ANTONIO MIGUEL NEGRELLI

A TERCEIRIZAO DE SERVIOS PARA A ADMINISTRAO PBLICA

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitrio de Braslia.

Orientador: Prof. Andr Puppin.

BRASLIA, 2010

ANTNIO MIGUEL NEGRELLI

A TERCEIRIZAO DE SERVIOS PARA A ADMINISTRAO PBLICA

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitrio de Braslia.

Banca examinadora

Orientador Prof. Andr Puppin Macedo

Indicado Prof. Cesar Augusto Binder Designado Prof. Vetuval Martins Vasconcelos

 minha me, Maria Negrelli, que me deu o carter firme; minha esposa, Luciana; e aos meus filhos, Mateus e Lucas, com os quais aprendo todo dia a continuar reto.

AGRADECIMENTOS

A todos os mestres que contriburam para meu conhecimento e tornaram possvel que esta pesquisa fosse realizada a contento. Inspirado na dedicao e abnegao deles, pude perseverar e concretizar mais esta graduao.

RESUMO
Por meio da pesquisa bibliogrfica, este trabalho objetiva demonstrar que a terceirizao adotada no Brasil, porm de forma incipiente. Foi possvel alcanar o resultado: posicionar-se contra a terceirizao de servios na Administrao Pblica ao argumento de que esta prtica um indutor de corrupo reduzir e simplificar um problema crnico, da natureza do Estado; agir pensando somente nas consequncias dos problemas, desviando-se das suas causas. Palavras chave: Relaes de trabalho. Terceirizao. Administrao Pblica. Direito do trabalho e administrativo.

SUMRIO INTRODUO ................................................................................................... 7 1 AS CORRENTES TERICAS ................................................................... 9

1.1 Os defensores da terceirizao na Administrao Pblica...........................11 1.2 Os doutrinadores contra a terceirizao na Administrao Pblica ..........15 1.3 Os doutrinadores que analisam a terceirizao, mas no se posicionam contra ou a favor dela ..............................................................................................17

2 A TERCEIRIZAO (I)LCITA ................................................................ 20

2.1 Os conceitos de terceirizao ............................................................................20 2.2 A legislao vigente nacional e internacionalmente ......................................21 2.3 A terceirizao como burla ao concurso pblico ............................................25 2.4 O Enunciado 331 do TST ..................................................................................27 2.4.1 A diferenciao entre atividades-meio e atividade-fim como forma de definio da licitude da terceirizao ....................................................................29 2.4.2 A responsabilidade subsidiria do tomador dos servios ............................33 2.4.3 A culpa in eligendo e a culpa in vigilando...................................................35 2.5 A contratao irregular e a terceirizao ilcita no servio pblico .............36 2.5.1 A locao de mo-de-obra disfarada de terceirizao de servios ............37 2.5.2 A terceirizao e as cooperativas de trabalho .............................................38 2.6 A terceirizao e a globalizao da economia .................................................40 2.7 A terceirizao como forma de privatizao ...................................................42 2.8 A corrupo na terceirizao de mo-de-obra especializada dentro da Administrao Pblica ............................................................................................43

3 AS RELAES DE TRABALHO E DE EMPREGO NO MUNDO CAPITALISTA CONTEMPORNEO .......................................................... 44

3.1 A evoluo do modelo produtivo capitalista no mundo contemporneo ....45 3.2 Os fundamentos das relaes de produo no cenrio capitalista ...............46 3.3 A terceirizao e a globalizao........................................................................47 3.4 A crise econmica e a repercusso no Brasil .................................................48

CONCLUSO ................................................................................................... 50 REFERNCIAS ................................................................................................ 56

INTRODUO
A terceirizao incluindo a que ocorre na Administrao Pblica - um tema que precisa ser profundamente debatido no Brasil, em virtude de no haver legislao especfica acerca da terceirizao1, a exemplo de diversos pases, desenvolvidos ou emergentes. A regulao se d hoje pelo Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, fundamentado no conceito subjetivo das atividades-meio e fim como meio de definir se a terceirizao (i)lcita. A escolha do tema em epgrafe se deu durante o curso "Gesto de Riscos em Contratos" em 2005 no grupo Ancham no Rio de Janeiro, durante uma palestra proferida pela doutora Juliana Bracks, advogada trabalhista da Pinheiro Neto, cujo autor desta pesquisa participou. Diante da identificao com o tema, ao final da explanao, foi contratada a doutora Juliana para proferir uma palestra para executivos da empresa em que o autor deste trabalhava, pois esta praticava o "pejotismo" de forma generalizada, disfarado de terceirizao, o qual um problema que afeta diretamente uma das camadas mais importantes da sociedade: os trabalhadores, e indiretamente a economia, uma vez que, por falta de legislao e regras claras, a insegurana gerada pelo subjetivismo do Enunciado 331, principalmente por se pautar na definio de atividade-meio e fim2, torna quase impossvel a terceirizao lcita, sendo a mesma sinnimo de informalidade. O estudo do tema em tela pode auxiliar todos que lidam com a contratao de pessoal e servios, pois possibilitar ao leitor tomar todos os cuidados necessrios na elaborao e gesto de um contrato, quer em mbito pblico ou privado, para que no seja condenado de forma solidria ou subsidiria por no ter escolhido corretamente a contratada (culpa in eligendo) ou negligenciar a gesto do contrato (culpa in vigilando)3. Por meio da pesquisa bibliogrfica, pretende-se responder indagao problemtica: como praticar a terceirizao, melhorando a competitividade brasileira, sem prejudicar os direitos dos trabalhadores ou sem concorrer para as fraudes em licitao ou
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CORTEZ, Julpiano chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 127. GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra So Paulo: LTr, 2005, p. 16. 3 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 69.

concurso pblico? A resposta para a pergunta acima pode ser assim compreendida: o impedimento para que a terceirizao seja adotada no Brasil se d sob o argumento de ser esta um indutor de corrupo ou de tirar as "conquistas" dos trabalhadores. Ora, se assim fosse, o Estado Brasileiro jamais poderia contratar. Por outro lado, que direitos podem perder os trabalhadores das atividades-meio (terceirizao lcita) que devem ser garantidos aos vinculados atividade-fim (terceirizao ilcita)? O objetivo desta monografia demonstrar que a terceirizao adotada no Brasil, porm de forma incipiente. Se houvesse uma legislao mais evidente, haveria vantagens para a economia brasileira. Para alcanar o principal propsito do trabalho em mos, convm percorrer os objetivos especficos conforme a ordem do sumrio.

1 AS CORRENTES TERICAS
Permeado pelo subjetivismo inerente a todas as cincias sociais, o Direito constantemente se depara com questes ambguas e complexas. Para o direito do Trabalho confluem o econmico e o social, da sua vocao para amortecer os efeitos que o conjunto de transformaes econmicas e sociais determina no processo produtivo e no mercado de trabalho. Percebe-se nas relaes de trabalho na Administrao Pblica, algumas particularidades como o processo de seleo (concurso pblico) e as caractersticas do vnculo profissional entre empregado e empregador, seguindo a Lei 8.112/90 e a CLT. Uma parte significativa dos profissionais alocados em organizaes estatais no possui este vnculo direto com as entidades nas quais atuam. Atuam como terceirizados, prestando servios a rgos pblicos e esta relao que a pesquisa ter como foco: os aspectos relacionados a esta modalidade peculiar de prestao de servios profissionais: a terceirizao na Administrao Pblica.4 Durante os estudos realizados foram encontradas as mais diversas vertentes. Alguns autores, tais como Souto Maior5 e Di Pietro,6 defendem uma interpretao clssica e tradicional, segundo a qual a terceirizao nada mais que uma burla Constituio Federal, mascarada como prestao de servios tcnicos especializados. Outra vertente, formada por importante doutrinadores como Diniz7, Robortella8, Garcia9 e Martins10 acredita na parceria entre iniciativa pblica e privada como

DUARTE, Adriana. A crise do fordismo nos pases centrais e no Brasil. Belo Horizonte: Revista Trabalho e Educao jul/dez 2000, n. 7, p. 9. 5 MAIOR, Jorge Luiz Souto In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1988. 7 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr, 1999. 8 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994. 9 GARCIA, Roni Genicolo . Manual de rotinas trabalhistas. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2002. 10 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

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uma opo para uma adequao rpida do Estado realidade de mercado, sempre em mutao, no podendo ser considerada ilegal quando no implica em prejuzo real aos direitos dos trabalhadores ou s normas constitucionais. O inciso VIII do art. 170 da Constituio Federal estabelece o princpio da livre iniciativa. Esta uma regra programtica que deve ser complementada pela lei ordinria, no querendo afirmar que a terceirizao proibida quando implica diminuio dos postos de trabalho nas empresas, pois o dispositivo constitucional citado apenas um princpio a ser buscado, de acordo com Martins. 11 Os conflitos trabalhistas que decorrem da terceirizao so relacionados (in)existncia da relao de emprego, dando ensejo definio e uma posio da jurisprudncia do TST, consubstanciada inicialmente no Enunciado 256 de 1986, posteriormente revisado pelo Enunciado 331, em 1993. Como afirma Martins12, o direito do trabalho no pode ser inimigo da riqueza, porque sua aspirao que ele alcance um nmero cada vez maior de pessoas. No pode ser hostil aos avanos tecnolgicos, pois eles so efeitos do trabalho. Assim, h necessidade de conciliao entre os avanos tecnolgicos, aptos inclusive a gerar novos empregos, com a terceirizao. As correntes tericas acerca dos aspectos legais da terceirizao na Administrao Pblica se dividem em trs, sendo que duas delas posicionam-se claramente contra ou a favor, enquanto que uma terceira analisa a questo, sopesando os prs e contras, deixando, porm, a concluso a cargo do leitor. Os autores contra a terceirizao argumentam ser tal prtica a causa da perda de direitos para o trabalhador, particularmente na Administrao Pblica, afirmando que possibilita a prtica de corrupo. Outra corrente, a favorvel, defende que o fundamento legal para permitir ou impedir a terceirizao tem como espeque o Enunciado 331, o qual permite a terceirizao desde que limitada s atividades-meio da contratante.

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MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 134. Ibidem, p. 18.

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1.1 Os defensores da terceirizao na Administrao Pblica Dentre os vrios autores que se manifestam favorveis terceirizao, pela grande contribuio, pode-se destacar Ari Possidonio Beltran13, Jos Jungui Bezerra Diniz14, Luiz Carlos Amorim Robortella15, Roni Genicolo Garcia16 e Srgio Pinto Martins17. Esse grupo de juristas apresenta, em suma, os seguintes argumentos para sustentar suas posies: o Direito do trabalho no pode ser inimigo do progresso; a terceirizao no deve se limitar s atividades-meio, principalmente porque esse limite no definido em Lei; sem ela (a terceirizao) haveria dificuldade em contratar e manter profissionais para funes de baixo escalo assim como em se contratar profissionais especializados; a terceirizao permite Administrao Pblica focar nas atividades que lhe so inerentes, gerando, como consequncia, maior satisfao dos cidados com os servios prestados; a terceirizao no deve ser proibida, mas compreendida e decifrada como fenmeno mundial irreversvel; alm do que, no se pode garantir que quem terceiriza a atividade-meio respeita mais ou menos os direitos do trabalhador do que quem terceiriza a atividade-fim. Srgio Pinto Martins18 afirma que para se definir se h fraude na terceirizao - o princpio deveria ser objetivo e jamais subjetivo, dependendo da interpretao por parte do julgador. Defende a legalidade da terceirizao, tanto na iniciativa privada quanto no setor pblico (objeto desta pesquisa).19 Martins20 ressalta a sobreposio da Lei 8.666/93 com relao ao Enunciado 331 (1993) do TST e demais normas legais que possam considerar ilcitas quaisquer modalidades de terceirizao, defendendo a ampla possibilidade de aplicao desta forma de contratao. Segundo o autor supracitado, a deciso sobre a utilizao ou no da
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BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr, 1999. 15 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994. 16 GARCIA, Roni Genicolo . Manual de rotinas trabalhistas. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2002. 17 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003. 18 Ibidem, p. 134. 19 Ibidem. 20 Ibidem, p. 133-134.

