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Breves ensaios acerca da hermenutica constitucional de Peter Hberle - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

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Breves ensaios acerca da hermenutica constitucional de Peter Hberle

http://jus.com.br/revista/texto/3995
Publicado em 04/2003

Rafael Caiado Amaral (http://jus.com.br/revista/autor/rafael-caiado-amaral) Sumrio 1. Constituio como processo pblico. 2. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. 2.1. Fundamentos tericos da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. 2.2. Crticas. 3. Bibliografia.

1.Constituio como processo pblico

Antes de adentrarmos no estudo da hermenutica constitucional de Peter Hberle, faz-se necessrio um estudo prvio do conceito de Constituio por ele explicitado, o de Constituio como processo pblico. O estudo prvio da noo de Constituio torna-se fundamental para se edificar uma teoria da interpretao. E essa a lgica adotada nessa parte do trabalho. A sociedade moderna est alicerada no pluralismo. Este, por sua vez, representa uma variedade de idias e de interesses na comunidade poltica, no sendo compatvel com o recurso a uma vontade homognea e unitria do povo nem consentneo com a pretenso de verdade absoluta. O pluralismo est presente em todos os domnios, do poltico ao econmico, do cientfico ou artstico. Essa moderna concepo de organizao social composta por diversos grupos sociais, econmicos, polticos, culturais, cientficos que tentam implantar e realizar suas concepes e seus modos de vida. Cabe salientar que tais grupos, por vezes, se mostram conflituosos e/ou contraditrios e, dessa forma, indaga-se como poderiam esses grupos conviver harmoniosamente nessa sociedade. A sociedade pluralista s pode subsistir se for tambm uma sociedade tolerante. O princpio da tolerncia o instrumento de respeito e consonncia, para que tantos projetos diversos acerca do que seja a "vida boa" possam conviver e coexistir dentro dessa mesma sociedade. Para Kaufmann, essa sociedade poderia ser representada pela seguinte frase "no somente, seno tambm". Seria, ento, uma sociedade no somente da maioria, mas tambm da minoria que preservada pelo Estado. , portanto, uma sociedade de todos. Karl Popper definiu esse moderno modelo social como sociedade aberta, diversa daquela estamental, totalitria da Idade Antiga e Mdia. Aberta no sentido de ser construda por vrias experincias, que se modificam e se enriquecem com o tempo, sendo, portanto, dinmicas. Essa dinamicidade projetada pelo dissenso integrante dessa prpria sociedade, ou seja, por meio do aparente conflito de interesses, de concepes, de pensamentos que fazem com que a mesma no pare no tempo, mas que se desenvolva continuamente. Veja a anlise de Giovanni Reale e Dario Antiseri:
[...] Popper passa da crtica metodolgica ao ataque ideolgico contra o historicismo, visto como filosofia reacionria e como defesa da "sociedade fechada" contra a "sociedade aberta", ou seja como defesa de uma sociedade totalitria concebida organicamente e organizada tribalmente segundo normas no modificveis. Ao contrrio, a sociedade aberta, na sua concepo, configura-se inversamente como sociedade baseada no exerccio crtico da razo humana, como sociedade que no apenas tolera como tambm estimula, em seu interior e por meio das instituies democrticas, a liberdade dos indivduos e dos grupos tendo em vista a soluo dos problemas sociais, ou seja, tendo em vista contnuas reformas.

Dessa forma, o pluralismo um elemento da sociedade moderna e, tambm, uma caracterstica do Estado Democrtico de Direito. Este deve, segundo lio de Canotilho, ser domesticado pelo Direito e, como a Constituio a norma fundamental desse modelo estatal, dever, tambm, representar essa sociedade pluralista, contemplando direitos e garantias que preservem os diversos grupos que a formam.

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As Constituies so feitas para perdurarem indefinidamente no tempo. Para tanto, so construdas, em sua grande totalidade, por termos imperfeitos, incompletos que comportam a dinmica social. Assim, o sistema constitucional no caracterizado por ser cerrado ou auto-suficiente, mas ao contrrio, aberto ao mundo da vida, dinmico, sujeito a evolues que o permita acompanhar as mudanas nos projetos e valores vigentes na sociedade. A abertura semntica e estrutural no , segundo Wilson Antnio Steinmetz, defeito das disposies constitucionais, mas virtude, porque decorre da natureza da Constituio como ordenamento marco, como norma fundamental, como sistema normativo aberto de princpios e regras, e da finalidade da Constituio, que a de ser uma estrutura normativa bsica da sociedade com eficcia abrangente e duradoura. a abertura da Constituio que permite a mutao constitucional, evitando o processo constituinte originrio e derivado permanente, com resultados polticos e jurdicos nem sempre seguros, previsveis e desejveis para a vida social. Valioso o ensinamento de Konrad Hesse acerca da Constituio aberta:

