UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO

CRIMINOLOGIA

Prof. Jos Barroso Filho

A concepo minimalista do Direito penal

Alice Bianchini Doutora em Direito Penal pela PUC-SP Diretora do Conselho Editorial do www.direitocriminal.com.br

Principalmente a partir da dcada de 70, foram se acentuando, no Brasil, as discusses sobre a mudana de rumos do Direito penal.

Pode-se dizer, entretanto, que os anos oitenta foram marcados por encaminhamentos mais slidos acerca da poltica criminal a ser adotada, bem como de embates sobre a feio dogmtica que o Direito penal deveria assumir.

A nova parte geral do Cdigo Penal, consubstanciada pela Lei 7.209/84, e que entrou em vigor em 11.07.85, constituda pelo aproveitamento das discusses que se faziam em termos acadmicos e recebeu encmios de vrios juristas nacionais e estrangeiros, tendo sido considerada uma conquista do Direito penal liberal.

Poucos anos depois, o Estado brasileiro brindado com a Constituio de 1988, na qual so albergados inmeros direitos, garantias e princpios de cunho penal e processual penal, o que representa um reforo, ainda maior, s conquistas carreadas desde ento.

Apesar das produes legislativas mencionadas (Lei 7.209/84 e Constituio Federal de 1988), a mentalidade dos aplicadores do Direito no se abriram para esta nova perspectiva, empecendo, sobremaneira, a acomodao ideolgica da matria penal.

Aliado a isto, o final da dcada de oitenta se caracteriza, tambm, pela acolhida, no campo poltico brasileiro, do Movimento de Lei e Ordem, o qual vinha ganhando fora na Europa, principalmente a partir da falncia do Estado de bem-estar social, cujas premissas bsicas confrontavam totalmente com a perspectiva cunhada na legislao brasileira.

Este Movimento passa a dominar o cenrio poltico-social, com destaque para o presente decnio, tendo sido responsvel pela edio de inmeras leis, cujas caractersticas principais repousam na idia de que o Direito penal deve representar um instrumento de combate criminalidade, sendo que para tal h que se instituir uma ordem penal o mximo possvel repressiva, reduzindo cada vez mais os benefcios de ordem penal e processual penal. Com exceo das Leis 9.099/95 (juizados especiais) e 9.072/98 (penas alternativas), todas as outras normas penais que foram editadas aps a Constituio Federal esto carregadas da ideologia do Movimento de Lei e Ordem.

Os prximos anos, qui, iro caracterizar-se por um retorno ao Direito penal que se preocupa com uma menor interveno punitiva e com a garantia de direitos fundamentais, o que j pode ser sentido a partir da indicao, feita pelo ento Ministro da Justia Jos Carlos Dias, dos juristas que compem as Comisses incumbidas de reformular, em sua totalidade, a vigente legislao criminal.

O Direito penal mnimo, expresso difundida por Luigi Ferrajoli, nascido a partir das propostas elaboradas principalmente na dcada passada pelo autor mencionado e por Alessandro Baratta, vai se tornando referncia para vrios juristas que passam a elaborar suas teorias com vistas s premissas institudas por estes autores. Apesar das inmeras verses que este modelo de Direito penal congrega, so vrios os seus pontos de converso.

H consenso de que apenas bens de elevada valia devam ser tutelados pelo Direito penal. Isto porque a utilizao de recurso to danoso liberdade individual somente se justifica em face do grau de importncia que o bem tutelado assume. Aqui surge a preocupao com a dignidade do bem jurdico, dado que o Direito penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens. Alm da verificao a respeito do grau de importncia do bem sua dignidade , deve ser analisado se a ofensa irrogada causou um abalo social e se foi de tal proporo que justifique a interveno penal. Assim, somente podem ser erigidas categoria de crime, condutas que, efetivamente, obstruam o satisfatrio conviver em sociedade. Portanto, incomodaes de pequena monta, ou que causem diminutos dissabores, so consideradas como desprovidas de relevncia penal, ficando, em razo disto, a sua resoluo relegada a outros mecanismos formais ou informais de controle social.

No h dvida de que o Direito penal no outorga proteo totalidade dos bens jurdicos. Ele constitui um sistema descontnuo, protegendo apenas aqueles mais fundamentais, e somente em face de violao intolervel. Desta forma, no objeto do Direito penal todos os fatos ilcitos, mas, to somente, os mais graves. O Direito penal, assim, chamado a participar em condies extraordinrias. Restringe-se, pois, a atuao estatal, s condutas antijurdicas que causem sociedade dano de que ela se ressinta intensamente. Esta restrio decorre do carter fragmentrio do Direito penal.

Alm disto, a utilizao do Direito penal deve ficar circunscrita s situaes que no possam ser resolvidas por outros meios ao dispor do Estado. Desta forma, a interveno penal s admitida

quando no h outro mal menor passvel de substitu-la. Este seu carter subsidirio pode darse de duas formas: uma externa outra interna. Na primeira, lana-se mo, para solucionar algum problema, de meios de controle social derivados de outros ramos do Direito, ou, mesmo, de outras alternativas de controle no formais. A segunda, pelo contrrio, no permite que a soluo se d fora do sistema repressivo, embora trate de amenizar a interveno penal, mitigando o mal que causa a pena. Opera-se, aqui, o movimento poltico-criminal conhecido por despenalizao, no qual, apesar de se manter a natureza ilcita da conduta, so criadas medidas tendentes a restringir, ou, mesmo, evitar a aplicao ou a execuo de pena privativa de liberdade. As leis 9.099/95 e 9.072/98 so exemplo.

