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30/08/13

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Artigos, Pareceres, Memoriais e Peties Justia Social - Gnese, estrutura e aplicao de um conceito Luis Fernando Barzotto Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de So Paulo, Coordenador do Departamento de Propedutica Jurdica da PUCRS, Professor da Faculdade de Direito da UFRGS e da Faculdade de Direito da Unisinos Sumrio: Resumo. I. A GNESE DO CONCEITO DE JUSTIA SOCIAL. 1.1. A justia geral na teoria da justia de Aristteles. 1.2. A justia legal na teoria da justia de Toms de Aquino. 1.3. A justia social no tomismo do sculo XIX: o impacto da sociedade democrtica. 1.4. A justia social na tica social crist: aristotelismo e dignidade da pessoa humana. 1.5. A justia social na Constituio brasileira de 1988: ordem econmica e ordem social. II. A ESTRUTURA DO CONCEITO DE JUSTIA SOCIAL. 2.1. A relao regulada pela justia social: o indivduo e a comunidade. 2.2. O bem da justia social: o bem comum. 2.3. A atividade prpria da justia social: o reconhecimento. 2.4. A alteridade na justia social: a pessoa humana. 2.5. O dever na justia social: a reciprocidade. 2.6. A adequao na justia social: a dignidade. 2.7. Formulao. 2.8. Fundamentao tica da justia social: a humanidade como fim. III. A APLICAO DO CONCEITO: JUSTIA SOCIAL E AO AFIRMATIVA. 3.1. A tese da justia compensatria/comutativa. 3.2. A tese da justia distributiva. 3.3. A tese da justia social: Bakke luz da Constituio de 1988. IV. CONCLUSO Resumo O presente artigo pretende contribuir para o esclarecimento do conceito de justia social. De relevncia poltica bvia, este conceito de particular importncia para o jurista brasileiro, uma vez que se faz presente no prprio texto da Constituio (arts. 170 e 193). A primeira parte do artigo estar dedicada determinao da gnese do conceito no horizonte da tradio aristotlica, da "justia legal" de Aristteles justia social do tomismo do sculo XIX e XX. Na segunda parte, prope-se uma anlise estrutural do conceito. Na terceira e ltima parte, ser proposta, a ttulo de exemplificao da operacionalidade do conceito, uma aplicao a um problema concreto, as polticas de ao afirmativa para grupos minoritrios. I. A GNESE DO CONCEITO DE JUSTIA SOCIAL Preliminares Aristteles o primeiro a propor uma teoria sistemtica da justia. Ele subidivide o gnero justia em trs espcies: justia geral, justia distributiva e justia corretiva. Toms de Aquino assume a teoria da justia de Aristteles e a desenvolve em trs espcies: justia legal, distributiva e comutativa. Sob o impacto da tendncia igualitria que caracteriza a modernidade, os tomistas do sculo XIX, a partir da justia legal tomista, desenvolvem o conceito de justia social, que encontra na "tica social crist"(1) do sculo XX, o principal instrumento de sua difuso no discurso poltico e nos textos constitucionais, como da Constituio brasileira de 1988. Neste tpico ser proposto uma breve reconstruo da origem e do desenvolvimento do conceito de justia social. Esta reconstruo ter cinco etapas: a justia geral em Aristteles, a justia legal em Toms de Aquino, a justia social nos tomistas do sculo XIX, a justia social na tica social crist do sculo XX e a justia social na Constituio de 1988. 1.1. A justia geral na teoria da justia de Aristteles Para elaborar sua teoria da justia, Aristteles parte de uma definio de senso comum: "A justia (dikaiosyne) a virtude que nos leva (...) a desejar o que justo (dikaion).(2)" Ora, na linguagem corrente, dikaion significa tanto o legal (nomimon) como o igual (ison). Para Aristteles, esta distino na linguagem corrente marca uma distino entre dois tipos de justia. Sendo a justia a virtude "pela qual cada um possui o prprio (auton)"(3), a dicotomia manifestada na linguagem popular - legal/igual - marca dois modos de se estabelecer o que devido a outrem: pela lei ou pela igualdade .
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No primeiro caso, tem-se a justia geral, no qual diz-se que um ato justo aquele que se exerce em conformidade com a lei. Ora, o objeto da lei so os deveres em relao comunidade, isto , a lei estabelece como devidas aquelas aes necessrias para que a comunidade alcance o seu bem, o bem comum: "As leis se referem a todas as coisas, visando o interesse comum (...). Assim, neste primeiro sentido, chamamos justo (dikaion) aquilo que produz e conserva a vida boa (eudaimonia) (...) para a comunidade poltica." (4) Deste modo, a lei determina quais as aes que so devidas comunidade, para que esta alcance o seu bem, o bem comum. Assim, as aes legais so aes justas, na medida em que atribuem comunidade aquilo que lhe devido. O termo "geral" aplicado a este tipo de justia refere-se sua abrangncia: todos os atos, independentemente da sua natureza, na medida em que so devidos comunidade para que esta realize o seu bem, constituem deveres de justia. Assim, para o soldado, no fugir da batalha um dever de coragem, mas tambm de justia, na medida em que o ato de coragem devido comunidade. Alm da justia geral, que se orienta pela idia de legalidade, tem-se a justia particular, aquela em que o padro do que devido dado pela noo de igualdade. A justia particular subdivide-se em justia distributiva e justia corretiva. A justia distributiva a justia "que se exerce nas distribuies de honras, dinheiro e de tudo aquilo que pode ser repartido entre os membros do regime (politeia).(5)" Na distribuio, considera-se portanto, uma qualidade pessoal do destinatrio do bem ou encargo, aprecivel segundo o regime adotado pela comunidade. Assim, na oligarquia, o critrio de distribuio a riqueza; na democracia, a condio de homem livre; na aristocracia, a virtude. A justia distributiva rege-se por uma igualdade proporcional, isto , a relao que existe entre as pessoas a mesma que deve existir entre as coisas; em uma oligarquia, por exemplo, a participao nos benefcios da comunidade vai dar-se proporcionalmente riqueza de cada cidado. De outro lado, tem-se a justia corretiva. "aquela que exerce uma funo corretiva nas relaes entre os indivduos.(6)" Ela visa o restabelecimento do equilbrio nas relaes privadas, voluntrias (contratos) e involuntrias (ilcitos civis e penais). A igualdade buscada a igualdade absoluta, expressa na equivalncia entre o dano e a indenizao. O sujeito deste restabelecimento da igualdade o juiz: "Segue-se da ao cumprida por um e sofrida por outro, uma diviso desigual. O juiz tenta restabelecer a igualdade, concedendo algo vtima (aquele que perdeu algo), e tirando alguma coisa do agressor (aquele que ganhou algo)."(7) 1.2. A justia legal na teoria da justia de Toms de Aquino Toms de Aquino d continuidade tradio aristotlica, acrescentando-lhe elementos do Direito Romano. Ele define a justia nos seguintes termos: "a justia consiste em dar a cada um o que lhe devido."(8) Para designar a justia geral aristotlica, Toms utiliza freqentemente o termo justia legal, uma vez que os atos devidos comunidade para que esta alcance o seu bem, o bem comum, esto, na maior parte dos casos, dispostos em lei. A distino entre justia legal e justia particular reside no sujeito a quem devido o ato: "A justia (...) ordena o homem com relao a outrem, o que pode ter lugar de dois modos: primeiro, a outro considerado individualmente, e segundo, a outro em comum, isto , na medida em que aquele que serve a uma comunidade serve a todos os homens que nela esto contidos."(9) A justia que diz respeito quilo que devido "a outro considerado individualmente" a justia particular; a justia que diz respeito quilo que devido "a outro em comum" ou comunidade a justia legal. Note-se o realismo de Toms, ao mencionar "o outro em comum": a comunidade no constitui um ente que paira acima dos seus membros. O beneficirio ltimo do ato devido no a "comunidade", como ente autnomo, mas os seus membros. Os deveres da justia legal no se referem, assim, em ltima instncia, ao "todo" social, mas a todos os membros da sociedade. Desta forma, ao passo que o objeto da justia particular o bem do particular, o objeto da justia legal o bem comum: "A justia legal (...) visa o bem comum como objeto prprio"(10), sendo o bem comum no o bem do todo, mas o bem de todos. A justia legal no esgota o conceito de justia. necessrio o desenvolvimento da justia particular: "A justia legal ordena suficientemente ao homem com suas relaes a outrem: enquanto ao bem comum, imediatamente, e quanto ao bem de uma nica pessoa singular, mediatamente. Por isso convm que exista uma justia particular que ordene imediatamente o homem a respeito do bem de outra pessoa singular."(11) Atos de coragem na guerra so diretamente devidos comunidade e no a este ou aquele
