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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I

DIREITO E ESTUDO DO DIREITO

Os juristas, de um modo geral, restringem o estudo do direito s leis (normas jurdicas) emanadas do Estado, ocorre, porm, que a anlise de qualquer problema jurdico demonstra que o estudo do direito no pode se restringir apenas ao aspecto dogmtico, que implica sistematizaes e classicaes de normas. O mundo jurdico mais articulado e complexo do que demonstrado nesse tipo de estudo. O direito, como diz Ferraz Jr., envolve sempre um problema de decidibilidade de conitos sociais, motivo pelo qual tem por objeto central o prprio ser humano que, por seu comportamento, entra em conito e cria normas para decidi-lo. O ser humano , pois, o centro articulador do pensamento jurdico. 1. Conceito de Direito No h acordo entre os tericos do direito sobre o mtodo e o objeto da cincia jurdica. Tambm no h acordo sobre a denio do conceito de direito. Dizer o que o direito torna-se, portanto, uma tarefa extremamente difcil. H, entre os tericos, uma preocupao no sentido de construir uma compreenso universal do fenmeno jurdico. Essa preocupao est presente nas denies sobre o conceito de direito. Pode-se colher entre os juristas dois tipos de denies: as genricas e as restritivas. As denies genricas, quando isoladas do complexo terico que as fundamentam, so imprestveis para traar os limites daquilo que se dene. Nesse sentido, uma

denio inspirada nos jurisconsultos romanos expressa que o direito a inteno rme e constante de dar a cada um o que seu, no lesar os outros e realizar a justia. J as denies restritivas esbarram em diculdades insuperveis, porque, em virtude de serem muito circunstanciadas, perdem a sua pretendida universalidade. Nesse sentido, uma denio inspirada no positivismo jurdico estabelece que o direito o conjunto das regras dotadas de coatividade e emanadas do poder constitudo. A universalidade dessas duas denies pode ser questionada. H, entretanto, entre elas uma diferena no que diz respeito ao enfoque terico adotado. Na primeira predomina um enfoque zettico; enquanto que na outra predomina um enfoque dogmtico. No h uma linha divisria entre zettica e dogmtica, porque toda investigao jurdica sempre utiliza os dois enfoques. Mas a diferena importante quando se aponta o predomnio de um enfoque sobre o outro. O enfoque dogmtico no questiona suas premissas (dogmas); predomina o sentido diretivo do discurso, visa, portanto, dirigir o comportamento de uma pessoa, induzindo-a a adotar uma ao. Nessa trilha, a dogmtica jurdica enfoca mais as premissas (normas jurdicas), suas sistematizaes, classicaes, divises e conceitos. O enfoque zettico preocupa-se com o problema especulativo; predomina o sentido informativo do discurso, que utilizado para descrever certo estado das coisas. Nessa linha, a zettica jurdica enfatiza alguns aspectos loscos,

antropolgicos, sociolgicos, insistindo sobre a insero do direito no universo da justia, da cultura e dos fatos sociais. 2. Fenmeno Jurdico Para Ferraz Jr, compreender o direito compreender uma parte de ns mesmos. saber porque obedecemos, porque mandamos, porque nos indignamos, porque aspiramos mudar em nome de ideais, porque em nome de ideais conservamos as coisas como esto. Ser livre estar no direito e, no entanto, o direito tambm nos oprime e nos tira a liberdade. O direito um mistrio, o mistrio do princpio e do m da sociabilidade humana. O direito nos introduz num mundo fantstico de piedade e de impiedade, de sublimao e de perverso. O direito serve para expressar e produzir a aceitao da situao existente, mas aparece tambm como sustentao moral da indignao e da rebelio. O direito, assim, de um lado, nos protege do poder arbitrrio exercido a margem de toda regulamentao, d oportunidades iguais e ampara os desfavorecidos. Por outro lado, tambm um instrumento manipulvel que frustra as aspiraes dos menos privilegiados e permite o uso de tcnicas de controle e dominao que, pela sua complexidade, acessvel apenas a uns poucos especialistas. O estudo do direito exige preciso e rigor cientco, mas tambm abertura para o humano, para a histria, para o social, numa forma combinada que a sabedoria ocidental, desde os ro-

manos, vem esculpindo como uma obra sempre por acabar. 3. Direito e Tecnologia A partir do sculo XIX, como resultado da positivao do direito, passa a predominar no estudo jurdico o enfoque dogmtico e a cincia jurdica passa a ser concebida como cincia dogmtica. Essa cincia enxerga seu objeto, o direito posto e dado previamente pelo Estado, como um conjunto compacto de normas que lhe compete sistematizar, classicar e interpretar, tendo em vista a deciso de possveis conitos. Assim, no mundo contemporneo, o direito aparece como um fenmeno burocratizado, um instrumento de poder e a cincia jurdica como uma tecnologia. H, na dogmtica jurdica, uma tendncia bastante forte que consiste em identicar a cincia jurdica com um tipo de produo tcnica destinada apenas a atender as necessidades do prossional (advogado, promotor, juiz, delegado, etc.) no desempenho imediato de suas funes. Sob o imprio dessa premissa, muitos desses prossionais cam alienados em relao ao processo de construo do prprio direito positivo (sistema de normas); no percebem o direito como instrumento de gesto social; no visualizam a funo social das normas jurdicas; no compreendem o direito como um saber que tambm serve a luta social; no entendem o direito como instrumento de mudana; enm, no enxergam o direito como uma prtica virtuosa a favor do ser humano. H, entretanto, uma tendncia no sentido de redirecionar o estudo do direito at como forma de evitar a alienao na qual a dogmtica jurdica tende a colocar o prossional do direito. Uma maneira, no a nica, de realizar essa tarefa aceitar que o estudo do direito positivo no se reduz a mera sistematizao de normas. preciso considerar que, se as normas condicionam comportamentos, os comportamentos tambm

condicionam as normas. Isso signica que no possvel isolar normas jurdicas de suas condicionantes zetticas, situadas na sociologia, antropologia, economia, losoa, tica, poltica, etc,. Ferraz Jr. alerta que as sociedades esto em transformao e a complexidade do mundo est exigindo novas formas de manifestao do fenmeno jurdico. possvel que no futuro, no to distante, esse direito instrumentalizado, uniformizado e generalizado sob a forma estatal de organizao venha a implodir, recuperando-se em manifestaes espontneas e localizadas, um direito de muitas faces, peculiar aos grupos e as pessoas que os compem. Por isso, a conscincia da nossa circunstncia atual no deve ser entendida como um momento nal, mas como um ponto de partida. A cincia dogmtica do direito, enquanto pensamento tecnolgico que visa o problema da deciso de conitos sociais, articula-se em torno de trs modelos tericos: a) teoria da norma; b) teoria da interpretao; c) teoria da deciso. Esses trs modelos no so estanques, esto interrelacionados. O modo como se d esse interrelacionamento o problema da unidade sistemtica do saber dogmtico.
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1. Teoria Normativa A teoria normativa, como se ver adiante, considera o direito como um conjunto de normas, ou regras de conduta. A experincia jurdica uma experincia normativa, portanto, estudar uma sociedade do ponto de vista da teoria normativa signica perguntar-se: naquela determinada sociedade, quais as aes foram proibidas, quais ordenadas e quais permitidas. 2. Teoria da Instituio Santi Romano, em seu livro O Ordenamento Jurdico, elabora uma teoria do direito que contrape a concepo do direito como norma, a concepo do direito como instituio. Para Romano, os elementos constitutivos do conceito de direito so trs: a) a sociedade, como base de fato sobre a qual o direito ganha existncia; b) a ordem, como m a que tende o direito; c) a organizao, como meio para realizar a ordem. S existe direito onde existe uma sociedade organizada e ordenada. Essa sociedade aquilo que Romano chama de instituio. Segundo Romano, dos trs elementos constitutivos o mais importante a organizao. Isso signica que o direito nasce no momento em que um grupo social passa de uma fase no organizada (inorgnica) para uma fase organizada (orgnica). Por exemplo, a classe social uma forma de grupo humano, mas no tendo uma organizao prpria, no exprime um direito prprio, no uma instituio. J uma associao de delinqentes, que se exprime em uma organizao e cria o seu prprio direito (o direito da sociedade de delinqentes) uma instituio. O fenmeno da passagem da fase inorgnica para a fase orgnica denominado institucionalizao. Pode-se dizer que um grupo social se institucionaliza quando cria a prpria organizao e atravs dela se forma um ordenamento jurdico. Com ou-

TEORIA DA NORMA

Norberto Bobbio, em seu livro Teoria da Norma Jurdica, destaca trs teorias que, segundo ele, no so excludentes, esto interconectadas, portanto, estril o debate no sentido de fazer triunfar uma sobre as outras. Cada uma delas pe em evidncia um aspecto da experincia jurdica: a) a teoria normativa, o aspecto das regras de conduta; b) a teoria da instituio, o aspecto da organizao social; e c) a teoria da relao, o aspecto da intersubjetividade. Bobbio entende, porm, que dos trs aspectos, o fundamental o aspecto normativo.