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terceirizao como mecanismo de gesto deve ficar a cargo do administrador, no devendo ficar restrito s atividades-meio. No h norma constitucional ou ordinria que a proba, fazendo-se urgente, portanto, uma reviso do enunciado 331 do TST. 21 Ainda para Martins,22 a legalidade do processo de terceirizao na Administrao Pblica garantida pela necessidade de concorrncia pblica, que deve ser pautada em todos os preceitos necessrios contratao de servios por parte do Estado. Na prtica, Martins defende a terceirizao na Administrao Pblica como forma de desburocratizao da mquina estatal, por reservar aos particulares as atividades secundrias destas instituies e viabilizar maiores investimentos e esforos, por parte do Estado, em atividades que lhe so essenciais. 23 Na opinio de Martins,24 o Decreto 200/77 revela a plena validade da terceirizao ao incentivar a execuo indireta de atividades materiais e executivas. O autor acima ainda deixa explcita a idia de a terceirizao no ser causa da corrupo; apenas um dos meios, conforme ser visto adiante. evidente a sobreposio da Lei de Licitaes (8.666/93) sobre as demais normas jurdicas que disciplinam a este respeito e com isto acaba ressaltando que a responsabilidade subsidiria no pode ser aplicada a rgos da Administrao Pblica, visto que o art. 1 da referida lei define que ficam subordinados ao regime desta norma os rgos da Administrao Pblica. Por outro lado, afirma que o TST, por intermdio do Enunciado 331, entendeu que art. 1 do art. 71 da Lei das Licitaes trata da responsabilidade direta da Administrao Pblica, mas no da subsidiria.25 A referida lei determina que o Estado no possa ser co-responsvel pelo inadimplemento das responsabilidades trabalhistas por parte da prestadora de servios para com os profissionais terceirizados. 26

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MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 127. Ibidem. 23 Ibidem, p. 128. 24 Ibidem. 25 Ibidem, p. 144. 26 Ibidem, p. 128.

13 A no aplicao da responsabilidade subsidiria, que - segundo Martins27 - a resoluo 96/2000 do TST imputa aos rgos pblicos, no anseio de uniformizao de jurisprudncia, reforada pelo fato de tal resoluo no indicar os precedentes que justifiquem o verbete e nem to pouco declarar a inconstitucionalidade de qualquer artigo da lei de licitaes, fazendo a norma 8.666/93 se sobrepor tambm sobre esta resoluo. Martins28 ressalta trecho do inciso II do art. 6 da Lei 8.666/93 em que, ao definir os servios passveis de contratao pela Administrao Pblica, o legislador redige: toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao Pblica, tais como [...]. Neste caso, o termo tais como abriria espao para a incluso dos mais diversos tipos de contratao, incluindo a terceirizao de servios nos mais diversos setores. Ainda considerando a Lei 8.666/93 como principal norma legal relacionada terceirizao de servios na Administrao Pblica, pode-se considerar o seu artigo 72 que permite a subcontratao, viabilizando, mais uma vez, o processo de terceirizao: Art. 72. O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao. De maneira complementar, possvel recorrer a autores que endossam a argumentao favorvel a uma viso mais moderna e flexvel acerca dos processos de terceirizao e contrrios diferenciao entre atividade-fim e meio, de tal forma que fique evidenciada a (i)licitude do processo de contratao de servios terceirizados. Diniz29 acompanha Martins em seu posicionamento, apontando pontos negativos da terceirizao, afirmando que a terceirizao foi uma sada da classe empresarial para baratear custos de produo e para tanto utilizada como burla legislao trabalhista30, a qual ataca por entender ser ultrapassada, no guardando mais relao com a realidade.31

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MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 133. Ibidem, p. 136. 29 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr, 1999. 30 Ibidem, p. 116. 31 Ibidem, p. 106-107.

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Dentre os autores pesquisados, Diniz encontra-se entre os raros a afirmar que a responsabilidade do Estado deve ser, muito mais que subsidiaria, objetiva, no sendo necessria a caracterizao da culpa.32 Surpreende o autor ao afirmar que a classe operria, partidos de esquerda, intelectuais e estudantes, tradicionalmente progressista apega-se a conceitos conservadores, enquanto que os empregadores encontraram na terceirizao uma alternativa para a era moderna33 Robortella34, por sua vez, pondera que as anomalias decorrentes da prtica da terceirizao por "traficantes de mo-de-obra"35 no pode redundar na sua proibio ou impedimento, pois, no havendo fraude a empresa pode terceirizar36. Como diversos autores pesquisados, condena a subjetividade do conceito da atividade-meio e fim como elemento em que se fundamenta o Enunciado 331 do TST para definir se a terceirizao lcita ou no.37 Por ltimo, mas sem esgotar a lista dos autores favorveis terceirizao, Garcia38 apresenta a idia original de se punir o administrador pblico quando identificada a fraude na terceirizao, impedindo que este se proteja sob o manto do Art.71 da Lei 8666/93 e do Enunciado 331 do TST para ser negligente na gesto dos contratos de prestao de servios39. No h como se considerar a terceirizao, j que no h norma legal que a regule, no havendo, portanto, afronta lei. O que h, e ele condena, uma desconformidade ao "legislado" pelo Enunciado 331 , "instrumento inbil para impor deveres e obrigaes". Nesse conceito formam coro com ele os autores Roni Genicolo Garcia40 e Ari Possidonio Beltran41. Jos Diniz cita os fundamentos jurdicos da terceirizao, dentre os quais surge o Decreto-Lei 2.300 de 21.11.86. O art. 5 deste Decreto-Lei define Servio como:

DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr, 1999, p.125. 33 Ibidem, p.102. 34 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994. 35 Ibidem, p.247. 36 Ibidem, p.260. 37 Ibidem, p.259. 38 GARCIA, Roni Genicolo . Manual de rotinas trabalhistas. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2002. 39 Ibidem, p.375. 40 Ibidem, p.365. 41 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p.184.

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Toda atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administrao tais como demolies, fabricao, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, manuteno, transporte, 42 comunicao ou trabalhos tcnicos profissionais.

Para ele as disposies legais criadas durante a dcada de 70, no intuito de regulamentar o trabalho temporrio, acabaram tendo o seu objetivo desviado, tornando-se assim a base legal para o incio do fenmeno da terceirizao. Mediante o que o TST manifestou-se a fim de fazer frente a este fenmeno, primeiro por meio do Enunciado 256, substitudo, posteriormente, pelo Enunciado 331, ainda em vigor. 1.2

Os doutrinadores contra a terceirizao na Administrao Pblica

Assim como os autores citados no tpico anterior defendem veementemente

a terceirizao, de modo geral, e especificamente na Administrao Pblica, h doutrinadores que se alinham com outros que tm entendimento diverso daquele. Nesse grupo destacam-se os doutrinadores Maria Sylvia Zanella Di Pietro43, Getlio Eustquio de Aquino Jnior e Marcos Souza e Silva Torres44, Jorge Luiz Souto Maior45 Os argumentos mais utilizados por eles so: fraude em licitaes e concursos pblicos, reduo de postos de trabalho, artifcio utilizado para privatizao e para burlar os limites de gastos com pessoal estabelecido a Lei de Responsabilidade Fiscal, tentativa de legalizar o locao de mo-de-obra, prejuzo aos direitos trabalhistas, afasta o trabalhador dos meios de produo, surgimento de empresas especializadas em terceirizao e surgimento de pseudo "empresrios" que s fazem explorar o trabalhador; adicionalmente, que a terceirizao generalizada pode comprometer a qualidade. Apegam-se aos ditames do Enunciado 331 do TST para afirmar que a terceirizao s poderia ocorrer na atividade-meio, tratando como ilcita a que se vincular atividade principal do tomador do servio.

DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr, 1999, p. 15-16. 43 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. 44 AQUINO Jr, Getlio Eustquio e TORRES, Marcos Souza e Silva in: Terceirizao e direito comparado. HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira (org.); DELGADO, Gabriela Neves (org.). (2004). 45 MAIOR, Jorge Luiz Souto in: Terceirizao no Direito do trabalho, HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira (org.); DELGADO, Gabriela Neves (org.). Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2004.

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16 Para Di Pietro46 a terceirizao uma burla Constituio Federal mascarada como prestao de servios tcnicos especializados. Categoriza a terceirizao como Marchandage , conceito extrado do direito Francs, o qual abomina o fornecimento de mo-de-obra por empresa interposta, por se tratar de explorao do homem pelo homem.47 Aborda quase que de forma exclusiva o fato de o Estado lanar mo da terceirizao como forma disfarada de privatizao.48 Insurge-se contra o fato de a Lei de Responsabilidade Fiscal ter determinado que as despesas com mo-de-obra terceirizada sejam contabilizadas como "Outras Despesas de Pessoal", o que segundo ela, aceita-se e sugere-se uma legalizao da ilicitude.49 bastante interessante o fato de Jorge Luiz Souto Maior no negar a realidade da terceirizao, no atacando simplesmente o fenmeno, mas defendendo uma regulamentao que possa garantir a assimilao desta nova realidade, sem ferir a parte mais fraca da relao de emprego (o profissional terceirizado, neste caso).50 Ele acusa de ser o processo de terceirizao responsvel pela marginalizao do terceirizado no ambiente de trabalho da contratada, como forma de ressaltar a falta de subordinao e relao direta entre este e o gestor da tomadora do servio.51 abordada uma perspectiva mundial acerca do tratamento da terceirizao em diversos pases, ressaltando-se por fim a importncia de uma regulamentao detalhada e especfica para o caso brasileiro. Mesmo considerando que a terceirizao apresenta uma perda visvel ao profissional, devido flexibilizao de algumas garantias plenamente asseguradas, reconhecem ser um inquestionvel avano. 52

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1988, p. 235. 47 Ibidem, p.230. 48 Ibidem, p.228. 49 Ibidem, p.237. 50 MAIOR, Jorge Luiz Souto in: Terceirizao no Direito do trabalho. HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira (org.); DELGADO, Gabriela Neves (org.). Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2004, p. 55-56 51 Ibidem, p 55. 52 AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGS.). Terceirizao e direito comparado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 140.

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Os doutrinadores que analisam a terceirizao, mas no se posicionam contra ou a favor dela

Dentre os autores que fazem uma analise pormenorizada da problemtica

Terceirizao, sem deixar pender o fiel da balana, destacam-se Francisco Marques Lima53, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante54, Nilton Oliveira Gonalves55, Julpiano Chaves Cortez56, Irany Ferrari57 e Maurcio Godinho Delgado58 Fazem a contraposio dos argumentos de uma e outra corrente, referindose a elas como modernista e conservadora59, ponderando-os em conformidade com a "legislao" concernente terceirizao, sendo pontos comuns os conceitos, dentre outros, os de atividade-meio e atividade-fim, responsabilidade subsidiaria e solidaria, culpa in eligendo e in vigilando. Em funo disso, a posio de cada um deles ser mais evidenciada durante o Captulo 2, que debate cada item relacionado. unanimidade, lanam mo do Enunciado 331, narrando que, na tentativa de adaptar-se nova realidade trabalhista, o TST publicou o Enunciado 256, substitudo, posteriormente, pelo Enunciado 331, um pouco mais flexvel, que passou a permitir, tambm, os servios especializados ligados exclusivamente atividade-meio da empresa tomadora e livres de pessoalidade e subordinao direta tomadora. O impacto do inciso IV deste Enunciado pe o tomador dos servios de terceiros, automaticamente, na condio de responsvel subsidirio perante o empregado.
Enunciado 331 do TST Contrato de prestao de servios. Legalidade - Reviso do Enunciado 256 O inciso IV foi alterado pela Res. 96/2000 DJ 18.09.2000. I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formandose o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de
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LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 111. 54 JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998. 55 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005. 56 CORTEZ, Julpiano chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004. 57 FERRARI, Irany in: Estudos de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. JUNIOR, Juraci Galvo (coordenador); AZEVEDO, Gelson de (coordenador). (1998). 58 DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999. 59 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 14.

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trabalho temporrio (Lei 6019, de 3.1.74). II - A contratao irregular de trabalhador, por meio de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei 7102, de 20.6.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei 8.666/93) (Res. 23/1993 DJ 21-12-1993) Referncia: Del 200/67, art. 10, 7 - Lei 5645/70, art. 3, pargrafo nico Lei 6019/74 - Lei 7102/83 CF 88, art. 37, inc. II.

