Sommer Trata de Personas

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO EN LA LUCHA...
CHRISTIAN G. SOMMER
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL SILLONES ACADMICOS DEL ESTADO EN LA LUCHA...
Ciencia, Derecho y Sociedad

Publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba
Christian G. Sommer
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO EN LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE PERSONAS
CRDOBA - REPBLICA ARGENTINA 2012
G. SOMMER La reproduccin de este libro, ya sea total o parcial, enCHRISTIAN forma idntica o con modificaciones, escrita a mquina por el sistema Multigraph, mimegrafo, impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos reservados. Toda utilizacin debe ser solicitada con anterioridad.
Sommer, Christian S. La responsabilidad internacional del estado en la lucha contra la trata de personas. - 1a ed. - Crdoba : Universidad Nacional de Crdoba, 2012. 160 p. ; 23x16 cm. ISBN 978-950-33-0957-5 1. Derechos Humanos. 2. Trata de Personas. 3. Enseanza Superior. I. Ttulo. CDD 323.340 711 Fecha de catalogacin: 20/04/2012
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PRLOGO La criminalidad que trae aparejada la trata de personas en todo el mundo, no es una nueva modalidad de delito que deba sorprender a los ciudadanos ni a los Estados. Estamos ante delitos de vieja data que mancillan la dignidad humana y someten a la persona a una cosificacin tal, que para muchas vctimas, las secuelas quedan toda su vida. La magnitud que la trata de personas est alcanzando en nuestra regin, debe obligar a los Estados a tomar medidas legislativas y de otro tipo, a fin de combatir este grave delito contra la dignidad humana. Pero muchas veces, los Estados se suelen conformar al considerar cumplida sus obligaciones locales e internacionales con slo aprobar leyes, que en muchos casos, no pueden ser efectivizadas en la totalidad de sus territorios. Las medidas llevadas adelante por los rganos principales del Estado, regularmente, adolecen de efectividad ante la pasividad de sus agentes a la hora de prevenir y combatir efectivamente este delito, a lo que se suelen sumar fuertes sospechas -en ocasiones confirmadas- de participacin de agentes estatales en la configuracin del delito o como encubridores ante los actos de particulares. Sin embargo, gracias a los procesos de comunicacin global y las campaas de concienciacin llevadas adelante por Organizaciones Internacionales y ONGs locales e internacionales, dichas prcticas son cada vez ms visualizadas y repudiadas por la sociedad, aunque vaya paradoja, de esa misma sociedad forman parte los consumidores de la explotacin sexual y laboral, propia de las prcticas ms comunes de la trata de personas. Cuando un Estado no toma las medidas adecuadas para modificar hechos configurativos de graves violaciones a los derechos humanos, esto puede acarrear su responsabilidad nacional e internacional, an en casos de omisin por no implementar los recursos adecuados para lograr los fines a los que se comprometi al firmar Convenios Internacionales sobre
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esta especialidad, o las normas de derechos humanos o el derecho internacional humanitario que engloban estas situaciones. Frente a esta realidad, las estructuras del Estado deberan establecer mecanismos eficaces de persecucin, sancin a los responsables y de reparacin a las vctimas de trata de personas, que sufren una doble victimizacin: no slo por sus tratantes, sino tambin por la omisin del Estado en contemplar sus requerimientos de integridad fsica y psquica ante la violacin sufrida. El presente trabajo no pretende abordar la totalidad de las facetas de la responsabilidad internacional del Estado por accin u omisin frente a la lucha contra la trata de personas, sino ms bien, enunciar los aspectos ms relevantes de dicha responsabilidad estatal a la luz de los aspectos centrales de las medidas que debe encaminar todo Estado para prevenir la actuacin de sus agentes y los particulares en el delito de trata de personas y, en su caso, la debida responsabilidad de reparar a las vctimas. Frente a ello, en el captulo I, se analizarn los alcances que el concepto de trata de personas adquiere en la actualidad como as tambin cules son sus principales caractersticas. Posteriormente, en el captulo II, se esbozarn los aspectos principales de la responsabilidad internacional del Estado, principalmente en razn de la actuacin de sus rganos o de terceros. Seguidamente, en el captulo III, nos abocaremos a considerar los pronunciamientos que tribunales y organismos internacionales han efectuado sobre la responsabilidad del Estado en la adopcin de medidas en el marco de su debida diligencia para la garanta de los derechos humanos. Finalmente, en el captulo IV, como fruto de esa responsabilidad internacional por accin u omisin respecto a la trata de personas, se abordar el anlisis sobre la obligacin de reparar en manos del Estado en base a los pronunciamientos que han efectuado diversos rganos jurisdiccionales internacionales.
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CAPTULO I LA TRATA DE PERSONAS COMO DELITO NACIONAL E INTERNACIONAL
1. La trata de personas La trata de personas, trafficking in persons o traite de personnes, tal su denominacin internacional constituye uno de los graves delitos contra los derechos humanos, implicando un flajelo mundial y considerado en la actualidad, como la esclavitud del siglo XXI 1. Sin embargo, no siempre fue designada de la misma forma. Ya en el siglo XIX, el fenmeno estuvo principalmente referenciado al trfico de mujeres que se origi-
Cf. BARNETT, L. Trafficking in person. Background Paper. Library of Parliament, Canad, March, 2011; CEPAL - OIM. Derechos humanos y trata de personas en las Amricas, 2002; CHIAROTTI S. La trata de mujeres: sus conexiones y desconexiones con la migracin y los derechos humanos, Serie Poblacin y Desarrollo, Naciones Unidas, Centro Latinoamericano y Caribeo de Demografa (CELADE), Divisin de Poblacin, Nro. 39, Santiago de Chile, 2003, pp. 1-31; DOEZEMA, J. Who Gets to Choose? Coercion, Consent and the UN Trafficking Protocol, Gender and Development, Vol. 10, No. 1, 2002, pp. 20-27; GALLAGHER, A. Human Rights and the New UN Protocols on Trafficking and Migrant Smuggling: A Preliminary Analysis. Human Rights Quaterly, 23, 2001, pp. 976 y ss; GALLAGHER, A. The International Law of Human Trafficking. Cambridge University Press, 2010; GARCA ARN, M. (Coord). Trata de personas y explotacin sexual. Edit. Comares, Granada, 2006; OIT. Trata de seres humanos y trabajo forzoso como forma de explotacin. 2006; SERRA CRISTBAL, R y LLORIA GARCA, P. La trata sexual de mujeres: de la represin del delito a la tutela de la vctima. Ministerio de Justicia. Espaa. 2007; UN-UNODC. Manual para la lucha contra la Trata de Personas. Oficina contra la Droga y el Delito. New York 2007; OYARZBAL, M. Trata de personas: Un tema emergente en la relacin bilateral con los Estados Unidos. XIV Anuario de Derecho Internacional. Asociacin Argentina de Derecho Internacional, 2005, pp. 108 y ss.
