NOME: DAVIS DE FREITAS

MAT. 20060103136-1

CURSO: DIREITO

PESQUISA: Decises em Mandado de Injuno

1. Introduo Disponvel no arsenal de garantias constitucionais a partir da promulgao da Constituio Federal em outubro de 1988, a impetrao dos primeiros mandados de injuno junto ao Supremo Tribunal Federal obrigou aquela corte a debruar-se sobre a tarefa de definir a natureza jurdica da deciso proferida em seu julgamento. Alexandre de Moraes (MORAES, 2005, pg. 425) identifica o desenvolvimento de duas posies principais sobre a natureza jurdica da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de mandado de injuno: uma, a posio concretista, e outra, a posio no concretista. 2. Posio Concretista: A nota caracterstica da posio concretista a de conferir ao Poder Judicirio a prerrogativa de declarar a existncia da omisso normativa e, consequentemente, implementar o exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, permanecendo eficaz at a posterior edio normativa por parte do rgo competente. Tal deciso, portanto, implicando na criao, modificao ou extino de uma relao jurdica, possui eficcia constitutiva (ASSIS, 2007, p. 80). O gnero concretista permite a diviso em duas espcies. A primeira delas denominase posio concretista geral. Concretista, j que a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal consiste em regular a norma constitucional. Geral, pois seus efeitos so erga omnes, irradiando efeitos para todos os possveis destinatrios da norma omissa. 2.1. Concretismo geral: O concretismo geral foi prontamente rechaado pela doutrina, jamais tendo sido defendido nas sesses do Supremo Tribunal Federal. A argumentao que fundamenta a rejeio constri-se a partir da constatao de que o Poder Judicirio, ao prolatar decises com efeitos erga omnes em sede de mandado de injuno, est a usurpar competncia constitucional que foi atribuda a poder diverso. Logo, estaria a ferir o princpio da independncia e harmonia entre os Poderes da Repblica. A esse argumento soma-se o de que no seria razovel que o Poder Judicirio elaborasse norma geral e abstrata, quando da apreciao de um caso concreto, cujo pedido a restaurao de direito subjetivo violado (PIOVESAN, 2000, p. 148). 2.2.Concretismo individual: A segunda posio de natureza concretista a denominada posio concretista individual. Diferencia-se da posio concretista geral por admitir que a sentena produza efeitos to somente para o impetrante do mandado. A deciso, portanto, abstrai-se da generalidade dos casos
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enquadrados na mesma situao ftica exposta na inicial, limitando-se a regular apenas o caso concreto submetido apreciao judicial. Ao rejeitar a eficcia erga omnes da deciso, a formulao permite superar o impasse criado pelo concretismo geral, contornando a eventual ofensa ao princpio constitucional da separao dos poderes, insculpido no art. 2 da Constituio Federal:
O mandado de injuno no tem por objeto uma pretenso a uma emanao, a cargo do juiz, de uma regulao legal complementadora com eficcia erga omnes. O mandado de injuno viabiliza, num caso concreto, o exerccio de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei regulamentadora. Se a sentena judicial pretendesse ser uma normao com valor de lei ela seria nula (inexistente) por usurpao de poderes (CANOTILHO Apud MORAES, p. 426).

A forma como se d a regulamentao do caso especfico, nos moldes preconizados pelo concretismo individual, d origem a duas vertentes: a posio concretista individual intermediria e a posio concretista individual direta, que sero adiante aprofundadas. 2.2.1. Concretismo individual intermedirio

