasileiro a partir do exame do Ttulo I Dos Princpios Fundamentais da Constituio Federal de 1988. Veja-se: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: 25

Direito Pblico e Privado I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Desta forma, identificam-se os fundamentos do Estado Democrtico de Direito no Brasil, sendo perceptvel a finalidade precpua do Direito e do Estado na vida dessa sociedade. a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 que aponta as normas de organizao do Estado, a estrutura e o exerccio do poder por este ente, determinando a proteo das liberdades dos indivduos em face do poder exercido pelo Estado, discriminam os direitos fundamentais e traam linhas para aes do Estado para a concretizao da dignidade da pessoa humana. Portanto, a Constituio optou pela forma de governo Republicano, com base em um Federalismo que consolida o projeto de autonomia entre os entres federados Estados e Municpios e do Distrito Federal concretizando como regime a Democrtico, por um Estado Democrtico de Direito. Segue elencando como fundamentos, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Tambm consolidou, para o exerccio do poder pela Unio, a tripartio dos poderes entre Legislativo, o Executivo e o Judicirio, em um exerccio independente e harmnico. A Constituio disps, de forma programtica (ou dirigente) alguns objetos que devem ser cumpridos, a saber: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Por fim, o documento constitucional elenca aquilo que pode ser apontado como fundamentos do Estado Republicano Federal brasileiro para o exerccio do poder em face de outros entes ou instituies estrangeiras, na regncia das relaes internacionais; veja-se: independncia nacional; prevalncia dos direitos humanos; autodeterminao dos povos; no interveno; igualdade entre os Estados; defesa da paz; soluo pacfica dos conflitos; repdio ao terrorismo e ao racismo; cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; concesso de asilo poltico. E, por fim, tambm como fundamento das relaes internacionais desenvolvidas e como norma programtica, dispe que a Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Assim, analisando a experincia brasileira e as normas constitucionais em vigor, todos esses aspectos escritos podem ser apontados como fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro.

26

Curso de Graduao em Administrao a Distncia

2.3 Elementos
Em uma leitura geral, e partindo do conceito de Estado j apresentado, afirmou-se que este uma pessoa jurdica territorial, composta dos elementos povo, territrio e governo soberano. Esses so os trs elementos essenciais e indissociveis que informam a ideia de Estado independente: povo, territrio determinado, organizao sob a livre e soberana vontade desses. Determina-se o povo como o elemento humano, composto por um conjunto de indivduos submetidos ordem jurdica estatal. J o territrio o elemento espacial do Estado, compreendido com a base geogrfica estatal, podendo compreender a superfcie do solo e o subsolo ocupados, o mar territorial e o espao areo respectivo. E o governo a prpria organizao exigida para o exerccio do poder poltico estatal, obtendo na soberania o poder suficiente para organizar poltico e juridicamente o exerccio do governo, possibilitando que este seja vlido dentro do territrio nacional e respeitado em uma perspectiva internacional. Vale destacar que no possvel imaginar um poder estatal exercido sem soberania, sem o poder supremo organizao, estruturao e conduo sob a livre vontade de um povo, elemento humano, pois pela soberania que o Estado exerce o poder designado pelo povo para fazer cumprir as decises e aes por esse projetadas, e sendo indispensvel, podendo exercer este poder inclusive por meio da fora, respeitados os limites deste exerccio.

2.4 Formas de Estado

As formas de Estado so os modos utilizados para organizar os elementos do Estado, povo, territrio e estrutura o seu poder soberano e autnomo. Portanto, a posio conjunta e organizada em que se identificam esses elementos denominada como forma de Estado, que podem ser: Unitrio, Federado, Composto etc. Portanto, ao falar-se em formas de Estado, deve ser em pauta aspectos como a composio do Estado em que esta forma foi eleita, a estrutura e o exerccio do poder, a unidade ou no deste poder, a possibilidade de sua distribuio e competncias daqueles legtimos para desempenhar este poder no territrio do Estado, seja em sua totalidade, seja de forma parcial. A variao existente tem sede no desempenho homogneo ou no do poder, ou seja, com distribuio ou no do poder no espao territorial. A forma de um Estado Unitrio dispe uma organizao poltica de carter singular, com a existncia de um governo nico em todo territrio nacional, ou seja, sem a possibilidade de divises internas. Neste sentido, todos os indivduos, o elemento humano do Estado, submetem-se a uma autoridade nica, pois esta desempenha seu poder em todo o elemento espacial, o territrio. Caracteriza-se pela centralidade poltica, administrativa e, tambm, jurdica, contida em um polo governamental nico, com o exerccio central do poder autnomo e soberano. J na forma de Estado Federado no existe esta centralidade no exerccio do poder autnomo e soberano, isto porque este poder dividido, de acordo com a diviso das unidades federativas politicamente autnomas, mas que no so dotadas de soberania, pois este atributo do Estado como um todo. Existe, assim, uma entidade central autnoma, a Unio, mas no soberana sobre as demais entidades, Estados, Municpios e Distrito Federal, que tambm so autnomas, como ocorre no Brasil. Contudo, a soberania nacional, o que constitui a nao uma s, por isso no pode ser desmembrada entre os entes federados. Assim sendo, o exerccio do poder de soberania de competncia do governo federal, a Unio, no dos governos Estadual, Municipal ou do Distrito Federal. O Federalismo adotado no Brasil muito rgido. Mesmo que se admita que os entes federados detenham autonomia entre si, esta autonomia no absoluta, o que acarreta a impossibilidade de exerccio total dos poderes por todos os entes; por isso existem limitaes no exerccio do poder administrar, legislar e julgar, com previso de competncias exclusivas e correntes para tanto. Independente destas restries, o modelo federado o mais adequado para o Brasil tanto por suas condies geogrficas, e por sua experincia 27

Direito Pblico e Privado

histrica de dicotomia entre a diviso territorial e a centralidade do poder; e, ainda, como elemento essencial da adoo do modelo federado, a vastido territorial e a formao social e cultural diferenciada ensejou diversidade regionais, naturais e histricas. Assim sendo, o Brasil tem uma evidente aptido em admitir como forma de Estado a proposta apresentada pelo federalismo. Estas so as duas principais formas de Estado, existindo ainda aquelas que reputam a existncia de um Estado Composto, em que existem mais de um poder agindo no mesmo territrio, como ocorre nas Unies, Confederaes e Federaes; para fins didticos, no se elencou como forma de Estado federativa como modalidade de Estado Composto. Assim, a Unio foi a forma de Estado adotadas nos perodos monrquicos, e como esta realidade no mais a vivida, o estudo desta modalidade, para o momento, no interessa. J as Confederaes surgem com um pacto entre os Estados, e no por via constitucional; assim, unem-se Estados dotados de soberania sem que os mesmo percam este atributo; a representao destes estados viabilizada por meio de uma assembleia adequadamente constituda por aqueles que compem a Confederao; assim, no se faz aluso a qualquer poder subordinante, isto porque as decises daquele rgo somente so vlidas se ratificadas pelos Estados que compem a Confederao. Destacam-se, mesmo existindo este vnculo entre os Estados, os mesmos mantm sua soberania.