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naba en Europa, ms en concreto en la Europa del Este, en la cual se trasladaban mujeres de esos pases hacia Asia, Africa o Amrica con fines de explotacin sexual, llegndose a denominar trata de blancas, en razn del tono de la piel de las mujeres europeas. La definicin moderna de la trata de personas, surge del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios 2, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional 3. Acorde el artculo 3 del intrumento internacional, se puede entender por trata de personas. a) La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos; b) El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a toda forma de explotacin que se tenga la intencin de realizar descrita en el apartado a) del presente artculo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c) La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio con fines de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno
Aprobado el Palermo (Italia) el 12 de diciembre de 2000. Fue ratificado por Argentina el 19 de noviembre de 2002. Ley 25.632. Entr en vigor el 29 de septiembre de 2003. 3 La Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000, mediante Resolucin A/RES/55/25. Fue ratificada por Argentina el 19 de noviembre de 2002. Ley 25.632. Entr en vigor el 29 de septiembre de 2003.
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de los medios enunciados en el apartado a) del presente artculo; d) Por nio se entender toda persona menor de 18 aos. Anteriormente a este instrumento, en 1949, la comunidad internacional haba aprobado el Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena, adoptado por la Asamblea General de la ONU 4. Segn el prembulo del Convenio de 1949, la prostitucin y el mal que la acompaa, la trata de personas para fines de prostitucin, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana. En su artculo 1, los Estados Partes del Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra: Concertare la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; Explotare la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; Tambin, en su artculo 2, los Estados se comprometen a castigar en su territorio a todo aquel que: Mantuviere una casa de prostitucin, la administrare o financiare; Diere o arrendare un edificio u local, o cualquiera de sus partes, para explotar la prostitucin ajena. Las disposiciones del Convenio de 1949, sealan que los Estados deben tomar medidas para prevenir la prostitucin y para rehabilitar socialmente a las vctimas. En relacin con las migraciones, los Estados se obligan a tomar las medidas necesarias para combatir la trata de personas de uno u otro sexo para fines de prostitucin. En particular, los Estados se comprometen a promulgar los reglamentos necesarios para proteger a los migrantes, y en especial a las mujeres y nios, tanto en el lugar de llegada o de partida como durante el viaje; organizar una publicidad que advierta al pblico del peligro de dicha trata; vigilar puertos, aero-
Aprobado el 2 de diciembre de 1949 y ratificado por la Argentina el 15 de noviembre de 1957. Si bien no tuvo su debida aplicacin, la doctrina se ocup ocasionalmente de este fenmeno. Cf. AFTALION, E. Prostitucin y trata de mujeres en la Argentina. Derecho Penal Econmico. Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1959.
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puertos, estaciones y otros lugares pblicos a fin de impedir la trata internacional de personas para fines de prostitucin y adoptar medidas para informar a las autoridades competentes de la llegada de personas que prima facie parezcan ser culpables o cmplices de dicha trata o vctimas de ellas (artculo 17). Este Convenio, al igual que el Protocolo de Palermo, es un complemento de las normas penales locales, ya que de la conceptualizacin sobre trata de personas que efectan los instrumentos internacionales, constituyen una apreciacin general de los elementos integrantes del delito de trata de personas, sin que los Estados deban acotar sus legislaciones a lo establecido exclusivamente por stos. De hecho el Convenio establece la obligacin de los Estados a erradicar los mbitos ms propicios para la trata con fines de explotacin sexual, como son los denominados burdeles, whiskeras o prostbulos, los cuales en la mayora de los Estados estn prohibidos. Sin embargo suelen funcionar por la aquiescencia de las autoridades de los Estados. Hasta tanto no se erradiquen esas prcticas socializadas, persistirn mbitos de subyugacin de la dignidad de las mujeres, que a su vez posibilitan la subsistencia de prcticas de trata de personas. Sobre ello basta recordar lo que se expresara ya en 1957, en el II Seminario de Asia y el Lejano Oriente para la Prevencin del Delito (Tokyo), donde la representante del Japn, Sra. Taeko Kando, efectu la siguiente observacin: El procedimiento para extirpar la prostitucin se asemeja al procedimiento para combatir el paludismo, esto es, en lugar de matar mosquitos, hay que desecar pantanos 5.
1.1. Los actos y medios comisivos de la trata de personas De las calificaciones enunciadas por el Protocolo de Palermo, surgen una serie de definiciones sobre los conceptos vertidos, a saber: Captacin: Conjunto de acciones encaminadas a reclutar a la vctima de trata. Pueden desarrollarse en el pas de origen, trnsito o destino. Suelen aplicarse mtodos de captacin tales como agencias de modelos,
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Documento de Trabajo N 16 del Seminario, en doc. ONU E/CN.5/338-1959.
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agencias de trabajo en el pas o en el extranjero, mediante medios de comunicacin o folletos donde se prometen ganancias a corto plazo. Traslado: Actividades que facilitan la trata y puede ser mediante medios terrestres, areos o acuticos. Puede efectuarse dentro de un Estado o hacia el extranjero. Puede consistir en traspasar las fronteras en forma legal o ilegal o dentro de un mismo Estado. Acogida: Se recepta a las vctimas en lugares precarios y alejados del contacto con el exterior en donde se suelen retener la documentacin y dems pertenencias de las vctimas. Medios de fuerza: Secuestro o captura; venta o compra; violencia fsica, amenazas y tortura; acoso, violacin y abuso sexual; vigilancia y privacin de libertad; denegacin de comida, agua o asistencia mdica; denegacin de preservativos, embarazo o aborto forzoso; uso de drogas o denegacin de ellas una vez provocada la adiccin; participacin forzosa en actos de violencia, entre otros. Coaccin: Servidumbre por deudas; amenazas; control de movimientos, llamadas y contactos; fotos o videos para comprometer o amenazar a la vctima; confiscacin de los documentos de identificacin; visualizacin forzosa de pornografa para aprender prcticas de prostitucin; violacin o castigo de otras vctimas, etc. Engao: Promesas falsas de trabajo; instrucciones para utilizar documentos falsos; falsos contratos para realizar un trabajo legtimo inexistente; promesas de ganancias que no se materializan; engao sobre las condiciones del trabajo, etc. Explotacin: Prostitucin u otras formas de explotacin sexual; trabajos o servicios forzados; esclavitud o prcticas anlogas; servidumbre domstica, sexual o reproductiva; coaccin o servidumbre por deudas; mendicidad; extirpacin de rganos, etc. Esclavitud: Estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o alguno de ellos. Conjunto de acciones que tienen como resultado la prdida de la capacidad de decisin sobre la propia vida y voluntad. Servidumbre: Prcticas similares a la esclavitud, como la servidumbre de deudas, el matrimonio forzoso o la explotacin de menores.