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membro dela. Mas so indiretamente devidos a todos os membros da comunidade, uma vez que a comunidade no existe margem dos seus membros. Mas necessrio uma justia que regule diretamente aquilo que devido a membros determinados da comunidade, nas distribuies (justia distributiva) e nas trocas (justia comutativa): esta a justia particular. A justia distributiva aquela que "reparte proporcionalmente o que comum",(12) trate-se de bens ou encargos, tendo-se em vista "as condies pessoais que constituem a causa (...) do dbito.(13)" O conceito de justia distributiva de Toms de Aquino mais amplo que o aristotlico. A justia distributiva no se faz presente apenas na comunidade poltica, mas em todas as comunidades, como, por exemplo, a comunidade de ensino e a comunidade familiar. Assim, ao distribuir um cargo de magistrio, considera-se como causa da distribuio o saber do candidato e, na distribuio de bens de uma herana, considera-se como causa o parentesco.(14) A justia corretiva de Aristteles denominada "comutativa" em Toms, o que amplia seu espectro de atuao. Ao passo que em Aristteles, o sujeito da "correo", s pode ser o juiz, o sujeito da comutao (commutatio-troca), pode ser qualquer um que se engaje em determinado tipo de relaes sociais: a justia comutativa aquela que regula "as trocas que se realizam entre duas pessoas".(15) Alm disso, ao passo que a justia corretiva de Aristteles incidia em matria penal apenas para quantificar indenizaes devidas em virtude de crimes, para Toms a justia comutativa tem a funo de quantificar as penas, utilizando como padro a igualdade quantitativa entre crimes e punies. Mantm-se a distino aristotlica: na justia distributiva igualam-se coisas a pessoas, recebendo cada uma aquilo que proporcional causa do dbito, sendo portanto a igualdade que a caracteriza a igualdade proporcional. Por outro lado, nas relaes entre indivduos reguladas pela justia comutativa, particularmente na compra e venda, tratase de igualar coisa a coisa, isto , de realizar uma igualdade absoluta: "Nas trocas se d algo a uma pessoa particular em razo de outra coisa dela recebida, como principalmente se manifesta na compra e venda, na qual se encontra primordialmente a noo de troca. Ento necessrio adequar coisa a coisa (...)."(16) Como o ser humano , para Toms, um animal social, o fato de a justia particular visar diretamente o bem do particular no significa que ela seja alheia ao bem comum: a justia particular "d a cada um o que seu em considerao ao bem comum."(17) De fato, o ato de pagar uma dvida, por exemplo, beneficia diretamente o credor, mas indiretamente beneficia a todos, na medida em que este ato refora e reafirma o sistema de crdito necessrio vida econmica da comunidade. 1.3. A justia social no tomismo do sculo XIX: o impacto da sociedade democrtica. Os autores tomistas, a partir do sculo XIX, vem a necessidade de repensar o conceito de justia geral/legal de Aristteles e Toms para fazer frente s questes de justia postas por uma sociedade igualitria, que suplanta as sociedades hierrquicas pr-modernas, no interior das quais Aristteles e Toms de Aquino desenvolveram suas teorias da justia. Seguindo Charles Taylor,(18) pode-se afirmar que a principal base de identificao social nas sociedades hierrquicas a noo de honra. Segundo Montesquieu, a honra " o preconceito de cada pessoa e de cada condio", impondo "preferncias e distines"(19).A honra o sentimento de valor pessoal por ocupar uma determinada posio (status) dentro da hierarquia social. Ora, adotando uma concepo hierrquica de sociedade, a justia distributiva que ser o princpio ordenador da vida social. Assumindo que os membros da sociedade relacionam-se segundo as idias de diferenciao e subordinao, a igualdade entre os membros da sociedade se dar de forma proporcional. O contedo da regra de distribuio na comunidade poltica ser "a cada um segundo sua posio". A seguinte afirmao de Toms de Aquino representativo desta viso: "Na justia distributiva, se d algo a um particular, enquanto aquilo que pertence ao todo devido parte, e isto ser tanto maior quanto maior seja a relevncia da parte no todo. Por isto, na justia distributiva, se d a uma pessoa mais dos bens comuns quanto maior a relevncia que possui na comunidade."(20) De outro lado, na sociedade democrtica moderna, na qual todos possuem a mesma "relevncia", substitui-se a noo de honra pela "noo moderna de dignidade, agora usada num sentido universalista e igualitrio que nos permite falar de dignidade inerente aos seres humanos (...). A premissa de base aqui que todos partilham dela. bvio que este conceito de dignidade o nico compatvel com uma sociedade democrtica.(21)" Se todos possuem a mesma dignidade, a igualdade fundamental entre os membros da comunidade no proporcional, mas absoluta. No , portanto, a justia distributiva, baseada na igualdade proporcional, o princpio ordenador da vida em sociedade, mas a justia legal, fundada em uma legalidade que afirma a igualdade de todos os seres humanos como membros iguais da sociedade. Como a lei impe direitos e deveres iguais para todos, a justia legal torna-se justia social, aquela em que todo membro da sociedade vale tanto como qualquer outro, e todo ato em conformidade com a lei redunda, beneficia igualmente a todos. Na sociedade democrtica, desloca-se a nfase do meio utilizado para alcanar o bem comum - a lei - para o sujeito do bem comum - a sociedade em seus membros - justificando a mudana de denominao, de justia legal para justia social.
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Dois tomistas do sculo XIX, pela repercusso de suas obras, so relevantes para a elaborao do conceito de justia social: os jesutas Taparelli dAzeglio e Antoine. O jesuta italiano Louis Taparelli dAzeglio, dentro da tradio tomista, o primeiro a utilizar a expresso "justia social", na sua obra Saggio teoretico di diritto naturale, de 1840. (22) Taparelli inicia sua exposio sobre o conceito de justia social com a seguinte definio: "A justia social para ns a justia entre homem e homem." O homem, aqui, o "homem considerado como dotado somente do requisito de humanidade, considerado como puro animal racional." Obviamente, entre os homens considerados sob este aspecto, existem "relaes de perfeita igualdade, por que homem e homem aqui no significa seno a humanidade reproduzida duas vezes". (23)A justia social, portanto, em uma sociedade de iguais, na qual as posies ocupadas por cada um so consideradas secundrias em matria de justia, tem por objeto aquilo que devido ao ser humano simplesmente pela sua condio humana. Segundo Calvez/Perrin, "os catlicos sociais franceses dos anos 1880-1890 so os principais responsveis pela difuso do vocbulo justia social, que eles assimilam em geral justia legal, mas que no sabem distinguir claramente da justia distributiva."(24) O jesuta francs Antoine, no seu Cours dconomie sociale, de 1899, desenvolve no contexto de uma teoria da Economia Poltica, uma teoria da justia, em que reitera os significados tradicionais de justia legal, justia distributiva e justia comutativa. A justia legal, segundo Antoine, " a vontade constante dos cidados de dar sociedade o que lhe devido, a disposio habitual a contribuir, sob a direo da autoridade suprema, ao bem comum, eis o que ns chamamos de justia legal.(25)" Antoine pergunta-se se a justia legal identifica-se com o que vem sendo chamado de justia social. Para ele, a resposta deve ser afirmativa, uma vez que h identidade de objeto, o bem comum. Assim, a justia social consiste na "observncia de todo direito tendo o bem social comum por objeto e a sociedade civil como sujeito ou como termo.(26)" Na medida em que a sociedade civil s existe na totalidade dos seus membros, a definio de Antoine pode ser lida do seguinte modo: todos os membros da sociedade civil devem colaborar na obteno do bem comum (sujeito da justia social) e todos devem participar do bem comum (termo da justia social). 1.4. A justia social na tica social crist: aristotelismo e dignidade da pessoa humana. O desenvolvimento do conceito de justia social no interior da tradio aristotlico-tomista recebe um grande impulso nas Encclicas sociais da Igreja Catlica. Nessas Encclicas, opera-se uma "fuso" do aristotelismo com a tica crist. Neste contexto, absolutamente natural que a sua teoria da justia universalize o ideal aristotlico do cidado de uma sociedade escravocrata, o nico beneficirio do "bem comum", para alcanar toda pessoa humana, coerente com a verdade evanglica da igualdade universal do gnero humano e a dignidade eminente de todos os seus membros. A Encclica Quadragesimo anno de Pio XI, de 1931, a primeira das Encclicas sociais a utilizar o termo "justia social". Ele mencionado a 7 vezes, nos pargrafos 57, 58, 71, 74, 88, 101 e 110. Nessa Encclica, o conceito em geral, aplicado esfera econmica, para avaliar a distribuio de renda e riqueza. Contudo, embora o senso comum atribua aos trabalhadores somente o papel de beneficirios da justia social, a justia social tem a universalidade da justia legal: todos tm obrigaes em relao ao bem comum. Assim, " contra a justia social diminuir ou aumentar demasiadamente os salrios em vista das prprias convenincias e sem ter em conta o bem comum". Os operrios, na sua luta por melhores salrios, devem estar atentos para que o mercado de trabalho no se veja encolhido por pretenses inviveis economicamente: "os salrios se regulem de tal modo, que o maior nmero de operrios possa encontrar trabalho e ganhar o necessrio para o sustento da vida.(27)" Assim como todos so os obrigados, todos so beneficiados, uma vez que o bem comum o bem de todos, sendo realizado somente "quando todos e cada um tiverem todos os bens que as riquezas naturais, a arte tcnica, e a boa administrao econmica podem proporcionar.(28)" Na ordem econmica, a frmula da justia social seria ento: "todos os bens necessrios para todos". Ao contrrio do que alguns intrpretes dizem, o conceito de justia social no se aplica somente ao campo econmico. Efetivamente, o pargrafo 110 da Quadragesimo Anno prescreve: "As pblicas instituies adaptaro a sociedade inteira s exigncias do bem comum, isto , s regras da justia social", inserindo deste modo, a atividade econmica, em uma "ordem s e bem equilibrada". A justia social tem por esfera de aplicao, portanto, a vida da sociedade como um todo, e no somente sua dimenso econmica. Na Encclica Divini Redemptoris, de 1937, Pio XI repete a idia de que a justia social deve reger toda a sociedade, no se restringindo a orientar a dimenso econmica: a justia social deve regular "a ordem econmica e a organizao civil".(29)