O concretismo individual intermedirio criao do Ministro Neri da Silveira (MORAES, 2005, p 426). Diante da ineficcia resultante da adoo do no concretismo, estabelece que o Poder Judicirio somente est autorizado a regulamentar o caso concreto aps conceder ao poder competente prazo para a edio da norma, e este, mesmo assim, permanecer inerte. Trata-se de soluo harmonizadora. Transparece cristalina a preocupao conciliatria subjacente, pois a frmula permite reservar a quem cabe o dever de regulamentar a norma constitucional a possibilidade de faz-lo, afastando a intromisso na esfera de competncia de outro Poder, e igualmente permite ao Judicirio o exerccio do inarredvel dever de resguardar direitos e garantias fundamentais por meio de atuao supletiva supridora da omisso inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal, afastando-se eventualmente da orientao no concretista predominante, adotou em alguns julgados uma variante desse entendimento, matizada com indisfarveis tons concretistas intermedirios: ao estipular prazo para a edio da norma faltante, facultou ao impetrante, se inerte o impetrado, ajuizar ao de reparao de natureza econmica por perdas e danos. Tal posio representa, indubitavelmente, avano notvel em relao to combatida posio no concretista, apontando para uma evoluo natural em direo ao concretismo individual direto. 2.2.2. Concretismo individual direto A doutrina h muito defendia que a deciso proferida em sede de mandado de injuno havia de possuir eficcia concreta, individual e direta. Significa dizer que, uma vez julgada procedente a ao, assegura-se em relao ao impetrante o exerccio do direito obstado, at a posterior edio da normatizao regulamentadora prevista.
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Os expoentes desse entendimento no Supremo Tribunal Federal foram, notadamente, os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio. Apesar do suporte doutrinrio e da relevncia dos argumentos, a tese permaneceu minoritria no mbito da corte constitucional, sendo sucessivamente derrotada nas votaes. O decurso do tempo, a sedimentao dos debates acerca da natureza do mandado de injuno, a natural renovao dos quadros componentes do tribunal, agora possuidores de perfil menos ortodoxo que as composies anteriores, e indubitavelmente a crescente insatisfao com os resultados at ento obtidos, levaram finalmente o Supremo Tribunal Federal a rever o posicionamento at ento adotado. O marco dessa guinada foi o julgamento do MI 721-7/DF, realizado em 30 de agosto de 2007, cujo relator foi o j citado Ministro Marco Aurlio. Nele, pela primeira vez, o plenrio do Supremo Tribunal Federal conferiu concretude ao mandado de injuno. O basilar voto do relator consolidou a abordagem doutrinria, sintetizando os argumentos que viam sendo desfiados na defesa da concretude do instituto:
O instrumental previsto na Lei maior, em decorrncia de reclamaes, consideradas as Constituies anteriores, nas quais direitos dependentes de regulamentao no eram possveis de ser acionados, tem natureza mandamental e no simplesmente declaratria, no sentido da inrcia legislativa, Revela-se prprio, ao processo subjetivo e no ao objetivo, descabendo confundi-lo com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, cujo rol de legitimados estrito e est na Carta da Repblica. Alis, h de se conjugar o inciso LXXI do artigo 5 da Constituio Federal com o 1 do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da Constituio tm aplicao imediata. Iniludivelmente, buscou-se, com a insero do mandado de injuno, no cenrio jurdico-constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos, liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. No se h de confundir a atuao no julgamento do mandado de injuno com atividade do Legislativo. Em sntese, ao agir, o Judicirio no lana, na ordem jurdica, preceito abstrato. No, o que se tem, em termos de prestao jurisdicional, a viabilizao no caso concreto, do exerccio do direito, do exerccio da liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas nacionalidade, soberania e cidadania. O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, at mesmo, sujeito a uma condio resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo. tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injuno, ao excesso de zelo, tendo em vista a separao e harmonia entre os Poderes. tempo de se perceber a frustrao gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injuno em ao simplesmente declaratria do ato omissivo, resultando em algo que no interessa, em si, no tocante prestao jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio Federal, ao cidado. Impetra se este mandado de injuno no para lograr-se simples certido da omisso do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania e cidadania. Busca-se o Judicirio na crena de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestao jurisdicional que afaste as nefastas conseqncias da inrcia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composio atual, a rever a ptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficar aqum da atuao dos tribunais do trabalho, no que, nos dissdios coletivos, a eles a Carta reserva, at mesmo, a atuao legiferante, desde que, consoante prev o 2 do artigo 114 da Constituio Federal, sejam respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho. Est-se diante de situao concreta em que o Diploma Maior recepciona, mesmo assim de forma mitigada, em se tratando apenas do caso vertente, a separao dos Poderes que nos vem de Montesquieu. Tenha-se