Por fim, uma poltica criminal racional desautoriza uma atuao do Estado em reas comprovadamente ociosas, ou de duvidosa eficcia. A busca de fins legtimos, quando realizada por meios incuos ou provocadores de custos sociais excessivos em relao s pretensas vantagens deslegitima a utilizao do Direito penal. A obteno da finalidade perseguida, portanto, para ser legtima, encontra-se condicionada legitimidade dos meios. Se a eficcia que extrapola, ainda que minimamente, os limites do benefcio institudo no lcita, muito menos o ser aquela que quer impor-se a qualquer custo. O limite da adequao, evidentemente, h que ser constitudo por princpios erigidos condio de dignidade da pessoa humana. Nenhuma norma que os ofenda pode ser considerada idnea.

De acordo com Heleno Cludio Fragoso, uma poltica criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalizao e da desjudicializao, ou seja, no sentido de contrair ao mximo o sistema punitivo do Estado, dele retirando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanes criminais.[1] funo do Estado interferir, o mnimo possvel, na vida do cidado, garantindo-lhe a mxima liberdade.

O que se v, entretanto, que a utilizao do Direito repressivo, que deveria ser caracteristicamente contida, tem, cada vez mais, amealhado fora, a ponto de todo e qualquer problema que surja na sociedade vir acompanhado, quando se est buscando contemporiz-lo, por propostas que remetem ao Direito penal. O princpio da interveno mnima no teve, at hoje, a aplicabilidade pretendida, no obstante j em 1819 Carl Joseph Anton Mittermaier considerar um grande problema o excesso de leis que versavam sobre Direito penal, produto da concepo equivocada de que desta forma chegariam a bom termo os conflitos vinculados criminalidade.[2] A produo legislativa em escala foi se tornando recorrente e chega aos dias de hoje, talvez, at, com repercusses negativas maiores. No Brasil h, pelo menos, duas centenas de leis em vigor as quais, de forma exclusiva ou juntamente com disposies de outras ordens, tratam de questes de mbito penal, o que aponta para uma hipervalorizao do sistema punitivo. Indubitavelmente, concorre para a no implementao satisfatria do princpio da interveno mnima o fato de seus pressupostos serem excessivamente vagos e, mesmo, muitas vezes, ambguos. A grande dificuldade que se pode encontrar a de determinar quando, efetivamente, deve-se reputar legtima a interveno penal.

Em um contexto minimalista e preocupado com direitos e garantias do indivduo, a criminalizao de condutas dependente de um complexo processo que se guia pelos fins atribudos ao Direito penal. A partir de uma abordagem constitucional, que conforma o Estado a

um modelo social e democrtico de direito, pode-se conferir o contorno do Direito penal brasileiro. Decorre desta feio a mxima utilidade possvel com o mnimo de sofrimento necessrio.

Um Direito penal assim amoldado conduz a que, no concernente deciso de se criminalizar determinada conduta, deva-se obedincia aos seguintes condicionantes: a) s podem ser tutelados aqueles bens e valores imprescindveis ou fundamentais para a sociedade ou para o indivduo (princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos), o que concebe ao Direito penal um carter fragmentrio; b) as condutas a serem criminalizadas ho de ofender ou colocar em perigo bens ou valores fundamentais para a sociedade ou o indivduo (princpio da ofensividade), excluda de qualquer possibilidade de incriminao aquelas ofensas (ou risco) de pequena monta, nas quais subsiste uma escassa danosidade social (princpio da insignificncia). Ambos os princpios, da mesma forma que o anterior, decorrem do carter fragmentrio do Direito penal; c) a criminalizao de determinada conduta que ofenda bens ou valores fundamentais de forma grave ou que os tenha exposto a perigo idneo, s se justifica se a controvrsia no pode ser resolvida por outros meios de controle social, seja formal ou informal, menos onerosos (princpio da necessidade), o que caracteriza o Direito penal como sendo subsidirio; d) mesmo falta de outro meio de controle menos gravoso que possa ser utilizado, o Direito penal h que se mostrar capacitado para alcanar o fim de reduzir as cotas de violncia (princpio da adequao); e) esta capacidade encontra-se condicionada, ainda, pela verificao dos custos sociais e individuais que os instrumentos utilizados acarretam, de forma que um meio, idneo que seja, quando no puder compensar os custos, no se encontrar legitimado (princpio da proporcionalidade em sentido estrito).

Mas se, apesar do empenho em se cumprir todas estas exigncias, aps a criminalizao de determinada conduta puder-se concluir que a sua inscrio no mbito penal nada concorreu para a diminuio da violncia, quer dizer, no foi eficaz, ou teve uma contribuio diminuta que no compensa os custos provocados por tal interveno, impe-se a sua imediata descriminalizao. Se obrigao do Estado cuidar de intervir to pouco quanto baste, a fim de garantir a mxima liberdade do cidado, seus instrumentos de controle social, no qual se insere o Direito penal, no podem ser utilizados sem que se estabeleam critrios rgidos e racionais, j que eles atuam na restrio de direitos, liberdades e garantias do indivduo, embora no intento de colocar a salvo, tambm, direitos, liberdades e garantias individuais e coletivas, fundamentais vida em sociedade. Este um conflito marcado pela coexistncia de perda e ganho de liberdade no lidar com a liberdade, posto que a sua limitao deve agir em favor da sua salvaguarda. Notas: [1] FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: a nova parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1991, p. 17. [2] Cf. Luisi, Luis. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre : Fabris, 1991, p. 27.