Pq?Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas. Escuela de Derecho Universidad de Chile 2.005 Profesor Gustavo Manrquez L.

DERECHO DE AGUAS
PRIMERA PARTE EL AGUA COMO OBJETO DEL DERECHO I PRESENTACION NATURAL
La existencia de un derecho de aguas, en que se ha centralizado la normativa jurdica que se vincula con este recurso, determina la necesidad de entregar algunas breves explicaciones sobre el agua, para comprender con mayor facilidad, a partir de sus aspectos fsicos y naturales, las complicaciones y problemas que surgen de su utilizacin y aprovechamiento, y consecuentemente la razn de las normas que se han dictado.

1.1. - Las funciones del agua.

El agua, en tanto elemento presente en la naturaleza cumple con dos funciones fundamentales:

1.1.1 El agua es parte de los cuerpos de los integrantes o componentes de

los reinos animal y vegetal, y sin ella no existe vida.

1.1.2 El agua es un elemento transportador, que sirve de vehculo a otros

elementos materiales o a formas de energa. La navegacin, la generacin de electricidad, o la refrigeracin nos permiten visualizar esta funcin del agua.

1.2.- El ciclo hidrolgico.

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El agua es un elemento que constituye una unidad presente en la naturaleza en el denominado ciclo hidrolgico, esto es el proceso dinmico repetitivo de transformaciones fsicas, que no modifican su cantidad final, que es fija en el planeta. Las fases del ciclo hidrolgico son: a) Precipitacin.- La precipitacin se origina desde las nubes, y puede producirse en forma de lquido, y se presentar la lluvia; o puede presentarse en forma slida, y adoptar la forma de nieve o granizo. Tambin a veces el agua precipita en forma gaseosa o semi-gaseosa, como ocurre con las neblinas y camanchacas. b) Escurrimiento o escorrenta.- El escurrimiento o escorrenta del agua puede ser superficial o subterrnea. La escorrenta superficial, se puede a su vez presentar en forma de lquido, como ocurre en los ros; o bajo la forma de slido como se aprecia en los ventisqueros. Por ltimo existe igualmente la escorrenta subterrnea, ya que igualmente el agua bajo tierra tiene movimiento; en ambos casos escurrimientos superficial o subterrneo-, el agua es impulsada por la ley de gravedad. c) Infiltracin.- La infiltracin es el proceso de penetracin del agua en la tierra, humedecindola primero, y luego bajando por gravedad hacia sus profundidades, por lo que puede existir infiltracin sub-superficial, en que el agua no desciende en forma importante; y puede ser profunda, bajando muchos metros bajo la superficie de la tierra, proceso que recibe el nombre tcnico de percolacin. d) Evaporacin. La evaporacin es la transformacin del agua desde el estado lquido al gaseoso; y se produce en distintas formas. As, en primer trmino tenemos la evaporacin desde la superficie terrestre cuando esta est hmeda, o desde la superficie de mares, lagos, ros y dems fuentes de agua, por efectos del calor. Pero tambin se produce desde los componentes del reino vegetal, en cuyo caso recibe el nombre de evapotranspiracin, para volver al espacio en forma de nubes. 1.3.- Presentacin en la naturaleza. 1.3.1 Calidad del agua, y forma de presentacin geolgica y fsica. Estadsticamente el 97% del agua presente en la naturaleza es agua salada contenida en los ocanos. Por lo tanto solamente el 3% es agua dulce. De este 3% total de agua dulce, el 79% de ella se encuentra en la forma 2

fsica de hielo, especialmente en los polos y tambin en glaciares y ventisqueros. El resto se presenta como agua subterrnea en un 20%, y como agua dulce superficial en ros o lagos nicamente se estima su presentacin en un 1%.

1.3.2 Distribucin en el planeta.

La distribucin del agua en el planeta es influenciada por fenmenos hidrometeorolgicos de tal magnitud, que an a la fecha no se dispone de una explicacin exacta sobre las causas de su presencia o ausencia. Lo que s est claro es que el agua se presenta en forma irregular en la superficie del planeta Tierra, y esta irregularidad tiene una doble connotacin, geogrfica y estacional. 1.3.2.1 Distribucin geogrfica. En el aspecto geogrfico, la distribucin del agua es siempre irregular, ya que en el globo terrqueo existen reas extraordinariamente hmedas, y otras que por el contrario son de sequedad absoluta. En Chile, en la XI Regin, considerada la zona de mayor precipitacin pluvial del pas, hay lugares con un promedio anual superior a 7.000 milmetros; y por el contrario en el Desierto de Atacama, en la Segunda Regin, la precipitacin es igual a cero, o sea se trata de un desierto seco absoluto donde nada puede vivir. 1.3.2.2 Distribucin temporal. Por otra parte, en cuanto a la disponibilidad estacional o temporal, existe igualmente una enorme variabilidad en el planeta, que da lugar a que se sucedan alternativamente perodos de lluvias intensas a perodos sin lluvias o secas, matizados a veces con pocas transitorias de excesos de uno u otro, y que corresponden a perodos de excesiva lluvia o bien de escasez o sequa. En el caso de Chile, lo usual es que en promedio las cuatro estaciones del ao se encuentran claramente delimitadas, por lo que solamente se presentan precipitaciones en el invierno, durante un perodo breve, que no supera en general dos meses (entre Junio y Agosto). El resto del tiempo no hay lluvias en la mayor parte del territorio, lo que implica una temporada seca muy larga, que impide el desarrollo y crecimiento natural de flora y fauna a breve distancia de los cauces naturales, salvo que se efecte 3

derivacin artificial de agua desde las fuentes disponibles, es decir que se ejecuten obras de riego. 1.3.2.3 Caractersticas de la hidrometeorologa chilena. En Chile la disponibilidad del agua presenta un notable aumento de la escasez de precipitaciones a medida que se avanza desde el Sur hacia el Norte, con algunas variantes regionales en lo explicado anteriormente sobre poca o temporada de lluvias. En efecto, coexiste con el sistema antes mencionado de cuatro estaciones marcadas y lluvias en el invierno; el denominado invierno altiplnico o boliviano, que tiene un rgimen de precipitaciones en poca distinta al resto del pas y que afecta desde Copiap hasta la frontera con Per, con pluviosidad en el perodo que va desde Diciembre a Febrero, es decir en pleno verano del territorio continental chileno. En la Regin XII, que tiene un clima estepario, igualmente se presentan con cierta regularidad perodos de sequa, que afectan incluso la disponibilidad de agua potable para Punta Arenas y otros centros poblados de la regin.

II EL AGUA Y EL DESARROLLO ECONOMICO NACIONAL

2.1.- La escasez y su consecuencia social.
En nuestro pas, las necesidades humanas por agua son permanentes y crecientes, frente a un recurso que tiene una existencia limitada, y cuya presentacin es irregular con tendencia a la escasez. Si todo nuestro territorio presenta carencias de agua frente a sus necesidades, tal situacin ser fuente de controversias y problemas, que necesariamente requerirn de una normativa especializada, que permita un uso armnico y eficiente del agua, proteja los derechos adquiridos, y en definitiva garantice la paz social. La percepcin de esta situacin dificultosa, adems, permite constatar que existen problemas y controversias que afectan intereses individuales, que cada afectado resolver de acuerdo a los mtodos y procedimientos que el derecho le franquea. Sin embargo, el agravamiento de la situacin de escasez, que puede alcanzar implicancias generales, como ocurre actualmente en Chile, lleva 4

rpidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencias, son insuficientes, y por lo tanto corresponde a la sociedad organizada asumirlos para evitar que se transformen en frenos al desarrollo econmico y social general. Se hace necesaria entonces la intervencin del Estado, como garante del bien comn y de la paz social, a travs de sus distintos rganos especializados para enfrentar las dificultades futuras del agua.

2.2 Necesidad de participacin del Estado.

En pocas pretritas la disponibilidad de agua superaba las necesidades nacionales, en las distintas utilizaciones posibles en nuestro pas. Solamente se pudo apreciar problemas de importancia durante la poca colonial cuando situaciones de sequa azotaron la ciudad de Santiago, ocasionando una escasez grave de agua potable, que tuvo secuelas en la salud y sanidad de la poblacin. Por lo mismo la nica preocupacin del Estado en la poca colonial y durante los primeros aos de la Repblica, fu la solucin al problema del saneamiento de la ciudad de Santiago, para lo cual se estudi, dise y ejecut como obra pblica el Canal San Carlos, que desde su origen tuvo como objetivo solucionar la escasez de aguas del valle del Ro Mapocho con recursos de Ro Maipo, de mucho mayor potencial y seguridad.

2.3 El crecimiento del pas.

Pasado el primer tercio del siglo XIX Chile se desarroll con fuerza principalmente en la actividad agrcola, incentivada por distintos hechos internacionales que le permitieron el acceso a mercados importantes que con anterioridad le haban sido negados. As la desaparicin del Virreinato del Per, elimin un monopolio que se ejerca desde Lima, que limitaba gravemente la comercializacin de la produccin de trigo y de productos animales, como carne, lanas, cebos y charqui, que durante el predominio hegemnico del Virreinato deban esperar a que se vendieran los productos peruanos, antes de poder salir al mercado de la metrpoli, en la Pennsula Ibrica. El descubrimiento de oro en California tambin origin un nuevo mercado muy importante que di lugar a un auge agrcola por alimentos que dur no menos de dos dcadas. 5

Este impulso agrcola motiv que numerosos agricultores, que haban logrado acumular capitales y riquezas importantes, decidieran ampliar sus explotaciones agrcolas, para lo cual por iniciativa individual acometieron la construccin de enormes canales para regar zonas de secano, pioneros que en ausencia de una banca comercial, financiaron con sus propios medios personales esas obras. Desde el ro Copiap al Sur hasta el ro uble a lo menos, existen an hasta hoy grandes canales que se reconocen en su mayor parte por los apellidos de sus constructores, canales de tal magnitud que algunos de ellos tienen ms de 100 kilmetros de largo. Los canales Buzeta, Waddington, y la Asociacin Juan Francisco Rivas, son claros ejemplos de lo dicho.

2.4 Insuficiencia del esfuerzo individual.

No obstante, pese al entusiasmo y capacidad desarrollados por esos constructores, el desarrollo general del pas y la concurrencia de otras necesidades paralelas a la actividad agrcola, como fueron la aparicin de la generacin hidroelctrica, a fines del siglo pasado, y las nuevas exigencias poblacionales en algunas zonas importantes, hacan prever que la sola iniciativa individual, sin una orientacin e informacin adecuadas, seran insuficientes para necesidades globales de la sociedad. A comienzos del siglo XX, y por motivaciones de orden poltico y social, fundamentalmente una gran cesanta en el Norte del pas por el trmino de la riqueza del salitre natural ante la aparicin del salitre sinttico; los gobiernos de esa poca para absorber mano de obra cesante promovieron el desarrollo de un importante programa de construccin de obras de riego, que se denomin Plan de Regado que marc de forma importante el inicio de la participacin del Estado en este campo del aprovechamiento del agua. Con el avance de los tiempos, las tendencias econmicas y polticas se orientaron a un incremento en dicha participacin, que lleg a su punto cspide luego de la creacin de la Corporacin de Fomento con la implementacin de programas de construccin de obras hidroelctricas; y poco despus con la intervencin del Ministerio de Obras Pblicas, que impuls la construccin de obras de riego de importancia como el Embalse Paloma, el Embalse Convento Viejo, el Embalse de la Laguna del Maule, el Embalse de la Laguna del Laja, el Embalse Tutuvn y numerosos otros. Al mismo tiempo, ese Ministerio, que concentraba adems la actividad 6

sanitaria desarroll por esa poca un programa de agua potable nacional, a travs de la Direccin de Obras Sanitarias primero, luego del Servicio Nacional de Obras Sanitarias en que se transform aquella, que llev a fines de la dcada de 1980, a una cobertura nacional cercana al 100 % de la poblacin urbana concentrada, ndice que solamente existe en los pases desarrollados. En todo este largo perodo que va desde la Independencia hasta este siglo, la normativa jurdica no present variaciones de importancia, como no fuese para sistematizar y regular frmulas de manejo del agua para minimizar conflictos. Y ello por cuanto no se vislumbraban situaciones de crisis como las que se han presentado en los ltimos 30 aos, a partir de la gran sequa de 1967, que se caracterizan por la escasez natural del agua, pero agravada por una mayor demanda derivada del crecimiento demogrfico y del desarrollo econmico y social. Estas crisis globales no se pueden resolver a travs de una ptica individual o particular, sino que es necesario realizar un anlisis general y de acuerdo a l, proceder a implementar todo un proyecto orientado a resolver o minimizar las dificultades conocidas y las que se prevn en el futuro inmediato y mediato. El mecanismo conocido en la actualidad para ello es la formulacin de polticas gubernamentales.

2.5 Necesidad de una poltica de aguas.

Como se ha expresado, el momento en que la oferta del recurso agua es sobrepasada por las demandas nacionales, implica traspasar un lmite a partir del cual los conflictos que se produzcan no tendrn como protagonistas nicamente a los individuos, sino que sern los sectores econmicos; agricultura, minera, agua potable, hidro-electricidad; los que se vern enfrentados globalmente; y con certeza la economa general del pas sufrir efectos negativos como consecuencia de las tensiones e inseguridades originadas.

Corresponde en ese momento al Estado, como garante del bien comn, participar en la bsqueda de soluciones a las dificultades que produce el recurso. Usualmente dentro de ese bien comn se reconocen al Estado objetivos de orden general, que estn constitudos por el desarrollo econmico, el progreso social, el equilibrio interregional, y la conservacin del patrimonio ambiental o natural. Estos objetivos de bien comn inciden en forma directa en la formulacin de una poltica de aguas, cuyos fines deben concordar con los objetivos del Estado. Estos objetivos de una poltica de aguas son en lo fundamental los siguientes: a) Asegurar el equilibrio entre oferta y demanda de agua, para todas las utilizaciones posibles, a cuyo objeto se debern implementar o incentivar mecanismos que conduzcan a mejorar el recurso y a perfeccionar los usos. b) Orientar el desarrollo de las actividades econmicas y sociales para mejorar la eficiencia en el uso del agua, mediante incentivos y castigos. c) Asegurar al pas cauces naturales superficiales y napas subterrneas limpias y libres de contaminacin, y conservar una calidad satisfactoria en las aguas del mar adyacente y territorial.

III POLITICA DE AGUAS

3.1 Principios que deben animar una poltica de aguas.
Hoy en da existe un consenso generalizado en que el aprovechamiento y utilizacin de las aguas debe efectuarse sobre la base del respeto a ciertos principios bsicos que implican en lo medular el respeto a la naturaleza, la necesidad de preservar el recurso hacia el futuro, y la adopcin de reglas jurdicas que permitan un control y proteccin elemental del agua. Estos principios son:

3.1.1 El reconocimiento de la unidad del ciclo hidrolgico.

La formulacin de una poltica nacional de aguas debe reconocer que el ciclo hidrolgico es una realidad fsica, y por lo tanto lo que se resuelva para su regulacin deber considerar siempre que las aguas lluvias, las aguas subterrneas y las aguas superficiales son partes de un mismo elemento indisoluble.

3.1.2 El uso sustentable del recurso.

En este concepto se plantea la necesidad que toda utilizacin del agua no puede llevar a su inutilizacin futura perpetua o muy cercana a ello, como puede ocurrir con el uso inadecuado de un acufero que se contamine, por ejemplo por intrusin de aguas de mar, pues su recuperacin tardar no menos de un siglo, que en trminos reales es igual que inutilizarlo para siempre.

3.1.3 El uso mltiple del agua.

La certeza de la escasez del agua obliga a desarrollar incentivos y normativas que permitan utilizar el agua cuantas veces sea posible, compatibilizando intereses de distintos posibles usuarios, y haciendo atractiva esa actitud.

3.1.4 Proteccin de las aguas y de los cauces contra la contaminacin.

La contaminacin del agua es peor y ms negativa que la utilizacin descuidada de ella, puesto que hace intiles aguas que son necesarias, lo que debe llevar a establecer instrumentos que erradiquen la contaminacin existente y hagan onerosa e indeseable la contaminacin futura.

3.1.5 El manejo integrado de las cuencas hidrogrficas.

Este, que es un concepto moderno de administracin de las aguas y de los cauces que las contienen, dice relacin con la necesidad de considerar que las aguas y los cauces estn ntimamente relacionados con los recursos naturales circundantes, la flora, la fauna, el suelo, los bosques, incluso el ser humano y sus asentamientos. En esta orientacin, que lleva implcita la interdependencia e interferencia de todos estos recursos presentes en la cuenca hidrogrfica, se manifiesta la advertencia de tomar en cuenta que toda accin desarrollada sobre una parte o elemento de la cuenca, tendr efectos colaterales en los dems recursos concurrentes, y por lo tanto se requiere evitar que ellos sean nocivos o dainos, sobre la base de establecer criterios generales de administracin en este espacio natural. La prohibicin de deforestar, la recuperacin de zonas erosionadas, la mantencin de caudales mnimos para preservar la vida en las corrientes naturales, constituyen algunos criterios muy elementales en esa direccin. 10

3.1.6 El carcter de bien nacional de uso pblico del agua.

En nuestra legislacin no es necesario ahondar en este concepto, pues se trata de un criterio legal reconocido y aceptado. Sin embargo an existen en el mundo muchas legislaciones que aceptan la existencia de aguas privadas, que jurdicamente quedan desprotegidas por los derechos y atribuciones que entrega el dominio a su titular, lo que motiva siempre insistir que una forma de facilitar la proteccin del agua es mediante su calificacin jurdica de bien nacional de uso pblico, lo que permite adoptar acciones de conservacin que de otro modo seran muy difciles pues se entrara en conflictos jurdicos mayores.

3.2 Los medios de la poltica de aguas.

La consecucin de la extensa gama de fines que se han explicado en los prrafos anteriores, y muchos otros no considerados por la naturaleza breve de estos apuntes, se debe realizar a travs de medios muy precisos, de los cuales los principales son los objetivos centrales de este curso. Estos medios son:

3.2.1 La legislacin
Para que en un pas se pueda obtener un aprovechamiento eficiente y pacfico de los recursos de aguas disponibles, especialmente cuando ellos comienzan a hacerse escasos frente a las necesidades de la sociedad se requiere en primer trmino que exista una legislacin moderna que corresponda a los objetivos perseguidos y a los principios que sustentan la poltica diseada por los responsables del gobierno del pas.

3.2.2 La institucionalidad
Un segundo elemento imprescindible para que la escasez o carencia de recursos hdricos no se transforme en un obstculo al desarrollo, o que origine alteraciones sociales importantes, como ocurre durante las sequas, es la existencia de una institucionalidad, pblica y privada, eficiente y capaz de avanzar hacia los objetivos y metas de la poltica de aguas y conseguir su cumplimiento.

3.2.3 Acciones a desarrollar por el Estado

Por ltimo, y cuando ya no es suficiente con una legislacin diseada para resolver conflictos y que oriente los usos del agua, o la propia 11

institucionalidad sea incapaz de evitar las controversias originadas en factores naturales; se requiere que el Estado participe a travs del desarrollo de programas, proyectos y acciones que sirvan para concretar los fines y objetivos de la poltica, particularmente para aumentar la disponibilidad de recursos, para mejorar la eficiencia en el uso del agua y para poner trmino a la contaminacin de aguas superficiales y subterrneas. Estas acciones dependern de la voluntad de gobernantes e interesados. En un catlogo de acciones y programas, incompleto por cierto, se pueden identificar: a) Aumento de la disponibilidad de recursos hdricos, para lo cual se requiere la construccin de obras de regulacin (embalses), trasvase de cuencas o de cauces naturales (canales), uso conjunto de aguas superficiales y subterrneas (desarrollo de pozos de aguas subterrneas para complementar la escasez de agua superficial), reciclaje (tratamiento y nueva utilizacin de aguas residuales), y finalmente la desalinizacin de aguas de mar. b) Purificacin de descargas para eliminar la contaminacin que deteriora y hace intiles recursos utilizables, y c) Reduccin de los efectos nocivos del agua, por su exceso (inundaciones, desbordes, avenidas) o por su escasez, especialmente en el caso de sequas.

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SEGUNDA PARTE LA LEGISLACION DE AGUAS I ORIGEN Y EVOLUCION

El agua solamente pasa a ser considerada como objeto del derecho cuando surgen a su respecto en las distintas sociedades del pasado controversias en que se enfrentan intereses contrapuestos. Su utilizacin como fuente de agua potable para el consumo humano y an en general para el abrevamiento de ganado no signific dificultades mayores en las sociedades de la antigedad; salvo en el caso de enfrentamientos blicos, en que su interrupcin fu utilizada como una forma de arma contra el enemigo, pero obviamente en circunstancias en que el derecho no preocupaba a nadie. Las primeras consideraciones jurdicas propiamente tales del agua aparecen primero con la navegacin y el establecimiento de reglas que impedan dificultarla por su importancia e inters econmico y poltico, lo que se acenta con la utilizacin de cuerpos de agua de importancia para ello; y posteriormente con situaciones de hecho que comienzan a traducirse en problemas econmicos, como en el caso de las aguas que descendan de un predio situado a una altura superior y que afectaban propiedades inferiores en nivel, lo que exige el establecimiento de reglas especficas. Solamente en la medida que las necesidades sociales sobre este recurso aumentan progresivamente, se comienza a considerar la necesidad de regular su utilizacin, y aparecen en distintas regiones del planeta normas que tienen como objetivo resolver las dificultades que se manifiestan entre los distintos usuarios de las aguas. Estas normativas aparecen marcadas por conceptos religiosos en algunos casos, en otros por su trascendencia econmica, y an en otros por consideraciones de poltica. En estos apuntes solamente nos referiremos al derecho romano, a la legislacin espaola y luego al devenir histrico nacional.