tras palavras, antes de ser norma, o direito organizao. 2.1. Mrito da Teoria Institucionalista O mrito da teoria institucionalista foi, segundo Bobbio, o de ter alargado os horizontes da experincia jurdica para alm das fronteiras do Estado. Fazendo do direito um fenmeno social e considerando o fenmeno da organizao como critrio fundamental para distinguir uma sociedade jurdica de uma sociedade no jurdica, a teoria institucionalista rompeu com a teoria estatalista. Esta considera o direito apenas o direito estatal, e identica o mbito do direito com o do Estado. Para Bobbio, se hoje persiste ainda uma tendncia em identicar o direito com o direito estatal, essa a conseqncia histrica do processo de centralizao do poder normativo e coativo que caracterizou o surgimento do Estado nacional moderno. A mxima consagrao terica desse processo a losoa do direito de Hegel, na qual o Estado considerado o sujeito ltimo da histria. No reconhecendo, nem abaixo nem acima de si, qualquer outro sujeito, e a quem os indivduos e os grupos devem obedincia incondicional. A teoria institucionalista representa uma reao a esse estatalismo. Bobbio adepto da teoria normativa, motivo pelo qual entende que as normas antecedem a organizao. Com base nisso tece algumas crticas a teoria institucionalista, pelo fato dessa teoria colocar a organizao antes das normas. Segundo Bobbio, para que se desenvolva o processo de institucionalizao que transforma um grupo inorgnico em um grupo organizado devem ocorrer trs condies: a) que sejam xados os ns que a instituio dever perseguir; b) que sejam estabelecidos os meios principais que se consideram apropriados para alcanar aqueles ns; c) que sejam atribudas funes especcas aos indivduos componentes do grupo para que cada um colabore, na

obteno do m. A determinao dos ns, dos meios e das funes s pode ocorrer atravs de regras, sejam elas escritas ou no, proclamadas solenemente em um estatuto ou aprovadas tacitamente pelos membros do grupo. Isso signica que o processo de institucionalizao e a produo de regras de conduta no podem andar separados e, portanto, onde quer que haja um grupo organizado, certo que haver um complexo de regras de conduta que deram vida quela organizao. Nessa trilha, segundo Bobbio, a teoria da instituio no exclui, ao contrrio, inclui a teoria normativa do direito. Enm, para Bobbio, o grande mrito da teoria da instituio foi o de colocar em relevo o fato de que somente se pode falar em direito onde h um complexo de normas formando um ordenamento. Portanto, o direito no norma, mas conjunto coordenado de normas. Nesse sentido, uma norma jurdica no se encontra nunca sozinha, mas ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo. Graas a teoria da instituio, a teoria geral do direito veio evoluindo cada vez mais da teoria das normas jurdicas teoria do ordenamento jurdico. 3. Teoria da Relao Immanuel Kant, em seu livro Metafsica dos Costumes, dene o direito como conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um pode acordar-se com o arbtrio de um outro segundo uma lei universal da liberdade. A partir dessa denio, Kant descreve os dois elementos constitutivos do conceito de direito: a) o conceito, quando se refere a uma obrigao correspondente, considera em primeiro lugar apenas a relao externa, e precisamente prtica, de uma pessoa com outra, enquanto suas aes possam exercer, como fatos, inuncia umas sobre as outras; b) a relao entre dois sujeitos, para

ser uma relao jurdica, deve se dar entre dois arbtrios (vontades), e no entre o arbtrio de um e o simples desejo do outro. Para Kant, h quatro tipos possveis de relaes: a) a relao entre um sujeito que tem direitos e deveres com outro que tem apenas direito e no deveres (Deus); b) a relao de um sujeito que tem direitos e deveres com outro que tem apenas deveres e no direitos (o escravo); c) a relao de um sujeito que tem direitos e deveres com outro que no tem nem direitos nem deveres (os animais, as coisas inanimadas); d) a relao de um sujeito que tem direitos e deveres com outro que tem direitos e deveres (o homem). Destas quatro relaes, somente a ltima relao jurdica. No possvel, portanto, uma relao jurdica entre um sujeito e uma coisa. Mais recentemente, a teoria do direito como relao jurdica foi exposta por Alessandro Levi em seu livro Teoria Geral do Direito. Levi dene relao jurdica como uma relao intersubjetiva, isto , uma relao entre dois sujeitos dos quais um deles, o sujeito ativo, titular de um direito, o outro, o sujeito passivo, titular de um dever e obrigao. A relao jurdica , nesse sentido, o conceito fundamental sobre o qual se funda a construo sistemtica, ou cientca, de todo o ordenamento jurdico. A idia de intersubjetividade serve para distinguir o direito da moral (que subjetiva) e da economia (que relaciona o homem com as coisas). A teoria da relao recebeu crticas dos defensores da teoria da instituio e dos da teoria normativa. 3.1. Crticas Teoria da Relao Segundo os defensores da teoria da instituio, uma simples relao entre dois sujeitos no pode constituir direito; para que surja o direito, necessrio que essa relao esteja inserida numa instituio, que supe uma srie mais vasta e complexa de relaes constituintes. Tambm refutam a teoria da relao porque

julgam que seja inspirada em uma concepo individualista do direito, segundo a qual o direito produto da vontade dos indivduos isolados, considerados cada um como uma unidade separada das outras. Alm disso, entendem que a teoria da relao elevou a suprema categoria jurdica o acordo (o contrato) entre duas ou mais vontades individuais, de modo a gerar a sociedade (o Estado), mediante o ajuste de vontades entre indivduos particulares que se chamou contrato social. A teoria da instituio, ao contrrio, se inspira nas correntes sociolgicas mais modernas que armam a realidade do grupo social como distinta da dos indivduos particulares que a compem, por isso considera o direito como um produto no do indivduo ou dos indivduos, mas da sociedade em seu complexo. Segundo os defensores da teoria normativa, a teoria da relao jurdica tende a inverter o vnculo de interdependncia entre relao jurdica e norma jurdica. Vale dizer, para a teoria normativa uma relao jurdica porque regulada por uma norma jurdica; para a teoria da relao jurdica, uma norma jurdica porque regula uma relao jurdica. Para a teoria normativa, no existe no campo das relaes humanas, uma relao que seja por si mesma jurdica: h relaes econmicas, sociais, morais, culturais, religiosas, etc. Mas nenhuma dessas relaes naturalmente jurdica. Para a teoria normativa, relao jurdica aquela que, qualquer que seja o seu contedo, tomada em considerao por uma norma jurdica, subsumida por um ordenamento jurdico, qualicada por uma ou mais normas pertencentes a um ordenamento jurdico. a norma que qualica a relao e a transforma em relao jurdica, e no o contrrio. Assim, a relao entre um vendedor e um comprador de natureza econmica; o que a torna jurdica o fato do ordenamento jurdico atribuir aos seus dois sujeitos direitos e deveres.

Do mesmo modo, a relao de delidade entre os cnjuges antes de tudo de natureza tica; torna-se jurdica quando o ordenamento jurdico transforma essa relao moral em uma relao geradora de direitos e obrigaes juridicamente relevantes.
JUSTIA, VALIDADE E EFICCIA

Para a teoria normativa, a norma jurdica pode ser submetida a uma trplice ordem de problemas: a) se justa ou injusta: norma justa a que est apta para realizar os valores (ns) que inspiram um determinado ordenamento jurdico; b) se vlida ou invlida: norma vlida a emanada de uma autoridade competente e no incompatvel com outras normas do ordenamento; c) se ecaz ou inecaz: norma ecaz a norma seguida pelas pessoas a quem dirigida e, no caso de violao, imposta atravs de meios coercitivos pela autoridade que a evocou. O estudo do direito, no geral, articulase em torno desses trs problemas. Bobbio alerta que esses problemas so aspectos diversos de um s problema central, que o da melhor organizao da vida dos homens em sociedade, portanto, no devem ser concebidos separadamente, exceto para ns didticos. A articulao desses trs problemas permite estabelecer as seguintes consideraes sobre uma determinada norma: a) pode ser justa sem ser vlida; b) pode ser vlida sem ser justa; c) pode ser vlida sem ser ecaz; d) pode ser ecaz sem ser vlida; e) pode ser justa sem ser ecaz; f) pode ser ecaz sem ser justa. A doutrina do direito natural desenvolve uma teoria que reduz a validade justia, ao rmar que uma norma s vlida se justa. Nesse sentido, Gustav Radbruch arma que quando uma lei nega conscientemente a vontade de justia, por exemplo, concede arbitrariamente ou refuta os direitos do homem, carece de validade e at mesmo os juristas devem

encontrar coragem para refutar-lhe o carter jurdico. O positivismo jurdico desenvolve uma teoria cuja tendncia reduzir a justia validade, quando arma que uma norma justa pelo simples fato de ser vlida. Nesse sentido, Kelsen sustenta que aquilo que constitui o direito como direito a validade, no quer em absoluto armar que o direito vlido seja tambm justo, mesmo porque os ideais de justia, para ele, so subjetivos e irracionais. O problema da justia, para Kelsen, um problema tico e distinto do problema jurdico da validade. O realismo jurdico desenvolve uma teoria que reduz a validade eccia, quando arma que o direito real aquele que efetivamente aplicado pelos tribunais. Nesse sentido, Jerome Frank arma que o direito a contnua criao do juiz, obra exclusivamente do magistrado no ato em que decide uma controvrsia.
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ESTUDO FORMAL DA NORMA