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1.2. Tipos de trata de personas Tal como lo expresan las normas internacionales, se debe encuadrar la trata de personas como las acciones tendientes a: a. Trata con fines de explotacin sexual La explotacin sexual, principalmente de mujeres, tal como lo hemos expresado anteriormente, representa la concepcin ms visible de este delito que vulnera la dignidad humana y pone en riesgo la seguridad de los Estados. La captacin y sometimiento a las vctimas para ser explotadas sexualmente, cada vez ms est adquiriendo visibilidad en los Estados, diferenciando aquellos casos de ejercicio voluntario (en forma personal sin intermediarios o proxenetas) de la prostitucin. Cuando las vctimas no son retenidas a la fuerza, son usualmente reclutadas a travs de falsas ofertas de trabajo como camareras, secretarias, personal de limpieza o nieras, que en la mayora de los casos implica dejar sus lugares de residencia para trasladarse a grandes urbes o a otros Estados. Las ofertas son anunciadas en folletos o anuncios clasificados en los peridicos. A veces, se invita a las mujeres a castings de modelos o de promotoras, prometiendo altos ingresos y el acceso a una vida lujosa. Es importante sealar tambin que, incluso en los casos en que las vctimas son reclutadas para ofrecer servicios sexuales, el delito se configura cuando son engaadas en cuanto a las eventuales condiciones de trabajo. En otros casos, son las propias vctimas las que son obligadas por proxenetas y propietarios de burdeles a contratar ms mujeres bajo la amenaza de violencia contra ellas o sus familias o como el nico medio para mejorar sus condiciones de trabajo. Tambin es comn entre los proxenetas y los tratantes de seducir a sus vctimas, llegando a convertirse en sus novios e incluso teniendo nios con ellas, para ms tarde utilizarlos como medio de coercin y amenazarlos para obligarlos a prestar servicios sexuales. En el caso de Argentina, desde 2006, los informes de organizaciones especializadas vienen sosteniendo que las redes de trata de personas estn conformadas desde organizaciones complejas que operan en todas las etapas del proceso de la trata (reclutamiento/secuestro, transporte y la explotacin de las vctimas) hasta propietarios de burdeles/prostbulos, que reclutan
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o secuestran a sus vctimas directamente para explotarlas en sus establecimientos o para venderlas a otras personas. En tanto estos operadores se encuentren bien conectados, la misma vctima explotada en una provincia puede ser fcilmente transportada a un burdel en otra provincia, o en el extranjero. Es aqu donde la participacin de funcionarios pblicos como parte de las redes de trata o por omisin en el debido control sobre lugares dedicados al ejercicio de la prostitucin, constituyen una razn de importancia que impide el control y combate eficaz contra la trata 6. Como uno de los delitos ms vejatorios al ser humano, en la trata de personas con fines de explotacin sexual, se reproduce tambin el trato a que se somete a la mujer en razn de su condicin sexual. En este tipo de trata, los servicios sexuales se traslucen adscritos al rol femenino. As, esta prctica sexual es vista como un trabajo o servicio, en el que la mujer es posicionada en el papel de proveedora de una necesidad masculina: el sexo y la trata con fines de explotacin sexual persigue el mismo objetivo. Ello implica una mayor estigmatizacin como fruto de las percepciones prejuiciosas sobre el gnero. Si bien existen casos de trata con fines de explotacin sexual en hombres, casi la totalidad de las causas de trata conocidas se circunscriben en mujeres y nias. La violencia de gnero en la trata, adquiere un carcter trascendental con motivo de las prcticas de opresin, dominacin y explotacin que se expande no solo localmente, sino ms all de las fronteras de los Estados. En la trata, encontramos variables que se entrelazan con el gnero: clase social, etnia y pobreza son variables que junto al gnero delimitan el grupo de personas ms vulnerables en el campo del poder y que responden a patrones estructurales y culturales transnacionales que invisibilizan y perpetan la prcticas de violencia 7. La trata de mujeres debe entenderse en el amplio contexto de desigualdad y violencia estructural a las que estn sujetas. En todas las sociedades, en mayor o menor grado, las mujeres y las nias enfrentan constantes violaciones a sus derechos humanos. En general, las mujeres estn
6 OIM. Informe La trata de personas en Argentina, Chile y Uruguay. Estudio exploratorio, 2006. Disponible en: http://www.oimconosur.org 7 Cf. LAHOZ I UBACH, S. Violencia de gnero y trata De qu violencia estamos hablando?. I Congreso Latinoamericano sobre Trata y trfico de Personas. Buenos Aires, 2008.
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ms afectadas por la violencia y la discriminacin de gnero en la educacin, la inequidad laboral, caracterizada por la segregacin ocupacional y una representacin desproporcionada en los sectores informales de empleo. Todo ello trae como consecuencia una muy particular vulnerabilidad as como una enorme inseguridad econmica y en algunos casos, la propensin a migrar, generalmente en forma irregular, a pesar de los riesgos e implicaciones que esto conlleva. La migracin interna y externa y el trfico ilegal de personas, surgen como elementos originarios; y es que las personas en bsqueda de mejores condiciones de vida recurren a este tipo de mecanismos lcitos o no, en los que muchas veces caen en el engao. La falta de oportunidades, de opciones educativas, evasin de la violencia y el maltrato que las mujeres reciben por parte de sus parejas, as como carecer de medios para ser econmicamente independientes, y las limitadas posibilidades de acceso a los servicios de salud, hacen de la migracin una opcin viable. A ello se le suma los cada vez mayores obstculos a la migracin regular y la existencia de conflictos armados en algunas regiones del mundo, que tornan ms precarias las condiciones de movilidad de las personas 8. El impacto de la trata en sus vctimas es desolador, adems de la coaccin y la frecuente violencia fsica, existen serias secuelas en las mujeres sujetas a la explotacin sexual como son las enfermedades de transmisin sexual, abortos forzados, la propensin al alcoholismo y al consumo de estupefaciente e incluso muertes annimas e impunes a manos de la delincuencia organizada. La induccin de alcohol y drogas son utilizados como un mecanismo de control por parte de los tratantes para tornar a las vctimas ms obedientes e incrementar su dependencia y deudas econmicas, as como tambin aumentar las ganancias por el lado de los clientes. El impacto psicolgico no es menor, desde la impunidad y prdida de la autoestima hasta los traumas ms permanentes, causadas por el abuso y la violencia fsica y mental. Siendo este ltimo muy difcil de superar y en muchos casos irreparables. La mayora de estas mujeres
8 Comisin IDH, La Trata de Personas: Un Reto para Mxico y Centroamrica. Informe sobre La Trata de Personas en El Salvador, Guatemala, Honduras y Mxico. Presentado en el Marco de 123 Periodo de sesiones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos, Washington, D.C., 14 de octubre de 2005, p. 10.