[...] deve a Constituio, enfim, ficar imperfeita e incompleta, porque a vida que ela quer ordenar, a vida histrica e, por causa disso, est sujeita a alteraes histricas. Essa alterabilidade caracteriza, em medida especial as condies de vida reguladas pela Constituio. Por isso, o Direito Constitucional, s em medida limitada e s pelo preo de modificaes constitucionais freqentes, deixase especificar, tornar evidente e calculvel de antemo. Se a Constituio deve possibilitar o vencimento da multiplicidade de situaes problemticas que se transformam historicamente, ento seu contedo deve ficar necessariamente "aberto para dentro do tempo".

Essa abertura e amplitude da Constituio naturalmente no significa dissoluo em uma dinmica total, na qual a Constituio no estaria em condies de dar vida da coletividade apoio dirigente. A Constituio deixa no s aberto, seno ela tambm determina com obrigatoriedade o que no deve ficar aberto. Pablo LucasVerd assim escreve:

[...] a norma constitucional aberta na medida que permite uma reinterpretao constante de si mesma: tem considervel capacidade expansiva e receptiva como "... (conseqncia dos fatores internos e externos ao fazer depender o texto constitucional de dinmica polticas e jurdicas interiores e internacionais) [...]".

Como o texto constitucional composto de termos genricos e vagos requer para sua realizao que seja, ento, interpretado. A interpretao um fenmeno histrico, situado e datado. Portanto, o sentido que se d Constituio varia de contexto histrico para contexto histrico, sendo assim, variante no tempo. A partir desse ensinamento, introduzido nas Cincias Jurdicas pela hermenutica filosfica, Peter Hberle verificou que a Constituio no era o simples texto constitucional elegido pelo Poder Constituinte originrio, mas o resultado sempre temporrio de sua interpretao. Esse produto , para o referido autor, o elemento que ordena a vida social. Desse modo, concluiu que no h norma jurdica, seno norma interpretada. Com essas concluses em mos, aferiu, ento, que a Constituio seria um processo, que se desenvolveria na linha do tempo e luz da publicidade. Um processo aberto e livre, uma tarefa que deve ir se realizando continuamente pelos processos sociais, jurdicos, institucionais, como bem assinala Jos Antonio Estevez Araujo. Esse processo conduzido luz da publicidade representa dizer que ele se realiza no meio scio-poltico-cultural em que o texto constitucional est inserido, do qual participariam cidados, grupos, agentes formalmente legitimados para interpretao do texto constitucional, enfim, todos aqueles formadores do meio social em que ele est implantado. O texto maior no , portanto, um fim em si mesmo, mas um ponto de partida para a construo da verdadeira Constituio, que dever contar com a participao de toda a sociedade aberta situada em um determinado ponto no tempo. Goethe faz uma bela alegoria que representa esse modelo de Constituio: A Constituio o trfeu formal que se desenvolve no transcurso da vida. Herman Heller, atualizando a alegoria de Goethe, afirmou que a Constituio do Estado uma forma cunhada, que vivendo se desenvolve. Para Peter Hberle, a Constituio um contnuo processo de interpretao e atualizao do texto constitucional, promovida por todos aqueles que fazem o meio no qual est inserido. Vislumbrando a Constituio sob essa tica, o referido constitucionalista alemo formulou a obra "Sociedade aberta dos intrpretes da Constituio" (Die Offene Gesellchaft der Verfassungsinterpreten), a qual ser estudada no item a seguir.
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Esta teoria revolucionria da interpretao constitucional contrape-se aos paradigmas at ento existentes. Trouxe para a problemtica central, a questo relativa aos participantes do processo hermenutico, ao contrrio do que antes se constatava, vez que as indagaes centrais se convergiam sobre tarefas, objetivos e mtodos de interpretao constitucional.