Norberto Bobbio desenvolve um estudo formal da norma jurdica que consiste em consider-la na sua estrutura lgico-lingstica, independentemente de seu contedo. Assim, a estrutura da norma Se A deveser B vale tanto para a prescrio Se pisou no canteiro, dever pagar uma multa, como para a prescrio Se matou dolosamente, dever sofrer a pena de recluso. A norma proibido pisar no canteiro , do ponto de vista formal, um imperativo negativo, e no difere da norma proibido matar. Mas se a pessoa quer saber quais os motivos pelos quais essas normas foram emanadas, se esses motivos so aceitveis, se elas so efetivamente seguidas ou continuamente violadas, deve fazer outros tipos de estudos, portanto, o ponto de vista formal no um modo exclusivo de estudar ou considerar a norma jurdica. Enm, do ponto de vista formal, uma norma uma proposio prescritiva, isso

signica que uma Constituio, um Cdigo, uma lei, so um conjunto de proposies prescritivas. 1. Funes da Linguagem possvel distinguir trs funes fundamentais da linguagem: a) funo descritiva: prpria da linguagem cientca e consiste em dar informaes na transmisso do saber; b) funo expressiva: prpria da linguagem potica e consiste em evidenciar certos sentimentos, de modo a fazer os outros participarem de uma certa situao sentimental; c) funo prescritiva: prpria da linguagem normativa e consiste em dar comandos, conselhos, recomendaes, advertncias, inuenciar comportamentos alheios e modic-los. difcil encontrar esses trs tipos de linguagem em estado puro. O pronunciamento ou a petio de um advogado, por exemplo, quase sempre uma combinao de informaes (funo descritiva), de evocao de sentimentos (funo expressiva) e de prescries (funo prescritiva). H, entretanto, por parte dos elaboradores dos textos das leis modernas, um esforo no sentido de eliminar os elementos descritivos e expressivos que com freqncia aparecem misturados aos prescritivos. Pode-se resumir as diferenas entre proposies prescritivas e descritivas em trs pontos: a) em relao funo: a descrio veicula uma informao, ao passo que a prescrio pretende modicar o comportamento; b) em relao ao comportamento do destinatrio: na descrio o consentimento do destinatrio se manifesta pela crena, ele cr que a proposio verdadeira; na prescrio o consentimento do destinatrio se manifesta pela execuo, ele executa a prescrio; c) em relao ao critrio de valorao: as proposies descritivas so verdadeiras ou falsas, as prescritivas so vlidas ou invlidas, justas ou injustas, ecazes ou inecazes.

2. Teoria Imperativista Para a teoria imperativista, as normas jurdicas, alm de serem proposies prescritivas, so imperativas (comandos). Os imperativos podem ser: a) positivos: implica comandos de fazer; b) negativos: implica comandos de no fazer. Essa teoria caminha pari passo (para a maior parte dos seus partidrios) com a teoria estatalista, segundo a qual s constituem normas jurdicas aquelas emanadas pelo Estado, e com a teoria coacionista, segundo a qual a caracterstica das normas jurdicas a coao. As primeiras formulaes da doutrina imperativista encontram-se nos jurisconsultos romanos. Nesse sentido: a) Ccero: diz que a lei algo eterno, que rege todas as naes, com sabedoria para ordenar e proibir, capaz de prescrever e persuadir; b) Modestino: diz que a essncia da lei esta: ordenar, vetar, permitir, punir. Entre os clssicos, destacam-se: a) Augusto Thon: Para ele, todo o direito de uma sociedade no passa de um complexo de imperativos, os quais esto uns aos outros to estreitamente ligados, que a desobedincia de um constitui freqentemente o pressuposto do que por outro comandado; b) Rudolf Von Ihering: considera a coao um elemento indispensvel para distinguir a norma jurdica da no jurdica; c) Francesco Carnelutti: escreve que com a frmula da imperatividade deseja-se denotar que o comando o elemento indefectvel do ordenamento jurdico, o primeiro produto do direito; para ele, o comando a ameaa de uma sano a quem pratica uma determinada conduta; d) Giorgio Del Vecchio: entende que o carter essencial da norma jurdica a imperatividade; segundo ele, o comando (positivo ou negativo) um elemento integrante do conceito de direito, porque este pe sempre frente a frente dois sujeitos, atribuindo a um uma faculdade ou pretenso, e impondo ao outro um dever ou uma obrigao correspondente.

2.1. Teoria dos Imperativos Impessoais Alguns juristas entendem que, embora as normas jurdicas sejam imperativas, no constituem comandos. Nesse sentido, Karl Olivecrona, em seu livro Direito como Fato, expe uma teoria realista do direito, sustentando que as normas jurdicas so imperativas, mas no so comandos. Os imperativos que no se confundem com comandos so aqueles que funcionam independentemente de uma pessoa que comanda. Karl Olivecrona parte de uma denio restrita de comando ao armar que um comando pressupe uma pessoa que comanda (sujeito ativo) e uma outra a quem o comando endereado (sujeito passivo). Na lei, segundo ele, falta a pessoa que comanda. Os juristas, desejando encontrar, a todo custo, a pessoa que comanda, geralmente personicam o Estado. Em sntese, diz Olivecrona: Por um lado est consolidado que a lei tem carter imperativo; e por outro, que no contm comandos em sentido prprio. Como conseqncia, a lei pertence a categoria que aqui denimos como imperativo impessoal. Bobbio entende que a teoria de Olivecrona est fadada ao insucesso, porque muito difcil demonstrar que todos os imperativos jurdicos so impessoais, e bastaria citar a sentena de um juiz (que um imperativo jurdico e emana de uma pessoa determinada) ou a ordem de um prefeito. 2.2. Destinatrios da Norma Jurdica Santi Romano adotou uma soluo negativa, segundo a qual o ordenamento jurdico no tem destinatrio. O equvoco das teorias jurdicas, segundo Romano, consiste em ter congurado como destinatrios aqueles para quem a lei produz, direta ou indiretamente, as conseqncias. Na realidade, para uma lei produzir efeitos jurdicos a certas pessoas, no absolutamente necessrio que a elas se dirija.

Ao contrrio de Romano, a teoria imperativista entende que sendo a norma jurdica uma proposio cuja funo a de determinar o comportamento alheio, no h dvida de que a norma se dirige a algum. A controvrsia no seio da teoria imperativista est em estabelecer quem seriam os destinatrios da norma jurdica. A posio dominante entende que os destinatrios das normas jurdicas no so os cidados, mas os rgos jurdicos encarregados de exercitar o poder coativo. O principal expoente dessa teoria Rudolf Von Ihering. Para Ihering, o direito o complexo das normas coativas vlidas em um Estado. Disso conclui que as normas jurdicas, que constituem um ordenamento normativo fundado na coao, so aquelas dirigidas aos rgos judicirios, e em geral a todos os rgos do Estado encarregados de fazer valer a fora, cuja atuao o nico elemento que distingue um ordenamento jurdico de um no jurdico. Segundo Ihering, o que distingue uma norma jurdica no sua eccia externa por parte do povo, mas sua eccia interna por parte do Estado. As proposies normativas emitidas pelo Estado e no reforadas pela sano, no so, para ele, normas jurdicas. Os exemplos de normas que podem melhor esclarecer a tese de Ihering so aquelas extradas da legislao penal, que so manifestamente voltadas no para os cidados, mas aos juzes. O ato ilcito no o ato contrrio a lei penal, mas o ato que realiza o tipo previsto na lei penal, motivo pelo qual os juristas armam que a legislao penal institui, no uma obrigao de no praticar um ato ilcito, mas a obrigao de punir quem pratica um ato ilcito. Tal obrigao obviamente se dirige no aos cidados, mas aos juzes. 3. Teoria Mista Teorias mistas so aquelas que consideram que todo ordenamento jurdico formado por proposies impe-

rativas e proposies permissivas. A teoria mista mais conhecida considera que existem, ao lado das normas imperativas (que impe deveres), as normas permissivas (que atribuem faculdades). Norberto Bobbio diz que basta abrir um Cdigo Civil para perceber que em todo ordenamento jurdico h normas permissivas ao lado de normas imperativas. Mas, segundo ele, as normas permissivas pressupem as normas imperativas. Vale dizer, onde intervm normas permissivas, sinal que existe um sistema normativo imperativo que tolera, em determinados casos, excees. As normas permissivas podem ser: a) positivas: as aes so permitidas (permitem fazer), negam um imperativo positivo (proibio), ou seja, que a caa em certa zona seja permitida signica que no proibida; b) negativas: as aes so facultativas (permitem no fazer), negam um imperativo positivo (comando), ou seja, que uma matria do curriculum seja facultativa signica que no obrigatria.
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ser obedecida pelos sditos, garantia que o comando enquanto tal no pode dar, e que pode ser alcanada somente atravs da sano. Denida a sano, o que o Estado deseja no mais aquele determinado comportamento dos sditos, mas um determinado comportamento dos prprios rgos encarregados de exercitar a coao, onde o comportamento dos sditos no mais, enquanto lcito, o contedo da vontade estatal, mas enquanto ilcito, a condio da atividade sancionadora do Estado. 1. Norma e Prescrio Kelsen atribui a norma jurdica o carter no de comando, mas de juzo hipottico que estabelece um nexo entre uma condio (o ilcito) e uma conseqncia (a sano), na seguinte frmula: Se A (o ilcito), deve-ser B (a sano). Com isso Kelsen garantia a autonomia do direito diante da moral, fazendo com que a norma jurdica, contrariamente doutrina tradicional, fosse entendida no como imperativo igual norma moral, mas como juzo hipottico que exprime a relao especca de um fato condicionante com uma conseqncia condicionada. O direito , desse modo, uma ordem coativa, um conjunto de normas que prescrevem sanes. A conduta contrria a norma considerada ilcita e a conduta em conformidade com a norma considerada um dever jurdico. O Estado se confunde com o direito porque nessa estrutura ele nada mais do que o conjunto das normas que estabelece competncia e prescreve sanes de forma organizada. Para Kelsen, a norma um dever-ser que confere ao comportamento humano um sentido prescritivo. Assim, o fato ou a conduta humana possui o signicado jurdico que a norma lhe atribui. Por esse motivo, a cincia jurdica fundamentalmente diferente das outras cincias. Estas operam com o princpio da causalidade (dado A B), relacionam fatos, sendo um