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luego de padecer traumas severos, enfrentan un mayor riesgo de volver a ser victimizadas y traumatizadas, por los miembros de los rganos judiciales al enfrentar una doble estigmatizacin durante los procesos judiciales, particularmente cuando se trata de mujeres y nias que han sido explotadas sexualmente 9. As, la multiplicidad de formas que asume la violencia de gnero dan testimonio de cmo la discriminacin por gnero constituye una violacin a los derechos humanos. La omnipresencia de la violencia sexual, que es una manifestacin de la violencia de gnero, socava, afecta y anula el ejercicio de derechos humanos que se consideran inalienables, interdependientes e inseparables de cualquiera y de todos los otros derechos humanos por parte de las mujeres. Es por ello que el abordaje de la violencia a la que estn sometidas las mujeres en los delitos de trata con fines de explotacin sexual, debe ser analizado ms all de la violencia directa que se ejerce sobre sus cuerpos (violencia fsica, psicolgica, econmica) para enmarcarlas dentro de la violencia estructural y cultural que generan las condiciones para que estos delitos continen existiendo en la actualidad 10. En su informe temtico sobre Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) indic que: [l]a influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificacin de la credibilidad de la vctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asuncin tcita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupacin laboral, conducta sexual, relacin o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inaccin por parte de los fiscales, policas y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia tambin puede afectar en forma
9 Cf. CHRISTINE B. La lucha contra la Trata de Mujeres en Centro Amrica y el Caribe, Manual para Instituciones Policiales, Parte No.1, texto bsico. Deutsche Gesellschaft fr Technische Zusammenarbeit (GTZ), Eschborn, Alemania. Octubre 2003. P. 24. 10 Cf. ESPINAR RUIZ, E. y MATEO PREZ, M.A. Violencia de gnero: reflexiones conceptuales, derivaciones prcticas. Papers: Revista de Sociologa, 86, Espaa, 2007, pp. 189-201; RODRGUEZ, G. El vnculo de los delitos de Trata de personas y Trfico ilcito de migrantes y los Derechos Humanos de Migrantes. Seminario Regional. Gobernabilidad Migratoria y Derechos Humanos, 2007. Mxico.
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negativa la investigacin de los casos y la valoracin de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cul debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales 11. Estas pautas sobre la percepcin de la mujer tambin han sido abordadas recientemente por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), al sealarse que el estereotipo de gnero se refiere a una pre-concepcin de atributos o caractersticas posedas o papeles que son o deberan ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. En ciertas condiciones, es posible asociar la subordinacin de la mujer a prcticas basadas en estereotipos de gnero socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implcita o explcitamente, en polticas y prcticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de polica judicial. La creacin y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de gnero en contra de la mujer 12. b. Trata con fines de explotacin laboral Las situaciones sobre explotacin contra el ser humano, no solo se configuran en aspectos relacionados con el sexo, sino que el delito tambin puede configurarse por el sometimiento a condiciones de servidumbre o esclavitud laboral. Si bien los medios comisivos son similares, los mbitos de concrecin del delito son diferentes. Por una parte se suele producir el delito de trata laboral en pequeos talleres textiles (en su mayora ilegales) que funcionan en casas de familia o en mbitos precarios y de hacinamiento en donde los trabajadores, (muchos de los cuales suelen ser migrantes) son explotados. La red de explotacin de la trata laboral se extiende a diversos mbitos de la cadena comercial, ya que los talleres ofrecen sus servicios a grandes marcas comerciales, tanto nacionales como internacionales. Las vctimas son obligadas a trabajar y vivir en las instalaciones, donde les retienen sus documentos y su libertad de movimiento es totalmente controlado.
CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007. 12 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (campo algodonero) vs Mxico. Fondo. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Prr. 401.
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Algunas ONGs en Argentina han identificado en los ltimos aos, aproximadamente 600 talleres clandestinos en el pas que trabajan para ms de 103 marcas comerciales 13. Sin embargo, en muchos casos las falta de pruebas conformadas para la imputacin de los partcipes primarios y secundarios del delito, no coadyuva a lograr sanciones ejemplificadoras. En el caso de trata laboral en talleres textiles del pas, muchas vctimas son captadas desde el extranjero, principalmente de Bolivia, mediante falsas ofertas de empleo que a veces se encuentran escritas en la lengua materna de los reclutados (Aymara, entre otras). Los tratantes operan con la complicidad de ciertas empresas de transporte, que a veces, tienen acuerdos con los guardias de fronteras para permitir que los migrantes ingresen al pas sin los documentos apropiados. Otros de los mbitos de explotacin, se manifiestan en la industria avcola, de la alimentacin o en los llamados cortaderos de ladrillos. En ocasiones, las vctimas constituyen todo un grupo familiar, aunque slo el jefe de la familia recibe el pago, se fomenta as el trabajo de toda la familia para aumentar la productividad, especialmente de nios. Tambin suelen presentarse casos de trata laboral en diversas regiones del pas, principalmente cerca de grandes crculos urbanos, en lugares de fabricacin manual de ladrillos para la construccin. Por lo alejado de los controles del Estado, ya que se ubican en zonas rurales, el sometimiento a las vctimas es de consideracin. Muchos de ellos, acostumbrados a ser tratados en forma humillante o donde no cuentan con material de trabajo adecuado y la falta de aportes a la seguridad social por las labores realizadas 14. c. Trata con fines de extraccin de rganos Este tipo de prctica delictiva de la trata de personas, constituye la menos visible de las tres. La escasez de datos sobre casos, genera una invisibilizacin de las prcticas, que conlleva en muchos casos, no solo al sometimiento a condiciones de engao para la ablacin de sus rganos, sino en ciertos casos, la muerte de las vctimas para la extraccin de
ONG La Alameda. Disponible en: http://laalameda.wordpress.com/ OIM. Informe La trata de personas en Argentina, Chile y Uruguay. Estudio exploratorio, 2006. Disponible en: http://www.oimconosur.org
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diversos rganos de su cuerpo. En su fase de reclutamiento, los tratantes utilizan distintos mtodos, tales como el secuestro, donde previamente seleccionan a su vctima, estudian sus movimientos y su contexto familiar, para luego retenerla por la fuerza o convencerla mediante engaos de someterse a una operacin para extraccin de rganos o tejidos. Estas consecuencias son fruto en muchos casos, de un abuso en la situacin de vulnerabilidad econmica o anmica de las vctimas, referida a toda situacin en que la persona no tiene ms opcin aceptable que someterse al abuso de la trata. En general, las vctimas son llevadas a lugares en los que se les pueden extraer los rganos, generalmente clnicas privadas ya que se necesita una alta complejidad para realizar una extraccin de rganos. Tambin es posible que la vctima sea operada en un sitio y el rgano sea trasladado a otro lugar, ello requiere un traslado muy especializado que en general acompaa un mdico. Tambin podra suceder que se rompa el acuerdo arribado y se le retiren otros rganos a la persona, en algunos casos vitales. Este tipo de trata tambin hace uso de las nuevas tecnologas para la mercantilizacin de sus productos. Se suelen utilizar sitios en Internet para la venta de rganos o material reproductivo (vulos humanos). Ms all de las dificultades en su investigacin, el Estado muchas veces por omisin no instrumenta los debidos controles para evitar tales situaciones, en especial cuando se pueden realizar en establecimientos de salud pblica o privados.