Francisco Marques Lima60 define a terceirizao como uma flexibilizao que tem como objetivo a concentrao do tomador do servio nas atividades que compem seu objetivo final, evitando a disperso em atividades de apoio. Fica evidente que existe uma preocupao com a desvirtualizao destes princpios, o que acarretaria a prestao servios precrios por parte dos terceirizados e a perda parcial e/ou total dos direitos a que os trabalhadores fariam jus no caso de uma contratao direta. Nilton Oliveira Gonalves61 descreve o contexto histrico da terceirizao de mo-de-obra que, segundo ele, teve incio com a Lei 7102/83 (regulamentou a profisso de vigilante e instituiu a terceirizao verdadeira). No obstante, alguns estudiosos afirmam que esta modalidade de contratao se instalou com a Lei 6019/74. De acordo com Gonalves,62 h a necessidade urgente de se editar norma legal para regular a terceirizao, uma vez que "a definio de atividade-meio

60

LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 111. 61 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 12. 62 Ibidem, p. 14.

19 excessivamente subjetiva [...] e subjetividade e legislao no combinam em nada"63. Irany Ferrari64 alerta que na terceirizao motivada pela reduo de custos h o risco de fraude, em especial quando as microempresas contratadas so compostas por exfuncionrios que, outrora, realizavam a mesma funo. Ao mesmo tempo, justifica a terceirizao do Servio Pblico como medida para deter o crescimento desmesurado da mquina administrativa. 65

63 64

GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 16. FERRARI, Irany In: GALVO JUNIOR, Juraci; AZEVEDO, Gelson de (COORDs). Estudos de direito do trabalho e processo do trabalho. So Paulo: RT, 1998, p. 96. 65 Ibidem.

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2 A TERCEIRIZAO (I)LCITA
Este captulo, inicialmente, conceituar a terceirizao. Apresentar a legislao vigente nacional e internacionalmente, tratar da terceirizao como burla ao concurso pblico, o Enunciado 331 do TST, as atividades-meio como forma de definio da (i)licitude da terceirizao, a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, as culpas in eligendo e in vigilando, a contratao irregular e a terceirizao ilcita no servio pblico, a locao de mo-de-obra disfarada de terceirizao de servios, a terceirizao e as cooperativas de trabalho, a terceirizao e a globalizao da economia, a terceirizao como forma de privatizao, alm de a corrupo na terceirizao de mo-de-obra especializa dentro de Administrao Pblica.

2.1 Os conceitos de terceirizao

Para dar partida neste captulo, imprescindvel conceituar terceirizao: a agregao de uma atividade de uma empresa na atividade-meio de outra.66 [...] um processo pelo qual a empresa, objetivando alcanar maior qualidade, produtividade e reduo de custos, contrata um terceiro para realizar atividades que no constituem o seu objeto principal.67 [...] uma das manifestaes da flexibilizao, significando a passagem para terceiro da atividade-meio da empresa.68 uma estratgia empresarial que consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto principal da empresa. 69 Logo, pode-se compreender que terceirizao a transferncia de certas atividades do tomador de servios, passando a ser exercidas por diferentes empresas.

66 67

CORTEZ, Julpiano chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 126. ELCIO, Alessandra Metzger; HENRIQUE, Virgnia Leite In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 85. 68 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 111. 69 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 3.

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2.2 A legislao vigente nacional e internacionalmente

Julpiano Chaves Cortez70 descreve o panorama geral da terceirizao no Brasil, reunindo as diversas normas legais a respeito do assunto, bem como suas caractersticas, subclassificaes e os efeitos jurdicos registrados at ento, produzidos pelas diversas modalidades econmicas das relaes de trabalho e terceirizao. Ao retomar o histrico da terceirizao, novamente Julpiano Chaves Cortez enriquece esta obra, citando desta vez as seguintes normas legais que discorrem sobre o assunto, embora afirme que a Lei 8.666 seja superior e se sobreponha a todas as demais:
i) CLT (art. 455 caput); ii) Decreto Lei 200/67, art. 10, 7; iii) Lei 5645/70, art. 3, pargrafo nico (sobre a terceirizao no setor pblico); iv) Lei 5764/71 (sociedades cooperativas); v) Lei 6019/74 (trabalho temporrio); vi) Lei 7102/83 (servio de vigilncia); e vii) Lei 8949/04 (sociedades cooperativas). 71

Quanto jurisprudncia, Julpiano Chaves Cortez cita o Enunciado 256 que permitia a terceirizao apenas de trabalho temporrio e servio de vigilncia. Posteriormente o Enunciado 331 do TST passou a admitir a terceirizao das atividades de conservao, limpeza e servios especializados ligados atividade-meio do tomador.72 No que diz respeito a estas leis e em virtude delas, Julpiano Chaves Cortez faz referncia a trs possveis definies de terceirizao:
1) O processo de repasse de atividades secundrias a empresa terceira; 2) Processo de transferncia de atividades no essenciais ou estratgicas, de forma que sejam realizadas por outra empresa; 3) Ocorrncia de atividades de uma empresa no mbito da atividade-meio de outra.73

Ainda segundo Julpiano Chaves Cortez, no h leis especiais sobre a terceirizao e sim algumas normas que regem formas de contrato de trabalho semelhantes como a subempreitada de obra, trabalho temporrio, servios de vigilncia e sociedade
CORTEZ, Julpiano Chaves. Direito do trabalho aplicado. So Paulo: LTr, 2004, p. 47. Ibidem, p. 125. 72 Ibidem, p. 125-128. 73 Ibidem, p. 126.
71 70

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cooperativa, entre outras. Este autor classifica as terceirizaes em dois subtipos: a) legal ou lcita, sempre vinculada s atividades-meio da tomadora; e b) ilegal ou ilcita, quando h contratao de terceiros para realizao de atividade-fim, implicando em fraudes e prejuzos para os trabalhadores.74 O autor acima relata a existncia de terceirizao na atividade-fim com apoio doutrinrio legal e jurisprudencial, citando os doutrinrios Jorge Pinheiro Castelo e Cludio Dias de Castro. Novamente Julpiano Chaves Cortez, agora transcrevendo a citao de Jorge Pinheiro Castelo, para o qual, mediante o avano tecnolgico (computacional) atual, a terceirizao tornou-se necessria para a quase totalidade das atividades de uma empresa, incluindo aquelas de nvel ttico e estratgico.75 Assim, tem-se a concluso:
Como se percebe dos ensinamentos doutrinrios e jurisprudenciais citados, a tendncia de no mais restringir a terceirizao apenas atividade-meio do tomador como critrio absoluto de legalidade ou validade. Inexistente a inteno de fraudar direitos do trabalhador, a subcontratao na atividadefim vai sendo lentamente admitida e reconhecida como instrumento de progresso econmico e de gerao de empregos. 76

Por fim, refora a inconvenincia da opo pela terceirizao generalizada por parte do empregador.77 O presente texto nos permite uma viso generalizada do fenmeno da terceirizao de mo-de-obra. Julpiano Chaves Cortez78 propicia o entendimento panormico da questo, desde as normativas legais existentes at a tendncia atual de flexibilizao no julgamento da ilicitude desta modalidade de contratao. O perodo de hegemonia do Estado de Bem-Estar Social - orientao em que o Estado torna-se o agente regulamentador de toda a vida e sade social, poltica e econmica do pas em parceria com sindicatos e empresas privadas, em nveis diferentes, de
74 75

CORTEZ, Julpiano Chaves. Direito do trabalho aplicado. So Paulo: LTr, 2004, p. 129. Ibidem, p. 130. 76 Ibidem. 77 Ibidem, p. 131. 78 Ibidem.

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acordo com a nao em questo, onde cabe ao Estado do bem estar social garantir servios pblicos e proteo populao - ocorreu entre o fim da 2 Guerra Mundial at meados dos anos 70, que correspondeu ao clmax do Direito do Trabalho, nos pases ocidentais desenvolvidos. Foi a partir daquela dcada que se iniciou uma fase de crise do Direito do Trabalho e onde tomou corpo o fenmeno da terceirizao.79 O modelo que melhor tem atendido s atuais exigncias estritamente capitalistas , indubitavelmente, o toyotista, pautado, entre outros aspectos, pela produo enxuta, afirmando ser um modelo substancialmente prejudicial ao trabalhador.80 Em seguida, expe as diferentes caractersticas da legislao trabalhistas em diversas naes: A Frana, permite a terceirizao, mas coibi os abusos. Estabelece o conceito da Marchandage como forma de terceirizao ilcita 81 A legalidade da terceirizao assenta-se em pressupostos claros: exerccio do poder diretivo e especializao pela empresa contratada e modo de remunerao suscetvel de gerar fraude82. Na Espanha, a terceirizao tambm permitida. Todavia, h a responsabilidade solidria entre tomador e prestador de servios, em especial com relao aos salrios e responsabilidades com o profissional contratado. 83 Na Itlia, veda-se a intermediao de mo-de-obra. Nos casos em que ocorra, haver a solidariedade do tomador, ocorrendo com esse o vnculo direto entre este e o profissional terceiro.84 Em Portugal, permite-se a terceirizao como cesso somente em trabalho temporrio ou empresas coligadas. Reconhece que h problemas na adoo desse fenmeno. No declara a responsabilidade solidria entre tomadora e prestadora de servios, mas em caso de irregularidade, d ao trabalhador o direito de optar pela incluso nos quadros da

79

AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGS.). Terceirizao e direito comparado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 152. 80 Ibidem, p. 153. 81 Ibidem, p. 145. 82 Ibidem, p. 146. 83 Ibidem. 84 Ibidem, p. 147-148.

24 empresa tomadora; 85 Na Sucia, a terceirizao limita-se a trabalho temporrio para tarefas especficas; 86 No Mxico, probe a intermediao de servios, admitindo a terceirizao apenas para casos especficos como contratos de empreitada. Refere-se solidariedade, mas a explica como subsidiariedade; 87 Na Costa Rica, a lei flexvel ao permitir a intermediao da mo-de-obra, mas prev a responsabilidade solidria entre contratante e contratada. 88 Na Argentina, permite-se a terceirizao, desde que a prestadora fornea atividade diferente da atividade especfica da tomadora. O trabalhador vincula-se ao sindicato da tomadora e no da prestadora de servios89. No Chile, admite-se a terceirizao e h responsabilidade subsidiria; 90 Colmbia. Permite a terceirizao. H a responsabilidade solidria; 91 Na Venezuela, permitida a terceirizao. H a responsabilidade solidria, quando tenha recebido a obra executada; e 92 No Japo, existe detalhado tratamento dado terceirizao definindo que as obrigaes para com os trabalhadores so de exclusividade da empresa prestadora, com exceo das condies de ambiente de trabalho e segurana no trabalho, para com as quais a tomadora tambm tem responsabilidade. 93

85

AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGS.). Terceirizao e direito comparado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 148-152. 86 Ibidem, p. 152. 87 Ibidem, p. 153. 88 Ibidem, p.153-154. 89 Ibidem, p. 154. 90 Ibidem, p. 157. 91 Ibidem. 92 Ibidem, p. 157-158. 93 Ibidem, p. 158-159.

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Como se ver em tpico especfico, a terceirizao considerada fenmeno mundial, sendo o Brasil um dos poucos pases em que no h legislao que aborda o tema de forma profunda e clara.94

2.3 A terceirizao como burla ao concurso pblico

Irany Ferrari95 descreve a tendncia atual de centralizao e

descentralizao das organizaes, classificando a terceirizao como uma das formas de descentralizao das atividades. Ressaltam as principais razes para a ocorrncia da terceirizao nos dias atuais. Ainda para Ferrari,96 a terceirizao uma modalidade de descentralizao das atividades organizacionais que ocorre quando h a interposio de terceiro entre a empresa e o consumidor (franchising, trading ou representao comercial autnoma), ou quando h a interposio do terceiro entre o trabalhador e a tomadora de servios. Ainda de acordo com Ferrari,97 boas so as razes para a opo pela terceirizao por parte do tomador de servios seriam: conteno de despesas (seja com encargos, salrios ou licenas) e a falta de preparao para a realizao de um determinado servio, que poder ser fornecido por empresa especializada. J os trabalhadores, segundo ele, optam pela condio de terceiros, pelos seguintes motivos: pela oportunidade de se constiturem como microempresas e pela possibilidade de ingressarem no mercado de trabalho, por meio de empresas que empregam mo-de-obra temporria, de prestao de servios especializados ou de cooperativas. 98 Independentemente dos motivos e justificativas, Di Pietro condena a contratao de trabalhadores por parte da Administrao Pblica, valendo-se da intermediao

94

AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGS.). Terceirizao e direito comparado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 160. 95 FERRARI, Irany In: GALVO JUNIOR, Juraci; AZEVEDO, Gelson de (COORDs). Estudos de direito do trabalho e processo do trabalho. So Paulo: RT, 1998, p. 93. 96 Ibidem, p. 94. 97 Ibidem, p. 95. 98 Ibidem.