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Mas o mais importante nesta ltima Encclica a definio de justia social: " precisamente prprio da justia social exigir dos indivduos quanto necessrio ao bem comum. (30)" Ora, essa exatamente a definio de Toms de Aquino da justia legal: "A justia legal ordena o homem imediatamente ao bem comum.(31)" Mas as exigncias que recaem sobre cada um dos indivduos supe que estes estejam em condies de contribuir com a comunidade a que pertencem: "no se pode prover ao organismo social e ao bem de toda a sociedade, se no se d a cada parte e cada membro, isto , aos homens dotados da dignidade de pessoa, tudo quanto necessitam para desempenharem suas funes sociais (grifo nosso).(32)" Pode-se expressar o pensamento do Pontfice do seguinte modo: a justia social exige de cada um aquilo que necessrio para a efetivao da dignidade da pessoa humana dos outros membros da comunidade, ao mesmo tempo em que atribui a cada um os direitos correspondentes a esta dignidade. A justia social considera o ser humano simplesmente na sua condio de pessoa humana, nos seus direitos e deveres humanos. As conseqncias extradas deste conceito so radicais: para a justia social, os seres humanos, considerados como pessoas, so iguais e, portanto, toda desigualdade em aspectos constitutivos da pessoa, como o caso das suas necessidades materiais bsicas, deve ser afastada. Assim, para tomarmos um exemplo da previdncia social, deve ser buscada, por uma exigncia de justia social, a maior igualdade possvel entre os benefcios: "no corresponde s normas da justia social e da eqidade o estabelecimento de um sistema de seguros e de previdncia social para os agricultores, inferior ao das outras categorias sociais. Assim, pois, os regimes de seguro e de previdncia em geral no devem diferenciar-se notavelmente, qualquer que seja o setor em que os b eneficirios exeram a sua atividade ou de que tirem seus proveitos (grifo nosso).(33)" A previdncia deve ser considerada como "um bom instrumento para atenuar a diferena entre as diversas classes sociais." O conceito de justia social, na tica social crist, faz exigncias bem precisas, portanto, excluindo a possibilidade de receber qualquer contedo: a considerao do ser humano apenas na sua condio de pessoa exige que todos sejam considerados na sua igual dignidade. Ora, no plano socioeconmico, isto significa igualdade material. Uma abordagem da questo previdenciria em termos de justia distributiva levaria a resultados opostos. Qualidades pessoais como posio (funcionalismo pblico) ou mrito (dentro do funcionalismo, algumas carreiras) introduziria uma srie de distines para justificar uma igualdade proporcional nos benefcios previdencirios, o que afastaria o direito previdencirio do ideal de igualdade absoluta da justia social. 1.5. A justia social na Constituio brasileira de 1988: ordem econmica e ordem social Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr., o termo justia social "em nossa tradio constitucional, deita razes na Doutrina Social da Igreja"(34). Este termo se faz presente no caput do art. 170 e no art. 193. O caput do art. 170 trata dos princpios fundamentais da ordem econmica. Sua redao a seguinte: "A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios...". A atividade econmica no tem por finalidade o crescimento econmico e o poderio nacional, mas "assegurar a todos existncia digna". A existncia digna a vida humana realizada, a "vida boa" dos clssicos. Na medida em que todos alcanarem uma existncia digna, o bem comum ter sido concretizado. Ora, a justia social, aquela dirigida consecuo do bem comum, exige de todos, portanto, por meio de seus "ditames", que direcionem os seus esforos, tanto no campo do trabalho como no da livre iniciativa, para criar os bens econmicos que possam ser utilizados como meios de garantir a existncia digna para todos. O art. 193 dispe: "A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais." Trcio Sampaio Ferraz Jr. traa as diferenas entre a justia social na ordem econmica e na ordem social nos seguintes termos: "A ordem econmica deve visar assegurar (grifo no original) a todos a existncia digna conforme os ditames da justia social. O objetivo da ordem social o prprio bem-estar social e a justia social. A primeira deve garantir que o processo econmico, enquanto produtor, no impea, mas ao contrrio, se oriente para o bem-estar e a justia sociais. A segunda no os asegura, instrumentalmente, mas os visa, diretamente. Os valores econmicos so valores-meio. Os sociais, valores-fim."(35) Deve-se atentar, porm, que o captulo da ordem social tem como ob jetivo a justia social, isto , devem ser atribudos a todos os bens (que formam o contedo do bem-estar) necessrios ao pleno desenvolvimento de sua personalidade. Este objetivo pode ser alcanado por mecanismos tpicos da justia social, atribuindo a todos o mesmo direito, independente de caractersticas particulares, ou por meio de mecanismos de justia distributiva, qualificando o sujeito de direito de um algum modo. Assim, o direito sade, por exemplo, um tpico direito de justia social: "A sade direito de todos e dever do Estado" (art. 196). Do ponto de vista jurdico, todos tm esse direito: ricos e pobres, trabalhadores, crianas, etc. Os servios pblicos de sade no podem estabelecer nenhum tipo de diferenciao. A pessoa humana, considerada em si mesma, o sujeito deste direito. Por outro lado, a "assistncia aos desamparados" do art. 6, como o prprio nome indica, s devida "a quem dela necessitar" (art. 203, caput). Vale o critrio da justia distributiva, "a cada um segundo a sua necessidade." O bem de todos, ncleo do conceito de justia social, pode assim ser alcanado, considerando cada um como
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titular de direito apenas na sua condio de pessoa humana ou atentando para algum aspecto relevante (criana, idoso, trabalhador, desamparado, etc). Se lcito introduzir uma distino a partir da teoria da justia, pode-se falar no primeiro caso, de direitos sociais de justia social (a todos...) e direitos sociais de justia distributiva (a cada um segundo...). II. A ESTRUTURA DO CONCEITO DE JUSTIA SOCIAL Neste tpico, proceder-se- a uma anlise sistemtica da estrutura do conceito de justia social, isto , a sua articulao interna de sentido, o que ser feito mediante uma cotejo constante com a justia distributiva e comutativa. necessrio, inicialmente, considerar o tipo de relao social que a justia social se prope a regular. Sendo um conceito moral, o conceito de justia diz respeito a realizao de um determinado bem. Em primeiro lugar, portanto, deve-se determinar qual o bem buscado pela justia social. A justia diz respeito praxis, ao humana. Deve-se especificar, por conseguinte, qual o tipo de atividade em que a justia social aplicada. Em seguida, deve-se explorar como se manifestam na espcie justia social, os elementos do gnero justia: alteridade, dever, adequao. A alteridade aponta para o fato de a justia s ter lugar entre sujeitos distintos. No diz respeito s relaes do sujeito consigo mesmo. O dever significa que algo ser atribudo a algum por uma "necessidade racional"(36) e no por caridade, generosidade, amizade, etc. A adequao diz respeito ao modo de determinao daquilo que devido, ou seja, a justia proporciona um critrio para a determinao do quantum devido. A frmula genrica da justia se expressa nos seguintes termos: "dar a cada um o que lhe devido". necessrio examinar a possvel frmula que concretize, para a justia social, a referida frmula genrica da justia. Por fim, preciso examinar a fundamentao tica dos diversos tipos de justia. 2.1. A relao regulada pela justia social: o indivduo e a comunidade. Um dos motivos mais slidos em favor da diviso tripartite da justia advm de uma considerao do nmero de possveis relaes presentes na vida social. A tradio identificou trs: a relao do indivduo com outro indivduo (relao de parte com a parte); a relao da comunidade com o indivduo (relao do todo com a parte) e a relao do indivduo com a comunidade (relao da parte com o todo). A justia comutativa trata da relao entre dois indivduos. Ela trata, portanto, na terminologia da tradio, de relaes da parte com a parte no interior do todo social. A justia distributiva tem como objeto as relaes da comunidade com os seus membros. Ela distribui aquilo que pertence comunidade (bens ou encargos) entre os indivduos que a compem. A justia social, por sua vez, trata das relaes do indivduo com a comunidade. oportuno lembrar, contudo, que para a tradio aristotlica, a comunidade no existe para alm dos indivduos que a constituem. Deste modo, a justia social, ao tratar daquilo que devido comunidade, no faz nada alm de determinar quais so os deveres em relao a todos os membros da comunidade. Assim, os deveres de proteo ao meio ambiente, no direito ambiental, dizem respeito, diretamente, quilo que o indivduo deve comunidade como um todo, mas indiretamente, a todos os membros da comunidade. No faz sentido, dizer que, por um dever em relao a X ou Y, como particulares, uma floresta no pode ser destruda. Mas perfeitamente correto afirmar que isto devido tamb m a X ou Y como membros da comunidade, pois no limite, os deveres de direito ambiental tem como sujeito titular de direitos cada um dos membros que integram a comunidade. Assim, a justia social, ao regular as relaes do indivduo com a comunidade, no faz mais do que regular as relaes do indivduo com outros indivduos, considerados apenas na sua condio de membros da comunidade.