1.3. Factores de inciden en la trata de personas Entre las condiciones que facilitan el desarrollo de la trata en la regin, podemos mencionar: - Invisibilidad del problema. - Desconocimiento de la temtica de la trata y falta de conciencia respecto a la magnitud y modus operandi de la trata como un delito perpetrado por el crimen organizado; - Ausencia de legislacin o legislacin inadecuada o dbil para combatir el fenmeno. - Dificultades para una investigacin penal eficaz, que permita perseguir a las redes en su conjunto y llegar a las cabezas de las organizaciones;
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Altos niveles de corrupcin en la administracin pblica, en las fuerzas de seguridad y en la sociedad; - Dbil trabajo de inteligencia sobre las redes de forma coordinada en los pases y entre los pases; - Pobreza extrema agravada por las graves crisis econmicas sufridas por la regin en los ltimos aos y los desastres naturales; - Gran vulnerabilidad de la poblacin por el desempleo y la falta de oportunidades. Especialmente, en el caso de las mujeres: feminizacin de la pobreza y mayor nmero de migrantes mujeres cabeza de hogar. - Naturalizacin de la prostitucin, la existencia de prostbulos y de proxenetas, as como del trabajo en condiciones de servidumbre; - Bajo nivel de denuncias a causa de las amenazas contra las vctimas y sus familiares y la falta de programas integrales de asistencia y de proteccin para las mismas; Estos son algunos de los aspectos principales en cuanto al fenmeno de la trata de personas. Un delito que para su consolidacin claramente implica el considerar la accin o la omisin del Estado por la cual debera responder y reparar a las vctimas por sus actos de control. Pero como compartimos con los especialistas, si bien la trata de personas es un delito, no puede dejar de ser considerada, a su vez, una violacin a los derechos humanos. Es un delito en la medida en que el engao, el fraude y la explotacin ocurren entre particulares. Pero es tambin una violacin a los derechos humanos por las condiciones que hacen posible la explotacin: si un particular (grupo delictivo organizado) est en condiciones de coaccionar, amenazar, y restringir parcial o totalmente la libertad de otra persona para obligarla a hacer algo (explotarla), esto es posible ya sea porque hay omisin del Estado mediante sus agentes, o porque estos particulares actan con la aquiescencia o connivencia del Estado, conculcndose as los derechos de las vctimas 15.
15 Cf. ASSORIATI, M. La obligacin del Estado argentino de reparar a las vctimas de la trata de personas. I Congreso Latinoamericano sobre Trata y Trfico de Personas. Buenos Aires, junio de 2008.
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2. Semejanzas y diferencias entre trata de personas y trfico de personas Cuando se aborda esta temtica, suele ser comn que quienes no han adquirido conocimientos tericos -legales sobre el fenmeno de la trata de personas, se puedan confundir con el delito de trfico de personas. De all la importancia de establecer sus diferencias y semejanzas para un correcto abordaje de los delitos. El trfico de personas, ha sido regulado en otro Protocolo de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, bajo la denominacin de Protocolo Facultativo de las Naciones Unidas contra el Trfico de Migrantes por tierra, mar y aire (2003), tipificndolo como la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material 16. Semejanzas: - En ambos casos el sujeto activo (tratante o traficante) suele ser un grupo delictivo organizado. Aunque, como ya lo dijimos, no existe un perfil tpico que defina al sujeto activo, ya que puede ser un grupo organizado o un grupo informal, puede operar de manera permanente o espordicamente; y mediante una red sofisticada. - Ambos delitos implican la realizacin de operaciones comerciales con seres humanos. Diferencias: - En el caso del trfico ilcito de migrantes el sujeto pasivo (vctima) es el Estado, por cuanto se han burlado sus controles migratorios y la persona en el caso del trfico agravado, ms all
Protocolo contra el Trfico de Migrantes por tierra, mar y aire. Resolucin 55/ 25, Anexo III, de la Asamblea General, Aprobado el Palermo (Italia) el 12 de diciembre de 2000. Fue ratificado por Argentina el 19 de noviembre de 2002. Ley 25.632. Entr en vigor el 29 de septiembre de 2003.
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del propio sometimiento a condiciones de precariedad a que se suele someter a las personas en el traslado a otro pas. En el delito de trata de personas el sujeto pasivo (la vctima) es siempre la persona. El bien jurdico tutelado es diverso en ambos casos. Mientras que en el delito de trfico ilcito de migrantes se tutela la soberana del Estado, por cuanto se han violentado sus disposiciones relativas a los requisitos necesarios para ingresar o salir de su territorio, en el caso de la trata de personas estamos en presencia de un bien jurdico diverso. El bien jurdico protegido de la trata de personas variar segn los casos, pero en general ser: a) la vida; b) la libertad, implcita en la prohibicin de la esclavitud y la servidumbre, comprendida la libertad sexual; y c) la dignidad y la integridad fsica, sexual, emocional, psquica. El momento de la consumacin de los delitos tambin es distinto. En el caso del trfico ilcito de migrantes, la consumacin se da cuando la persona migrante es ingresada o egresada del territorio de manera irregular. Para el delito de trata de personas, la consumacin se da cuando se lesiona el bien jurdico tutelado y se prolonga en el tiempo en que dure esta lesin. El delito de trfico ilcito de migrantes es un delito instantneo, por cuanto se procede en el momento en que se consuma el cruce irregular de fronteras. El delito de trata de personas es un delito permanente que subsiste mientras dure la explotacin. El mbito espacial tambin es diferente en ambos casos. En el trfico ilcito de migrantes su mbito necesariamente es internacional, la trata puede darse tanto a nivel internacional como nacional entre regiones, ciudades o departamentos de un mismo Estado.
3. Situaciones conexas relacionadas con la trata de personas 3.1. Esclavitud y trabajo forzoso En forma conexa a las normas sobre regulacin de la trata de personas, internacionalmente se han utilizado disposiciones que prescriben la prohibicin de violacin de derechos humanos semejantes a la trata de
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personas. As, se puede aludir a la Convencin sobre la esclavitud de 1926, en la cual se define esta prctica milenaria como el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos 17. Dicha prctica constituye a la luz del derecho internacional, una violacin a normas de ius cogens 18. Esta norma del derecho imperativo internacional, establece obligaciones erga omnes, por lo cual, todos los Estados deben tener un inters jurdico de respeto, entre ellos la proteccin del ser humano frente a la esclavitud 19. Como se ha expresado, aunque un Estado no hubiera ratificado la Convencin contra la Esclavitud, subsistira la prohibicin de imponerla o permitirla como y si la impusiera o permitiera en su territorio, por lo ningn Estado puede estar a favor de la esclavitud o permitirla 20. El texto de la Convencin, seala que la trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisicin o cesin de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesin por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o transporte de esclavos (art. 1). En virtud de este tratado internacional, los Estados Partes se comprometen a: a) Prevenir y reprimir la trata de esclavos; b) Procurar () la supresin completa de la esclavitud en todas sus formas. c) Prestarse mutua asistencia.
Aprobada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926. Segn el art. 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, una norma de ius cogens, es una norma imperativa del Derecho Internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por otra norma que tenga el mismo carcter. 19 Cf. Sobre este tipo de obligaciones ver: HOOGH, A. Obligations Erga Omnes and International Crimes. Kluwer, The Hague, 1996; RAGAZZI, M. The Concept of International Obligatios Erga Omnes. Oxford, Clarendon Press, 1997; ZEMANEK; K. New Trends in the Enforcement of Erga Omnes Obligations. Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol. 4, 2000. BARBERIS, J. Formacin del Derecho Internacional. Edit. baco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 1994, p. 56. 20 Cf. ASSORIATI, M. La obligacin del Estado argentino de reparar a las vctimas de la trata de personas. I Congreso Latinoamericano sobre Trata y trfico de Personas. Buenos Aires, Junio de 2008.