26 de empresa com burla exigncia de concurso pblico.99 H consenso entre os autores que tratam do tema quanto a necessidade do concurso pblico para a admisso de servidores pblicos e empregados para a Administrao Pblica. O concurso pblico considerado fator de moralidade na Administrao Pblica, 100 no podendo ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade. 101 O ponto de discrdia surge quando os autores pesquisados tratam das consequncias da ocorrncia da contratao de prestadores de servios de forma irregular por parte da Administrao Pblica. De um lado, afirmam que, estando a Administrao Pblica sujeita ao princpio da legalidade, que mostra a necessidade da existncia do concurso pblico, no se poder falar em vnculo de emprego com aquela (CF art. 37, II). O referido artigo exige concurso pblico no s para o cargo, mas tambm para emprego pblico, ou seja, para o regime da CLT. 102 Martins vale-se da hierarquia das leis para reafirmar que a CF est acima das regras ordinrias da CLT e dos princpios do Direito do Trabalho. Implicitamente registra que "ningum pode alegar ignorncia da lei" e que a falta de concurso pblico tanto ilegal para a Administrao como para o trabalhador. 103 Em estreita obedincia legislao vigente, principalmente por se tratar de norma constitucional, a maioria dos autores pesquisados juntam-se a Martins para defender que o ingresso nos quadros da Administrao Pblica apenas pode ocorrer mediante a aprovao em concurso pblico.104 Neste sentido, o uso de terceirizados em atividades prprias de servidores pblicos constitui modalidade de burla exigncia constitucional de prvio concurso pblico para admisso de pessoal 105 e a coexistncia de servidores efetivos e
99

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 233. 100 JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 321. 101 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 112. 102 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 157-158. 103 Ibidem, p. 142. 104 MIGLIORA, Luiz Guilherme Moraes Rego; VEIGA, Luiz Felipe Tenrio da Veiga. Administrao do risco trabalhista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 12-13. 105 SANTOS, Srgio Honorato dos. Revista BDA - Boletim de Direito Administrativo. 342.9 (5). v. 24. n. 9. set/2008. Ed. NDJ. Artigo: Reflexes sobre a Terceirizao Legal na Administrao Pblica. p. 1041.

27 terceirizados indesejvel e pode, de fato, violar o princpio do concurso pblico,106 onde o administrador pblico busca escapar norma do concurso pblico na admisso de servidores (art. 37, II, Constituio). 107 Por outro lado, Felcio e Henrique apresentam-se enfaticamente contrrios idia de que simplesmente seja o trabalhador contratado o prejudicado com a negao do vnculo com o tomador do servio ou contratao irregular, sem concurso pblico, bem como o no reconhecimento da responsabilidade subsidiria por parte do Estado. Propem a imputao da punio ao gestor pblico em caso de terceirizao fraudulenta108. Apiam-se na hipossuficincia do trabalhador na defesa dessas afirmativas. De forma implcita, Fernando Cabral e Jos Costa unem-se a Felcio e Henrique. Explicam, inclusive, as razes que levam os administradores a contratar a execuo de servios terceirizados, Segundo eles, estes o fazem para escapar aos limites dos gastos com pessoal prprio impostos por lei. Assim, burlam a norma do concurso pblico. 109

2.4 O Enunciado 331 do TST

Na falta de lei especial que regulamente a terceirizao, a orientao s partes fica a cargo do Enunciado 331 de 93 do TST, que o faz de forma sumria, por meio de quatro incisos. 110 Com o Enunciado n. 331, o Tribunal Superior do Trabalho reviu e alterou consideravelmente a orientao anterior (Enunciado 256), determinando que:
a) a mera intermediao de mo-de-obra ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador do servio;

106

GARCIA, Flvio Amaral. Revista Brasileira de Direito Pblico - RBDP. ano.7. n.27. outubro/dezembro 2009. Ed.Frum. Artigo: A relatividade da distino atividade-fim e atividade-meio na terceirizao aplicada Administrao Pblica. p. 153. 107 CABRAL, Fernando Andr Sampaio; COSTA, Jos Adilson Pereira da. Revista Sindicato dos Auditores Fiscais do Trabalho - SINAT. 331(5). Ano 5. n. 8. novembro/2003. Artigo: Ataque ao mundo do trabalho: a terceirizao na Administrao Pblica, p. 46. 108 FELCIO, Alessandra Metzger e HENRIQUE, Virgnia Leite In: Terceirizao no Direito do trabalho, HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira (ORG.); DELGADO, Gabriela Neves (ORG.). Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 110-111. 109 CABRAL, Fernando Andr Sampaio; COSTA, Jos Adilson Pereira da. Revista Sindicato dos Auditores Fiscais do Trabalho - SINAT. 331(5). Ano 5. n. 8. novembro/2003. Artigo: Ataque ao mundo do trabalho: a terceirizao na Administrao Pblica, p. 46. 110 CORTEZ, Julpiano Chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 127.

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b) os servios de vigilncia e limpeza, bem como quaisquer outros inerentes atividade-meio do tomador, no constituem fraude, desde que inexistente pessoalidade e subordinao direta; c) o tomador responsvel subsidirio pelas obrigaes trabalhistas dos 111 empregados do fornecedor, se este se revelar inadimplente.

O Enunciado 331 ressalta o alvo do egrgio TST: impedir a fraude mediante a utilizao de empresa inidnea, empresa interposta com outro objetivo teria sido o de coibir ingresso esprio ao servio pblico. 112 Em que pese a larga utilizao do Enunciado 331, talvez at por falta de instrumento melhor, alguns autores condenam a aplicao de enunciados em substituio a leis. Para eles, torna-se inadequado, quando o Poder Judicirio no se limita a interpretar o Direito, assumindo a posio de legislador. 113 Propem o cancelamento do Enunciado 331 considerando-o

inconstitucional, por faltar-lhe obedincia ao princpio da legalidade. 114 Julgam que a interveno estatal comum a realizada pelo Executivo. Entendem ser uma violao ao art. 173, 4 da Constituio Federal a interveno do Estado pelo Judicirio, frustrando a ao da empresa e eliminando a concorrncia.115 Na terceirizao no existe a atuao da empresa em eventual afronta lei, mas em desconformidade ao "legislado" pelo Enunciado 331, desobrigado de cumprir a lei. 117 Impe-se seja editada uma lei para regular de forma completa, geral e ampla ao fenmeno da terceirizao, a qual seria til tambm para definir a responsabilidade dos
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o qual traz a m lembrana

da recentemente extinta poca ditatorial, na qual tudo era possvel ao Estado - s ao Estado -

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 258. GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 334. 113 Ibidem, p. 335. 114 Ibidem, p. 337. 115 Ibidem, p. 361. 116 Ibidem, p. 365. 117 Ibidem, p. 370.
112

111

29 entes da Administrao Pblica, seja no caso de contratao regular ou irregular. 118 O enunciado n. 331, IV, no poderia efetivamente considerar o privilgio de iseno responsabilizatria contido no Artigo 71, 1. da Lei de Licitaes, por ser tal privilgio grosseira e afrontosamente inconstitucional. 119 Dentro do modelo jurdico brasileiro atual, ditado pelo Enunciado 331, do TST, desde que estes servios no se vinculem atividade-fim, a tomadora ser considerada responsvel, subsidiariamente. O critrio jurdico adotado, no entanto, no foi feliz, porque para diferenciar a terceirizao lcita da ilcita partiu-se para pressuposto no demonstrvel, qual seja, diferena entre atividade-meio e atividade-fim. 120 O referido Enunciado fez letra morta o art. 2. da CLT, 121 cujo inciso II da Smula 331 afasta a possibilidade de reconhecimento de vnculo de emprego com rgos da Administrao Pblica, mesmo em se tratando de contratao irregular, por meio de empresa interposta. 122 Como visto no captulo 1, diversas naes dispem de legislao regulamentando a terceirizao. A matria merece uma disciplina especfica no direito positivo brasileiro. 123

2.4.1 A diferenciao entre atividades-meio e atividade-fim como forma de definio da licitude da terceirizao
Neste subtpico, ser explanada a diferenciao de atividade-meio e fim. Segundo Robortella,124 possvel vislumbrar-se, em tese, a diferenciao entre as atividades-fim e meio da empresa tomadora dos servios terceirizados. Entretanto,
118

FELCIO, Alessandra Metzger; HENRIQUE, Virgnia Leite In: Terceirizao no Direito do trabalho. HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 115-116. 119 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 339. 120 MAIOR, Jorge Luiz Souto In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 51-52. 121 Ibidem, p. 55-56. 122 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Revista Justia do Trabalho. 34.331-1(5). v. 25. n. 291, maro/2008. HS ed. Notadez. Artigo: Responsabilidade da Administrao Pblica na relao de trabalho triangular, p. 10. 123 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994., p. 261. 124 Ibidem, p. 259.

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no h critrio absolutamente seguro para a diferenciao dessas atividades, ao ponto de torn-lo determinante e garantido para a classificao da licitude do processo de terceirizao ou para a definio de responsabilidades de empresas ou rgos da Administrao Pblica. Todavia, se fosse necessrio estabelecer uma definio, poder-se-ia salientar que a atividade-fim a finalidade principal do negcio e as correlatas. Para entender melhor esta atividade, pode-se recorrer ao contrato social da empresa, verificando o seu objetivo social. J as atividades-meio so todas as demais utilizadas para se alcanar o objetivo final pretendido pela empresa.125 Para Duarte,126 tais conceitos no so jurdico-trabalhistas, mas inerentes atividade empresarial, que hoje contam com uma lgica prpria e um grau de especializao tecnolgica que define necessidades totalmente alheias ao direito. Os conceitos de atividadefim ou meio so dinmicos e flexveis, podendo ser alterados e convertidos com o decorrer do tempo ou da evoluo empresarial. Amauri Mascara Nascimento127 reconhece que as empresas tm terceirizado de maneira ampla, sem que isto implique em risco. Estas empresas extrapolam o conceito de atividade-meio, o que se torna inevitvel diante da insuficincia deste critrio. Existem atividades coincidentes com as atividades-fim que so altamente especializadas, justificandose plenamente a terceirizao das mesmas. A terceirizao um processo mundial que se desenvolveu em funo da necessidade de empresas de grande porte de estabelecerem parceria com empresas de menor porte, porm, especializadas. Um exemplo tpico desta realidade so as montadoras de veculos, que tomaram mercado no Brasil e em diversos pases no exterior, no sendo possvel determinar, com clareza, quais so os servios essenciais a esta atividade (atividade-fim) e quais os servios acessrios (atividade-meio). Uma montadora traz consigo uma gama de outras interligaes empresariais, fazendo funcionar uma engrenagem complexa de parceria e de gerao de novos postos de trabalho. A limitao da terceirizao s atividades-fim destas organizaes traria grande dificuldade para a gerao de empregos no pas, esgotando as
125

ALENCAR, Marco. Atividades-fim e meio. Disponvel em: <http://www.marcosalencar.com.br/>. Acesso em 26 de maio de 2010. 126 DUARTE, Adriana. A crise do fordismo nos pases centrais e no Brasil. Belo Horizonte: Revista Trabalho e Educao jul/dez 2000, n. 7, p. 11-13. 127 NASCIMENTO, Amauri Mascara. Curso de direito do trabalho. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 14.

