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O DIREITO DE PROPRIEDADE LUZ DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS Rosicler dos Santos1

RESUMO O presente artigo versa sobre a proteo da propriedade privada pelo direito internacional dos direitos humanos. Quando se fala em direitos humanos, a idia mais comum que de imediato acorre mente a violncia, fsica ou psicolgica, contra a pessoa humana, materializada nos crimes contra a vida tortura, genocdio e a onda de refugiados espalhada pelo mundo. Diante deste quadro, esquece-se facilmente que o direito de propriedade tambm um direito fundamental da pessoa humana e igualmente est inserido nos textos internacionais sobre direitos humanos. Entretanto, o direito de propriedade, no mbito do direito internacional dos direitos humanos, tem que valor jurdico? um direito que merece o mesmo grau de proteo que o direito vida, por exemplo, ou um direito que est inserido numa categoria secundria de proteo? Posto isto, o objetivo deste artigo, portanto, fazer uma breve anlise acerca destas questes, visando contribuir rapidamente para uma viso geral da matria. ABSTRACT This article outlines the protection of private property by the international law of human rights. When one speaks about human rights, the most common idea that immediately comes into someones mind is violence, physical or psychological, against the human being, materialized in crimes against life torture, genocide and the widespread refugees wave. In view of
Advogada, Mestre em Direito na rea de especializao em Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; integrante do Ncleo de Pesquisa em Direito Pblico do Mercosul (NUPESUL/UFPR) e do Ncleo de Estudos em Direito Internacional da UFPR.
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Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.3, n.3, jan./jun.2006

31 that, one can easily forget that the property right is also a fundamental right of the human being and is equally recognized in the international texts about human rights. However, in the field of international law of human rights, what is the juridical value of the property right? Is it a right that deserves the same level of protection of the right to life, for example, or is it a right that is placed in a second category of protection? Considering this picture, the purpose of this article is to analyze those issues briefly, with the intent to contribute to an overview of the subject. Palavras-chave: propriedade privada, direitos humanos, valor jurdico. Key words: private property, human rights, juridical value.

1 INTRODUO O direito de propriedade objeto de uma discusso antiga, to antiga quanto a prpria histria das civilizaes; pelo menos desde que o primeiro homem cercou um pedao de terra e disse Isto aqui meu e encontrou pessoas simplrias que acreditaram, que o homem se debrua sobre a questo da propriedade privada2. Assim sendo, muito se discutiu, desde os perodos mais recuados da histria, sobre o conceito do direito de propriedade (conceito este, alis, declaradamente mutvel, como se constatou no decorrer dos tempos) como tambm do seu regime jurdico. Entretanto, no nos cabe aqui discorrer sobre tal discusso, que tomou conta de grandes pensadores em diversas pocas. O que nos interessa somente o direito de propriedade enquanto visto sob a tica do direito internacional dos direitos humanos.

Parafraseando ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Traduo de Sieni Maria Campos. Rio de Janeiro: Ediouro, 1994, p. 166.

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32 Posto isto, cabe primeiramente frisar que a proteo jurdica da propriedade privada, em tempo de paz3, no plano internacional muito recente, foi somente no sculo XX, sobretudo aps a tomada de poder na Rssia pelos bolcheviques, em 1917, e a conseqente estatizao da propriedade dos meios de produo, a qual tinha como proprietrios muitos estrangeiros, que o direito internacional ocupou-se definitivamente da questo, criando, por conseguinte, regras para disciplinar a proteo da propriedade privada, proteo esta que evoluiu consideravelmente desde ento, sendo contemporaneamente disciplinada inclusive nos Tratados sobre Direitos Humanos. Assim sendo, no mbito dos direitos humanos, colocam-se as seguintes questes: o direito propriedade privada reconhecido pelo direito internacional como um direito fundamental do homem, incidindo diretamente na sua esfera jurdica, ou no? Se a resposta for afirmativa, qual o valor jurdico do direito de propriedade? E por fim, a funo social igualmente reconhecida pelo direito internacional como fazendo parte do contedo do direito de propriedade? Colocada, pois, estas questes, o que procuraremos responder a seguir. 2 O DIREITO DE PROPRIEDADE UM DIREITO FUNDAMENTAL RECONHECIDO PELO DIREITO INTERNACIONAL? Os direitos humanos4 so uma inveno europia, uma ideologia que nasceu com os filsofos das luzes no sculo XVIII, quando ento os indivduos deixaram de ser vistos como simples criaturas de Deus para se transformarem em sujeitos de direito. Foi um avano notvel, sem dvida, porm, at o final da segunda guerra mundial os direitos humanos eram assegurados (quando eram, frise-se) exclusivamente pelo direito interno dos Estados. Foi somente com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, e tambm com a Declarao
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Cumpre lembrar que, pelo menos desde Hugo Grocius, sempre existiram disposies, sobretudo do Direito Internacional Consuetudinrio, acerca da proteo da propriedade privada, mas em tempo de guerra e no em tempo de paz. 4 Quanto s expresses direitos humanos, direitos do homem, direitos fundamentais, direitos fundamentais da pessoa humana, pese embora as distines que procuram fazer os autores, trataremos tais expresses, neste trabalho, como sinnimas.

