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Direito dos Licitantes e Contratados

Ttulo: Autor do Texto: OS RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVISTOS NA LEI N 8.666/93 E O PROCESSAMENTO DO RECURSO HIERRQUICO Fabia Mariela de Biasi

DIREITOS DOS LICITANTES E CONTRATADOS - 702/150/AGO/2006 OS RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVISTOS NA LEI N 8.666/93 E O PROCESSAMENTO DO RECURSO HIERRQUICO por FABIA MARIELA DE BIASI Advogada. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. rgos e entidades da Administrao Pblica necessitam, para o funcionamento regular de suas atividades, realizar obras, adquirir e alienar bens e contratar a prestao de servios. No entanto, a Administrao Pblica no pode firmar ajustes e negcios com o prestador de servio ou fornecedor de bens que escolher, a exemplo do que ocorre com as empresas privadas. Para que o Poder Pblico adquira um veculo, um computador, mveis, material de expediente, contrate a prestao de servios de telefonia, de limpeza e tantos outros bens e servios necessrios, preciso que ele selecione com quem ir firmar o contrato por meio de um procedimento definido legalmente. A imposio de realizao de certame licitatrio, antecedente s contrataes pblicas, como regra geral est prevista na Constituio Federal, em seu art. 37, inc. XXI, que dispe:
Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

A previso constitucional da necessidade de prvio procedimento de seleo para contrataes pblicas est clara, devendo-se atentar para a legislao infraconstitucional a que se refere o dispositivo acima transcrito, qual seja Lei n 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inc. XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica, com suas alteraes. Licitao um procedimento administrativo, em regra obrigatrio, pelo qual a Administrao Pblica, necessitando contratar com particulares para adquirir, alienar ou locar bens, realizar obras ou servios, seleciona a proposta mais vantajosa, respeitados os princpios e normas que lhe so pertinentes. Celso Antnio Bandeira de Mello define precisamente o termo licitao, in verbis:
Licitao em suma sntese um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas. Estriba-se na idia de competio, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptides necessrios ao bom cumprimento das obrigaes que se propem assumir.1

Cabe tambm trazer a conceituao do Prof. Maral Justen Filho:

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A licitao um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prvio, que determina critrios objetivos de seleo da proposta de contratao mais vantajosa, com observncia do princpio da isonomia, conduzido por um rgo dotado de competncia especfica.2

Verificadas as lies acima, pode-se extrair dos conceitos de licitao a sua finalidade, qual seja, garantir Administrao Pblica, em suas contrataes, a obteno da melhor proposta, assegurados os princpios que lhe so pertinentes, especialmente, o da isonomia, que seu princpio vetor. Relevante destacar da finalidade dois aspectos: a) proposta mais vantajosa: certamente no diz respeito simplesmente ao preo, mas a outros fatores como qualidade, prazo de entrega, condies de pagamento, etc.; b) princpio da isonomia: assegura a todos os participantes, que se encontrem na mesma situao, a mesma chance, em razo de condies objetiva e previamente determinadas pela Administrao. Tambm dos conceitos acima, observa-se que licitao um procedimento, ou seja, constitui uma srie ordenada de atos tendentes a um ato final, qual seja, a celebrao do contrato. Assim, conclui-se que a licitao um meio para a obteno de um fim a contratao e no um fim em si mesmo. RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVISTOS NA LEI N 8.666/93 A Constituio Federal, em seu art. 5, inc. LV, estabelece que:
Art. 5 () LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Esse preceito constitucional insere no nosso ordenamento jurdico o princpio do devido processo legal, assegurando o contraditrio e a ampla defesa nos recursos, sejam eles judiciais ou administrativos. Sobre o dispositivo, assevera Diogenes Gasparini:
A est garantido o direito de recorrer, como um dos Direitos e Garantias Fundamentais abrigados no Ttulo II da Lei Fundamental. Ao prever o direito de recorrer com tal amplitude e nvel, o constituinte de 1988 prestigiou uma natural ansiedade humana, pois ningum, em princpio, se conforma com um juzo ou parecer nico e procura recorrer a outros julgamentos para mudar o que no lhe interessa. Ademais, o erro prprio do homem e essa falibilidade natural tem sido a razo criadora dos recursos judiciais e administrativos. Nesse inciso, pode-se afirmar, est o fundamento do princpio da recorribilidade.3 (Grifamos.)

Assim, verifica-se que a todos est assegurado o direito de recorrer, no podendo tal direito sofrer nenhum cerceamento, quer em mbito administrativo, quer em mbito judicial. Ou seja, em processo administrativo ou judicial deve sempre ser oferecida a oportunidade de defesa e produo de provas acerca dos fatos que so imputados ao acusado. Nesse sentido, Maral Justen Filho ensina:
A Constituio Federal assegura, de modo genrico, o direito de petio (art. 5, inc. XXXIV, a) como instrumento de defesa dos direitos pessoais, especialmente contra os atos administrativos invlidos. Alm disso, a Constituio assegura a publicidade dos atos administrativos (art. 37) e o direito ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, inc. LV). A conjugao dessas regras impede que a Administrao produza atos ou provas relevantes sem a participao do particular. Portanto, no caber restringir a participao do interessado apenas ao momento posterior deciso. No existe apenas o direito de recorrer de deciso desfavorvel. A interveno do particular no se faz apenas a posteriori. Sempre que uma futura deciso puder afetar os interesses de um sujeito especfico, a Administrao dever previamente ouvi-lo e convid-lo a participar da colheita de provas.4 (Grifamos.)

No contexto do procedimento administrativo licitatrio o direito de recorrer viabiliza aos interessados a possibilidade de se insurgirem contra decises relevantes tomadas no curso do certame depois de ter sido assegurado o direito ao contraditrio e ampla defesa prvios por

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meio dos recursos administrativos, que vm disciplinados no art. 109 da Lei n 8.666/93. Conceito de recurso administrativo possvel definir recurso administrativo como o instrumento colocado disposio do interessado que pretende a invalidao, reforma ou reexame de deciso proferida pela Administrao Pblica. Funciona tambm como meio de controle externo individual da licitao, j que por meio dele os interessados podero apontar irregularidades verificadas no seu processamento. Vale trazer aqui alguns conceitos doutrinrios de recurso administrativo. Diogenes Gasparini assim aduz:
Pode-se definir recurso administrativo como todo instrumento legal capaz de promover, a pedido do interessado particular, pessoa fsica ou jurdica, o reexame de certa deciso administrativa relacionada licitao, contrato ou cadastramento, dirigido mesma autoridade responsvel por sua emanao ou a outra que lhe seja superior. O reexame pode redundar na reviso, na confirmao, na modificao, na revogao ou na anulao da deciso proferida.6
5

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define, em sentido amplo, que recurso administrativo a expresso que designa todos os meios postos disposio dos administrados para provocar o reexame dos atos da Administrao.7 J Edgar Guimares traz em sua obra o objetivo da utilizao dos recursos administrativos:
O objetivo da utilizao dos recursos administrativos, da mesma forma que a impugnao ao ato convocatrio, a preservao do interesse pblico e a garantia da legalidade e competitividade em todo o procedimento mediante o reexame do ato recorrido pela Administrao Pblica. No entanto, por se tratar de instrumento endereado ao licitante, visa tambm a permanncia deste no certame em condies igualitrias aos demais competidores, constituindo-se, assim, em objetivo especfico desse sujeito ativo da relao recursal.8 (Grifamos.)