2 A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio

A interpretao constitucional esteve e est muito vinculada a uma sociedade fechada, vale dizer, aos juzes e aos procedimentos formalizados. Nesse modelo, esto legalmente legitimados para interpretar o texto maior, somente aquele escasso rol de pessoas que compem o processo constitucional nas Cortes Constitucionais, ou seja, o juiz, as partes e seus respectivos advogados, o Ministrio Pblico. Todavia, uma teoria da constituio, que busca efetividade e realizao no deve se esquivar da anlise da tenso entre "Constituio e realidade constitucional". Esse assunto um dos mais complexos e angustiantes de toda a teoria constitucional moderna. Assim, o professor Peter Hberle formulou uma teoria da interpretao constitucional que associou esses dois subtemas, Constituio e realidade constitucional, trazendo, para o processo hermenutico constitucional, todos aqueles que fazem a realidade da Constituio. A partir dessa proposta, houve, pois, uma migrao dos participantes do processo de interpretao constitucional, de uma sociedade fechada para uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Props, o referido autor a seguinte tese:
[...] no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.

Percebe-se, pela tese acima exposta, que o trabalho hermenutico constitucional pode e deve ser realizado tanto pelos rgos estatais formalmente legitimados, quanto por todos aqueles que realmente fazem o meio no qual o texto constitucional est imerso. Isso um reflexo da sociedade aberta e plural das ltimas dcadas. Da, ser inadmissvel no momento atual um elenco cerrado de intrpretes da Constituio. O professor Hberle afirma com sapincia: Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos "vinculados s corporaes" (znftmssige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. Longo, porm valioso e necessrio o seguinte ensinamento de Kaufmann: O pluralismo pertence essencialmente democracia. Na sociedade humana moderna h uma multiplicidade de pontos de vista e sistemas normativos diferentes com igual direito validez, e h uma multido de mtodos, que so adequados ao correspondente objeto da investigao. Nisto se distingue o pluralismo tanto do monismo como do dualismo. Muitos consideram o pluralismo como um defeito, algo que seria melhor que no existisse. V-se nele uma carga, certamente necessria, mas de todas as maneiras uma carga. Sem dvida o , e em verdade no mesmo sentido em que para um violinista uma carga ver-se com todos os msicos que atuam em uma orquestra. E assim, como o violinista no nenhum impedimento para a sinfonia, o pluralismo no obstculo para o esclarecimento da verdade, seno pelo contrrio uma condio da possibilidade de verdade. O pluralismo se infere no somente do relativismo, seno tambm do modo de conhecimento da verdade. um servio imprescindvel o prestado pela teoria do discurso, ao haver deixado em claro que o conhecimento cientfico no se obtm em solitrio, seno que exige um esforo cooperativo. A teoria do consenso e a teoria de convergncia da verdade, que a complementa pressupe, necessariamente, uma multiplicidade de sujeitos cognoscentes. Com o propsito de esclarecer melhor sua tese, o renomado professor alemo conferiu uma nova roupagem ao conceito de interpretao. Haveria, ento, uma interpretao em sentido lato e outra em sentido estrito. A interpretao em sentido estrito seria a atividade, que de forma consciente e intencional, dirigida compreenso e explicitao do sentido de uma norma. Ou, como assevera Paulo Bonavides, a interpretao que usa os mtodos tradicionais enunciados por Savigny.