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2.2. O bem da justia social: o bem comum Ao passo que a justia particular tem como objeto o bem do particular, em uma troca ou distribuio, a justia social tem por objeto o bem comum. Como foi visto, isto no significa que a justia particular possa ser pensada margem do bem comum. Ao contrrio, algo s devido a um particular em vistas do bem comum, seja em uma distribuio, seja em uma troca. A justia particular visa diretamente o bem do particular e, indiretamente, o bem comum. Assim, em uma reforma agrria, que deve reger-se pelos cnones da justia distributiva, o beneficiado imediato o sem-terra, mas, indiretamente, toda a sociedade beneficiada, na medida em que alguns dos seus membros saram de uma situao de indigncia e podem agora exercer uma tarefa produtiva em prol de todos. Na justia social, ao contrrio, visa-se diretamente o bem comum e, indiretamente, o bem deste ou daquele particular. O ser humano considerado "em comum", como diz Toms de Aquino. Em uma sociedade de iguais, isto significa que o outro considerado, simplesmente por sua condio de pessoa humana, membro da comunidade. Assim, o que devido a um devido a todos, e o benefcio de um recai sobre todos. Por exemplo, no direito ambiental, o ato de no poluir algo devido no a este ou quele indivduo, mas comunidade como um todo ou, de um modo mais preciso, este ato devido a todos os membros da comunidade. O ato que visa diretamente o bem comum alcana indiretamente o bem de cada membro da comunidade. O direito penal, nesta perspectiva, uma expresso da justia social: protege-se a pessoa humana como tal, e no este ou aquele membro. Por isso, uma ofensa a um membro uma ofensa a toda comunidade, e a sua punio (em alguns casos) no depende da iniciativa do indivduo singular, mas assumida por um rgo da comunidade. A existncia da pena deve-se justia social, ao passo que a quantificao da pena fica a cargo da justia comutativa. 2.3. A atividade prpria da justia social: o reconhecimento A justia incide sobre um determinado tipo de atividade social. Deste modo, em uma atividade social de distribuio de bens e encargos, tem-se a justia distributiva como padro orientador. Na atividade de troca de bens, ou de um modo mais amplo, nas relaes intersubjetivas, est presente a justia comutativa. A justia social regula uma prtica social mais complexa, a prtica do "reconhecimento". (37) Por reconhecimento, entende-se aqui a prtica de considerar o outro como sujeito de direito ou pessoa, isto , como um ser que "fim em si mesmo" e que possui uma "dignidade"(38)que o fundamento de direitos e deveres. Um sujeito de direito ou pessoa s se constitui como tal se for reconhecido por outro sujeito de direito ou pessoa: "O imperativo do direito portanto: s uma pessoa e respeita os outros como pessoas"(39). A justia social diz respeito precisamente a esta prtica de mtuo reconhecimento no interior de uma comunidade. A justia social pois, suprime toda sorte de privilgios, no sentido de uma desigualdade de direitos. Cada um s possui os direitos que aceita para os outros, ou seja, cada um sujeito de direito na mesma medida em que reconhece o outro como sujeito de direito. A recusa no reconhecimento destri a comunidade dos sujeitos de direito. Aquele que no reconhecido como sujeito de direitos no interior da comunidade, tambm no sujeito de deveres. Na medida em que os demais membros no reconhecem os direitos de algum, este fica desobrigado de reconhecer os direitos dos demais. 2.4. A alteridade na justia social: a pessoa humana Deve-se determinar o alter, isto , o outro, que o sujeito beneficiado na relao de justia. Quanto ao sujeito da justia, pode-se dizer que na justia comutativa, o sujeito abstrado de qualquer tipo de caracterizao. um sujeito abstrato. Como afirma Aristteles, "a lei somente considera a espcie do dano e trata como iguais aquele que comete a injustia e aquele que a sofre"(40), isto , a lei no leva em considerao as qualidades pessoais daquele que provocou um dano e daquele que o sofreu, no momento de determinar o valor de uma indenizao. O sujeito que provocou o dano considerado somente na sua qualidade de ofensor e aquele que o sofreu considerado apenas como vtima, sendo abstradas todas as suas qualidades pessoais e sociais. O mesmo ocorre nas relaes voluntrias. Em um contrato, os indivduos consideram-se somente no seu papel de contratantes, e no como homem, mulher, funcionrio pblico, cristo, etc. Pode-se dizer, portanto, que a justia comutativa trata de um sujeito abstrato, considerado somente como participante de uma relao bilateral, voluntria ou involuntria. Na justia distributiva, o sujeito beneficirio da distribuio qualificado pela presena de uma determinada caracterstica e, nesses termos, um sujeito concreto. A ttulo de
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exemplo, eis alguns dos critrios listados por Perelman que foram historicamente utilizados para configurar concretamente os destinarrios de uma distribuio:(41) mrito, trabalho, necessidade, posio. Para exemplificar a utilizao dos critrios assinalados pode-se fazer uma aplicao hipottica ao direito previdencirio, um dos ramos do direito mais diretamente ligados idia de distribuio. So conferidas penses maiores a veteranos de guerra: a cada um segundo o seu mrito. Aqueles que decidem permanecer um tempo maior em atividade recebem mais do que aqueles que se aposentaram mais cedo: a cada um segundo o seu trabalho. Aqueles que nunca contriburam, por no terem tido acesso a um emprego formal, depois de certa idade, recebero um benefcio mnimo: a cada um segundo a sua necessidade. Determinadas categorias de funcionrios podero gozar de um regime especial: a cada um segundo a sua posio. Como se v, os indivduos, so colocados como destinatrios de um processo de distribuio, na medida em que possuem concretamente as caractersticas consideradas como causa da distribuio. Na distribuio, o ser humano sempre considerado na sua concretude: pobre, trabalhador, funcionrio pblico, etc. O sujeito da justia distributiva portanto, um sujeito concreto. No tocante justia social, o ser humano considerado como pessoa humana que membro de uma comunidade especfica. O ser humano considerado "em comum" (Toms de Aquino) e no na sua singularidade. Isto , no X como contratante ou vtima (justia comutativa) ou como portador de uma qualidade especfica que o torna destinatario de um bem ou encargo (justia distributiva), mas X simplesmente na sua qualidade de pessoa humana que considerado como titular de direitos e deveres na tica da justia social. A pessoa humana um conceito, que dentro da tradio ocidental, foi articulada pelo agostinismo e pelo tomismo a partir das discusses sobre as pessoas divinas da Trindade. Para os nossos fins, suficiente dizer que para essa tradio incorporada no texto constitucional, que utiliza o termo "pessoa humana" quatro vezes, a pessoa humana um ser concreto, individual, racional e social.(42)A pessoa humana um ser concreto, isto , efetivamente existente. X tem uma natureza humana, mas ele uma pessoa humana, na medida em que a natureza humana une-se na existncia de X, com toda a carga de contingncia e fragilidade que caracterizam todo ser humano singular. De outro lado, a pessoa humana um ser individual. Ela um todo em si mesmo, no podendo ser reduzido a mera parte de um todo maior. A pessoa humana tambm um ser racional, capaz de decidir autonomamente sobre a prpria vida e apta a conhecer a verdade, por si mesmo. Por fim, a pessoa humana um ser social, que s alcana o pleno desenvolvimento vivendo em comunidade. O sujeito na justia social, isto , aquele a quem devido algo, , portanto, a pessoa humana. So-lhe devidos todos os bens necessrios para a sua realizao nas dimenses concreta, individual, racional e social. Na justia comutativa, abstrai-se a comunidade (em um primeiro momento: toda justia particular est vinculada, em ltima instncia, ao bem comum, como foi visto); na justia distributiva, considera-se o indivduo no locus especfico que ocupa no interior da comunidade. Na justia social, ele considerado simplesmente como uma pessoa humana membro da comunidade. 2.5. O dever na justia social: a reciprocidade Na justia, d-se algo a algum, porque isso lhe devido. Este dever funda-se na relao social em questo. Em uma relao de troca entre indivduos (voluntria ou involuntria), verifica-se a necessidade de uma perfeita identidade entre o que foi dado e o recebido (relao voluntria) ou entre o dano e a indenizao (relao involuntria). Isto , a causa do dbito a equivalncia a ser mantida, isto , a igualdade entre os valores intercambiados pelos indivduos, como resultado de uma troca voluntria (contrato) ou involuntria (ilcito). Algo devido na justia comutativa, a justia que regula as trocas, em virtude da necessidade de se ter uma equivalncia entre prestao e contraprestao, dano e indenizao. Na relao da comunidade com os seus membros, que se expressa na atividade da distribuio de bens e encargos, uma qualidade pessoal do indivduo que constitui a causa do dbito na distribuio. Assim, o parentesco causa para que algum receba bens patrimoniais na distribuio de uma herana. O saber causa para que algum receba uma vaga de aluno ou de professor em uma universidade. Ter necessidade de terra para subsistir no campo causa para que algum receba uma poro de terra em uma reforma agrria. Ser detentor de uma renda considervel causa para ser contribuinte, na distribuio do encargo que o imposto de renda. O padro de correo da distribuio , portanto, a posse de uma determinada caracterstica pessoal (parentesco, saber, necessidade, renda) que torne o indivduo destinatrio de um processo de distribuio. A justia distributiva opera, portanto, segundo um dever que fundamenta-se em um procedimento de qualificao/diferenciao de indivduos na distribuio de bens e encargos. Algo devido a X em virtude de uma qualidade pessoal de X, que o diferencia dos demais, estabelecendo o ttulo para exigir uma prestao proporcionalmente diferenciada.
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Nas relaes do indivduo com a comunidade, o dever de justia com todos os demais considerados como membros da comunidade fundamenta-se na reciprocidade. Cada um possui a condio de membro da comunidade somente se os outros membros o reconhecem como tal. Isto significa que o reconhecimento implica a reciprocidade: "Eles se reconhecem como reconhecendo-se reciprocamente.(43)"Cada pessoa humana s pode esperar ser tratado como pessoa humana por outra pessoa humana. Um indivduo pode ser reconhecido como pessoa humana por algum a quem negue essa condio, como a um escravo, por exemplo? Qual o valor do reconhecimento de algum que no reconhecido? Na justia social, portanto, que trata do reconhecimento da condio de membro da comunidade e dos direitos e deveres inerentes a esta condio, a reciprocidade determina o que devido entre os membros: X deve y a Z na medida em que Z deve y a X. 2.6. A adequao na justia social: a dignidade Talvez a moral e a religio conheam deveres incomensurveis, nos quais no se pode determinar de um modo preciso o que devido. Ao contrrio, na justia, h um modo de identificar aquilo que devido: na justia particular, isso se d utilizando a idia de igualdade. De fato, a justia distributiva almeja, em toda distribuio, alcanar uma igualdade proporcional. H uma proporo, ou seja, igualdade de relaes, entre pessoas e coisas: quanto mais uma pessoa possui a qualidade requerida para a distribuio, maior ser sua participao no resultado da distribuio. Assim, em uma tributao sobre a renda com alquota de 50%, dois indivduos, A e B, que ganham respectivamente 100 e 200, tero, como resultado da distribuio do encargo tributo, o dever de pagar 50 e 100. A igualdade foi preservada, na medida em que a relao entre A e B permaneceu a mesma, apesar da diferena numrica no imposto devido: 100/50 = 200/100. Na justia comutativa, busca-se uma igualdade absoluta entre dano e indenizao (relaes involuntrias) e entre prestao e contraprestao (relaes voluntrias). Se A causou um dano de 100 a B, deve indeniz-lo em 100. Se B emprestou 200 a A, deve receber 200 deste ltimo. H uma perfeita identidade entre dano e indenizao, prestao e contraprestao. Aristteles chamava esta igualdade absoluta de aritmtica, em oposio igualdade proporcional da justia distributiva, denominada por ele de geomtrica. A terminologia matemtica serve para enfatizar a objetividade da determinao do justo: na justia comutativa, 100 = 100, 200 = 200. Se a tradio afirma que a igualdade um critrio de adequao ou determinao do quantum devido para a justia particular (distributiva- igualdade proporcional e corretivaigualdade absoluta) e no para a justia geral, isso no quer dizer que ela no pressuponha uma certa igualdade. No pode haver justia particular entre sujeitos que j no sejam considerados como iguais de algum modo. As distribuies e trocas ocorrem no interior de uma comunidade onde as pessoas j se consideram como iguais, em alguma medida. Para concorrer a uma distribuio ou operar uma troca, o indivduo j deve ser considerado como igual aos demais partcipes da distribuio e troca. Para ser, em ato, titular de um direito de justia distributiva ou de justia comutativa, o indivduo j deve ser considerado, em potncia, como sujeito de direito. Em outros termos: para ser considerado como portador de um direito de uma igualdade atual, absoluta ou proporcional, o indivduo j deve ser considerado como igual em um sentido mais bsico. Assim, quando a Constituio, no seu art. 203, caput, introduz um mecanismo de justia distributiva, "a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar", o critrio de necessidade, que conduz a uma desigualdade na destinao de recursos pblicos (um receber, outro no), foi feito a partir de uma igualdade bsica: a pertena comunidade poltica brasileira. Dentro desta que se opera a diferenciao a partir da necessidade. Assim, cidados necessitados e cidados no-necessitados, iguais quanto cidadania, so distinguidos conforme a necessidade. Esta igualdade bsica, absoluta, uma igualdade na dignidade. Como foi visto acima, a dignidade o conceito fundante da experincia jurdico-poltica contempornea. A "dignidade da pessoa humana" o termo que expressa o princpio subjacente justia social: a pessoa humana digna, merecedora de todos os bens necessrios para realizar-se como ser concreto, individual, racional e social. Ora, elencar os direitos e deveres derivados da mera condio de pessoa assumir uma determinada concepo do que a vida boa, a vida plenamente realizada para o ser humano. A comunidade fundada sobre a dignidade da pessoa humana aquela em que h um consenso sobre uma determinada concepo de vida boa. Todos consideram a todos como sujeitos merecedores dos bens que integram a vida boa, apenas em virtude da sua condio de pessoas humanas. Eis um exemplo da diferena entre a perspectiva da justia distributiva, fundada na igualdade proporcional, e a perspectiva da justia social, fundada na idia de dignidade da pessoa humana: "Vem da que, se as estruturas e o funcionamento de um sistema econmico so de natureza a comprometer a dignidade humana (grifo nosso) dos trabalhadores, a enfraquecer neles o senso de responsabilidade, a retirar-lhes toda a iniciativa pessoal, tal sistema a nosso juzo injusto, ainda que as riquezas produzidas atinjam um nvel elevado e sejam distrib udas em conformidade com as leis da justia e da eqidade (grifo nosso).(44)" Mesmo que a justia distributiva, aplicando critrios pertinentes, como "a cada um segundo sua contribuio" e "a cada um segundo sua necessidade", esteja presente na partilha dos bens produzidos, ainda assim, o sistema
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econmico pode ser injusto do ponto de vista da justia social, se viola a dignidade da pessoa humana, que determina que "aquele que produz possa participar da organizao da produo e possa encontrar no prprio trabalho um meio de aperfeioamento pessoal.(45)" Para determinar o que devido em um caso concreto, em termos de justia social, no basta, portanto, seguir os cnones de igualdade proporcional da justia distributiva, mas faz-se necessrio atentar para os bens de que o ser humano merecedor em virtude da sua condio humana. Um desses bens a capacidade de autodeterminao. A ausncia desse bem nega uma das exigncias derivadas da dignidade da pessoa humana. Assim, mesmo que a igualdade proporcional tenha sido preservada, a dignidade foi violada, o que torna o ato em questo injusto do ponto de vista da justia social: o ser humano no obteve o que lhe devido em virtude da sua condio de pessoa. Deste modo, se o padro de adequao, isto , da determinao daquilo que devido na justia particular a igualdade, na justia social a dignidade. Isto posto, convm determinar, para finalizar, qual o papel da igualdade em cada uma das espcies de justia. A igualdade da justia corretiva uma igualdade absoluta, uma vez que a igualdade entre coisas, abstraindo-se os sujeitos: a=a. A igualdade, na justia distributiva, uma igualdade proporcional, uma vez que uma igualdade entre relaes de coisas a sujeitos: o bem/encargo x est para o sujeito A como o bem/encargo y est para o sujeito B. A igualdade da justia social uma igualdade absoluta, porque considera simplesmente os indivduos na sua condio de pessoa humana ou na sua igual dignidade. 2.7. Formulao Ao contrrio de outras virtudes como a coragem ou a temperana, avessas a definies e a formulao de imperativos, a justia, por sua racionalidade intrnseca e exigncia de intersubjetividade, tendeu a expressar-se em frmulas lingsticas, da qual a mais clebre a que nos foi legada pelos romanos: suum cuique trib uere, dar a cada um o que seu. Na tentativa de esclarecer o conceito de justia social, talvez seja oportuno tentar vazar o contedo das trs espcies de justia em uma frmula, para ressaltar a singularidade da justia social face justia distributiva e justia comutativa. A justia comutativa teria a seguinte frmula: "a cada um a mesma coisa". "Cada um" aqui, so os membros da relao que s se definem no interior da relao como contratantes, vtima e ofensor, etc. A justia comutativa impe que cada participante da relao tenha "a mesma coisa". De fato, ela manifesta uma exigncia de equivalncia que se expressa na necessidade de manter inalteradas as condies anteriores relao. Se X sofreu um prejuzo de 100, ele deve ser indenizado em 100. Se X emprestou 200 a Y, ele deve receber 200. Em uma troca, deve ser mantida a igualdade absoluta, cada um recebendo a mesma coisa. A frmula genrica da justia distributiva seria: "a cada um segundo..."(46), devendo ser preenchida com uma qualidade pessoal do destinatrio como o mrito, a necessidade, a posio, etc. A frmula da justia social pode ser expressa nos seguintes termos: "a todos a mesma coisa." "Todos" aqui designa a totalidade das pessoas humanas que compem a comunidade. A sociedade constitui-se como comunidade no momento em que os indivduos passam a considerar-se como participantes em um projeto comum de realizao de uma determinada concepo de vida boa para os seus membros. Esta concepo de vida boa assume um carter normativo pelo fato de os bens que a compem (liberdade, sade, etc.) serem afirmados como direitos. As pessoas tornam-se partcipes da comunidade quando esto engajadas em um processo de garantir os mesmos direitos para todos. Cada um deve respeitar nos outros os mesmos direitos que exige para si. A contrapartida se impe: todos tm os mesmos deveres, como membros da comunidade. Deste modo, a justia social que forma o lao constitutivo da comunidade, uma vez que a existncia da comunidade, depende do fato de "todos", como membros da comunidade terem "a mesma coisa", isto , os mesmos direitos e deveres, e no do fato de estarem submetidos a um poder comum, ou habitar o mesmo territrio. 2.8. Fundamentao tica da justia social: a humanidade como fim A tica, como teoria da praxis, tem na justia um dos seus conceitos centrais. A ao do ser humano como animal social est sempre marcada pela idia do dever: viver em sociedade viver em dbito. Todos devem algo a algum, por razes distintas. Por isso, deve-se examinar das razes que fundamentam os vrios deveres de justia. A justia comutativa afirma que, em uma relao intersubjetiva, voluntria ou involuntria, a igualdade deve ser preservada. Qual pode ser o fundamento desta espcie de justia? Como afirma Aristteles, a troca que mantm os seres humanos unidos.(47) A troca, portanto, deve ser preservada, protegida. As condies de correo da troca ou
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de toda relao social, podem ser representada pelas mximas presentes no direito romano, talvez a experincia mais significativa de um direito organizado em torno da idia de justia comutativa: do ut des e alterum non laedere. Do ut des representa a necessidade, em uma relao voluntria, de uma paridade entre as prestaes. Toda a dimenso econmica da vida humana, que funciona socialmente por meio de trocas, depende da igualdade entre prestao e contraprestao. A justia comutativa preserva o espao em que o ser humano pode manifestar-se como um sujeito de necessidades. Alterum non laedere expressa algumas das exigncias da sociabilidade no seu aspecto negativo. A vida social impe que a agresso vida ou ao patrimnio alheio sejam reparadas. A justia comutativa vincula o causador do dano vtima, atravs de medidas que visam "a reparao das coisas, no restabelecimento das relaes perturbadas na sua forma normal.(48)" O ser humano definido como um ser vulnervel, que demanda cuidados por parte de todos. A relao "na sua forma normal" aquela que respeita a vulnerabilidade inerente natureza humana. Toda violao deve ser reparada segundo uma igualdade absoluta, o que permite, no nvel da vida social, a reconciliao objetiva entre ofensor e ofendido. A justia distributiva uma idia complexa, com uma variedade de padres de distribuio relativos a esferas distributivas distintas(49). Contudo, em uma comunidade, tal como foi esboada aqui, dois so os critrios: mrito e necessidade. Com efeito, no h justia nas distribuies se, nos aspectos centrais da vida comunitria, no se levar em considerao a contribuio proporcional de cada membro para a vida comunitria e se os mais dbeis no forem atendidos na proporo de suas necessidades. Ou seja, a justia distributiva articula-se, predominantemente, em torno de dois aspectos da condio humana: a dependncia (em relao a outrem), como ser de carncias, e a independncia, como ser livre e racional: "As normas entre aqueles que tm capacidade para dar e aqueles que tm uma maior dependncia e uma maior necessidade de receber (as crianas, os ancios, os deficientes) devem satisfazer o critrio que Marx propunha para uma sociedade comunista: De cada um segundo as suas capacidades, a cada um, na medida do possvel, segundo suas necessidades.(50)" Nos termos dos preceitos de justia de Ulpiano,(51) a justia distributiva diria respeito ao suum cuique trib uere, no qual o suum de cada um seria determinado, conforme o caso, pelo mrito ou pela necessidade. Deste modo, a comunidade "ser justa para os independentes e tambm para os dependentes." (52) Por sua vez, a justia social pode ser fundamentada no carter social do ser humano. Carente de uma plenitude que s pode ser alcanada na relao com outrem, a pessoa humana se v envolvida em uma rede de relaes de dever. Todos devem algo a todos como membros da comunidade. Em primeiro lugar, todos devem ter reconhecida sua dignidade como seres humanos, o que no campo jurdico-poltico significa que todos tm direitos e deveres idnticos: "cada cidado possui os mesmos direitos jurdicos e polticos", e nesta medida, todos podem desenvolver o "auto-respeito", que consiste na "conscincia da prpria dignidade e certa capacidade para p-la em ao"(53) e que depende apenas do status de pessoa humana membro da comunidade. A justia social, embora articulada como conceito no interior da "tradio de pesquisa racional"(54) que o aristotelismo, a sistematizao, em termos da teoria da justia, do valor da dignidade da pessoa humana presente no desenvolvimento da civilizao ocidental. A conscincia de um dever de justia para com o outro em virtude da sua simples humanidade foi formulada de vrios modos na nossa civilizao. Vamos arrolar algumas dessas frmulas, todas, em maior ou menor grau, podendo fundar eticamente a justia social. O honeste vivere, um dos preceitos do direito de Ulpiano, no poderia ser interpretado como uma deferncia humanitas presente no outro, um dever de justia cujo contedo seria "respeitar e favorecer o desenvolvimento da personalidade alheia"?(55) A segunda formulao do imperativo categrico de Kant tambm pode servir de suporte ao ideal de justia social: "Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.(56)" A formulao mais sinttica do fundamento da justia social, que exige para cada um o que este est disposto a atribuir aos outros como membros da comunidade, est na "regra de ouro": "Como quereis que os outros vos faam, fazei tambm a eles."(57) III. A APLICAO DO CONCEITO: JUSTIA SOCIAL E AO AFIRMATIVA Preliminares Utilizaremos aqui, como fio condutor de nossa exposio, a obra de Joaquim Barbosa Gomes sobre ao afirmativa, provavelmente o tratamento mais completo do tema na literatura jurdica nacional.(58)