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33 Americana dos Direitos e Deveres do Homem, ambas de 1948, quando os Estados buscavam uma nova ordem mundial no caos reinante originado com as atrocidades cometidas contra a humanidade no ltimo conflito mundial, que os direitos humanos foram expressos em textos internacionais pela primeira vez e, portanto, tambm pela primeira vez a propriedade privada constou, no plano internacional, do rol de direitos fundamentais da pessoa humana5. Mais tarde, considerando as peculiaridades de cada regio, o direito internacional regional tambm criou convenes sobre direitos humanos, onde, seguindo os textos internacionais de mbito global, tambm veio a inserir o direito propriedade privada no rol de direitos fundamentais do homem plasmados em seus textos, nomeadamente atravs da Conveno Europia dos Direitos do Homem (CEDH) com seu Protocolo Adicional n 1, art. 1 ; da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH), art. 21 ; e da Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos (CAfrDH), art. 14 . Com efeito, estas Declaraes e Convenes sobre direitos humanos inseriram o direito propriedade privada como um dos direitos fundamentais da pessoa humana. No entanto, no obstante ser reconhecido nestes textos, por muito tempo se discutiu acerca de saber se o direito de propriedade entra diretamente na esfera jurdica do indivduo ou permanece na esfera jurdica dos Estados (lembrando que o direito internacional sempre regulou as relaes entre Estados somente). Esta questo, de fato, ganha relevncia se no se considerar o indivduo como sujeito de direito internacional6.

De fato, a primeira vez que o direito de propriedade constou no plano internacional, porque a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que fruto direto das idias iluministas, j havia destacado o direito propriedade como um direito fundamental do homem, dispondo que o fim de toda a associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescindveis do homem e entre estes direitos a Declarao inseriu o direito propriedade (art. 2 ) que, contudo, a pessoa s pode ser privada se for por utilidade pblica e mediante justa e prvia indenizao (art. 17 ). Tambm a Declarao de Direitos de Virgnia, de 1776, na seco I, consagrou a propriedade como um direito fundamental quando a elencou como um dos direitos inatos do homem, que este no pode, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade [Textos consultados em: MIRANDA, Jorge (Organizao e traduo). Textos histricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1980]. 6 Cumpre esclarecer que o conceito de indivduo, no mbito do direito internacional dos direitos humanos, atualmente encontra-se bastante ampliado, englobando no s a pessoa fsica como tambm as entidades classificadas como povo e minorias, em que podemos citar, a ttulo de exemplo, os povos indgenas, os curdos no Iraque, os ciganos em territrio europeu, etc.

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34 Temos que esclarecer primeiramente que, no que respeita o direito internacional consuetudinrio, consenso de que este no confere diretamente ao indivduo o direito propriedade; nas palavras de Fausto de Quadros, no nasceu de raiz consuetudinria um direito do indivduo propriedade privada no direito internacional geral7. O problema realmente se coloca diante do direito internacional de base convencional, pois foi este que pela primeira vez colocou o direito de propriedade no rol dos direitos fundamentais do homem. Dessa forma, no plano global encontra-se a Declarao Universal dos Direitos do Homem que, como j vimos, traz um elenco de direitos fundamentais e entre estes o direito de propriedade expresso em seu artigo 17 . Mais tarde, tambm sob os auspcios das Naes Unidas, so aprovados, em complemento DUDH, os Pactos sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Protocolo Facultativo sobre os Direitos Civis e Polticos, todos de 1966, que, embora no contemplem o direito de propriedade, nomeiam uma srie de direitos fundamentais da pessoa humana, os quais tm o indivduo como seu direto destinatrio, deixando claro, portanto, a nova tendncia de elevar o indivduo categoria de sujeito de direito internacional. Estes Pactos e o Protocolo Facultativo mais a DUDH formam no seu conjunto o que ficou conhecido por Carta Internacional dos Direitos Humanos. Porm, para a doutrina clssica, influenciada pela concepo positivista voluntarista que personifica o Estado todo-poderoso, o rol de direitos plasmados nestes textos na verdade impe obrigaes ao Estado e no direitos aos indivduos, uma vez que esta corrente doutrinria entende que o indivduo nunca sujeito de direito internacional. Por conseguinte, este seria apenas um beneficirio da proteo propriedade privada imposta aos Estados e no o titular de um direito fundamental propriedade8. Outro argumento utilizado de que a DUDH no um texto obrigatrio, por ser apenas uma Declarao e, sendo assim, menos ainda justificar-se-ia conceber

QUADROS, Fausto de. A proteo da propriedade privada pelo direito internacional pblico.Coimbra: Almedina, 1998, p. 150. 8 QUADROS, Fausto de. A proteo da propriedade privada pelo direito internacional pblico, p. 151.