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Por otra parte, los Estados contratantes reconocen que el recurso al trabajo forzoso u obligatorio puede tener graves consecuencias y por tanto se comprometen a tomar las medidas pertinentes para evitar que el mismo lleve consigo condiciones anlogas a la esclavitud. De igual forma, los Estados se obligan a prevenir y reprimir el embarque, desembarco y transporte de esclavos en sus aguas territoriales y en todos los barcos que enarbolen sus pabellones respectivos. Posteriormente se aprob la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud de 1956, la que define una serie de instituciones o prcticas anlogas que los Estados deban suprimir a la mayor brevedad posible 21. Dicho texto recomienda el abandono de la servidumbre por deudas, la servidumbre de la gleba, la dacin de una mujer en matrimonio a cambio de dinero, y toda institucin o prctica en virtud de la cual un nio o un joven menor de 18 aos es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneracin o sin ella, con el propsito de que se explote la persona o el trabajo del nio o el joven (art. 1).
3.2. Peores formas de trabajo infantil La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha establecido una serie de dispositivos normativos sobre esta problemtica, como los Convenios de Ginebra sobre el trabajo forzoso de 1930 (Convenio 29) y la abolicin del trabajo forzoso de 1957 (Convenio 105). Estos convenios obligan a los miembros de la OIT firmantes a suprimir, lo ms pronto posible, el empleo del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas. En ese sentido, las autoridades competentes no debern imponer o dejar que se imponga el trabajo forzoso u obligatorio en provecho de particulares, de compaas o de personas jurdicas de carcter privado (art. 4).
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Aprobada en Ginebra el 7 de septiembre de 1956. Ratificada por Argentina ese mismo ao.
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A su vez, el Convenio n 182 de la OIT sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin de 1999 (Res. 47-2000, G.O. No.10053), reconoce que el trabajo infantil se debe en gran parte a la pobreza y que la solucin a largo plazo radica en un crecimiento econmico sostenido que conduzca al progreso social, sobre todo en lo que se refiere a la mitigacin de la pobreza y a la educacin universal. Este ltimo convenio impone a los Estados la adopcin de medidas tendentes a la prohibicin y eliminacin de las peores formas de trabajo infantil, con carcter de urgencia (art. 1). Por otra parte, indica que el trmino nio designa a toda persona menor de 18 aos. Segn el artculo 3, las peores formas de trabajo infantil son las siguientes: Todo tipo de esclavitud o de prctica anloga, como la venta y trfico de nios, servidumbre por deudas y condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento de nios para utilizarlos en conflictos armados; La utilizacin, reclutamiento u oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas; La utilizacin, reclutamiento u oferta de nios para actividades ilcitas, como el trfico de estupefacientes y el trabajo que por su naturaleza o condiciones en que se lleva a cabo es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios. Los Estados deben tomar medidas (art. 7) que garanticen la aplicacin del Convenio, incluyendo sanciones penales. Teniendo en cuenta la importancia de la educacin para la eliminacin del trabajo infantil, han de adoptar medidas tendentes a: Impedir la ocupacin de nios en las peores formas de trabajo infantil; Prestar la asistencia necesaria para librar a los nios de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitacin e insercin social; Asegurar a los nios que hayan sido librados a las peores formas de trabajo infantil el acceso a la enseanza bsica gratuita, y cuando sea posible, a la formacin profesional;
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Identificar a los nios que estn particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos; Tener en cuenta la situacin particular de las nias.
3.3. La trata de personas como violacin de derechos humanos Como lo reconoci oportunamente la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la Trata de Personas, esta prctica representa la negacin de prcticamente todos los derechos humanos 22. No obstante, es preocupante ver que la trata suele entenderse y plantearse por muchos Estados, como un problema de orden pblico, en el cual priman consideraciones de gestin migratoria o tratamiento de las investigaciones y procedimientos judiciales sin miramientos en particular hacia las vctimas. Por ello, en el campo de la cooperacin efectiva para el combate de la trata de personas, es relevante lo establecido en los Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas, elaborados por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el 2002, los cuales sealan, entre otros puntos que: 1. Los derechos humanos de las personas objeto de trata constituirn el centro de toda la labor para prevenir y combatir la trata de personas y para proteger y dar asistencia y reparacin a las vctimas. [] 23. El enfoque de derechos humanos en la trata de personas significa que todas las personas que participan en las actividades encaminadas a combatirla deben integrar los derechos humanos en su anlisis del problema y en las respuestas correspondientes. Ese enfoque debe exigir examinar, en todas y cada una de las etapas, las repercusiones que una ley, una poltica, una prctica o una medida pueden tener en las personas que han
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22 Informe de la Relatora Sigma Huda a la Comisin de Derechos Humanos del ECOSOC. 61 Perodo de sesiones. 22 de diciembre de 2004. E/CN.4/2005/71. 23 Presentados el 20 de mayo de 2002. Disponible en: http://www.acnur.org/ biblioteca/pdf/4045.pdf
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sido objeto de trata o son vulnerables a ella. Significa tambin descartar todas aquellas respuestas que pongan en peligro los derechos y libertades fundamentales. El nico modo de mantener la labor debidamente centrada en las vctimas es garantizar que la trata de personas no se reduzca meramente a un problema de migracin, de orden pblico o de delincuencia organizada. A fin de fortalecer los contenidos de los principios, en 2010, el Alto Comisionado de Derechos Humanos, elabor un documento con los comentarios de dichos principios que pretender ser una gua para los Estados, la organizaciones internacionales y la sociedad civil 24. Recientemente tambin, entr en vigor en el mbito del Consejo de Europa, el Convenio sobre la lucha contra la Trata de Personas del 1 de febrero de 2008, que representa un importante avance en la proteccin de los derechos de las personas en esa regin 25. Ya ha sido ratificado por 14 Estados de los 33 Estados Partes y se han comprometido a garantizar un mayor respeto y proteccin de los derechos de las personas objeto de trata. Segn informes de organizaciones internacionales, la trata de personas representa el segundo lugar en las actividades lucrativas ilegales en el mundo, despus del trfico de drogas y armas y, las ganancias generadas por la explotacin de mujeres, hombres, adolescentes y nios y nias objeto de trata se estiman en unos 32.000 millones de dlares, lo que equivale a un promedio de 13.000 dlares por cada persona tratada 26. La ltima estimacin de la OIT habla de una cifra directa de 30.000 millones de dlares que alcanza los 50.000 millones sumando prdidas, lucro cesante, entre otros daos. La Oficina contra la Droga y el Delito de la ONU
24 ACNUDH. Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas. New York-Ginebra 2010. Disponible en: http://www.ohchr.org/ Documents/Publications/Commentary_Human_Trafficking_sp.pdf. Ver tambin: HATHAWAY, J. The human rights quagmire of human trafficking, Virginia Journal of International Law, vol. 49, N. 1, 2008, p. 1. 25 Convenio aprobado en Varsovia el 16 de mayo de 2005. 26 Organizacin Internacional de Trabajo. Informe sobre trabajo forzoso en el mundo El Costo de la coaccin (2009); Organizacin Internacional para las Migraciones. Informe sobre la Trata de Personas en Argentina, Chile y Uruguay. Estudio exploratorio sobre la Trata de Personas con fines de explotacin sexual (2008); Informe OIM sobre las migraciones en el Mundo (2011); Comisin Europea Informe sobre la delincuencia organizada en la Unin Europea. 2010/2309/INI), 6 de octubre de 2011.