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Aquela seria, por sua vez, a realizada por cidados e grupos, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica, que representam as foras produtivas de interpretao. Estes seriam os verdadeiros intrpretes da Constituio, os quais atuam, pelo menos, como pr-intrpretes. Bonavides leciona que a interpretao lata a que oferece um largo terreno ao debate e renovao, tendo sido habitualmente ignorada ou desprezada pelos preconceitos do jurista tcnico, de viso formalista, que fica assim tolhido de conhecer a verdade constitucional em sua essncia e fundamento. Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com esse contexto indireta ou, at mesmo, diretamente um intrprete da mesma. O destinatrio da norma participante ativo do processo hermenutico, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente. Como no so apenas os intrpretes jurdicos que vivem a Constituio, os mesmos no detm, portanto, o monoplio de sua interpretao. So tambm legitimados para tal ao, mesmo que de forma indireta, todos aqueles que a vivem, pois a atualizao da Constituio feita pela ao de um indivduo constitui, pelo menos, uma interpretao constitucional antecipada. Pelo exposto acima, pode-se, erroneamente, concluir que os intrpretes da Constituio, em sentido lato, o so de forma autnoma. Isto porque, embora sejam eles os pr-intrpretes legtimos da Constituio, que lhe confere um sentido no processo informal de interpretao, no se pode olvidar como bem salientou Hberle, que subsiste sempre o papel da jurisdio constitucional, que fornece, em geral, a ltima palavra sobre a interpretao. Esses "novos" legitimados so participantes do processo lato de interpretao constitucional, o qual se afunila com a deciso da Corte Constitucional. Assim, os juzes constitucionais j no interpretam de forma isolada no processo constitucional. H, portanto, uma ampliao das formas de participao mediante a dilatao do rol de participantes no referido instrumento. Imaginemos um funil, onde a abertura superior e maior representa a gama de interpretaes sobre uma determinada matria, formuladas pelos diversos legitimados. medida que o processo se desenvolve, percebe-se que o nmero de interpretaes diminuem. Muitas so reformuladas, outras se fundem. H um verdadeiro processo de liquidificao dessas interpretaes at que a Corte Constitucional defina qual ou quais so aceitveis e adequadas para aquela matria naquele momento certo e definido. Isto o reflexo da sociedade plural, formada por diversos grupos de interesses que interpretam os fatos da vida muitas vezes de forma diversa, mas que se toleram e que, por meio do dilogo e da persuaso racional convivem harmoniosamente. Essa liquidao das interpretaes representa o dissenso e a contnua renovao e atualizao da Constituio dentro da publicidade. O rol ampliado de intrpretes possibilita ao juiz constitucional analisar, com maior substrato, o texto constitucional, o que lhe permitir decidir de forma mais adequada e legtima. In casu, so trazidas para o processo suas verdadeiras necessidades, ampliando, assim, as possibilidades de deciso em virtude dos vrios pontos de vista e de interpretaes. O juiz, portanto, no possui mais o monoplio da verdade. Esta no se obtm, conforme afirmao j citada de Kaufmann, de forma solitria, como dantes, mas por um esforo cooperativo de todos os potenciais intrpretes. Ou, como bem afirma Habermas, deve-se trocar as solipsistas ambies dos iluminados por uma busca cooperativa da verdade. A participao da sociedade aberta no processo hermenutico-constitucional confere jurisdio constitucional uma maior legitimidade. As decises sero mais legtimas medida que se aumente a participao dos interessados no procedimento que, porm, deve se dar de forma racional e organizada. O aumento na participao produzir o surgimento de novas alternativas, as quais propiciaro ao juiz constitucional um contato maior com a realidade, decidindo, assim, teoricamente, de forma mais adequada, justa e legtima. Segundo o Professor Gilmar Ferreira Mendes e o prprio Hberle, essa a anlise mais correta de sua teoria da interpretao constitucional no atual estgio de desenvolvimento das sociedades. No se pode confundir a legitimidade pelo procedimento teorizada por Luhmann, na sua obra "Legitimao pelo procedimento", com a legitimao da jurisdio constitucional pela ampliao dos intrpretes, preconizada por Hberle. Cludio Pereira de Souza Neto notifica: Hberle compara seu modelo ao de Luhmann, ressaltando que nos dois a participao no procedimento que leva legitimao. Na obra de Luhmann, essa participao tem a funo de reduzir a complexidade social. atravs da ao concreta de cada indivduo envolvido no procedimento que essa complexidade vai se reduzindo, at chegar-se deciso final. A aceitao dessa deciso decorre ento da participao no processo que levou at ela e na possibilidade inicial de se obter uma deciso favorvel. Razo no assiste ao autor supra citado em relao a tal afirmativa. O prprio Hberle, em sua obra "Hermenutica constitucional", sustenta a tese de forma diversa:

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A "legitimao pelo procedimento" no sentido de Luhmann uma legitimao mediante a participao no procedimento. Todavia, trata-se aqui de algo fundamentalmente diferente: participao no processo no significa aptido para aceitao de decises e preparao para se recuperar de eventuais decepes. Legitimao, que no h de ser entendida apenas em sentido formal, resulta da participao, isto , da influncia qualitativa apenas em sentido formal, resulta da participao, isto , da influncia qualitativa e de contedo dos participantes sobre a prpria deciso. No se trata de um "aprendizado" dos participantes, mas de um "aprendizado" por parte dos Tribunais em face dos diversos participantes. Correta, portanto, a anlise feita por Jos Antonio Estvez Araujo do pensamento de Hberle, a saber: O apontamento de Hberle, pelo contrrio, valora os procedimentos na medida em que "aumentam a complexidade", vale dizer, na medida que faz possvel o surgimento de alternativas. E, neste sentido, os procedimentos sero legtimos se alcanarem esse objetivo de facilitar as alternativas: o problema , em afortunada expresso de Hberle, a legitimao do procedimento e no a legitimao atravs do procedimento. Ento, a "Sociedade aberta dos intrpretes da constituio" promover a legitimao da jurisdio vislumbrando-a como ltima instncia de deliberao acerca de matria constitucional, ou seja, quanto mais aberto participao social se mostrar o processo de interpretao e aplicao da Carta Poltica, mais consistentes e mais eficazes sero as decises da jurisdio constitucional enquanto respostas hermenuticas temporalmente adequadas s perguntas da Sociedade sobre o sentido, o alcance e a prpria necessidade da sua Constituio. Interessante e bem elaborada a anlise que o professor Inocncio Mrtires Coelho faz da teoria hermenutica haberliana. Para o referido professor, a "Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio" nada mais seria do que a constitucionalizao dos fatores reais de poder, j anteriormente desenvolvidos por Lassalle. Embora no se refira diretamente a Lassalle Hberle alicera sua teoria da interpretao constitucional nas mesmas bases em que seu compatriota edificou a "Essncia da Constituio". Para Hberle, a Constituio seria um processo pblico, como j dito anteriormente, tendo como ponto de partida um texto constitucional escrito que se desenvolve no tempo, por meio da interpretao, da qual participam todos os conformadores da realidade constitucional. Ento, ao processo hermenutico constitucional esto vinculados todos os integrantes da sociedade pluralista. H, dessa forma, uma constitucionalizao dos intrpretes da Constituio. Esse pensamento no difere do proferido por Lassalle, j no sculo XIX, o qual vislumbra a Constituio como sendo a soma dos fatores reais de poder, ou seja, como sendo a soma de todos aqueles agentes construtores da realidade constitucional. Ento, segundo o professor Inocncio, Hberle captou os fatores reais de poder de Lassalle e os elevou categoria de legtimos participantes do processo de interpretao da Constituio. Assim, peca pela originalidade a teoria hermenutica de Hberle, todavia no se pode negar sua importncia, muito ao contrrio. Hberle recolocou na ordem do dia, em perspectiva temporalmente adequada, a velha discusso sobre a importncia dos fatores reais de poder na vida das Constituies. Dentro desse contexto, Hberle, vislumbrando a sociedade alem da dcada de 70, fez a sugesto de um catlogo provisrio dos participantes do processo de interpretao, que agora cito: 1.o recorrente e o recorrido, no recurso constitucional, como agentes que justificam a sua pretenso e obrigam o Tribunal Constitucional a tomar uma posio ou a assumir um dilogo jurdico; 2.outros participantes do processo, que tm direito de manifestao ou de integrao lide, ou que so convocados, eventualmente, pela prpria Corte; 3.os rgos e entidades estatais, assim como os funcionrios pblicos, agentes polticos ou no, nas suas esferas de deciso; 4.os pareceristas ou experts; 5.os peritos e representantes de interesses, que atuam nos tribunais; 6.os partidos polticos e fraes parlamentares, no processo de escolha dos juzes das Cortes Constitucionais; 7.os grupos de presso organizados; 8.os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de carter participativo; 9.a mdia, em geral, imprensa, rdio e televiso; 10.a opinio pblica democrtica e pluralista, e o processo poltico;