2.5 Formas de Governo

As formas de Governo apontam a posio em que os diversos rgos do Estado exercem o poder, tendo em vista critrios como a legitimidade daqueles que exerceram o poder, a representatividade e possibilidade de participao dos cidados na constituio e desempenho do poder, assim como questes acerca da liberdade poltica e da possibilidade de centralizao ou diviso do poder. Implica ressaltar que no Brasil votou-se para indicar a forma e o sistema de governo que deveriam vigorar, como dispe a Emenda Constitucional n. 2, de 25 de agosto de 1992, tratando sobre o plebiscito previsto no art. 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, redigindo que no dia 21 de abril de 1993 (na redao anterior datava de 7 de setembro de 1993) o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. Para fins de ilustrar o presente estudo, apresentam-se algumas informaes e dados sobre o plebiscito realizado. Como divulgou o Tribunal Superior Eleitoral, em 21 de abril de 1993, foi realizado plebiscito que demandava escolher monarquia ou repblica e parlamentarismo ou presidencialismo. Essa consulta consolidou a forma e o sistema de governo atuais. A tabela com o resultado geral do plebiscito de 1993 foi construda com base nos registros disponveis nas fontes documentais da Seo de Arquivo do Tribunal Superior Eleitoral 40; seguem alguns grficos sobre o plebiscito:

METODOLOGIA: Para produo da tabela com o resultado geral do referendo de 1963 e plebiscito de 1993 foi realizada pesquisa documental no acervo da Seo de Arquivo do TSE. Os tipos documentais utilizados na consulta foram os mapas, atas e relatrios de apurao, arquivados na subsrie 4000-2 Apurao Eleitoral. http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/plebiscitode-1993 (em 02/05/2012).
40

28

Curso de Graduao em Administrao a Distncia Total 6.790.751 43.881.737 6.813.179 8.741.289 % 10,25 66,26 10,29 13,20 Total 16.415.585 36.685.630 3.193.763 9.712.913 % 24,87 55,58 4,84 14,71

Monarquia Repblica Brancos Nulos

Parlamentarismo Presidencialismo Brancos Nulos

Como escreve Nelson Gogoy Bassil Dower, os constituintes transferiram diretamente para o povo a deciso de escolher a forma e o sistema de governo, tendo sido escolhida a forma republicana e o Presidencialismo como sistema de governo.. O autor supracitado diferencia de forma objetiva as formas de governo, afirmando que na Monarquia, o governo exercido por uma nica pessoa (rei ou imperador), cujo poder vitalcio e hereditrio., ao passo que na Repblica, o povo outorga a um representante o direito de administrar, atravs de mandato e durante um certo perodo estipulado por lei.41 Alguns sustentam que a Anarquia seria uma forma de governo, ou mais precisamente, de autogoverno, pois em linhas gerais desconsidera-se uma estrutura hierrquica de poder, seja este exercido por uma nica pessoa, seja esse exercido por uma representante do povo, possibilitando a constituies de organizaes horizontais e libertrias; salienta-se, contudo, que equivocado a sustentar que na Anarquia no existe ordem, pois na realidade a proposta gira em torno da ausncia de coero. Nelson Gogoy Bassil Dower tambm conceitua os sistemas de governo, escrevendo que no presidencialismo, o poder de representar e administrar o Estado se encontra nas mos do Presidente da repblica. Este tambm o chefe do governo, e no parlamentarismo, o Presidente da Repblica ou o Monarca se limita a presidir politicamente a nao, representando-a na rea externa, enquanto a administrao atribuda a um Conselho de Ministros, ou a um Gabinete. 42

2.6 Estado Democrtico de Direito

Partindo do que j foi estudado, e para a definio do que seria um Estado Democrtico de Direito, pertinente passar pelo conceito e fundamentos do Estado de Direito simplesmente. Assim, pode-se afirma que o Estado de Direito constitui-se em duas perspectivas, prprio Estado como ente responsvel pela organizao poltica de uma nao e de seu povo o Direito - como arcabolo normativo que regem o funcionamento e desenvolvineto da sociedade em geral, e de seus indivduos, especificamente. Assim conceitua Calos Alberto Sundfeld: definimos Estado de Direito como o cirado e regulado por uma Constituio (isto , por uma norma jurdica superior s demais), onde o exerccio do poder poltico seja dividido entre rgos independentes e harmnicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidados, sendo titulares de direitos, possam op-los ao prprio Estado 43. Agregado a este conceito, indicam-se alguns elementos que devem ser observados na relao entre os indivduos e Estado, dentro da proposta de um Estado de Direito, quais sejam: a supremacia da Constituio; a separao do Poderes; a superioridade da lei; a garantia dos direitos dos indivduos.
DOWER, Nelson Gogoy Bassil. Instituies d direito pblico e privado. 13 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2005. p. 28. DOWER, Nelson Gogoy Bassil. Instituies d direito pblico e privado. 13 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2005. p. 28. 43 SUNDFELD, Carlos Alberto. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 38.
41 42

29

Direito Pblico e Privado Contudo, para se constituir um Estado Democrtico de Direito, necessrio que a noo de Democracia seja iserido e passe a relacionar-se com o conceito de Estado de Direito, entendendo-se que o povo detentor de poder e o exerce, dentre outras possibilidades, no ato de eleio de seus representantes. Calos Alberto Sundfeld conclui: o Estado Democrtico de Direito a soma e o entrelaamensto de: constitucionalismo, repblica, participao popular direta, separao de Poderes, legalidade e direitos (individuais e polticos). [...] Chegamos assim aos elementos do conceito de Estado democrtico de Direito: a) criado e regulado por uma Cosntituio; b) os agentes pblicos fundamentais so eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; c) o poder poltco exercido em parte diretamente pelo povo, em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que controlam uns aos outros; d) a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observada pelos demais Poderes; e) os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive poltcos, podem op-los ao prprio Estado.44 Por fim, importa destacar que j se sustenta a existncia de outro estgio no desenvolvimento do conceito de Estado, aqueles denominado como Estado Social e Democrtico de Direito. A concretizao dos direitos sociais, por meio de polticas pblicas, tema bastante polmico, como bem pode se perceber quando discutidas as questes atinentes polticas de cotas nas universidades brasileiras. Complementando este estudo, destacamos a noticia pulicada pela Folha.com, da Agncia Brasil, no dia 25 de abril de 2012. 45 Veja-se:

ONU APOIA POLTICAS DE COTAS EM UNIVERSIDADES PBLICAS DO BRASIL A ONU (Organizao das Naes Unidas) reafirmou nesta quarta-feira seu apoio poltica de cotas raciais nas universidades brasileiras. Em nota, a organizao disse reconhecer os esforos do Estado e da sociedade no pas no combate s desigualdades e na implementao de polticas afirmativas. Supremo retoma hoje julgamento das cotas em universidades O Sistema das Naes Unidas no Brasil reconhece a adoo de polticas que possibilitem a maior integrao de grupos cujas oportunidades do exerccio pleno de direitos tm sido historicamente restringidas, como as populaes de afrodescendentes, indgenas, mulheres e pessoas com deficincias, diz a nota. A constitucionalidade da reserva de vagas em universidades pblicas, com base no sistema de cotas raciais da UnB (Universidade de Braslia), est sendo julgada hoje pelo STF (Supremo Tribunal Federal). A ao foi ajuizada pelo partido Democratas (DEM), em 2009. De acordo com a ONU, o Brasil reduziu, nos ltimos anos, as taxas de analfabetismo, pobreza, desnutrio infantil e aumentou a quantidade de anos de estudos de sua populao. Ainda assim, o pas ainda tem desigualdades de gnero, raa e etnia.
SUNDFELD, Carlos Alberto. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 53 e 54. http://www1.folha.uol.com.br/saber/1081331-onu-apoia-politicas-de-cotas-em-universidades-publicas-do-brasil.shtml (em 02/05/2012).
44 45

30

Curso de Graduao em Administrao a Distncia

Segundo dados do Ibge (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), cerca de 70% da populao considerada pobre negra, enquanto entre os 10% mais ricos, apenas 24% so negros. A organizao destacou ainda os compromissos assumidos pela comunidade internacional em grandes conferncias mundiais. O Brasil, membro das Naes Unidas desde sua criao, em 1945, signatrio de boa parte desses instrumentos de proteo, desde os mais gerais, como a Declarao Universal dos Direitos Humanos, at os mais especficos, como a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (Cerd, sigla em ingls).