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estima que existen 127 pases de origen de vctimas de trata de personas que son explotadas en 137 pases de destino 27. De manera consecuente la ex Comisin de Derechos Humanos (Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras) del Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las Naciones Unidas sostuvo en el 47 perodo de sesiones al tratar Las Formas Contemporneas de la Esclavitud en las Observaciones preliminares del Proyecto de programa de accin para la prevencin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena sostiene que 28: 1. La trata de personas y la explotacin de la prostitucin ajena deben suscitar la preocupacin de la comunidad internacional porque no slo siguen haciendo estragos en distintas regiones, sino que adems estn adoptando nuevas formas al servicio de peligrosos intereses comerciales. De ah la necesidad de desarrollar la voluntad poltica y social que se precisan para combatirlas y eliminarlas. 2. La trata de personas y la explotacin de la prostitucin ajena se han convertido en base de srdidos negocios internacionales, que hacen un uso sin precedentes de la publicidad, las tcnicas modernas y la promocin del turismo con fines de explotacin sexual. En estos negocios se explotan la pobreza y la ignorancia de las personas sin recursos, sobre todo de los pases desheredados, siendo considerable la demanda que se hace en los pases desarrollados de los servicios de las personas implicadas en tales negocios y prcticas. 3. Segn el prembulo del Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena, de 2 de diciembre de 1949, estos fenmenos son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad. Hay que adoptar todas las medidas necesarias para que, tanto a nivel nacional como a nivel regional e internacional, la opinin pblica est a este respecto plenamente informada. 4. Recurriendo en particular a la educacin y la prevencin, hay que sensibilizar tambin a todos los sectores de la sociedad y a
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Disponible en http://www.unodc.org/unodc/en/human-trafficking/index.html Documento E/CN.4/Sub.2/1995/28Add.1.
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los poderes pblicos sobre los peligros que para el porvenir y el bienestar de las generaciones presentes y futuras representan la trata de personas y la explotacin de la prostitucin ajena. 5. Es, por consiguiente, indispensable que se fomente por todos los medios posibles la universalidad de los instrumentos jurdicos existentes y una aplicacin ms eficaz de los mismos. 6. Hay que adoptar, por otra parte, medidas encaminadas a la proteccin de las vctimas de estas prcticas inhumanas, vctimas a las que es preciso aportar la asistencia necesaria, reprimiendo al mismo tiempo severamente a sus autores y combatiendo, en el marco nacional, regional e internacional, las causas econmicas y sociales de tales actividades, adaptando, si necesario fuere, la legislacin interna y los instrumentos internacionales a las exigencias de la situacin. Sin dudas, este complejo delito representa la conjuncin de esfuerzos locales, pero tambin internacionales de los Estados que posibiliten una coordinada accin para el combate contra la trata de personas. Pero es localmente donde los esfuerzos y las obligaciones de los Estados se deben concretar en acciones claras y contundentes para una adecuada accin de prevencin, sancin y reparacin.
4. La regulacin contra la trata de personas en la Argentina Las acciones que los Estados lleven adelante para concienciar y extinguir su prctica, constituye, no slo una obligacin nacional, sino tambin de tipo internacional, en aquellos Estados que han ratificado convenios internacionales destinados al combate contra la trata de personas y el respeto de los derechos fundamentales. En el caso de la Repblica Argentina, tales obligaciones se tornan expresas en nuestra Carta Magna a travs del artculo 75 inc. 22 segunda parte y normas conexas (artculos 14, 15, 16, 18 y 28 entre otras), la cual recepta con rango constitucional tanto los Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas, como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de la OEA y la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, entre otras.
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As, la Convencin sobre los Derechos del Nio, estipula que los Estados Partes se comprometen a proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes deberan tomar, en particular, todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir la incitacin o la coaccin para que un nio est involucrado en cualquier actividad sexual, tal como la explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales. En tal sentido, la Convencin sobre los Derechos del Nio tambin prev que los Estados Partes tomarn todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma. Su Protocolo Facultativo relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa reafirma este principio. Argentina es un pas de origen, trnsito y destino para hombres, mujeres y nios tratados con el objetivo de explotacin sexual y laboral. Sin embargo la historia de la trata de personas y prcticas de esclavitud en el pas no son recientes 29. La mayor parte de las vctimas son transportadas dentro del pas, de reas rurales a urbanas, para explotacin en la prostitucin. Las vctimas, en su mayora, vienen de las provincias de Misiones, Tucumn, Jujuy y Santa Fe 30. Segn el informe hecho por el gobierno de EE.UU, mujeres extranjeras, especialmente de Paraguay y Brasil, son llevados a Argentina para explotacin sexual y bolivianos y peruanos son transportados al pas para trabajo forzado en talleres textiles y en la agricultura 31. Como se sostuvo anteriormente los casos revelados reflejan que las personas que son vctimas de trata por las redes dentro de la Argentina, residen en el norte del pas. Las vctimas son reclutadas mediante falsas ofertas laborales y traslatadas a otras provincias o localidades para ser explotadas. Existen tambin casos de secuestros, particularmente de
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Cf. SCHNABEL, R. Historia de la trata de personas en Argentina como persistencia de la esclavitud. Disponible en: http//:www.mseg.gba.gob.ar/Trata/Historia.pdf 30 Informe: la Trata de Personas en Argentina. Fundacin El Otro, 2007. 31 Departamento de Estado de los Estados Unidos, Trafficking in Persons Report 2010.