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Gomes define as aes afirmativas como "um conjunto de polticas pblicas e privadas (...), concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego." (59) O autor referido tambm situa corretamente a questo da ao afirmativa como um tema pertinente teoria da justia. Para ele, "os dois principais postulados filosficos das aes afirmativas" so "a tese da justia compensatria e a tese da justia distributiva.(60)" De fato, as polticas de ao afirmativa utilizam critrios de raa, gnero e origem nacional, para "corrigir os efeitos presentes da discriminao passada" - justia comutativa ou compensatria - e para distribuir "bens fundamentais como a educao e o emprego" - justia distributiva. Como afirma Gomes,(61) no caso Universidade da Califrnia v. Bakke (1978), esto presentes tanto a tese da justia distributiva como a tese da justia comutativa/compensatria para justificar a adoo de uma poltica de ao afirmativa que preveja cotas para minorias em universidades. Utilizaremos este caso(62) para situar, no interior da teoria da justia, as polticas de ao afirmativa, expondo seus fundamentos - as teses da justia compensatria/comutativa e distributiva, relacionadas igualdade - e sua crtica - a "tese" da justia social, vinculada idia de dignidade. A Faculdade de Medicina da Universidade da Califrnia, estabeleceu um programa de ao afirmativa para "assegurar a admisso de um nmero especfico de estudantes de certos grupos minoritrios." Allan Bakke, um estudante branco, teve sua candidatura Faculdade de Medicina negada, ainda que tivesse obtido notas maiores que os membros de minorias aprovados. Ele ingressou com uma ao, alegando como principal argumento que o programa de ao afirmativa da Faculdade violava a dcima quarta emenda da Constituio americana: "Nenhum Estado poder (...) negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis". Ele teria perdido a vaga, em virtude da discriminao operada pela Faculdade, de ele ser branco. Aps o trmite do processo nas instncias inferiores, a Suprema Corte, em uma deciso de compromisso, decidiu pela incluso de Bakke no rol dos aprovados na Faculdade de Medicina, bem como a inconstitucionalidade do programa rgido de cotas da Faculdade de Medicina, e ao mesmo tempo, afirmou a constitucionalidade de programas de admisso que utilizem o fator racial entre os critrios de seleo, desde que isto seja feito de um modo flexvel. 3.1. A tese da justia compensatria/comutativa O argumento da justia compensatria/comutativa aquele que afirma a necessidade das polticas de ao afirmativa para compensar as vtimas de uma discriminao passada. A sociedade, ao adotar as referidas polticas, est "promovendo, no presente, uma reparao ou compensao pela injustia cometida no passado aos antepassados das pessoas pertencentes a esses grupos sociais."(63) No caso Bakke, o voto do Ministro Powell sustenta que utilizar critrios de seleo de vagas em universidades que identifiquem a raa, gnero ou origem nacional, permitido na medida em que "o interesse governamental em preferir membros de grupos prejudicados s expensas de outros considerado substancial, j que os direitos das vtimas devem ser resguardados. Em tal caso, a extenso do dano e a conseqente compensao devero ser definidas judicial, legislativa e administrativamente. (...) A Faculdade de Medicina no sugere ter feito, e no tem competncia para fazer, tais constataes."(64) A justificativa filosfica mais elaborada da tese da justia comutativa aquela elaborada por Robert Nozick. Nozick, partindo da idia de que "os indivduos tm direitos, e h coisas que nenhuma pessoa ou grupo pode fazer sem violar-lhes os direitos", proclama um individualismo radical que exige o Estado mnimo. Todo Estado maior do que o Estado mnimo, aquele que se limita funo de garantir a segurana, viola algum direito de algum indivduo. Para sustentar filosoficamente seu individualismo, Nozick volta idia do estado de natureza. O estado de natureza nada mais do que o recurso metodolgico que permite visualizar a sociedade do ponto de vista do indivduo em perfeito isolamento. No ser explorada a teoria do Estado Mnimo de Nozick, mas apenas a teoria da justia compatvel com seu individualismo. A justia, quanto a direitos patrimoniais, seria regida por trs princpios. O primeiro deles o da justia na aquisio. justa a aquisio originria de bens, isto , a apropriao de coisas no possudas. Em seguida, h o princpio da justia na transferncia. Toda transferncia voluntria deve ser considerada justa. Os dois princpios esgotam a justia nas propriedades. Esta viso ultraliberal, de que os indivduos adquirem seus direitos simplesmente por sua atuao no mercado, exige, contudo, uma
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interveno estatal para impedir justias presentes e corrigir injustias pretritas. Aqui surge o terceiro princpio da justia, o mais importante para o argumento deste tpico: o princpio da retificao de injustias quanto a direitos patrimoniais. Se alguns tm direitos que no foram adquiridos pelos dois primeiros princpios, porque algum foi prejudicado, e deve haver uma compensao. Para obter uma sociedade completamente justa, necessrio que toda injustia presente ou passada seja reparada. Para a injustia passada, que o que interessa no argumento do juiz Powell, o princpio da retificao "se vale da informao histrica sobre situaes anteriores e sobre injustias cometidas nelas (...); do mesmo modo, utiliza informao sobre o curso efetivo dos acontecimentos provenientes desta injustia at o presente." Constri-se uma hiptese sobre "o que teria ocorrido se a injustia no tivesse sido cometida."(65) Assim, se os grupos minoritrios no tivessem sido oprimidos no passado, opresso que persiste na discriminao do presente, eles estariam devidamente representados nas Universidades. Como isso no ocorre, necessrio uma interveno governamental (polticas de ao afirmativa com reserva de vagas) para compensar as desvantagens impostas aos indivduos de grupos minoritrios, restaurando assim, a igualdade absoluta que deve reger as relaes entre os indivduos. 3.2. A tese da justia distributiva Na interpretao que faz da justia distributiva, Gomes a define como aquela que "diz respeito necessidade de se promover a redistribuio equnime dos nus, direitos, vantagens, riqueza e outros importantes bens e benefcios entre os membros da sociedade."(66) Segundo Gomes, o voto do juiz Brennan vincula-se ao argumento da justia distributiva. No seu voto, afirma ele que a Faculdade de Medicina "poderia claramente concluir que a sub-representao sria e persistente de minorias na medicina, esmiuada por essas estatsticas, era o resultado dos obstculos suportados por candidatos de classes minoritrias, decorrendo de um histrico de discriminao deliberada e proposital contra minorias na educao, na sociedade em geral e na profisso mdica." Neste contexto, os programas de ao afirmativa, que distribuem bens como vagas nas Universidades, a partir da considerao da pertena ou no a uma minoria, so "meios apropriados de se assegurar oportunidade educacional igualitria nas universidades."(67) Mas a utilizao do critrio de distribuio "pertena minorias" no fortaleceria ainda mais a discriminao ao invs de dissip-la? No, segundo o mais clebre defensor das polticas de ao afirmativa, Ronald Dworkin. Segundo ele, "os programas de ao afirmativa usam critrios racialmente explcitos porque seu objetivo imediato aumentar o nmero de membros de certas raas nessas profisses. Mas almejam a longo prazo reduzir o grau em que a sociedade norte-americana, como um todo, racialmente consciente.(68)" Curiosamente, para Dworkin, um liberal que sempre se ops ao utilitarismo, aqui abertamente utilitarista: "Os programas (de ao afirmativa) no se baseiam na idia de que os que recebem auxlio tm direito a auxlio, mas apenas na hiptese estratgica de que ajud-los agora uma maneira eficaz de atacar um problema nacional.(69)" Isto , ningum tem direito a uma vaga, nem os beneficirios dos programas de ao afirmativa, nem aqueles que, como Bakke, perderam suas vagas em virtude dos referidos programas. So consideraes de convenincia social e no de direitos individuais, que norteiam a escolha de critrios para a distribuio de vagas nas Universidades. As polticas de ao afirmativa introduzem critrios que instrumentalizam a distribuio de vagas na direo de se obter a superao progressiva da conscincia racial na sociedade americana. Como afirma acertadamente Gomes, a postura de Dworkin depende de uma "viso pr-utilitarismo", isto , ele empregou "argumentos utilitaristas" para defender as polticas de ao afirmativa(70).O fato de o maior representante do liberalismo norte-americano (juntamente com John Rawls), crtico implacvel do utilitarismo, lanar mo de argumentos utilitaristas para justificar o argumento da justia distributiva nas polticas de ao afirmativa, ser assumido como um sinal de que provavelmente esta seja a fundamentao mais slida para a tese em questo.(71) Segundo Jeremy Bentham, um dos nomes mais representativos do utilitarismo, o governante deve pautar suas aes pelo princpio da utilidade. Este "aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que tem a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cuja felicidade est em jogo." Em se tratando da comunidade, o governante deve lembrar que esta "constitui um corpo fictcio, composto de pessoas individuais que se consideram como constituindo os seus membros. Qual , neste caso, o interesse da comunidade? A soma dos interesses dos diversos membros que integram a referida comunidade.(72)" O governante deve, assim, buscar conduzir sua ao de modo a produzir a maior felicidade para o maior nmero de membros da sociedade. Os candidatos preteridos, com Bakke, em virtude de no pertencerem aos grupos beneficiados pelas polticas de ao afirmativa, ficam "desapontados", merecendo "a devida solidariedade por essa frustrao", mas eles devem entender que vagas em Faculdades de medicina, como no ensino superior em geral "so recursos escassos que devem ser usados para oferecer sociedade aquilo de que ela mais necessita"(73).E o que ela necessita, segundo Dworkin, a distribuio igualitariamente proporcional de bens
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sociais entre os membros dos vrios grupos tnicos. 3.3. A tese da justia social: Bakke luz da Constituio de 1988 Cada ordenamento jurdico pode ser visto como a expresso histrica das concepes de justia dominantes em uma determinada sociedade. Isto , os cidados e os juristas tm uma noo do que devido nas relaes entre particulares (justia comutativa), daquilo que a comunidade deve aos particulares (justia distributiva) e daquilo que estes devem comunidade (justia social). Em suma, as idias centrais sobre o que a justia exige, nas suas vrias espcies, apresentam-se, de um modo mais ou menos explcito, no direito positivo de cada comunidade. Deste modo, embora "as exigncias da justia social sejam por toda a parte as mesmas na sua formulao mais abstrata", deve-se ter presente que, assim como as exigncias de outras espcies da justia que se consubstanciam no direito positivo de comunidades particulares, "a forma concreta das exigncias da justia social dependem das circunstncias de tempo, de lugar e de cultura". (74)Assim, para se fazer um juzo de valor a partir do conceito de justia social sobre um problema concreto como o das polticas de ao afirmativa, aquele que emite o juzo deve situar-se em um horizonte de um ordenamento jurdico de uma comunidade particular. isso que ser feito, adotando-se o ponto de vista do direito brasileiro. Ao contrrio do direito constitucional americano, no qual os debates centrais se do em torno do conceito de igualdade, o direito constitucional brasileiro se articula em torno do conceito de dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III).