presente a frustrao gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injuno. Embora sejam tantos os preceitos da Constituio de 1988, apesar de passados dezesseis anos, ainda na dependncia de regulamentao, mesmo assim no se chegou casa do milhar na impetrao dos mandados de injuno.

A adoo da posio concretista individual foi mantida em julgamentos posteriores, dos quais cite-se aquele proferido no MI 708-0/DF, em 25 de outubro de 2007. O posicionamento atual, portanto, atendeu aos reclamos da doutrina, resgatou do limbo do esquecimento a inteno do constituinte originrio de 1988 e restaurou a autoridade dos julgados do Supremo Tribunal Federal.

2.3. Posio no concretista Resumidamente, consiste em negar ao mandado de injuno qualquer efeito constitutivo, limitando a eficcia da deciso ao efeito meramente declaratrio da omisso inconstitucional: Sendo esse o contedo possvel da deciso injuncional, no h falar em medidas jurisdicionais que estabeleam, desde logo, condies viabilizadoras do exerccio do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, to-somente, dever ser dado cincia ao poder competente para que edite a norma faltante (MORAES, 2005, p. 428). O predomnio inicial dentre os entendimentos acerca da natureza jurdica da deciso em mandado de injuno coube posio no concretista. Consolidou-se a partir do julgamento do MI 107-3/DF, em 21 de novembro de 1990, cujo relator foi o Ministro Moreira Alves. Naquele julgamento, tendo o relator suscitado questo de ordem sobre a auto-aplicabilidade do mandado de injuno, decidiu-se que:
Em face dos textos da Constituio Federal relativos ao mandado de injuno, ele ao outorgada ao titular do direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5, LXXI, dos quais o exerccio est inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa a obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, rgo, entidade ou autoridade que ela dependa, com a finalidade de que se lhe d cincia dessa declarao, para que adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direita de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponvel contra o Estado, a suspenso dos processos judiciais ou administrativos que possa advir para o impetrante dano que no ocorreria se no houvesse a omisso inconstitucional (MI 107-3/DF, p. 2)

A posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal fixou o efeito declaratrio da deciso. Embora se argumente que a cientificao do rgo competente para que adote medidas para editar a norma faltante tenha carga mandamental, no h qualquer meio que assegure que o rgo omisso o faa. Ora, se da essncia do efeito mandamental a declarao do direito e a ordem, proferida pelo juiz, dirigida a alguma autoridade (ASSIS, 2007, p 84), foroso concluir que estamos diante de uma eficcia meramente declaratria. Ademais, uma vez a viabilizao da fruio do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional restando dependente da aquiescncia daquele a quem cabe o dever de editar a normatizao faltante, os efeitos constitutivos da deciso foram elididos. Diante desse quadro restritivo, os doutrinadores oportunamente teceram fundamentadas crticas:
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Os instrumentos para controle das omisses inconstitucionais no tm tradio em nosso direito. Criados pela Constituio de 1988, no alcanaram, por enquanto, a efetividade que deles seria razovel esperar. Quanto ao mandado de injuno, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal inclina-se por considerar os provimentos dele decorrentes como de eficcia assemelhada aos proferidos nas aes diretas de inconstitucionalidade por omisso, ou seja, como simples atos de cientificao do responsvel pela inrcia legislativa, como recomendao para supri-la. Ora, a eficcia prtica de provimentos dessa natureza, desamparados que so de fora executiva, fica na dependncia do efeito poltico que a sua inobservncia poder gerar para os responsveis. Tais efeitos so diretamente relacionados com o grau de politizao da sociedade e escapam, por inteiro, ao controle do Poder Judicirio. As recomendaes e admoestaes do Judicirio quanto inrcia legislativa de um modo geral no tm logrado sensibilizar os responsveis pela elaborao das normas (ZAVASCKI, 2001, p 18).