O tema em debate, dentre outros pertinentes realidade social vivida no Brasil, ensejam a necessidade de realizao daqueles objetivos fundamentais programticos dispotos pelas Constituio: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. nesta linha, e buscando a concretizao de outros to importantes direitos sociais que, atualmente, se sustenta a existncia de um Estado Social e Democrtico de Direito. Neste sentido, Carlos Alberto Sundfeld leciona que: para definir juridicamente o Estado brasileiro de hoje no s ele: a maioria dos Estados civilizados basta construir a noo de Estado Social e Democrtico de Direito, agregando-se aos elementos ainda a pouco indicados a imposio, ao Estado, do dever de atingir objetivos sociais, e a atribuio, aos indivduos, do correlato direito de exigi-lo. Os elementos do conceito de Estado Social e Democrtico de Direito sero, portanto: a) criado e regulado por uma Constituio; b) os agentes polticos fundamentais so eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; c) o poder poltico exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que controlam uns aos outros; d) a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observada pelos demais Poderes; e) os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos e sociais, podem op-los ao prprio Estado; f) o Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento e justia social. Em termos sintticos, o Estado social e Democrtico de Direito a soma e o entrelaamento de: constitucionalismo, repblica, participao popular direta, separao de Poderes, legalidade, direitos (individuais, polticos e sociais), desenvolvimento e justia social. 46 Este entendimento coaduna com a afirmao de Jos Murilo de Carvalho, ao escrever que a Constituio Federal de 1988 uma Constituio Cidad, pois almeja constitue uma ordem jurdica protetiva dos direitos individuais, polticos e sociais.

46

SUNDFELD, Carlos Alberto. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 56 3 57.

31

Direito Pblico e Privado

2.7 Poder Legislativo, Judicirio e Executivo 2.7.1 Funes e Organizao

O indivduo ser social, disposto a organizar-se coletivamente. Assim, alm de organizar-se, busca-se o convvio social e a soluo de conflitos, tendo em vista o estabelecimento de normas que possibilitem a coexistncia harmnica da coletividade. Para que estas normas vinculem os indivduos de uma coletividade, estas devem ser impostas por um ente dotado de poder; observa-se, ento, que o poder essencial para as organizaes sociais, sendo elemento vocacionado a impor determinadas vontades na direo de um bem comum da coletividade. Destarte, esse poder pode ser entendido como a capacidade de impor condutas aos indivduos da coletividade, mas no tendo um fim em si mesmo, e sim a finalidade do bem comum. Vale destacar que, em uma perspectiva jurdica, o poder pode ser indicado como o exerccio de acordo com as normas jurdicas em vigor e, novamente destacando, para a concretizao de um bem comum. pertinente para a constituio desse poder, como diversos estudiosos sustentam, que este seja uno e indivisvel; mesmo assim, este poder deve ser distribudo, respondendo s complexidades e exigncias das sociedades e das organizaes nos Estados atuais, principalmente naqueles ditos Estados de Direito, ou Estados Democrticos de Direito. Isto impede a concentrao excessiva do poder a um nico ente, obstando a ocorrncia de resultados malficos sociedade, como o exerccio da fora poltica, o poder, com autoritariedade e total (e ilimitada) discricionariedade. Por tal compreenso, e identificado os efeitos malficos da concentrao excessiva de tanto poder, concebeu-se a teoria da diviso do poder, sendo esta adotada pela vigente Constituio brasileira. Assim est escrito no Texto Constitucional, e protegido sob o manto de clusula ptrea, que So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Nesta linha, mesmo sendo indivisvel, o poder estatal poder ser fracionado para o desempenho de suas funes, sem que isso acarrete a sua dissoluo ou fragilize sua unicidade. A proposta apresentada pela teoria da separao est fundamentada na distribuio das funes do Estado, com a possvel redistribuio dessas funes especficas a outros entes, assim constituindo e arquitetando a diviso orgnica das tantas funes estatais; essas diversas funes, que a cabo se unificam em uma: a concretizao do bem comum. funo estatal a produo de normas para reger as condutas dos indivduos, sendo esta indicada como funo legislativa: exercida pelo Poder Legislativo, que devem essencialmente produzir normas jurdicas abstratas e dotadas de imperatividade. O poder estatal, observando a existncia de normas, deve est vocacionado a aplic-las, realizando a funo executiva: exercida pelo Poder Executivo. E, garantindo o cumprimento das normas, surge a funo jurisdicional, agindo nas interaes ou casos em que existam conflitos de interesse entre os indivduos ou entre os indivduos e os entes estatais: esta funo sendo exercida pelo Poder Judicirio. Leciona Paulo Bonavides: Ao poder legislativo compete elaborar leis, corrigir ou ab-rogar as que se fizeram. O poder executivo tem sua esfera de competncia a poltica externa e a promoo da segurana. O poder judicirio incumbe-se de punir os crimes e julgar as pendncias entre particulares (...) Os poderes, assim discriminados, so a garantia da liberdade poltica. 47
47

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. So Paulo: Saraiva, 1967. p. 122.

32

Curso de Graduao em Administrao a Distncia Adverte-se que, mesmo no constando Constituio em vigor uma indicao precisa de quais so as funes tpicas ou atpicas do Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio, estas so identificadas a partir de uma leitura sobre qual seja a vocao de cada um desses poderes funcionais e sobre o ponto de vista sistemtico de entendimento do texto constitucional, especificamente partindo das normas de distribuio de competncia para o exerccio de cada funo diferenciada. Alm da diviso funcional do poder estatal, ainda existe a diviso espacial, inserindo no ambiente de competncias outros elementos, os centros de poder, a saber, a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal.

2.8 Administrao Pblica 2.8.1 Princpios

O vocbulo administrar sugere a noo de gerenciamento de interesses; por tratar-se da Administrao Pblica, este gerenciamento deve ser realizado, ainda mais, com observncia lei, moral, impessoalidade, publicidade e efetividade da prestao desta funo; em linhas gerais, o cumprimento exato da finalidade administrativa de gerir devidamente os bens entregues guarda e conservao do administrador em favor do administrado. Assim sendo, a Administrao Pblica deve ser compreendida como a gesto de bens e interesses especficos da sociedade, atividade esta exercida no mbito federal, estadual, municipal e regional, tendo em vista as diretrizes apresentadas pelo Direito e pela Moral. Este exerccio deve respeitar e realizar as normas dispostas na Constituio, sempre almejando alcanar o bem comum realizao dos direitos da comunidade por exerccio do poder de administrao estatal. O termo administrao, na perspectiva jurdica, tem aparentemente um sentido quase que oposto ao de propriedade, pois muitas das vezes vincula-se aquela palavra, administrar, a uma conotao pblica, ao passo que a palavra propriedade permeada de um sentido privatista. Contudo, bem o termo propriedade pode ser referido tanto no vis pblico, como no privado, s recordar aquilo que se denomina como bens pblicos ou bens privados; na mesma linha, a palavra administrar pode adquirir tanto uma verso pblica, como uma verso privada, no exerccio da atividade administrativa, e utilizando o exemplo anterior, este exerccio de gerenciamento pode ser desenvolvido em relao a um bem pblico ou a um bem privado. Apesar disso, quase sempre que se utiliza o termo administrar em relao a um bem privado, esta relao entendida como exerccio desta atividade por uma pessoa, muitas das vezes o proprietrio, gerindo aquele bem de acordo com seus interesses. A recproca no pode ser verdadeira, pois o agente administrador pblico deve gerir buscando a conservao e utilizao daquele bem pblico buscando alcanar os interesses comuns da coletividade, isto porque esta propriedade foi-lhe simplesmente confiado pelos verdadeiros titulares, os indivduos integrantes daquela sociedade isto ainda examinando o exemplo de gerenciamento de bens. A Administrao Pblica tem como finalidade, portanto, a concretizao do bem comum da sociedade ou coletividade administrativa agentes pblicos (administradores), o objeto da ao administrativa e aqueles destinatrios da ao administrativa (administrados). Adverte-se que o ato administrativo que no for realizado com vistas no interesse da coletividade deve ser apontado como ilcito e/ou imoral. A Administrao Pblica deve proteger e concretizar o interesse comum pblico tendo em vista a legalidade e a moralidade , e por isso que seus agentes, os administradores, tm que buscar execuo de um objetivo essencial aos atos que realiza, o bem comum.