II
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EL DERECHO DE AGUAS EN ROMA

En Roma, cuna de nuestro derecho occidental, a la poca del Derecho Romano Clsico, se hizo una divisin o clasificacin de las cosas en relacin a su posible apropiacin o pertenencia al patrimonio individual, y desde esa perspectiva el Derecho Romano distingui entre cosas que se encontraban dentro del comercio humano o cosas patrimoniales, sobre las cuales se poda ejercer propiedad o dominio; y cosas que se encontraban fuera del comercio humano, o extrapatrimoniales , las que en definitiva no eran apropiables. Las cosas extrapatrimoniales podan serlo por derecho divino si su destinacin era a fines religiosos; o por derecho humano, si la razn de su exclusin se encontraba en razones no religiosas, usualmente ligadas a usos generales establecidos por el Estado Romano o por las ciudades romanas. Para determinar las cosas que por derecho humano se encontraban fuera del patrimonio, fuera del comercio o cosas no apropiables, se distingui de acuerdo a las caractersticas de ellas entre cosas comunes a todos los hombres (res communes) que se reputaban no susceptibles de apropiacin individual o gestin econmica (el sol, la luna, el aire), cosas universales (res universitatis), que eran las cosas que dentro de las ciudades eran destinadas al uso pblico, -teatros, estadios-; y cosas pblicas (res publicae), que son cosas susceptibles de apropiacin pero que por decisin legal se haban destinado al uso comn. Esta ltima clasificacin nos ayuda a definir la situacin de las aguas en el derecho romano. 2.1 Aguas no apropiables. Las aguas no apropiables, o extra commercium eran las que por su naturaleza no podan incorporarse al patrimonio de un individuo, y en ellas el derecho romano inclua a las aguas comunes a todos los hombres y a las aguas pblicas, ya que no existan aguas universales . 2.1.1 Aguas comunes. Las aguas se encontraban siempre en la calificacin de cosas de derecho humano, por lo que su extrapatrimonialidad se produce por razn de su situacin natural o de su destinacin. En el primer caso es justamente la situacin natural del agua la que origina 14

la imposibilidad de dominio sobre ella. As ocurre con las aguas lluvias y las aguas de la alta mar.
(Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo sealado en las Institutas a las aguas corrientes, nominacin que se refiere a las aguas en movimiento {acqua profluens}, concepcin abstracta puesto que no se trata del ro o estero sino que refiere al agua en movimiento contenida dentro de aqul {a diferencia del agua detenida}, y por lo mismo esta calificacin mas bien filosfica no reviste importancia desde el punto de vista del derecho, pues carece de aplicacin prctica).

Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, que pasan a ser denominadas comunes se excluyen del dominio, y en el caso de las aguas de la alta mar se trata de una calificacin jurdica que perdura hasta nuestros das en la generalidad de la legislaciones y por supuesto en la nuestra, como se lee en el artculo 585 del Cdigo Civil. 2.1.2 Aguas pblicas, o res publicae. La inapropiabilidad de las aguas pblicas no es para el derecho romano una inapropiabilidad natural como ocurre con el aire, la luz o el alta mar, sino que se produce como efecto de su aptitud o de su destinacin efectiva, ya que el agua como cosa existente en la naturaleza no excluye a su respecto el dominio en forma absoluta, al punto que las aguas de un pas o Estado podran declararse de dominio privado y no habra impedimento mayor a que esa calificacin jurdica se aplicase. La declaracin de aguas pblicas en consecuencia, se refiere a las aguas que intrnsecamente son apropiables, es decir que pueden ser objeto de dominio o propiedad; pero que por razones de conveniencia y utilidad general no se acepta a su respecto el dominio privado, pues si bien son susceptibles de apropiacin, se prefiere destinarlas o reservarlas a usos de inters general. En tal calidad se incluyen las siguientes: a) El mar territorial, concepto moderno no analizado en profundidad por los juristas romanos, pero su comprensin en las aguas pblicas emana de un comentario del Digesto, del jurista Aristn, citado por Pomponio, referido a que as como se hara privado lo que en el mar se hubiera edificado, as tambin se hace pblico lo que por el mar haya sido ocupado . La extensin del mar territorial en el derecho romano, atendido a que no exista la navegacin de alta mar; se limitaba a la porcin de agua que bordeaba la costa y en la cual se navegaba. 15

b) Las playas del mar, constituyen una superficie de suelo que para los jurisconsultos romanos o deba ser cosa comn o cosa pblica. La definicin de playa al parecer fue de Cicern, y corresponde a la actual definicin que conocemos en nuestro Cdigo Civil. En el derecho del Imperio se las catalog finalmente como de propiedad pblica, pues se admiten construcciones sobre ella con el permiso del pretor, y desaparecida la construccin vuelve a su estado normal de bien pblico, dicho tambin en el Digesto por Neracio, c) Los puertos eran igualmente considerados como cosas pblicas, y la razn de ello, radicaba en que adems de contener aguas pblicas (mar territorial) y ocupar suelo pblico (la playa), fueron declarados pblicos por Justiniano. d) Los ros, pero dentro de ellos los ros navegables, perennes y de cierta magnitud mnima, pues los dems eran privados. Los juristas romanos no concordaron nunca si los tres factores deban concurrir conjuntamente o si separadamente cada uno de ellos daba la categora de pblico a un ro.

2.1.3 Aguas apropiables o privadas. Las aguas apropiables, patrimoniales o intra commercium, son las aguas privadas, y entre ellas se consideraron las siguientes: a) Ros, arroyos y torrentes, no navegables, de menor magnitud carentes de perennidad, e inaptos para satisfacer necesidades pblicas. b) Lagos, que eran considerados privados, salvo que por su magnitud, navegabilidad o su aptitud para tener utilidad pblica, fuesen considerados y declarados pblicos. c) Las aguas subterrneas, eran consideradas privadas en textos expresos del Digesto, y tal condicin se ajustaba a la idea romana del dominio de los romanos (el dueo de un predio lo era desde el cielo hasta el infierno). Esta calificacin ha gravitado hasta la fecha en nuestras legislaciones. d) Aguas de vertientes situadas dentro de una misma propiedad, que tambin se entendan formar parte del respectivo fundo, an cuando diesen origen a un ro.

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III EL DERECHO ESPAOL E INDIANO.

La denominacin de este Captulo resume la influencia de los conquistadores y colonizadores espaoles en Chile, en el campo del derecho de aguas. En lo primeros tiempos de la Conquista y de la Colonia, mas o menos los siglos XVI y XVII, se aplic ntegramente el derecho vigente en el Reino de Castilla a la Colonia llamada Capitana General de Chile, aplicacin de reglas jurdicas que ocurra igualmente en las dems colonias de la Amrica Hispana; dado el hecho que fue Isabel de Castilla la que patrocin y financi la expedicin que motiv el descubrimiento y conquista de las Indias Occidentales. Ante la carencia de preceptos jurdicos para resolver situaciones controversiales se aplicaron tambin las normas de otros reinos espaoles. En el Derecho Espaol se resumen por aquella poca, -(s. XVI)-, la influencia originaria del Derecho Romano que es su fuente de mayor importancia; las costumbres de los invasores germanos incorporadas al derecho de los distintos reinos que surgen en la Pennsula Ibrica; y tambin la estada de ocho siglos de los rabes en Espaa que crearon reinos y llevaron su cultura, derecho includo, para consolidar normas que contienen en lo relacionado con las aguas principios filosficos y morales de tal profundidad que siguen vigentes hasta la fecha en la generalidad de las legislaciones americanas. Transcurrido algn tiempo, la realidad del Nuevo Mundo oblig a la Metrpoli a dictar normas especiales aplicables a las colonias, lo que dio origen a la creacin de un derecho nuevo que recibi el nombre de Derecho Indiano, que se muestra plenamente cuando nace la primera compilacin de Leyes de Indias a fines del siglo XVII, la que fue llamada Recopilacin de Leyes de Indias de 1680". La forma de aplicacin de las normativas castellanas y las disposiciones especialmente dictadas para las Indias se resolvi sobre lo que hoy denominaramos el principio de la especialidad; en primer lugar tenan aplicacin las leyes dictadas especialmente para las Indias Occidentales y a falta de ellas se aplicaba el derecho castellano, siguiendo sus propios rdenes de aplicacin. 17

3.1 EL DERECHO HISPNICO.

La Pennsula Ibrica, y en especial Castilla, es una regin rida, que por lo tanto conoci desde el principio de su historia el valor del agua, lo que motiv a sus habitantes y gobernantes desde sus orgenes al establecimiento de normas para resolver conflictos en el uso de este recurso. A continuacin haremos una muy breve resea cronolgica de los principales cuerpos jurdicos aplicados en Castilla, en su progresin histrica, con indicacin de los temas ms importantes que regularon con respecto al agua.

3.1.1 El Fuero Juzgo.

Se reconoce a su respecto que se trata de la primera legislacin espaola propiamente tal, y es un conjunto de normas que resulta de las influencias mutuas entre el derecho romano y el derecho o costumbres de los visigodos que se aduean de la Pennsula a la cada del Imperio Romano. Es la primera codificacin conocida en la Pennsula despus de Roma, y tuvo una aplicacin importante. Se dict aproximadamente a fines del Siglo VII, y contena muy pocas disposiciones sobre el agua. Las que se refieren a ella estaban vinculadas especficamente a impedir que se obstruyera la circulacin de aguas por los ros y a combatir el robo de agua, sancionndolo con penas dursimas, lo que deja en claro la existencia de una fuerte proteccin a la agricultura.

3.1.2 El Fuero Viejo de Castilla.

Este Cdigo surge como consecuencia de la feudalizacin de Espaa, y corresponde a una codificacin de los derechos que los nobles obtienen de los reyes. Su creacin, es progresiva en el tiempo, pues es una recopilacin de leyes, que comprende desde el siglo XIII hasta el siglo XIV, cuando se termina de compilar el conjunto de normas que lo componen. En materia de aguas sus disposiciones fundamentales se relacionan con el carcter privado de las aguas, lo que es una demostracin de la debilidad en ese momento histrico del poder de los reyes, y contiene normas especficas referidas al uso del agua para mover los molinos y la proteccin de esta 18

actividad, lo que deja a la vez la visin de una Espaa agraria y productora de trigo.

3.1.3 El Cdigo de las Siete Partidas.

Considerada una de las cumbres del derecho espaol, esta creacin del Rey Alfonso X El Sabio, quien falleci en 1284, viene a reordenar la situacin jurdica del pas, en que la creacin de normas a partir de costumbres locales y su posterior adopcin como disposiciones de aplicacin general, el denominado sistema foral, haba provocado una incertidumbre enorme en la determinacin de las normas vigentes y su aplicacin a un caso determinado. Su desarrollo toma largo tiempo, ms de un siglo, pues se va perfeccionando por distintos juristas a medida del transcurso del tiempo. En su sistema normativo, sin perjuicio de recoger reglas propias de la Espaa medieval, aplic el mtodo y los principios del derecho romano, con lo que se volvi en gran medida al derecho clsico, lo que facilit la resolucin de los conflictos reales. En el tema del agua aplic a los ros la condicin de bienes pblicos, sin que aparentemente hiciera distincin alguna. En los ros navegables prohibi la construccin de diques; los que en cambio fueron permitidos en los ros no navegables. Entre otras normas, previ el establecimiento de acciones procesalesprocsales de los afectados contra las inundaciones ocasionadas por el mal estado u obstruccin de cauces naturales o artificiales; ( races de las actuales acciones posesorias nuestras ?nuestras?). En materia de agua subterrnea establece el derecho a abrir pozos sin autorizacin de terceros para hacer uso del agua subterrnea, lo que la hace considerar como privada; pero si los pozos slo se construyen para perjudicar al pozo de otro vecino, seala que se le ordenar cerrarlo, ( Ley XIX, Ttulo XXXII, Partida III) disposicin reproducida primero en el Cdigo Civil, posteriormente el primer Cdigo de Aguas de 1951, y actualmente en nuestra legislacin vigente y que dio origen a la doctrina jurisprudencial chilena del abuso del derecho.

3.1.4 El Ordenamiento de Alcal. Esta normativa, llamada Ordenamiento de Alcal de Henares se dict
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en el ao 1358, es una coleccin de leyes que es transcrita en las leyes de Toro, a su vez ordenada aplicar en Amrica por la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680. Para su propia aplicacin, y como es una sumatoria de normas, el Ordenamiento de Alcal fija su propio orden de preferencia en la aplicacin de ellas; y seala que en primer trmino se aplica el Ordenamiento de Alcal, en segundo lugar los Fueros ( Municipales o reales), y finalmente la Ley de las Siete Partidas. 3.1.5 Las Leyes de Toro.
Es una coleccin de leyes efectuada y ordenada aplicar en el ao 1505, obra del jurista Juan Lpez de Palacios Rubios. Cabe mencionar a su respecto que en la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680 se establece un orden de primaca en la aplicacin de las leyes espaolas o peninsulares a Amrica, y la coleccin de leyes denominadas Leyes de Toro es la que de acuerdo a esas normas debe ser aplicada en primer lugar. Luego sigue en el orden de aplicacin el Ordenamiento de Alcal de 1348, inserto ntegramente, como ya se dijo, en las Leyes de Toro.

3.2 EL DERECHO INDIANO.

A fines del siglo XV ya se haban dictado numerosas normas legales especiales para las Indias, en especial en relacin a los derechos de los conquistadores en la tierra conquistada.

3.2.1 La Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.

Esta codificacin de reales cdulas, provisiones, cartas reales, instrucciones, ordenanzas y otras disposiciones dictadas para las Indias de modo especfico, se inici a mediados del siglo XVI y slo se termin en 1680, durante el reinado de Carlos II. Remitida a Amrica no fu aceptada de buen grado por los juristas a quienes corresponda su aplicacin, ya que a las normas indianas especficas se les critic por tratarse de soluciones de distintos casos particulares a los que se quiso dar aplicacin general, suscitndose numerosas y fuertes contradicciones. Lima reclam de ello, por intermedio de su Virrey, el Duque 20

de la Palata, al propio Rey de Espaa, pidiendo su modificacin, lo que se produjo solamente diez aos despus.

3.2.1.1 Aceptacin de la costumbre.

La influencia de las prcticas indgenas y su aceptacin por la Corona se manifiestan en forma permanente. Es as como en 1536 se ordena por el Rey don Carlos que la forma de distribucin de aguas de los aborgenes en el Per, deber mantenerse ahora entre los espaoles a quienes se repartan las tierras que fueron de aquellos, lo que introduce la novedad del turno para Europa, o sea la distribucin de las aguas por perodos de tiempo.

3.2.1.2 Autoridades de administracin del agua.

En 1532 se entrega la administracin de las aguas a los Virreyes y Audiencias, incluso con la capacidad de impartir justicia a quienes se la soliciten en dichas materias.

3.2.1.3 Declaracin de dominio real de las aguas.

En 1541 Carlos V declar que todas las aguas de las Indias pertenecan al dominio comn de sus habitantes , o lo que es lo mismo a la Corona; lo que en trminos actuales significara que tenan carcter pblico; y que su acceso a ellas por los particulares se hara en adelante mediante concesiones graciosas o mercedes.

3.2.2 La Novsima Recopilacin.

La pugna entre la normativa casustica elaborada como legislacin general y la aplicacin de costumbres diferentes, aceptadas en las Colonias; como igualmente la sustitucin de los Aubsburgos por los Borbones, con todo el cambio ideolgico que ello implicaba al advenir el despotismo ilustrado, condujo desde mediados del siglo XVII a la modificacin de la Recopilacin de Leyes de Indias. Se dicta, en consecuencia, la Novsima Recopilacin de Leyes de Indias, que se aprueba por real decreto de 1805. Sin embargo su proximidad a los acontecimientos histricos que motivaron la Independencia Americana, includa la invasin francesa a Espaa en 1808, hace que su aplicacin sea casi desconocida, entre otras causas, adems de las polticas, porque no llegaron materialmente ejemplares de esos Cdigos a nuestro pas. Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su aplicacin en Chile en el perodo republicano, en limitadsimas sentencias. 21

IV EL DERECHO DE AGUAS CHILENO Y SU EVOLUCION HISTORICA

4.1 DERECHO DE TRANSICIN
La independencia de Chile fue el producto de un proceso que dur casi diez aos, desde 1810 a 1818, incluso con un interregno denominado reconquista, en que Espaa recuper su dominio sobre nuestro pas, para finalmente retirarse en forma definitiva del continente en 1818 y del pas en 1823 cuando se expulsa a los espaoles de Chilo. Los primeros aos del Chile independiente son prolficos en materia legislativa en el aspecto poltico, pues se suceden con rapidez numerosos experimentos constitucionales, siempre con la vista puesta en Europa o los Estados Unidos de Norteamrica. Sin embargo, los dems aspectos de la vida nacional se continan rigiendo por las normas del colonizador espaol. No es sino hasta 1855, con la promulgacin del Cdigo Civil, que Chile asiste al nacimiento de su propia legislacin nacional, que le independiza de normas coloniales. Sin embargo, en el tema del agua, se presentan con anterioridad al Cdigo Civil algunas sorpresas, puesto que se dictan leyes que son propias del pas y que representan un avance extraordinario en materia jurdica.

4.1.1 El Senado Consulto de 1819.

Con fecha 18 de Noviembre de 1819 se dict un Senado Consulto (ley de la poca), bajo la firma del Director Supremo don Bernardo O`Higgins, en los siguientes trminos: Conformndome con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente, vengo en declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal de Maipo, o de cualquier otro ro, se compondr en adelante de una sesma de alto, (seis pulgadas espaolas) y de una cuarta de ancho (nueve 22

pulgadas), con el desnivel de quince pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos, cuya venta se verificar en dinero de contado; previnindose que, as como el que necesitase menos, nunca podr bajar de la mitad; y que los marcos y bocatomas sern de cuenta del comprador, quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfaccin que seale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive insinuado. Tambin se declaran libre los rasgos o trnsitos de las aguas por cualquier terreno que pasen o sea conveniente al comprador, a no ser que por aquellos donde haya planteles, en cuyo caso stos podrn convenirse con el propietario. Tres materias fundamentales se consignan en este Senado Consulto: a) La primera es la referida al establecimiento de una medida comn de las aguas en el pas: el regador. Esta bsqueda ha sido constante, an hasta la legislacin actual, y no siempre con buenos resultados. En cuanto a la frmula adoptada en el Senado Consulto, ella ha sido objeto de crticas por los ingenieros, pues sera inexacta. b) La segunda materia se refiere a la comerciabilidad del derecho de agua, la que se admite expresamente, al fijarle un precio al regador de Maipo; y c) La tercera corresponde al establecimiento de la servidumbre de acueducto como servidumbre obligatoria y gratuita. Cabe sealar que esta servidumbre no exista hasta ese momento como servidumbre legal, es decir obligatoria, en ninguna legislacin del mundo. Tales disposiciones, como se ver en el desarrollo de este curso, demostrado trascendencia en materia legislativa hasta la fecha. han

4.1.2 La Constitucin de 1833.

El artculo 12 N5 de esa Constitucin reconoci el derecho de propiedad sobre los derechos adquiridos con anterioridad a su dictacin, dentro de las garantas constitucionales. En esta declaracin o reconocimiento, por tanto quedaron includos todos los derechos adquiridos hasta ese momento, lo que comprenda los derechos de aprovechamiento sobre el agua, que como en general emanaban de concesiones de la autoridad colonial en muchas casos fueron objeto de controversia. La declaracin de la Constitucin puso trmino a una situacin jurdica inestable e incierta.

4.1.3 Ley de Municipalidades de 1854.

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Esta normativa contiene normas que se refieren a tres materias especficas en la temtica del agua y de los cauces: a) Establece que las aguas de los ros estarn bajo administracin municipal, para los efectos de polica y distribucin. b) Las aguas de ros que dividen departamentos o provincias se dejan bajo administracin del Presidente de la Repblica. c) La concesin de mercedes de aguas (derechos de aprovechamiento) se entrega como competencia de los jefes (Gobernadores) de los Departamentos en que se sitan las obras de toma.

4.2 ETAPA INICIAL DEL DERECHO DE AGUAS NACIONAL. 4.2.1 Cdigo Civil.
El Cdigo Civil, se aprob el 14 de Diciembre de 1855, pero slo comenz a regir dos aos despus, en 1857. El Cdigo Civil contena una completa normativa en el tema de las aguas, que iba desde su calificacin jurdica hasta la forma de adquirir los derechos correspondientes, con inclusin de derechos anexos como las servidumbres y formas de defensa como las acciones posesorias. Admite la coexistencia de aguas comunes, aguas pblicas y aguas privadas. Con respecto a las aguas pblicas, que son la mayor parte de las aguas del pas establece los siguientes principios bsicos: 4.2.1.1 Forma de acceso al derecho de aguas o merced: - Sistema de la riberaneidad. - Sistema de concesin por la autoridad. 4.2.1.2 Derecho otorgado Se confiere en definitiva un derecho de dominio sobre las aguas pblicas, que se transforman en privadas, puesto que se producira su desafectacin una vez que ingresan al cauce particular. 24

4.2.1.3 Defensa del derecho El Cdigo Civil, adems de las acciones generales de defensa de la propiedad, reivindicatoria, publiciana y acciones posesorias, establece algunas acciones posesorias especiales, slo aplicables a las aguas y a los cauces. 4.2.1.4 Derechos accesorios El Cdigo Civil crea todo un sistema de servidumbres, en y dentro de l, en cuanto se refiere a las aguas, la servidumbre de acueducto.

4.2.2 Ordenanza General de 1872.

Esta normativa se dicta de acuerdo a las facultades que la Ley de Municipalidades de 1854 entrega al Poder Ejecutivo, y es el resultado de la conmocin nacional producida por un perodo de intensa sequa que dur dos aos. Tal catstrofe natural produjo graves y numerosos conflictos en la utilizacin de las aguas en los distintos ros del pas y en particular en los ros Aconcagua y Cachapoal, y esos conflictos dejaron en evidencia que las normas existentes en el Cdigo Civil y en la propia Ley de Municipalidades eran insuficientes para resolver crisis generalizadas, y que era necesario se entregaran atribuciones a las autoridades administrativas para que pudiesen intervenir para preservar la paz social y el bien comn, que se vean amenazados por los conflictos ocasionados por la carencia de agua. El Presidente Errzuriz, haciendo uso de las atribuciones que haba otorgado al Ejecutivo el Artculo 119 de la Ley de Municipalidades de 8 de noviembre de 1954, dict el 3 de Enero de 1872 una Ordenanza para la Distribucin de Aguas de los ros que dividan provincias o departamentos. Su aplicacin, eso s, qued restringida a los perodos de escasez y entreg la facultad de resolver las situaciones crticas a los jueces de agua, personajes que seran nombrados al efecto por el Presidente de la Repblica.