31 possibilidades econmicas estabelecidas no art. 170 da CF. 128 Para Robortella,129 diferenciao entre atividade-meio e atividade-fim para caracterizar a licitude ou ilicitude da terceirizao no aceitvel, porque a evoluo e o aperfeioamento da administrao empresarial so necessidades impostas pelo mercado competitivo. Dessa forma, restaria afastada a idia preconceituosa de legalidade da terceirizao apenas para as atividades-meio, sendo as terceirizaes relacionadas s atividades-fim consideradas, previamente, sempre como ilcitas. Derrubando desta maneira o argumento dos doutrinadores que so contra a terceirizao na Administrao Pblica. As rotulaes prejudicam o conceito de terceirizao que, em sua essncia, trata-se de um fenmeno econmico que no pode ficar limitado apenas s atividades acessrias. O uso intenso da tecnologia uma caracterstica da economia moderna, conduzindo a uma especializao dos servios e permitindo uma maior produtividade.130 Este trabalho se pauta em uma perspectiva atual da terceirizao na Administrao Pblica, mostrando a contribuio dela para o processo de melhoria e modernizao do Estado. Levando-se em considerao o que diz Srgio Pinto Martins,131 deve-se questionar sobre a efetiva influncia da proibio da terceirizao para o alcance de um Estado mais tico e lcito, visto que esta talvez seja apenas uma maneira simplista de vislumbrar uma questo muito mais profunda e complexa. O atual sistema econmico pautado em um acelerado avano tecnolgico e permeado pela especializao de atividades, posto isto, comprova-se que a terceirizao na Administrao Pblica tornou-se uma consequncia direta e mundial da modernizao deste sistema. Desta forma, assim como na iniciativa privada, a Administrao Pblica tem por obrigao a rpida adequao lgica de mercado atual, de forma a promover uma realizao eficiente e satisfatria das atividades que lhe competem. Com isto, derruba-se mais uma vez o argumento de que trabalho terceirizado e especializado no deve ser utilizado na Administrao Pblica.
128

DUARTE, Adriana. A crise do fordismo nos pases centrais e no Brasil. Belo Horizonte: Revista Trabalho e Educao jul/dez 2000, n. 7, p. 20. 129 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 259. 130 DUARTE, Adriana. A crise do fordismo nos pases centrais e no Brasil. Belo Horizonte: Revista Trabalho e Educao jul/dez 2000, n. 7, p. 20. p. 18. 131 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 157.

32

Nos termos do Enunciado n. 331 do TST, a terceirizao deve ser utilizada nas atividades-meio e no nas atividades-fim (principal, essencial). fazer essa distino. 133 A definio de atividade-meio excessivamente subjetiva. A instabilidade legal generalizou-se no inciso IV, no qual o TST responsabilizou o tomador dos servios,
134 132

e assim tem sido

admitida , o que no se afigura aceitvel, porque muitas vezes difcil ou mesmo impossvel

Tal insegurana decorre do fato de no haver previso na Constituio Federal ou

legislao ordinria para disciplinar o tema ou servir como limitador das terceirizaes. A fixao desse critrio como norteador das terceirizaes foi feita pela Justia do Trabalho. 135 No h razo lgica para que esse parmetro sirva apenas para uma espcie de contrato (prestao de servios) e seja imprestvel para os demais.
136

O subjetivismo

presente no Enunciado 331 para definio da (i)licitude da terceirizao precisa ser revista com urgncia por meio de regulamentao clara. Afinal, 'subjetividade e legislao no combinam em nada". 137 Embora seja um dos principais defensores da terceirizao, Martins138 no admite a terceirizao da atividade-fim, "pois a a empresa estaria fazendo arrendamento do prprio negcio". A atividade-fim a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto , na qual especializada.
139

J atividade-meio aquela de mero suporte, que no integra o

ncleo, ou seja, a essncia das atividades empresariais dos tomadores. Ao contrrio do que ocorre no setor privado, admite-se a terceirizao de atividade-meio no mbito da Administrao Pblica, desde que ausentes "a pessoalidade e subordinao direta."140 Ainda

132 133

CORTEZ, Julpiano Chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 130. BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p. 184. 134 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 15. 135 GARCIA, Flvio Amaral. Revista Brasileira de Direito Pblico - RBDP. ano.7. n.27. outubro/dezembro 2009. Ed.Frum. Artigo: A relatividade da distino atividade-fim e atividade-meio na terceirizao aplicada Administrao Pblica. p. 139. 136 Ibidem, p. 144. 137 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 16. 138 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 47. 139 Ibidem, p. 133. 140 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Revista Justia do Trabalho. 34.331-1(5). v. 25. n. 291, maro/2008. HS ed. Notadez. Artigo: Responsabilidade da Administrao Pblica na relao de trabalho triangular, p. 9.

33

que a terceirizao se relacione atividade-fim, no haver o risco de formao do vnculo empregatcio com a Administrao Pblica. 141 As mutaes das tcnicas de produo que decorrem do processo cada vez mais acelerado de evoluo tecnolgica mostram a insuficincia do critrio como norte seguro para as terceirizaes. O mesmo raciocnio se aplica Administrao Pblica, que no deve ter as suas contrataes de prestao de servios limitadas e amarradas por um critrio que est longe de ser aquele que melhor atende ao interesse pblico. 142 A diviso dos trabalhadores em "categorias" representa uma perversidade do sistema contra os trabalhadores, podendo tender a uma marginalizao dos da atividades-meio em detrimento dos da atividade-fim. 143 A proibio da subcontratao na atividade-fim no se afigura aceitvel, porque muitas vezes torna-se difcil ou mesmo impossvel fazer essa distino. 144

2.4.2 A responsabilidade subsidiria do tomador dos servios

Subsidiria vem do latim subsidiarius (secundrio). uma espcie de benefcio de ordem para o devedor secundrio, em caso de inadimplncia por parte do devedor principal.145 Na terceirizao lcita, ser subsidiria a responsabilidade do tomador, do Estado em face dos resultados trabalhistas da terceirizao. 147 Em funo das frequentes condenaes das empresas tomadoras dos servios pelos Tribunais, sempre e sem maiores cuidados, mesmo em se tratando de
146

cuja jurisprudncia dominante no tem conferido guarida tese legal de irresponsabilizao

141

MIGLIORA, Luiz Guilherme Moraes Rego; VEIGA, Luiz Felipe Tenrio da Veiga. Administrao do risco trabalhista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 12-13. 142 GARCIA, Flvio Amaral. Revista Brasileira de Direito Pblico - RBDP. ano.7. n.27. outubro/dezembro 2009. Ed.Frum. Artigo: A relatividade da distino atividade-fim e atividade-meio na terceirizao aplicada Administrao Pblica, p. 151. 143 RODRIGUES, Bruno Alves In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGS). Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 78. 144 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 256. 145 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 134. 146 CORTEZ, Julpiano chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 129. 147 DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999, p. 403.

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contrataes de terceirizaes para as atividades-meio, perdeu-se de vista o objetivo precpuo almejado pelo TST com o Enunciado 331: evitar o surgimento da empresa interposta, fraudulenta.148 Ademais, no poderia a empresa ser condenada a uma responsabilidade, com fundamento nico no Enunciado 331, TST, instrumento inbil para impor deveres e obrigaes s pessoas. 149 Por outro lado, o mesmo enunciado exclua a responsabilizao, se o tomador de servios fosse ente da Administrao Pblica ferindo, assim, o princpio da igualdade, tendo sido dada nova redao ao mesmo por meio da Resoluo n. 97/2000 do TST, admitindo a responsabilidade subsidiria para a Administrao Pblica.150 O correto a considerao de uma responsabilidade objetiva independente da existncia de culpa. 151, uma vez que o Estado possui responsabilidade objetiva pelos atos de seus agentes. 152 A responsabilidade subsidiria da tomadora de servios vem atender necessidade de segurana das relaes de trabalho com relao ao hipossuficiente, escolhido mal ou por no ter fiscalizado seu parceiro. 154 O Enunciado 331 optou pela responsabilidade subsidiria, sendo aquela na qual a pessoa fica obrigada pela dvida, no caso de inadimplemento da obrigao por parte do devedor principal.
155 153

decorrendo do fato de que o terceirizante tem culpa in eligendo ou in vigilando, por ter

Porm, h uma corrente que nega a aplicao da responsabilidade

subsidiria da Administrao Pblica, tendo como suporte a prevalncia do entendimento do 1o do Artigo 71 da Lei no 8.666/1993 (Lei das licitaes) sobre o Enunciado 331.

148 149

GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 335. Ibidem, p. 365. 150 Ibidem, p. 368. 151 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr, 1999, p. 122. 152 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 377. 153 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 325. 154 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 69. 155 NUNES, Ana Flvia Paulinelli Rodrigues; BERNARDES, Denise Couto; PEREIRA, Mnica Guedes In: MAIOR, Jorge Luiz Souto In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 252.

35 Todavia, para Di Pietro156,

no que se falar em tal conflito, pois o

Enunciado trata de fornecimento de mo-de-obra, enquanto que a Lei n. 8.666/93 trata de contratos de servios diversos do fornecimento de mo-de-obra. De qualquer forma, a Justia do Trabalho tem considerado que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas implica na responsabilidade subsidiria do tomador, inclusive quanto aos rgos da Administrao Pblica. subsidiariamente, ainda que seja ele o Poder Pblico. 158
157

considerando que o

inciso IV do Enunciado 331 do TST determina que o tomador de servio responsvel

2.4.3 A culpa in eligendo e a culpa in vigilando

Segundo, Srgio Pinto Martins, a responsabilidade subsidiria trabalhista decorre do fato de que o terceirizante tem culpa in eligendo ou in vigilando, por ter escolhido mal ou por no ter fiscalizado seu parceiro,159 ou seja, o tomador dos servios deve tomar todo o cuidado ao escolher a empresa que lhe prestar o servio e, durante a execuo do contrato, ter a certeza de que todos os compromissos perante os terceirizados esto sendo cumpridos, sob pena de ser responsabilizados pelos dbitos decorrentes da relao trabalhista. Essa posio corroborada pelos autores Jorge Neto e Cavalcante, ao afirmarem que a contratao com a utilizao de empresa interposta no enseja o reconhecimento do vnculo, porm, haver a responsabilidade pecuniria do Poder Pblico. a aplicao da culpa in vigilando e in eligendo. 160 Embora goze de privilgios estabelecidos no inciso do Enunciado do TST, o qual impossibilita o reconhecimento do vnculo empregatcio com a Administrao Pblica, a entidade estatal que pratique terceirizao com empresa inidnea comete culpa in eligendo ou,

156

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1988, p. 233. 157 BORGES, Alan Cndido Jesus; OLIVEIRA, Odney Mascarenhas de; NASCIMENTO, Silvan Jos Teles. Revista Caderno de aprendizado. 657(5) V.1. n.1. jan-jun/2003. Ed. Edufro. Artigo: "Outsourcing" Terceirizao na Administrao Pblica. p. 117. 158 ROSIGNOLI, Juliana Bernardes; ARAJO, Michele Martinez Carneiro In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004, p. 270. 159 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 69. 160 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 321.

36
161

no mnimo, culpa in vigilando

respondendo subsidiariamente com a prestadora dos

servios, nos termos do inciso IV do mesmo diploma. Segundo Garcia, a rigor, o Poder Pblico mereceria tratamento no s isonmico mas at mais rigoroso. O Poder Pblico daqueles empregadores que mais desrespeitam a lei.162 A responsabilidade pecuniria do Poder Pblico inarredvel se a empresa interposta se mostrar inidnea (culpa in vigilando e in eligendo). 163 Ao analisarem o tema, mais uma vez os autores manifestam-se quanto ao conflito entre 1. do art. 71 da Lei n. 8.666/93 e o Enunciado 331 do TST. Julgou o TST que o a Lei 8666/93 trata de responsabilidade direta da Administrao Pblica, mas no a subsidiria, decorrente da culpa in eligendo e in vigilando. Para Martins164, O 1. do art. 71 da referida Lei viola o princpio da igualdade. Como j dito anteriormente, no basta apenas terceirizar uma determinada atividade da Administrao Pblica, faz-se necessrio um acompanhamento para constatar o bom cumprimento do servio durante a execuo do contrato. A controladoria na Administrao Pblica forneceria informaes e dados ao gestor165, possibilitando-lhe tomar uma postura de avaliador do desempenho da atividade terceirizada, em benefcio da Administrao Pblica.166

2.5 A contratao irregular e a terceirizao ilcita no servio pblico

Francisco Marques Lima167 considera ilcita a terceirizao fraudulenta que fere a legislao de proteo ao empregado, ou seja, para ele ilcita aquela que tem por objetivo a substituio de pessoal envolvido em atividade-fim de carter permanente. Outra forma fraudulenta de terceirizao, na viso deste autor, aquela que ocorre no servio pblico, em especial estadual e municipal, que tem como objetivo principal a burla do
161 162

DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999, p. 404. GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 369. 163 Ibidem, p. 373. 164 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 144. 165 BORGES, Alan Cndido Jesus; OLIVEIRA, Odney Mascarenhas de; NASCIMENTO, Silvan Jos Teles. Revista Caderno de aprendizado. 657(5) V.1. n.1. jan-jun/2003. Ed. Edufro. Artigo: "Outsourcing" Terceirizao na Administrao Pblica: Orientao para a Perspectiva da Melhoria do Desempenho nos Servios Pblico, p. 119. 166 Ibidem, p. 124. 167 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 112.