33

Direito Pblico e Privado

Celso Antonio Bandeira de Melo48 aponta diversos princpios constitucionais presentes no Direito Administrativo, que pode ser transportado como princpios da Administrao Pblica; so esses: princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado; princpio da legalidade; princpio da finalidade; princpio da razoabilidade; princpio da proporcionalidade; princpio da motivao; princpio da impessoalidade; princpio da publicidade; princpios do devido processo legal e da ampla defesa; princpio da moralidade administrativa; princpio do controle dos atos administrativos; princpio da responsabilidade do Estado por administrativos; princpio da eficincia; princpio da segurana jurdica. Destacam-se alguns desses para anlise, tendo em vista a norma constitucional presente no art. 37, que trata as disposies gerais da Administrao Pblica, informando A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...] Pelo princpio da legalidade surge a ideia de que eficcia da atividade administrativa deve estar condicionada ao devido atendimento da lei, o que imputa ao administrador, ao exercer sua atividade, sempre observar as disposies da lei, bem como objetivar o bem comum; no respeitados tais parmetros, o administrador pblico ter seu ato invalidado ou anulado, podendo ainda responder administrativamente, civilmente e penalmente pela prtica de ato ilcito. O princpio da moralidade no exerccio dos poderes pblicos apresenta outro elemento que o administrador deve observar na produo e concretizao do ato administrativo, alm da legalidade, a moralidade; respeitase, assim, a tica e os objetivos da instituio em que atua, dentre esse o principal, a realizao do bem comum. Desta forma, a moralidade administrativa passa a ser elemento integrante e ampliador do entendimento acerca da legalidade. J o princpio da impessoalidade, em linhas gerais, garante a isonomia no exerccio da atividade administrativa, tanto nas relaes de gesto que envolva particulares, quanto nas relaes que envolvem os administradores entre si e os administradores e os administrados. O princpio da publicidade exige que a Administrao Pblica realize seus atos com atendimento divulgao oficial destes, para conhecimento de todos os interessados, repercutindo efeitos internos e externos da prpria instituio; tem essencial ligao com o princpio da legalidade. Destaca-se que a Emenda Constitucional n. 19/1998 acrescentou ao art. 37 da Constituio o princpio da eficcia, que em sustenta a ideia de efetividade da Administrao Pblica, no sentido de que a realizao de sua atividade administrativa deve produzir efeitos da forma mais rpida e precisa, cumprindo exatamente sua finalidade de concretizao de um bem comum.

2.8.2 Organizao da Administrao Pblica

A Administrao Pblica organiza-se em duas diretrizes, a direta e a indireta. Examine-se o quadro que

segue:

Administrao Pblica Direta

Administrao Pblica Indireta

Unio Estados Municpios Distrito Federal Autarquias Fundaes Empresas pblicas Sociedades de economia mista Associaes Consrcios pblicos

48

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 84 123.

34

Curso de Graduao em Administrao a Distncia

Quanto Administrao Pblica Direta, esta corresponde ao exerccio direito do Estado pelos entes estatais: Unio, Estados, Municpio e Distrito Federal; a Unio dotada de soberania, autonomia poltica, administrativa e financeira, e os Estados, Municpios e o Distrito Federal no detm soberania, mas to somente autonomia poltica, administrativa e financeira. A Administrao Direta Federal compe-se por servios vinculados e existentes na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e de seus Ministrios. Quanto a Unio, a direo mxima tambm exercida pelo Presidente da Repblica, auxiliado por seus ministros, pelas Assessoria Especial do Presidente da Repblica e Advocacia-Geral da Unio (rgos de assessoramento) e pelos Conselho da Repblica e Conselho de Defesa Nacional (rgos consultivos). Os rgos que integram a sua Administrao Direta dos Estados e Municpios so os de chefia, como o Gabinete do Governador e do Prefeito Municipal, e os rgos auxiliares como Ministrios, Secretarias de Estado e de Municipais. No caso do Distrito Federal, a Administrao Pblica tem na chefia o Governador e que auxiliado por seus secretrios. J a Administrao Pblica Indireta corresponde ao exerccio indireto da administrao, ocorrendo o fenmeno da descentralizao da competncia para exercer as atividades administrativas que so direcionadas a outros entes administrativos, que podem ser pessoas jurdicas de direito pblico ou privado que so constitudas a partir de lei; Portanto, est vinculada respectiva Administrao Direta, mas tm o objetivo de realizar atividades que foram administrativas descentralizadas, viabilizando um exerccio mais adequado e suficiente para alcanar o bem comum da comunidade pretendido pela Administrao Pblica; podem integrar a Administrao Pblica Indireta, as autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, como tambm associaes e consrcios pblicos.

2.9 Atividade
1. Realize a pesquisa acerca das competncias para exercer as funes legislativa, executiva e judiciria no mbito da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. 2. Leia atentamente a seguinte notcia, publicada em 28 de setembro de 2008, na pgina Consultor Jurdico:

JUSTIA PODE CRIAR POLTICA PBLICA SE OUTROS PODERES SO OMISSOS Implementar polticas pblicas no est entre as atribuies do Supremo Tribunal Federal nem do Poder Judicirio como um todo. No entanto, possvel atribuir essa incumbncia aos ministros, desembargadores e juzes quando o Legislativo e o Executivo deixam de cumprir seus papis, colocando em risco os direitos individuais e coletivos. Esse foi o entendimento do decano do STF, ministro Celso de Mello, ao determinar que o Estado brasileiro deve criar condies efetivas para assegurar s crianas de at cinco anos creche e pr-escola. Na quinta-feira (18/9), ele rejeitou Agravo de Instrumento apresentado pelo municpio de So Paulo em ao apresentada pelo Ministrio Pblico estadual. Celso de Mello observou que o direito educao, principalmente s crianas, uma prerrogativa constitucional de todas as pessoas. O seu desrespeito, de acordo com o ministro, configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. 35

Direito Pblico e Privado

Ele ressalta que a educao infantil se reveste de alta significao social. Por isso, justifica-se a interveno do Judicirio nesse setor como forma de fazer com que as crianas brasileiras tenham, de fato, seu direito atendido. Os municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionaridade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.

a) Existem normas programticas que tratem do tema abordado acima? b) permitido ao Poder Judicirio realizar e exigir polticas pblicas por meio de suas decises? Estas medidas podem ser consideradas invaso do Poder Judicirio na esfera do Poder executivo? Tais situaes causam prejuzos Teoria da Tripartio dos Poderes? c) Identifique no texto constitucional possveis normas que tratem do direito educao, nas mais possveis modalidades ou nveis existentes.

36

@ u NICEUMA
VIRTUAL

Mdulo

II
DIREITO PRIVADO

Direito Pblico e Privado

3 DIREITO CIVIL 3.1 Noes de Direito Civil

O Direito Civil ramo do Direito Privado. indicado como a disciplina jurdica responsvel por analisar as normas gerais regentes das atividades e relaes entre particulares, ocupando-se, ainda, em examinar as normas especficas que tratam dos fatos, atos e negcios jurdicos, pessoas (fsicas e jurdicas), obrigaes, empresas, coisas ou bens (materiais e imateriais), famlias, sucesses etc. O eminente civilista Slvio de Salvo Venosa, examinado o Direito Civil como ramo do Direito Privado, escreve que: O direito Civil trata do conjunto de normas reguladoras das relaes jurdicas particulares. O interesse de suas regras eminentemente individual. Nele esto os princpios da personalidade, o conjunto de atributos que situam o homem na sociedade. a matria fundamental, sem a qual todas as outras disciplinas no podem ser convenientemente compreendidas. (...) O Direito Civil o direito privado por excelncia. 25 Portanto, o Direito Civil ocupa-se em disciplinar as relaes jurdicas entre particulares atinentes s pessoas, aos bens e s atividades e relaes entre esses desenvolvidas. O Cdigo Civil em vigor assim sistematiza o Direito Civil: Sujeitos de Direito Objetos do Direito (bens jurdicos) pessoa fsica / pessoa jurdica Fatos Jurdicos Direito da Obrigaes Direito das Empresas Direito das Coisas Direito das Famlias Direito das Sucesses

Parte Geral Direito Civil (Cdigo Civil) Direito Privado Parte Especial

Direito Societrio Direito de Comercial Direito do Trabalho Direito de Propriedade Direito de Propriedade Industrial Intelectual Direito Autoral Contudo, mesmo se sustentando que o Direito Civil, e tudo o que esse disciplina, assunto de Direito Privado, e que em certas linhas o Direito Civil o prprio Direito Privado, no possvel supor que as normas de Direito Pblico no exeram efeitos sobre o direito dos particulares, suas atividade e relaes. As normas constitucionais, analisadas pelo Direito Constitucional, ramo do Direito Pblico, tambm devem ser verificadas no ambiente privado. Se no fosse assim, como se sustentar que as relaes e os direitos dos particulares no esto erigidos sob o prisma constitucional, se na prpria Constituio que se encontram disciplinados os direitos
25

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 94.