4.2.3 Ordenanzas especiales de ros.

En un lapso de 7 aos, entre 1874 y 1882, se dictaron ordenanzas especiales para los ros que sufrieron nuevos problemas de sequa, y en que se manifestaron mayores dificultades por sus sistemas de distribucin de las 25

aguas, de caractersticas especiales por la climatologa y geografa de las zonas de riego. Tales fueron, entre otras, las siguientes. 4.2.3.1 Ordenanza del ro Aconcagua. Se estableci el 19 de Enero de 1872, y adems de regular la distribucin de las aguas dispuso que los derechos de aguas que se otorgaran, y los canales que se abrieran hacia el futuro no podran sacar aguas en perodos de escasez, lo que constituye el germen histrico de los derechos eventuales. 4.2.3.2 Ordenanza del ro Teno. Se dict el 18 de Junio de 1872, y expres igualmente que los derechos otorgados en lo adelante no daran derecho a sacar agua cuando el ro entrara a turno. 4.2.3.3 Ordenanza del ro Tinguiririca. Puesta en vigor el 26 de Abril de 1872, expres igualmente que los derechos otorgados hacia el futuro no daran facultad para sacar agua con el ro a turno. 4.2.3.4 Ordenanza del ro Copiap. Se promulg con fecha 30 de Enero de 1875 y reglament la titularidad y forma de utilizacin de las aguas del ro Copiap, estableciendo turnos cada 14 das para los diferentes distritos en que se dividi ese cauce natural. 4.2.3.5 Ordenanza del ro Huasco. Establecida el 3 de Enero de 1880, para los perodos de escasez, se suspende su aplicacin los perodos de abundancia de aguas. Establece un sistema de turnos entre las ocho secciones que se definen en la Ordenanza. La ordenanza establece como autoridad un Juez de Aguas y a Celadores de ro que actuarn bajo las rdenes de aqul.

4.2.4 Ley de Municipalidades de 1887

Esta Ley que reemplaz a la de 1854, es muy similar a aquella, y en materia de derecho de aguas no efectu ninguna innovacin, salvo sustituir la 26

atribucin del Presidente para administrar los ros que dividen departamentos o provincias, por ros que corren por ms de un departamento. Se expresa que para tales cauces la autoridad que concede derechos es el Gobernador del Departamento.

4.2.5 Ley de Municipalidades de 1891

Esta ley sustituye la administracin de las aguas en los ros entregada a los funcionarios del Poder Ejecutivo, Intendentes y Gobernadores, por el Juez de Letras de Mayor Cuanta, quin queda facultado para nombrar los jueces de agua. La autoridad encargada de otorgar derechos en los cauces pblicos que corran exclusivamente por el territorio comunal es el Municipio y dentro de ste su Alcalde.

4.2.6 Cdigo de Procedimiento Civil.

Este Cdigo, dictado en Agosto de 1902 incursiona en el tema de las aguas, no obstante que se refiere a los procedimientos judiciales aplicables en el pas. Es as como en el Libro III, referido a Los Juicios Especiales, en su Ttulo IX estableci los Juicios de Distribucin de Aguas , que no son propiamente juicios sino un procedimiento para establecer una organizacin de aguas en un cauce natural carente de ella, que es prcticamente el mismo sistema inserto hoy en el Cdigo de Aguas para la formacin de comunidades y juntas de vigilancia. El Juez era a la vez competente para establecer los usuarios con derechos y el monto de stos, en un procedimiento muy similar al actual establecido en el Cdigo de Aguas para formar comunidades de aguas ante la justicia. Pese a toda esta normativa se mantuvo la vigencia de la Ordenanza General de 1872 para situaciones de crisis por escasez de aguas o sequas.

4.2.7 Ley N 2.068 de 1907, sobre servidumbres de fuerza motriz.

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Ante la aparicin de la generacin de electricidad, como igualmente la aplicacin generalizada de la fuerza motriz de las aguas a los molinos, esta ley cre las servidumbres legales de fuerza motriz. Mediante ellas era posible hacer uso de las aguas de un canal particular por el propietario del predio sirviente, para generar fuerza motriz, con la obligacin de pagar una indemnizacin que poda ser nica o en forma de renta peridica al dueo de las aguas.

4.2.8 Ley N 2.139 de 1908, sobre asociaciones de canalistas.

Durante el siglo XIX como se dijo con anterioridad, se construyeron numerosos canales, de gran capacidad y recorrido, slo por el esfuerzo de agricultores privados. Ya a comienzos del siglo XX se haban subdividido muchos predios, por ventas parciales o por herencias, lo que motiv que se originaran comunidades de copropietarios de canales y aguas, situacin que di origen a nuevas dificultades, relacionadas con la obligacin de financiar la mantencin y limpieza de los canales y la distribucin de las aguas. La dictacin de ley busc dar solucin a gran parte de esas dificultades, y por ello estableci que los usuarios de aguas deban organizarse en asociaciones de canalistas para disponer de personalidad jurdica, para cobrar las cuotas de mantenimiento de los canales, para conservarlos y para distribuir las aguas de acuerdo a los derechos de cada uno. La ley cre el Registro de Regadores, que llevaran en lo adelante los Conservadores de Bienes Races, pero con una aplicacin limitada slo a los derechos sometidos a esa ley. Estos conceptos implicaron grandes avances en la administracin y seguridad de las aguas, de los derechos sobre ellas y en la operacin y mantenimiento de las obras de riego, al punto que la mayora de ellos se mantienen vigentes hasta la fecha con modernizaciones y adecuaciones.

4.3 EL DERECHO CHILENO INTERMEDIO

El crecimiento de la poblacin, el desarrollo econmico, y las experiencias ganadas en algo ms de 100 aos de independencia y autonoma, llev a la 28

creacin de normas propias del pas, que corresponden al resultado de vivencias repetitivas, y que obligan a desarrollar soluciones propias.

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Adems, lleg igualmente a nuestro pas una pugna que en Europa es de antigua data, entre las ideas centralizantes que buscan una ingerencia mayor del Estado en la vida de los ciudadanos y en la orientacin del grupo social, para sustituir un sistema liberal fundado solamente en la propiedad y la mas completa libertad del empresario o propietario para adoptar sus decisiones. Esta pugna implica intentos jurdicos en uno y otro sentido, y perdura hasta nuestros das.

4.3.1 El Decreto Ley N 160 de 1924.

Los aos 20 fueron agitados, y no slo en lo poltico y social, sino tambin en lo jurdico, pues se dict abundante legislacin, principalmente de orientacin social. Las aguas no escaparon a estos signos, y fue as como dict el Decreto Ley N 160 de 1924, el que intent centralizar la administracin de los recurso hdricos del pas en el Estado, especficamente en el Ministerio de Obras Pblicas. Para ello se cre un Registro de Aguas, diferente, de orden administrativo, en el que deberan inscribirse todos los derechos de aguas, mercedes en la denominacin de la poca, existentes hasta ese momento, dentro de un plazo limitado, y adems con la obligacin de pagar un derecho por ello. A quienes no cumplieran con esas exigencias se les declaraba caducados sus respectivos derechos. La suma de atribuciones sobre las aguas se rene y centraliza en el Presidente de la Repblica. La ley estableca un impuesto que gravaba el litro por segundo o el caballo de fuerza producido segn fuera el uso del agua. Este Decreto Ley no tuvo el resultado esperado, y ante su deficiente aplicacin e inobservancia y para evitar mayores dificultades se dict primero una Ley que prorrog el plazo original, que tampoco fu respetado en defintiva. Finalmente fu derogado por la Ley N 5671 de 1935 que dej sin efecto adems las caducidades que pudieron haberse producido, dejndose en claro que las anotaciones efectuadas en el registro administrativo creado, solo tendran valor informativo, pero carente de consecuencias jurdicas. 30

4.3.2 Ley 8.944 de 1948.

Desde 1924 en adelante se suceden numerosos esfuerzos por codificar la legislacin de aguas, que fracasan sucesivamente hasta que por fin el 11 de Febrero de 1948 se dicta la Ley 8.944 que origina el primer Cdigo de Aguas de nuestro pas. Se le reconoce como el Cdigo de Aguas de 1948. Esta ley aprob el texto de un Cdigo de Aguas, pero dej suspendida su entrada en vigencia, por un plazo relativamente breve, pero a cuyo cumplimiento se volvi a suspender, situacin que perdura hasta su derogacin por la Ley 9.909 de 1951.

4.3.3 Ley 9.909, de 1951.

Conocida como el Cdigo de Aguas de 1951. La Ley 9.909 de 1951 establece y aprueba el Cdigo de Aguas que pasa a regular los recursos hdricos nacionales. Este Cdigo, ms que Cdigo de Aguas es un Cdigo de Riego, pues legisla profusamente sobre este uso especfico de las aguas. Mantiene en lo fundamental los principios establecidos en el Cdigo Civil, con excepcin del sistema de la riberaneidad, que pasa a ser sustitudo definitivamente por la concesin de la autoridad, atribucin que entrega al Presidente de la Repblica. Adems sistematiza y perfecciona lo que se haba creado anteriormente, en las leyes sobre asociaciones de canalistas, sobre servidumbre de fuerza motriz e incluso el principio centralista del D.Ley N 160 de 1924. El Cdigo de Aguas de 1951 es, en definitiva, el compendio de una prctica de ms de un siglo en el pas, y tuvo una digna aplicacin hasta el ao 1967.

4.3.4 Ley 16.640 de 1967.

La Ley de Reforma Agraria, N 16.640, dictada en el ao 1967, bajo la influencia de la denominada Alianza para el Progreso liderada por los Estados Unidos de Norteamrica, tena como objetivos producir en Amrica Latina cambios estructurales tendientes a erradicar la situacin de pobreza de la regin, se orient en lo fundamental a cambios en el agro. Tales cambios se tradujeron en la modificacin de la tenencia de la tierra, 31

con el loable propsito de terminar con el latifundio y el minifundio, dos formas de posesin de la tierra, consideradas nefastas para la explotacin agrcola. Sin embargo, en el caso chileno, la reforma se extendi igualmente sobre la tenencia y administracin de las aguas, y estableci un sistema jurdico totalmente diferente al vigente hasta ese momento, al punto que luego de las reformas legales se hubo de dictar un nuevo cdigo, que result de la incorporacin de las nuevas normas al Cdigo de Aguas de 1951, y se conoci como el Cdigo de Aguas de 1969. Las caractersticas predominantes de esta nueva legislacin son las siguientes: a) Centraliza la administracin de las aguas en el ejecutivo, creando la autoridad nica del agua, que recae en el Director General de Aguas. b) Declara la dominialidad pblica de todas las aguas sin excepcin, para lo cual expropia las aguas privadas preexistentes. c) A los usuarios se les concede el derecho de aprovechamiento, que es un derecho real administrativo de uso, que excluye el goce y la disposicin del agua. Adems el derecho de aprovechamiento se declara incomerciable, y se sanciona al trasgresor con la caducidad. d) El derecho de aguas se define de acuerdo a la tasa de uso racional y beneficioso, medida de agua que variar de acuerdo al uso, a la disponibilidad, a la eficiencia e incluso, segn la calidad del suelo. e) El Estado tiene la facultad de redistribuir las aguas entregadas como derechos a travs de la declaracin de reas de racionalizacin.f) El Estado tiene la facultad de regular el uso de los cauces y de autorizar su uso sin indemnizacin, no obstante ser ellos de dominio privado. g) Existen causales de caducidad, terminacin y extincin del derecho de aprovechamiento, todas facultativas de la autoridad. h) Crea la autoridad nica del agua, el Director General de Aguas a quien entrega la suma de atribuciones del Estado en materia de recursos hdricos.

4.3.5 El Decreto Ley N 2.603.

Luego de los sucesos polticos de 1973 y la cada del Gobierno de la poca, 32

los excesos que se haban producido en la aplicacin de la Ley de Reforma Agraria, llevaron como reaccin a su derogacin completa, y en el caso del agua se procedi a dejar sin efecto todas las normas que daban un carcter centralizante y casi omnmodo a la Direccin General de Aguas. El Decreto Ley 2.603, con rango constitucional, fu el primer paso a la revisin completa de la legislacin de 1967, y a la dictacin del Cdigo de Aguas de 1981.

TERCERA PARTE
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LEGISLACION SOBRE AGUAS EN CHILE EL DERECHO VIGENTE

I BASES GENERALES DEL DERECHO POSITIVO VIGENTE
1.1 LA CONSTITUCIN POLTICA.
1.1.1 La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, aprobada en 1980, se refiere en forma expresa al derecho de aprovechamiento de aguas en el Artculo 19 N 24 inciso final, en que se establece la garanta constitucional de la propiedad sobre esos derechos. La norma seala que: Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:, en su numeral 24 El derecho de propiedad en todas sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales , para agregar en el inciso final que ... Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constitudos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos . La Constitucin en esta norma entrega la mxima seguridad jurdica a los titulares de derechos de aprovechamiento. 1.1.2 El artculo 19 N 1, al asegurar el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, en caso de contaminacin de aguas que son utilizadas para agua potable, para riego de plantas que se consumen por la poblacin, o simplemente que cruzan zonas pobladas donde pueden ocasionar enfermedades a las personas, igualmente puede ser considerado como una norma que se puede relacionar con el agua. 1.1.3 El artculo 19 N 8, que asegura el vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, situacin que adems se considera un deber del Estado, tiene como objetivo fundamental la proteccin de las aguas, entre otros recursos naturales. Esta vez como proteccin de la naturaleza en s, sin vinculacin hacia las personas. 1.1.4 El artculo 20 de la Constitucin Poltica, que otorga el recurso de proteccin, con el cual se pueden defender judicialmente todos los derechos 34

anteriormente mencionados.

1.2 EL CDIGO DE AGUAS.

El Cdigo de Aguas vigente fu aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N 1.122 de 29 de Octubre de 1981, del Ministerio de Justicia, dictado de conformidad a la atribucin delegada conferida al Presidente de la Repblica en el Artculo 2 del Decreto Ley N 2.603 de 1979, prorrogada mediante el Decreto Ley N 3337 de 1980, y renovada por el Decreto Ley 3.549 de 1981. Constaba originalmente de 317 Artculos permanentes y 13 Artculos transitorios, cuya aplicacin administrativa se entrega fundamentalmente a la Direccin General de Aguas. Originalmente, en el proyecto primitivo sobre normativa de aguas, se contenan adems las disposiciones relacionadas con la construccin de obras de regado por el Estado, legislacin que finalmente se resolvi desglosarla y tratarla en un cuerpo legal independiente. El Cdigo de Aguas ha sido modificado mediante la Ley N 20.017publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de Junio de 2005, modificaciones que a lo largo de estos apuntes se analizan una a una. Cabe sealar, en forma general, que no se ha producido ninguna modificacin sustancial a los fundamentos en que se sustenta el Cdigo de Aguas.

1.3 D.F.L. N 1123.

Corresponde a la Ley sobre Ejecucin de Obras de Riego por el Estado, cuya aplicacin se entrega fundamentalmente a la Comisin Nacional de Riego y a la Direccin de Riego del Ministerio de Obras Pblicas, hoy Direccin Nacional de Obras Hidrulicas. La ley persigue como objetivo restringir la accin del Estado a aquellos proyectos en que los beneficiados acepten co-financiar las obras en un lapso de tiempo que llega a los 25 aos. Por lo mismo se requiere como presupuesto bsico que antes de la construccin de las obras los beneficiarios de ellas hayan aceptado concurrir a su pago y se hayan comprometido mediante la suscripcin de documentos de pago. En todo caso la ley acepta que el Consejo de la Comisin Nacional de Riego 35

pueda establecer subsidios que incluso pueden alcanzar el 100% de las inversiones. La ley implementa medidas administrativas especiales tendientes a asegurar la disponibilidad de aguas para la obra correspondiente.

1.4 LEY 18.450 SOBRE FOMENTO AL RIEGO.

Esta ley, denominada de Ley de Fomento a la Inversin Privada en Obras de Riego y Drenaje, tiene como objetivo establecer incentivos que impulse la inversin de los particulares en obras de riego y drenaje, mediante el establecimiento de bonificaciones que pueden alcanzar hasta el 75% de las inversiones privadas. Se establece un fondo anual concursable, que puede dividirse regionalmente, al cual postulan los interesados presentando proyectos que deben reunir ciertos requisitos bsicos establecidos en la ley. Los proyectos seleccionados por orden de puntaje obtenido reciben la bonificacin, una vez construdas y recibidas satisfactoriamente las obras que se ofrecieron, lo que implica que los postulantes deben financiarlas previamente en su totalidad. Como comentario general se puede sealar que esta ley ha ido recibiendo una aplicacin prctica muy importante, pues por una parte ha permitido fomentar inversiones privadas importantes, y por otra se han orientado concursos para apoyar a sectores campesinos de bajos ingresos econmicos, lo que ha implicado darle un notorio sentido social.

1.5 LEY 18.902 SOBRE SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS

Esta ley, adems de organizar y fijar las atribuciones del organismo regulador de los servicios sanitarios del pas, contiene normas interpretativas relacionadas con la legislacin de aguas. En efecto, en su artculo 26 modifica la Ley General de Servicios Sanitarios para, entre otras normas, interpretar disposiciones del Cdigo de Aguas. En primer trmino expresa que las facultades de imposicin de servidumbre de acueducto como titulares de derechos de aguas que tienen los servicios sanitarios, se aplican indistintamente sobre bienes races urbanos o rurales. En segundo trmino, interpreta el abandono de los derrames, con todas las 36

consecuencias jurdicas correspondientes, y seala que se produce no slo cuando las aguas residuales se incorporen a otro cauce natural o artificial, sino tambin cuando se evacen en las redes o instalaciones de otro prestador.

II OBJETIVOS GENERALES DE LA LEGISLACION DE AGUAS

Cuando se mencionan las fuentes del derecho siempre se indican las fuentes formales y las fuentes materiales, siendo las primeras las formas en que el derecho se expresa, tales como la ley, o un cdigo; y las segundas son las causas o razones que motivaron la dictacin de la ley, y que pueden ir desde un fenmeno social hasta la imposicin de una tendencia econmica. La legislacin de aguas, que ha sufrido numerosos cambios a travs de la historia tiene motivaciones que se aprecian con claridad en su texto o en los escritos de quienes intervinieron en su gestacin. En concreto esta legislacin persigue los siguientes objetivos, que constituyen sus motivaciones: 2.1 Establecer un derecho de propiedad slido sobre los derechos de aprovechamiento. 2.2 Limitar la intervencin del Estado al mnimo necesario para asegurar la paz social y proteger los recursos de aguas. 2.3 Acrecentar la participacin de los usuarios en la administracin y operacin de las obras de aprovechamiento y en la administracin y distribucin de las aguas. 2.4 Establecer un sistema de asignacin de derechos de aprovechamiento objetivo y transparente.

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2.5 Entregar la reasignacin de los recursos hdricos del pas al mercado, mediante la libre enajenacin de los derechos de aprovechamiento. 2.6 Transferir a la justicia ordinaria el conocimiento y resolucin de los conflictos y controversias sobre aguas, y entregarle adems el rol de revisora de las decisiones administrativas.

III CARACTERES DISTINTIVOS DE LA LEGISLACION CHILENA

3.1 Aplicacin en el espacio fsico.
En cuanto al mbito de su aplicacin: se aplica exclusivamente a las aguas terrestres, lo que excluye fundamentalmente a las aguas del mar, en un momento de nuestra historia en que las aguas continentales se encuentran en vas de rpido agotamiento. Esta limitacin deja en orfandad el sistema de uso de las aguas de mar para su desalinizacin y posterior uso, puesto que no existen reglas jurdicas al respecto, como tampoco en relacin a la disposicin de las salmueras que restan despus del tratamiento. Igualmente se aprecia que es necesario regular la situacin de las aguas residuales, en especial de las que las empresas sanitarias descargan al mar mediante emisarios submarinos, puesto que se trata de recursos hdricos importantes, posibles de reutilizar tras un tratamiento adecuado.

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Los recursos de aguas correspondientes a aguas residuales que se pierden en las Regiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y en la Regin Metropolitana, son de importancia por su magnitud, y mereceran un estudio jurdico adecuado y una modificacin a la ley vigente para su reuso en forma expedita y eventualmente sin costo para quin las emplee.

3.2 Sistema de dominialidad.

La legislacin establece la dominialidad pblica del agua, sin excepcin alguna; en Chile no existen aguas de dominio privado.

3.3 Uso particularizado.

El acceso individual al agua se consigue a travs del derecho de aprovechamiento, definido como derecho real.

3.4 Derechos anexos.

El derecho de aprovechamiento es apoyado para su ejercicio con un amplio conjunto de derechos anexos, en especial servidumbres, que otorgan los medios necesarios para el adecuado uso del agua.

3.5 Sistema de inscripcin.

El derecho de aprovechamiento, para su seguridad jurdica se ha sometido al rgimen de inscripcin en un Registro especial, que llevan los Conservadores de Bienes Races, y que otorga las mismas seguridades que el sistema de inscripcin de los bienes races.

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3.6 Participacin de los usuarios.

El sistema legal chileno considera una activa intervencin de los usuarios, como administradores, en los cauces naturales y artificiales, mediante organizaciones autnomas, con capacidad financiera y tuicin sobre sus integrantes, incluso con facultades jurisdiccionales en determinados casos.

3.7 Procedimientos reglados.

La legislacin considera un sistema reglado de procedimientos para la obtencin de derechos de aprovechamiento, para autorizaciones administrativas relacionadas con ellos, y para resolver algunas controversias referidas al uso y goce de los derechos de aprovechamiento.

3.8 Acciones procesales de defensa.

La normativa especiales, contiene adems algunos procedimientos procesales

entregados a los Tribunales ordinarios de Justicia, que tienen como caracterstica la disminucin de trmites para darle una rapidez adecuada. En general se aplica a todas las materias contenidas en el Cdigo de Aguas el procedimiento sumario, pero adems se entregan algunas acciones posesorias especiales, que al menos en la letra aparecen dotadas de gran rapidez de tramitacin.

3.9 Regulacin de la institucionalidad.

La institucionalidad, pblica y privada, se encuentra detalladamente descrita en el Cdigo de Aguas y se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle.

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IV SISTEMA JURIDICO VIGENTE ESTUDIO DE LA LEGISLACION POSITIVA

EL CODIGO DE AGUAS
En el siguiente anlisis de la legislacin positiva chilena sobre aguas, se intenta hacer una agrupacin temtica lgica, que no es necesariamente el mismo ordenamiento que presenta el Cdigo de Aguas, texto fundamental de esta materia. 4.1 EL AGUA. El Cdigo de Aguas clasifica en primer trmino a las aguas en martimas y terrestres, para luego declarar que la legislacin contenida en l slo es aplicable a las aguas terrestres. Sin embargo, contiene adems otras clasificaciones, en que se considera su situacin en el espacio, es decir si se trata de aguas superficiales, subterrneas y metericas; su movilidad, aguas corrientes y detenidas; y su calificacin jurdica en cuanto bien, si es muebles o inmuebles. 4.2 LA CUENCA. 4.2.1 Definicin. La ley contiene una definicin de cuenca u hoya hidrogrfica, la que sin embargo no es exactamente una definicin sino ms bien es una relacin de pertenencia.