Como se observa claramente, o no concretismo representa a anttese do concretismo geral. Com o claro objetivo de bloquear o caminho para crises institucionais decorrentes de eventual violao do princpio da separao dos poderes, sacrificou-se deliberadamente o efeito constitutivo da deciso. Outra criticada implicao da argumentao produzida pelo Ministro Moreira Alves foi o reconhecimento de pretensa similitude entre o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O debate centra-se no pressuposto de que, em que pese tratarem-se ambas as aes em instrumentos de controle da inconstitucionalidade por omisso, diferenciam-se em aspectos essenciais, como legitimidade, competncia, objeto e efeitos da deciso (PACHECO, 2002, p. 390). Nesse sentido:
Inconcebvel admitir que, no julgamento do mandado de injuno, o Poder Judicirio declare inconstitucional a omisso e d cincia ao rgo competente para a adoo das providncias necessrias realizao da norma constitucional. Caso contrrio, estar-se-ia a atribuir ao mandado de injuno idntica finalidade da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Inexistiria distino entre a finalidade do mandado de injuno e a finalidade da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, nos moldes em que prevista pelo art. 103, 2, do texto constitucional. Ora, falaria qualquer razoabilidade ao constituinte se criasse dois instrumentos jurdicos com idntica finalidade. A duplicidade de instrumentos jurdicos afastaria a logicidade e coerncia do sistema constitucional, mesmo porque no haveria sentido em centrar a legitimidade ativa no caso de ao direta de inconstitucionalidade por omisso nos entes elencados pelos incs. I a IX do art. 103 e, ao mesmo tempo, admitir a ampla legitimidade do mandado de injuno, que pode ser impetrado por qualquer pessoa, se ambos os instrumentos apresentassem idnticos efeitos. (PIOVESAN, 2000, p 150)

Como demonstrado, a adoo da posio no concretista por parte do Supremo Tribunal Federal sempre recebeu cidas crticas doutrinrias, no obstante constituir-se no entendimento predominante no pretrio excelso ao longo de aproximadamente 17 anos. 3. Concluso O mandado de injuno foi concebido pelo constituinte originrio como um dos mecanismos aptos ao controle da inconstitucionalidade por omisso, sistema este introduzido pela primeira vez no ordenamento jurdico nacional pela Constituio Federal de 1988.
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A conduo do processo de redemocratizao, aps anos de gradativa fragilizao das instituies democrticas, implicava em preservar, como valor maior, a independncia e a harmonia entre os Poderes. Nesse contexto, a interpretao conferida inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal, ao atribuir efeitos no concretistas deciso, prevalecendo a eficcia meramente declaratria, em que pese tenha procurado contornar eventual crise institucional, importou no efeito colateral de afastar o instituto dos fins inicialmente preconizados. A doutrina, atenta ao esprito da Constituio, repugnou a abordagem adotada pelo Supremo Tribunal Federal. A prpria corte, ao longo dos anos de amadurecimento do instituto, sinalizou que a frmula inicialmente encontrada havia se exaurido. Com a consolidao das instituies democrticas e o afastamento das possibilidades de retrocesso institucional, nada mais impedia que se desse ao mandado de injuno aquela plenitude idealizada originalmente. As recentes decises, ao atriburem efeitos concretos, individuais e diretos deciso em sede de mandado de injuno, nada mais fizeram do que reencontrar um caminho h muito abandonado, resgatando uma perspectiva que permanecia viva apenas nos livros doutrinrios e nas intenes de um momento histrico memorvel: o de proporcionar um meio indito e ousado de conferir viabilidade ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.