38

Curso de Graduao em Administrao a Distncia fundamentais do indivduo, ou os ditos direitos civis? Neste sentido, em uma breve exposio sobre a eficcia dos direitos fundamentais, demonstrar-se- como esses direitos, constitucionalmente previstos, exercem eficcia nas relaes entre particulares, noutras palavras, como as normas de Direto Constitucional devem ser observadas pelo Direito Civil e por todos os demais ramos do Direito Privado. 26 A eficcia dos direitos fundamentais pode ser vista tanto vertical quanto horizontalmente. Como escreve Luiz Guilherme Marinoni27 , a eficcia vertical trata-se da vinculao do Poder Pblico - legislador, administrador e juiz - em concretizar os direitos fundamentais. J a eficcia horizontal versa sobre a gerncia dos particulares em suas relaes tendo a observncia obrigatria da efetividade dos direitos fundamentais. Estudando a eficcia vertical, invariavelmente deve-se trazer baila a Teoria dos deveres de proteo do Estado. O estudioso Alexandre Reis Siqueira Freire propugna que, para os adeptos desta teoria28 , os deveres de proteo derivados das normas jusfundamentais impe aos poderes pblicos um dever de proteo aos particulares face s violaes aos bens jurdicos constitucionais, como no caso dos bens imateriais de propriedade intelectual, [...] mesmo quando estes atentados consistem em atos perpetrados por outros particulares 29 Marinoni concorda com o pensamento exposto acima, pois indica o Estado como destinatrio dos direitos fundamentais, obrigando-se a proteg-los com a edio de normas. Continua seu raciocnio levantando a hiptese de no cumprimento destas normas, o que concederia a determinado particular o direito de resistir contra aquele que no respeitou a norma e agiu ilicitamente. Neste caso, dado ao particular o direito de agir, utilizando a tutela jurisdicional como instrumento de proteo ao seu direito. Ambos os juristas, Marinoni e Freire escrevem no mesmo sentido, que na eficcia vertical dos direitos fundamentais o Estado responsvel a disponibilizar normas vocacionadas proteo dos direitos. No que tange a eficcia horizontal30 , existem aqueles que a vislumbram sob a incidncia mediata e outros sob a incidncia imediata. Ao destacar esta diferena, Marinoni indica que aqueles que a vm sob a incidncia mediata entendem [...] que a fora jurdica dos preceitos constitucionais somente se afirmaria, em relao aos particulares, por meio dos princpios e normas do direito privado31 , sendo possvel a influncia dos preceitos constitucionais em carter subsidirio. Segue distinguindo que, na incidncia mediata, [...] os direitos fundamentais so aplicveis diretamente em relao aos particulares32 , incidindo em entidades de direito privado que detenham poderes sociais, em indivduos superiores nas relaes em contraposio de outros, por serem detentores de poder econmico social diferenciado e, ainda, em indivduos comuns. Acerca do assunto, Freire esclarece que para os concordantes da incidncia mediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, negativa a aplicabilidade desses direitos nesta modalidade de relao. Portanto, constata que para esses, os direitos fundamentais [...] apenas podem incidir no comrcio jurdico entre entidades privadas aps a aplicao, interpretao e integrao das clusulas gerais, bem como conceitos jurdicos indeterminados do direito privado na medida dos direitos fundamentais 33
Conferir artigo: FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. CASTRO, Marcello Soares. Tutela jurisdicional efetiva e a proteo dos direitos de propriedade intelectual. In: Anais do Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito CONEPDI. Belo Horizonte. 2011. 27 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 28 Em seu estudo Freire (2010) dispe os adeptos Teoria dos deveres de proteo do Estado, Joseth Isensee, Stefan Oeter e Claus-Wilhelm Canaris. 29 FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. Eficcia dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares. Dissertao para obteno de grau de Mestre no Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran. Curitiba: 2004. p. 124. 30 Alm da terminologia eficcia horizontal, coexistem com mesmo contedo as terminologias eficcia na relao de terceiros, eficcia na relao entre particulares, e eficcia entre particulares. 31 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 133. 32 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 134. 33 FREIRE, Alexandre Reis Siqueira Freire. Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares. In: RAMOS, Paulo Roberto Barbosa; RAMOS, Edith Maria Barbosa; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. O Direito no Sculo XXI: estudos em homenagem ao Ministro Edson Vidigal. Florianpolis: Editora Obra Jurdica, 2010. p. 13.
26

39

Direito Pblico e Privado Traando, com lucidez, uma linha doutrinria e jurisprudencial dos entendimentos referentes eficcia dos direitos fundamentais, Freire afirma que, majoritariamente, adota-se a tese da incidncia imediata daqueles direitos nas relaes entre particulares. Em anlise jurisprudencial, o autor mencionado indica esta incidncia em caso concreto envolvendo direitos de propriedade intelectual, especificamente, direitos autorais. Neste intuito, percebeu-se que para a Ministra Ellen Gracie, Relatora do RE 201.819-8/RJ, a garantia dos direitos fundamentais em pauta s poderia ser proposta frente atos praticados pelo Estado, ao passo que, para o Ministro Gilmar Mendes, os direitos fundamentais tm aplicabilidade imediata nas relaes entre particulares. Neste sentido concluiu que: Conforme aventado ao versar sobre a eficcia dos direitos fundamentais em relao aos poderes pblicos a prescrio contida no art. 5, 1 da Constituio Federal de 1988 chancela no somente a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes travadas entre o cidado e o Estado, mas tambm assegura a vinculao dos particulares em geral aos direitos fundamentais34 . Nas linhas desse modelo, no que tange eficcia horizontal dos direitos fundamentais, impele-se concordar com a proposta de sua eficcia imediata. Ora, ao imaginar um conflito de interesses que tenha como pauta um direito de propriedade intelectual, isent-los da proteo concedida pelas clusulas fundamentais previstas constitucionalmente acarretaria a no observncia, por exemplo, da sua funo social. Conclui-se que, independente de que exista ou no limites privados delineadores das relaes entre particulares, a eficcia dos direitos fundamentais deve ser imediata. A eficcia dos direitos fundamentais deve ser observada e se fazer presente tanto nos ramos do Direito Pblico, como nos ramos do Direito Privado, como o Direito Civil.

3.2 Das Pessoas

Neste tpico realizar-se- algumas anotaes acerca dos direitos atinentes s pessoas naturais (indivduos naturais detentores de personalidade) e s pessoas jurdicas (conjunto de pessoas ou patrimnio em que fictamente se atribui personalidade).