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La cuenca u hoya hidrogrfica se puede definir como el espacio fsico terrestre delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena la totalidad de sus aguas hacia un sector comn, con salida a travs de un punto nico. Esta definicin corresponde a lo que en geografa se denomina una cuenca exorreica, o sea con salida de aguas, que es la ms comn en nuestro pas. Se conoce a este tipo de cuenca por el nombre del cauce que entrega las aguas de ella al mar. Las cuencas endorreicas, o sea sin salida de aguas las que se pierden fundamentalmente por evaporacin, se encuentran en las Regiones 1, 2 y 3 de nuestro pas, corresponden a salares situados en reas de gran altura, especialmente en el altiplano chileno. Se las reconoce por el nombre del respectivo salar. 4.2.2 Importancia de la cuenca y su reconocimiento. La importancia de las cuencas radica en que la ley reconoce que las aguas que afluyen a una de ellas son integrantes de una misma corriente. La caracterstica propia de nuestro pas de ser montaoso y angosto, origina cuencas de corto recorrido y de gran declive hacia el mar, lo que forma corrientes de agua de carcter torrencial, es decir con escurrimiento a gran velocidad y grandes fluctuaciones de caudal derivadas de la temperatura y de las precipitaciones. Esta condicin fsica del pas ocasiona problemas de importancia en las cuencas, relacionados con la prdida de aguas de deshielos o de temporales, lo que obliga a construir embalses; desbordes e inundaciones en caso de temporales, incluso a veces con daos a la salud y vida de las personas; y finalmente la contaminacin en reas de cabecera de las cuencas afecta gravemente a las zonas intermedia y baja de ellas.

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Estos problemas, globales por naturaleza, exigen una visin diferente de las cuencas, para administrarlas en forma integral, en conjunto con los dems recursos naturales existentes en ellas y con una regulacin adecuada de las conductas humanas a su respecto. Este enfoque que se denomina administracin integral de cuencas hidrogrficas no est considerado en nuestra legislacin y es una falencia de ella. 4.2.3 Aspectos jurdicos. La cuenca u hoya hidrogrfica, en sus caractersticas fsicas, est descrita en el artculo 3 del Cdigo de Aguas; y en materia de consecuencias jurdicas, el artculo 263 del mismo cuerpo legal establece que es posible constituir una junta de vigilancia en ella, es decir una organizacin de usuarios de aguas. Tengamos en claro, que se trata de una organizacin que permite administrar derechos de aprovechamiento otorgados en la cuenca, pero que en general carecer de inters y atribuciones para intervenir en la solucin de los problemas antes sealados, para lo cual es necesario establecer un sistema nuevo de administracin, adecuado a la situacin descrita. Es decir, se trata de una organizacin que administra bienes y problemas relacionados con ellos. La organizacin de cuenca, por su parte, se preocupar de administrar los problemas que surgen en la globalidad de la hoya hidrogrfica, lo que incluye aguas, suelo, bosques, fauna, flora, e incluso conductas humanas, como regulacin de crianzas de animales, u ocupacin de suelos en reas no inundables, entre muchos otros. 4.3 LOS CAUCES 4.3.1 Definicin. Los cauces son los espacios fsicos de suelo por los cuales circulan, se depositan o acumulan aguas. Pueden ser naturales o artificiales.

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Los cauces representan un elemento esencial en la presentacin y administracin de las aguas, y sin embargo la ley no se ha preocupado en forma acuciosa de ellos, especialmente en el caso de los cauces naturales. Actualmente existen diferentes cuerpos legales que contienen normas dispersas referidas a los cauces, por lo que se hace necesario su enumeracin y estudio en forma integrada para presentar finalmente un enfoque global de ellos en la legislacin vigente. 4.3.2 Los cauces naturales de aguas corrientes. 4.3.2.1 Definicin. Los lveos o cauces de corrientes naturales estn definidos en nuestra legislacin como el suelo que ocupa el agua en sus creces y bajas peridicas. 4.3.2.2 Naturaleza jurdica. Tales cauces son por regla general bienes nacionales de uso pblico como se declara en el artculo 30 del Cdigo de Aguas, y solamente por excepcin constituirn suelo privado en el caso de corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales, al tenor de lo sealado en el artculo 31 de ese texto. 4.3.2.3 Determinacin de los lmites del cauce. La definicin legal de cauce, aplicada a un elemento natural dinmico como es un curso de agua, no es suficiente para determinar con certeza la superficie cubierta normalmente por las aguas, y que por tanto efectivamente corresponde al cauce. Tal definicin reviste gran importancia, pues los terrenos riberanos pueden ser parte de zonas muy valiosas, de modo que ser tema de ardua discusin el conocer el lmite del cauce natural, si se considera que el Cdigo Civil hace aplicables a los propietarios riberanos la accesin como modo de adquirir el dominio. Los deslindes de los cauces naturales se establecen por el Ministerio de Bienes Nacionales, mediante un Decreto Supremo que debe ser publicado en el Diario Oficial y puede dar origen a reclamaciones. Este Decreto Supremo se sustenta en , previo un informe tcnico del Departamento de Obras Fluviales, dependiente hoy de la Direccin de Obras Hidrulicas, a su 44

vez dependiente de la Direccin General de Obras Pblicas del Ministerio del ramo. As se establece en el Artculo 14 letra l) inciso final del Decreto con Fuerza de Ley N 850 de 1998 del M.O.P., -(Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas)-, y en el Artculo 1 del Decreto Ley N 1.939 de 1977. Para los efectos del procedimiento que debe seguirse a tal fin, rige el Decreto Supremo N 609 de 1978, del Ministerio de Tierras y Colonizacin, hoy Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 24 de Enero de 1979. Destacaremos en esta materia que el Decreto reglamentario indicado distingue entre creces peridicas ordinarias definiendo como tales a las que ocurren con una recurrencia no superior a cinco aos, y creces peridicas extraordinarias, que son aquellas que se producen en perodos superiores a cinco aos, y en este caso expresa que el suelo ocupado por tales aguas no es parte del cauce sino que es de propiedad privada y pertenece al propietario riberano.

4.3.2.4 Riberas o mrgenes. La zona lateral que deslinda con el cauce natural se denomina ribera o margen, y podr ser de suelo de dominio pblico o de dominio privado segn quin sea el propietario riberano. La existencia legal de cauce y de ribera excluye la existencia de playas en el caso de los cauces naturales de uso pblico, a diferencia de lo que ocurre en el mar, pese a que el uso comn tiende a llamar playas en los ros zonas arenosas situadas fuera del agua. 4.3.2.5 Seccionamiento de algunos ros. La ley chilena reconoce las caractersticas orogrficas del pas, y acepta que los ros por su naturaleza torrencial nacen y se pierden dentro de sus cauces para luego volver a nacer, con tanto o mas caudal que el original. Este fenmeno natural es conocido como el seccionamiento de los ros, y significa que en cada sector del ro que haya distribudo sus aguas en forma independiente de otros sectores del mismo, aguas arriba y aguas abajo, esas aguas se consideran como una corriente natural distinta e 45

independiente de las otras. De acuerdo a tal forma de uso del agua cada seccin es soberana en sus usos y repartos, y las dems secciones del mismo ro no pueden exigirle aportes de sus caudales de agua. Tales son las reglas que fijan los artculos 264 y 282 del Cdigo de Aguas. 4.3.2.6 Agotamiento de cauces. Dentro de cada cauce se podrn otorgar derechos de aprovechamiento hasta que los recursos de ese ro lo permitan. Pero como su capacidad no es infinita, se llega a un instante en que nuevas extracciones significan simplemente disminuir los derechos ya otorgados. Para evitar esta situacin, que sera fuente de conflictos, se ha establecido el mecanismo de la declaracin de agotamiento de cauces o de secciones de ellos, en el artculo 282 del Cdigo de Aguas. En sntesis se trata que a solicitud de un interesado, de la junta de vigilancia si existe o de la Direccin General de Aguas de oficio, se puede declarar agotado un cauce natural para los efectos de la concesin futura de nuevos derechos consuntivos permanentes.

Declarado el agotamiento solamente se podrn otorgar nuevos derechos eventuales, salvo que se acredite que se puede levantar la declaracin por desarrollo de nuevos recursos, mediante la construccin de embalses. 4.3.2.6 Autorizacin de uso de cauces naturales para conducir aguas de aprovechamiento particular. Los cauces naturales de aguas corrientes de conformidad al artculo 39 del Cdigo de Aguas, pueden ser usados para transportar a travs de ellos aguas correspondientes a derechos de terceros que no pertenecen a la corriente utilizada; para lo cual se requiere una autorizacin de la Direccin General de Aguas que se tramitar en la forma general establecida en el artculo 130 y siguientes del Cdigo. 4.3.2.7 Modificaciones de cauces naturales. La ley establece la posibilidad de efectuar modificaciones o alteraciones en los cauces naturales, conforme dispone el artculo 41 del Cdigo de Aguas, 46

cuando se trate de construir obras pblicas, urbanizaciones, edificaciones y otras obras en general. Si las obras implican un mayor costo en el aprovechamiento de las aguas de los usuarios afectados, ste ser soportado por quien encomend las obras de modificacin. Si se efecta alguna modificacin sin cumplir con estos requisitos la Direccin General de Aguas est facultada para ordenar la destruccin de los trabajos efectuados, para lo cual se comisiona a quien solicite el reclamante, pudiendo ser incluso ste mismo.

4.3.3 Los cauces naturales de aguas detenidas. 4.3.3.1 Definicin. Estos cauces estn definidos en el artculo 35 del Cdigo de Aguas, que expresa que lveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y dems aguas detenidas es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. 4.3.3.2 Naturaleza jurdica. A diferencia de lo que se establece para los cauces naturales de aguas corrientes, en este caso la regla general es que los cauces naturales de aguas detenidas son de dominio privado, y solamente se exceptan los cauces de los lagos y lagunas navegables por barcos de ms cien toneladas. Mediante Decreto Supremo N 11 de 15 de Enero de 1998, publicado el 19 de junio de 1998, del Ministerio de Defensa, Sub-Secretara de Marina, se establecieron los lagos y lagunas navegables por barcos de ms de cien toneladas. 4.3.3.3 Delimitacin de los cauces o lechos de lagos y lagunas. Se aplican las mismas normas jurdicas sealadas para los cauces naturales de aguas corrientes. 4.3.4 Los cauces artificiales.

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4.3.4.1 Definicin. El Cdigo define a los cauces artificiales en el artculo 36 y expresa que canal o cauce artificial es el acueducto construdo por la mano del hombre. 4.3.4.2 Propiedad. Los canales o cauces artificiales son por esencia obras que se rigen por las reglas del derecho privado, ya sean de los particulares ya sean del Estado, en cuyo caso sern obras fiscales. El Cdigo de Aguas, en el artculo 202, presume el dominio de las obras para los titulares de los derechos de aguas que se conducen por ellas, proporcionalmente al monto de sus derechos. La definicin legal de canal o acueducto considera como parte de un canal las obras de arte ingenieril que lo complementan, tales como bocatomas, canoas, sifones, tuberas, marcos partidores y compuertas.

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Las bocatomas y canoas sirven para captar las aguas; las canoas, sifones y tuberas, son obras complementarias para la conduccin de las aguas; finalmente los marcos partidores y las compuertas tienen como finalidad la distribucin y medicin de las aguas. 4.3.4.3 La modificacin de canales y obras anexas. La modificacin de cauces artificiales se rige por las mismas disposiciones que los cauces naturales, es decir, se requiere la autorizacin de la Direccin General de Aguas de acuerdo a lo establecido en el artculo 41 del Cdigo de Aguas, complementado por los artculos 2171 y 2172 de ese texto legal, que corresponden a las normas que autorizan a destruir las obras ejecutadas sin un proyecto debidamente autorizado por la Direccin General de Aguas.. Sin embargo la sola aprobacin de los proyectos de modificacin por la Direccin General de Aguas es insuficiente para que un tercero pueda alterar una obra de dominio privado, por lo que es imprescindible la aceptacin del dueo del cauce para el acceso material al canal u obra que se modificar. 4.3.4.4 La construccin de canales, derecho anexo al aprovechamiento. De conformidad al sistema simplemente un derecho aprovechamiento de aguas, imponer la servidumbre legal legal chileno, la construccin de canales es anexo o complementario al derecho de y constituye la materializacin del derecho a de acueducto.

Los artculos 8, 9, 25, 26, 69, 76 y siguientes del Cdigo de Aguas contienen las normas generales y especiales que establecen esta importante facultad. 4.3.4.5 Los embalses. Con respecto a los embalses la ley no va ms lejos de entregar una definicin en el artculo 36 inciso final, como obra artificial donde se acopian aguas, no obstante la importancia que para un pas como el nuestro revisten por su caracterstica fundamental de hacer disponible el agua en un momento diferente al de su produccin. Es decir aguas invernales, se pueden usar en verano . 4.3.4.6 Las obras artificiales mayores. La ley se preocup de establecer mayores exigencias tcnicas y de 49

seguridad respecto de obras artificiales de magnitud, denominadas obras que se han denominado en general como obras mayores para evitar se produzcan problemas de peligrosidad a la poblacin en su vida y bienes; o bien para impedir que en determinadas circunstancias ellas sean fuentes de contaminacin, la que pueden producir segn sus fines y destino, como es el caso de los embalse de relaves, o los cauces que conducen relaves para su disposicin final. Estn consideradas en los artculos 294 y siguientes del Cdigo de Aguas, y es pertinente indicar que la Ley de Bases Medio Ambiente las consider igualmente para exigir su sumisin al sistema de evaluacin de impacto ambiental, en la letra a) de su artculo 10.

4.4 LAS AGUAS SUBTERRNEAS.

4.4.1 Aspectos generales 4.4.1.1 Definicin. Segn el Artculo 32 del Cdigo de Aguas, "son aquellas que naturalmente se encuentran bajo la superficie de la tierra y necesitan ser extradas por la accin humana". 4.4.1.2 Importancia econmica. Constituyen una reserva superior a todas las fuentes terrestres superficiales de agua dulce del mundo.
Agua en el planeta, segn el U.S. Geological Survey. 97,2 % es agua de mares salados 02,8% es agua dulce En el 02,8% de agua dulce: 2,15% son hielos 0,625 % aguas subterrneas 0,0171% son aguas superficiales

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4.4.1.2 Caractersticas de las aguas subterrneas. -a) Primer a caracterstica: uUbicacin difcil.- A diferencia de lo que ocurre con las aguas superficiales y que se pueden constatar a simple vista, las aguas subterrneas exigen un trabajo de prospeccin delicado y difcil. Desde antiguo el hombre se ha preocupado de ello, y es as como incluso se puede constatar la existencia de los denominados radioestsicos, que son personajes que tenan (y tienen) la capacidad de determinar la existencia de agua subterrnea mediante sensibilidades especiales, usando frecuentemente varitas de madera. En la actualidad la determinacin de existencia de agua subterrnea se efecta mediante sistemas que implican inversiones importantes, ms all de la simple excavacin de pozos. As se utiliza la emisin de electricidad para determinar la existencia de acuferos sobre la base de reconocer que la electricidad avanza ms rpidamente a travs de los lquidos que los slidos. ltimamente, mediante la informacin satelital obtenida con fotografas capaces de detectar las variaciones de calor entre el agua y la tierra, se han elaborado verdaderos mapas que permiten definir reas en que existe el agua subterrnea. b) Segunda caracterstica : las f- Fases de su uso: En la utilizacin de las aguas subterrneas siempre encontraremos tres fases: La primera de ellas es la Exploracin o prospeccinprospeccin, que corresponde a la bsqueda de acuferos desde los cuales se podr extraer el agua subterrnea. La segunda es la PPerforacin, que corresponde a la excavacin de la tierra hacia el subsuelo, de modo de proceder a la extraccin del agua. Finalmente, la tercera es la Explotacin, que corresponde luego de encontrada el agua y 51

perforado el pozo desde el cual ella es posible de extraer, al uso que de esa agua se har por el interesado. En nuestra legislacin solamente se han regulado las fases de exploracin y de explotacin, por lo que la actividad de perforacin ha quedado libre y sin restriccin a cualquier interesado en ella. 4.4.1.3 Fundamentos jurdico-doctrinarios de su uso. Existen dos conceptos sobre esta materia: Uno, el mas antiguo, que viene desde el - Derecho romano: y se asila en el hecho que las aguas se encuentran bajo un terreno determinado. En tal situacin se ha concluido que las aguas subterrneas son pars fundii, es decir parte del fundo, y por tanto son una parte del dominio del propietario sobre el suelo, como lo es de todo lo que encuentre en el subsuelo. El segundo, moderno, expresa que el agua en su condicin de bien nacional de uso pblico es administrada por los rganos del Estado, y a stos corresponde su asignacin como concesin o derecho, an cuando se encuentre bajo un terreno de propiedad privada. La legislacin chilena vigente, como veremos, en esencia acepta el concepto moderno, pero mantiene un respeto importante hacia el dueo del terreno en que el agua se encuentra.

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- En nuestro derecho el agua se considera un recurso independiente del predio bajo el cual se encuentra, y por tanto jurdicamente el acceso al agua se asemeja al acceso a las concesiones de los minerales, si bien en este caso la autoridad que constituye los derechos sobre el agua subterrnea es la autoridad administrativa. El ingreso por el agua a predios ajenos se lleva a efecto mediante la imposicin de servidumbres. - El respeto a los dDerechos de los propietarios superficiarios se manifiesta en que: sistema chileno para extraer agua subterrnea desde un predio de propiedad de un tercero se, requiere la correspondiente autorizacin del dueo del suelo. - Agua es recurso independiente: el acceso al agua es igual que a los minerales. Se ingresa a predios ajenos por servidumbre. 4.4.1.5 Uso conjunto de agua superficial y subterrnea. Modernamente se viene planteando la posibilidad de llevar a efecto un uso conjunto de agua superficial con agua subterrnea, por cuanto trae consigo innumerables ventajas, que se pueden conceptualizar como sigue: a)- Complemento de dotaciones; si concordamos en que cada da que pase hacia el futuro es mas difcil obtener recursos de aguas superficiales, que se encuentran prcticamente agotados, queda claro que el alumbramiento y uso de aguas subterrneas se visualiza como una de las pocas posibilidades para aumentar la dotacin de agua con que cuentan los usuarios actuales. Se trata de complemento, pues se har uso de ellas en los aos en que la disponibilidad de agua superficial sea insuficiente. b)- Regulacin de caudales; uno de los problemas mayores de cualquier usuario de agua es la disponibilidad sujeta a fluctuaciones de las fuentes superficiales, que por razones diversas no tienen un flujo constante, sino que por el contrato tiene variaciones importantes, en el da, y en el curso de ao. El agua subterrnea, permite mantener caudales constantes, al suplir las deficiencias que presente la fuente superficial. c) - Mejoramiento de calidad del agua; esta ventaja se aprecia fcilmente si se considera que normalmente el agua superficial est sujeta a todo tipo de contaminaciones, tanto a los largo de los cauces naturales, como posteriormente de los canales si stos no estn abovedados, o si el agua no se conduce a travs de tuberas. 53

El agua subterrnea, por su situacin fsica, oculta en el seno de la tierra, es mucho menos susceptible de ser contaminada, y como se extrae mediante tuberas y usualmente se conduce igualmente por tuberas, tendr una calidad muy alta comparativamente a el agua superficial, de modo que su uso en forma conjunta eleva la calidad general del agua disponible. d) - Reordenacin de usos; se trata de una ventaja que se aprecia fcilmente si se considera que por las razones explicadas anteriormente, habr usos que preferirn el agua subterrnea, como es el caso del agua potable, o bien en situaciones particulares permitir la sustitucin de aguas superficiales por subterrneas, o vive versa, de acuerdo a las circunstancias que se presenten en cada caso. e) - Recarga artificial de acuferos; en alguna forma en paralelo a lo que ocurre con el agua superficial, es posible modificar la disponibilidad del agua subterrnea, sobre la base de inyectar a los acuferos aguas sobrantes invernales, utilizando los reservorios como si fuesen embalses subterrneos, lo que permite un uso ms intensivo del agua subterrnea.. En nuestro pas an no se conocen experiencias concretas de recarga artificial de acuferos, hasta la fecha, ao 2005. 4.4.1.6 Vapores endgenos. Los vapores endgenos corresponden a aguas subterrneas que pasan por zonas cercanas a la existencia de magma terrestre, sea porque vienen desde gran profundidad a la que han percolado, sea porque escurren en zonas de conos volcnicos, en que el magma ha subido a las cercanas de la superficie. El efecto es que el agua se calienta a altsimas temperaturas, transformndose en gas, que tiende a salir a la superficie de la tierra, dando origen a aguas termales o a zonas de gases denominados gyseres. Este tipo de aguas, que usualmente vendrn con minerales disueltos, es decir con contaminacin natural (positiva o negativa), si bien tiene uso termal desde los inicios de la historia del hombre, ha comenzado a ser utilizada con mayor frecuencia como una fuente de energa aprovechable por el hombre, lo que se denominado Eenerga geotrmica. Tal es la importancia que se ha asignado a este tipo de agua en Chile, que se la ha independizado del Cdigo de Aguas, y existe una ley 54

especial referida a su concesin y su uso. 4.4.2 Uso del agua subterrnea: Fases del aprovechamiento Ya sealamos que en nuestra legislacin se regulan solamente las fases de exploracin y explotacin del agua subterrnea, que se analizan a continuacin de conformidad a lo que seala el Cdigo de Aguas. 4.4.2.1 Exploracin La ley distingue entre la exploracin en suelo privado y la exploracin en bienes nacionales. En el primer caso no es necesario extenderse, pero en el segundo debemos estatuir que la expresin bienes nacionales comprende tanto los bienes nacionales de uso pblico como los bienes fiscales. A) -A) La exploracin de aguas subterrneas en En suelo privado. Est regulada en el : artculo 58 del Cdigo. de Aguas, y all se puede distinguir entre suelo privado propio y suelo privado ajeno. A1)- En suelo privado propio. De conformidad al artculo 58 del Cdigo, cualquiera puede explorar en suelo propio, con sujecin a las normas que establezca la Direccin General de Aguas, las que se encuentran en la Sujeto a normas dictadas por la Resolucin D.G.A.Resolucin N N186 de 1996. A2)- En suelo privado ajeno. El inciso 4 del artculo 58 expresa que slo se podr explorar Pprevia autorizacin del dueo del predio, adems de las normas dictadas por la Direccin General de Aguas. . A3)- En suelo privado de zonas que alimenten con aguas subterrneas los de bofedales y vegas de la I y II Regiones, segn el Art. 563 inciso 5 del C.digo de A.guas la extraccin y explotacin de aguas por regla general est prohibida. Slo por excepcin se puede autorizar. (Art. 1 letra a] Res.N186/96.)