NORMA E JUZO HIPOTTICO

Contra a teoria imperativista, Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito) desenvolve a tese da norma jurdica como juzo hipottico. Seu ponto de partida a denio de comando como a expresso imediata de uma vontade que visa modicar uma vontade alheia. Mas, segundo Kelsen, os comandos no contm nenhuma garantia de que o comportamento alheio ser efetivamente modicado. A partir da denio de comando, Kelsen conclui que possvel falar em comando quando se trata de imperativos morais, mas no possvel aplicar a noo de comando as normas jurdicas. Isso assim porque as normas jurdicas so heternomas (o Estado comanda e os sditos obedecem), tm necessidade de uma garantia de que a vontade estatal

causa e o outro efeito, atuam no mundo do ser (mundo natural). A cincia jurdica atua no mundo do dever-ser (cultural), opera com o princpio da imputao (dado A, deve ser B). Esse princpio prev determinada sano (B) que deve ser imputada a uma conduta considerada pelo direito como ilcita (A). O cientista do direito (jurista) estabelece, na proposio jurdica que descreve a norma jurdica, ligaes entre um antecedente (conduta ilcita) e um conseqente (sano). 2. Norma e Proposio Norma e proposio enunciam um dever-ser. H, entretanto, diferenas essenciais entre uma e outra. O enunciado da norma prescritivo porque resulta de um ato de vontade; nesse sentido, a norma vlida quando emana de uma autoridade competente ou invlida em caso contrrio. O enunciado da proposio descritivo porque resulta de um ato de conhecimento do jurista; nesse sentido, a proposio verdadeira quando o seu enunciado estiver em conformidade com a norma ou falsa no caso contrrio. A veracidade e a falsidade so atributos da proposio, enquanto a norma apenas pode ser vlida ou invlida. As normas que perfazem o ordenamento jurdico no aparecem sistematizadas nos instrumentos jurdicos. Vale dizer, o sistema jurdico no possui lgica interna. A alta complexidade social exige das autoridades competentes uma produo contnua e ininterrupta de normas, de modo que o conjunto normativo mais parece um gigantesco quebra-cabea desmontado, cujas peas espalhadas (na Constituio, nas leis, nos decretos, nas portarias, nas instrues normativas, at nas convenes ou dissdios coletivos, estatutos e contratos) devem ser reorganizadas conforme as regras estabelecidas nos sistemas dinmico e esttico de normas. O sistema de normas adquire contornos lgicos de uma forma derivativa,

por intermdio do sistema de propo- damenta em uma outra que lhe superior, no que diz respeito tanto sies elaborado pelo jurista. competncia quanto ao contedo. Uma das tarefas fundamentais do 3. Sistemas de Normas Para garantir a racionalidade da or- cientista do direito consiste em eladem jurdica, tem-se na Teoria Pura borar o encadeamento hierrquico a noo de norma hipottica funda- de normas, mediante proposies, mental, no sentido de primeira norma tanto na perspectiva do sistema dintranscendental. uma norma supos- mico quanto na do sistema esttico. ta, vale dizer, no editada por um Nessa estrutura, uma norma vale no ato de autoridade, no possui um porque justa, mas porque est em contedo, uma exigncia lgica, conformidade com uma norma supeapenas uma co que sustenta o rior na qual se fundamenta. Todo o fundamento de validade da ordem universo normativo vale e legtimo jurdica, evitando uma regresso ao em funo dessa hierarquia, ou seja, innito ou a discusso poltica sobre em funo desse encadeamento la legitimidade do poder originrio. gico. Da norma fundamental no se norma hipottica fundamental que pode exigir que seja justa. Mesmo suposta, segue-se a primeira norma uma norma fundamental considerada posta que, no caso do Brasil, cor- injusta valida e legitima o direito que responde ao conjunto normativo da dela decorre. Constituio Federal. A primeira norma posta e as demais 4. Ordem Normativa que lhe sucedem derivam de atos de Para Kelsen, o conhecimento jurdico, vontade do poder soberano, e esse para ser cientco, deve ser neutro, poder deve garantir a efetividade da no cabe ao jurista fazer julgamentos ordem normativa. Vale dizer, a norma nem avaliaes sobre as normas: se vlida se for editada pela autorida- elas so justas ou injustas, boas ou de competente e possuir um mnimo ms, pertinentes ou impertinentes. de eccia. A validade da norma re- No exerccio da sua atividade, o jupousa na competncia normativa de rista deve afastar tanto as dimenses seu editor, que conferida por ou- axiolgicas, que implicam em proferir tra norma e assim, sucessivamente, juzos de valor a respeito das normas, numa srie nita que culmina na nor- como as dimenses epistemolgicas, ma fundamental. Essa estrutura pos- que implicam motivaes especcas sibilita ao jurista organizar o sistema de outras cincias, como a antropolodinmico de normas relacionando-as gia, a sociologia, a economia, a pola partir de regras de competncia, tica, a psicologia, etc. Essas dimenreguladoras da produo normativa. ses comprometeriam a verdade das Desse modo, a competncia para proposies que o cientista enuncia editar uma norma fundamenta-se em sobre as normas. Vale dizer, o raciooutra norma imediatamente superior cnio jurdico no deve versar sobre o que certo ou errado, adequado ou quela que ser editada. Da mesma maneira organiza-se o inadequado, virtuoso ou vicioso, consistema esttico, relacionando as veniente ou inconveniente, mas sim normas a partir de seus contedos. sobre o lcito e o ilcito, o legal (consVericando se os contedos das nor- titucional) e o ilegal (inconstitucional), mas inferiores so compatveis com o vlido e o invlido, a eccia e a os das normas superiores. A norma ineccia. Desse modo, uma norma emanada de quem possui competn- indubitavelmente injusta, inadequada cia para edit-la deve manter conte- e inconveniente, submetida ao modedo compatvel com a norma que lhe lo terico kelseniano pode ser considerada legal, vlida, lcita e ecaz. imediatamente superior. Assim, uma norma sempre se fun- A racionalidade da ordem jurdica

implica em enxergar o direito como sistema unitrio e hierrquico de normas. Essa racionalizao, entretanto, provoca algumas separaes, por exemplo, entre direito e ao poltica, entre direito e antropologia, entre direito e sociologia, entre direito e tica e culmina na puricao do direito ou na reicao da norma jurdica. Exige-se que o jurista parta do pressuposto segundo o qual as normas advm de um legislador racional e possuem vida prpria, capazes de condicionar comportamentos sem serem condicionadas por eles. Com essa soluo o direito aparece separado da cultura, da vida social, da histria e dos homens responsveis pela sua criao e aplicao.
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NORMA E VIOLAO

sistema cientco, no caso em que os fatos desmintam uma lei, as pessoas se orientam no sentido da modicao da lei; em um sistema normativo, no caso a ao que deveria ocorrer no ocorre, as pessoas se orientam no sentido de modicar a ao (mediante sano) e salvar a norma. A sano pode ser denida, por esse ponto de vista, como o expediente atravs do qual se busca, em um sistema normativo, salvaguardar a lei da eroso das aes contrrias e, portanto, uma conseqncia do fato de que um sistema normativo, diferentemente do que ocorre em um sistema cientco, os princpios dominam os fatos, ao invs dos fatos os princpios. Em sntese, pode-se denir sano como a resposta violao da norma. 1. Tipos de Sano Pode-se estabelecer trs tipos diferentes de sanes: a) sano moral; b) sano social; c) sano jurdica. 1.1. Normas morais: so aquelas cuja sano puramente interior. A nica conseqncia desagradvel da violao de uma norma moral o sentimento de culpa, s vezes de angstia, que se diz na linguagem da tica, remorso ou arrependimento. O defeito da sano interior o de ser pouco ecaz. Vale dizer, o m da sano a eccia da norma, ou seja, a sano um expediente para conseguir que as normas sejam menos violadas. Em um indivduo que no tenha nenhuma inclinao a respeito das normas morais, a sano interior no produz nenhum efeito. 1.2. Normas sociais: so aquelas cuja sano externa. A sano social denida como uma reao por parte de um grupo ou de um considervel nmero de seus membros, a um modo de comportamento que desaprovado. O comportamento no aprovado implica sano social negativa e enfatiza o que no se deve fazer. Essas normas geralmente nascem em forma de costumes e o grupo social responde sua violao

