El impuesto a la alcabala y la fusin por absorcin de sociedades Estudiante de derecho tributario Universidad Catlica los ngeles de Chimbote msolar@groupcomsac.

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rea de estudio: Derecho tributario Mtodo: Analtico Solar Gordillo Yarco Marlon VI Ciclo Derecho El impuesto a la alcabala y la fusin por absorcin de sociedades RESUMEN Muchas veces en la existencia de transferencia de propiedad inmuebles, las cosas no estn muy claras con respecto a dicho acto jurdico de los intervinientes, en lo concerniente a las incidencias tributarias que van a originar obligaciones en el pago de tributos municipales, el dinamismo de los procesos econmicos hoy en da, necesita tambin de la flexibilidad del aspecto normativo, en resumen las leyes deben tambin adecuarse a la conducta de los hombres. ABSTRACT Many times in the existence of property ownership transfer, things are not clear with respect to such legal act of the parties, with respect to the tax implications that will result in payment obligations of municipal taxes, the dynamism of the economic processes today also requires normative flexibility in summary laws must also conform to the behavior of men

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PALABRAS CLAVE

ALCABALA, FUSION, ABSORCION, INMUEBLE, URBANO, RUSTICO, SOCIEDADES, RESERVA DE DOMINIO, CONTRATO, BASE IMPONIBLE, SUJETO ACTIVO, SUJETO PASIVO, PROPIEDAD, DERECHO, BALANCES, NULIDAD, PRESCRIPCION, ONEROSO, OBLIGASCION TRIBUTARIA.

KEYWORDS EXCISE, FUSION, ABSORPTION PROPERTY, URBAN RUSTIC COMPANIES, DOMINION RESERVE, CONTRACT, BASE SUBJECT ASSETS, LIABILITIES SUBJECT PROPERTY, RIGHT, BALANCE, REVOCATION, PRESCRIPTION, PAYMENT, TAX OBLIGASCION.

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INTRODUCCION

El impuesto al alcabala, afecta la transferencia a ttulo oneroso o gratuito de la propiedad inmueble, es advertible que dicho impuesto recae respecto al consumo acorde con la tcnica legislativa del impuesto. Por lo general ahora es comn que las sociedades busquen mecanismos, con el objeto de fortalecer su posicin en el mercado, optando por mejorar su posicin financiera, reorganizarse para poder ser ms eficientes, todos estos objetivos pueden alcanzarse a travs de un fusin de sociedades, esto implicara la unin de dos o ms sociedades para ofrecer una nueva o a una ya existente con la caracterstica de verla a esta mucho ms fortalecida.

Marco normativo del impuesto a la alcabala

Articulo 21 al 29 del Texto nico ordenado de la ley de tributacin municipal, aprobado por decreto supremo nro. 156-2004-EF, publicado con fecha 15 de noviembre del 2004. mbito de aplicacin La ley de Tributacin Municipal prescribe en su art. 21 que el impuesto a la alcabala es es de realizacin inmediata, y grava la transferencia de propiedad de inmuebles

urbanos o rsticos, a ttulo oneroso o gratuito, cualquiera sea su forma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio, de acuerdo a lo que establezca el reglamento (1)

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Fjese que en esta definicin no se establece que es lo que se debe considerar por bienes inmuebles urbanos o rsticos, por la cual, ante la falta de precisin normativa, debemos recurrir a lo dispuesto en el reglamento nacional de tasaciones. (2) De acuerdo con el profesor Geraldo Ataliba en su libro hiptesis de incidencia tributaria, la competencia para crear tributos es privativa del legislador (3) , la creacin de tributos vendra a ser la creacin hipottica de los hechos, bajo la solemnidad y la facultad investida del legislador, entonces estaremos de acuerdo que el hecho imponible ocurrir, se materializara , cuando ocurran los hechos, en un instante o en un momento determinado, agotando concretamente la previsin contenida en la hiptesis de incidencia tributaria. El art 1583 del cdigo civil establece que la compra venta con reserva de domino consiste entre el pacto del vendedor y comprador para que el primero conserve la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l, incluso aunque se haya entregado (4), la reserva de dominio constituye, una forma de acto jurdico mediante el cual el vendedor se reserva el bien hasta que el comprador haya pagado una parte o la totalidad del bien en compraventa, teniendo en cuenta que este ltimo tiene la posesin y los riesgos inherentes a l. Un claro ejemplo ser una compra hipotecaria.