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concurso pblico, com fins eleitoreiros. No que diz respeito, especificamente ao servio pblico, para o autor, a terceirizao ser permitida apenas para atividades materiais acessrias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade. 168 So destacados os servios que no podem, na Administrao Pblica, ser objeto de execuo indireta, ou seja, de terceirizao. So os servios inerentes s categorias funcionais previstas pelo plano de cargos e salrios do rgo ou entidade. Excepcionalmente, podero ser objeto de terceirizao na Administrao Pblica servios para os quais exista expressa disposio legal permitindo a execuo indireta, ou em caso de extino parcial ou total da funo no quadro geral de pessoal. 169

2.5.1 A locao de mo-de-obra disfarada de terceirizao de servios

A terceirizao tema polmico e provoca debates acerca do tratamento dispensado pelo tomador aos obreiros terceirizados em face dos trabalhadores por ela diretamente admitidos. Maurcio Delgado entre eles. Mesmo que formalmente vinculado terceirizante, a sorte do assalariado pode depender muito mais das decises tomadas pela contratante do que seu empregador imediato171. Alm disso, para manter a figura da terceirizao, a tomadora no poderia escolher qual empregado ela quer, nem impedir eventual substituio. 172 Mas, o fato que isso termina por acontecer por meio da influncia e sugestes. Outro agravante apontado por Souto Maior173 da necessidade que
168

170

defende a aplicao do princpio da isonomia

LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 112. 169 Ibidem. 170 DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao direito do trabalho 2. ed. So Paulo: LTr, 1999, p. 388. 171 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p. 181. 172 FELCIO, Alessandra Metzger; HENRIQUE, Virgnia Leite In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 88. 173 MAIOR, Jorge Luiz Souto In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 55.

38

terceirizante e tomador tm em demonstrar a regularidade do contrato como terceirizao genuna que o trabalhador terceirizado deixado meio de lado, principalmente para que no se diga que houve subordinao direta com a tomadora, caracterizando a "locao" de mode-obra. A locao da fora de trabalho ilcita, visto que os homens no podem ser objeto desse tipo de contrato, apenas as coisas. Uma das preocupaes principais do Enunciado 331 do TST foi a de no permitir o leasing de mo-de-obra ou Marchandage, no sentido da explorao do homem pelo prprio homem. 174 Outro cuidado que a Administrao deve tomar garantir o cumprimento das clusulas contratualmente avenadas, mas sempre com o preposto da prestadora, nunca com seus empregados e deixar o gerenciamento deste a cargo da empresa terceirizante. 175 Alguns juristas, dentre eles, Robortella176 vem na subcontratao uma forma de Marchandage, conceito extrado da legislao Francesa como meio de burlar a vinculao contratual entre o empregado e empregador. instituto execrado e banido pela maioria dos sistemas jurdicos. Di Pietro177 diz que uma das formas para se identificar a fraude e se est havendo meramente o fornecimento de mo-de-obra, disfarado de terceirizao verificar se a empresa contratada se substitui e os trabalhadores migram de uma contratada a outra e continuam a prestar servios ao mesmo tomador.

2.5.2 A terceirizao e as cooperativas de trabalho

A Constituio Federal em diversos dispositivos menciona as cooperativas, visando fomentar o seu desenvolvimento (principal deles: artigo 5., inciso XVII). 178

174 175

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 119. SANTOS, Srgio Honorato dos. Revista BDA - Boletim de Direito Administrativo. 342.9 (5). v. 24. n. 9. set/2008. Ed. NDJ. Artigo: Reflexes sobre a Terceirizao Legal na Administrao Pblica. p. 1038. 176 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 245. 177 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 233. 178 LIMA, Denise Hollanda Costa. Revista Frum de Contratao e Gesto Pblica (FCGP). Ano 6. n. 62. fevereiro 2007. ed. Frum. Artigo: As cooperativas de trabalho e a terceirizao na Administrao Pblica. p. 20.

39

O fenmeno da terceirizao tem sido analisado de forma paralela com o da flexibilizao de normas. implementao,
180 179

A cooperativa foi uma das formas adotadas para a sua

no s no setor privado, mas no setor pblico.181

Porm, como j ocorrera com outras estratgias ou, simplesmente, artifcios, a sua adoo passou a ser de forma desmedida, exagerada e desvirtuada. No poderia, mas passou a ser intermediadora de mo-de-obra.182 Na prtica, o que se vem observando com frequncia a criao de falsas cooperativas de trabalho, a fim de fraudar os direitos trabalhistas inerentes a seus "cooperados". 183 As cooperativas, muitas vezes, podem servir como mecanismo para se efetivar a terceirizao de servios.184 O fenmeno das cooperativas de explorao de mo-deobra vem se alastrando; a gatoperativa, assim denominada por tratar-se de cooperativas que fraudam a Lei. 185 Surgiram muitas controvrsias desde quando as cooperativas de trabalho comearam a se apresentar nos certames. 186 Em se tratando de cooperativa de mo-de-obra, estar provada a utilizao do instituto da terceirizao para fornecimento de pessoal sem o devido concurso pblico.187 Diante disso, os tribunais trabalhistas tm considerado ilegais os contratos de prestao de servios celebrados com sociedades cooperativas. 188

179

BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p. 179. 180 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 98. 181 Ibidem, p. 149. 182 Ibidem, p. 99. 183 Ibidem, p. 21. 184 FERNANDES, Mateus Beghini; FALEIRO, Teresa Cristina Meyer Pires In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004, p. 165. 185 Ibidem, p. 168. 186 LIMA, Denise Hollanda Costa. Revista Frum de Contratao e Gesto Pblica (FCGP). Ano 6. n. 62. fevereiro 2007. ed. Frum. Artigo: As cooperativas de trabalho e a terceirizao na Administrao Pblica, p. 23. 187 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Revista Legislao do Trabalho. 34.331(5). v. 67. n. 6. Junho/2003. So Paulo: LTr. Artigo: Terceirizao e intermediao de mo-de-obra na Administrao Pblica, p. 688. 188 MIGLIORA, Luiz Guilherme Moraes Rego; VEIGA, Luiz Felipe Tenrio da Veiga. Administrao do risco trabalhista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 14.

40

2.6 A terceirizao e a globalizao da economia

Como j exposto no tpico que tratou da legislao internacional sobre a terceirizao, o Cdigo do Trabalho Francs considera a intermediao de mo-de-obra como trfico de mo-de-obra, e no s condena, como tambm a probe.189 A doutrina espanhola defende que a terceirizao lcita importa no estabelecimento da responsabilidade solidria entre os sujeitos da relao jurdica pactuada contratante e contratada.190 A Itlia veda a mera intermediao de mo-de-obra o trabalhador ser vinculado diretamente ao tomador dos servios. 191 O legislador Portugus preocupa-se em no se afastar da realidade social da contnua demanda por servios terceirizados subsiste a regra geral da proibio da "cedncia de trabalhadores".192 A legislao mexicana probe a intermediao de mo-de-obra. Caso se verifique, por se tratar de fraude, ser o tomador de servios responsabilizado.193 A Costa Rica aceita a intermediao de mo-de-obra, mas com solidariedade entre pactuantes. 194 Na Argentina, verificada a intermediao, tem-se que o vnculo dar-se- com a empresa tomadora. 195 No Chile h a co-responsabilidade entre contratante e contratado, na relao de terceirizao, tambm de forma subsidiria.196

189

AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004, p. 145. 190 Ibidem, p. 146. 191 Ibidem, p. 147. 192 Ibidem, p. 148-149. 193 Ibidem, p. 153. 194 Ibidem, p. 154. 195 Ibidem, p. 155. 196 Ibidem, p. 157.

41

No Japo, a direo da atividade da empresa fornecedora. Porm, h exceo, feita quanto obrigao de garantir a segurana no local de trabalho, que vincula tambm a tomadora.197 Neste sentido, fez-se necessrio reprisar o tema para demonstrar que o fenmeno da terceirizao quase universal, 198 e que a terceirizao deve ser regulada por diploma legal expressivo. 199 Nelson Mannrich, ao prefaciar a obra de Ari Possidonio Beltran, explica a necessidade de a terceirizao ser compreendida e a legislao que trata do assunto modernizada. Inicia dizendo que "j anunciaram o fim do emprego, o fim do Direito do Trabalho, o fim da Justia do Trabalho. Tal como o fim do mundo. O mundo no acabou, mas mudou". 200 Prossegue afirmando que a realidade social se transformou e agora pede novas solues
201

e as necessidades econmicas impem concentraes empresariais com

intuito operacionais ou com intuitos de dominao dos mercados. 202 No Brasil, por falta de uma legislao clara, restou comprometida a tendncia mundial de especializao e de terceirizao, pela aplicao sem maiores critrios, do Enunciado 331, TST, que gera insegurana jurdica, uma vez que as tomadoras dos servios so condenadas subsidiariamente, mesmo em caso de terceirizao regular. 203 Robortella204 adota a mesma linha ao afirmar que o DIEESE reconhece no processo de terceirizao uma tendncia internacional e alerta para os prejuzos de o Brasil no estar seguindo essa tendncia, por puro conservadorismo.

197

AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004, p. 159. 198 Ibidem, p. 160. 199 Ibidem, p. 162. 200 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p. 7. 201 Ibidem, p. 106. 202 Ibidem, p. 93. 203 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 335. 204 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 239.

42

2.7 A terceirizao como forma de privatizao

A orientao favorvel transferncia da execuo de tarefas auxiliares da Administrao Pblica para a iniciativa privada foi regulada, no mbito federal, a partir da vigncia do Decreto-Lei n. 200/67. Assim surge a possibilidade de transferir a terceiros a execuo de atividades por intermdio da prtica terceirizante.205 Dentre os autores que afirmam que a Administrao Pblica tem se valido da terceirizao como uma das formas de privatizao, destacam-se Di Pietro206 e Martins207. Embora a Administrao Pblica venha se socorrendo da terceirizao como forma de privatizao, no poder terceirizar servios que lhe so peculiares, como de justia, segurana pblica, fiscalizao, diplomacia, etc. A terceirizao da Sade tem previso na prpria Constituio, onde o ensino tambm poder ser ministrado pela iniciativa privada. 208 Outro propsito de a Administrao recorrer terceirizao para executar suas atividades materiais acessrias, diminuir o tamanho, evitar o inchao ou impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa. Essa viso compartilhada por Svio Zainaghi
209

e Inary Ferrari210. Por essa via, ambos justificam a utilizao de empresas

privadas . De qualquer modo, a terceirizao na Administrao Pblica constitui instrumento velado de privatizao e ato que fere a ordem normativa. 211A diretriz que no podem ser terceirizados servios cujas atividades sejam inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade. 212

205

ROSIGNOLI, Juliana Bernardes; ARAJO, Michele Martinez Carneiro In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004, p. 259. 206 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 228. 207 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 138. 208 Ibidem, p. 149. 209 ZAINAGHI, Domingos Svio (COORD). Revista de Direito do Trabalho. 34.331-1 (5) ano 35. n. 133. Janeiro-Maro/2009. Artigo: A Administrao Pblica e a responsabilidade trabalhista na terceirizao. p. 187. 210 FERRARI, Irany in: Estudos de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. JUNIOR, Juraci Galvo (coordenador); AZEVEDO, Gelson de (coordenador). (1998), p. 94. 211 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Revista Justia do Trabalho. 34.331(5) . V.23 . n.273 . Setembro/2006. HS Editora NOTADEZ. Artigo: Terceirizao na Administrao Pblica: uma prtica inconstitucional, p. 7. 212 Ibidem, p. 154.