Norberto Bobbio entende que a resposta a violao, que acarreta a noo de sano, um critrio essencial para distinguir as normas jurdicas das leis cientcas e de outros tipos de normas. Uma norma prescreve o que deve ser. Mas aquilo que deve ser no corresponde sempre ao que . Se a ao real no corresponde ao prescrita, arma-se que a norma foi violada. da natureza de toda prescrio ser violada, enquanto exprime no o que , mas o que deve ser. violao d-se o nome de ilcito. Existem dois modos de violao: a) a inobservncia: ocorre em relao a um imperativo negativo, nesse caso o ilcito consiste em uma ao; b) a inexecuo: ocorre em relao a um imperativo positivo, nesse caso o ilcito consiste em uma omisso. No primeiro caso arma-se que a norma no foi observada, no segundo, que no foi executada. A possibilidade de transgresso o que distingue um sistema normativo (norma) de um sistema cientco (lei cientca). Uma lei cientca no observada no mais uma lei cientca; uma norma inecaz continua a ser uma norma vlida do sistema. Em um

com diversos comportamentos que constituem as sanes: a) reprovao pura e simples; b) eliminao do grupo, atravs do isolamento ou da expulso; c) linchamento, que a forma mais grave de sano social. Para Bobbio, no h dvida de que as sanes desse gnero so ecazes. A reao do grupo violao das normas que garantem sua coeso um dos mais ecazes meios de controle social. O defeito das sanes sociais no , portanto, a falta de eccia, mas a falta de proporo entre violao e resposta. Sendo a resposta conada ao grupo impessoalmente, ela no guiada por regras precisas. Em sntese pode-se dizer que os defeitos da sano social so representados: a) pela incerteza de seu xito; b) pela inconstncia de sua aplicao; c) pela falta de medida na relao entre violao e resposta. Esses inconvenientes resultam do fato de que esse tipo de sano no institucionalizado, ou seja, no regulado por normas xas, precisas, cuja execuo esteja conada a alguns membros do grupo, expressamente designados para isto. 1.3. Normas jurdicas: so aquelas cuja sano externa e institucionalizada. A sano jurdica se distingue da sano moral por ser externa, isto , por ser uma resposta do grupo, e da sano social por ser institucionalizada, isto , por ser regulada. Na ordem jurdica, faz parte da organizao do grupo, alm da produo de regras primrias, por exemplo, no deves roubar, a produo de regras secundrias, por exemplo, quem rouba deve ser punido com recluso. 2. Normas Sem Sano Existem teorias que negam sano o carter de elemento constitutivo da noo do direito. Dentre essas teorias destacam-se: a) teoria da adeso espontnea: para essa teoria, a sano no seria o elemento constitutivo do direito porque um ordenamento jurdico conta, antes de tudo,

com a adeso espontnea s suas regras, isto , com a obedincia no por temor das conseqncias desagradveis de uma eventual violao, mas por consenso, conveno, ou hbito; b) teoria da violao como exceo: essa teoria se apia na constatao de que na grande maioria dos casos, a ao dos cidados conforme as regras de conduta estabelecidas pelo ordenamento jurdico, e que os casos de violao no so a regra, mas a exceo; c) teoria das normas sem sano: essa teoria aponta a existncia de normas sem sano, especialmente nos textos constitucionais, motivo pelo qual a sano no seria o elemento constitutivo do direito. Em relao a essa ltima teoria, Bobbio argumenta que o critrio de juridicidade de uma norma no a sano, mas a pertinncia da norma ao sistema. Vale dizer, a sano estaria ligada eccia da norma, e a juridicidade validade da norma. A validade da norma, como visto, tem relao com as fontes de produo normativa reconhecidas como legtimas. A sano tem relao no com a validade, mas com a eccia.
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NORMAS PROMOCIONAIS

Norberto Bobbio, em A funo promocional do direito, investiga as normas jurdicas sob a perspectiva das novas tcnicas de controle social. Essas tcnicas no so centradas nos comportamentos repudiados pela sociedade, mediante a aplicao de sanes negativas, de carter punitivo ou repressivo, mas nas formas de estmulo s condutas desejadas, mediante a aplicao de sanes positivas, de carter promocional, que podem aparecer na forma de subsdios, isenes, incentivos, etc. Nessa nova investigao, o direito aparece como instrumento de gesto da sociedade e abrange a concepo segundo a qual as sanes postas pelo ordenamento jurdico tm por nalidade obter um dado compor-

tamento que o legislador considera conveniente ou desejvel. Nessa trilha, a funo promocional do direito implica no aumento de normas com sanes positivas ou premiais. Assim, no ordenamento jurdico, ao lado das tcnicas fundadas na funo repressiva e nas sanes negativas, h lugar tambm para tcnicas de encorajamento ou promocionais, fundadas em sanes positivas que visam promover as condutas tidas como desejveis. Nessa perspectiva, a conduta em conformidade com as normas no seria simples submisso, mas deciso, comprometimento e participao. Com essa viso, o direito aparece como um discurso de converso dotado de uma fora que busca inuenciar os comportamentos e o prossional do direito, alm de sistematizador e intrprete, passa a ser tambm um terico do aconselhamento, exercendo uma espcie de advocacia preventiva ou persuasiva, na medida em que indica opes e oportunidades, avalia a necessidade e a demora nos processos judiciais e procedimentos administrativos, tudo isso conforme uma equao que considere os riscos e os resultados e que privilegie a relao custo/benefcio. Alguns juristas entendem que o uso das sanes positivas ou premiais incide sobre comportamentos permitidos e no sobre comportamentos obrigatrios. O sdito , portanto, livre para conduzir-se ou no em conformidade com a norma. Nesse aspecto cresce em importncia a autonomia da vontade, na medida em que o Estado sancionador restringe sua prpria fora, posto que no ameaa, mas simplesmente encoraja. Ferraz Jr. entende que no h ampliao da autonomia da vontade. O que existe efetivamente uma conduo sutil da vontade, mediante tcnicas de encorajamento. Vale dizer, com as sanes premiais (subsdios, incentivos, isenes) o Estado desenvolve formas de poder mais amplas, substituindo o mercado e a sociedade no

modo de controlar o comportamento. 1. Estruturalismo e Funcionalismo Tanto no aspecto estrutural quanto no funcional, o sistema normativo aparece como instrumento de gesto e controle social. No caso do enfoque estruturalista, que enxerga o direito em termos de controle coativo, a nfase incide na represso de condutas contrrias as normas. No caso do enfoque funcionalista, que enxerga o direito em termos de controle persuasivo, a nfase incide no condicionamento da conduta desejada. Um enfoque no exclui o outro. Ambos partem do mesmo pressuposto: o direito um conjunto de normas emanadas do Estado, que devem ser organizadas conforme regras de hierarquia a partir da primeira norma posta que a Constituio de um pas. Bobbio considera a distino entre as teorias do direito que o enfocam sob o ponto de vista estrutural, pautadas na perspectiva protetora ou repressiva do direito, prpria dos Estados liberais, e as que o enfocam sob o ngulo funcional, objetivando propiciar as condies jurdicas da promoo social e econmica, prprias dos Estados sociais. Assim, a anlise funcional do direito demanda consideraes de contedo que, como visto, traspassa a mera anlise formal da estrutura do ordenamento. H, na obra de Bobbio, uma convergncia entre a anlise estrutural e a anlise funcional. A anlise estrutural, considerada a primeira via da investigao, procura responder pergunta: de que se compe o direito?. Essa anlise complementada pela segunda via da pesquisa, a da anlise funcional, que responde pergunta: para que serve o direito?. A anlise funcional ou teleolgica investiga, portanto, a relao entre meio e m, numa perspectiva sociolgica. Alis, conforme palavras de Bobbio: Os elementos deste universo (do direito), que so postos em evidncia pela anlise estrutural, so diferentes daqueles que podem ser postos em

evidncia pela anlise funcional. Os dois pontos de vista no s so perfeitamente compatveis seno que se integram mutuamente e de maneira sempre til. Se o ponto de vista estrutural predominante em meus cursos de teoria do direito, isto se deve exclusivamente ao fato de que quando os desenvolvi esta era a orientao metodolgica dominante em nossos estudos. Se hoje os devesse retomar, decididamente no pensaria em substituir a teoria estruturalista pela funcionalista. Agregaria uma segunda parte sem sacricar nada da primeira.
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TEORIA DA INTERPRETAO