Diante dos conceitos doutrinrios acima transcritos, pode-se concluir que os recursos administrativos previstos na Lei n 8.666/93 vm afirmar o direito constitucional do contraditrio e ampla defesa, colocando disposio daqueles que venham a se sentir lesados por atos decisrios exarados pela Administrao, no curso do procedimento licitatrio, um mecanismo para solicitar o reexame da deciso que julga prejudicial ao seu interesse, tendo por objetivo final a permanncia na disputa em condies de igualdade. A Lei n 8.666/93 traz trs espcies de recursos administrativos: o hierrquico, a representao e o pedido de reconsiderao, os quais sero abordados mais adiante. Pressupostos recursais Como todo e qualquer recurso, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, para que seja analisado o mrito do recurso interposto, devero ser observados determinados pressupostos. A fim de melhor elucidar essa questo sero utilizados os ensinamentos de Maral Justen Filho,9 que classifica os pressupostos recursais em subjetivos e objetivos. Os pressupostos subjetivos esto relacionados com a pessoa do recorrente, que so: legitimidade recursal e interesse de agir. As pessoas legitimadas a recorrer so aquelas que tem interesse ou ligao com o ato administrativo passvel de ser impugnado, uma vez que a legitimidade recursal atribuda quele que participa da licitao ou que tem contrato administrativo firmado com a Administrao. O interesse recursal diz respeito existncia de deciso lesiva a interesse do particular, ou seja, a manifestao da Administrao acerca de determinado ato do procedimento, exarada em deciso de contedo contrrio ao interesse do particular envolvido no certame ou na contratao. Por isso, necessria se faz a interposio de recurso a fim de que o contedo da deciso seja reexaminado. Diogenes Gasparini esclarece:

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O interesse de recorrer no se confunde com a legitimidade, ainda que sejam exigncias subjetivas. A legitimidade recursal diz respeito ao aspecto processual do recurso, enquanto o interesse recursal refere-se satisfao de ordem material ou econmica. So pressupostos subjetivos que devem ser atendidos simultaneamente. Assim, no tem direito ao recurso quem, mesmo dotado de legitimidade, no tem interesse protegido pela ordem jurdica. Igualmente no tem direito a essa medida protetiva aquele que, ainda que mesmo sendo titular de um interesse assim protegido, no tem legitimidade.10

J os pressupostos objetivos referem-se a dados do procedimento propriamente dito, sendo assim enumerados por Maral Justen Filho: ato administrativo de cunho decisrio, tempestividade, forma escrita, fundamentao e pedido de nova deciso.11 Se no existir ato administrativo de cunho decisrio no h que se falar em interposio de recurso administrativo. O ato administrativo decisrio aquele por meio do qual a Administrao profere uma deciso propriamente dita, gerando repercusses esfera de interesses dos particulares. O segundo pressuposto objetivo diz respeito ao prazo. Como bem alerta Diogenes Gasparini:
A Constituio Federal assegura, como mencionado, o direito de recorrer, mas no o garante eternamente. De sorte que sempre h um prazo para o exerccio desse direito, cuja inobservncia impede sua normal apreciao.12

A tempestividade significa observar o prazo fixado na lei para interposio no recurso. Desse modo, recurso tempestivo aquele apresentado dentro do prazo legal. Por fim, o recurso deve ser apresentado na forma escrita, conter os fundamentos de fato e de Direito que o justificam e ser nele solicitado o proferimento de nova deciso sobre o assunto. Na hiptese de o recurso impetrado no preencher os pressupostos recursais, a Administrao no poder simplesmente negar o recebimento pea recursal, ignorando a impugnao do interessado. Dever receber a manifestao do particular e process-la como direito de petio. Isso se deve ao fato de que imputado Administrao o dever de autotutela, que impe que ela prpria anule os atos eivados de vcios e revogue os inoportunos e inconvenientes. Esse o teor da Smula n 473 do Supremo Tribunal Federal:
A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.13

Alm disso, tem-se que os recursos administrativos, alm de funcionarem como instrumento destinado defesa de interesses particulares, tambm servem como meio de controle externo dos atos da Administrao. Por esses motivos, ainda que os pressupostos recursais no estejam devidamente presentes, ser necessrio, pelo menos, o exame das questes suscitadas no recurso. Nesse caso, a impugnao do particular no ser recebida como recurso propriamente dito (nos termos do art. 109 da Lei de Licitaes), mas como manifestao do direito de petio (art. 5, inc. XXXIV, alnea a, da Constituio da Repblica). Espcies de recursos e cabimento O Captulo V da Lei de Licitaes trata dos recursos administrativos em sentido amplo. O art. 109, caput e incs. I a III, da Lei n 8.666/93, prescreve:
Art. 109 Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante;

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b) julgamento das propostas; c) anulao ou revogao da licitao; d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08.06.94.) f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa; II - representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que no caiba recurso hierrquico; III - pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do 4 do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato. (Grifamos.)

Os recursos administrativos previstos na Lei n 8.666/93 se dividem em trs espcies, consoante dispem os incisos do artigo acima transcrito: recurso hierrquico, representao e reconsiderao. Recurso hierrquico Previsto no inc. I do art. 109, o recurso hierrquico tem como objetivo principal impugnar os atos administrativos previstos nas alneas do mesmo dispositivo, por meio de pedido de reexame da deciso dirigido autoridade superior. A habilitao ou inabilitao do licitante; o julgamento das propostas; a anulao ou revogao da licitao; o indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; a resciso unilateral do contrato e a aplicao das penalidades de advertncia, de suspenso temporria ou de multa so os atos passveis de interposio desse recurso. Aqui no ser aprofundado, pois o captulo seguinte tratar do referido recurso, uma vez que a espcie recursal mais utilizada pelos particulares nas licitaes. Representao Prevista no inc. II do art. 109, a representao, em certames licitatrios e contratos, o recurso cabvel contra decises ou atos no atacveis por recurso hierrquico. Assim, podem ser alvo de representao todos aqueles atos que, por seu contedo, no comportam recurso hierrquico, mas dizem respeito situao relacionada ao processo licitatrio ou ao contrato. Podemos citar alguns exemplos, tais como indeferimento de provas ou diligncias, providncias tomadas quando da fiscalizao do contrato, suspenso contratual, deciso que muda o objeto da licitao ou do contrato ou que transforma uma licitao por itens em global, etc. Dessa forma, percebe-se que essa espcie de recurso tem cabimento residual, ou seja, se a deciso est entre as arroladas nas alneas do inc. I do art. 109, no admite a representao, qualquer que seja o caso. Sobre o recurso de representao e elucidando algumas questes que podem ensejar discusso, Diogenes Gasparini adverte:
O recurso de representao no se confunde com a medida, de mesmo nome, indicada no 1 do art. 113 do Estatuto federal Licitatrio, que faculta a qualquer licitante, contratado, pessoa fsica ou jurdica, denunciar ao Tribunal de Contas da Unio ou outros, conforme o caso, contra irregularidade na aplicao dessa lei, no que respeita ao controle das despesas decorrentes de contratos e demais instrumentos por ela regulados, como so os convnios. Atente-se que, nesse mesmo sentido e com maior amplitude, o 2 do art. 74 da Constituio Federal prev essa faculdade a ser exercitada por qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato na forma da lei. A representao mencionada no inc. II do art. 109 da Lei federal n 8.666/93 recurso administrativo, enquanto a referida no 1 do art. 113 dessa mesma lei mera denncia, tal qual est consignado no 2 do art. 74 da Lei Maior. Mediante aquela, deseja-se o reexame do ato administrativo decisrio da autoridade recorrida, ao passo que, por esta, deseja-se a legalidade e a moralidade dos atos, decises e comportamentos denunciados e, evidentemente, a nulidade da medida irregular, ilegal ou imoral e a punio dos responsveis, observado, sempre, o interesse pblico. No se est