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B) La exploracin de aguas subterrneas en En bienes nacionales. : Est regulada en el art.culo 58 incisos 2 y. 42 y en el artculo 58 bis del Cdigo de .Aguas, con autorizacin D.G.A. B1) La modificacin introducida por la Ley 20017 resolvi en primer trmino el problema relacionado con la concurrencia de ms de un solicitante sobre una misma zona de bienes nacionales para practicar exploraciones. De acuerdo con el inciso segundo del artculo 58 en caso de tal concurrencia, la asignacin del permiso de exploracin se resuelve mediante un remate entre los interesados. En este caso se aplican las reglas del remate en caso de concurrencia a la peticin de derechos de aguas sobre aguas superficiales. B2) De acuerdo con el inciso 3 del Cdigo, la autorizacin para explorar en bienes nacionales la otorga la Direccin General de Aguas. B3) La exploracin en -En bofedales y vegas de las Regiones I y II est prohibida, salvo que la Direccin emitiera una autorizacin fundada, como expresa el inciso 5 o final del Artculo 58 del Cdigo de Aguas. C) Efectos de la exploracin exitosa C1) Sealemos en primer trmino que emprender trabajos de exploracin en busca de agua subterrnea es una apuesta riesgosa, puesto que se trata de actividades de alto costo, que envuelven estudios de especialistas y luego desarrollar trabajos importantes en terreno con maquinaria de alto valor que debe llevarse a los lugares en que debern efectuarse las perforaciones, todo lo cual representa el pago de precios y honorarios importantes. Por ello una legislacin adecuada establece prioridad para obtener los derechos de aprovechamiento en favor de quin ha efectuado los trabajos y gastos para descubrir las aguas subterrneas. As era nuestra legislacin hasta la reforma de 2005. C2) Otorgada la autorizacin, y luego de comprobada la existencia de agua subterrnea en la zona explorada, el permisionario debera tener 56

preferencia para solicitarlas , durante la vigencia del permiso, toda vez que ha hecho los gastos necesarios para alumbrar aguas que de otro modo no se conoceran. : prohibicin art.63 C.A. Sin embargo, el artculo 58 bis, agregado por la Ley 20.017 dispone otra cosa. DC) Reglas para obtener permiso de exploracin . E, estn contenidas en los 186/96,. y son las siguientes: artculos 2 a 8 de Resolucin D.G.A.

ED) Requisitos de la solicitud de exploracin en bienes nacionales.: Se refieren a ellos los artculoss. 3,4 y 5 de la Res. DGA 186/96 EF)) Tramitacin: . Se rige por los de acuerdo a los artculos s.6,7 y 8 de la Resolucin. 186/96, que establecen un procedimiento similar a la tramitacin general del Cdigo de Aguas. GF) Condiciones de concesin.: Llas fija el artculo 9 de la Resolucin HG) Trmino anticipado de permiso. Est en el : art.10 Res.186/96 IH) Limitacin de superficies a explorar. Lo establece el : art. 11 Res.186/96 JI) Participacin de otros organismos . A: art.12 Res. 186/96 KJ) Denegacin y limitacin de solicitudessolicitudes. : aArt.13 Res.186/96. N186/96

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K)) Renuncia a la exploracin. A: art.15 Res.186/96 ML) Exclusividad de trabajos. : aArt.16 Res.186/96 MN) Concesin preferente. : aArt. 17 Res.186/96 ON) Areas de proteccin. : iImpiden exploracin, de acuerdo al Art. 1 letra b) Res.186/96 PO) Proteccin de los acuferos. Art.18: D.G.A. puede establecer "condiciones y medidas pertinentes" para resguardar el entorno y la calidad de las aguas del acufero explorado. 4.4.2.2 Perforacion. No existe en el derecho positivo chileno. Derecho comparado y doctrina: Registro de Perforadores. Para hacerles responsables de sus trabajos. Adems, estn obligados a informar a la autoridad de sus perforaciones y resultados, lo que aumenta las posibilidades de elaborar un Mapa Hidrogeolgico del pas. 4.4.2.3 Explotacin. A) Normativa aplicable: arts. 59 a 68 del C. de Aguas y normas de la Resolucin D.G.A.186 de 1996, arts. 19 a 34. B) Constitucin del derecho: - Tramitacin segn arts. 140 y sgtes.C. de Aguas. - Disponibilidad del agua comprobada.Art.20 Res.186/96. - Dominio sobre el inmueble o autorizacin dueo del suelo. Art.22 Res.186/96. -

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4.4.2.4 Reglas especiales para las aguas subterrneas. A) No se aplican normas de remate. B) Se debe indicar la comuna, en la peticin y en la concesin. C) Area de proteccin, art. 61 C. de Aguas, arts.23,24 y25 Res.186/96; 200 m de radio en torno al pozo o franja paralela al dren. Se debe pedir y se debe otorgar. 4.4.3 Limitaciones a la explotacin . 4.4.3.1 Reduccin temporal de derechos. Est contemplada en el Art.62 del C. de Aguas. Se aplica si la extraccin de aguas subterrneas de un acufero causa perjuicios a usuarios con derechos, como se reitera en el Artculo 26 de la Resolucin N186/96 de la Direccin General de Aguas. 4.4.3.2 Prohibicin de nuevas explotaciones. Considerada en el Art. 63 del C. de Aguas. Se establece para la proteccin del acufero. Se puede modificar, seginsegn expresa el art. 64 del Cdigo de Aguas y el Art. 32 de la Resolucin D.G.A. N186/96 4.4.3.3 Zona de restriccin. Esta limitacin a la explotacin de aguas subterrneas est considerada en los Artculos 65,66 y 67 del Cdigo de Aguas, y en los Artculos 27,28,29, y 31 de la Resolucin D.G.A. N186/96. Caractersticas: -Da origen a comunidad de pozos. -Se exige antecedentes hcos. para su declaracin. -Declarada se otorgan derechos provisionales. Se transforman a definitivos si se usan cinco aos sin reclamos de terceros afectados, segn se establece en el Artculo 67 del Cdigo de Aguas el Artculo 67 del Cdigo de Aguas y en el Artculo 30 de la Resolucin N 186/96 de la Direccin General de Aguas. 4.4.3.4 .

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4.4.4 Cambio de punto de captacin. Establecido en el Art.33 de la Resolucin D.G.A 186/96, permite extraer el agua desde otro lugar construyendo un nuevo pozo, siempre que se trate del mismo acufero y no perjudique a terceros.

4.5 LAS AGUAS RESIDUALES (Derrames y Drenajes)

4.5.1 Derrames 4.5.1.1 Definicin: Artculo 43 C.A."Aguas abandonadas despus de su uso a la salida del predio". Animo de abandono. 4.5.1.2 Efectos: Uso sin concesin, artculo 44 C. A.Contrapartida de servidumbre natural de escurrimiento. Arts. 45 y 46: el ttulo no obliga a producir derrames, salvo convencin expresa, pero en tal caso es venta de parte de los derechos. Art.26 Ley18.902, Ley General de Servicios Sanitarios, caso de las aguas servidas. 4.5.2 Drenajes 4.5.2.1 Definicin: No hay definicin legal."Sistema de extraccin artificial de excesiva humedad del suelo. 4.5.2.2 Sistema de drenajes: artculo 47 C. de A. Benficiarios: art.48 C.de A. Mantencin del sistema: art. 48 C. de A. Comunidad de Drenaje: Art. 51 C. de A. 4.5.3 Normas Generales 4.5.3.1 Modo de adquirir: accesin ( confusin) Art. 53 C. de Aguas. 4.5.3.2 Calidad jurdica: Se establece en el Artculo 54 del Cdigo de Aguas, en que se seala que su uso constituye un acto de mera tolerancia. 4.5.3.3 Constitucin: Para ello se requiere necesariamente de un ttulo, como establece el artculo 55 del Cdigo de Aguas. Adems se requiere de la inscripcin en Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas, para que produzca efecto respecto de terceros. Es un sistema de derechos inscritos distinto y paralelo al de los derechos de 61

aprovechamiento en el Registro de Propiedad de Aguas. Conviene inscribir el derecho pertinente adems en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Registro de Propiedad.

4.6 EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

4.6.1 Concepto.Las aguas son bienes nacionales de uso pblico, lo que significa que conforme la definicin legal del artculo 589 del Cdigo Civil, su uso corresponde a todos los habitantes de la nacin. No obstante ello se concede a los particulares que las necesiten su utilizacin en forma privativa, para lo cual se ha conceptualizado un tipo de derecho especial, que si bien no confiere derecho de propiedad del agua por su dominialidad pblica, confiere facultades de uso y goce que lo semejan al usufructo, pero con la diferencia que se puede transferir libremente y es perpetuo en el tiempo al igual que el dominio. De ello se sigue que existe el acceso original al agua, lo que se conoce como asignacin, y posteriormente se produce la reasignacin del recurso a travs de su transferencia por actos entre vivos, por sucesin por causa de muerte y tambin en determinadas condiciones por acto de autoridad. 4.6.2 Formas jurdicas de asignacin. La asignacin original del derecho de aprovechamiento, es decir la frmula jurdica que permite acceder en forma privativa al uso de las aguas, especialmente si se trata de aguas pblicas, ha revestido distintas formas a lo largo del tiempo y en las distintas legislaciones. 4.6.2.1 Sistema de la riberaneidad. El sistema de la riberaneidad es propio de los pases hmedos en que el agua es un elemento abundante, y se origina fundamentalmente en los pases europeos como Francia, Holanda, Blgica y Alemania, y tambin en la mayor parte de los pases anglosajones, en los cuales y por sus caractersticas climticas, las aguas eran importantes para los efectos de la navegacin y no para el riego u otros usos. Consiste en la autorizacin libre de uso del agua para el propietario riberano de un cauce natural, con algunas limitaciones o restricciones que fija la ley, particularmente relacionadas con el inters pblico de las aguas del cauce por su navegabilidad, en cuyo caso su concesin se entrega a la autoridad. 62

El sistema de la riberaneidad se aplic en Chile en el Cdigo Civil, a travs de la influencia del Cdigo Civil francs o Cdigo de Napolen, como una servidumbre natural que favoreca al predio riberano, desde 1857 hasta 1951, en que el primer Cdigo de Aguas lo derog definitivamente. 4.6.2.2 Sistema de la primera apropiacin.

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El sistema de la primera apropiacin ( prior appropriation en idioma original, o sea apropiacin prioritaria), es un sistema que se origina en los estados del Oeste norteamericano, y por primera vez en California, en 1855 mediante una sentencia que excluy la aplicacin del common law (que aceptaba el derecho de la riberaneidad) y lo sustituy por esta nueva frmula. Se manifiesta en el reconocimiento como derecho sobre el agua, a la utilizacin prioritaria del agua efectuada de conformidad a las reglas de la legislacin vigente, por quien fuese o no riberano. Este derecho puede ser objeto de transacciones posteriores. 4.6.2.3 Sistema de las concesiones. La concesin constituye en sus orgenes una autorizacin graciosa del Estado a un particular sobre bienes pblicos para su uso privativo, fuese aqul el Estado como tal, o fuese el Emperador o la Corona. En el caso de las aguas, la concesin como sistema de asignacin del recurso es propio de pases ridos, en que la escasez no hace recomendable que los propios interesados se apropien de su uso o de su dominio, pues habr innumerables conflictos y falta de ordenacin. En Chile la concesin se aplic desde la Conquista, puesto que las tierras y las aguas se consideraron de propiedad de la Corona de Castilla, como resultado del origen del descubrimiento y conquista de Amrica, y se consagr bajo la denominacin de mercedes de aguas. La concesin pas a nuestra legislacin a travs del Cdigo Civil, pero en un segundo plano, puesto que el sistema general de ese cuerpo legal fu el de la riberaneidad. Con el Cdigo de Aguas de 1951 se unifica definitivamente el sistema en la concesin de la autoridad, excluyndose por derogacin el sistema del riberano, y se cre un sistema concesional que comprenda varios pasos, desde una concesin provisional hasta una concesin definitiva que inclua su inscripcin. Sin embargo, el sistema presentaba alguna influencia o similitud con el sistema de la primera apropiacin, ya que si bien se estableci un sistema de prioridades para los usos al momento de requerir el derecho, dentro de la misma clase preferan las solicitudes por el orden de sus fechas de presentacin, lo que inclua la hora.

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La autoridad concedente en el Cdigo de Aguas de 1951 era el Presidente de la Repblica, que pasa a ser reemplazado por el Director General de Aguas en la reforma de 1967, con la Ley 16.640, que en definitiva dio lugar a un nuevo Cdigo, el Cdigo de Aguas de 1969. 4.6.2.5 Sistema chileno actual. El sistema vigente en nuestro pas para la primera asignacin de los derechos de aprovechamiento, se sustenta en la concesin a la que denomina derecho de aprovechamiento, pero con modificaciones importantes, pues no acepta prioridades de ninguna especie, y resuelve el conflicto de pluralidad de solicitudes sobre las mismas aguas mediante un remate pblico. Se aplica en este aspecto el concepto econmico de competencia entre proyectos alternativos, que llevar a que el mejor proyecto, con mejores ganancias esperadas, estar en condiciones de ofrecer una mayor suma de dinero presente (sacrificio actual) para asegurar su viabilidad. Como en nuestro pas no es extrao que se compita a veces en situaciones desmejoradas se deja la posibilidad que el Presidente de la Repblica asigne el derecho de aprovechamiento por razones de inters pblico o conveniencia social en forma directa como decisin de autoridad que vela por el bien comn. 4.6.3 Definicin.

El derecho de aprovechamiento est definido legalmente en el artculo 6 del Cdigo de Aguas, como un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Cdigo. De conformidad a lo sealado en el artculo 7 del Cdigo y para los efectos de su cuantificacin, el derecho de aprovechamiento debe ser expresado en medidas mtricas y de tiempo. 4.6.4 Derechos anexos. El derecho de aprovechamiento por s solo es insuficiente para conseguir el uso racional y beneficioso del agua, por lo que la ley otorga al concesionario o titular de derecho de aprovechamiento derechos anexos de suma 65

importancia, fundamentalmente a imponer servidumbres para su cmoda utilizacin, a travs de servidumbres legales de imposicin obligatoria, como expresan los artculos 8, 9 y 25 del Cdigo de Aguas. Existen adems algunas concesiones especiales, que se entregan por el solo ministerio de la ley, como es el caso de la concesin de terrenos de dominio pblico, cauces naturales generalmente, para la construccin de bocatomas, segn expresa el artculo 26 del Cdigo. 4.6.5 Clasificaciones del derecho de aprovechamiento. 4.6.6 Constitucin del derecho. La ley considera en esta materia no slo la constitucin de derechos de aprovechamiento, sino tambin el reconocimiento, como se aprecia del Artculo 19 N 24 inciso final de la Constitucin Poltica de la Repblica, y del artculo 311 del Cdigo de Aguas. 4.6.65.1 Frmulas de reconocimiento.

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EEn primer trmino la ley reconoce la preexistencia de derechos de aprovechamiento como tales, especialmente en el artculo 310 del Cdigo, pero tambin reconoce algunas calidades especiales de stos, como ocurre en los artculos 309, 312, y 313 del Cdigo de Aguas. A) En el primer caso, artculo 310, referido a los derechos preexistentes, se da validez y reconocimiento a las actuaciones de las autoridades concedentes anteriores, se reconocen los derechos emanados del sistema de riberaneidad, y se acepta la prescripcin, pero orientada a los derechos, y no a las aguas. B) La segunda situacin indicada, artculo 309, se refiere al dimensionamiento del derecho, y entrega una frmula para determinar la cuanta en aguas del derecho respectivo, cuando se produzca controversia sobre el particular. C) El tercer caso citado se refiere a la calidad de permanente del derecho de aprovechamiento, es decir con derecho a extraer siempre agua, haya o no caudal suficiente, y entrega una presuncin de derecho respecto a cinco hiptesis que all se enumeran. D) El ltimo reconocimiento se refiere a la calidad de consuntivo, en que el artculo 313 acepta esta calidad en tres hiptesis de concesiones o derechos precedentes al Cdigo. 4.6.65.2 Frmulas de constitucin La constitucin de los derechos de aprovechamiento, esto es su adquisicin originaria, se puede producir por tres diferentes vas, acto de autoridad, prescripcin, y por ministerio de la ley. A) La constitucin por acto de autoridad se verifica a travs de la constitucin del derecho de aprovechamiento mediante el sistema establecido en los artculos 140 y siguientes del Cdigo, que disponen una tramitacin reglada y sometida a publicidad, y en que pueden intervenir terceros para que se les asigne el mismo recurso si tienen inters en ello. La autoridad concedente es el Director General de Aguas, salvo la situacin excepcional del artculo 148 explicada con anterioridad al referirnos al sistema de asignacin chileno actual, en que el Presidente de la Repblica otorga el derecho de aprovechamiento sin remate pblico, por razones de inters pblico. B) La constitucin por prescripcin est prevista en el artculo 21 del Cdigo de Aguas. Como a los derechos de aprovechamiento inscritos se les 67

aplica la normativa sobre derechos de propiedad de inmuebles o bienes races inscritos, habr dos sistemas diferentes, uno para los derechos inscritos y otro para los derechos de aprovechamiento no inscritos, y en cada caso las reglas son distintas. C) Constitucin por ministerio de la ley , es la situacin en que se entienden existir derechos de aprovechamiento en determinadas circunstancias, que se enumeran: 1.- Aguas lluvias, artculo 10. 2.- Aguas lluvias de los caminos, artculo 11. 3.- Vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, artculo 20. 4.- Lagos menores, lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad, y en que no hayan derechos en favor de terceros a la fecha de entrar en vigencia el Cdigo, artculo 20. 5.- Aguas subterrneas para bebida y usos domsticos, artculo 56. 6.- El derecho del minero sobre las aguas halladas dentro de su pertenencia, en la medida necesaria para su explotacin y mientras conserven el dominio de aquellas, artculo 56 inciso 2. 7.- El uso de los derrames, artculo 44.

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4.6.65.3 La regularizacin del artculo 2 transitorio. En el anlisis de la constitucin del derecho de aprovechamiento no se puede pasar por alto la situacin contemplada en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Esta disposicin permite regularizar los derechos de aprovechamiento inscritos que estn siendo utilizados por personas distintas de sus titulares, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en esa norma. Esta regularizacin es una verdadera declaracin de prescripcin, que corre excepcionalmente contra ttulo inscrito, cuyo origen se encuentra en la necesidad de resolver los problemas que se producen con motivo de la aplicacin de la Ley 16.640 sobre reforma agraria. El anlisis del Decreto Ley N 2603 y del posterior Decreto con Fuerza de Ley N 1-2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura permiten definir con claridad su origen e intencin, especialmente con la lectura de los artculos transitorios del D.F.L. 1-2603 de 1979. Los requisitos legales para impetrar la regularizacin de derechos de aprovechamiento son los siguientes: 1.- Que el solicitante sea persona, natural o jurdica. 2.- Que se trate de un derecho de aprovechamiento inscrito. 3.- Que quien solicita la regularizacin sea persona distinta de aquella a cuyo nombre est inscrito el derecho. 4.- Que el derecho haya estado en uso por persona distinta de su titular a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo, esto es, al 29 de Octubre de 1981. 5.- Que se hayan cumplido a lo menos cinco aos de uso ininterrumpido.

6.- La utilizacin del derecho debe haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia y sin reconocer dominio ajeno.

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7.- Tramitacin administrativa segn las reglas de los artculos 130 y siguientes del Cdigo de Aguas. 8.- Tramitacin ante el Juzgado de Letras correspondiente, de conformidad al procedimiento sumario, haya o no oposiciones. Un tema an no resuelto de manera definitiva por la jurisprudencia es si corresponde o no agregar las utilizaciones anteriores a la del regularizador. 4.6.76 Adquisicin derivativa del derecho de aprovechamiento. La adquisicin derivativa del derecho de aprovechamiento se riege por las normas generales del Cdigo Civil, segn expresamente seala el artculo 21 del Cdigo de Aguas, salvo en cuanto estn modificadas por este ltimo cuerpo legal. Para determinar como se efecta la transferencia de los derechos de aprovechamiento se debe distinguir entre derechos de aprovechamiento inscritos y derechos de aprovechamiento no inscritos. 4.6.76.1 Adquisicin de derechos de aprovechamiento inscritos. Los artculos 113 y 117 del Cdigo exigen escritura pblica y su inscripcin en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador respectivo. Cabe sealar que la mencin a la transferencia de los derechos de aprovechamiento debe ser expresa, pues si en la venta de un predio o industria que cuenta con derechos de aguas para su explotacin, no se incluyen a stos, la ley presume que no se han enajenado, como seala el artculo 317 del Cdigo. 4.6.76.2 Adquisicin de derechos de aprovechamiento no inscritos. Para este tipo de derechos rige solamente el artculo 113 del Cdigo de Aguas que exige escritura pblica, y si la transferencia es accesoria a la enajenacin de un bien raz o una industria, debern mencionarse expresamente segn ordena el artculo 317 del Cdigo, bajo sancin de presumirse que no se incluyeron en la compraventa. 4.6.87 Extincin del derecho de aprovechamiento. Segn se manifiesta en el artculo 129 del Cdigo, el dominio sobre los 70

derechos de aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecida en el derecho comn. Esta afirmacin permite concluir que la regularizacin es una prescripcin, pues no fu sealada como una excepcin a esta regla general.

4.7 LA INSCRIPCION DE LOS DERECHOS APROVECHAMIENTO Y DE LOS DERECHOS ANEXOS.

4.7.1 Origen del sistema.

DE

El sistema registral chileno surge con el Cdigo Civil, como un complemento al conjunto de normas que se refieren a la propiedad raz, privilegiada en nuestro ordenamiento en cuanto a su trato y extensin (conjuntamente con el derecho sucesorio), con certeza porque en el siglo pasado la economa nacional giraba en torno a los inmuebles y su dominio y explotacin. Las aguas, pese a ser consideradas en un sistema muy completo en el Cdigo Civil, no se incluyen dentro de los bienes susceptibles de inscripcin, y solamente en el ao 1908 con motivo de la dictacin de la Ley N 2.139 sobre Asociaciones de Canalistas se establece por primera vez el Registro de Regadores de Aguas, en el cual se pueden inscribir a partir de esa fecha todos los derechos de aprovechamiento sometidos al rgimen de Asociacin de Canalistas. El Cdigo de Aguas de 1951 mantiene y perfecciona el sistema pues le hace aplicable a todos los derechos de aprovechamiento, sometidos o no a asociaciones de canalistas. La reforma de 1967, con la Ley 16.640 que trajo un cambio radical a la legislacin, cre un Registro Pblico de Aguas, que nunca fu aplicado, y por lo tanto se mantuvo el sistema de Registro en el Conservador de Bienes Races, de acuerdo a lo sealado en el artculo 9 transitorio del Cdigo de 1969, y previamente en la propia Ley 16.640. El ao 1979, errneamente, el D.F.L. 1-2603 de Agricultura, manifest reponer el sistema original, desconociendo la existencia del artculo 9 transitorio mencionado. 4.7.2 Normativa vigente. 71

El Cdigo de Aguas de 1981, reconoci plena validez al sistema registral precedente en el artculo 13 transitorio, y a la vez regul en normas especiales, los artculos 112 a 121, la forma y efectos legales de la inscripcin de los derechos de aprovechamiento de aguas. El artculo 112 del Cdigo seala como normas aplicables a la inscripcin de los derechos de aprovechamiento, en primer trmino por las normas especiales del Cdigo, y en su defecto por las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales y en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. 4.7.2.1 Tendencia legislativa a la inscripcin.