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35 o indivduo como seu direto destinatrio e sujeito de direitos. Ora, este argumento no mais procede, pois a DUDH com o decorrer do tempo passou a ser invocada por quase todos os povos, tornando-se sim num texto obrigatrio, uma vez que nenhum Estado ousa contestar a sua aplicao, os direitos ali elencados hodiernamente fazem parte, seguramente, do ius cogens internacional. Entretanto, a doutrina mais recente reconhece plenamente o indivduo como sujeito de direito internacional, e segue, dessa forma, a orientao de que as Declaraes e Convenes sobre direitos humanos dirigem-se diretamente ao indivduo e no aos Estados. E, sendo assim, de fato, conferem o direito propriedade diretamente ao indivduo. Segundo Canado Trindade, as tentativas feitas no passado de negar a condio de sujeitos de direito internacional aos indivduos, por no lhes reconhecer algumas das capacidades pertencentes aos Estados, como a de celebrarem tratados, por exemplo, so totalmente desprovidas de sentido, pois mesmo no direito interno nem todos os indivduos participam direta ou indiretamente do processo legiferante. Foi com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, portanto, que se desencadeou o movimento internacional que veio a superar o pensamento tradicional. E continua o autor, citando Ren Cassin, so sujeitos de direito todas as criaturas humanas, como membros da sociedade universal, sendo inconcebvel que o Estado venha a negar-lhes esta condio. E conclui observando que os direitos humanos, portanto, foram concebidos como inerentes a todo ser humano, independentemente de quaisquer circunstncias9. Assim sendo, para Canado Trindade, no resta a menor dvida de que estes textos internacionais tm o indivduo como destinatrio. Por conseguinte, a discusso sobre o direito de propriedade entrar ou no na esfera jurdica do indivduo perdeu todo o sentido com esta nova orientao doutrinria.

CANADO TRINDADE, Antnio augusto. A personalidade e capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do direito internacional. In: ANNONI, Danielle (Org.). Os novos conceitos do novo direito internacional: cidadania, democracia e direitos humanos. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 6.

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36 Contudo, esta questo fica mais ntida quando a vemos sob a luz do direito internacional convencional de mbito regional. De fato, a CEDH, a CADH bem como a CAfrDH reconhecem diretamente ao indivduo direitos e deveres. E, fato da maior relevncia no avano da proteo dos direitos humanos, sem dvida a criao tanto por parte da CEDH como da CADH de tribunais internacionais permanentes para conhecer e julgar as violaes dos direitos humanos dispostos em seus textos por parte dos Estados signatrios, nomeadamente o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (os nicos tribunais em pleno exerccio, at o momento, sob tratados de direitos humanos10). E estas Convenes vo mais alm, conferindo ao indivduo o direito de apresentar petio individual, sem precisar da intermediao do seu Estado nacional, podendo at mesmo impetrar ao contra seu prprio Estado. A possibilidade de acesso dos indivduos a estes tribunais, por meio da petio individual (a qual representa de fato a pedra angular destes sistemas convencionais), para a proteo de seus direitos revela uma renovao do direito internacional no sentido da sua humanizao11, fato que por si s, repita-se, de uma importncia extraordinria. A CEDH, por sua vez, aps a entrada em vigor do Protocolo Adicional n 11, em 1 de Novembro de 1998, evoluiu ainda mais na proteo dos direitos humanos. Com este Protocolo, o mecanismo de controle da Conveno que se articulava em torno de trs rgos, ou seja, a Comisso, o Tribunal e o Comit de Ministros, sofreu uma grande mudana. A Comisso e o Tribunal fundiramse num nico rgo e o controle passou ao novo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, nico e permanente. Esta reestruturao tem o propsito de manter e reforar a eficcia da proteo dos direitos e liberdades fundamentais, e a principal mudana com relao ao sistema anterior que agora as demandas podem ser apresentadas direta e imediatamente pelo indivduo no novo tribunal, no existe mais, portanto, a intermediao da Comisso. Infelizmente,

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Em 1995, em Cape Town, na frica do Sul, foi aprovado o projeto para a criao de uma Corte Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos. No momento (julho de 2006), o tribunal est em fase de nomeao dos juzes. 11 CANADO TRINDADE, A personalidade e capacidade jurdicas do indivduo..., p. 10.

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37 a CADH ainda no deu este importante passo, os indivduos ainda precisam da Comisso para apresentar suas peties perante a Corte. Contudo, no se pode deixar de elogiar estes sistemas convencionais de proteo aos direitos humanos, pois realmente trata-se de uma revoluo jurdica o fato de o indivduo passar a ser dotado de capacidade processual na esfera internacional tendo como instrumento a petio individual cuja consagrao representa uma conquista definitiva do direito internacional dos direitos humanos. Ora, mas se ao indivduo foi-lhe conferido o acesso, direto ou indireto, nos tribunais internacionais institudos por estas Convenes, sem precisar da tutela de seu Estado, isso torna evidente, sem deixar nenhuma sombra de dvida, que o direito propriedade (que contemplado tanto em uma como em outra Conveno) -lhe conferido tambm diretamente, sendo, portanto, o seu nico titular. Entretanto, quando da aprovao da CEDH muito se discutiu acerca do direito de propriedade, se ele seria includo ou no no rol de direitos fundamentais expressos em seu texto. Mas, apesar de toda a discusso, no houve consenso entre os Estados signatrios e, portanto, o direito de propriedade no foi includo no texto desta Conveno. Isso s veio a ocorrer quando foi aprovado o Protocolo Adicional n 1, que em seu artigo 1 contempla este direito. Por outro lado, nos trabalhos preparatrios da CADH tambm se discutiu muito a respeito da incluso ou no do direito de propriedade; entretanto, diferentemente da CEDH, o direito de propriedade acabou por ser includo no prprio texto da Conveno Americana (artigo 21 ). Todavia, embora a CADH tenha recebido forte influncia da CEDH, em alguns pontos foi mais feliz que a sua congnere, indo alm na proteo dos direitos ali elencados, mormente o direito de propriedade privada. Fausto de Quadros, chega mesmo a dizer que a CADH valoriza e garante o direito propriedade mais do que a CEDH, e cita vrios motivos para este entendimento: primeiramente, porque inclui este direito, como acima referido, no prprio texto da Conveno e no em Protocolos Adicionais; segundo, porque expressamente qualifica o direito de propriedade como um direito civil; terceiro, porque este direito visto no continente americano,