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com a denncia, pelo menos em tese, buscando a reviso de qualquer deciso administrativa ou comportamento denunciado com o fito de atender a interesses do denunciante, uma vez que esse no o objetivo de tal faculdade, nem o Tribunal de Contas da Unio tem poderes para tanto. Por fim, diga-se que o recurso de representao que vimos analisando, previsto no inc. II do art. 109 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, no se confunde com o direito de petio (art. 5, inc. XXXIV, da CF), salvo em sentido amplo.14 (Grifamos.)

Como se v, a representao somente cabe nos casos de deciso relacionada com o objeto da licitao ou do contrato de que no caiba recurso hierrquico. Tambm no se confunde com a representao referida no 1 do art. 113 da Lei n 8.666/93, que se refere denncia ao Tribunal de Contas da Unio, nem tampouco com o direito de petio, previsto no art. 5, inc. XXXIV, da Constituio Federal. Vale ressaltar que tambm no caber recurso de representao quando o objeto do reexame for ato administrativo de aplicao de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao, hiptese em que ter cabimento o recurso de reconsiderao, conforme item abaixo. Reconsiderao A reconsiderao o meio adequado a requerer o reexame do ato administrativo que aplicou a sano de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao (art. 109, inc. III, da Lei n 8.666/93). Esse recurso s cabvel nesse caso especfico. Lucas Rocha Furtado ressalta:
A lei igualmente indica quando caber o pedido de reconsiderao de que trata o inciso III do art. 109 da Lei n 8.666/93. Esse pedido de reconsiderao somente poder ser interposto contra ato que tenha aplicado a declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica, sano prevista no art. 87, IV.15 (Grifamos.)

O recurso de reconsiderao dirigido prpria autoridade que o emitiu: Ministro de Estado, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, tendo em vista o disposto no 3 do art. 87. Convm ressaltar que o inc. III do art. 109 refere-se, equivocadamente, ao 4 do art. 87, inexistente. Correto entender que quis se referir, em verdade, ao 3 do mesmo dispositivo, que assim versa:
Art. 87 (...) 3 A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps 2 (dois) anos de sua aplicao.

Jess Torres Pereira Junior bem esclarece:

O pedido de reconsiderao de aplicao restrita inconformao do que foi declarado inidneo para participar de licitaes e contratar com a Administrao; Lei n 8.883/94 escapou evidente erro material da Lei n 8.666/93, quando, no inciso III do art. 109, faz remisso ao 4 do art. 87, que no existe; a remisso correta ao 3 do art. 87.16

Prazos recursais A observncia dos prazos legais constitui pressuposto de admissibilidade dos recursos. Assim, tem-se que para a interposio e processamento do recurso devem ser observados os prazos indicados na lei. Importante observar aqui que h previso de prazos para cumprimento tanto por parte dos particulares, quanto por parte da Administrao. No regime jurdico da Lei n 8.666/93 h prazos que podem ser reduzidos ou ampliados, bem como outros que esto definidos como certos, imutveis, isto , no comportam dilao ou reduo. Os prazos atribudos aos particulares so peremptrios, no podendo ser alterados para mais ou para menos, uma vez que o prazo peremptrio se caracteriza por ser definitivo, inaltervel e inafastvel, de modo que o ato deve ser dentro dele praticado, sob pena da impossibilidade de faz-lo com validade jurdica. Acerca do referido prazo, Nelson Nery Junior reitera que eles so

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inalterveis e improrrogveis por conveno das partes ou qualquer outro motivo.17 J os prazos previstos para a Administrao so dilatrios, ou seja, podem ser ampliados ou reduzidos, pois no tm a rigidez atribuda aos peremptrios, admitindo-se a sua extenso ou aumento. O prazo para interposio do recurso hierrquico de cinco dias teis no caso de concorrncia, tomada de preos, concurso ou leilo, e dois dias teis, no caso de convite. A contagem se inicia da data da cincia da deciso pelo contratado, que pode ser no momento da sesso pblica ou por meio de intimao, conforme o art. 109, 1, in verbis:
Art. 109 (...) 1 A intimao dos atos referidos no inciso I, alneas a, b, c e e, deste artigo, excludos os relativos a advertncia e multa de mora, e no inciso III, ser feita mediante publicao na Imprensa Oficial, salvo, para os casos previstos nas alneas a e b, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a deciso, quando poder ser feita por comunicao direta aos interessados e lavrada em ata. (Grifamos.)

Interposto recurso, abre-se, ento, o prazo para impugnao do recurso pelos interessados, qual seja, cinco dias teis no caso de concorrncia, tomada de preos, concurso ou leilo, e dois dias teis, no caso de convite, contados da comunicao aos demais particulares. O prazo para que a autoridade a quo reconsidere sua deciso ou faa o recurso subir devidamente informado de cinco dias teis, contados do trmino do prazo de impugnao do recurso. Para que a autoridade superior profira a deciso final relativa aos recursos interpostos, o prazo de cinco dias teis, contados da data em que foi recebido o recurso por essa autoridade (a superior). O prazo para interposio de representao, prevista no inc. II do art. 109, de cinco dias teis, no caso de concorrncia, tomada de preos, concurso ou leilo, e dois dias teis, no caso de convite, contados da cincia da deciso de que no caiba recurso hierrquico. Para a interposio de recurso de reconsiderao, o prazo de dez dias teis, contados da intimao do ato, que deve ser publicado na Imprensa Oficial. Importante ressaltar, aqui, que no caso da modalidade convite, como se percebe acima, o prazo para a interposio de recurso hierrquico, bem como de representao e de impugnao ao recurso, reduzido para dois dias teis, o que se justifica em razo do prazo de divulgao da prpria licitao ser menor (cinco dias teis) e da celeridade que se pretende conferir a essa modalidade. Na contagem desses prazos recursais, deve ser excludo o dia do incio e includo o do vencimento, aplicando-se a regra prevista no art. 110 da Lei n 8.666/93, in verbis:
Art. 110 Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se- o dia do incio e incluir-se- o do vencimento, e considerar-se-o os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrrio. Pargrafo nico. S se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no rgo ou na entidade.
(Nota 1)