Inmuebles urbanos Son considerados as a los terrenos urbanos, a las edificaciones y sus obras complementarias. Adicionalmente, debemos entender por terreno urbano a aquel terreno situado en un centro poblado y que se destine a vivienda, comercio industria o cualquier fin urbano, as como a los terrenos sin edificar, siempre que cuenten con los servicios generales propias del centro poblado y aquellos que tengan terminadas y recepcionadas obras de habilitacin urbana.

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Inmuebles rsticos Se consideran as a aquellas tierras aptas para el cultivo, para pastos y para la produccin forestal.

Nacimiento de la obligacin tributaria En el 2007, Sandra Rojas seala que El nacimiento de la obligacin tributaria se produce al momento de la transferencia de propiedad de bienes inmuebles urbanos o rsticos, ya sea por actos jurdicos gratuitos u onerosos. Segn el Art. 949 del Cdigo Civil la sola obligacin de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del bien. (5), salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario, ello en concordancia a lo establecido en el Art. 923 del mismo cuerpo legal que define el derecho de propiedad como el poder jurdico que permite usar, disfrutar disponer y reivindicar el bien. (6) En el caso de la compra-venta con reserva de dominio el nacimiento de la obligacin tributaria siguiendo la tcnica legislativa del impuesto se producira cuando se haya pagado todo el precio del bien o una parte determinada de el segn lo acordado por las partes en el respectivo contrato. Segn el Art. 1583 del Cdigo Civil define a la compraventa con reserva de dominio como e pacto entre el vendedor y el comprador por el cual el primero conserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de el, incluso aunque se haya entregado el bien al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento de la entrega.

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Pasamos a definir las formas de transferencia a ttulo oneroso o gratuito incluidas dentro del mbito de aplicacin del impuesto: Contrato de compraventa Contrato de transferencia de propiedad sobre bienes futiros Prescripcin adquisitiva Contrato de permuta Contrato de donacin Contrato de dacin en pago Promesa unilateral Transferencia provenientes de procesos judiciales o por remate dentro de un proceso judicial o procedimientos de ejecucin coactiva Opcin de compra derivada de contrato de arrendamiento financiero Transferencia de provenientes de acuerdos de fusin o escisin de sociedades Aportes para la constitucin de personas jurdicas o aportes para aumentos de capital Transferencia para la constitucin de patrimonio autnomo Resoluciones de contrato de anticipo de legitima y de los celebrados entre condominios originarios

Transferencia Inafectas La ley enumera como transferencia inafectas del impuesto a la alcabala a las siguientes: Los anticipos de legtima Las que se produzcan por causa de muerte La resolucin de contrato de transferencia que se produzcan antes de la cancelacin del precio
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 Las transferencias de naves y aeronaves Los de derechos sobre inmuebles que no conllevan al transmisin de propiedad La producidas por la divisin y participacin de la masa hereditaria, de gananciales o de condominios originarios Las de alcuota entre herederos o de condominios originarios.

Entidades inafectas por la adquisicin de propiedad inmobiliaria Estas entidades no se deben considerar sujetos pasivos del impuesto, as realicen adquisiciones de propiedad inmueble: El gobierno central, las regiones y las municipalidades Los gobiernos extranjeros y organismos internacionales Entidades religiosas Cuerpo general de bomberos voluntarios del Per Universidades y centros educativos conforme a la constitucin

Inafectacin parcial de empresas constructoras En el caso de la primera venta de inmuebles que realizan las empresas constructoras, se pagara el impuesto de alcabala solo por la parte correspondiente al valor del terreno adems de hacer la deduccin y el ajuste pertinente al valor del terreno del inmueble, como veremos ms adelante en la parte de determinacin del impuesto. Las empresas constructoras con aquellas que se dedican a las actividades de la industria de la construccin, sealados en la gran divisin cinco de la clasificacin industrial internacional uniforme de las naciones unidas (CIIU), la cual comprende preparacin del terreno, construccin de edificios completos, y de partes de edificios, obras de ingeniera civil, acondicionamiento y terminacin de edificios, alquiler de equipos de construccin,

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demolicin dotado de operarios, asimismo segn el artculo 3 inciso e, de la ley IGV, establece que constructor es cualquier persona que se dedique en forma habitual a la venta de inmueble construidos totalmente por ella o que hayan sido construidos total o parcialmente por un tercero para ella.