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11.os partidos polticos fora do seu mbito de atuao organizada; 12.as escolas da comunidade e as associaes de pais; 13.as igrejas e as organizaes religiosas; 14.os jornalistas, professores, cientistas e artistas; 15.a doutrina constitucional, por sua prpria atuao e por tematizar a participao de outras foras produtoras de interpretao. Pelo catlogo acima sugerido, reafirma-se a concluso dos pargrafos anteriores, de que a interpretao uma atividade que diz respeito a todos, aos rgos estatais e tambm aos no estatais, pois dever de todos participar. 2.1 Fundamentos tericos da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio O professor alemo alicera sua teoria, a legitimao da sociedade aberta na interpretao da Constituio, sob trs prismas. O primeiro visto sob o ponto de vista da teoria do direito, da teoria da norma e da teoria da interpretao; o segundo, sob a tica da teoria da Constituio e, o terceiro, pela teoria da democracia. As constituies modernas so abertas por excelncia, formadas por termos abertos, genricos e indeterminados como j visto anteriormente. As disposies constitucionais no so, portanto, decises prvias, simples e acabadas. Para que sejam concretizadas, necessitam da interpretao, cuja atividade dever ser realizada por todos aqueles que vivem a realidade da norma. Para que a Constituio se torne eficaz e real, necessrio que a mesma se mantenha viva no seio social. Isto ser possvel mediante a incorporao da realidade ao processo hermenutico. Como bem assinala Hans Peter Schneider, a Constituio no somente vivida passivamente como um instrumento de poder, ao contrrio, cultivada ativamente e se transforma em prxis autnoma em virtude da participao democrtica nas decises estatais. Valiosa a lio de Peter Hberle, a saber: As Constituies de letra viva, entendendo por letra viva aquelas cujo resultado obra de todos os intrpretes da sociedade aberta, so em seu fundo e em sua forma, expresso e instrumento mediador da cultura, marco reprodutivo e de recepes culturais, e depsito de futuras "configuraes" culturais, experincias e vivncia e saberes. Por meio da interpretao feita pela sociedade aberta do intrpretes da Constituio, a mesma passa de simples texto legal, para direito vivo, em ao, ou seja, da "Law in the books" para "Law in action", como assentado na teoria constitucional norte americana. Canotilho assim analisa o tema: A "abertura" do corpus constitucional a regras constitucionais no escritas quer derivadas de uma formao/institucionalizao consuetudinria quer as derivadas da interpretao do texto constitucional aponta para uma outra idia importante. esta: o direito constitucional um "direito vivo", um "direito em aco" e no apenas um "direito nos livros". Precisamente por isso, existe um direito constitucional no escrito que embora tenha na constituio escrita os fundamentos e limites, completa, desenvolve, vivifica o direito constitucional escrito. Dessa forma, a Constituio aberta vive da interpretao promovida pela sociedade aberta, se mantendo, assim, latente no meio social. A legitimao quanto teoria da Constituio, se refere ao fato de a Constituio, modernamente, ser considerada a lei fundamental do Estado e, tambm, da sociedade. Mara Luisa Balaguer Callejn nos d um valioso ensinamento acerca dessa moderna concepo de Constituio: A Constituio se entende na atualidade como a ordem jurdica fundamental do Estado e da sociedade. A Constituio a resultante de um processo de confluncia entre as diferentes foras polticas do Estado, que se constituem, que formam uma ordem constitutiva, alcanando um consenso acerca das questes bsicas que afetam a convivncia social, forma de estado, sistema poltico, diviso do poder e proteo dos Direitos Fundamentais. Este acordo, textualizado, se protege mediante mecanismos e instituies que garantem sua supremacia. E assim, a Constituio fica estabelecida na sociedade como uma ordem criada para coexistncia em comunidade, de diferentes opes polticas que conseguiram encontrar normas de convivncia em tolerncia mtua. Vale dizer, a Constituio estrutura o Estado, organizando suas funes, suas atribuies, suas metas, bem como definindo seus limites. Dispe, tambm, sobre a organizao da sociedade, atravs da definio dos direitos e garantias fundamentais, dos meios de participao popular.
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Marcelo Augusto Vasconcelos Diniz assevera: A Constituio, portanto, a ordem jurdica fundamental do Estado e da sociedade: ela no somente a "Constituio do Estado", mas, estrutura e compreende igualmente, toda a sociedade; sendo assim, teoria constitucional deve levar em considerao toda a sociedade, todos os indivduos e grupos nos quais eles se associam, todas as suas idias e interesses, as esperanas, os anseios e as pretenses de uma determinada comunidade, numa determinada poca. Mais adiante complementa: Cumprindo todas estas tarefas fundamentais de construo poltica da unidade e da ordem jurdica, a Constituio se converte no somente na ordem jurdica fundamental do Estado, mas tambm da vida no estatal no interior do territrio do Estado, isto : ela se converte na ordem jurdica fundamental da comunidade. Hesse comunga, nesse particular, com o conceito formulado por Alexander Hollerbach: a Constituio o piano estrutural fundamental, orientado por determinados princpios normativos dotados de sentido, que estrutura juridicamente uma comunidade. Constata-se, por meio do acima exposto, que no s o Estado e seus rgos estatais, mas tambm a sociedade formam a esfera pblica, ou seja, representam um pedao da publicidade e da realidade da Constituio. No representa a sociedade, portanto, um