Importante ressaltar, ainda, que no cmputo desses prazos somente devero ser considerados os dias teis, por expressa determinao do art. 109 da Lei n 8.666/93, seus incisos e pargrafos. Deve-se lembrar, tambm, que nos termos do 5 do art. 109, nenhum prazo recursal se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. Carlos Ari Sundfeld comenta o seguinte sobre essa situao:
O direito de recorrer seria incuo se o licitante no tivesse acesso integralidade dos autos onde proferida a
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deciso a atacar e, portanto, no pudesse analisar adequadamente os elementos considerados na deciso. Por isso, o prazo recursal no se iniciar ou correr enquanto o expediente no estiver com vista franqueada aos interessados. Tm-se, destarte, duas hipteses. A primeira a do licitante que, no primeiro dia aps a intimao, apresenta-se perante o rgo licitador e no logra o exame dos autos. Basta protocolar petio esclarecendo a circunstncia para que, em relao a ele, o prazo no se inicie. Nesse caso, o novo dies a quo ser o da intimao, a ser feita por meio hbil, de que os autos j esto disposio. A segunda hiptese a do licitante que, j passado o primeiro dia aps a intimao e, portanto, iniciada a fluncia do prazo acorre repartio para compulsar o expediente, sem sucesso. Para ele, diz a lei, o prazo no corre. Logo: deixa de correr desde ento; suspende-se. O interessado deve, na data da ocorrncia, protocolar petio historiando o sucedido e aguardar intimao a respeito da disponibilidade dos autos, quando ento o prazo voltar a correr. Por bvio, esses eventos no atingem os licitantes que no se interessam pelo exame do expediente. Para eles, o prazo ser contado a partir da intimao, simplesmente.18

Nesse sentido tambm foi a deciso do Superior Tribunal de Justia no Mandado de Segurana n 6.048/DF:
Nenhum prazo de recurso administrativo inicia-se ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado (art. 109, 5, Lei n 8.666/93). Se a Administrao, por deliberao interna corporis obstaculiza o conhecimento direto do processo, dificultada a ampla defesa, consubstanciado motivo extraordinrio, assegura-se a contagem do prazo a partir da franquia. Sem prejuzo da regra geral excluindo o dia do incio e incluindo-se o do vencimento (art. 100, Lei ref.).19 (Grifo do autor.)

Dessa forma, caso o licitante solicite vista dos autos e eles no se encontrem disponveis, o prazo para recorrer no se iniciar ou ficar suspenso, conforme for o caso. Disciplina dos recursos no instrumento convocatrio O art. 40, inc. XV, da Lei n 8.666/93, dispe que o edital da licitao dever prever instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei. Assim, a regulamentao para recebimento e apreciao do recurso deve constar, obrigatoriamente, em carter complementar, no instrumento convocatrio da licitao. A Administrao dever, portanto, exteriorizar por meio do ato convocatrio como os recursos sero processados e julgados, bem como disciplinar as demais peculiaridades procedimentais pertinentes a essa fase. RECURSO HIERRQUICO Como visto acima, o recurso hierrquico, disciplinado no inc. I do art. 109 da Lei n 8.666/93, o instrumento colocado disposio do interessado que pretende a invalidao, reforma ou reexame de deciso proferida pela Administrao Pblica referente aos seguintes atos administrativos: a) habilitao ou inabilitao do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulao ou revogao da licitao; d) indeferimento do pedido de inscrio no registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; e) resciso do contrato; f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa. Assim, aqueles que se sentirem prejudicados diante de alguma das situaes acima indicadas podero se valer da interposio de recurso hierrquico na tentativa de alterar o teor da respectiva deciso a seu favor.

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Conforme j tratado em item anterior, o prazo legal previsto no inc. I do art. 109 para a interposio desse recurso de cinco dias teis salvo na modalidade convite, onde reduzido para dois dias teis , contados da intimao do ato ou da lavratura da ata. Ou seja, a contagem se inicia da data da cincia da deciso pelo contratado (seja no momento da sesso pblica ou por meio de intimao). O recurso hierrquico pressupe a manifestao do poder hierrquico inerente ao administrador, atravs do qual tem a autoridade administrativa o poder de rever os atos dos seus subordinados.20 Por isso, sempre ser dirigido autoridade superior, ainda que exista a possibilidade de reconsiderao do ato pela autoridade que o praticou, nos termos do art. 109, 4, da Lei n 8.666/93, in verbis:
Art. 109 (...) 4 O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

Diogenes Gasparini leciona acerca do assunto no seguinte sentido:

A petio, que consubstancia o recurso proposto, deve mencionar em local destacado de sua parte superior a autoridade competente para proferir a respectiva deciso. Dita autoridade , geralmente, o superior que praticou o ato decisrio recorrido. Essa indicao obrigatria conforme transparece do 4 do art. 109 da Lei federal Licitatria, de sorte que eventual erro nessa indicao pode inutilizar a medida como recurso administrativo, embora possa ser aproveitada como denncia, cuja tramitao, certamente, outra, como outra ser a autoridade competente para conhec-la. Esse erro, diga-se, no prejudica em nada a Administrao Pblica, nem o seu aproveitamento como denncia, uma vez que de ofcio ou provocada lhe cabe, salvo hiptese de precluso, rever os atos praticados. O prejudicado unicamente o recorrente que no ver sua medida ser tratada como recurso.21 (Grifamos.)

Dessa forma, a pea recursal dever ser dirigida autoridade superior que praticou o ato decisrio, porm, a autoridade competente para o recebimento ser aquela que praticou o ato recorrido. Isto porque o 4 do art. 109 prev a possibilidade de reconsiderao do ato pela autoridade que o exarou. Caso no pretenda reconsider-la, dever fazer subir o recurso autoridade superior. Essa questo ser tratada adiante mais detalhadamente, onde ser abordado o processamento do recurso hierrquico. Ainda, importante salientar que a petio dever identificar o recorrente e trazer a sua respectiva qualificao a fim de que, com esses dados, possam ser verificados os pressupostos de legitimidade e interesse de agir. Deve constar na pea recursal tambm o resumo dos fatos; a indicao da violao do direito consoante os fatos narrados; o fundamento legal que embasa a pretenso; e o pedido, que pode se consubstanciar na reviso, na confirmao, na modificao, na revogao ou na anulao da deciso proferida, conforme o que o recorrente desejar diante da situao concreta frente ao procedimento licitatrio respectivo. Efeitos do recebimento do recurso hierrquico A autoridade competente para o recebimento do recurso hierrquico dever declarar os efeitos em que o recebe. Os recursos hierrquicos podero ser recebidos no efetivo suspensivo e no devolutivo (duplo efeito), ou s no efeito devolutivo. O efetivo devolutivo aquele que transfere para a autoridade superior o julgamento da matria impugnada. O recurso hierrquico recebido no efeito devolutivo. Contudo, tendo em vista que a Lei de Licitaes atribui autoridade recorrida a possibilidade de reconsiderar sua deciso (art. 109, 4), se isso ocorrer, em verdade, no haver manifestao concreta do efeito devolutivo, j que nessa hiptese a matria impugnada no ser transferida autoridade superior.(Nota 3) Em suma: somente se falar em efeito devolutivo concretamente se o objeto do recurso for levado ao conhecimento da autoridade superior.

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J o efeito suspensivo aquele que obsta a manifestao da eficcia da deciso impugnada,22 o que, por sua vez, gera a paralisao do certame at que o recurso interposto seja decidido. Isso porque, para se passar fase subseqente da licitao, se faz necessrio a finalizao da antecedente, logo, se a fase anterior no est em condies de operar efeitos em razo da interposio de recurso, no poder ser dado andamento ao procedimento. A Lei de Licitaes prev o efeito suspensivo automtico para os recursos contra a habilitao e julgamento e atribui autoridade competente o poder de conced-lo nas demais hipteses,(Nota 4) desde que presentes razes de interesse pblico que assim determinem. o que prescreve o 2 do art. 109:
Art. 109 (...) 2 O recurso previsto nas alneas a e b do inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes as razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos.