A partir do sculo XIX os juristas passaram a entender que a lei e o direito constituem uma mesma realidade. Com base nesse postulado apegaram-se a tese de que a funo especca do jurista era ater-se com rigor absoluto ao texto legal para compreender e revelar o seu sentido. A expresso compreender envolve dois aspectos distintos: a) aspecto objetivo: o compreender enquanto apreenso do contedo real de uma expresso; b) aspecto subjetivo: o compreender enquanto apreenso dos motivos daquele que se exprime. Essa situao motivou o surgimento de duas correntes tericas: a) teoria objetivista: segundo a qual o fundamento ltimo do ato interpretativo era compreender a vontade da lei; b) teoria subjetivista: segundo a qual o fundamento ltimo do ato interpretativo era compreender a vontade do legislador. Embora alguns juristas ainda falem em vontade da lei ou vontade do legislador, fato que as teorias subjetivistas e objetivistas j no repercutem no pensamento jurdico contemporneo. Atualmente, no que diz respeito a interpretao da norma jurdica, isto , a determinao do seu real alcance e sentido, os tericos entendem que

de uma mesma norma pode-se extrair diversos signicados. As normas geralmente so genricas, no circunscrevem exatamente os objetos a que se referem, de modo que sempre resta uma margem de indeterminao que possibilita interpretaes divergentes. Alm disso, as normas esto expressas na linguagem natural, cujas palavras so sempre vagas e ambguas e, por isso, denotam e conotam diversos signicados. Por essas razes, Kelsen nega a possibilidade de uma interpretao verdadeira, mas distingue a interpretao autntica da no-autntica. Interpretao no-autntica (doutrina) a realizada pelo jurista que, mediante ato cognitivo, deve xar os diversos signicados possveis da norma jurdica. A autntica (jurisprudncia) a realizada pelo rgo jurisdicional que, no exerccio da competncia jurdica, decide conito com base em um ato de vontade, que pode estar ou no em conformidade com um dos signicados oferecidos pela doutrina. Vale dizer, o juiz, quando decide, no realiza ato de conhecimento, mas manifesta sua vontade. Isso assim porque a teoria pura considera a sentena uma norma jurdica individual, emanada de uma autoridade competente que estabelece uma sano. Na perspectiva da teoria normativa, o jurista cuida de proposies normativas e no de fatos. No se pode olvidar, porm, que a experincia jurdica pressupe uma referncia das proposies normativas a comportamentos reais. Na medida em que isso se coloca como problema para o jurista, surge a necessidade de esclarecer as relaes entre fato, valor e norma (Teoria Tridimensionalista, de Miguel Reale). A correlao entre fato, valor e norma permite entender o direito como sistema aberto, dependente de outros que o abrangem e circunscrevem. Esse antiformalismo permite tambm perceber o contraste entre direito posto e direito aplicado e a imensa distncia que existe entre o

direito formalmente vlido e a realidade social a que se reporta. A teoria da interpretao ou hermenutica jurdica desenvolveu algumas regras de interpretao, tambm denominadas mtodos, que podem ser agrupadas nas trs dimenses da linguagem: a) na dimenso sinttica: as regras de interpretao gramatical, lgica e sistemtica; b) na dimenso semntica: as regras de interpretao histrica e sociolgica; c) na dimenso pragmtica: as regras de interpretao teleolgica e axiolgica. Vale dizer, as normas jurdicas manifestam-se atravs da linguagem, portanto, as regras de interpretao visam problemas de ordem sinttica, semntica e pragmtica. 1. Dimenso Sinttica O ponto de partida da atividade interpretativa o texto da norma jurdica, a frmula lingstica escrita. O intrprete ao tomar conscincia do texto normativo realiza uma interpretao gramatical e busca o sentido literal do mesmo, dando especial ateno a conexo sinttica entre as palavras. Ocorre, porm, que o texto normativo geralmente apresenta ambigidades na conexo sinttica entre as palavras, fato que no permite ao intrprete estabelecer um signicado unvoco. Os conectivos e e ou, por exemplo, podem propiciar ambigidades na frase, porque possvel interpret-los com a funo includente ou excludente. Se uma norma prescreve: permite-se viajar de avio com um abrigo ou uma bolsa de mo e um guarda-chuva. O passageiro pode car na dvida se o guardachuva pode ser levado junto s com a bolsa de mo ou se tambm pode ser levado com o abrigo. Uma norma jurdica prescreve o enunciado: O cidado que aceitar comendas ou ttulos nobilirquicos de governo estrangeiro perder seus direitos polticos. O cidado Jos aceita comenda de governo estrangeiro, mas isto no fez dele um nobre. O intrprete pode car na dvida

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se Jos pode perder ou no seus direitos polticos. Mas o intrprete, nesse caso, pode apelar para uma regra gramatical que diz: quando dois substantivos (comenda e ttulo) esto separados pelo conectivo ou e seguidos de um adjetivo (nobilirquico), o adjetivo exiona tanto o primeiro (comenda) como o segundo (ttulo). Assim, se Jos recebeu a comenda, mas esta no fez dele um nobre, a regra no se aplica a ele. Segundo Karl Engisch, a interpretao gramatical envolve, tambm, uma interpretao de sentido. No direito, o uso da palavra oscila entre o sentido natural (uso corrente) e o sentido tcnico jurdico (uso normativo). A linguagem tcnico-jurdica no to rigorosa como imaginam alguns juristas. Muitas vezes uma mesma palavra (parente, por exemplo) pode ter signicados diferentes, numa mesma lei ou em leis diversas. Muitas vezes o legislador usa indistintamente a mesma palavra (empresrio, empresa, estabelecimento, por exemplo) no sentido natural e no sentido tcnico jurdico, numa mesma lei ou em leis diferentes. A interpretao lgica estabelece que o sentido de uma norma no est somente nos termos que expressam sua articulao sinttica, mas tambm por sua relao com outras normas do ordenamento jurdico. A interpretao lgica implica a interpretao de um termo de uma norma atravs de outras normas, fazendo a seguinte pergunta: o que isto? A norma do art. 94, I da Lei 11.101 prescreve: Ser decretada a falncia do devedor que sem relevante razo de direito, no paga no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salrios mnimos na data do pedido de falncia. Na interpretao lgica da citada norma, o intrprete de-

ver se perguntar: O que falncia? O que devedor? O que ttulo executivo? O que obrigao lquida? As respostas para essas perguntas encontram-se em outras normas espalhadas pelo ordenamento jurdico. A norma do art. 7, I da Constituio Federal prescreve: So direitos dos trabalhadores, alm de outros, relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria. Nesse caso o intrprete deve se perguntar: O que relao de emprego? O que despedida arbitrria ou sem justa causa? Qual o valor de indenizao? Pela interpretao lgica, essas respostas devem ser encontradas em outras normas. Assim, por exemplo, pergunta: O que justa causa? A Norma do art. 482 da CLT responde: Constitui justa causa, alm de outras, a incontinncia de conduta. Mas, a interpretao no se exaure a porque o intrprete dever se perguntar: O que incontinncia de conduta? Na interpretao lgica, as conexes entre normas referem-se, em ltimo termo, a plenitude do pensamento jurdico latente na regra jurdica individual, com a sua multiplicidade de referncias as outras partes constitutivas do sistema jurdico global. Por essa razo, alguns tericos preferem falar em interpretao lgico-sistemtica como regra de interpretao mais abrangente por envolver a interpretao gramatical, a lgica e a sistemtica. 1.1. Interpretao lgico-sistemtica A regra de interpretao lgicosistemtica entende que o sistema jurdico composto de estrutura e repertrio. Repertrio o conjunto de normas jurdicas. Estrutura o conjunto de regras que demonstram as relaes existentes entre as normas

jurdicas. As normas jurdicas, portanto, no desfrutam de autonomia, porque cada norma depende de sua integrao e insero ao todo sistemtico. O sentido de uma norma no est, portanto, somente nos termos que expressam sua articulao sinttica, mas tambm em sua relao e articulao com outras normas do ordenamento. De acordo com a regra de interpretao lgico-sistemtica, o sistema jurdico um conjunto de normas dispostas numa estrutura hierarquizada. Hierarquia um conjunto de relaes estabelecidas conforme regras de subordinao e coordenao. Essas regras no so normas jurdicas, isto , no fazem parte do repertrio, mas da estrutura do sistema. So regras estruturais: a) o princpio da lei superior: regra segundo a qual a norma que dispe formal e materialmente, sobre a edio de outras normas prevalece sobre estas; b) o princpio da lei posterior: regra segundo a qual, havendo normas contraditrias, desde que do mesmo nvel hierrquico, prevalece a que no tempo apareceu por ltimo; c) princpio da lei especial: regra segundo a qual a norma especial revoga a geral no que dispe especicamente. No texto constitucional esto as normas jurdicas do mais alto grau. Essas normas, alm de orientar a atividade interpretativa do jurista, orientam de igual modo a produo e aplicao das normas pelos rgos jurisdicionais. Desse modo, a validade da norma s pode ser julgada por sua relao com outras normas, isto , as normas jurdicas encontram sempre seu fundamento de validade em outras normas que lhe so superiores. As normas que fundamentam outras normas ganham uma posio de superioridade, de preeminncia, posto que as normas subordinadas no podem contrariar as normas de

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hierarquia superior. Alguns tericos entendem que possvel estabelecer uma hierarquia entre as normas constitucionais, isto , as normas que compem o texto constitucional no possuem todas a mesma relevncia. Algumas veiculam simples regras, outras so verdadeiros princpios. Entende que o sistema um conjunto de normas interrelacionadas em torno de princpios fundamentais que fecham o sistema como um todo unitrio. Assim, os princpios assumem o sentido de elementos principais e fundamentais do sistema, razo pela qual so considerados normas com mbito de abrangncia mais amplo que vinculam as demais normas do universo sistemtico. Nessa trajetria, o intrprete, ao examinar o sistema normativo, deve em primeiro lugar, identicar os princpios e, a partir deles, caminhar em direo s normas jurdicas mais particulares. A norma que se apresenta vaga e ambgua deve ser interpretada e aplicada em sintonia com os princpios que a Constituio acolhe. Os princpios constitucionais, por serem normas qualicadas, so considerados vetores para solues interpretativas. As normas jurdicas no trazem expressa a sua condio de princpios. So os intrpretes que, ao estud-las, as identicam e as hierarquizam, razo pela qual possvel encontrar princpios nos textos que compem a legislao infraconstitucional. Para alguns juristas, a regra de interpretao lgico-sistemtica exaustiva da linguagem do direito porque envolve as trs dimenses da linguagem: sinttica, semntica e pragmtica. Nessa linha de pensamento, os problemas resultantes da linguagem natural ambigidade e vaguidade parecem facilmente superveis pela aplicao dos princpios constitucionais. Contudo, os princpios, eles prprios esto expressos em linguagem natural, portanto, padecem das

mesmas imprecises que atingem as normas jurdicas genericamente consideradas. Alm disso, os sistemas normativos apresentam defeitos lgicos, como as antinomias, as lacunas, as ambigidades, a inoperncia, etc.