elemento bruto alheio Constituio, mas sim, parte integrante desta. Logo, a sociedade pluralista se desloca de objeto da Constituio para complet-la como verdadeiros sujeitos constitucionais. Uma Constituio, que estrutura no apenas o Estado em sentido estrito, mas tambm a prpria esfera pblica, dispondo sobre a organizao da prpria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, no pode tratar as foras sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integr-las ativamente enquanto sujeitos. Como os componentes da sociedade aberta formam tambm a realidade e a publicidade constitucional, so eles, portanto, legtimos intrpretes da Constituio. Assim, impedir que uma parte da realidade constitucional participe do processo hermenutico constitucional, reservando-o aos formalmente autorizados, seria um empobrecimento e um auto engodo da interpretao constitucional. O processo utilizando este modelo, ficaria caolho e os resultados no seriam os socialmente adequados e legtimos. Embasando-se na afirmao acima, Peter Hberle ressalta: A Constituio , nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade. Ela no porm, apenas o espelho. Ela , se se permite uma metfora, a prpria fonte de luz. Ela tem, portanto, uma funo diretiva eminente. O constitucionalista alemo, na afirmao acima, cometeu um ligeiro deslize tcnico-fsico ao afirmar que a Constituio espelho e fonte de luz. Espelhos so meios de reflexo e fontes de luz, corpos que emitem luz, sendo, portanto, luminosos. Materialmente, tambm, no assiste razo ao emrito professor alemo. Imagino a Constituio como sendo a fuso de dois feixes de luz: um que parte do texto constitucional, limitado pelo contedo semntico das palavras que o formam (limites objetivos da interpretao); outro que parte da realidade constitucional, do conjunto de intrpretes com suas pr-compreenses (limites subjetivos da interpretao). Esses dois feixes de luz se cruzam e formam um nico raio, que a verdadeira Constituio, que pode variar de acordo com as transformaes do texto e, tambm, da publicidade no tempo. "A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio" um verdadeiro processo de democratizao da hermenutica constitucional, da qual participaria todo o povo. Este no apenas um nmero que se manifesta nas eleies, conferindo legitimidade ao processo eleitoral. O povo , na verdade, um elemento ativo que participa de todos os processos institucionais e sociais, bem como do processo constitucional. s vezes como partido poltico, grupo de interesse, cidado. A interpretao democrtica da Constituio , para Hberle, um direito de cidadania no sentido do artigo 33 da Lei Fundamental da Alemanha, o qual prescreve, que todos os alemes tm em qualquer "Lande" iguais direitos e deveres cvicos. A democracia vista pelo referido autor a partir da realizao dos direitos fundamentais e no no sentido de soberania popular de Rousseau. A verdadeira democracia aquela em que participam todos os cidados, sendo mais ampla, por conseguinte, do que a formulada pelo referido terico francs. Sobre o tema, vale a pena conferir essa passagem: No se deve esquecer que democracia formada pela associao de cidados. Democracia o "domnio do cidado", no do Povo, no sentido de Rousseau. No haver retorno a Rousseau. A democracia do cidado mais realista do que a democracia popular. A democracia do cidado est muito prxima da idia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e no a partir da concepo segundo a qual o Povo soberano limita-se apenas a assumir o lugar do monarca.
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Nas democracias modernas, portanto, os cidados interpretam a Constituio e, por essa razo, tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade, tais como: a poltica de garantia dos direitos fundamentais de carter positivo; a liberdade de opinio e a constitucionalizao da sociedade. 2.2 Crticas A teoria da "Sociedade Aberta dos intrpretes da Constituio" promoveu uma revoluo no mbito da Teoria da Constituio, profetizando uma nova maneira de analisar a Constituio, bem como de interpret-la. Essa nova metodologia, todavia no passou inclume aos crticos. Ilustres constitucionalistas criticaram, at com bons argumentos, tal construo. Ernst Bckenfrd sustenta que a Constituio seria, quase que totalmente, dissolvida enquanto norma. Canotilho, ao seu turno, afirma que a teoria de Hberle apresenta um dficit normativo clamoroso, quer porque retira a normatividade da Constituio para lan-la no existencialismo atualizador do pluralismo, quer porque a diminuio do contedo material de uma lei fundamental no compensada por simples aberturas processuais. Dissolve a normatividade na poltica a pretexto da abertura e do pluralismo e chega quase concluso de que o processo de legiferao constitucional e a interpretao constitucional so uma e a mesma coisa. Entendo no serem adequadas tais anlises da teoria da interpretao de Hberle, embora tenham sido formuladas por dois grandes estudiosos em Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Poderamos interpretar a "Sociedade aberta dos intrpretes