Sujeto activo El acreedor del impuesto, es decir a aquel en favor del cual debe realizarse la prestacin tributaria es el municipio distrital en cuya jurisdiccin se encuentre ubicado el inmueble materia d transferencia. En el caso de las municipalidades provinciales que tengan constituidos fondos de inversin municipal, sestas sern las acreedoras del impuesto y debern cumplir con transferir 50% del monto recaudado a la municipalidad distrital donde se ubica le inmueble materia DE transferencia y el otro 50% al fondo de inversin correspondiente.

Sujeto pasivo El sujeto pasivo de la obligacin es la persona obligada al cumplimiento de la prestacin tributaria como contribuyente o responsable, siendo en este caso, el comprador o adquiriente del inmueble quien asumir dicha obligacin y pagara el impuesto sin admitirse pacto en contrario.

Base imponible del impuesto La base imponible est conformada por el valor de la transferencia del bien inmueble, el cual no podr ser menor al valor de auto avalu del predio correspondiente al ejercicio en que se produce la trasferencia ajustado por el ndice de precio al por mayor (ipm) para lima metropolitana que determina el instituto de estadstica e informtica (INEI) al valor

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resultante se le deducir 10 UIT (utilizando la UIT vigente al momento de la transferencia, para proceder a la aplicacin del impuesto). Cabe indicarse que el ajuste es aplicable nicamente a las transferencias que se realicen a partir del 1 de febrero de cada ao y ara su determinacin, se tomara en cuenta el ndice acumulado del ejercicio hasta el mes precedente a la fecha en que se produzca la trasferencia. Cuadro comparativo sobre la determinacin de la base imponible Para el impuesto de alcabala

Del 1 de enero de 1994 al 31 dic 2001 / D leg nro 776 Base Imponible Deduccin

Del 1 de enero de 2002 al 17 de mayo del 2003/ D leg nro 27616

Del 18 de mayo del 2003 al 29 de febrero del 2004/D leg nro 27963

Del 01 de marzo del 2004 a la fecha D leg nro 952

Sobre el monto del auto valo 25UIT

Sobre el monto del autovaluo Ninguna

Sobre el monto del autovaluo 10 UIT

Sobre el valor de la transferencia 10UIT

Marco Normativo del procedimiento de fusin La fusin es un mecanismo que se encuentra regulado por la nueva ley general de sociedades nro. 26887, en sus art 344 al 366. (7)

Definicin y clases de fusin Seala el Sandoval, Cristhian (2006) que por efectos de la fusin dos o ms sociedades se unen para dar lugar a una sola, constituida o por constituir (8), el objetivo de esta unin suele por lo general estar vinculado a la necesidad de mejorar la situacin patrimonial de las sociedades fusionadas fortaleciendo su posicin frente a los competidores, simplificar procedimientos de produccin o comercializacin, entre otros objetivos

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Seala Ayala pascual (2007) De acuerdo a la ley general de sociedades, la fusin puede realizarse bajo dos formas: La fusin por incorporacin, implica la unin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante, originando la extincin de las sociedades incorporadas y la transmisin del bloque, y a titulo universal de sus patrimonios y a la nueva sociedad. La fusin por absorcin, esta es otra forma de fusin que implica la absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente, originando la extincin de la sociedad o sociedades absorbidas, la sociedad absorbente asume a titulo universal, y en bloque los patrimonios de las absorbidas. (9)

Seala Ontaneda Allen (2003) Efectos de la fusin, ya sea que se realice mediante la incorporacin o por absorcin, la fusin tiene los mismos efectos, segn sealamos a continuacin: Las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen sin necesidad de llevar a cabo el procedimiento de disolucin. (10) La sociedad incorporante o absorbente, segn sea el caso, adquieren a titulo universal el patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbidas, tanto el pasivo como el activo. Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

Procedimiento La fusin se lleva a cabo en virtud al acuerdo que deben adoptar las juntas de socios de cada una de las sociedades participantes. Este acuerdo deber contar con los requisitos

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establecidos por la ley y es estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y estatuto.

Proyecto de Fusin Antes de la toma del acuerdo, se deber aprobar el proyecto de la fusin. Esta aprobacin deber realizarla el directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusin, con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros. Cuando participen sociedades que no tengan directorio, el proyecto de fusin deber ser aprobado por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad, como los gerentes. El proyecto de fusin deber contener: La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en los registros pblicos de las sociedades participantes. La forma de la fusin, La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin. El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del capital, de esta ltima. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario. El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso. La fecha prevista para su entrada en vigencia

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 Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones Los informes, legales, econmicos o contables contratados por la sociedades participantes, si los hubiere. Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso. Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar. Una vez aprobado el proyecto de fusin por los directorios o administradores de las sociedades participantes, estas se debern abstenerse de realizar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.