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2.8 A corrupo na terceirizao de mo-de-obra especializada dentro da Administrao Pblica Deve-se atuar sempre no sentido de garantir qualidade de vida e condies de trabalho para os profissionais contratados sob qualquer modalidade. No entanto, esta prerrogativa no justifica aes que inviabilizem parcerias entre Estado e iniciativa privada, mesmo porque, isto implicaria, por fim, em prejuzo ao prprio trabalhador. O fornecimento de mo-de-obra desloca a noo de empregador do plano meramente econmico para o social.213 H a necessidade de identificar verdadeiramente as causas geradoras de aes fraudulentas no mbito estatal, visto que estas se encontram longe de restringir-se aos contratos de terceirizao, sendo estes ltimos apenas uns dos ambientes favorveis para ocorrerem tais aes.214 Mais proveitoso seria uma avaliao acerca dos mecanismos de seleo e contratao de servios por parte da Administrao Pblica, em vez de um ataque a uma modalidade de contratao, muitas vezes responsvel pela utilizao de tecnologias e profissionais essenciais para a garantia de uma maior eficincia da mquina estatal. Ora, a corrupo, a fraude e a desonestidade esto presentes em qualquer ambiente, qualquer situao, qualquer ocasio. Sendo assim, como possvel condenar e afirmar que a terceirizao a causadora da corrupo? Certo seria, afirmar que a terceirizao uma das maneiras pela qual a corrupo pode adentrar na esfera da Administrao Pblica. Consequentemente, no possvel se afirmar que seja ela a causadora desta desordem e escndalos. 215 O Direito do Trabalho tem como princpio a busca do equilbrio entre as partes envolvidas em uma relao de trabalho e no pode assumir para si prerrogativas que inviabilizem a atividade empresarial e/ou estatal. 216

213 214

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 246. GARCIA, Flvio Amaral. Revista Brasileira de Direito Pblico - RBDP. ano.7. n.27. outubro/dezembro 2009. Ed.Frum. Artigo: A relatividade da distino atividade-fim e atividade-meio na terceirizao aplicada Administrao Pblica. p. 144. 215 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, p. 137. 216 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr, 1999, p. 98-99.

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3 AS RELAES DE TRABALHO E DE EMPREGO NO MUNDO CAPITALISTA CONTEMPORNEO

A anlise histrico-sociolgica da evoluo do trabalho e dos direitos que lhe so correlatos, por meio do estudo dos paradigmas do Estado constitucional, necessria, por ser instrumento que permite a visualizao das contradies inerentes prpria evoluo do direito do Trabalho. 217 O incio do capitalismo tambm conhecido como mercantilismo, pois na virada do sculo XVI para o sculo XVII, vrias cidades da Europa j tinham se tornado economias capitalistas dominadas por grandes. O Capitalismo Comercial que se desenvolve a partir do sculo XV at o sculo XVIII, apresenta suas novas concepes estruturadas no avano do comrcio por via martima, nas novas potencias da Europa, tais como Portugal, Espanha e Inglaterra. 218 A Revoluo Industrial define a terceira fase do capitalismo, marcada pelas inovaes tecnolgicas que impulsionam os trabalhadores a novos desafios e condies de execuo de seus trabalhos. Nesta fase, sobressai a maior especializao do trabalho e caracteriza o perodo de diversos pensadores e cientistas. 219 Ricardo Antunes220 evoca uma noo de classe trabalhadora mais abrangente, como em meados do sculo passado, ao proletariado industrial ou ainda a idia que reduz o trabalho produtivo exclusivamente ao universo fabril. Congrega, por conseguinte, todos aqueles que vendem sua fora em troca de salrio e so desprovidos dos meios de produo. Incorpora, alm do proletariado industrial e rural, os assalariados do setor de servios, os trabalhadores terceirizados, subcontratados, temporrios, os trabalhadores de telemarketing e call center, os motoboys, alm de incluir a totalidade dos desempregados.
217

DELGADO, Gabriela Neves In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004, p. 20. 218 Ibidem, p. 21. 219 Ibidem. 220 ANTUNES, Ricardo. Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007, p. 87.

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A conformao da classe-que-vive-do-trabalho hoje mais complexa, heterognea e fragmentada, diferente da que predominou nos anos de apogeu do taylorismo e do fordismo. Ee um lado h uma minoria de trabalhadores qualificados, polivalentes e multifuncionais, com maior possibilidade de exercitar a sua dimenso intelectual. E, de outro lado, um enorme incremento do subproletariado fabril e de servios, o que tem sido denominado mundialmente de trabalho precarizado. notrio o aumento dos assalariados mdios, a crescente feminizao do trabalho, a expanso do terceiro setor e do trabalho em domiclio.221

3.1 A evoluo do modelo produtivo capitalista no mundo contemporneo

Com o desenvolvimento do capitalismo no mundo ocidental, a partir do sculo XVIII e com sua ampla afirmao no sculo XIX, a burguesia consolidou sua ascenso econmica, firmando-se como classe hegemnica. 222 Assim, criou mecanismos prprios, harmnicos e com as necessidades da nova fase econmico-social, tais como: expanso do prprio sistema capitalista, concesses, liberdades e poderes sua classe em detrimento da nobreza e afastamento da interveno do Estado no mercado econmico. Isto acabava favorecendo a livre circulao de capital e mercadorias, necessrias ao desenvolvimento do sistema industrial. Como parte do processo de transio, poderes e rupturas desencadeados, o Estado moderno e absolutista entrou em franca decadncia, que se tornou definitiva a partir das revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII, implementadas na Inglaterra, Amrica do Norte e Frana. 223 Foi neste contexto que se firmou o Estado Liberal, sendo o movimento de independncia das treze colnias dos Estados Unidos da Amrica um de seus principais paradigmas. Acomodando os interesses da burguesia s necessidades da poca, o Estado liberal era essencialmente seletivo, vez que assegurava garantias, vantagens e direitos (individuais e polticos, ressalte-se) apenas os proprietrios dos meios de produo, o que, afinal, muito o aproximava da fase excludente anterior, caracterstica da Idade Moderna. 224

221 222

DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo, 2003, p. 22. Ibidem, p. 23. 223 Ibidem. 224 Ibidem, p. 30.

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Nesta poca, os trabalhadores eram privados tanto dos meios como do controle do processo produtivo. A nica maneira de se inserirem no sistema socioeconmico estabelecido era por meio da prestao remunerada de seus servios. Tornou-se evidente que a produo mecanizada passou a caracterizar a forma como o trabalhador se incorporava ao sistema orgnico de mquinas nas fbricas 225 Maurcio Godinho Delgado preleciona que a existncia do trabalho livre (juridicamente livre) pressuposto histrico-material do surgimento do trabalho subordinado. Desse modo, apenas a contar da extino da escravatura (1888) que se pode iniciar uma pesquisa sobre a formao e consolidao histrica do direito do trabalho no Brasil. 226 Na Constituio, observa-se como um dos fundamentos do Estado Democrtico de direito o valor social do trabalho. Este deixa de ser um meio pelo qual o indivduo insere-se na comunidade, sendo visto apenas sob o aspecto econmico, como foramotriz industrial. 227

3.2 Os fundamentos das relaes de produo no cenrio capitalista

Para iniciar este subtpico, convm relatar Gabriela Neves Delgado:
As complexas transformaes provocadas nos anos 70, na Europa Ocidental causaram impactos sem precedentes sobre as relaes de trabalho e de emprego, o que culminou na origem de um conflito de grande impacto no sistema trabalhista predominante.228

Mltiplos foram seus reflexos, entre os quais o desenvolvimento de novos modelos de acmulo de capital e diferenciadas formas de organizao dos trabalhadores e das empresas. Tambm houve ruptura decisiva no paradigma do Estado de Bem-Estar social, mediante a insero, no cenrio capitalista que se formava o pensamento nico e hegemnico neoliberal, perpetuando-se no tempo, at os dias atuais, do padro toyotista, que legitimou um novo conceito de empresa, designado de empresa magra ou empresa enxuta. 229

225 226

DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo, 2003, p. 38. Ibidem, p. 374. 227 Ibidem, p. 36. 228 Ibidem, p. 35. 229 Ibidem.

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3.3 A terceirizao e a globalizao

As mudanas ocorridas nos ltimos trinta anos do sculo XX, no debilitaram a essncia do modo de produo capitalista, na verdade, Essas mudanas reforaram-na. Nisto consiste, precisamente, o processo de globalizao. H um intenso aumento das empresas multinacionais que atuam no cenrio do mercado mundial. E foi a isto que comeou a ser dominado de globalizao. Ela bem mais do que a gradual unificao do globo por meio da crescente interdependncia de entidades nacionais. Para Jos Jangui Bezerra Diniz,230 a globalizao da mo-de-obra e o mercado de empregos tm provocado fenmenos os mais alarmantes possveis, tais como: criao dentro dos blocos econmicos de um imenso exrcito de reserva; a alta rotatividade da mo-de-obra nos empregos e nas regies internas dentro destes blocos; o alto nmero de migraes internas dentro destes blocos; a existncia de um proletariado altamente qualificado (inclusive com nvel de escolaridade); e o crescimento do desemprego e do subemprego, em virtude da automao, e do imenso excedente de trabalho. Esses aspectos faro com que grande parte da populao encontre outras maneiras de ganhar a vida. A Globalizao, banhada por um intenso coquetel high-tech, despertou na classe empresarial a necessidade de dinamizar seus mecanismos de reproduo de riquezas, de criar novas respostas para a pergunta que o capital faz queles que o detm: como voc far para me reproduzir em maior quantidade e em maior velocidade?231 No Brasil, o direito do trabalho surgiu como uma ddiva do Estado para o proletariado nacional. Como uma construo da burocracia, dissociada da classe destinatria de tais direitos. Tais normas protetivas se transformaram em normas acomodadoras da prpria classe trabalhadora. No direito do Trabalho h demasiada proteo e pouca liberdade. A preocupao o Direito do Trabalho clssico muito mais a de proteger o trabalhador e muito menos a de cuidar da viabilidade econmica da empresa que afinal sua fonte de trabalho. 232

230

DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr, 1999, p. 100-101. 231 Ibidem, p. 106. 232 Ibidem, p. 116.

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Os bancos passaram a terceirizar suas atividades, inicialmente contratando terceiros para que trabalhasse oito horas dirias e no apenas seis horas, como a lei determina que seja o expediente do bancrio. Posteriormente, contratam a segurana dos estabelecimentos e de transporte de valores no setor financeiro. A terceirizao , portanto, um fenmeno que vem sendo largamente utilizado no mundo moderno. No Brasil, recentemente passou a ser adotada pelas empresas. Isto mostra que a atual humanidade est saindo da era industrial rumo a dos servios. 233

3.4 A crise econmica e a repercusso no Brasil

A crise econmica, que teve incio nos EUA no segundo semestre de 2008, afetou de modo significativo o mercado de trabalho brasileiro. Algumas empresas decidiram adotar frias coletivas, sem, entretanto, assegurar o retorno ao trabalho; outras demitiram milhares de operrios no Estado de So Paulo. Foi sob grande presso empresarial, comercial e industrial que o Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, reduziu o IPI (Impostos sobre Produtos Internacionais), usando isto como uma forma de combater o desemprego e de mitigao desta escabrosa situao. 234 Devido reduo das exportaes, houve um aumento no desemprego, consequentemente um impacto no consumo no mercado interno. Este ciclo vicioso ameaa o emprego e a dignidade da pessoa humana.
235

Os choques no mundo empresarial brasileiro

devem ser alterados, bem como os padres de uso e gesto da mo-de-obra. H uma necessidade urgente de se discutir mais amplamente acerca da crise da economia e do trabalho mundial. 236 Este debate, centrado na realidade dos pases capitalistas, deve ser travado, principalmente, por autoridades responsveis pelas negociaes e decises importantes desse pas, bem como dos rgos e empresas geradoras de emprego. E deve ainda apontar novos paradigmas tecnolgicos e organizacionais - que configuram o novo contexto do processo de terceirizao tanto nas sociedades centrais como nas sociedades perifricas.
233 234

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, p. 47 GOMES, Carlos Moreira. Reduo do IPI. Disponvel em http://www.economiainfoco.com.br//. Acesso em: 25 de setembro de 2010. 235 LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Revista IOB Trabalhista e Previdenciria, v. 20, n. 231, setembro/2008. Assunto Especial - Doutrina: Direitos Fundamentais e Responsabilidade da Administrao Pblica na Terceirizao de Servios. Inconstitucionalidade do 1o do Artigo 71 da Lei 8.666/1993, p. 190. 236 Ibidem.