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38 conforme doutrina especializada na CADH, como uma expresso do prprio direito vida; e finalmente porque o sistema de garantias do particular contra as violaes dos seus direitos mais eficaz em virtude, principalmente, da possibilidade de impetrao de medida cautelar12. De fato, neste aspecto a CADH inovou, uma vez que traz expresso no artigo 63, n 2, que em caso de extrema gravidade e urgncia, isto , caso alguma pessoa estiver exposta a perigo iminente de ter um direito seu violado, ou quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte poder adotar medidas cautelares que considerar pertinentes para proteger o direito ameaado. A CEDH, diferentemente, no possui expresso em seu texto nenhuma disposio neste sentido, a sua funo no a preveno de violaes aos direitos fundamentais, a sua atuao comea, na verdade, somente aps a violao do direito e no antes como possibilita a CADH13. O continente africano, ao seu turno, tambm reconheceu o direito de propriedade privada quando aprovou, por unanimidade, a CAfrDH, em 1981, em Nairobi. O texto da CAfrDH, em seu artigo 2 , probe expressamente a discriminao no gozo dos direitos ali estabelecidos. Portanto, houve uma preocupao muito grande, poca da sua elaborao, para conciliar, por um lado, os direitos do homem reconhecidos nos outros tratados internacionais de direitos humanos, ou seja, a DUDH, a CEDH e a CADH (e nos quais a CAfrDH se inspirou) e por outro lado, as Resolues da Assemblia Geral das Naes Unidas, mormente sobre a Soberania Permanente sobre os Recursos Naturais e sobre a Nova Ordem Econmica Internacional (NOEI), pois, afinal, foram os Estados afro-asiticos os que mais lutaram pela aprovao destas Resolues. Apesar de toda a dificuldade encontrada, conseguiu-se aprovar a Carta respeitando ambos os lados da questo. O direito de propriedade reconhecido ao indivduo no artigo 14 , porm no um direito absoluto, sofre
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QUADROS, Fausto de. A proteo da propriedade privada pelo direito internacional pblico, p. 169. 13 Cfr. QUESADA POLO, Santiago. El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos. In: Dossier Documentaire. Vol. 2. Cours Fondamentaux. 31 Session dEnseignement. Strasbourg, Institut International des Droits de LHomme, 3-28 Juillet, 2000, p. 345.

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39 restries no interesse da utilidade pblica ou no interesse geral da comunidade, de harmonia com as disposies das leis aplicveis; e entre os direitos dos Povos, no artigo 21 , a Carta dispe sobre o direito dos Estados de livremente disporem dos seus recursos naturais e no artigo 22 vem disciplinado o direito ao desenvolvimento econmico e social. A CAfrDH conseguiu, desta forma, conciliar o direito de propriedade com o direito dos Povos ao desenvolvimento econmico e social e ao direito de disporem livremente dos seus recursos naturais, dito de outra forma, conseguiu harmonizar o direito de propriedade com o disposto nas Resolues da Assemblia Geral das Naes Unidas, questo que to cara aos Estados africanos. Contudo, para uma verdadeira proteo dos direitos humanos, faz-se necessrio que exista total respeito pela democracia e que esta esteja, de fato, consolidada no territrio do Estado; este pressuposto o mais importante e o qual, infelizmente, os pases africanos esto longe de ver satisfeito, pois a democracia depende, principalmente, de um desenvolvimento econmico no mnimo satisfatrio, pois certo que a misria assolando as populaes impede a sua concretizao. Todavia, o simples fato de o continente africano ter se disposto a aprovar uma Carta sobre direitos humanos, j por si s uma conquista que no se pode de forma alguma desprezar; mas a maior contribuio, entretanto, da CAfrDH para o enriquecimento do direito internacional dos direitos humanos ter reconhecido o direito ao desenvolvimento como um dos direitos fundamentais do homem, bem como ter revelado uma dimenso tanto individual como coletiva de tais direitos, uma vez que seus dispositivos dizem respeito tanto pessoa humana como a coletividades humanas14. Concluindo, luz dos tratados de direitos humanos acima nomeados, principalmente os de mbito regional, fica claro que o indivduo transformou-se, realmente, em sujeito de direito internacional e , por conseguinte, o verdadeiro destinatrio desses direitos que so plenamente reconhecidos como inerentes
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CANADO TRINDADE, A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948 1997): as primeiras cinco dcadas. 2 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000. (Srie Prometeu/ Edies Humanidades), p. 97.