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El Cdigo de Aguas establece una serie de efectos atractivos de la inscripcin de derechos de aprovechamiento, para fomentar su desarrollo, especialmente con respecto a la certeza y seguridad jurdicas, como se aprecia por ejemplo de los artculos 21 y 121. 4.7.2.2 Situaciones que ejemplifican la tendencia. El Cdigo dificulta el trfico de los derechos de aprovechamiento no inscritos, como por ejemplo al impedir la hipoteca de derechos de aguas no inscritos en forma independiente del predio o industria a que sirven, lo que se expresa en el artculo 110. Por otra parte, y con igual orientacin, crea frmulas para regularizar y aumentar la inscripcin de los derechos de aguas, en los artculos 1, 2, 5 y 8 transitorios. En el mismo sentido, la formacin de una organizacin de usuarios termina con su inscripcin, que incluye la inscripcin de los derechos de sus integrantes. Esta ltima inscripcin no es en s reconocimiento final del derecho, pues ser necesario esperar el plazo de cinco aos, para que con la posesin inscrita el derecho se afirme definitivamente mediante la prescripcin. 4.7.3 Forma de efectuar las inscripciones. La ley establece exigencias especiales de carcter formal, para la inscripcin originaria o sea la primera inscripcin de un derecho, requisitos sealados en el artculo 119, y que persiguen identificar con absoluta claridad el derecho tanrto en lo referido a su magnitud como a la fuente de donde proviene y a los cauces que se usan para su conduccin y aprovechamiento final. 4.7.4 Conservador competente. El artculo 118 se refiere a esta materia y distingue entre aguas superficiales y aguas subterrneas. 4.7.4.1 Conservador competente para aguas superficiales. Respecto a estas aguas es competente para efectuar las inscripciones el Conservador con jurisdiccin para la Comuna en que est situada la 73

bocatoma con que se captan o se captarn las aguas desde el cauce natural. 4.7.4.2 Conservador competente en caso de embalses o aguas subterrneas. La competencia del Conservador en el caso de las aguas subterrneas o embalsadas se define por el lugar en que se sita el embalse o pozo respectivo. Cuando el embalse comprenda varias comunas con competencia de Conservadores distintos, los derechos debern inscribirse en aqul que es competente en la comuna donde se sitan las obras de entrega, es decir, normalmente en el punto en que se encuentran las vlvulas del embalse que permiten la salida del agua de ste. 4.7.5 Ttulos a inscribir. El Cdigo distingue, al igual que el Cdigo Civil al que sigue como modelo, entre ttulos que deben inscribirse, o sea existe obligatoriedad como solemnidad para su validez respecto de terceros; y ttulos que pueden inscribirse, en que no existe obligacin de inscribir. 4.7.5.1 Ttulos que deben inscribirse. Los ttulos que deben inscribirse estn contemplados en el artculo 114. 1. 1. Los nmeros 1 y 2 corresponden al trmino de las gestiones de organizacin de los usuarios, comunidades de aguas, juntas de vigilancia y asociaciones de canalistas. Para ello se inscriben las escrituras pblicas en que constan las organizaciones, sus integrantes y sus derechos de aprovechamiento;

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2. La alteracin o modificacin de los derechos de aprovechamiento inscritos segn lo indicado anteriormente como expresa el nmero 3. 3. En el N 4 las escrituras pblicas a que se reduce la concesin de derechos. 4. En el N 5 los actos y contratos traslaticios de derechos inscritos. 5. En el N 6 las inscripciones a que da lugar el artculo 688 del Cdigo Civil, en la sucesin por causa de muerte. 6. Las sentencias ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento. 7. A los anteriores debe agregarse lo sealado en el artculo 55 del Cdigo de Aguas, que hace necesaria la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas el ttulo para el uso de aguas de derrames y drenajes, a fin de hacerlo oponible a terceros 4.7.5.2 Ttulos que pueden inscribirse. Se enumeran en los artculos 115 y 116 del Cdigo. Salvo el caso indicado en el artculo 115, que se refiere al usuario individual de una corriente natural, includo en la junta de vigilancia respectiva, que puede inscribir su derecho con un certificado de la Direccin General de Aguas; los casos mencionados en el artculo 116 se refieren a contratos y derechos anexos o accesorios del derecho de aprovechamiento, y su inscripcin tiene por objeto publicidad para hacerlos oponibles a terceros, y fecha cierta de su establecimiento. 4.7.6 Efectos de la inscripcin.

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4.7.6.1 Los derechos de aprovechamiento inscritos se benefician de las garantas y seguridades de la posesin inscrita de los bienes races, segn establece el artculo 121 del Cdigo. 4.7.6.2 La inscripcin es requisito de solemnidad de la tradicin del derecho de aprovechamiento, y sin ella no se verifica el traspaso del derecho. 4.7.6.3 El derecho de aprovechamiento puede hipotecarse en forma independiente del predio o industria en que se utiliza.

4.8 LAS SERVIDUMBRES

4.8.1 Normas aplicables. -Cdigo Civil: arts.820 a 888 -Leyes especiales: Ley 6977 sobre Alcantarillado en bienes races urbanos (exige inscripcin). -Cdigo de Aguas: arts.69 a 109. Reglas generales C.A.: 70-71,72 C.A. 4.8.2 Clasificacin. 4.8.2.1Naturales: art.833 C.C.; 73 a 75 C.A.Art.831 C.Civil 4.8.2.2 Legales: art.839 y sgtes CC; art.76,94,96,99,103,107 C.A. 4.8.2.3 Voluntarias: art.108 C.A. 4.8.3 Servidumbre natural de escurrimiento. (Contrapartida de derecho a uso de derrames)

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4.8.4 Servidumbres legales: Acueducto Derrames y drenajes Otras: presa, bocatoma, descargas, estribos, etc. Abrevadero Camino de sirga Investigacin 4.8.5 Servidumbres voluntarias: Se rigen por el Cdigo Civil. 4.8.7 Extincin de servidumbres: art.93: no uso 5 aos; otras causales art.109. 4.8.8 Forma especial de constituir servidumbre de acueducto: art.71 Con pago indemnizacin provisional. 4.8.9 Servidumbre de acueducto: reglas especiales. a) Caractersticas y exigencias a "poca de constitucin". b) Rumbo del acueducto: art 79. Rumbo ms corto que permita libre descenso de las aguas. c) Excepciones de predios no sujetos a servidumbre de acueducto, (art.80) d) Terrenos que comprende servidumbre e indemnizacin: art.82 C.A. e) Se puede usar canal existe para evitar proliferacin de cauces (art.84) f) Se puede imponer servidumbre sobre canales. Arts.85 y 241 N7 C.A. g) Regla general: servidumbre a tajo abierto. Art.87.

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4.9 LA HIPOTECA DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.

4.9.1 Orgenes y desarrollo en el tiempo. Desde que se estableci el derecho de aprovechamiento de aguas se consider la posibilidad de que pudiese entregarse en garanta, mxime si se considera que desde los orgenes de nuestra legislacin sobre aguas se le haba estimado como un bien con valor econmico, lo que se aprecia en el Senado Consulto de 1819. Sobre los derechos de aguas exista la posibilidad de establecer una prenda o una hipoteca, y la primera vez que se legisla sobre la materia, en la Ley N2139 de 1908, no se llega a una definicin clara y definitiva, y en el artculo 6, que se refiere a esta materia se regula hipoteca de regadores; y tambin se acepta la prenda de los mismos, para garantizar obligaciones independientes del predio en que las aguas se utilizan. En el Cdigo de Aguas de 1951 se estableci la hipoteca como la frmula jurdica apropiada para que los derechos de aguas sirvieran de garanta a obligaciones, pero se restringe su aplicacin de modo que no pueden darse en garanta en forma independiente del predio a que sirven. Durante la vigencia de las modificaciones de la Ley 16.640, desde 1967 a 1979, la hipoteca fue completamente excluda de la legislacin de aguas, e incluso se hicieron desaparecer los Registros de Hipotecas y Gravmenes de Aguas, en consonancia con los conceptos de adscripcin obligatoria del agua al uso de ella y la prohibicin de ceder el derecho de aprovechamiento. El D.L. 2.603 de 1979 y el D.F.L. 1-2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura, repusieron la hipoteca como garanta de obligaciones, y posteriormente el Cdigo de Aguas de 1981, la regul plenamente.

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4.9.2 Concepto. La hipoteca que se aplica en relacin a los derechos de aprovechamiento es la misma hipoteca establecida en el Cdigo Civil como derecho real en el artculo 2407, es decir es un derecho de prenda sin desplazamiento, en que el bien hipotecado permanece en poder del deudor. 4.9.3 Bases legales de la hipoteca sobre el derecho de aguas. El Cdigo de Aguas se ocupa de la hipoteca de los derechos de aprovechamiento en los artculos 110, 111 y 3 transitorio. 4.9.3.1 Posibilidad de hipoteca independiente. La ley distingue para estos efectos entre derechos de aprovechamiento inscritos y derechos no inscritos. Segn el artculo 110 los derechos de aprovechamiento inscritos pueden hipotecarse separadamente del bien raz al que sirven o estn destinados. Por el contrario, los derechos de aprovechamiento no inscritos slo pueden hipotecarse en conjunto con el inmueble al cual estn destinados. 4.9.3.2 Requisitos formales de la hipoteca. La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos deber otorgarse por escritura pblica, e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente. 4.9.4 Situacin de hipotecas anteriores a la vigencia del Cdigo. Como se ha explicado la Ley 16.640 derog todo lo relacionado con la posibilidad de entregar los derechos de aprovechamiento de aguas en garanta de obligaciones. Ello signific derogar no slo las normas referidas a la hipoteca, sino tambin las disposiciones que establecan el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas en el Conservador de Bienes Races. El artculo 3 transitorio intenta resolver los problemas que surgen al dictarse la nueva legislacin que repone la hipoteca, y que al mismo tiempo admite la libre enajenacin de los derechos de aprovechamiento, para evitar la burla de acreedores que veran muy menguadas sus garantas si los titulares de derechos de aguas proceden a enajenarlos libremente no 79

obstante haber una hipoteca sobre el predio al cual servan. Se establece en consecuencia una presuncin, de carcter legal, que las hipotecas sobre inmuebles comprenden los derechos de aprovechamiento destinados a su uso, cultivo y beneficio, salvo estipulacin en contrario.

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QQUUINTA PARTE DE LOS PROCEDIMIENTOS

5.1 LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

5.1.1 Regla general, el procedimiento sumario. De conformidad con lo establecido en el artculo 177 del Cdigo de Aguas, la regla general en materia de procedimientos sobre materias regidas por el Cdigo mencionado, es la tramitacin conforme al procedimiento sumario. La legislacin de aguas, en atencin a que la utilizacin de este recurso siempre tiene un carcter urgente, ha elegido esta tramitacin procesal para dar una solucin rpida a las controversias que se susciten sobre constitucin, ejercicio, extincin y en general todas las materias relacionadas con los derechos de aprovechamiento. En estos juicios el Juez est autorizado a solicitar informe a la Direccin General de Aguas, efectuar inspecciones oculares o recibir informe de peritos, lo que puede efectuar en cualquier tiempo, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario o general en que solamente lo puede hacer despus de terminado el trmino probatorio. 5.1.2 Tramitaciones especiales. Adems de este procedimiento general encontramos en el Cdigo de Aguas algunas tramitaciones diferentes, como es el caso del amparo judicial de aguas, de las acciones o interdictos posesorios, del arbitraje entregado a los directorios de las organizaciones de usuarios y de la tramitacin de las comunidades de aguas. En otros textos legales disponemos del recurso de proteccin, que consta del Artculo 20 de la Constitucin Poltica y de un Auto Acordado especial de la Excma. Corte Suprema; y finalmente, de la tramitacin criminal del delito de usurpacin de aguas considerado en el artculo 459 del Cdigo Penal.

5.2

DEFINICION DE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN LOS JUICIOS SOBRE AGUAS.

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5.2.1 Necesidad de esta determinacin. El artculo 178 del Cdigo de Aguas, que se refiere a esta materia, no entrega una regla de competencia precisa, sino que se remite en forma genrica a las reglas de competencia del Cdigo Orgnico de Tribunales. Aclarar esta situacin, y determinar el tribunal competente para una causa de aguas, obliga a hacer una revisin de los conceptos que permiten determinar la competencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de una causa, a saber la cuanta, la materia, el fuero y el domicilio. 5.2.2 Cuanta. Con la desaparicin general de los Juzgados de Menor y Mnima Cuanta, hoy no se aplican reglas de cuanta, por existir una sola categora de Juzgados de Letras, los Juzgados de Letras de Mayor Cuanta. 5.2.3 Materia. En lo relativo a la materia, el Cdigo Orgnico de Tribunales contiene slo una disposicin, el artculo 144, que se refiere a los juicios sobre distribucin de aguas. Sin embargo, esta norma debe desestimarse, por carencia de posibilidad de aplicacin prctica, pues como se aprecia en el Cdigo de Procedimiento Civil, todo el Ttulo X del Libro III referido a estos juicios fue derogado por el artculo 10 de la Ley N 9.909 de 1951, primer Cdigo de Aguas. Se trata de un error que se ha mantenido en el tiempo, ya que al derogarse este Ttulo X del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil por la Ley 9.909, aprobatoria del Cdigo de Aguas de 1951, debi derogarse igualmente el artculo 144 del Cdigo Orgnico de Tribunales. La revisin de las normas derogadas, correspondientes a los juicios de distribucin de aguas, artculos 667 a 679 del Cdigo de Procedimiento Civil, hoy inexistentes, nos permiten reconocer que se trata del procedimiento para formar una comunidad de aguas en un cauce artificial o una junta de vigilancia en un cauce natural, materias hoy ntegramente tratadas en el Cdigo de Aguas, en los artculos 188 a 197, con las naturales alteraciones de tratarse de textos diferentes. 5.2.4 Fuero. En lo referido al fuero, tampoco sus reglas tienen aplicacin, salvo alguna situacin excepcional. 82

Ello porque en el artculo 133 del Cdigo Orgnico de Tribunales adems de aparecer excludos los juicios sobre distribucin de aguas, que no existen por estar derogados como ya se dijo, se dispone que tampoco se aplica el fuero en aquellas causas que deban tramitarse de acuerdo al procedimiento sumario. La regla general que determina el procedimiento a seguir en materia de juicios de aguas, entregada por el artculo 177 del Cdigo de Aguas, expresa que prcticamente todos tales juicios se tramitarn de acuerdo al procedimiento sumario, salvo en aquellos casos que tengan un procedimiento especial. An en esas situaciones de procedimientos especiales deber revisarse que cuando correspondan en tales casos, , ellos no estn considerados en las otras excepciones del artculo 133 mencionado, como es el caso de los interdictos posesorios. 5.2.5 Domicilio. En definitiva, la nica regla de competencia aplicable en juicios de aguas es la referida al domicilio, que se explica en su operatoria en el caso ficticio que se formula mas adelante. 5.2.5.1 La regla general para la determinacin de la competencia de un Tribunal, est en el artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala como juez competente al del domicilio del demandado. Esta regla general presenta una excepcin, en que vara la competencia, para el caso que la accin deducida sea una accin inmueble. El agua puede ser mueble o inmueble, segn estatuye el artculo 4 del Cdigo de Aguas, y a su vez de acuerdo al artculo 580 del Cdigo Civil, los derechos y las acciones son muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. 5.2.5.2 Admitamos, sin embargo, que en la generalidad de los casos las aguas estarn destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble o industria, por lo que tendrn usualmente el carcter de inmuebles, y slo excepcionalmente sern muebles. 5.2.5.3 Segn se explicaba, las acciones que se ejercen sobre aguas pueden ser muebles o inmuebles, lo que fijar la competencia del tribunal que deba conocer de los conflictos relacionados con ellas. 83

a) Si son muebles, rige la regla ya indicada del artculo 134 del Cdigo Orgnico de tribunales, es decir es competente el juez del domicilio del demandado. b) Si la accin deducida es inmueble, se aplica la regla del artculo 135 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que permite a eleccin del demandante demandar: 1) en el lugar donde debe cumplirse la obligacin de acuerdo a los artculos 1587,1588 y 1589 del Cdigo Civil, 2) en el lugar en que se contrajo la obligacin, o 3) en el lugar en que se encuentra la especie reclamada. Si la especie inmueble estuviese situada en distintas jurisdicciones, ser competente cualquiera de los jueces correspondientes, segn expresa el artculo 136 del Cdigo Orgnico de Tribunales. c) Si se reclaman especies muebles e inmuebles simultneamente, ser competente el juez del lugar en que estn situados los inmuebles, al tenor de lo establecido en el artculo 137 del mismo Cdigo, por lo tanto si hubiese solicitud de nulidad sobre aguas muebles e inmuebles, la competencia de estas ltimas arrastra a las primeras. 5.2.6 Un ejemplo concreto. Analicemos la aplicacin de las reglas anteriores en un ejemplo ficticio, en que supondremos que se intenta deducir una accin de nulidad de la constitucin e inscripcin de un derecho de aprovechamiento, referido a aguas del ro Aconcagua, captadas desde un canal con bocatoma en Quillota; pero que son utilizadas en un predio en Limache. En tal situacin, el tema de la competencia se resolvera como sigue: 5.2.6.1 Quillota y Limache corresponden a jurisdicciones distintas, con sus propios jueces. a) La accin de nulidad ser mueble o inmueble segn el destino de las aguas. b) Si las aguas son muebles, la accin de nulidad es mueble, y por lo tanto el juez competente es el del domicilio del demandado. c) Si las aguas son inmuebles, ser competente -(de acuerdo a lo que 84

expresa la ley)- a eleccin del demandante cualquiera de los tres Tribunales que correspondan: a) al lugar en que se contrajo la obligacin, b) al del lugar donde debe cumplirse la obligacin, o c) al del lugar en que estn situados los inmuebles. 5.2.6.2 Como en este caso se trata de una accin de nulidad del derecho, no se puede determinar como juez competente al del lugar donde la obligacin se contrajo o donde ella debe cumplirse, pues no es una discusin sobre obligaciones sino sobre la existencia o inexistencia de un derecho afectado por una nulidad, por lo que solamente es aplicable la regla que determina la competencia del tribunal correspondiente al lugar en que se encuentra situado el inmueble, en este caso el agua inmueble por destinacin. 5.2.6.3 El agua escurre desde Quillota donde est la bocatoma del canal, hasta Limache donde se utiliza, por lo que se encuentra situada en todo su trayecto, lo que en definitiva, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 177 y 178 del Cdigo de Aguas, y artculos 135 N 3 y 136 del Cdigo Orgnico de Tribunales, lleva a que sean competentes cualesquiera de los Tribunales de Quillota o de Limache, a eleccin del demandante. Como se trata de nulidad de un derecho podra arguirse que el derecho de aprovechamiento est radicado en el cauce natural, donde las aguas se extraen, por lo que la competencia sera solamente de los jueces de Quillota. Sin embargo nos inclinamos por reconocer que el artculo 136 del Cdigo Orgnico de Tribunales, expresa que si el inmueble...objeto de la accin real... estuviere situado en diversos distritos jurisdicionalesjurisdiccionales , se refiere al objeto del derecho, es decir al agua y no al derecho mismo, por lo que un agua extrada en Quillota y aplicada en Limache, mientras escurre, es decir mientras se ejercita el derecho, est situada en toda su trayectoria, desde la bocatoma hasta su ingreso al lugar en que se aplica o utiliza, lo que generaliza la competencia.

5.3 LOS INTERDICTOS

POSESORIOS.