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Neste sentido, h necessidade urgente de uma nova reflexo sobre a flexibilizao das relaes de trabalho atuais, entre estas, a mo-de-obra terceirizada. Para provocar mudanas no campo jurdico e na sociedade do trabalho devem ser implementados novos paradigmas tecnolgicos e organizacionais de forma a controlar a crise financeira que assolou a humanidade nesses ltimos anos; de modo a conciliar a riqueza, o lucro empresarial com a oferta de trabalho, para que o pas no entre em colapso. 237 O tratamento da questo da terceirizao no Brasil passa pela discusso sobre a crise da "sociedade do trabalho" porque a intensificao deste processo no pas foi determinada por mudanas que se operam em nvel mundial, no bojo dos processos de estruturao industrial, empresarial e da globalizao da economia. Estes processos requerem um novo momento da acumulao capitalista, no qual os chamados novos paradigmas tecnolgicos e gerenciais incorporam mudanas nos padres de uso da fora de trabalho. 238 As interrogaes que estimularam esta reflexo se situam na segunda vertente acima mencionada, tendo a preocupao de contextualizar os indicadores da crise da sociedade do trabalho no Brasil e de indicar a sua insero no plano da realidade global. Assim, esta pesquisa focaliza o novo quadro em que se situa o processo de terceirizao, apontando as suas especificidades e as principais consequncias sobre o mercado de trabalho. As profundas transformaes observadas a partir de meados da dcada de 70 apresentam perspectivas negativas para o futuro, especialmente no que diz respeito ao mercado de trabalho. Como lembra Robert Castel:
O trabalho permanece como referncia dominante no somente economicamente, mas tambm psicologicamente, culturalmente e simbolicamente, fato que se comprova pelas reaes daqueles que no tm trabalho, que vivenciam cotidianamente o flagelo do desemprego, do no trabalho, do no-labor. 239

Na longa histria da atividade humana, em sua incessante luta pela sobrevivncia, pela conquista da dignidade, humanidade e felicidade social, o mundo do trabalho tem sido vital.
237

LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 111. 238 COSTA, Lincoln. Sociedade trabalhista. Disponvel em: http://publicacoes.unigranrio.br. Acesso em: 28 de setembro de 2010. 239 CASTEL, Robert. As metamorfoses da Questo Social. So Paulo: LTr, 1998, p. 144.

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CONCLUSO
No tem fundamento jurdico, no direito brasileiro, a terceirizao que tenha por objeto determinado servio pblico como um todo, porque no se deve confundir locao de mo-de-obra e a prestao de servios - a primeira vedada pelo Enunciado 331 e a segunda disciplinada pela Lei 8.666/93. Os servios pblicos ou so prestados diretamente pelo Poder Pblico ou por permisso e concesso conforme exposto no art. 175 da Constituio Federal. Deve-se incluir tambm a concesso patrocinada e a concesso administrativa que foram institudas como forma e parcerias pblico-privadas (PPPs). No necessria a contratao direta de absolutamente todos os profissionais que atuam na Administrao Pblica. No funcional restringir a terceirizao atividade-meio, pois, muitas vezes, a atividade-fim apresenta nvel de especializao que justifica uma subcontratao. A terceirizao deve ser considerada como um mecanismo administrativo que pode ser utilizada como instrumento de acordo com a avaliao do administrador responsvel. A terceirizao pode ocasionar uma rpida adequao realidade dinmica de mercado, tornando a estrutura estatal mais flexvel e eficiente. Posicionar-se contra a terceirizao de servios na Administrao Pblica ao argumento de que esta prtica um indutor de corrupo reduzir e simplificar um problema crnico, da natureza do Estado. agir pensando somente nas consequncias dos problemas, desviando-se das suas causas. A idoneidade da Administrao Pblica precisa ser garantida por mecanismos que privilegiem a transparncia de aes por parte do administrador responsvel, seja no processo de terceirizao como em qualquer outro. A busca da equidade de benefcios a profissionais de mesma atividade pode ser considerada um processo paralelo que no deve implicar na declarao de ilicitude do processo de terceirizao.

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Defender que a terceirizao, seja no mbito privado, seja no pblico, reduz ou induz reduo dos direitos e benefcios dos trabalhadores igualmente um contra-senso. Novamente, a garantia ao trabalho deve ser uma busca constante do Estado e no impedindo a terceirizao que se alcana tal propsito. At porque a prpria redao do Enunciado 331, que permite a terceirizao das atividades-meio , em essncia, um contra-argumento a este. Seno, que direitos podem perder os trabalhadores de atividades-meio que devem ser garantidos aos vinculados aos da atividade-fim? Esta posio ratificada abaixo:
A proibio da subcontratao na atividade-fim, admitindo-se s na atividade-meio, no se afigura aceitvel, porque muitas vezes difcil ou mesmo impossvel fazer esta distino. Inexistindo fraude, a empresa pode terceirizar ou subcontratar determinado ciclo do processo produtivo que, pela evoluo da tecnologia, se tenha tornado desinteressante tcnica e economicamente [...]. 240

Assim, a inviabilizao das terceirizaes, ao invs de se configurar como uma tentativa de garantir os direitos trabalhistas, pode funcionar como limitadora do acesso do profissional especializado ao mercado de trabalho e, sobretudo da atuao deste junto Administrao Pblica. Deve ser valorizada a terceirizao tambm como forma de avano no trato das relaes trabalhistas, porm no se pode negar a necessidade quanto manuteno de direitos que foram alcanados aps tanta luta. A terceirizao no pode ser vista como inimiga da riqueza, porque sua aspirao que ela alcance um nmero cada vez maior de pessoas. No pode ser hostil aos avanos tecnolgicos, pois eles so efeitos do trabalho. H necessidade de conciliao entre a terceirizao e os direitos trabalhistas.241 A dinmica dos mercados, como vista durante o resgate histrico, determina as relaes de trabalho. Estas no passam de uma consequncia direta do momento econmico. Nos ltimos anos, a grande discusso girou em torno da flexibilizao da legislao trabalhista. De um lado uma corrente defendendo a permanncia, de outro os defensores de uma modernizao das relaes de trabalho, permitindo uma maior competitividade num mundo globalizado.

240

BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p. 184. 241 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.18

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Diante da crise instalada a partir do segundo semestre de 2008, o mundo j se movimenta em sentido diferente. O atual momento econmico fora os trabalhadores a preocuparem-se, com medo de migrarem para (pelo menos) um nvel abaixo em que se encontram na pirmide de Maslow.
A hierarquia de necessidades de Maslow uma diviso hierrquica proposta por Abraham Maslow, em que as necessidades de nvel mais baixo devem ser satisfeitas antes das necessidades de nvel mais alto. Cada um tem de escalar uma hierarquia de necessidades para atingir a sua auto-realizao.
242

Esta tendncia pode ser constatada nas diversas publicaes nos ltimos meses. A manchete da Revista Exame,243 por exemplo, em letras garrafais pergunta: mais proteo ou mais emprego? No texto, ngela Pimenta discorre sobre a necessidade de se usar a lei mais como instrumento para favorecer o emprego e menos como arma de defesa do empregado. Isto lgico: s tem direito quem tem emprego.

242

243

GOMES, Carlos. Hierarquia de necessidades de Maslow. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Hierarquia_de_necessidades_de_Maslow>. Acesso em: 09 de abril de 2009. PIMENTA, ngela. Revista Exame. Onde investir 2009. So Paulo, abril, edio 938, ano 43, n. 4, 11 de maro de 2009, p. 56.

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Frise-se: no parece razovel e lgico posicionar-se contra a terceirizao de servios prestados, sob o argumento de estar protegendo os direitos dos trabalhadores e prevenindo atos de corrupo na Administrao Pblica. A proteo trabalhista deve ser prestada a todos os trabalhadores e a corrupo deve ser evitada, em sua raiz, em todas as condutas: pblicas e privadas. fundamental manter a posio em desfavor da terceirizao de servios na Administrao Pblica ao argumento de que esta prtica um indutor de corrupo, reduzindo e simplificando um problema crnico da natureza do Estado. A proteo trabalhista deve ser prestada a todos os trabalhadores e a corrupo deve ser evitada, em sua raiz, em todas as condutas: pblicas e privadas. Antes da proteo, indicado buscar o emprego. O desempregado no goza de qualquer proteo. Agora, possvel responder s indagaes: por que pode (ou no) a terceirizao de servios para a Administrao Pblica? Sob um aparato jurdico dos anos 50 o fenmeno da terceirizao um claro exemplo de que a fachada formal se manteve, alterando-se apenas o contedo da relao. 244 O constitucional princpio da liberdade de iniciativa mais do que simplesmente o princpio da legalidade em termos relativos.245 Em sua atividade, a empresa garantida constitucionalmente pelo princpio da livre concorrncia (art. 170, IV). 246 Se houver lcita terceirizao ter havido legtima e legal atuao empresarial devendo ser respeitado o princpio constitucional da livre iniciativa.247 A ordem econmica brasileira fundada na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, observados, entre outros, o princpio da livre concorrncia. 248

244

BORGES, Alan Cndido Jesus; OLIVEIRA, Odney Mascarenhas de; NASCIMENTO, Silvan Jos Teles. Revista Caderno de aprendizado. 657(5) V.1. n. 1. jan-jun/2003. Ed. Edufro. Artigo: "Outsourcing" Terceirizao na Administrao Pblica: Orientao para a Perspectiva da Melhoria do Desempenho nos Servios Pblico, p. 106-107. 245 Ibidem, p. 338. 246 Ibidem, p. 339. 247 Ibidem, p. 355. 248 Ibidem, p. 357.

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Por qual motivo no pode a terceirizao de servios para a Administrao Pblica? Argumenta-se que a terceirizao trabalhista substancialmente prejudicial ao trabalhador. 249 Corre-se o srio risco de que a terceirizao continue dominando mais e mais espaos, aumentado o desemprego e a precariedade das relaes de trabalho.250 Assim, o trabalho no uma mercadoria. Dos autores que cuidam do assunto e apresentam-se contra a idia da prtica da terceirizao, Jorge Luiz Souto Maior251 se destaca ao acusar os demais autores de no terem "a mnima idia do que representa a terceirizao, assumindo o risco de trazer tal perversidade para o mbito pblico". Registra que o que se desenvolveu no Brasil foi apenas uma "intermediao de mo-de-obra", que no est ligada tcnica alguma de produo. Souto Maior refere-se a isso como "sem-vergonhismo".252 Realmente isso ocorre, mas no como regra e da forma generalizada como prope o autor. Segundo o autor supracitado, a eficincia administrativa no pode ser realizada com a precarizao dos direitos dos que prestam servios ao ente pblico. Podia ser a precarizao prpria da natureza da terceirizao.253 Da mesma forma que os autores que so contra a terceirizao se utilizam do argumento de que um indutor de corrupo e fraude, Souto Maior ataca as consequncias e as anomalias do fenmeno. Afirma que aqueles que negam que a terceirizao no causa nenhum dano ao trabalhador e sobretudo aos servidores pblicos, enquanto classe de trabalhadores, desconhecem a realidade ou no querem enxerg-la, mas no aponta que realidade seria essa. 254

249

AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004, p. 145. 250 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 15. 251 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Revista Justia do Trabalho. 34.331(5) . V.23 . n.273 . Setembro/2006. HS Editora NOTADEZ. Artigo: Terceirizao na Administrao Pblica: uma prtica inconstitucional, p. 14-15. 252 Ibidem, p. 15. 253 Ibidem. 254 Ibidem, p. 18.

55 Por outro lado, Jos Jangui Bezerra Diniz255 e Srgio Pinto Martins256 fazem uma interpretao mais racional do fenmeno terceirizao. Aceitam haver problemas, mas concordam que a terceirizao no pode ser apontada como responsvel pela corrupo, fraudes, desemprego, dentre outros problemas que o Brasil enfrenta. Ponderam que o Brasil precisa ser inserido num mundo globalizado, que precisa modernizar a legislao trabalhista, que esta no pode ser inimiga do progresso. Eles, como praticamente todos os outros, concordam quanto inexistncia de legislao acerca da terceirizao e a necessidade urgente de se edit-la. Tambm condenam, corretamente, o fato de o Enunciado 331 ser praticado como lei e o TST legislar. Para resolver o problema definido na introduo (como praticar a terceirizao melhorando a competitividade brasileira, sem prejudicar os direitos dos trabalhadores ou sem concorrer para as fraudes em licitao ou concurso pblico?), convm entender que o primeiro passo analisar a legislao vigente nos demais pases e elaborar uma proposta de lei adequada realidade brasileira, porm sem se afastar da busca do ideal, do dever ser, com uma viso de futuro, alm de encarar a terceirizao com um meio de melhoria da produtividade e insero no mercado global. O Legislativo deve ser mais lcido do que o judicirio, que vem agindo como legislador, editando normas que tm servido de manto para que a Administrao Pblica esquive-se de suas responsabilidades, estimulando, por essa via, as falcatruas, fraudes e a corrupo.

255

DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr, 1999 256 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

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REFERNCIAS
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