Sobre o tema, posiciona-se Marcos Juruena Villela Souto:

Ao contrrio do que ocorre no processo civil, a regra que os recursos no tenham efeito suspensivo, o que significa dizer que o ato recorrido imediatamente exeqvel, ainda que sub judice. Isso nada mais que uma conseqncia da presuno da legalidade que milita em favor dos atos administrativos. Entretanto, nas decises quanto habilitao de candidatos e de julgamento de propostas, ser atribudo o efeito suspensivo.23

Assim, nesses outros casos, caber autoridade competente pelo recebimento do recurso avaliar se esto presentes razes de interesse pblico que imponham a concesso do efeito suspensivo. Se existentes, dever atribuir esse efeito por meio de deciso motivada. Carlos Ari Sundfeld assim se pronuncia sobre a autoridade competente para avaliar o pedido de concesso do efeito suspensivo:
Resta indagar qual a autoridade competente para resolver sobre o pedido de concesso do efeito suspensivo. A lei nada define a respeito. Mas, a lgica sugere que a competncia da autoridade recorrida, isto , a que praticou o ato, pois ser ela a primeira a examinar o recurso, no juzo de retratao (art. 109, 4). E assim porque o pedido se fundamenta na urgncia e a demora na chegada dos autos autoridade superior ser, com freqncia, suficiente para tornar irreparvel o prejuzo.24

Ressalte-se que a possibilidade de conceder o efeito suspensivo nesses outros casos apresenta-se como faculdade da Administrao, no como direito do particular. De acordo com a dico da lei, o efeito suspensivo somente ser concedido em funo de causa de interesse pblico, o que leva concluso de que a potencialidade de leso a interesse de particular no motivo bastante para sua concesso.
(Nota 5)

Ainda, interessante informar que, na opinio de Carlos Ari Sundfeld, nos casos em que a lei no prev o efeito suspensivo automtico, para a concesso desse efeito, tambm ser necessrio que o direito alegado pelo recorrente seja plausvel (fumus boni iuris) e que a demora na deciso possa gerar sua ineficcia, se ao final for provido o recurso (periculum in mora).25 Obteno do efeito suspensivo via mandado de segurana O mandado de segurana a ao constitucional destinada a proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for agente pblico (art. 5, inc. LXIX, da Constituio da Repblica). regulamentado pela Lei n 1.533/51. O art. 5, inc. I, da Lei n 1.533/51, dispe que no caber mandado de segurana contra ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo. A partir da interpretao desse dispositivo em conjunto com as consideraes tecidas acerca do recurso hierrquico, a primeira concluso a que se chegaria seria no sentido de que, em tese, no caberia mandado de segurana contra o ato de habilitao e de julgamento das propostas (pois nesses casos h efeito suspensivo automtico) e, ainda, contra os demais atos impugnveis mediante recurso hierrquico quando a Administrao conceder efeito suspensivo.

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Contudo, o art. 5 da Lei n 1.533/51 tem sido alvo de diversas crticas, tal como a proferida por Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
As limitaes impostas pela LMS 5 admissibilidade do writ so inconstitucionais. No pode a lei ordinria limitar o exerccio de instituto previsto e regulado expressamente na CF 5, LXIX, norma constitucional essa que tem competncia exclusiva para fixar as peias e as amarras do mandado de segurana. Como a CF 5 LXIX no remeteu o regulamento do MS para a lei, os requisitos para a concesso do writ so somente aqueles que a norma constitucional estipula. A lei somente pode traar regras para o procedimento do MS, mas no sobre o direito material processual ao MS. Doutrina e jurisprudncia tm minimizado ou mesmo desconhecido essa limitao da LMS 5.26

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal entende que a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade, conforme enunciado na Smula n 429 desse Tribunal. Portanto, a questo no pacfica. Tanto que, na prtica, o mandado de segurana um instrumento muito utilizado e aceito para impugnar os atos de habilitao e julgamento das propostas, pleiteando-se a concesso de liminar que suspenda o efeito da deciso impugnada (art. 7, inc. II, da Lei n 1.533/51), independentemente da interposio de recurso hierrquico. Ou seja, os licitantes acabam dele se utilizando para obter a suspenso judicial do ato impugnado, ainda que haja efeito suspensivo na esfera administrativa quando da interposio do recurso hierrquico. A segunda concluso que deflui da interpretao do mencionado dispositivo (art. 5, inc. I, da Lei n 1.533/51) em vista da realidade do recurso hierrquico forma-se no sentido de que caber mandado de segurana nas hipteses em que no for concedido efeito suspensivo quando da interposio de recurso hierrquico, desde que o ato impugnado, eivado de ilegalidade ou praticado com abuso de poder, ameace ou tenha lesado direito lquido e certo do particular. Assim, nas hipteses em que a Administrao negar efeito suspensivo ao recurso hierrquico e que o ato impugnado, eivado de ilegalidade ou praticado com abuso de poder, tenha lesado direito lquido e certo do licitante, poder ele se valer tranqilamente do mandado de segurana, sendo cabvel o requerimento liminar de suspenso do ato impugnado (art. 7, inc. II, da Lei n 1.533/51). Essa concluso no tem despertado discusses. Portanto, por meio desse instrumento, o licitante poder obter o efeito suspensivo na via judicial, se for concedido o pedido liminar. Para tanto, dever comprovar a aparncia do direito lesado (fumus boni iuris) e a probabilidade de dano eminente e irreparvel (periculum in mora). Processamento do recurso hierrquico Recebimento Para que o recurso hierrquico seja recebido e posteriormente apreciado, ele dever preencher os pressupostos recursais j tratados acima. Devidamente recebido o recurso, dever, ento, ser observado o processamento previsto na Lei de Licitaes para que finalmente seja julgado e a deciso administrativa final seja exarada. O prazo para a interposio de recurso, conforme j consignado, de cinco dias teis nos casos de concorrncia, tomada de preos, concurso ou leilo e de dois dias teis nos casos de convite, ambos contados da intimao do ato, que, via de regra, feita por meio de publicao na imprensa oficial, salvo em alguns casos em que a comunicao ocorra de maneira direta, conforme dispe o art. 109, 1. Interposto o recurso, ele passar primeiramente pela autoridade que praticou o ato recorrido, que dever declarar os efeitos em que o recebe (no efeito devolutivo e no efeito suspensivo, ou somente no efeito devolutivo, nos termos abordados acima). Recebido o recurso no prazo legal, os demais licitantes devero ser comunicados, os quais, querendo, podero impugnar os termos do recurso apresentado. Impugnao A impugnao ao recurso est prevista no 3 do art. 109, nos seguintes termos:
Art. 109 ()

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3 Interposto, o recurso ser comunicado aos demais licitantes, que podero impugn-lo no prazo de 05 (cinco) dias teis.