2. Dimenso Semntica Os problemas semnticos envolvem questes de smbolos (palavras) em relao a objetos. Ocorre que as palavras so vagas e ambguas, gerando imprecises signicativas. Uma palavra vaga quando seu possvel campo de referncia indenido, isto , a palavra denota um campo de extenso no claramente denido. A palavra ambgua quando expressa mais de um signicado, possvel us-la com signicados diferentes. A vaguidade pertinente extenso e a ambigidade inteno. Por exemplo, as seguintes normas: os estabelecimentos tursticos sero classicados conforme os padres de conforto que oferecerem aos usurios; ser lavrado auto de infrao no caso de embarao scalizao; consideram-se de interesse turstico as localidades que apresentem condies climticas especiais. Padres de conforto, embarao scalizao, condies climticas especiais so, numa srie innita, exemplos de expresses vagas e ambguas. Herbert Hart aponta como modalidade de impreciso semntica, a denominada textura aberta que constitui um vcio potencial que afeta todas as palavras da linguagem natural. Os problemas semnticos da linguagem constituem objeto da interpretao histrico-evolutiva ou sociolgica, pela qual entende-se que o signicado das palavras e expresses estaria condicionado aos momentos cultural, poltico e econmico. Savigny fala tambm da convico comum do povo como elemento primordial para a interpretao das normas e Alf Ross destaca a inuncia da atmosfera cultural na interpretao e 3. Dimenso Pragmtica De um modo geral as palavras posaplicao do direito.

De um modo geral, os tericos entendem que o intrprete deve desvendar o sentido gentico da lei, portanto, deve averiguar, inicialmente, as condies histricas do momento em que antecedeu ao nascimento da norma jurdica: o projeto de lei, sua justicativa ou exposio de motivos, emendas, aprovao, alm disso, as circunstncias fticas ou necessidades que induziram o rgo legislativo a elaborar tal norma. Deve, tambm, proceder a um levantamento das circunstncias atuais com o to de vericar as funes do comportamento e das instituies sociais no contexto existencial em que ocorrem. Assim, a palavra vaga e ambgua, como padres de conforto, sob a luz da interpretao histrico-evolutiva ou sociolgica dever ser entendida em conformidade com as condies histricas atuais. O intrprete, portanto, deve descrever as qualidades de um estabelecimento que, no contexto existencial, congure um padro de conforto cinco estrelas ou quatro estrelas ou trs estrelas, etc. O intrprete, na verdade, produz redenies de velhos conceitos. Essas redenies podem ser denotativas ou conotativas sempre baseadas em dados sociolgicos atuais, o que torna a interpretao evolutiva. Segundo Alf Ross, o signicado de uma palavra se determina de forma mais precisa quando ela considerada como parte integrante de uma expresso. O signicado de uma expresso e com isso o signicado das palavras contidas na mesma determina-se de forma mais precisa quando a expresso considerada na conexo em que formulada. Essa conexo pode ser lingstica (o contexto) ou no lingstica (a situao). possvel, portanto, formular a seguinte generalizao: o signicado de uma palavra uma funo da conexo expresso, contexto, situao em que a palavra aparece.

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suem um signicado emotivo que prejudica o seu signicado cognoscitivo, favorecendo sua vaguidade, porque se uma palavra funciona como uma condecorao ou como um estigma, o intrprete pode manipular arbitrariamente seu signicado para aplic-lo aos fenmenos que apia ou repudia. Nesse sentido, as denies que se possa dar as palavras com carga emotiva so persuasivas, porque esto motivadas com o propsito de orientar as emoes favorveis ou desfavorveis. Da a necessidade de controle da valorao pelo intrprete. preciso generalizar de tal modo os valores (bem comum, boa-f, interesse coletivo, etc) que eles passem a expressar universais do sistema. Para tanto os tericos desenvolveram a regra de interpretao teleolgica ou axiolgica. O pressuposto e, ao mesmo tempo, a regra bsica da interpretao teleolgica ou axiolgica a de que sempre possvel atribuir-se um propsito s normas. Ou seja, para obter a neutralizao da carga emocional, preciso encontrar a nalidade da norma. A interpretao teleolgica ou axiolgica ativa a participao do intrprete na congurao do sentido da norma. O artigo 5 da LICC contm uma exigncia teleolgica: Na aplicao da lei, o juiz atender aos ns sociais do direito e s exigncias do bem comum. Faz-se mister, portanto, encontrar em todas as manifestaes normativas o seu telos (m) que no pode ser anti-social. A arguio de que o direito tem nalidades sociais extremamente til. relevante, para as necessidades prticas do prossional do direito, lidar com o direito como um sistema aberto aos fatos sociais e culturais que o abrangem e circunscrevem. Isso permite evidenciar a interpretao como constitutiva de um direito atualizado, que leva em conta os ns sociais e no apenas os interesses

particulares e egosticos. A regra de interpretao teleolgica ou axiolgica representa um esforo de integrao e neutralizao de uma multiplicidade de valores. Trata-se de uma regra que ativa a participao do intrprete na congurao do sentido da norma. Seu movimento interpretativo, inversamente ao da interpretao lgico-sistemtica que tambm postula uma cabal e coerente unidade do sistema, parte das conseqncias avaliadas das normas e retorna para o interior do sistema. A interpretao teleolgica permite ao juiz utilizar-se do princpio que considera os ns sociais, as exigncias do bem comum, o interesse coletivo, etc, que tm a funo de exibilizar o princpio da legalidade. Portanto, o ato interpretativo, necessrio na subsuno, dicilmente reproduz o sentido imediato da norma, normalmente lhe confere um sentido adverso, ou seja, a deciso, embora possa parecer, no se enclausura totalmente nas normas. Alf Ross destaca que na prtica dos Tribunais possvel vericar que os juzes, s vezes, de forma aberta ou sub-reptcia, afastam-se das regras legislativas com as quais no concordam. Nesse ponto, segundo ele, brilha a tradio cultural que inuencia o juiz na sua deciso. Assim, alm da lei e do precedente, a tradio cultural pode tambm atuar como uma fonte do direito, ou seja, pode ser elemento fundamental que inspira o juiz ao formular a regra que fundamenta a deciso. O jurista moderno, diz Karl Engisch, de todas as regras de interpretao mencionadas, prefere a teleolgica, que busca o telos, a ratio do preceito e a partir dele determina o sentido. Mas essa regra de interpretao tambm apresenta problemas, porque h ns dentro e fora das normas, ns mais prximos e mais remotos,

menos e mais elevados. O conceito de m elstico e plurissignicativo, portanto, vago e ambguo.

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TEORIA DA DECISO

De acordo com Ferraz Jr., deciso algo que se liga aos processos deliberativos e aparece como termo correlato de conito. Conito pode ser entendido como o conjunto de alternativas que surgem da diversidade de interesses. Conito, portanto, exige deciso, uma resposta na qual uma alternativa escolhida, abandonando-se as demais. Ocorre que a deciso ou resposta necessita de justicao como fundamento de sua legitimidade, motivo pelo qual, os procedimentos para a tomada da deciso so institucionalizados mediante normas. A institucionalizao do conito e do procedimento decisrio confere aos conitos jurdicos uma qualidade especial: eles terminam. Ou seja, a deciso jurdica aquela capaz de por um m aos conitos, no no sentido de que os elimina, mas que impede a sua continuao. A contrrio de outros conitos sociais, como os religiosos e os polticos, os conitos jurdicos so tratados dentro de uma situao em que eles encontram limites, no podendo ser mais retomados ou levados adiante indenidamente. De acordo com esse quadro terico, a doutrina dogmtica revela-se como uma investigao prtica das regras de congurao e deciso dos conitos. O fenmeno jurdico captado, nesse modelo, como um sistema de controle de comportamento. Controle , portanto, poder de deciso de conitos institucionalizados. Em conformidade com esse horizonte terico, Ferraz Jr. entende que o problema dogmtico do controle na correlao entre conito e deciso envolve dois aspectos distintos: a)