5.3.1 Aspectos generales. Las acciones posesorias corresponden a acciones que el derecho sustantivo otorga para proteger la posesin, es decir a un hecho al que la ley le atribuye consecuencias jurdicas, cuando se ve confrontada a otros hechos que la perturban, amenazan o derechamente la afectan. 85

El derecho procesal ofrece la posibilidad de accionar judicialmente frente a esos hechos que alteran o embarazan la posesin, mediante procedimientos breves y expeditos, que constituyen las querellas posesorias, interdictos posesorios, o simplemente interdictos. Se trata pues de acciones procesales de tramitacin ms rpida an que el procedimiento sumario, en que se exige solamente la prueba de la posesin y no del dominio, adems de los hechos que la perturban. Su objetivo en general no apunta a establecer derechos definitivos en favor de las partes, sino ms bien a imponer el imperio del derecho por sobre las actuaciones o situaciones de hecho, an cuando pudiesen tener justificacin, en mrito del principio que la justicia corresponde aplicarla a la autoridad y que nadie puede hacerse justicia por s mismo. Las acciones posesorias en materia de aguas estn contempladas en los artculos 123 y siguientes del Cdigo de Aguas, y su tramitacin se encuentra en el Cdigo de Procedimiento Civil. Mencionemos adems que de conformidad a lo establecido en el artculo 128 del Cdigo de Aguas, se aplican supletoriamente a sus disposiciones todas las normas sobre acciones posesorias y algunas acciones posesorias especiales del Cdigo Civil. 5.3.2 Acciones para eliminar obstculos a las aguas corrientes. El artculo 123 del Cdigo de Aguas expresa que se concede una accin posesoria si se hacen estacadas, paredes u otras labores que causen los siguientes efectos dainos: a) tuerzan la direccin de las aguas corrientes, hacindolas derramar sobre suelo ajeno, o que al estancarse lo humedezcan, o b) priven de su beneficio a los predios que tengan derecho a su uso En tal caso el Juez, a peticin del interesado, mandar que se deshagan las obras o que se las modifique y que se resarzan los perjuicios. Esta accin, que usualmente es de corto plazo de prescripcin, como todas las acciones posesorias, presenta ac sin embargo caractersticas diferentes, pues no slo procede respecto de las obras nuevas, sino tambin de las ya construdas, mientras no haya transcurrido tiempo suficiente para constituir servidumbre, que en el caso de que se trata es un lapso de cinco aos. 86

Sin embargo, si se trata de obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente daoso, segn el inciso final del artculo 124 del Cdigo de Aguas, la accin posesoria es imprescriptible. (En este caso nos imaginamos el establecimiento de una laguna o cuerpo de agua en que se acumulen aguas servidas). Estamos pues en presencia de una excepcin a las reglas generales de prescripcin. 5.3.3 Accin para limpieza de canales. El artculo 126 del Cdigo de Aguas establece una accin posesoria, que fue copiada del Cdigo Civil, y que por lo mismo se puede justificar en sus orgenes, pero no en la actualidad, ya que se encuentra a lo menos parcialmente modificada en la prctica por otras normas del mismo Cdigo, como explicaremos. Segn esta disposicin, si se obstaculiza un cauce, que no se explicita si es natural o artificial por lo que comprende a las dos categoras, por cieno, piedras palos u otras materias, y se estanca o desborda, los propietarios de los predios afectados tienen derecho a obligar al dueo de la propiedad en que se produce el obstculo o embarazo, a removerlo, o a que les permita a ellos hacerlos por s mismos, para restituir las cosas al estado anterior. Esta derecho se ejerce naturalmente por intermedio del Juez, y la ley seala que el costo de la limpia se repartir entre todos los beneficiados con ella a prorrata del beneficio que reporten del agua, lo que implica que se trata de comuneros en las mismas aguas. Esta disposicin est reemplazada en la actualidad por el artculo 91 del Cdigo que impone la obligacin al dueo de un acueducto de mantenerlo limpio y en perfecto estado de circulacin del agua para evitar daos a las personas o a bienes de terceros, y le impone la obligacin de repararlo y limpiarlo. El incumplimiento de esta obligacin hace responsable al propietario del cauce del pago de los perjuicios que ocasione y de una multa a que le condenar el juez competente. 5.3.5 Situacin en que no se aplican las acciones posesorias de los artculos 123 y 126. De conformidad al artculo 125 del Cdigo, el que hace obras para impedir la 87

entrada de aguas que no est obligado a recibir no es responsable de los perjuicios que sin intencin ocasione a edificios o tierras ajenas. 5.3.6 Accin de perjuicios por inundaciones. De conformidad al artculo 127 del Cdigo de Aguas, si por negligencia de un titular los derrames o sobrantes que quedan despus de su uso caen sobre un predio ajeno, el dueo de ste tiene derecho a que se le paguen los perjuicios y en caso de reincidencia a que se le pague el doble del valor de sus perjuicios. 5.3.7 Procedimiento. Como hemos visto en los prrafos precedentes, las acciones posesorias se materializan procesalmente en los interdictos posesorios, pero por causa de las modificaciones y derogaciones sufridas por las normas civiles y procesales al establecerse la legislacin especial de aguas, una vez mas entramos a una situacin confusa, en que es necesario interpretar la normativa vigente. Cuando las acciones posesorias se encontraban reguladas en el Cdigo Civil, ellas correspondan a los artculos 936, 937, 938,939 y 940 del Cdigo Civil. Recordemos que el artculo 936 del Cdigo Civil fu sustitudo por la el artculo 9 de la Ley 9909 de 1951, que lo reemplaz por uno nuevo que deca Las acciones posesorias sobre aguas se regirn por el Cdigo de Aguas. Los artculos 937,938, 939 y 940 del Cdigo Civil fueron suprimidos por la misma Ley 9909 de 1951, aprobatoria del Cdigo de Aguas. Posteriormente, el artculo 936 del Cdigo Civil, sustitudosustitudo en 1951, fue derogado por el artculo 123 de la Ley 16.640 sobre reforma agraria de 1967. 5.3.7.1 Procedimiento para los artculos 936 y 937 del Cdigo Civil, derogados, y hoy 123 y 124 del Cdigo de Aguas. El Cdigo de Procedimiento Civil establece en el artculo 577, vigente, ubicado en el prrafo 5 del Ttulo IV del Libro III, sobre Interdictos especiales, que si se pide la destruccin o modificacin de las obras referidas en los artculos 936 y 937 del Cdigo Civil, (hoy artculos 123 y 124 del Cdigo de Aguas), se proceder en la forma dispuesta en los artculos 571, 572, 573 y 574 de dicho Cdigo, esto es segn el procedimiento de la 88

denuncia de obra ruinosa. Se agrega adems a esas normas, el artculo 578 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece un mecanismo para discutir la posible oposicin y su prueba en un procedimiento incidental. 5.3.7.2 Procedimiento para interdicto del artculo 939 del Cdigo Civil, derogado y hoy 126 del Cdigo de Aguas. El artculo 579, vigente, del Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicable en este caso del artculo 939 del Cdigo Civil, derogado y hoy reemplazado de forma idntica por el artculo 126 del Cdigo de Aguas, los artculos 571 a 574, sobre denuncia de obra ruinosa, sin mecanismo adicional de prueba como en el caso anterior. 5.3.7.3 Procedimiento aplicable en la actualidad. Como se ha podido apreciar, existen normas sustantivas especficas del Cdigo de Aguas sobre acciones posesorias, que carecen de un procedimiento para su aplicacin, con una sola referencia a la legislacin civil, el artculo 128, que expresa que se aplicarn a estas acciones posesorias de aguas los Ttulos XIII y XIV del Libro II del Cdigo Civil, lo que implica la necesidad de cumplir con sus requisitos de fondo y su prescripcin. En el Cdigo de Procedimiento Civil hay normas, an vigentes, que regularon el procedimiento cuando las acciones estudiadas estaban en el Cdigo Civil, pero nada se dijo a su respecto una vez que se suprimieron las acciones posesorias en ste y se repitieron en el Cdigo de Aguas. Este vaco se hace mucho mayor al derogarse el artculo 936 del Cdigo Civil por la Ley 16.640, y posteriormente al pasar del Cdigo de Aguas de 1951-69 al de 1981. A nuestro juicio la derogacin de las normas a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil y la inexistencia de vinculacin a las actualmente vigentes en el Cdigo de Aguas hace inaplicables las normas especiales de procedimiento de los artculos 577 y 579 del Cdigo de Procedimiento Civil. En tales circunstancias se debe aplicar las normas procesales generales, y en tal caso, habr que distinguir dos situaciones diferentes: a) si se trata de hechos que corresponden a obras nuevas, caso contemplado en el artculo 123 del Cdigo de Aguas, procede la tramitacin 89

de la querella posesoria conforme a la denuncia de obra nueva. b) Si se trata de estancamiento de las aguas en un cauce, se deber a su mala mantencin, por lo que se requerirn obras para su reparacin, despeje y limpieza, y en tal caso se aplicar el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa y en el libelo se pedir la enmienda de la obra ruinosa por mala mantencin, que provoca inundaciones.

5.4 EL AMPARO JUDICIAL.

5.4.1 Concepto. El denominado amparo judicial, cuyo nombre emana de su similitud con una accin administrativa existente en la legislacin precedente, artculo 247 del Cdigo de Aguas de 1969, que se llamaba amparo administrativo, es considerada en definitiva una accin posesoria especial. En efecto, si se revisa el epgrafe de las acciones posesorias en el Cdigo de Procedimiento Civil, se ver que existe un llamado a pie de pgina, en que se menciona explcitamente el artculo 181 del Cdigo de Aguas, norma que contiene su definicin. 5.4.2 Titularidad de la accin. Slo los titulares de derechos o quienes gocen de la presuncin mencionada en la ley son titulares de la accin especial de amparo de aguas; como ha sido declarado por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de Agosto de 1992, includa en la Revista de Minas y Aguas, Volumen III (1992) pg. 359; citada en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo de Aguas, Editorial Jurdica, 2 Edicin, 2 Edicin 1997. Dicha sentencia seala que: Para interponer el amparo judicial de aguas que tratan los artculos 181 y siguientes del Cdigo de Aguas, se requiere ser titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, o ser dueo del inmueble que se encuentra utilizando dichos derechos, o, finalmente, encontrarse actualmente haciendo uso efectivo del agua. En consecuencia, no es admisible el amparo judicial de aguas si el recurrente no es legalmente el titular del derecho de aprovechamiento de que se trata; ni consta que el recurrente sea dueo de la parcela que utilizara los derechos de aguas.... 5.4.3 Tramitacin.

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El amparo de aguas se interpone ante el Juez del lugar en que se han producido hechos recientes que significan un entorpecimiento en el uso de derechos de aprovechamiento de un usuario de aguas. La ley expresamente exige que se trate de hechos recientes, lo que en los Tribunales se ha interpretado en forma similar al plazo para interponer querellas posesorias, es decir no mas all de un ao. El amparo judicial de aguas es jurdicamente en lo sustantivo y en lo procesal, una accin posesoria o interdicto, concepto que ratifica el llamado a pie de pgina del epgrafe del Ttulo IV del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. El Cdigo de Aguas consecuente con esta calidad jurdica que en general significa tratarse de acciones que prescriben en el corto plazo, un ao y an seis meses, otorga esta accin al que considere estar perjudicado por hechos u obras recientes en el aprovechamiento de las aguas de que es titular. Adems de la rapidez que exige el Cdigo de Aguas para su tramitacin, que se manifiesta en plazos de horas a los Tribunales para proveer, decretar diligencias, y finalmente dictar sentencia, es destacable que se admite en primera instancia la intervencin de las partes sin necesidad de disponer de abogado patrocinante. Los requisitos para su interposicin, que debe cumplir el escrito de demanda, estn sealados en los artculos 182 y 183 del Cdigo de Aguas. Dictada sentencia, si esta es favorable al demandante, la apelacin slo procede en el efecto devolutivo, y si favorece al demandado, proceder en ambos efectos. En segunda instancia la apelacin se ve en cuenta, salvo que alguna de las partes solicite su tramitacin con vista de la causa y alegatos. Contra la sentencia de segunda instancia es procedente el recurso de casacin, tanto en la forma como en el fondo. 5.1.4 El recurso de proteccin. Esta accin protectiva constitucional, establecida en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, tiene aplicacin para la defensa de los derechos de aprovechamiento de aguas, toda vez que la propiedad sobre estos tiene reconocimiento constitucional en el artculo 19 N 24 inciso final, 91

lo que le hace uno de los derechos susceptibles de defensa por esta va. A nuestro juicio la utilizacin de este recurso debe ser muy cuidadosa y estrictamente debe emplearse en aquellos casos en que la amenaza o trasgresin al derecho de aprovechamiento se dirija contra el dominio del mismo, y no en aquellos casos de entorpecimiento en su uso que puedan ser defendidos a travs del amparo judicial de aguas. 5.1.5 El arbitraje. El artculo 244 del Cdigo de Aguas establece que los directorios de las comunidades de aguas, y por aplicacin extensiva expresa de las asociaciones de canalistas y de las juntas de vigilancia, estn facultados para actuar como rbitros arbitradores en los conflictos que se susciten en el seno de dichas organizaciones, entre sus usuarios y entre los usuarios y la organizacin, en materias relacionadas con la distribucin y el ejercicio de los derechos de aprovechamiento. Sin embargo, se trata de una disposicin limitada a las materias indicadas, y adems a nuestro juicio no se trata de una materia de arbitraje obligatorio sino voluntario, de modo que cualquiera de las partes podr negarse a concurrir a este tribunal arbitral y optar por los tribunales ordinarios. Lo que s est claro es que el directorio de la organizacin no puede negarse a ejercer tal jurisdiccin si las partes estn de acuerdo en que acte como juez. La Corte Suprema ha aceptado que por la va de la inhibitoria o declinatoria de jurisdiccin, los Tribunales ordinarios de justicia tienen jurisdiccin superior y los tribunales arbitrales deben cederle el conocimiento de los casos reclamados. Este arbitraje encuentra sus races en las actuaciones del Tribunal de Aguas de Valencia, en Espaa, el tribunal ms antiguo del mundo, que se reune una vez a la semana y est formado por los Presidentes de los Canales de Valencia, quienes conocen en un procedimiento oral las quejas y controversias sobre aguas de los usuarios de sus canales y cuyo fallo es definitivo e inamovible. En Chile esta misma jurisdiccin se ejerce de modo informal en forma generalizada, y ella ayuda a que el nmero de causas que llegan a los Tribunales sea muy inferior al nmero de controversias que existen por el uso de las aguas.

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Sin duda que la participacin de ingenieros y abogados ayuda notablemente a resolver situaciones conflictivas y a dar fuerza a los dictmenes que entregan los directorios, la mayor parte de las veces en forma oral, y sin dejar constancia. 5.1.6 La formacin de comunidades de aguas. Las organizaciones de usuarios, sean comunidades de aguas sean juntas de vigilancia pueden constituirse en forma voluntaria mediante una escritura pblica y tambin en forma forzada a travs de un procedimiento judicial voluntario, establecido en el artculo 188 del Cdigo de Aguas. En este procedimiento, que corresponde en gran medida a lo que fuero los denominados juicios de distribucin de aguas que existieron en el Cdigo de Procedimiento Civil, se ocurre ante el Juez para que ste mediante una notificacin que ordena efectuar en cuatro oportunidades en dos diarios distintos, cite a todos los usuarios de un cauce natural o artificial para formar la correspondiente organizacin de usuarios en uncomparendo que se celebra con los interesados que asistan. Los interesados concurren con los ttulos o antecedentes de que dispongan, si los tienen, puesto que an se acepta su propia declaracin como medio de establecer la cuanta de sus usos. El Juez puede, si lo estima necesario, abrir trminos de prueba, como en los incidentes para acreditar los derechos que se reclaman. Al comparendo, quienes llevan la iniciativa, usualmente acompaan un proyecto de estatutos, que es aprobado por la mayora de los concurrentes, siempre que representen a lo menos el 51 % de los derechos que se administran, y luego proceden a nombrar un directorio provisional. Si no se consigue esa asistencia, se aplicarn las normas del Cdigo de Aguas. Efectuados los trmites y actuaciones precedentes, el Juez dicta sentencia, en que reconoce la existencia de la comunidad o junta de vigilancia, establece quienes son los usuarios y el monto de los derechos, tiene por aprobados los estatutos y finalmente reconoce el directorio provisional designado en el comparendo. Adems ordena se reduzcan a escritura pblica las piezas del expediente que determine, indica la persona que firmar esa escritura pblica, y tiene por reconocida la existencia y organizada la comunidad o junta de vigilancia segn el caso. 93

La escritura pblica se presenta a la Direccin General de Aguas para su registro, y luego se procede a inscribirla en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente, que es el competente en la comuna en que tiene su bocatoma el canal si es comunidad, o por el que cruza el ro si hay un slo Conservador, si hay ms de uno se debe inscribir en todos ellos. Es posible que se reclame respecto de la existencia misma de la comunidad, en cuyo caso el tribunal debe determinar si acepta la oposicin, siempre que se renan los requisitos procesales pertinentes, debiendo comprobar que la efecte un legtimo contradictor, es decir quien tenga involucrados derechos, y en tal caso se transformar el procedimiento de no contencioso a contencioso, y corresponder demandar al solicitante original al opositor.

5.2 LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

5.2.1 El procedimiento general. 5.2.1.1 Concepto. Elste procedimiento administrativo del Cdigo es genrico, se aplica a toda cuestin o controversia relacionada con la adquisicin o ejercicio de los derechos de aprovechamiento de competencia de la Direccin General de Aguas. El Cdigo de Aguas de 1981, a diferencia de lo que sucedi anteriormente en las legislaciones precedentes busc la uniformidad de las tramitaciones administrativas, para lo cual estableci un procedimiento nico, que contiene los principios bsicos de publicidad, bilateralidad de la audiencia, rapidez y control jurisdiccional. Los artculos 130 a 139 del Cdigo lo establecen y por las formalidades que se exigen debe aceptarse que se trata de un procedimiento escrito. 5.2.1.2 Presentacin de la solicitud. El procedimiento se inicia con una peticin, que se presenta e ingresa en la oficina de la Direccin General de Aguas si ella existe en la provincia, o en caso contrario en la Gobernacin respectiva, lo que tiene como objetivo la facilitacin del acceso al pblico. Si la provincia coincide con la capital de la regin, se presenta ante la 94

Direccin General de Aguas, que tiene oficinas en cada una de las regiones del pas. 5.2.1.3 Publicaciones. La solicitud, una vez ingresada debe ser publicada dentro del plazo de treinta das de su presentacin o ingreso en la siguiente forma: a) Una vez en el Diario Oficial del da 1 o 15 de cada mes, lo que asegura certeza de publicidadello, y la nula posibilidad que se intente mimetizar la solicitud para que no sea percibida por quienes sean eventualmente afectados por ella. b) Adems de la publicacin en el Diario Oficial, la solicitud debe publicarse una vez en un diario de Santiago, y c) Debe publicarse adems, si corresponde a una peticin ingresada fuera de la Regin Metropolitana, por una vez en un diario o peridico de la provincia respectiva o de la capital de la regin si en la provincia no existiera. La publicacin se hace en forma ntegra o en un extracto que contenga los datos necesarios para su acertada inteligencia. 5.2.1.4 Difusin por radio. Adems de la publicacin de la solicitud, con la reforma de la ley 20.01 7 se exige ahora la difusin de la solicitud mediante su lectura en una radiodifusora de cobertura regional, por tres veces en el plazo de 30 das posteriores a su presentacin. 5.2.1.54 Oposiciones. Los terceros que estimen sestar afectados en sus derechos por la peticin podrn oponerse a la solicitud publicada en el plazo fatal de 30 das contados desde la ltima publicacin. La Contralora General de la Repblica ha establecido que cuando este plazo finaliza en da Domingo o festivo, se extiende al inmediato da hbil siguiente. De la oposicin se dar traslado dentro de quinto da de recibida al solicitante para que ste en respuesta exponga sus motivos, dentro del plazo de 15 das de notificado de la oposicin.

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Dentro de tercero da de recibidas las contestaciones o del venciomiento de los plazos para responder u oponerse, el expediente con la oposicin y dems antecedentes ser remitido a la Direccin General de Aguas, si se hubiese iniciado ante una Gobernacin Provincial. 5.2.1.65 Resolucin. Dentro del plazo de treinta das de recibidos los antecedentes podr decretar mediante resolucin fundada se le remitan las aclaraciones que estime pertinentes, decretar inspecciones oculares o pedir los informes que considere necesarios para mejor resolver. (Art.134 C. de A.) Reunidos los antecedentes requeridos, la Direccin deber emitir un informe tcnico, y finalmente dictar una resolucin fundada que dirima la cuestin sometida a su conocimiento. Para estas dos determinaciones dispone de un plazo de cuatro meses a contar del vencimiento de los treinta das antes indicados. 5.2.1.76 Gastos y su pago. Todo gasto que se origine en este tipo de tramitaciones es de cargo del interesado que la solicita, con excepcin de los trmites o diligencias que irroguen gastos y que ordene de oficio la Direccin General de Aguas, que en tales casos deber financiarlas. Pero si ordena una inspeccin ocular, los costos de esta diligencia son de cargo del interesado. Hacemos notar que en esta tramitacin administrativa no existe condenacin en costas, de modo que los gastos los sufraga el peticionario en forma completa y definitiva. 5.2.1.78 Recursos contra las resoluciones de la Direccin General de Aguas. Las resoluciones que dicte la Direccin General de Aguas resolviendo una cuestin sometida a su conocimiento son susceptibles de dos recursos: a) Reconsideracin, establecido en el artculo 136 del Cdigo, ante la misma Direccin, para lo cual el recurrente dispone de treinta das de plazo desde que es notificado. La Direccin tiene el plazo de 30 das para fallar este recurso. b) RDe reclamacin, establecido en el artculo 137 del Cdigo, se formula 96

ante ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dict la resolucin impugnada;respectiva , en el mismo plazo de treinta das corridos desde que se dict la resolucin si el recurrente decide no formular recurrir de reconsideracin, o en el plazo de treinta das a partir de la despus de notificacindo de la resolucin denegatoria de la reconsideracin. Este recurso debe ser fallado en el plazo mximo de treinta das. Elste recurso de reclamacin se tramita en las Cortes de Apelaciones siguiendo los mismos trmites del recurso de apelacinprevia vista de la causa, debiendo notificarse a la Direccin para que informe sobre el recurso interpuesto.y r Respecto de la sentencia que recaiga en l no procede apelacinapelacin, pero s casacin de forma y de fondo, a nuestro juicio en forma restrictiva a la parte afectada, y no as a la Direccin General de Aguas. Los recursos de reconsideracin y reclamacinmencionados no suspenden el cumplimiento de la resolucin, salvo que ello se solicite expresamente y se conceda en forma expresa. 5.2.1.98 Facultad de Imperio. Las resoluciones del Director General de Aguas pueden cumplirse con el auxilio de la fuerza pblica, con facultades de allanamiento y descerrajamiento, que requerir directamente del Intendente o Gobernador respectivo, como expresa el artculo 138. 5.2.1.109 Notificaciones. Sin perjuicio de las publicaciones que deben efectuarse al inicio del proceso administrativo, de conformidad al artculo 139 del Cdigo de Aguas, las resoluciones del Director General de Aguas se notifican en la forma prevista en los artculos 44 inciso 2 y 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, por el funcionario que se designe como ministro de fe, al interesado que haya fijado domicilio en su primera presentacin dentro del radio urbano del lugar en que funcione la oficina de la Direccin que est tramitando el proceso. Si no designa domicilio las resoluciones se le entienden notificadas a partir del momento que se dictan, especficamente desde que se numeran y fechan en la Oficina de Partes.