A previso legal da possibilidade de impugnao recursal contempla, mais uma vez, na Lei n 8.666/93, a observncia e o respeito aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ou seja, diante da hiptese de interposio de recurso por determinado licitante, a Administrao dever permitir/propiciar que os demais licitantes daquele certame, se assim desejarem, manifestem-se acerca do recurso por meio da impugnao. Nesse momento, os interessados tero a oportunidade de apresentar suas razes a fim de consolidar ou alterar aquela situao. Essa manifestao tambm tem o condo de auxiliar a Administrao na tomada da deciso sobre a questo. Importante reiterar aqui, que a impugnao tem prazo de cinco dias teis nos casos de licitao nas modalidades concorrncia, tomada de preos, concurso e leilo e de dois dias teis na modalidade convite. Julgamento Escoado o prazo destinado s impugnaes recursais, a autoridade que proferiu o ato recorrido poder reconsiderar sua deciso ou remeter o recurso autoridade superior devidamente informado, dentro do prazo de cinco dias teis. A autoridade superior tambm ter o prazo de cinco dias teis para proferir a deciso relativa ao recurso. o que se depreende do 4 do art. 109, que vale aqui transcrever, uma vez que h grandes divergncias acerca do assunto:
Art. 109 (...) 4 O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. (Grifamos.)

A reconsiderao consiste na reviso ou reformulao, pela prpria autoridade, da deciso por ela exarada. importante ressaltar que sempre ser resultado de um reexame do caso pela autoridade que praticou o ato recorrido. No h que se cogitar de reconsiderao quando o ato que reformula a deciso emana de outra autoridade seno daquela que praticou o ato recorrido, ou seja, a reconsiderao ato de competncia exclusiva de quem proferiu a manifestao objeto do recurso. Ocorrendo a reconsiderao surgem diversas questes acerca da procedimental subseqente, as quais ensejam divergncias doutrinrias sobre o tema. seqncia

Quando a autoridade que praticou o ato recorrido reconsidera sua deciso, surgem algumas dvidas em virtude da redao do 4 do art. 109, que omissa quanto seqncia que a Administrao deve observar aps a reconsiderao seu primeiro posicionamento. O texto legal prev que a autoridade que praticou o ato poder reconsiderar ou, se a deciso for mantida, dever fazer o recurso subir autoridade superior, devidamente informado. O que est previsto no dispositivo que ou ela reconsidera ou ela faz o recurso subir, porm, se reconsiderar, no h meno de qual procedimento ela dever adotar. O Tribunal de Contas da Unio bem expe a problemtica da legislao, nos seguintes termos:
pela aplicao literal da Lei, tendo em vista que a Comisso de Licitao reformou sua deciso, e considerando a conjuno ou grifada no texto, o recurso no deveria ter subido diretamente para a autoridade superior. A Lei, porm, omissa e no diz qual deve ser o prximo passo quando a Comisso reconsidera sua deciso.27

Aparecem, ento, as dvidas: a) A autoridade que praticou o ato, exercendo o juzo de retratao, deve encaminhar prontamente sua deciso autoridade superior? b) Ou, nesse caso, deve abrir novo prazo aos licitantes para a interposio de novos recursos?

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c) Ou, ainda, deve ser declarada preclusa a discusso da matria na esfera administrativa, uma vez que a legislao no prev prximo passo a ser seguido? Diante dessas questes, cabe aqui trazer o entendimento doutrinrio sobre o tema que, como se ver, bem divergente. Maral Justen Filho assim se posiciona:
A sistemtica do recurso administrativo no art. 109 muito similar quela consagrada para o agravo de instrumento na configurao original do Cdigo de Processo Civil de 1973. Por isso, essa obra preconiza a aplicao subsidiria do que previa o ora revogada 6 do art. 527 daquele diploma (No se conformando o agravado com a nova deciso, poder requerer, dentro de 5 (cinco) dias, a remessa do instrumento ao tribunal...). A legislao processual foi alterada, visando a ampliar a dinamicidade do recurso: ao invs de a autoridade inferior pronunciar-se, o tribunal superior provocado direta e imediatamente. Da no mais se encontrar em vigor o dispositivo da lei processual referido. No tocante s licitaes, a matria continua sujeita mesma disciplina e aos mesmos princpios. O recurso previsto no art. 109 busca a retratao da autoridade julgadora. Ora, retratar-se e alterar a deciso anterior configura uma nova deciso. Seria inconstitucional reputar que a nova deciso, invalidatria da anterior, estaria imune a ataque. T em de assegurar-se a todos os interessados precisamente o mesmo tratamento. Se a reconsiderao produzida em virtude do recurso no estivesse sujeita a outro recurso, ter-se-ia infrao garantia constitucional do art. 5, inc. LV. (...) Por isso, mantm-se o entendimento anterior, no sentido de que a retratao adotada pela Comisso de Licitao no impede o acesso autoridade superior. Cabe a qualquer um deles pleitear que o tema seja revisto pela autoridade superior, competente para decidir o recurso. Se outra fosse a orientao, ter-se-ia de abrir faculdade aos interessados interporem recurso contra a reconsiderao, que constitui um ato administrativo de cunho decisrio. Ter-se-ia de renovar o processamento do recurso, aplicando-se as regras anteriormente enunciadas. Isso, alm de uma grande perda de tempo, criaria o risco de a controvrsia eternizar-se (desde que a autoridade sempre reconsiderasse seu ato anterior).28 (Grifamos.)

Diogenes Gasparini tem posicionamento diverso:

Transcorrido esse prazo, dita autoridade, autora da medida recorrida, tem cinco dias teis para reconsiderar seu ato, deciso ou comportamento ou fazer subir o recurso, devidamente informado, autoridade superior, competente para conhec-lo e dar-lhe ou no o devido provimento. Se essa autoridade reconsiderar seu ato, deciso ou comportamento, dessa medida deve ser informada a recorrente e, aps, arquivado o processo. Contra essa reconsiderao no cabe qualquer recurso, j que todos puderam manifestar seus interesses no respectivo processo.29 (Grifamos.)

Jess Torres Pereira Junior, ao enfrentar a questo, expe:

Indaga-se: se a autoridade da primeira instncia administrativa d provimento ao recurso hierrquico, frustrando sua subida instncia superior, caberia ao licitante que houvesse impugnado o recurso insistir em seu julgamento pela autoridade superior? Parece que sim, posto que a matria continuaria controvertida na primeira instncia administrativa; esta, ao reformar sua deciso, desprov a impugnao, a qual, assim afastada, no passaria pelo exame da instncia revisora. Da concluir-se que a autoridade a quo, qualquer que seja sua posio em face do recurso, deve remet-lo instncia superior, a menos que nenhum outro licitante houvesse oferecido impugnao ao recurso, caso em que a retratao poria fim ao reexame da questo.30 (Grifamos.)

Por sua vez, Carlos Ari Sundfeld entende que:

Se o agente recorrido reconsiderar o seu ato, estar encerrada a tramitao do recurso. No entanto, o assunto poder ser alado instncia superior por provocao dos outros licitantes, atravs de representao prevista no art. 109-II.31 (Grifamos.)

Carlos Pinto Coelho Motta, na linha de Diogenes Gasparini, se posiciona:

Interposto o recurso, e reconsiderando a Comisso sua deciso, passa o recorrente a vencedor. No caber, ento, recurso dessa reconsiderao, diante do 1 do art. 109. Tratar-se- de matria preclusa.32 (Grifamos.)