(75)Em termos de teoria da justia: ao passo que a constituio americana pode ser vista como um esforo por realizar a idia de igualdade presente no conceito de justia particular (distributiva e comutativa) a constituio brasileira tem na justia social, fundada na idia de dignidade da pessoa humana, o cerne do seu ideal de justia. Em uma situao concreta como o das vagas em Universidades, esta diversidade de enfoques encaminha uma diferenciao nas questes levantadas: para o jurista americano, a questo de saber se os diversos grupos sociais esto igualmente representados nas Universidades. Para aquele que se coloca do ponto de vista do direito constitucional brasileiro, a questo que se coloca a seguinte: qual o status do bem vaga no ensino superior? Se ele faz parte do que os brasileiros consideram como um bem absolutamente necessrio para a plena realizao do ser humano, ele devido a todos em virtude da dignidade da pessoa humana, independente da pertena a este ou aquele grupo tnico. Se ele no faz parte do ncleo daquilo que a sociedade brasileira considera indispensvel plena realizao do ser humano, ento ele no devido a todos, e deve-se considerar qual o critrio da sua distribuio. A sociedade brasileira, no seu elenco de direitos fundamentais constitucionais, explicitou uma determinada teoria dos bens que so devidos, por justia, aos seus membros. Alguns bens so devidos todos, em virtude da absoluta necessidade para a plena realizao humana (justia social). Outros, so devidos em virtude da posse de uma determinada qualidade (justia distributiva). Outros ainda, dizem respeito s trocas entre os particulares (justia comutativa). O direito que aqui interessa o direito educao. Aps ter declarado que a educao direito de todos (art. 6 e art. 205), o constituinte no art. 208 explicita o contedo deste direito. O ensino fundamental obrigatrio e gratuito, e portanto, direito de todos, configurando um verdadeiro "direito pblico subjetivo" (art. 208, 1). Na terminologia da teoria da justia, um direito social de justia social, devido a todas as pessoas humanas membros da comunidade brasileira. Para o constituinte, o analfabetismo e a carncia dos conhecimentos auferidos no ensino fundamental so obstculos graves ao pleno desenvolvimento da pessoa e, portanto, so considerados males a serem erradicados, a partir do ponto de vista dos bens necessrios vida boa para o ser humano. O ensino superior regulado pelo art. 208, V. O seu teor o seguinte: "acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um". Verifica-se que no final do artigo, h uma regra de distribuio do bem "participao nos nveis mais elevados de ensino": a cada um segundo a sua capacidade. Ou seja, este no um bem que a Constituio prescreva como indispensvel plena realizao do ser humano, e por conseguinte, como algo que deve ser distribudo a todos. Ao contrrio, ele limita a oferta desses bens somente queles que demonstraram a capacidade para aproveit-los. O direito ao ensino superior , assim, um direito social de justia distributiva, regulado pelo critrio: "a cada um segundo a sua capacidade". Isso no significa que o Estado no tenha nenhum dever de justia social em relao ao ensino superior, isto , um dever em relao a todos.. O Estado deve garantir a todos o
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"acesso" aos nveis superiores de ensino. Isto significa que ele deve proporcionar a todos as condies - ensino bsico e ensino mdio, pblicos, gratuitos e de qualidade para que cada um possa desenvolver plenamente suas potencialidades e capacidades para ingressar no nvel superior de ensino.(76) Se em algum momento histrico, a sociedade brasileira incluir no seu rol de bens necessrios vida boa o ensino superior, ela efetuar uma mudana na sua Constituio, assegurando a cada cidado brasileiro um "direito pblico subjetivo" a uma vaga nas instituies universitrias. O constituinte transformar um direito social de justia distributiva em um direito social de justia social. De qualquer modo, no reservaria vagas a membros deste ou daquele grupo tnico, mas garantiria a todos os brasileiros, vagas no ensino superior. Determinado o tipo de direito social que o direito educao em nvel superior na Constituio de 1988, resta avaliar se as teses da justia comutativa ou distributiva seriam aptas a sustentar um programa de ao afirmativa como aquele analisado no caso Bakke. A tese da justia comutativa consiste, como foi visto, em compensar ou indenizar membros de grupos que, no passado e no presente, foram discriminados. Mas isso consiste em reduzir essas pessoas condio de vtimas e no de cidados iguais aos outros, o que viola a sua dignidade. Todos devem a todos o respeito pela sua condio de pessoa humana e de cidado, ningum podendo ser considerado um membro alheio comunidade, o que ocorreria se alguns fossem considerados vtimas e outros no. Como bem viu Rosanvallon, a tese da justia comutativa consiste em reduzir o direito constitucional ao direito civil, em reduzir o cidado vtima, tendncia dominante nos Estados Unidos, pas criador das polticas de ao afirmativa: "A redistribuio social no se fundamenta no reconhecimento de direitos sociais propriamente, mas deriva de uma radicalizao dos direitos civis. Esperam-se efeitos sociais no do reforo do vnculo nacional, mas do aperfeioamento da lgica individualista. Uma concepo muito ampla de reparao nos prejuzos serve, neste caso, de substituto de um exerccio poltico de solidariedade. Em uma sociedade de reparao generalizada, a figura central da interao social a de vtima (grifo no original) de outrem, e no do cidado. (...) No como membros da comunidade, e tendo por isso certos direitos sociais, que as minorias procuram hoje beneficiar-se das transferncias pblicas; elas o fazem apresentando-se como vtimas, de um dano atual, mas tambm de alguma injustia passada." (77) Se a sociedade brasileira uma comunidade de pessoas humanas que se reconhecem na sua mtua dignidade, exercendo-a como cidados, toda tentativa de vitimizao, destri a comunidade, aviltando alguns de seus membros ao rebaix-los, do status de cidado - a pessoa humana titular de todos os direitos civis, polticos e sociais em uma determinada comunidade poltica - categoria de vtima dos outros membros dessa comunidade. Os vnculos fundantes das relaes entre os brasileiros, nos termos da Constituio, so vnculos de justia social, que estabelecem o que todos devem a todos como pessoas humanas com igual dignidade, e no vnculos de justia comutativa, entre ofensores e prejudicados. O que devido a um cidado brasileiro, como o direito educao, o na sua condio de pessoa humana membro da comunidade nacional, e no de vtima que exige uma indenizao. A tese da justia distributiva nos termos em que foi examinada, de contedo utilitarista, tambm no se sustenta diante do ordenamento constitucional brasileiro. A tese da justia distributiva, calcada em uma viso utilitarista, sustenta que os critrios de distribuio de vagas so critrios no de justia, mas de utilidade social. Propriamente falando, no h, nesta perspectiva, direito educao. Todos aqueles que ocuparem vagas no ensino superior, por exemplo, o faro segundo critrios de convenincia social, e no porque a sociedade lhes deve isso: as Universidades, ao decidirem os critrios de seleo, o fazem segundo um "clculo racional do uso socialmente mais benfico de recursos limitados."(78) Esta fundamentao utilitarista da tese da justia distributiva apresenta vrios problemas, mas podemos apontar apenas aquele que toca mais de perto nossa questo: Bakke foi instrumentalizado para resolver um "problema nacional" (Dworkin), como tambm os membros de minorias que foram aprovados. De fato, Bakke claramente foi vtima do chamado "princpio sacrifical" do utilitarismo.(79)De acordo com a percepo utilitria, a distribuio adequada aquela que conduz " maior felicidade para o maior nmero". Isto significa que aqueles que no integram "o maior nmero" sero sacrificados para que outros se beneficiem. Assim, o sacrifcio de Bakke exigido pela sociedade. Mas tambm os membros das minorias foram instrumentalizados. Tambm eles esto servindo de um meio para a sociedade alcanar o fim a que se prope. Michael Sandel esboa o que poderia ter sido uma carta de uma Universidade comunicando a um candidato sua aprovao graas s polticas de ao afirmativa: "Ainda que no seja o resultado de seu prprio esforo, resulta que casualmente voc possui as caractersticas que a sociedade precisa neste momento, caractersticas que nos propomos a explorar para benefcio da sociedade admitindo-o como estudante.(80)"Ou seja, o fato de que o estudante pertence a um grupo minoritrio, visto como caracterstica relevante,
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tendo em vista o objetivo social de ter mais membros de minorias nas Universidades ou exercendo certas profisses. A sua presena na universidade um meio para atingir um fim poltico desejvel. Alguns podem tentar aproximar esta viso da tradio aristotlica, na qual a justia distributiva d algo a algum em vista do bem comum. Essa tese equivocada por duas razes. Em primeiro lugar, deve-se afastar a viso do bem comum da viso de utilidade social de Bentham e Dworkin. O bem comum da tradio aristotlica no o bem da maioria, mas o bem de todos. A distribuio visa imediatamente o bem do particular e mediatamente o bem comum, o bem de todos. Deste modo, aquele que no beneficiado diretamente em uma distribuio, ser beneficiado de um modo indireto, na medida em que pertence comunidade. Em segundo lugar, para a tradio aristotlica, a justia distributiva trata daquilo que a comunidade deve ao indivduo. Ou seja, visa-se diretamente o bem do particular e indiretamente o bem da sociedade como um todo. Visar diretamente o bem comum, manipulando os critrios de distribuio em nome de alguma finalidade coletiva, significa destruir a justia distributiva e utilizar os envolvidos na distribuio como meros instrumentos de fins que lhes so alheios. Em cada distribuio, deve verificar-se a causa da distribuio,(81) isto , o critrio de distribuio prprio a cada esfera distributiva.O parentesco no o critrio adequado para distribuir cargos pblicos, o mrito no o critrio adequado para distribuir bens no interior de uma famlia. Nas distribuies, a utilizao do critrio prprio a cada esfera garante que o bem do particular o fim que est sendo buscado. Deste modo, ao violar o princpio distributivo prprio ao ensino universitrio (capacidade/mrito), em nome de objetivos sociais alheios esfera acadmica, o programa de seleo do caso Bakke insustentvel do ponto de vista da justia social, na medida em que toca seu fundamento tico: tratar as pessoas como fins e no como meios. Bakke e tambm os prprios beneficirios do programa foram tratados, na seleo, como meios para um fim estranho Universidade. De fato, os indivduos foram qualificadados no a partir de critrios acadmicos, mas de critrios tnicos, na medida em que isto resulta til para a realizao de objetivos sociais relevantes como uma participao proporcional das minorias nas universidades e uma diminuio da conscincia racial da sociedade. O candidato a uma vaga acadmica viu-se assim, instrumentalizado, na medida em que somente foram levadas em considerao qualidades relevantes (tnicas) para a consecuo de metas polticas extra-universitrias. (82) Assim, polticas de ao afirmativa baseadas na tese da justia comutativa e da justia distributiva, ambas voltadas questo da igualdade, so inconstitucionais do ponto de vista da justia social, na medida em que, a pretexto de estabelecer a igualdade, viola a dignidade dos envolvidos, seja por reduzi-los condio de vtima ( tese da justia comutativa) ou condio de meio (tese da justia distributiva). IV. CONCLUSO O objetivo imediato deste artigo foi analisar o conceito de justia social. Foi visto como este conceito foi desenvolvido, dentro da tradio aristotlica, a partir do conceito de justia geral de Aristteles e de justia legal de Toms de Aquino. A partir da tica social crist, esse conceito ingressa na Constituio de 1988, em dois artigos cruciais, que estabelecem as bases hermenuticas para toda ordem econmica e social. Em seguida, foram analisados os elementos constitutivos do conceito de justia social, distinguindo-o dos conceitos de justia comutativa e distributiva. Por fim, foi analisada uma questo concreta, as polticas de ao afirmativa, luz do conceito de justia social. O artigo teve como objetivo indireto mostrar como possvel, luz das categorias da teoria da justia, pensar problemas jurdicos concretos do direito constitucional contemporneo. Em outros termos, foi uma tentativa de ser fiel ao legado romano de pensar o direito a partir da justia - "o direito (jus) chamado assim por derivar da justia (justitia)". ______________________________________________________________ BIBLIOGRAFIA ANTOINE, C. Cours dconomie sociale. Paris: Guillaumin, 1899.