5.3 PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.

El Cdigo de Aguas establece varios procedimientos especiales para algunas tramitaciones especficas, que no ofrecen una variacin importante 97

respecto al procedimiento general ya estudiado, sino solamente la exigencia de algunas diligencias o antecedentes adicionales. 5.3.1 Constitucin de derechos de aprovechamiento. Se encuentra regulado en los artculos 140 a 150, y en ellos solamente sealaremos los requisitos especiales. A) En la solicitud: se debe cumplir con las exigencias de determinacin del derecho pedido, establecidas consideradas en el artculo 140, y adems;. Aqu interesa destacar dos requisitos muy especiales. -Si se trata de aguas subterrneas se debe indicar la comuna en que se sita el pozo, el rea de proteccin que se solictale caudal mximo que se desea extraer en un instante dado expresado en medidas mtricas y de tiempo, y el volumen total anual que se solicita.. -Si se trata de derechos no consuntivos debe determinarse el punto de restitucin de las aguas, y la distancia y desnivel entre los puntos de captacin y devolucin de las aguas. -Si se solicitan volmenes ( caudales pues la ley tiene una mencin es errnea) por derechos no consuntivos superiores a 100 l/seg en las Regiones 1 a Metropolitana, y a 500 l/seg en las dems, ser necesario acompaar una memoria explicativa de acuerdo a formularios que entregar la Direccin, y adems deber presentarse una declaracin jurada respecto a las justificaciones de la memoria. -La misma memoria explicativa se debe presentar si se solicitan caudales superiores a 10 l/seg en las Regiones 1 a Metropolitana, y a 50 l/seg en las dems. B) En la tramitacin: existe la posibilidad de oponerse no solamente por quin se sienta afectado o perjudicado en sus derechos, sino tambin por quin desee se le otorguen derechos sobre las mismas aguas. Si se produce este tipo de oposicin y se determina que no existe agua suficiente para satisfacer todas las solicitudes en su integridad debe llamarse a un remate pblico al cual pueden concurrir el solicitante, los opositores, el Fisco y las instituciones pblicas interesadas. Para asignar el derecho se divide el caudal disponible por el monto menor solicitado, y se remata en lotes por dicho monto, adjudicando el derecho al mejor postor. 98

La Direccin General de Aguas, cumplidos los trmites de pago y suscripcin de escrituras procede a dictar la resolucin respectiva. C) En este trmite de otorgamiento se puede producir la intervencin del Presidente de la Repblica que est facultado, por razones de inters general a otorgar directamente el derecho de aprovechamiento a quin estime conveniente y no se produce remate en tal situacin. D) Actividades de la Direccin: Para el otorgamiento de derechos la Direccin General de Aguas debe comprobar que existen caudales disponibles tanto fsicamente como jurdicamente. Es decir que exista agua en la realidad material, y que esas aguas no estn asignadas a terceros. E) No slo estn facultados para oponerse los titulares de derechos sino tambin la Junta de Vigilancia si existe este tipo de organizacin en el cauce natural respectivo donde se requieren los derechos. F) La resolucin que otorga un derecho se reduce a escritura pblica que suscriben el interesado y el funcionario que se designe, y luego se inscribe en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente. G) La resolucin de concesin se registra en el Catastro Pblico de Aguas de la Direccin General de Aguas. 5.3.2 Construccin y modificacin de bocatomas. En estas solicitudes se exige, en el artculo 151 del Cdigo, que en su presentacin el peticionario seale de modo preciso la ubicacin de las obras de captacin en relacin a puntos de referencia conocidos, la manera de extraer el agua y los ttulos que justifican los derechos de aprovechamiento a captarse con las obras. Resueltas las oposiciones el interesado deber presentar el proyecto de bocatoma, esto es los planos, memorias y otros antecedentes necesarios para su aprobacin por la Direccin General de Aguas. Al aprobar el proyecto se le fija un plazo al interesado dentro del cual debern ejecutarse las obras. 5.3.3 Otras tramitaciones. Existen numerosas tramitaciones de permisos y autorizaciones, que en 99

general se cien a lo establecido en el procedimiento general, y simplemente en las normas del Cdigo que los establecen se exigen algunos antecedentes adicionales, sin innovar en lo que se refiere a la tramitacin propiamente tal, por lo que no se analizan por ahora en forma especfica.

SEXTA PARTE LA INSTITUCIONALIDAD

Cuando se inici este curso, se hizo alusin a la necesidad de establecer una poltica de Gobierno en materia de aguas, y se manifest que las herramientas que permitan desarrollar esa poltica eran la legislacin y la institucionalidad. En el concepto de institucionalidad para el agua se considera todo tipo de organizacin establecida para desarrollar las acciones encaminadas al aprovechamiento racional y beneficioso de los recursos hdricos del pas, tanto para el beneficio particular, como simultneamente para el beneficio social en su conjunto. Desde esa perspectiva se analizar la existencia de institucionalidad del sector pblico e institucionalidad del sector privado, sus vinculaciones, organizacin, atribuciones y obligaciones. 100

6.1 LA INSTITUCIONALIDAD PBLICA. En Chile actualmente la institucionalidad administrativa pblica se ha establecido sobre la base de aceptar en forma general la existencia de tres niveles de decisin, que se analizan muy sucintamente. 6.1.1 Niveles institucionales administrativos. Un primer nivel, denominado Nivel de Autoridad, que es eminentemente poltico, y que est conformado por el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y los Subsecretarios. Un segundo nivel, denominado Nivel Normativo, de naturaleza tcnica, que tiene como funcin el fijar o establecer normas de aplicacin general, que deben ser obedecidas por todo el mundo. En la nomenclatura chilena se encuentran los Directores Generales, Superintendentes, Vice-Presidentes Ejecutivos y algunos otros cargos con denominaciones algo diferentes. El tercer nivel, denominado Nivel Ejecutivo, corresponde a los cargos de jefaturas encargadas del cumplimiento de tareas especficas emanadas de las decisiones de autoridades, de normas del nivel normativo, y de las funciones y atribuciones que les encomiendan las leyes. 6.1.2 La institucionalidad pblica del agua. 6.1.2.1 En el nivel de autoridad. A) El Presidente de la Repblica. Le corresponde asumir ciertas determinaciones, como entregar el agua sin remate pblico, artculo 148 del Cdigo; declarar zona de escasez en casos de extraordinaria sequa. B) El Ministro de Obras Pblicas. De acuerdo a la Ley del Ministerio de Obras Pblicas, le corresponde velar por la aplicacin del Cdigo de Aguas, sin perjuicio de aprobaciones que efecta mediante decretos supremos o resoluciones. C) La Comisin Nacional de Riego. (Su Consejo) Le corresponde fijar la poltica gubernamental en lo relacionado con la utilizacin del agua en la agricultura, evaluar y aprobar obras de riego, y 101

establecer subsidios a los beneficiarios de ellas. Le corresponde finalmente, la aplicacin de la Ley N 18450 sobre fomento a la construccin de obras de riego.

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6.1.2.2 En el nivel normativo. A) La Direccin General de Aguas del Ministerio de Obras Pblicas. Le corresponde la aplicacin del Cdigo de Aguas en el rea administrativa. B) La Superintendencia de Servicios Sanitarios. Se relaciona con el Ejecutivo a travs del Ministro de Obras Pblicas, no obstante su autonoma. Le corresponde la aplicacin de la Ley 3.133 de 1916 sobre neutralizacin de residuos industriales lquidos y la aplicacin de la Ley General de Servicios Sanitarios. 6.1.2.3 En el nivel ejecutivo. A) La Direccin de Obras Hidrulicas. Organismo dependiente de la Direccin General de Obras Pblicas en el Ministerio del ramo. Le corresponde la propyeccin, construccin, administracin provisional y transferencia de las obras de riego que construya el Estado. B) El Instituto de Desarrollo Agropecuario. Este organismo depende del Ministerio de Agricultura, y entre otras funciones de desarrollo campesino le corresponde prestar su colaboracin a los campesinos y pequeos agricultores para la ejecucin de proyectos de riego y de mejoramiento de riego, apoyar financieramente a los campesinos y asesorarles en la proyeccin y ejecucin de obras de mejoramiento y puesta en riego. C) Empresas de Servicios Sanitarios. Se trata de empresas que se encuentran en el sector privado, pero que gozan de concesiones para entregar servicios sanitarios, que comprenden la potabilizacin de agua cruda, su distribucin entre los usuarios abonados, la recoleccin de las aguas servidas domiciliarias y finalmente el tratamiento de esas aguas servidas o negras. En algunos casos mnimos Pprestan los servicios pblicos de agua potable y alcantarillado, en forma directa como parte dell Estado o de Municipios, 103

puesto que la generalidad lo hace a travs del mecanismo de la o en concesin.

6.2 LA DIRECCIN GENERAL DE AGUAS.

6.2.1 Situacin y dependencia. Esta Direccin General forma parte del Ministerio de Obras Pblicas, y tiene dependencia directa del Ministro del ramo. 6.2.2 Funciones respecto al recurso. A) Investigacin. Tiene por objeto determinar a travs de estudios tcnicos especiales, la situacin de las aguas en el pas, sus caractersticas, y su disponibilidad. B) Medicin. Es la determinacin, mediante medicin en terreno en estaciones meteorolgicas e hidrometeorolgicas, del monto de recursos de aguas superficiales y subterrneas con que cuenta el pas. C) Administracin. Significa llevar el control superior de las aguas como autoridad administrativa, en particular en lo relacionado con su asignacin mediante la concesin y los actos posteriores necesarios para su uso, como autorizaciones, traslados y otros. D) Proteccin y conservacin. Corresponde a la actividad del Estado necesaria para mantener el recurso en condiciones de ser utilizado razonablemente y asegurar su disponibilidad futura. E) Planificacin indicativa. Consiste en la posibilidad que la autoridad del agua pueda efectuar estudios tendientes a entregar guas y consejos sobre las necesidades futuras de agua en el pas y las posibles frmulas para asegurar su disponibilidad.

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6.2.3 Autoridad mxima. La autoridad de la Direccin la ejerce un funcionario que recibe el ttulo de El Director General de Aguas. 6.2.4 Atribuciones administrativas. Estn consideradas en el artculo 300 del Cdigo de Aguas, y entre ellas se consideran: a) Dictar normas e instrucciones internas b) Dirigir, coordinar y fiscalizar las funciones de la Direccin General de Aguas c) Dictar resoluciones dentro de los asuntos de su competencia d) Presentar su proyecto de Presupuesto Anual al Ministro de Obras Pblicas e) Proponer proyectos de contratos al Ministro f ) Proponer al Ministro las modificaciones legales y reglamentarias g) Delegar sus atribuciones en funcionarios de su dependencia h) Representar judicial y extrajudicialmente a la Direccin General de Aguas. 6.2.5 Atribuciones tcnicas. A) Artculo 303: dirimir dificultades en la distribucin de aguas en cauces naturales o artificiales alterados por la construccin de obras hidrulicas. B) Artculo 304: Vigilar las obras de toma en cauces naturales para evitar perjuicios en obras defensa, inundaciones o aumentar riesgos en futuras crecidas. Para ello puede ordenar cierre de obras de toma en caso de peligro de avenidas, o en caso de mal manejo de obras con peligro a la vida y bienes de terceros. Finalmente puede ordenar la construccin de canales y compuertas de cierre y descarga, como medida de seguridad para evacuar aguas en caso de temporales. El incumplimiento a estas determinaciones se sanciona con multas de 20 a 100 Unidades Tributarias Mensuales, que aplica el Juez de Polica Local.

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C) Artculo 305: puede ordenar a los propietarios de canalescanalistas la construccin de obras de defensa de caminos, de poblaciones o de terrenos de inters general, contra desbordes imputables a defectos de construccin o mala operacin o conservacin de los cauces artificiales y obras complementarias. Estas obligaciones no rigen si los desbordes no son imputables a los canalistas. El incumplimiento a sus rdenes se sanciona con multas de 20 a 100 unidades tributarias mensuales. D) Artculo 307: inspeccin de obras mayores cuando amenacen ruina, para evitar perjuicio a la vida o bienes de terceros. La infraccin a las medidas que ordene se sanciona con multas. E) Artculo 314: calificacin de pocas de extraordinaria sequa para que el Presidente de la Repblica declare zona de escasez y se permita la redistribucin del recurso. F) Artculo 315: en poca declarada de sequa extraordinaria, y en una zona de escasez, puede hacerse cargo de la distribucin de las aguas en los cauces naturales no organizados. G) Artculo 283 y siguientes: fiscalizacin de organizaciones de usuarios de aguas por abusos en la distribucin de las aguas y abusos en el manejo de los fondos aportados por los usuarios. H) Artculo 282: Declaracin de agotamiento de cauces naturales para los efectos de otorgamiento de derechos permanentes, que a partir de esa declaracin no pueden otorgarse.

6.3 LA INSTITUCIONALIDAD PRIVADA

Uno de los temas relevantes del curso es el anlisis de las organizaciones de usuarios, que representan la institucionalidad privada del agua.

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En Chile las organizaciones de usuarios desarrollan sus funciones sirven fundamentalmente en los cauces naturales y en los cauces artificiales o canales y en los cauces naturales. En el primer caso se instituyen las Juntas de Vigilancia y en el segundo las Comunidades de Aguas o Asociaciones de Canalistas. Sin perjuicio de ello la legislacin pertinente, el Cdigo de Aguas, autoriza el establecimiento de sociedades de cualquier naturaleza en todos estos cauces, lo que queda en el plano de la autonoma de la voluntad.

6.2.1 LAS COMUNIDADES DE AGUAS.

6.2.1.1 Su concepcin. Las organizaciones de usuarios denominadas comunidades de aguas, son organismos creados por la ley que acogen un grupo de usuarios comunes de las mismas obras de captacin y conduccin de aguas, con el objeto de alcanzar sus fines individuales, -es decir utilizar las aguas a que tienen derecho--, mediante un ordenamiento especfico que evite conflictos sociales, para lo cual se renen y sesionan en forma ordenada, con capacidad para adoptar decisiones obligatorias para todos sus integrantes. Las comunidades de aguas tienen como finalidad concreta la extraccin de las aguas desde una fuente natural, para conducirlas mediante canales propios hasta la zona en que se utilizarn y luego distribuirlas entre los usuarios con derechos a ellas, en la proporcin legal. Se agrega a la funcino anterior la de satisfacer la necesidad de conservar y mejorar las obras, objetivo que les es igualmente entregado, para lo cual la ley les da una estructura, y adems funciones y atribuciones a ejercer y obligaciones que cumplir. Como funcin agregada se debe considerar el ejercicio de la competencia arbitral que les entrega el artculo 244 del Cdigo de Aguas.

6.1.1. 2 Formas de constitucin.

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a) Una comunidad de aguas sSe puede constituir en forma voluntaria mediante una escritura pblica suscrita por todos los interesados, de acuerdo a los artculos 187 y 198 del Cdigo de Aguas. b) Se puede constituir , adems, mediante un procedimiento judicial, en que no se requiere la comparecencia de todos los usuarios, en la forma establecida en de conformidad a los artculos 188 a 197 del Cdigo de Aguas. 6.1.1.3 Registro. Las comunidades de aguas deben registrarse en la Direccin General de Aguas, de acuerdo al reglamento, aprobado por Decreto M.O.P. N187 de 1983. El registro habilita para inscribir las comunidades. Adems, y luego de la reforma de la Ley 20.017, una vez registrada en la Direccin, la comunidad gozar de personalidad jurdica. En este caso les son aplicables las normas del Cdigo Civil sobre corporaciones. 6.2.1.4 Los rganos de decisin. La comunidad de aguas opera sobre la base de tres niveles de decisin: a) En primer lugar la Junta General de Comuneros , que citada legalmente mediante un aviso en un diario, corresponde a la voluntad mxima de la entidad. Lo que acuerda la Junta General es ley para la organizacin y debe ser respetado. b) En segundo trmino, el Directorio, que es elegido por la Junta General, al que le corresponde ejecutar las decisiones de la Junta General, y adems cumplir con las funciones y atribuciones que le entrega el Cdigo de Aguas. c) Finalmente, el Presidente, que es elegido por los Directores, y que tiene la representacin judicial y extrajudicial del organismo. 6.2.1.5 El financiamiento. Las organizaciones de usuarios en Chile no tienen apoyo estatal, salvo en ciertas oportunidades en lo referido a su organizacin misma, para lo cual la Direccin General de Aguas y en alguna ocasin la Direccin de Riego en convenio con la anterior, han desarrollado programas con inversin pblica 108

para organizar comunidades de aguas e inscribir los derechos de sus comuneros. Esta concepcin de autofinanciamiento, prcticamente nica en el mundo, tiene muchos aspectos positivos, pero tambin los tiene negativos. En general permite un sistema autosuficiente, ajeno al Estado y sin intervencin de ste, en que todos los problemas del agua y del riego se resuelven por decisiones de los propios interesados. Este esquema normalmente da muy buenos resultados en cuanto a su gestin en canales de gran capacidad, en regiones en que la agricultura ofrece gran rentabilidad, y en zonas en que la pobreza no es relevante. Por el contrario, en reas con canales pequeos, de baja productividad agrcola por calidad de suelos o clima, y con mucha poblacin pobre, algunas veces el sistema no funciona, y se produce un crculo vicioso en cuanto al abandono de las obras y prdida de capacidad de riego. Una medida excepcional de colaboracin del Estado con las organizaciones de usuarios se presenta en la aplicacin de la Ley 18.450 sobre Fomento al Riego manejada por la Comisin Nacional de Riego, pero limitada, ya que es necesario que los propios interesados se procuren el financiamiento de las obras subsidiadas, para luego de construdas reciban el subsidio. Slo con la intervencin de otros organismos estatales, capaces de entregar crditos oportunos y apropiados en cuanto a intereses y plazos, se ha permitido el acceso a esta ley a sectores campesinos pobres. 6.2.1.9 Los Estatutos. Son las reglas a que se somete el funcionamiento de la comunidad y deben ceirse a las pautas establecidas en el Cdigo de Aguas. Su aprobacin se efecta siempre por los comuneros. Para su reforma se requiere una junta general extraordinaria, en que se requiere la mayora del total de votos y los acuerdos correspondientes se deben reducir a escritura pblica, que debe aprobarse e inscribirse en igual forma a la inscripcin de una comunidad. 6.2.1.10 Trmino de la comunidad. La comunidad de aguas termina por la reunin de todos los derechos de 109

aguas en manos de un solo dueo, como expresa el artculo 250 del Cdigo.

6.2.2 LAS ASOCIACIONES DE CANALISTAS.

Las asociaciones de canalistas son organizaciones de usuarios de aguas formadas por todos los usuarios de un mismo canal, dotadas de personalidad jurdica, que tienen como objetivos la distribucin de las aguas que captan los asociados del cauce natural de acuerdo a sus derechos, y adems deben mantener y conservar las obras de aprovechamiento comunes. 6.2.2.1 Funciones. Son organizaciones de usuarios que ejercen su competencia sobre un cauce artificial. Al igual que las comunidades sus funciones son la distribucin de las aguas entre los usuarios con derechos, la conservacin y mejoramiento de las obras de captacin, conduccin y distribucin del agua, y finalmente pueden ejercer la competencia arbitral del artculo 244 del Cdigo de Aguas. 6.2.2.2 Constitucin. Su constitucin solamente se puede efectuar mediante una escritura pblica suscrita por todos los usuarios de cauce artificial. Esta escritura de constitucin requiere su posterior aprobacin por el Presidente de la Repblica mediante Decreto Supremo, previo el informe favorable de la Direccin General de Aguas. En la actualidad el Decreto Supremo lo firma nicamente el Ministro de Obras Pblicas mediante la frmula por orden del Presidente. Existe jurisprudencia de los ltimos aos, en que se ha aceptado la solicitud de constitucin judicial de las asociaciones de canalistas, lo que en definitiva, y tras las reformas de la Ley 20.017, carece de sentido la existencia de dos tipos de organizaciones que son absolutamente iguales. 6.2.2.3 Normas aplicables. Se les aplican las normas de las comunidades de aguas y adems las reglas del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, excludos los artculos referidos a las fundaciones. 6.2.2.4 rganos de gestin. 110

Son los mismos de la Comunidad de Aguas, con una pequea variacin de denominacin, esto es, la Junta General de Accionistas, el Directorio y el Presidente. Su funcionamiento y gestacin es similar a lo estudiado en las comunidades de aguas. 6.2.2.5 Atributos. Por las caractersticas de su personalidad jurdica tienen patrimonio, nombre y domicilio. 6.2.2.6 Trmino. La Asociacin de Canalistas termina por la reunin de todos los derechos de aprovechamiento en una sola persona.

6.2.3 LAS JUNTAS DE VIGILANCIA. 6.2.3.1 Funciones. Les corresponde segn el Cdigo de Aguas la distribucin de las aguas entre los distintos canales con derechos dentro del sector de su jurisdiccin. Asimismo le corresponde la aprobacin de obras de distribucin provisionales en el cauce del ro, para que los canales puedan recibir la plenitud de sus derechos. Puede igualmente fijar medidas de distribucin extraordinaria, en caso de escasez o sequa, tales como rateos o turnos, los que deben ser acatados por todos los canales establecidos dentro de su jurisdiccin. 6.2.3.2 rganos de gestin y decisin. Como la Junta de Vigilancia tiene una base corporativa, al igual que las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas, sus rganos internos son muy similares. a) La Asamblea General Corresponde a la reunin de los canales con derechos en el ro, 111

debidamente representados por sus Presidentes, en sesin vlidamente convocada, en que se cumpla con el qurum o mayora de votos necesario para sesionar. Instalada legalmente, sus acuerdos son obligatorios para todos los miembros de la Junta. Representa y constituye la voluntad de la Junta de Vigilancia. b) El Directorio Elegido por la Asamblea General, en votacin mediante votos correspondientes a las acciones que cada canal representa, es el rgano administrador de la Junta. El Directorio es el que establece los rateos y los turnos, el que decide las contrataciones de empleados, como igualmente la contratacin de trabajos, obras y servicios profesionales que sean necesarios. c) El Presidente. Elegido por el Directorio de su seno, es el representante legal, judicial y extrajudicial de la Junta de Vigilancia y del Directorio mismo, correspondindole presidir tanto el Directorio como la Asamblea General. d) El Repartidor General Es un rgano diferente, que no existe en las comunidades ni asociaciones de canalistas, y comnmente es llamado Juez de Ro, Delegado del Ro o Ingeniero del Ro. Si bien es un empleado de la organizacin, la ley le reconoce atribuciones propias, dentro de las cuales estn la distribucin material de las aguas, la vigilancia de la utilizacin de ellas slo por quienes tienen derechos; y otras menores, relacionadas siempre con la conservacin y distribucin de las aguas dentro del territorio jurisdiccional de la Junta. 6.2.3.3 Aspectos financieros. Antes de entrar al anlisis detallado de los aspectos financieros de las Juntas de Vigilancia debemos recordar que estn dentro del sistema de autofinanciamiento que establece la ley chilena para las organizaciones de usuarios de aguas, en gran medida explicado en el caso de las comunidades, lo que se lleva a efecto mediante el cobro de cuotas anuales a 112

cada uno de los titulares de derechos dentro de la jurisdiccin de la Junta. La Junta cobra a cada uno de los canales que conforman su Rol o Matrcula una cuota anual, por cada una de las acciones que poseen. Cabe sealar que el valor de la cuota normalmente se calcula sobre la base de establecer primero el monto de los gastos a efectuar en el ao correspondiente por la Junta, aplicar un pequeo porcentaje adicional para imprevistos, y luego dicha suma se divide por el total de acciones, lo que da el valor de la cuota por accin. Con ello se asegura la proporcin y justicia de las cuotas a pagar, que corresponden a los derechos de aprovechamiento en uso. &&&&&&&&&

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