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40 ao ser humano. A proteo internacional, portanto, busca tutelar os direitos dos indivduos qua indivduos e no enquanto nacionais de qualquer Estado15. Como colocou muito bem Canado Trindade, mesmo os nostlgicos de dogmas do passado tero que se ajustar definitivamente nova realidade da consolidao da posio do ser humano como sujeito incontestvel do Direito Internacional dos Direitos Humanos16. Assim sendo, no pode persistir, portanto, mais nenhuma dvida de que o direito de propriedade um direito fundamental reconhecido pelo direito internacional e entra, de fato, diretamente na esfera jurdica do indivduo. Contudo, necessrio esclarecer que o conceito de propriedade privada, no plano internacional, muito mais amplo que o conceito privatista, englobando, por conseguinte, todas as relaes de natureza patrimonial. A Corte Interamericana, no caso da Comunidade Yakye Axa sustentou, ao analisar o art. 21 da CADH, que o termo bens contempla aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor17. No caso dos Cinco pensionistas a Corte Interamericana declarou que o governo do Peru havia violado o direito de propriedade das vtimas quando, por Decreto-Lei, diminuiu substancialmente o montante que estas recebiam de penso desde que haviam se aposentado (menos 78%)18; a Corte entendeu que neste caso as vtimas adquiriram um direito de propriedade sobre os efeitos patrimoniais do seu direito penso. Nota-se, portanto, a amplitude do conceito de propriedade privada no direito internacional, abarcando, de fato, todas as relaes de natureza patrimonial.

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Celso Lafer citando Hannah Arendt em LAFER, CELSO. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1991, p. 154. 16 CANADO TRINDADE, A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil..., p.154. 17 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso da ComunidadeYakye Axa c. Paraguai, sentena de 17 de Junho de 2005, srie C, n 125, disponvel em http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html Acesso em 11 out de 2005. 18 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Cinco pensionistas c. Peru, sentena de 28 de Fevereiro de 2003, srie C, n 98, disponvel em http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html. Acesso em 11 out de 2005.

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41 3 O VALOR JURDICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE NO DIREITO INTERNACIONAL Apesar de constar nos textos dos tratados sobre direitos humanos, e sendo reconhecido, portanto, como um direito fundamental pelo direito internacional, o direito de propriedade no goza do mesmo valor jurdico dos demais direitos inerentes ao ser humano, e que so tidos como essenciais, ou seja, como direitos inderrogveis. Como afirmou o Professor De Luna, La propriedad no es um derecho natural absoluto del hombre, sino lo que los autores clsicos llaman un ius naturae secundarium, un derecho natural relativo19. De fato, o direito de propriedade privada no absoluto, mas sim um direito que sofre limitaes, com fundamento na funo social, uma vez que o interesse pblico sobrepe-se a qualquer interesse privado. Mas, se o direito de propriedade privada pese embora estar elencado nas declaraes e convenes sobre direitos humanos no goza do mesmo valor jurdico de outros direitos fundamentais, em que lugar se coloca este direito no catlogo dos direitos fundamentais do homem reconhecidos pelo direito internacional? Conforme leciona o Professor Vieira de Andrade, os direitos fundamentais podem ser considerados por diversas perspectivas: perspectiva filosfica ou jusnaturalista, segundo a qual os direitos fundamentais so vistos como pertencendo a todos os homens, independentemente dos tempos e dos lugares; perspectiva estadual ou constitucional que se refere aos direitos dos homens enquanto cidados, num determinado tempo ou lugar, ou seja, num Estado concreto ou numa comunidade de Estados; ou ainda perspectiva universalista ou internacionalista que considera os direitos fundamentais como direitos de todos os homens num certo tempo, contudo presente em todos lugares ou, pelo menos, em grandes regies do mundo20.

Apud ORTEGA, Manuel Medina. Nacionalizaciones y acuerdos globales de indemnizacin. In: Revista de Administracin Pblica. Madrid, p.79 120, 1963, p. 95. 20 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 13.

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42 Dentro da perspectiva internacionalista (que a que nos interessa aqui) devemos considerar que os direitos humanos so valorados conforme a poca, o lugar e a cultura de cada povo, pois existem diferenas entre os pases, por vezes radicais, de organizao poltica, de estrutura social e econmica, de tradio religiosa e cultural21. Contudo, apesar dessas diferenas, existe um conjunto de direitos fundamentais, do qual decorrem todos os outros e que so valorados de maneira igual por todos os homens, so universais, independem, portanto, de quaisquer circunstncias. Assim sendo, para o Professor Vieira de Andrade, este conjunto de direitos refere-se aos
direitos que esto mais intimamente ligados dignidade e ao valor da pessoa humana e sem os quais os indivduos perdem a sua qualidade de homens. E, esses direitos (pelo menos esses) devem ser considerados patrimnio espiritual comum da humanidade e no admitem, hoje, nem mais uma leitura, nem pretextos econmicos ou polticos para a violao do seu contedo essencial22

Seria assim o chamado ncleo duro de direitos inderrogveis que devem ser plenamente respeitados pelos Estados, em todas as pocas, em todos os lugares e em todas as culturas e povos, como o direito vida, o direito a no ser submetido tortura ou escravido, o direito a no ser incriminado mediante aplicao retroativa das penas23. Estes direitos so, pois, tidos como absolutos; os demais direitos, entretanto, embora fundamentais, podem sofrer limitaes em seu contedo, tanto pelo direito interno como pelo direito internacional. Sendo assim, o direito de propriedade privada, embora seja reconhecido pelo direito internacional como um direito fundamental do homem, no est inserido neste ncleo duro de direitos, tendo em vista que no um direito imprescindvel ao homem, mas sim um direito que possui a caracterstica da disponibilidade, no est includo, pois, no standard minimum de proteo internacional. Na verdade, o direito de propriedade est includo
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VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 32. 22 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 34. 23 Cfr. CANADO TRINDADE, A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil, p. 162.