da Constituio", dividindo-a em duas etapas: uma j realizvel no presente e outra a se realizar no futuro. Essa primeira etapa efetivar-se-ia no atual estgio de desenvolvimento das sociedades pluralistas, que so, em seu interior, ainda, bastante heterogneas. H, dessa forma, uma intensa diversidade de pensamentos, os quais variam do mais benevolente ao mais radical. Nesse contexto, ento, no se pode conceber que os integrantes da sociedade aberta sejam os intrpretes autnomos do texto constitucional, pois caso o fossem, a Constituio seria um emaranhado de interpretaes e, portanto, uma dissoluo no meio social. So, todavia, participantes do processo hermenutico constitucional, o qual dever ser organizado e disciplinado, devendo, pois, se afunilar e se resolver na jurisdio constitucional. Na verdade, tais participantes oxigenariam o debate constitucional e, junto com os juzes, de forma cooperativa, diriam o que a Constituio em um determinado ponto na linha do tempo. No perderia esta, ento, sua normatividade, muito pelo contrrio, pois o texto constitucional e a realidade no qual est inserido andariam um ao lado do outro, de mos dadas, rumo efetivao, concretizao e realizao daquele. Pode-se constatar a existncia de tal etapa pelas seguintes passagens extradas de duas obras do Professor Peter Hberle que, ao elaborar um catlogo provisrio "intrpretes da Constituio", assim assevera: A tentativa de se fazer uma apresentao sistemtica dos participantes da interpretao sugere o seguinte catlogo provisrio (grifo nosso). El intento de lograr uma presentacin sistemtica de los participantes em la interpretacin ofrece la seguinte relacin provisional (grifo nosso). Los participantes, no necesariamente de carcter estatal, em los procedimientos de las decisiones que se refieren los incisos (...). Participantes en procedimientos administrativos, configurados de modo participativo. Dessa forma, entendo ser esta a correta interpretao da "Sociedade Aberta dos intrpretes da Constituio" para o presente momento histrico, vislumbrando as sociedades pluralistas como agora se encontram. A outra etapa, mais utpica, requer uma sociedade tambm pluralista, porm mais homognea internamente. Vale dizer, sem as discrepncias e o radicalismo que hoje constatamos. Uma sociedade, portanto, culturalmente mais evoluda, que resolveria suas controvrsias constitucionais na prpria esfera pblica, tendo os acertos, l alcanados, fora normatizadora. Nesse modelo, os integrantes dessa sociedade seriam intrpretes autnomos da Constituio. Esta, por sua vez, seria o resultado do concerto de interpretaes dentro da esfera pblica. O processo hermenutico constitucional deslocar-se-ia do mbito processual para o material, verificando-se um verdadeiro processo material de interpretao constitucional. A jurisdio constitucional teria, nesse contexto, um papel coadjuvante de apenas "legitimar" o concerto acima referido. Vejamos algumas passagens nas quais Hberle confirma tais afirmaes:
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A esfera pblica pluralista (die pluralistische ffentlichekeit) desenvolve fora normalizadora (normierende Kraft). Posteriormente, a Corte Constitucional haver de integrar a Constituio em correspondncia com a sua atualizao pblica; Os participantes do processo de interpretao constitucional em sentido amplo e os intrpretes da Constituio desenvolvem, autonomamente, direito constitucional material; Devem ser desenvolvidas novas formas de participao das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo da Constituio. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica. Esse entendimento est condizente com a Teoria da Constituio de Hberle, a qual alm de ser uma teoria para o presente projeta-se, tambm, para um futuro, ou seja, observa, com um olho, o presente e, com o outro, vislumbra o futuro. Assim como a Constituio, tal teoria contm utopias que devero, ao longo do tempo, serem realizadas. A "Sociedade aberta dos intrpretes da Constituio" , conforme exposto acima, um presente e um desejo de futuro. Deste modo, ao nosso ver, as referidas crticas no procedem, pois tentaram aplicar a segunda etapa j no momento atual, o que impossvel de acordo com os argumentos acima exibidos. A "Sociedade aberta dos intrpretes da Constituio" , desta forma, um processo que deve ser alicerado sobre bases slidas para que possa evoluir para seu estgio ideal, isto , para a sua segunda etapa.

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Autor
Rafael Caiado Amaral (http://jus.com.br/revista/autor/rafael-caiado-amaral) bacharel em Direito em Braslia (DF)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): AMARAL, Rafael Caiado. Breves ensaios acerca da hermenutica constitucional de Peter Hberle. Jus Navigandi, Teresina, ano 8 (/revista/edicoes/2003), n. 64 (/revista/edicoes/2003/4/1), 1 (/revista/edicoes/2003/4/1) abr. (/revista/edicoes/2003/4) 2003 (/revista/edicoes/2003) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/3995>. Acesso em: 31 maio 2013.

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