3.2.1 Da Pessoa Natural

Conceitua-se pessoa natural como o ser humano (indivduo) detentor de personalidade civil, noutras palavras, o indivduo que pode exercer seus direitos, contrair obrigaes, concretizar relaes jurdicas com outras pessoas, pois se constitui, reconhecidamente pelo ordenamento jurdico, apto para desempenhar essas atividades. , portanto, sujeito de diretos, pois como preceitua o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1, toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Slvio de Salvo Venosa, observando esta norma, conclui que: ao conjunto de poderes conferidos ao ser humano para figurar nas relaes jurdicas d-se o nome de personalidade. A capacidade elemento desse conceito;
FREIRE, Alexandre Reis Siqueira Freire. Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares. In: RAMOS, Paulo Roberto Barbosa; RAMOS, Edith Maria Barbosa; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. O Direito no Sculo XXI: estudos em homenagem ao Ministro Edson Vidigal. Florianpolis: Editora Obra Jurdica, 2010. p. 24.
34

40

Curso de Graduao em Administrao a Distncia ele confere o limite da personalidade. Se a capacidade plena, o indivduo conjuga tanto a capacidade de direito como a capacidade de fato; se limitada, o indivduo tem capacidade de direito, como todo ser humano, mas sua capacidade de exerccio est mitigada; nesse caso, a lei lhe restringe alguns ou todos os atos da vida civil. 35 Assim, podem ser identificados dois elementos essenciais ao sujeito de direito para a realizao plena desses direitos, a personalidade civil e a capacidade. A pessoa natural adquire personalidade civil com seu nascimento com vida, como indica o art. 2 do Cdigo Civil, A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Assim, a pessoa natural adquire tanto personalidade quanto capacidade jurdica de usufruir de seus direitos. Contudo, a capacidade de exerccio destes direitos por meio de atos da vida civil, do ponto de vista de assumir obrigaes por meio de relaes jurdicas com outras pessoas, somente obtida nas hipteses previstas pelo Cdigo Civil; enquanto determinadas pessoas no detiverem esta capacidade de exerccio, sero consideras incapazes para fins civis. O art. 3 aponta aqueles que a lei considera absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: i) os menores de dezesseis anos; ii) os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; iii) os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.; a lei tambm elenca, em seu art. 4, aqueles que so considerados incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: i) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; ii) os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; iii) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; iv) os prdigos.; observa-se que a capacidade dos ndios ser determinada por lei especfica. A incapacidade absoluta na hiptese de menoridade cessa, como indica o art. 5 do Cdigo Civil, aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil., ou ento i) - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; ii) pelo casamento; iii) pelo exerccio de emprego pblico efetivo; iv) pela colao de grau em curso de ensino superior; iv) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Por fim, o Cdigo Civil disciplina o momento do trmino da existncia da pessoa natural, no art. 6, dispondo que A existncia da pessoa natural termina com a morte; Ser presumida a morte da pessoa natural quando ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. O art. 7 do Cdigo Civil elenca hipteses em que a morte pode ser presumida, sem decretao de ausncia: i) se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; ii) se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra., ressaltando-se que a declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.

3.2.2 Da Pessoa Jurdica

A pessoa jurdica o agrupamento de pessoas naturais e/ou jurdicas que, por previso legal, atribui-se a essa personalidade jurdica. Interessa pra este estudo de Direito Civil, ramo do Direito Privado, somente as pessoas jurdicas de direito privado.
35

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 410.

41

Direito Pblico e Privado Assim sendo, indica o Cdigo Civil, em seu art. 45, que Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. No entendimento de Slvio de Salvo Venosa, sempre existiu a necessidade dos indivduos se agruparem, conjugar esforos na busca de um objetivo comum, e nas relaes privadas esta tendncia tambm se mostrou importante para a realizao de alguns empreendimentos; assim assevera que: da decorre a atribuio de capacidade jurdica aos entes abstratos assim constitudos, gerados pela vontade e necessidade do homem. As pessoas jurdicas surgem, portanto, ora como conjunto de pessoas, ora como destinao patrimonial, com aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes. [...] Contudo, no basta a simples aglomerao ou unio de pessoas para que surja uma pessoa desvinculada da vontade e da autonomia de seus prprios membros. imprescindvel a vinculao psquica entre os que constituem a pessoa jurdica para que esta assim seja considerada. a vinculao jurdica entre as pessoas, entre seus membros, que imprime unidade orgnica ao ente criado36 . Mesmo tratando de tema atinente ao Direito Pblico, o Direito Civil, no Cdigo Civil de 2002, arrolou no art. 40, 41 e 44 as possveis espcies de pessoas jurdicas, pblicas e privadas, como demonstrado no quando abaixo: Unio Estados, o Distrito Federal e os Territrios Municpios autarquias, inclusive as associaes pblicas as demais entidades de carter pblico criadas por lei Estados estrangeiros Todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico associaes sociedades fundaes organizaes religiosas partidos polticos empresas individuais de responsabilidade limitada

Pessoas Jurdicas de Direito Pbico

Interno

Externo

Pessoas Jurdicas de Direito Privado

3.2.3 Dos Direitos de Personalidade

Os Direitos de Personalidade detm uma natureza especial, o que acarreta a impossibilidade de diplomas normativos disporem, taxativamente, todos esses. Estes tm ntima ligao com a prpria pessoa, e a leso a estes direitos acarreta um dano direto pessoa, sua personalize. A personalidade no exatamente um direito: um contedo bsico sobre o qual se apoiam os direitos. 37
36 37

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 257. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 197.

42

Curso de Graduao em Administrao a Distncia A constituio Federal de 1988 efetivou o valor concreto dos direitos de personalidade, no momento em que dispe a dignidade da pessoa humana, no s como direito fundamental, mas fundamento da Repblica Federativa do Brasil. O Cdigo Civil de 2002, seguindo esta linha, inovou tratando dos direitos de personalidade, dispondo que Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria e deixando evidente a exigncia de que a proteo desses deve ser realizada de forma diferenciada e efetiva, pois escreve que pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Elencou em rol no exaustivo, pois os direitos de personalidade no so suscetveis de taxatividade, alguns desses direitos. Vejase: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. exceo se o ato de disposio do prprio corpo for para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Quanto a disposio do prprio corpo, esta vlida, ainda, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, podendo este ato ser livremente revogado a qualquer tempo. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica, Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Assim sendo, o nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria; sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial; e, ainda, o pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Ilustrando o que foi sustentado acima, sobre a impossibilidade de taxatividade dos direitos de personalidade, apresenta-se um caso em que estes direitos, alm dos patrimoniais, foram declarados lesados e consequentemente protegidos por meio de ressarcimento, como noticiou o Globo.com38 , da Extra, no da 12 de abril de 2012. Segue abaixo: HOMEM TER QUE INDENIZAR EX-NOIVA POR ABANDONO NO ALTAR Um homem foi condenado a pagar uma indenizao no valor de R$ 9.186,86, por danos morais e materiais, a sua ex-noiva por t-la abandonado no altar. Jssica Bezerra e Danillo Sabino namoraram durante dois anos e resolveram se casar. Marcadas as datas do casamento no Cartrio de Registro Civil e na igreja, todos os preparativos foram realizados: buffet e lua de mel reservados, vestido de noiva e roupas de parentes alugados, lembranas e enxoval providenciados.

38

http://extra.globo.com/noticias/rio/homem-tera-que-indenizar-ex-noiva-por-abandono-no-altar-4631255.html (02/05/2012)

43

Direito Pblico e Privado

Porm, no dia designado para a realizao do casamento civil, Danillo no apareceu, sem dar qualquer explicao prvia noiva ou familiares. A autora da ao declarou que no se sentiu somente humilhada, mas prejudicada financeiramente, pois contraiu muitas dvidas com o enlace. O ru alegou que o abandono ocorreu devido discordncia da famlia da ex-noiva quanto ao local da moradia do casal. Inexiste em nossa legislao obrigao do noivo ou da noiva de cumprirem a promessa de casamento, nem ao para exigir a celebrao do matrimnio. Contudo, entendo que o rompimento injustificado da promessa no dia do casamento acarreta danos morais e patrimoniais parte abandonada no altar, explicou a desembargadora Cludia Pires dos Santos Ferreira, da 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.