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43 entre aqueles direitos que, segundo o Professor Vieira de Andrade, no so apenas direitos limitados ou limitveis por uma funo social; so, em si, direitos sob reserva de possibilidade social, pois so direitos especialmente condicionados pela sua disponibilidade pelos poderes pblicos, pela riqueza social a distribuir e pelas decises colectivas de distribuio24. Posto isto, tendo em vista que o direito de propriedade no se insere no standard minimum de proteo internacional, cabe agora outra questo: a de saber qual a natureza jurdica do direito de propriedade, por outras palavras, faz-se necessrio analisar se o direito de propriedade um direito pessoal (ou direito civil como chamado no direito internacional) ou um direito econmico. A discusso importante porque os direitos civis so considerados direitos da personalidade, ou seja, direitos que emanam intrinsecamente da prpria personalidade do indivduo. E, por isso, h uma tendncia na doutrina em considerar os direitos de natureza econmica mais frgeis e, portanto, menos protegidos e garantidos do que os direitos civis. Por esta razo, a questo da natureza jurdica dos direitos fundamentais foi exaustivamente discutida quando da elaborao dos dois Pactos das Naes Unidas (e Protocolo Facultativo), de 1966. De incio, pensava-se em criar um nico Pacto onde os direitos fossem igualmente protegidos; contudo, acabou por ocorrer a categorizao dos direitos fundamentais: por um lado os direitos civis e polticos, e por outro lado, os direitos econmicos, sociais e culturais. O argumento invocado (e aceite) para fundamentar a deciso de dividir os direitos fundamentais em categorias foi o de que, enquanto os direitos civis e polticos tm aplicao imediata, requerendo, por conseguinte, obrigaes de absteno por parte do Estado, os direitos econmicos, sociais e culturais visam uma aplicao progressiva, exigindo, por sua vez, obrigaes de atuao do Estado25. Portanto, no decorrer dos trabalhos preparatrios, a discusso foi extremamente acirrada, pois havia uma parte que defendia a criao de um nico Pacto, pois entendia que os direitos fundamentais so indivisveis, enquanto outra parte entendia
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VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 59. 25 CANADO TRINDADE, A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil, p. 31.

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44 que os direitos econmicos, sociais e culturais no emanam intrinsecamente da personalidade do indivduo e que, portanto, seria difcil tratar tais matrias a partir do ngulo dos direitos pessoais do homem. Desta forma, e por extenso, durante os trabalhos preparatrios houve uma profunda discusso, na Comisso dos Direitos Humanos da ONU, acerca de incluir o direito de propriedade entre os direitos civis e polticos ou entre os direitos econmicos, sociais e culturais; os primeiros vistos sob a tica liberal dos pases industrializados do Norte, enquanto os segundos inseridos na viso socialista da ento Unio Sovitica e do Sul subdesenvolvido. Acabou por triunfar a corrente que entendia que o direito de propriedade deveria ser includo entre os direitos civis, isto , reconheceu-se que o direito de propriedade tem natureza pessoal. Contudo, no obstante, o consenso alcanado, terminou que o direito de propriedade no foi includo em nenhum dos dois Pactos, o que, entretanto deve-se ressaltar , no significa que os Estados no o reconhecessem como um direito fundamental e de natureza pessoal, mas simplesmente porque, poca da elaborao e aprovao dos Pactos, em virtude, principalmente, da diviso ideolgica do mundo (eixo Leste-Oeste) e do conflito econmico (eixo Norte-Sul) e da expectativa dos Estados afro-asiticos em relao Resoluo das Naes Unidas sobre a Soberania Permanente sobre os Recursos Naturais, optaram por uma diminuio na proteo do direito de propriedade, o que no significa a negao da existncia deste direito26. Contudo, cumpre lembrar que o direito de propriedade est includo na DUDH (como um direito civil), desta forma, portanto, no est excludo totalmente da Carta Internacional dos Direitos Humanos. A tendncia em considerar o direito de propriedade como um direito civil j havia prevalecido, entretanto, um ano antes da aprovao dos Pactos, ou seja, em 1965, quando foi aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas a Conveno Internacional para a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, e esta Conveno, a qual foi ratificada por um nmero considervel de Estados, inseriu o direito de propriedade entre os direitos civis
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QUADROS, Fausto de. A proteo da propriedade privada pelo direito internacional pblico, p. 159 e 183.