Aprobacin del proyecto de la junta de socios Posteriormente a la aprobacin de los directorios o los administradores, el proyecto de fusin debe ser aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes. Para tal fin, se deber realizar la convocatoria mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea. Para efectos de la aprobacin del proyecto de fusin, desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada una de las sociedades participantes debe poner a disposicin de sus socios, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos: El proyecto de fusin

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 Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerdan la fusin presentan un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de la aprobacin del proyecto de fusin. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad absorbente La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes. La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes debe aprobar el proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fijar una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin. Previamente a la aprobacin por las juntas o asambleas, los administradores o directores debern informar sobre cualquier variacin significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableci la relacin de canje de acciones o participaciones. El proceso de fusin se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusin y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto.

Fecha de entrada en vigencia de la fusin Como se ha mencionado, las juntas o asambleas deben fijar en los acuerdos de aprobacin del proyecto de fusin, una fecha comn de entrada en vigencia. De esta manera, la fusin en trata en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin.

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A partir de dicho momento, cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes. Con la inscripcin de la fusin se produce la extincin de las sociedades absorbidas o incorporadas, segn sea el caso. Por su solo merito se inscriben tambin en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos.

Balances Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusin debe formular un balance al da anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deber formular un balance de apertura al da de entrada en vigencia de la fusin. No es necesario insertar estos balances en la escritura pblica de fusin, pero deben ser aprobados por el directorio de la sociedad respectiva o, cuando este no exista, por el gerente.

Publicacin de los acuerdos Cada uno de los acuerdos de fusin se publica tres veces, con cinco das de intervalos entre cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes.

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El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo aviso de la correspondiente sociedad.

Derecho de separacin El acuerdo de fusin da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separacin regulado por el artculo 200 de la Ley General de Sociedades.

Escritura pblica de fusin La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das, contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso referido en el punto anterior, si no hubiera oposicin. Si la oposicin hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pblica se otorga una vez levantada la suspensin o concluido el proceso que declara infundada la oposicin.

Inscripcin Una vez otorgada la escritura pblica de la fusin, se deber presentar a los Registros Pblicos para su inscripcin.

RTF 5135-5-2002 del 04/09/2002 Se encuentra gravado con el Impuesto a la Alcabala la adquisicin de inmuebles producida como consecuencia de una fusin Se confirma la apelada que declar infundada la reclamacin presentada por el cobro del Impuesto a la Alcabala. La controversia consiste en determinar si se encuentra gravada con el Impuesto a la Alcabala la adquisicin de inmuebles como consecuencia de la operacin de fusin realizada entre empresas. La Ley de Tributacin Municipal establece en su artculo 21 los supuestos que

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grava el mencionado tributo, y, al no existir precisin o restriccin alguna en la norma sobre lo que debe entenderse por "transferencia", debe considerrsela en forma amplia. De conformidad con las normas de la Ley General de Sociedades y lo recogido por la doctrina, la fusin por absorcin implica la transmisin o transferencia del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente, a ttulo universal y en bloque, quedando la primera extinguida, por lo que cabe concluir que al haberse producido a favor de la recurrente la transferencia de un inmueble, se configur el supuesto de hecho previsto para que nazca el Impuesto de alcabala, pues se entiende que sta adquiri el dominio del bien mediante la fusin. (7)

Lista de Referencias: 1 Ley de tributacin municipal, (2013) (p, G-7) Per, Instituto Pacifico. 2 Reglamento a la ley de tasaciones (2007) (p 345126) Per, normas legales 3 ATALIBA G. (2011) Hiptesis de incidencia tributaria (p,74) Per ARA Editores) 4 Cdigo Civil Peruano (2013) (p, 357) Per Jurista editores 5 Cdigo Civil Peruano (2013) (p, 239) Per Jurista editores 6 Cdigo Civil Peruano (2013) (p, 234) Per Jurista editores 7 Nueva ley general de sociedades, 26887 (1997), Per, normas legales 8 NORTHCOTE C. (2006) (p, VIII-1) Per, Actualidad empresarial. 9 AYALA p. (2007) (p, 217) Per, Contabilidad de sociedades. 10 ONTANEDA A. (2003) (p, VII, 1) Per , actualidad empresarial.

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