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aspecto interno: enxerga a deciso jurdica como um controle a partir dos prprios instrumentos que o sistema normativo oferece (controle-disciplina); b) aspecto externo: refere-se a instrumentos que a retrica jurdica traz para o sistema (controle-dominao). De um lado, tem-se a teoria dogmtica da aplicao do direito (aspecto interno) e, de outro, a teoria dogmtica da argumentao jurdica (aspecto externo). 1. Teoria da Aplicao do Direito A teoria dogmtica da aplicao do direito visa esclarecer o controle da deciso a partir dos aspectos internos que emergem do sistema e repercute no meio circundante. Na perspectiva dessa teoria, a deciso jurdica vista como um problema de construo do juzo deliberativo pela pessoa que decide. A anlise formal desse juzo aponta, inicialmente, para uma construo silogstica, ou seja, sendo a deciso jurdica correlata de um conito que a desencadeia e de uma norma que a institucionaliza, a primeira imagem que aparece a de uma operao dedutiva em que: a) a norma geral abstrata funciona como premissa maior; b) a descrio do conito (caso concreto) como premissa menor; c) o ato decisrio como concluso. Entretanto, reduzir o processo decisrio a uma construo silogstica o empobrece e no o revela na sua maior complexidade. Na aplicao do direito, o juiz, alm de demonstrar, por via hermenutica, o sentido e alcance das normas, precisa tambm demonstrar que o caso a ser decidido nelas se enquadra. O processo de subsuno, portanto, no se reduz ao esquema lgico da deduo, exige maiores esforos j na elaborao da premissa maior. Alm disso, preciso identicar no caso concreto as hipteses de incidncia que nas palavras da lei apa-

recem expressas por conceitos indeterminados e valorativos. Conceitos indeterminados so aqueles que manifestam vaguidade. Conceitos valorativos so aqueles que manifestam ambigidade. Existe, portanto, uma certa margem de arbitrariedade no apenas na construo doutrinria que procura estabelecer o contedo especco dos conceitos, mas tambm na prpria deciso do juiz. A deciso, entretanto, no ca submetida totalmente ao arbtrio de quem decide, existe um certo controle na medida em que ela emerge do prprio sistema normativo. O controle da deciso se exerce principalmente por intermdio de procedimentos institucionalizados que neutralizam a presso dos fenmenos sociais sobre o sistema normativo. Os aspectos burocrticos e a linguagem tcnica protocolar se encarregam de manter a distncia entre o procedimento e a relao social, de modo que a deciso possa ser dada apenas com fundamento nas regras do ordenamento jurdico. Decises, conforme Ferraz Jr., podem ser programadas procedimentalmente de duas maneiras: a) xando-se previamente os meios a serem utilizados, deixando-se em aberto as conseqncias a serem atingidas; ou b) xando-se as conseqncias a serem atingidas, deixando-se em aberto os meios a serem utilizados. No primeiro caso tem-se a programao condicional e no segundo a programao nalstica. Na programao condicional, a responsabilidade da pessoa que decide consiste no correto uso e aproveitamento dos meios (regras do ordenamento) sem se preocupar com a conseqncia atingida. Ao contrrio, na programao nalstica, a responsabilidade da pessoa que decide consiste em atingir uma certa conseqncia, por isso suporta toda a carga de uma correta busca dos meios, havendo entre meios e ns uma solidariedade inevitvel.

Nos sistemas jurdicos burocratizados (tecnocrticos), h um forte predomnio de programaes condicionais, posto que o sistema normativo aparece, primordialmente, como um conjunto de normas que estabelecem os procedimentos dentro dos quais as decises so reconhecidas como obrigatrias e vinculantes. No obstante, aspectos nalsticos no podem ser desprezados, anal toda norma possui um telos (m) que no pode ser ignorado totalmente mesmo quanto aponta para valores difusos como a justia, o bem comum, o interesse coletivo. A prevalncia da programao condicional, no entanto, faz da deciso jurdica um procedimento em que o cuidado com as prticas burocrticas adquire uma enorme relevncia. Existem, portanto, diferenas entre as decises prolatadas no mbito da justia tecnocrtica (marcadamente condicionais: o juiz responsvel pelo correto emprego dos preceitos normativos) e as decises que ocorrem no mbito da justia comunitria, em que os rbitros se sentem dominados pela nalidade e so responsveis na medida em que os ns colimados sejam atingidos com o mnimo possvel de perturbao ou o mximo possvel de acordo. Por esse motivo, a argumentao jurdica, no caso de deciso proferida na justia tecnocrtica, refora as consideraes formais, insiste no respeito s regras tcnicas estabelecidas na legislao mesmo que isso ocorra em prejuzo das condicionantes de fato, enquanto na justia comunitria prevalecem os argumentos teleolgicos e valorativos, tendo em vista a justia do caso concreto, mesmo que isto ocorra em detrimento de certas condies legais. 2. Teoria da Argumentao A teoria da argumentao jurdica visa esclarecer o controle da deciso a partir dos aspectos externos que

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emergem do meio circundante e repercutem no sistema. De acordo com essa teoria, a deciso jurdica um discurso racional e por isso exige fundamentao. No curso do procedimento decisrio sempre ocorre uma trama que exige das partes argumentaes fundamentadas. A argumentao jurdica , portanto, imprescindvel para a obteno das decises. Os lsofos consideram a argumentao a parte mais importante da retrica porque se destina a produzir credibilidade para pontos de vista arrolados. A argumentao, como diz Ccero, persuade o ouvinte pelo raciocnio, estabelece a verdade da causa e acha as provas que a fazem triunfar. A teoria da argumentao tem por objeto os raciocnios persuasivos, como so os jurdicos. Nessa linha de pensamento, Viehweg entende a argumentao jurdica como uma forma tpica de raciocnio, ou seja, raciocinar juridicamente uma forma de argumentar. Argumentar signica fornecer motivos e razes, captando o pensamento jurdico na sua operacionalidade. A deciso jurdica aparece, nesse sentido, como uma discusso racional, isto , como um operador racional do discurso, cujo terreno imediato um problema ou um conjunto deles. Por esse motivo, o pensamento jurdico de onde emerge a deciso deve ser entendido basicamente como discusso de problema. A teoria da aplicao do direito mostra um quadro em que a deciso aparece como um sistema de procedimentos regulados, com predomnio das programaes condicionais. O discurso dogmtico sobre a deciso no , entretanto, apenas um discurso informativo sobre como a deciso deve ocorrer, mas tambm um discurso persuasivo sobre como se faz para que a deciso seja acreditada pelos destinatrios. Isto eleva a importncia do aspecto nalstico

que visa despertar uma atitude de crena e motivar condutas. Entendese, nesse sentido, a abundncia na argumentao jurdica de guras (perfrase, suspenses, preteries) e argumentos (ab absurdo, ab auctoritate, contrario sensu, ad hominem, ad rem, entitema, etc) que pertencem ao patrimnio da retrica desde a Antiguidade. A utilizao dos recursos retricos revela que a dogmtica da deciso se preocupa no propriamente com a verdade, mas com a verossimilhana. No exclui a verdade de suas preocupaes, mas ressalta como fundamental a verso da verdade. Por essas razes, Ferraz Jr. entende que a dogmtica da deciso constri um sistema conceptual que capta a deciso como um exerccio controlado do poder, como se as relaes sociais de poder estivessem domesticadas. Sublima-se a fora e, com isso, diminuise a carga emocional da presena da violncia no direito. Nesse sentido, possvel falar da violncia no como fora fsica, concreta e atual, mas no sentido simblico de ameaa. Ocorre que a violncia, como instrumento do direito, um fato e no pode ser negado. A violncia como fato cria, contudo, problemas para o direito. Violncia gera violncia e onde a violncia est presente mais violncia pode aparecer numa escalada sem limites. Com isso, a fora fsica pode ganhar independncia estrutural como base do poder, impondo-se sobre outros fatores (prestgio, conhecimento). H, portanto, a possibilidade da fora libertar-se do direito. A violncia , assim, ambgua: constri e destri a ordem. A dogmtica da deciso, no intuito de controlar a fora, elabora as noes de abuso de violncia e de violncia razovel. A teoria da deciso jurdica aponta, assim, para uma procedimentalizao do poder decisrio, donde a idia do monoplio da fora pelo Estado, mas tambm da separa-

o entre questio juris e questio facti. Essa separao entre as respectivas fontes de informao (normas e fatos), confere busca da deciso um equilbrio compensado: o direito no se determina apenas por normas, mas tambm no se determina apenas por fatos e ningum tem o monoplio de ambos. Enm, a dogmtica de deciso no elimina o papel da fora, mas enfraquece o papel da violncia concreta. Nesse sentido, fala-se em uso legtimo da fora, distinguindo-se entre abuso de violncia e violncia razovel. Por essas razes possvel dizer que a dogmtica jurdica, na medida em que se constitui num veculo para as ideologias da no-violncia, pressupe uma organizao social fundada em valores democrticos que possam viabilizar o exerccio da liberdade poltica e da liberdade da vontade.
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A coleo Guia Acadmico o ponto de partida dos estudos das disciplinas dos cursos de graduao, devendo ser complementada com o material disponvel nos Links e com a leitura de livros didticos. Introduo ao Estudo do Direito I 2 edio - 2009 Autor: Olney Queiroz Assis, Advogado, Mestre e Doutor em losoa do Direito e do Estado pela PUC/SP, Professor da Faculdade de Direito Damsio de Jesus. A coleo Guia Acadmico uma publicao da Memes Tecnologia Educacional Ltda. So Paulo-SP. Endereo eletrnico: www.memesjuridico.com.br To d o s o s d i r e i t o s r e s e r v a d o s . terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta publicao, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorizao do autor e da editora. A violao dos direitos autorais caracteriza crime, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

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