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45 (artigo 5 , alnea d, n V). Fato que adquiriu com o tempo bastante relevncia em virtude da importncia que esta Conveno passou a gozar, principalmente nos dias atuais. No plano do direito internacional regional, somente a CADH dividiu os direitos em categorias e incluiu o direito de propriedade entre os diretos civis e polticos, deixando claro, portanto, que este direito goza de proteo imediata dos Estados27. Tanto a CEDH como a CAfrDH no se preocuparam em organizar os direitos em categorias; e na jurisprudncia do TEDH no se encontra nenhum indcio de que algum dia se preocuparam com esta questo Esta polmica, contudo, aos poucos foi perdendo sentido face aos novos acontecimentos e desenvolvimento da matria. Em 1968, teve lugar, em Teer, a I Conferncia Mundial de Direitos Humanos das Naes Unidas. Esta Conferncia adotou a Proclamao de Teer, resultado da avaliao das duas primeiras dcadas de experincia da proteo internacional dos direitos humanos, desde a criao das Naes Unidas28. A maior contribuio, no entanto, desta Conferncia para o desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos foi o tratamento global que deu matria, propiciando o reconhecimento da inter-relao ou indivisibilidade dos direitos humanos. O pargrafo 13 da Proclamao de Teer dispe textualmente: Uma vez que os direitos humanos e as liberdades fundamentais so indivisveis, a realizao plena dos direitos civis e polticos sem o gozo dos direitos econmicos, sociais

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Em muitos pases do continente americano o direito de propriedade percebido numa concepo extremamente individualista, sendo muito difcil, portanto, aceit-lo como um direito apenas econmico. Principalmente em pases como o Brasil cuja economia se estrutura na grande propriedade agrria, esta considerada um direito quase absoluto (alguns proprietrios o consideram mesmo absoluto). Em razo disto, parece ser curial que a Conveno Americana seja o nico texto de direitos humanos (no plano regional, frise-se) que dividiu os direitos em categoria e reconheceu expressamente o direito de propriedade como um direito civil. Desde que foi instituda a Corte Interamericana, em 1979, somente sete casos sobre violao do direito de propriedade foram-lhe submetidos at hoje. Entretanto, esta viso individualista e conservadora do direito de propriedade no continente americano acaba por impedir a concretizao da sua funo social e a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais, gerando, por conseguinte, principalmente, conflitos de terra gravssimos (onde o Brasil palco privilegiado), em que o direito mais fundamental da pessoa humana o direito vida constantemente violado. 28 Cfr. CANADO TRINDADE, A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil..., p. 51.

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46 e culturais, impossvel29. Tal entendimento veio a ser confirmado na II Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em 1993 em Viena. Hoje, a prpria Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas no hesita em afirmar a indivisibilidade dos direitos humanos. 4 A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE PRIVADA NO DIREITO INTERNACIONAL Por fim, resta saber se o direito internacional reconhece uma funo social propriedade privada, como acontece no direito interno dos Estados. A funo social da propriedade, muito discutida desde os tempos mais recuados da Histria tendo entre as pginas mais brilhantes as escritas por So Toms de Aquino, na famosa Summa Theologica passou a integrar os textos constitucionais a partir das Constituies do Mxico (1917) e a de Weimar (1919) e mais tarde tambm os textos internacionais. O direito de propriedade no um direito absoluto, na verdade sofre limitaes em seu contedo, em virtude da utilidade pblica e do interesse social, isto , o interesse pblico vai sempre prevalecer sobre o interesse privado. Desta forma, certo, portanto, que a funo social da propriedade parte integrante do contedo do direito e uma das determinantes do seu regime jurdico. Este entendimento no alheio ao direito internacional, muito pelo contrrio, este reconhece claramente que o direito de propriedade limitado pela sua funo social, o que ficou demonstrado com a jurisprudncia e os textos internacionais firmados no decorrer do sculo XX. De fato, o direito internacional convencional, tanto no plano global como no plano regional, limita o direito de propriedade ao cumprimento de sua funo social. A comear pelo plano global, a DUDH, que como sabemos o primeiro texto que reconhece o direito de propriedade, no faz qualquer meno funo social, quando trata da propriedade no artigo 17 . Entretanto,

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Apud CANADO TRINDADE, A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil..., p. 54.

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47 pese embora esta omisso, como bem observa Fausto de Quadros30, a Declarao, no artigo 29 , n 2, limita todos os direitos e liberdades ali previstos, nos seguintes termos:
No exerccio destes direitos e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a procurar o reconhecimento e o respeito dos direitos e das liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.

Assim percebemos que o direito internacional, j a partir do primeiro texto em que reconhece o direito de propriedade submete-o aos limites da lei, sempre visando o bem-estar da sociedade. No plano regional tambm os textos sobre direitos humanos a aprovados consagram a funo social da propriedade. Assim, a CEDH, no artigo 1 do Protocolo n 1, determina que ningum pode ser privado de sua propriedade a no ser por utilidade pblica, e a lei regulamentar o uso dos bens de acordo com o interesse geral. A CADH, por sua vez, no artigo 21 , dispe que a lei pode submeter o uso e gozo dos bens utilidade pblica ou ao interesse social. E, por fim, tambm a CAfrDH, no artigo 14 , reconhece a funo social da propriedade ao submet-la utilidade pblica ou ao interesse geral da comunidade. Do exposto conclui-se, portanto, que o direito internacional dos direitos humanos, tanto no plano global como no plano regional, exige o cumprimento da funo social no uso e gozo dos bens, no se concebendo o direito de propriedade de outra forma. 5 CONCLUSO Por todo o exposto nas pginas anteriores, restou demonstrado que o direito internacional dos direitos humanos reconhece o direito de propriedade como um direito fundamental da pessoa humana, o qual entra diretamente na esfera jurdica do indivduo. Contudo, este direito no tem o mesmo valor
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QUADROS, Fausto de. A proteo da propriedade privada pelo direito internacional pblico, p. 179.