Outra soluo a apresentada pela Consultoria Znite:

Reconsiderando sua deciso, com fundamento no art. 109, 4, primeira parte, da Lei n 8.666/93, estar a comisso de licitao, em verdade, proferindo uma nova deciso, isto , expedindo um novo ato administrativo. Nesse caso, o recurso no chega a ser submetido apreciao da autoridade superior. Vale

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dizer, no houve o duplo grau de jurisdio que se realiza, em vigor, com o julgamento pela instncia superior quela responsvel pela deciso recorrida. Portanto, valendo a reconsiderao como uma nova deciso, abre-se aos licitantes novo prazo recursal, propiciando-se aos licitantes eventualmente inconformados com a referida deciso question-la da forma mais ampla possvel, mesmo porque essa nova deciso poder estar informada com argumentos novos, desenvolvidos pela prpria comisso, e a respeito dos quais os licitantes que haviam impugnado o primeiro recurso interposto nada poderiam ter dito, obviamente. T odavia, o exerccio, pela autoridade ou comisso, da competncia de reconsiderar sua deciso s poder ocorrer uma nica vez, sob pena de sucessivas reconsideraes eternizarem a fase recursal, o que inadmissvel.33 (Grifamos.)

Como se pode perceber pelos diferentes posicionamentos acima transcritos, h solues doutrinrias em vrios sentidos. O Tribunal de Contas da Unio enfrentou a questo no Acrdo n 1788/2003, do Plenrio.34 Uma das irregularidades discutidas no referido Acrdo se tratava exatamente sobre a forma de processamento do julgamento dos recursos contra habilitao/inabilitao de licitantes. No caso concreto, a Comisso de Licitao modificou sua deciso anterior, ou seja, reconsiderou, e encaminhou o processo, diretamente, ao Diretor-Presidente (autoridade superior). Para o entendimento da Unidade Tcnica, o procedimento adotado pela Comisso de Licitao desrespeitou o comando legal e a interpretao doutrinria. Aps anlise, a Unidade Tcnica apresentou duas possibilidades, seno vejamos:
15.7 No caso em tela vemos, claramente, que os recursos apresentados trataram-se de pedidos de reconsiderao, pois foram analisados pela primeira instncia. De acordo com o previsto na lei e nas citadas doutrinas teramos duas possibilidades com relao ao julgamento destes recursos: caso providos, deveria ser aberta oportunidade para apresentao de recurso hierrquico autoridade superior; caso no providos deveriam os mesmos serem instrudos e encaminhados autoridade superior para deciso, sendo que dessa deciso superior caberia, ainda, pedidos de reconsiderao por parte dos licitantes. Em qualquer caso, haveria a necessidade de se abrir novo prazo para que os interessados pudessem apresentar seus pedidos, ou de reconsiderao ou de recurso hierrquico. Tal no foi o procedimento adotado pela Comdepi no processamento da Concorrncia n 003/2000. (Grifamos.)

O Ministro Relator, Augusto Sherman Cavalcanti, em seu voto, discordou do entendimento adotado pela Unidade Tcnica, assim se posicionando:
44. Decidindo a Comdepi por acolher o recurso e reformar sua deciso, inabilitando empresas que at ento encontravam-se habilitadas, eliminou o prejuzo inicial causado empresa recorrente em detrimento das novas inabilitadas. Em outras palavras, a sucumbncia, no que se refere a este ponto, deixou de ser da recorrente para ser das empresas inabilitadas. 45. Caberia ento a impetrao de novo recurso hierrquico, com direito a novo juzo de retratao por parte da Comisso de Licitao? Entendo que no. A Comisso, ao julgar o recurso, j havia analisado as razes dos recorrentes e as contra-razes das empresas que exerceram este direito no devido tempo. No faz sentido submeter a Comisso nova anlise sobre a mesma matria, considerando que todos os argumentos dos interessados j deveriam estar no processo desde a fase das contra-razes. 46. Admitindo este passo, por hiptese, se a Administrao acolhesse o novo recurso, reformando sua deciso, estaria mais uma vez invertendo a sucumbncia o que, por coerncia, ensejaria novo recurso hierrquico, e assim por diante. Caso a Administrao no se retratasse, a matria seria elevada autoridade superior. 47. Vislumbro, ento, que o nico sentido deste novo recurso seria o de levar a matria anlise da 2 instncia. Assim, entendo que o mais clere e coerente com o interesse pblico que a Administrao, ao reformar sua deciso, eleve de imediato a matria autoridade superior (como disciplina Jess Torres), no caso de haver controvrsia, ou o faa aps a requisio dos interessados (conforme doutrina de Maral Justen Filho). 48. Em qualquer dos casos, entendo que os momentos adequados para as empresas manifestarem seus argumentos so quando da interposio de recurso e da apresentao de contra-razes, havendo precluso do direito de as licitantes praticarem estes atos se no forem observados os prazos previstos em lei, a no ser que a Administrao, ao decidir pela retratao, o faa com base em fatos novos, contra os quais no se tenha dado oportunidade de defesa aos licitantes, o que no parece ser o caso em comento, conforme a argumentao dos recorrentes (item 14.1 da instruo). 49. Se as interessadas entenderem por bem interpor recurso contra esta deciso, trazendo aos autos novos argumentos, julgo, em conformidade com Jess Torres e Carlos Ari Sundfeld, que a pea recursal adequada seria a representao, prevista no inciso II do art. 109 da Lei n 8.666/1993, a qual no possui o efeito

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suspensivo e no obstaria o prosseguimento do certame. 50. Por estas razes, no vejo ilegalidade na conduta da Comisso de Licitao que, aps reformar sua deciso, subiu de imediato os autos considerao da autoridade superior (fls. 64/69 do volume 4), que a homologou (fls. 63 do volume 4). 51. Com a homologao da deciso da Comisso, no cabendo outro instrumento recursal com efeito suspensivo, tambm no vislumbro vcio no fato de a Comdepi ter prosseguido o certame sem aguardar prazo para a interposio de eventual recurso. (Grifamos.)