3.3 Dos Contratos

O contrato um instrumento importante nas sociedades, pois o mesmo utilizado por indivduos e/ ou instituies para a celebrao de um negcio. Certo que a estrutura das variadas espcies de contrato responde exigncia do contexto histrico/social/poltico/econmico existente poca, mas sempre mantendo sua finalidade como instrumento de negociao, pertinente em todas as sociedades. Pode-se afirmar que a natureza jurdica do contrato de negcio jurdico bilateral, sendo assim derivado do Direito das Obrigaes. A figura do contrato, dada a sua relevncia, extrapola os limites das relaes privadas, sendo instrumento tambm utilizado nas relaes de direito pblico. Dentre os princpios que regem as relaes contratuais, destacam-se: princpio da autonomia da vontade, princpio do consensualismo, princpio da obrigatoriedade da conveno, princpio da relatividade dos efeitos do negcio jurdico contratual, princpio da boa-f e princpio da funo social do contrato. 39 O princpio da autonomia da vontade informa a possibilidade de mxima liberdade entre os contratantes, com o mnimo de interferncia do Estado, e com poucas limitaes. Nesta esteira, compete s partes a deciso de como disciplinar da forma mais adequada os interesses jurdicos celebrados no instrumento contratual. No entendimento de Maria Helena Diniz, o princpio da autonomia da vontade particularizase no Direito Contratual na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivduos de suscitar, mediante declarao de vontade, efeitos reconhecidos e tutelas pela ordem jurdica. No exerccio desse poder, toda pessoa capaz tem aptido para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se 40 Quanto ao princpio do consensualismo, este indica que suficiente o consentimento das partes contratantes para gerar o contrato, com limitaes formalidades disposta em leis para gerar um contrato dotado de validade, solene; portanto, em algumas hipteses, s o consentimento dos possveis contratantes no suficiente para gerar um vnculo contratual, pois necessita-se que seja levado em conta algumas disposies legais. Para Maria Helena Diniz, do consensualismo, segundo o qual o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato vlido, pois, como apontamos alhures, no exige, em regra, qualquer firma especial para a formao do vnculo contratual. Embora alguns contratos, por serem solenes, tenham sua validez condicionada observncia de certas formalidades estabelecidas em lei, a maioria deles consensual, j que o mero consentimento tem o condo de cri-lo, sendo suficiente para sua perfeio e validade. 41
Conferir esta dissertao: LEITE, Camila Bornia Busko. Princpio da funo social do contrato. Dissertao de Mestrado Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2006. 40 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil barsileiro, vol. III. 17 ed. So Paulo: Editora Saravia, 2002. p. 32. 41 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil barsileiro, vol. III. 17 ed. So Paulo: Editora Saravia, 2002. p. 36 e 37.
39

44

Curso de Graduao em Administrao a Distncia Para o princpio da obrigatoriedade da conveno, o contrato faz lei entre as partes e, por isso, estas devem cumprir suas normas integralmente e de forma exata, precisa, caso contrrio, pode o contratante que reputa-se prejudicado acionar o Poder Judicirio na busca satisfao de seu direito o que denomina-se de pacta sunt sevanda. No entendimento de Maria Helena Diniz, da obrigatoriedade da conveno, pelo qual as estipulaes feitas no contrato devero ser fielmente cumpridas (pacta sunt sevanda), sob pena de execuo patrimonial contra o inadimplente. Isto assim porque o contrato, uma vez concludo livremente, incorpora-se ao ordenamento jurdico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante a pedir a interveno estatal para assegurar a execuo da obrigao porventura no cumprida segundo a vontade que a constituiu. 42 Contudo, possvel a flexibilizao deste entendimento a partir da leitura acerca da clusula rebus sic stantibus, ou norma de impreviso. J o princpio da relatividade dos efeitos do negcio jurdico contratual dispe que o contrato s gera efeitos para as partes contratantes, o que ocasionalmente aceita mitigaes. Sustenta Maria Helena Diniz que da relatividade dos efeitos do negcio jurdico contratual, visto que no aproveita nem prejudica terceiros, vinculando exclusivamente as partes que nele intervieram. O contrato somente produz efeitos entre os contratantes. 43 O princpio da boa-f, quando percebido em seu vis objetivo, informa a necessidade do dever de lealdade antes, durante e depois da realizao, concretizao e cumprimento do contrato. Para Slvio de Salvo Venosa,44 a boa-f objetiva admitida pelo Cdigo Civil em vigor apresenta trs funes: a interpretativa, a de controle dos limites do exerccio de um direito, e a de integrao do negcio jurdico. Por fim, deve se destacar o princpio da funo social do contrato, apresentando pelo Cdigo Civil em vigor, pois este dispe que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Neste sentido, tem-se decidido com base neste princpio, como noticiou a pgina virtual Jus Vigilantibus45 , no dia 03 de maios de 2012:

JUIZ CONSIDERA FUNO SOCIAL DO CONTRATO PARA CONDENAR BRADESCO SADE A RESSARCIR SEGURADO Contrato de assistncia sade deve levar em conta princpios sociais fundados na dignidade humana. Com base no princpio da funo social do contrato, o juiz do 7 Juizado Especial Cvel de Braslia, Daniel Eduardo Carnacchioni, condenou a Bradesco Sade a pagar a um segurado, a ttulo de ressarcimento e reembolso de despesas com exames, a importncia de R$ 3.506,63. Ao julgar o caso, o magistrado analisou a justia contratual dos limites previstos na aplice do seguro-sade. Na sua viso, esse tipo de contrato deve ter carter humanitrio e afinado com o princpio da dignidade da pessoa humana. O autor da ao de reparao de danos conta que, em meados de 2005, foi acometido de uma enfermidade denominada neoplasia maligna ou carcinoma papilar. Por conta da doena, foi obrigado a se submeter a dois exames que lhe custaram um total de R$ 4.116,87. O segurado afirma que aps a realizao dos exames entrou em contato com a Bradesco Sade, a fim de requerer o ressarcimento da importncia total desembolsada, mas o seguro reembolsou apenas o valor de R$ 612,56 pelos dois exames.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil barsileiro, vol. III. 17 ed. So Paulo: Editora Saravia, 2002. p. 37. DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. Vol. 1, 3 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 67. 44 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 410. 45 http://jusvi.com/pecas/28303 (em 02/05/2012)
42 43

45

Direito Pblico e Privado

Em contestao, a Bradesco Sade argumenta que o contrato de reembolso de despesas de assistncia mdica e hospitalar, objeto da discusso, tem natureza de seguro-sade e, por essa razo, o ressarcimento dos custos com exames realizados pelo segurado deve observar os limites previstos na aplice. A seguradora apresentou planilha para demonstrar que os valores reembolsados foram corretos, visto terem sido realizados nos limites das obrigaes contratuais, no restando, dessa forma, nenhum valor a ressarcir. De acordo com o juiz, a questo no pode se limitar ao aspecto tcnico, no sentido de se analisar apenas se o reembolso respeitou ou no os limites do contrato ou das obrigaes assumidas. O magistrado afirma que os princpios da autonomia privada e da obrigatoriedade dos contratos merecem uma releitura em razo da nova ordem social iniciada com o fim do liberalismo econmico e a entrada em vigor da Constituio de 1988, onde o ser humano deve ser a prioridade e o principal objeto de proteo e tutela do Estado. O contrato de assistncia sade somente cumprir sua funo social e econmica se garantir ao segurado o reembolso de valores que lhe assegurem uma vida com dignidade, no que tange ao tratamento de sua enfermidade, que lhe permita realizar todos os exames necessrios para preservao de sua vida, bem como para que possa ser assistido por profissionais altamente qualificados e entidades hospitalares que prestem servios adequados, afirma o magistrado, atento justia contratual em sua anlise. Para o juiz, a tabela elaborada pela Bradesco Sade ostenta valores insignificantes para reembolso. No se discute que as empresas seguradoras de sade devem buscar o lucro, mas no podem oferecer valores to irrisrios, impedindo que seus consumidores tenham acesso a exames e atendimento mdico e hospitalar adequado. O valor proposto para reembolso deve ser adequado e justo, a fim de que o contrato de seguro-sade possa cumprir a sua principal funo social, que a preservao da vida da pessoa humana, ressalta.