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48 jurdico daqueles direitos considerados inderrogveis como o direito vida , sofre limitaes (como no direito interno) com fundamento na sua funo social, sempre o interesse pblico vai prevalecer sobre o interesse privado. No obstante, o direito internacional dos direitos humanos percebe o direito de propriedade como um direito de natureza civil, ou seja, um direito que emana intrinsecamente da personalidade do indivduo, o que d ensejo para que parte da doutrina entenda que merece um grau de proteo mais elevado, por considerar os direitos de natureza econmica mais frgeis e, portanto, menos protegidos e garantidos. Esta viso encontra-se perfeitamente materializada no continente americano, onde a CADH contempla expressamente o direito de propriedade como um direito civil. Entretanto, esta quase obsesso no continente americano fruto de uma tradio individualista quanto a considerar o direito de propriedade como um direito civil, recusando-se a inseri-lo entre os direitos econmicos, sociais e culturais, com receio (talvez) de uma menor proteo, no tem mais razo de ser, pois a viso compartimentalizada dos direitos humanos est atualmente superada, e so muitos os autores que advogam com paixo a indivisibilidade dos direitos humanos em virtude, principalmente, do agravamento das disparidades econmicas que se verifica hoje entre as naes e dentro das prprias naes; fato este que provocou uma profunda reavaliao quanto categorizao dos direitos. Assim, por exemplo, o direito vida que o mais fundamental de todos os direitos est includo entre os direitos civis e polticos; entretanto, o direito vida engloba tambm o direito a viver com dignidade o qual exige o mnimo de propriedade privada que, por sua vez, est inserido entre os direitos econmicos, sociais e culturais31. Logo, saber se o direito de propriedade est inserido numa categoria ou noutra, j no tem mais a mesma relevncia que se verificava no passado; hoje, os direitos humanos so considerados indivisveis e, portanto, devem ser vistos, necessariamente, a
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Sobre o direito vida e o direito a viver com dignidade vistos sob a tica da indivisibilidade dos direitos humanos, ver o caso Villagrn Morales e outros julgado na Corte Interamericana de Direitos Humanos, em especial o voto concorrente conjunto dos juzes Canado Trindade e Alirio Abreu Burelli: Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Villagrn Morales e outros (caso de los nios de la calle), sentena de 19 de Novembro de 1999, srie C, n 63, disponvel em http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html. Acesso em 08 ago. 2005.

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49 partir de uma perspectiva holstica, pois tanto os direitos civis e polticos como os econmicos, sociais e culturais exigem atualmente a mesma proteo, uma vez que uns no podem ser plenamente realizados sem o total respeito pelos outros. As pssimas condies de vida em que se encontram as populaes de diversos pases ameaam de forma contundente os prprios direitos civis e polticos, por ventura conquistados e, portanto, aprisionar os direitos econmicos, sociais e culturais dentro da concepo de normas programticas, conden-los eterna inefetividade, prejudicando, por conseguinte, a proteo dos direitos humanos na sua totalidade. Para concluir, so oportunas as palavras de Norberto Bobbio, para quem o problema maior dos direitos humanos atualmente no est em saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza e o seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados32. REFERNCIAS BOBBIO, Norberto; traduo de Regina Lyra; apresentao de Celso Lafer. A era dos direitos. Nova edio. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2004. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A personalidade e capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do direito internacional. In: ANNONI, Danielle (Org.). Os novos conceitos do novo direito internacional: cidadania, democracia e direitos humanos. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. __________ A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948 1997): as primeiras cinco dcadas. 2 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000. (Srie Prometeu/ Edies Humanidades). CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, caso Villagrn Morales e outros (caso de los nios de la calle), sentena de 19 de Novembro de 1999, srie C, n 63, disponvel em http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html. Acesso em 08 ago. 2005.

BOBBIO, Norberto; traduo de Regina Lyra; apresentao de Celso Lafer. A era dos direitos. Nova edio. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2004, p. 45.

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50 __________ Caso Cinco pensionistas c. Peru, sentena de 28 de Fevereiro de 2003, srie C, n 98, disponvel em http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html. Acesso em 25. Jun. 2005. __________ Caso da ComunidadeYakye Axa c. Paraguai, sentena de 17 de Junho de 2005, srie C, n 125, disponvel em http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html. Acesso em 11 out de 2005. LAFER, CELSO. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1991. MIRANDA, Jorge, (Organizao e traduo). Textos histricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1980. ORTEGA, Manuel Medina. Nacionalizaciones y acuerdos globales de indemnizacin. In: Revista de Administracin Pblica. Madrid, p.79 120, 1963. QUADROS, Fausto de. A proteo da propriedade privada pelo direito internacional pblico.Coimbra: Almedina, 1998. QUESADA POLO, Santiago. El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos. In: Dossier Documentaire. Vol. 2. Cours Fondamentaux. 31 Session dEnseignement. Strasbourg, Institut International des Droits de LHomme, 3-28 Juillet, 2000, p. 311-372. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Traduo de Sieni Maria Campos. Rio de Janeiro: Ediouro, 1994. VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2001.

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