Diante do acima visto, pode-se elencar diversas solues apresentadas pela doutrina se a autoridade reconsiderar seu entendimento e revisar o ato praticado, quais sejam: a) a autoridade que praticou o ato dever comunicar o provimento aos interessados, que podero solicitar o encaminhamento do incidente apreciao superior; b) a matria estar preclusa na esfera administrativa, devendo o processo ser arquivado; c) a autoridade que praticou o ato dever remeter autoridade superior na hiptese de ter sido interposta impugnao recursal por algum licitante; d) a nova deciso somente poder ser encaminhada instncia superior por meio de representao prevista no inc. II do art. 109; e) deve ser aberto novo prazo para interposio de recursos autoridade superior. Em caso de reconsiderao da deciso proferida, haver uma nova deciso e esta tem, necessariamente, um novo contedo, para no dizer: um contedo diverso (oposto) ao do ato anterior. Ora, se o ato anterior decidiu, por exemplo, pela inabilitao do licitante, a reconsiderao importar na sua habilitao. Essa nova deciso no poder ficar imune possibilidade de discusso, sob o argumento de que os licitantes tiveram a oportunidade de impugnar o recurso anterior. No a oportunidade ou no de impugnar que possibilita ou impede o recurso, mas a existncia de uma nova deciso. Essa deciso, inclusive, posterior ao ato de impugnao e inexistente no mundo jurdico quando a impugnao foi apresentada. Dessa forma, verifica-se que o entendimento que afirma que em caso de reconsiderao a matria estar preclusa na esfera administrativa, devendo o processo ser arquivado, resta prejudicado, uma vez que se estaria infringindo a garantia constitucional do art. 5, inc. LV, da CF. A soluo que prope a representao, prevista no inc. II do art. 109, como alternativa para atacar a nova deciso, tambm questionvel, uma vez que a representao utilizada para atacar atos que, por seu contedo, no comportam recurso hierrquico, mas dizem respeito situao relacionada ao processo licitatrio ou ao contrato. Conseqentemente, se a deciso est entre as arroladas nas alneas do inc. I do art. 109, no admite a representao, qualquer que seja o caso. Pode-se afirmar, ento, que da reconsiderao da deciso pela autoridade a quo no cabe representao, pois a matria ser a mesma que autorizou a interposio do referido recurso. Na mesma linha de raciocnio, abrir prazo para a possvel interposio de novos recursos talvez no seja a melhor sada a ser seguida pela Administrao. Isso porque corre-se o risco de o procedimento ser protelado por mais tempo que o necessrio se nesse novo prazo recursal no forem interpostos novos recursos. Ou seja, o procedimento ficaria suspenso por mais cinco dias aguardando possvel manifestao dos demais licitantes. Alm disso, se autoridade novamente reconsiderasse pois se aberto novo prazo, deve ser seguido novamente o procedimento previsto na Lei a fase recursal poderia se prorrogar por muito mais tempo, prejudicando o processo de contratao do objeto, como bem explanado acima pelo Relator Min. Augusto Sherman Cavalcanti, no item 46 do Acrdo n 1.788/2003, supracitado. Das alternativas doutrinrias acima transcritas, conclui-se que a melhor soluo para a questo da seqncia procedimental da reconsiderao a apresentada pelo Tribunal de Contas da Unio no Acrdo n 1.788/2003, que adota como base os posicionamentos dos professores Maral Justen Filho e Jess Torres Pereira Junior. Verifica-se, ento, que quando a autoridade que praticou o ato se retrata, reconsiderando sua deciso, ela dever, na hiptese de haver controvrsia demonstrada por meio das impugnaes, fazer subir a matria autoridade superior. Ou, dever elevar instncia superior

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somente mediante requisio de algum interessado. Entretanto, na hiptese de a Administrao reconsiderar sua deciso baseada em novos fatos, os licitantes podero se valer do recurso de representao, previsto no inc. II do art. 109 da Lei de Licitaes. Dessa forma, o prosseguimento do certame no restaria prejudicado, pois essa espcie de recurso no tem efeito suspensivo. Por fim, cabe salientar, porm, que essa divergncia doutrinria pode ser superada quando da elaborao do instrumento convocatrio do certame, at porque, nos termos do art. 40, inc. XV, da Lei n 8.666/93, devem ser previstas, no edital, instrues e normas para os recursos disciplinados na lei. Importante dizer que se no houver reconsiderao portanto, sendo mantida a deciso , o recurso dever subir devidamente informado autoridade superior, que ter tambm o prazo de cinco dias teis para proferir a deciso final. Decidido o recurso, haver precluso da discusso da matria na esfera administrativa, restando apenas a via judicial. Publicidade da Deciso O princpio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituio da Repblica, est entre os princpios a serem observados pela Administrao Pblica no exerccio de sua funo. Ele determina a ampla divulgao dos atos administrativos, em prol de uma atuao transparente. Entre esses atos, est a deciso do julgamento dos recursos administrativos. Como regra, a publicidade dos atos administrativos ocorre por meio da Imprensa Oficial. Inclusive, a prpria Lei de Licitaes define a Imprensa Oficial como o veculo de divulgao da Administrao Pblica (art. 6, inc. XIII). Diante desse contexto e considerando a ausncia de disposio legal acerca da forma de intimao de deliberao da autoridade no que concerne ao julgamento dos recursos (reconsiderao ou manuteno da deciso inicial), pode-se concluir que dever da Administrao divulgar a deciso do recurso por meio de publicao na Imprensa Oficial, seguindo a regra constante no inc. XIII do art. 6 da Lei n 8.666/93. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 466. 2 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 309. 3 GASPARINI, Diogenes. Recursos na licitao e no prego. Revista Znite de Licitaes e Contratos - ILC, Curitiba: Znite, n. 124, p. 501-513, jun. 2004. 4 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004. p. 621-622. 5 GUIMARES, Edgar. Controle das licitaes pblicas. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 80. 6 GASPARINI, Diogenes. Recursos, p. 501-513. 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 347. 8 GUIMARES, Edgar. Op. cit., p. 80. 9 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios..., p. 622-624. 10 GASPARINI, Diogenes. Recursos, p. 501-513.

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11 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios..., p. 622-624. 12 GASPARINI, Diogenes. Recursos, p. 501-513. 13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula 473. 03 out. 1969. Dirio da Justia de 10.12.1969. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 jan. 2005. 14 GASPARINI, Diogenes. Recursos, p. 501-513. 15 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitaes e contratos administrativos: teoria, prtica e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2001. p. 206. 16 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei de licitaes e contrataes da administrao pblica. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 886. 17 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor: atualizado at 22.02.2001. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 639. 18 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 189. 19 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n 6.048/DF. Relator: Ministro Milton Luiz Pereira. 10 abr. 2000. Dirio da Justia de 05.06.2000. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 jan. 2005. 20 VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Licitaes & contratos administrados. 3. ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 1998. p. 353. 21 GASPARINI, Diogenes. Recursos, p. 501-513. 22 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Novo processo civil brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 122-123. 23 VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Op. cit., p. 353. 24 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 191. 25 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 190. 26 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Op. cit., p. 2373. 27 BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 1788/2003 - Plenrio. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. 26 nov. 2003. Dirio Oficial da Unio de 09.12.2003. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2004. 28 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios..., p. 628. 29 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 528. 30 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Op. cit., p. 908. 31 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 191.

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32 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas licitaes & contratos. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 544. 33 Orientao objetiva. Recursos Administrativos. Revista Znite de Licitaes e Contratos - ILC, Curitiba: Znite, n. 48, p. 129-135, fev. 1998. 34 BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 1788/2003 - Plenrio. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. 26 nov. 2003. Dirio Oficial da Unio de 09.12.2003. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2004. (Nota 1) Art. 109 (...) 6 Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade carta convite os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no 3 deste artigo sero de dois dias teis. (Nota 2) Art. 109 (...) 5 Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de reconsiderao se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. (Nota 3) Nesse tocante, indispensvel se valer de algumas noes do Direito Processual Civil. Segundo Jos Carlos Barbosa Moreira quando a lei, ttulo de exceo, atribui competncia ao prprio rgo a quo para reexaminar a matria impugnada, o efeito devolutivo inexiste (embargos de declarao) ou fica condicionado a que no se reforme a deciso antes do julgamento do recurso: assim no agravo (art. 529). (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Novo processo civil brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 123.) (Nota 4) Ou seja, nos recursos interpostos contra a anulao ou revogao do certame, indeferimento do pedido de inscrio no registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, resciso do contrato e aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa. (Nota 5) Nesse sentido, JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004. p. 626.

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