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AQUINO, Toms de. Suma Teologica. v. 8. Madri: BAC, 1956. ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo Julin Marias. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1999. _________. Retrica. Traduo Antonio Tovar. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1990. BARZOTTO, Luis Fernando. A democracia na Constituio. So Leopolodo: Unisinos, 2003. BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. In: STUART MILL; BENTHAM. So Paulo: Abril, 1984. CALVEZ, Jean-Yves; PERRIN, Jacques. glise et societ economique. v. I. Paris: Aubier, 1959. ___________. glise et societ economique. v. II. Paris: Aubier, 1963. CASTORIADIS, Cornelius. Valor, igualdade, justia, poltica: de Marx a Aristteles e de Aristteles at ns. In: CASTORIADIS, C. As encruzilhadas do lab irinto. v. 1. So Paulo: Paz e Terra, 1997. DIGESTO. t. 1. Pamplona: Aranzadi, 1968. DURKHEIM, Da diviso do trab alho social. So Paulo: Martins Fontes, 1995. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. FERRAZ JR, Trcio Sampaio. A legitimidade na Constituio de 1988. In: FERRAZ JR. et al. Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1989. FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2000. GOMES, Joaquim Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
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Roma: Edizioni della civilt cattolica, 1949. TAYLOR, Charles. Argumentos filosficos. So Paulo: Loyola, 2000. WALZER, Michael. Las esferas de la justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1997. ______________________________________________________________
(1) HFFE, Otfried. O que a justia? , p. 101. Como a presente reconstruo parte de Aristteles e Toms de Aquino, ser restringida a expresso tica social crist somente s encclicas papais, nas quais a tradio aristotlico-tomista o quadro filosfico de referncia. (2) ARISTTELES, tica a Nicmaco, 1, 1129a. (3) Id., Retrica I, 9, 1366b. (4) Id., op. cit. v. 1, 1129b. (5) Id. V, 2, 1130b. (6) Id., V, 2, 1131a. (7) Id., V, 4, 1132a. (8) TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, II-II, q. 60, a. 3. (9) Id., op. cit., q. 58, a.5. (10 ) Id., op. cit., q. 58, a. 6. (11) Id., op. cit., q. 58, a.7. (12) TOMS DE AQUINO, op. cit., q. 61, a.1. (13) Id., op. cit., q. 63, a.1. (14) Id., Ibid. (15) Id., op. cit., q. 61, a.1. (16) Id., op. cit. q. 61, a. 2. (17) Id., op. cit. q. 58, a. 12. (18) TAYLOR, Charles. Argumentos filosficos, p. 242. (19) MONTESQUIEU, O esprito das leis, Livro I, caps VI e VII, pp 52-53. (20) TOMS DE AQUINO, op. cit., q. 61, a.2. (21) TAYLOR, Charles. Op. cit., pp. 242-243.
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(22) CALVEZ; PERRIN. glise et societ economique , vol. I, p. 543. (23) TAPARELLI dAZEGLIO, Louis. Saggio teoretico di diritto naturale, p. 183. (24) CALVEZ; PERRIN. glise et socit conomique, p. 546. (25) ANTOINE. Cours dcomie sociale, p. 127. (26) Id., op. cit., p. 128. (27) PIO XI. Quadragesimo anno, n. 74. (28) Id., op. cit., n. 75. (29) PIO XI, Divini Redemptoris, n. 32. (30) Id., op. cit., n. 51. (31) TOMS DE AQUINO, op. cit., q. 58, a. 7. (32) PIO XI, op. cit., n. 51. (33) JOO XXIII. Mater et magistra, n. 135 e 136. (34) FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A legitimidade na Constituio de 1988, p. 53 (35) Id., ibid. (36) Cf. FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales, pp. 325-326. (37) O termo, tornado clebre na filosofia por Hegel, na sua Fenomenologia do Esprito, tornou-se uma das questes mais candentes da filosofia poltica. Para a perspectiva aqui adotada, do igual reconhecimento, ver TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In:Argumentos filosficos, pp. 241-274. (38) KANT. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 77. (39) HEGEL. Princpios da filosofia do direito , pargrafo 36, p. 56. (40) ARISTTELES, op. cit., V, 4, 1132a. (41) PERELMAN, Cham. La giustizia, pp. 40-49. (42) Cf. BARZOTTO, Luis Fernando. A democracia na constituio, captulo 5. (43) HEGEL. Fenomenologia do Esprito, par. 184, p. 144. (44) Joo XXIII. Mater et magistra, n. 83. (45) Id., n. 82. (46) Cf. CASTORIADIS, Cornelius. Valor, igualdade, justia, poltica: de Marx a Aristteles e de Aristteles at ns, pp.373-380. (47) Cf. ARISTTELES, op. cit., V, 5, 1132b.

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(48) DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social, p. 37. (49) Cf.WALZER, Michael. Las esferas de la justicia. (50) MACINTYRE, Alasdair. Animales racionales y dependientes, pp. 153-154. (51) ULPIANO, Digesto, I, 1, 10. (52) Id., ibid. (53) WALZER, Michael. Esferas de la justicia , pp. 288 e 286. (54) Cf. MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem?Qual racionalidade? (55) SCHULZ, Fritz. Princpios del derecho romano , p. 212. (56) KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 69. (57) Lucas 6, 31. (58) GOMES, Joaquim Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade. (59) Id., op. cit. p. 40. (60) Id., op. cit., p. 113. (61) Id., ibid. (62) Utilizamos a transcrio apresentada no apndice da obra citada de GOMES, pp. 245-295. (63) GOMES, op. cit., p. 62. (64) GOMES, op. cit., p. 266. (65) NOZICK, Robert. Anarquia, Estado, Utopia, p. 156. (66) GOMES, op. cit., p. 66. (67) GOMES, op. cit. pp 293-294. (68) DWORKIN, Uma questo de princpio, p. 439. (69) idem, op. cit., p. 443. (70) GOMES, op. cit., p.69. (71) Gomes expe uma outra tentativa de fundar a tese da justia distributiva - a idia de que todos nascemos iguais. Mas uma distribuio sempre supe diferenciao, e a prpria poltica de ao afirmativa elege critrios no universalmente partilhados para a distribuio de bens. (72) BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, p. 4. (73) DWORKIN, op. cit., p. 451.

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(74) Pio XII apud CALVEZ; PERRIN, op. cit., vol. 2, p. 200. (75) A principal obra sobre o tema, no direito constitucional brasileiro, a de INGO WOLFGANG SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. (76) O constituinte brasileiro no inovou, neste ponto. Ele apenas assumiu o que est disposto no art. XXVI da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948: Todo homem tem direito educao. A educao deve ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo elementar ser obrigatria. A instruo tcnico-profissional ser generalizada; o acesso aos estudos superiores ser igual para todos, em funo dos mritos respectivos. (77) ROSANVALLON, Pierre. A nova questo social, p. 63. (78) DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 450. (79) RICOEUR, Paul. Em torno ao poltico, p. 115. (80) SANDEL, Michael. El liberalismo y los limites de la justicia, p. 180. (81) Cf.WALZER, Michael. Las esferas de la justicia. (82) Para esta crtica dos programas de ao afirmativa a partir do argumento da pessoa humana como fim e no como meio, cf. Michael SANDEL, El liberalismo y los limites de la justicia, pp. 171-186. ULPIANO, Digesto I, 1,1.

www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_48/artigos/ART_LUIS.htm

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