Destarte, permissivo entender que a funo social do contrato como uma tcnica interpretativa do instrumento contratual, isto porque a relao contratual tem que atender diversos aspectos, como o econmico e o social; aplica-se, assim a funo social do contrato de acordo com o memento histrico/ social/cultural em que a relao contratual regente.

3.4 Dos Fatos e Atos Jurdicos

O fato jurdico necessrio a partir do entendimento de que este o elemento fundante para a constituio de direitos subjetivos dos indivduos ou entes que desse fazem parte, e assim pode ser apontado como elemento catalisador da formao de relaes jurdicas. Em uma concepo geral, o fato jurdico, para se constituir, necessita da existncia de um fato caso ou evento e da declarao da norma atinente aquele fato imputao ao caso ou evento caractersticas, atribuies, efeitos jurdicos: contornos jurdicos. Afirma Carlos Ari Sundfeld que fato jurdico o evento ao qual a norma atribui efeitos jurdicos. [...] o fato jurdico se ope ao fato juridicamente irrelevante, isto , ao evento cuja a ocorrncia no gera a incidncia de qualquer norma jurdica. 46
46

SUNDFELD, Carlos Alberto. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 86 e 87.

46

Curso de Graduao em Administrao a Distncia

O ato jurdico aquele que, amparado na legalidade, tem por finalidade a aquisio, proteo, transferncia, alterao, modificao ou extinguir de determinados direitos. Reputam-se como atos jurdicos vlidos aqueles desenvolvidos por agente capaz, que o objeto pertinente ao ato seja lcito e que a realizao do ato ocorra de acordo com a forma indicada pela lei, ou que esta no vede a realizao daquele ato. Carlos Ari Sundfeld redige que ato jurdico uma prescrio, uma norma. Em outras palavras: uma regra destinada a regular comportamentos. [...] Portanto, o ato jurdico pode no resultar de vontade humana, mas dignificar sempre uma declarao, destinada a reger o comportamento de algum. [...] Para a validade do ato necessria sua conformidade com a norma jurdica superior. Para ser vlida a lei, deve observar a Constituio. [...] Os fatos jurdicos devem ser produzidos com observncia da norma superior. Isso no impede, contudo, o surgimento de atos invlidos (leis inconstitucionais, sentenas e atos administrativos ilegais). Embora invlidos, acabam sendo aplicados e produzindo efeitos. Para retir-los do mundo jurdico, desfazendo os efeitos produzidos, o ordenamento prev formas adequadas para a invalidao (tambm chamada de anulao) 47

3.5 Atividade
1. Leia atentamente a seguinte notcia, publicada em 20 de julho de 2009, na pgina do Superior Tribunal de Justia: O CONFLITO ENTRE LIBERDADE DE INFORMAO E PROTEO DA PERSONALIDADE NA VISO DO STJ A liberdade de informao e os chamados direitos da personalidade, como a honra e a imagem, so garantias que tm o mesmo status na Constituio. So clusulas ptreas previstas na Lei Maior e prerrogativas fundamentais dos cidados. A livre circulao de informaes tida como imprescindvel para a sade das democracias. O Conselho Constitucional da Frana acaba de decidir, por exemplo, que o acesso internet um direito humano fundamental e que a publicao de opinies na rede mundial representa uma forma de liberdade de expresso. No entanto, embora estejam previstos nas constituies, esses direitos nem sempre tm seu pleno exerccio assegurado. Cada vez mais os cidados buscam o Judicirio para reparar violaes e garantir essas prerrogativas. A popularizao da internet e a multiplicao de veculos de comunicao especializados nos mais diversos assuntos, com o consequente aumento da circulao de informaes na sociedade, tm levado os magistrados a apreciarem, com frequncia cada vez maior, um conflito de difcil soluo: entre o direito de a sociedade ser informada e o direito de as pessoas terem sua intimidade e honra resguardadas, o que deve prevalecer? No Superior Tribunal de Justia (STJ), esse choque de princpios vem sendo enfrentado pelos ministros, de maneira incidental, em inmeros processos, pois a resposta a essa pergunta passa quase sempre por uma discusso de fundo constitucional, de competncia do Supremo Tribunal Federal. Os diversos colegiados que compem o Tribunal vm construindo jurisprudncia considervel acerca do assunto, sobretudo a partir de casos que envolvem pedidos de indenizao por danos morais. So questes como uso de imagem, violao da honra, limites para divulgao pblica de informaes pessoais, tudo isso paralelo ao direito da sociedade de informar e ser informada pelos veculos de comunicao.
47

SUNDFELD, Carlos Alberto. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 86 e 88.

47

Direito Pblico e Privado a) Discuta o conflito entre a liberdade de informao e proteo da personalidade. b) estes so direitos individuais, polticos ou sociais? c) correto afirmar que o direito de personalidade mais flexvel para pessoas notrias? d) Qual a importncia de se entender que a notcia deve considerar presuno de inocncia do acusado? e) quais os limites e possibilidade do direito a privacidade sucumbir ao direito informao? 2. Identifique e conceitue as espcies de contratos no Direito Civil. 3. Aponte semelhanas e diferenas, em linhas gerais e com vistas nos princpios do Direito Administrativo e do Direito Civil, entre os contratos realizados entre o Estado e os particulares, e os contratos celebrados entre particulares. Posteriormente responda: quais os limites e possibilidades da eficcia dos direitos fundamentais na relao entre particulares?

48

Curso de Graduao em Administrao a Distncia

REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. So Paulo: Saraiva, 1967. CASTANHO, Camila O processo histrico do controle de constitucionalidade e as constituies do Brasil. Dissertao de Mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2006. CLVE, Clemerson Merlin. A fiscalizao abstrata da Constituio no Direito Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil barsileiro, vol. III. 17 ed. So Paulo: Editora Saravia, 2002. DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. Vol. 1, 3 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1999. DOWER, Nelson Gogoy Bassil. Instituies de direito pblico e privado. 13 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2005. FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. Eficcia dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares. Dissertao para obteno de grau de Mestre no Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran. Curitiba: 2004. FREIRE, Alexandre Reis Siqueira Freire. Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares. In: RAMOS, Paulo Roberto Barbosa; RAMOS, Edith Maria Barbosa; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. O Direito no Sculo XXI: estudos em homenagem ao Ministro Edson Vidigal. Florianpolis: Editora Obra Jurdica, 2010. FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. CASTRO, Marcello Soares. Tutela jurisdicional efetiva e a proteo dos direitos de propriedade intelectual. In: Anais do Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito CONEPDI. Belo Horizonte. 2011. GUIMARES, Roberta Gebrin. O Poder Legislativo da lei: uma anlise do processo legislativo brasileiro sob a perspectiva do princpio da tripartio do poder. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo 2008. LEITE, Camila Bornia Busko. Princpio da funo social do contrato. Dissertao de Mestrado Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2006. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. MARONI, Janaina Garparetto. Controle de constitucionalidade: fontes nacionais, sua evoluo, caractersticas e elementos essenciais. Dissertao de Mestrado Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2010. MARTIGNAGO, Grisella. Controle de constitucionalidade e o ativismo judicial. Dissertao de Mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2009. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011.

49

Direito Pblico e Privado NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo na Constituio Federal: processo civil, pena e administrativo. 9 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009. SUNDFELD, Carlos Alberto. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 410. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 94. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005. http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2008-10-01/5-de-outubro-de-1988-ulysses-promulgaconstituicao-cidada. http://extra.globo.com/noticias/rio/homem-tera-que-indenizar-ex-noiva-por-abandono-noaltar-4631255.html (02/05/2012) http://jusvi.com/pecas/28303 (em 02/05/2012). http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/plebiscito-de-1993. http://www1.folha.uol.com.br/saber/1081331-onu-apoia-politicas-de-cotas-emuniversidades-publicas-do-brasil.shtml

50