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mujeres y nias, para ser explotadas sexualmente 32. Para 2010 se estimaba unas 400 mujeres y adolescentes desaparecidas en el pas 33. En casi todos los casos de trata para explotacin sexual, sta se desarrollaba en casas o burdeles en los cuales se hallaron casi en todos los casos menores de edad. Las edades de las vctimas varan entre los 12 y los 35 aos. Segn un informe de la OIM elaborado en 2006, sobre el tratamiento judicial de casos de trata en la Argentina, se conclua que los procesos jurdicos se apoyan fundamentalmente sobre los testimonios de las vctimas, lo que aumenta an ms su ya frgil situacin de seguridad 34. Como no existen programas adecuados de proteccin a las vctimas ni programas de reinsercin y medidas de seguimiento posteriores al retorno, el nivel de denuncias se mantiene bajo. Para 2006 no exista una poltica activa de persecucin penal de la trata, lo que haca que los casos que llegan al sistema judicial dependiesen nicamente de la voluntad de denunciar de vctimas y terceros, aunque en los ltimos aos se han comenzado a aplicar algunas medidas para su combate. Ello se agrava porque los operadores judiciales y los integrantes de las fuerzas de seguridad no tienen un adecuado conocimiento de las normas nacionales e internacionales aplicables ni del funcionamiento de las redes y la creencia generalizada es que los prostbulos estn permitidos cuando en realidad se encuentran prohibidos desde el ao 1937 por la ley 12.337, artculo 15, la que sostiene: Queda prohibido en toda la Repblica el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitucin, o se incite a ella 35. El informe sealaba tambin, las dificultades en los avances de las investigaciones judiciales
32 Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM), Informe Situacin Trata en Argentina 2007. Ver tambien Informe 2010. Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas. 33 ONG La Alameda. Disponible en: http://laalameda.wordpress.com/ 34 BUENO, G. Informe sobre el tratamiento judicial de casos de trata de personas en la Argentina. Proyecto de Fortalecimiento Institucional en la lucha contra la trata de personas. OIM, Buenos Aires, 2006. Ver tambin: Fundacin El Otro. Informe sobre la situacin de la trata en Argentina (abril 2010- marzo 2011). Disponible en: http:// www.elotro.org.ar/site/esclavitud-cero/ 35 A esta norma, habra que sumarle el compromiso internacional asumido por el Estado argentino al ratificar el Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena de 1949.
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para determinar la responsabilidad penal de policas y funcionarios polticos involucrados en procesos de trata 36. La Argentina ratific el Protocolo de Palermo en 2002, pero recin en 2008 el Parlamento Nacional aprob una norma federal para prevencin y el castigo de trata de personas, mediante la ley 26.364 37. La norma define el crimen de trata de personas de acuerdo con la definicin textual del Protocolo de Palermo (lo que ha sido ampliamente criticado por los vacos legales que produjo) y establece clusulas para prevenir este crimen y para proveer de asistencia a las vctimas. Con la implementacin de esta ley, se modific el Cdigo Penal (artculos 145 bis y ter) prohibiendo y castigando todas las formas de trata de personas, tanto en adultos como en nios, aunque no quedo definido claramente la exclusin del consentimiento de los mayores de 18 aos. Una brecha legal que posee la actual norma es precisamente la relacionada con el consentimiento de la vctima. Bajo un supuesto ropaje de diferenciar las prcticas de la trata de personas del ejercicio de la prostitucin consentida, se plasm en la norma esta excepcin. Esta norma tambin adolece de proporcionalidad en cuanto a las penas establecidas. La sancin que previ el legislador para el tipo general del 145 bis es de entre 3 a 6 aos para el caso del tratante. En algunos casos un delito excarcelable. Sin embargo, para delitos conexos a la trata como la violacin de una persona (situacin a la que, paradjicamente, la vctima de trata de personas con fines de explotacin sexual es sometida diariamente a violaciones sistemticas de hasta 16 horas de actividad), las penas son mucho ms elevadas, llegando de los 6 a los 15 aos. Tambin se modific el Cdigo de Procedimientos Penal de la Nacin (artculo 33) estableciendo a la trata como un crimen de competencia federal. La ley responde al hecho de que este crimen involucra el traslado de vctimas y perpetradores a travs de diferentes jurisdicciones del pas, especialmente en el caso de trata interna y apunta a disminuir la
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Ibdem Ob. Cit. 34. Ley sobre Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia a sus Vctimas. Sancionada en abril de 2008 y publicada en el Boletn Oficial el 29 de abril de 2008. Lamentablemente la ley aprobada no era el proyecto legislativo con mayor aprobacin por parte de los diversos sectores polticos y sociales. Existan otros proyectos de ley ms integrales que no fueron considerados, aun parcialmente.
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posibilidad de cohecho entre los victimarios y la justicia local mientras los crmenes son investigados. Adems del artculo 145 bis y ter, que especficamente criminaliza la trata de personas, el Cdigo Penal establece otras penas para crmenes relacionados, algunos de los cuales eran usados por jueces y fiscales tanto federales y provinciales antes de la aprobacin de la ley en 2008 (aunque se siguen aplicando por jueces provinciales, lo que suele generar constantes conflictos de jurisdiccin): - Artculos 119 y 120: Crmenes contra la integridad sexual. - Artculos 125 y 125 bis: Promocin y facilitacin de la prostitucin infantil y la corrupcin de menores. - Artculo 126: Promocin y facilitacin de prostitucin de terceros. - Artculo 127: Explotacin de la prostitucin ajena. - Artculo 128: Pornografa infantil - Artculo 140: Reduccin a la servidumbre - Artculo 142 bis: Privacin ilegtima de la libertad. Actualmente se encuentra en estudio en el Parlamento Nacional varios proyectos de ley modificatoria de la actual ley 26.364 38. Entre las principales razones se puede enunciar la adecuacin de los trminos establecidos en los tipos penales del artculo 145 bis y ter; la eliminacin de todo tipo de consentimiento de la vctima sin importar la edad; y un mecanismo de coordinacin federal para la prevencin y asistencia a la vctima de trata de personas. Sin embargo, se han omitido propuestas como la intervencin telefnica por los fiscales o una mejor regulacin sobre el decomiso de los bienes usados para el delito. Estas reformas, necesarias para un eficaz combate contra la trata de personas y la debida asistencia a las vctimas, deben representar importantes avances en la bsqueda de un adecuado cumplimiento de los tratados internacionales.
38 HCDN. Proyectos. Ley 26.364 de prevencin y sancin de la trata de personas y asistencia a sus vctimas. Modificacin. Augsburger, Carca, Lozano, Barrios y Gil Lozano. (5.708-D.-2009.); Ferrari, Arena, Michetti, Rucci, Bullrich (P.), Thomas, Gambaro, Sol, Giudici, de Narvez y Pinedo. (1.412-D.-2010.); Leverberg, Ziegler, Areta, Peri (J. A.), Llera, Gonzlez (N. S.), Risko, Fadel y Fiol. (3.209-D.-2010.); Guzmn. (2.735-D.-2010.); Disponibles en: http://www.diputados.gov.ar/dependencias/ dcomisiones/periodo-128/128-1071.pdf
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Adems, una norma que pretenda dar respuesta al flagelo de la trata de personas, debe estar enmarcada en una poltica pblica desarrollada por el Estado en forma eficiente. Si bien la norma a modificarse prev la implementacin de mecanismos de asistencia a vctima, no se han estipulado mecanismos idneos, en particular por el carcter federal del delito, que permitan a los rganos provinciales y locales, el acceso a recursos humanos y financieros adecuados para la asistencia a las vctimas. Suele suceder que muchos de esos recursos slo se terminan aplicando en Capital Federal o en zonas aledaas. Ms all de las dificultades con que se encuentra la norma nacional en su aplicacin, lo cierto es que desde 2008 a la actualidad, el tema ha logrado un inters en los mbitos sociales, culturales, acadmicos 39 y ha sido posible el dictado de diversas sentencias sobre la temtica, aunque se debe remarcar que solo en casos aislados y no sobre grandes redes de trata de personas 40. Recin a fines de 2011, el Estado federal a travs de un informe elaborado sobre datos brindados por la Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE) dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, dio a conocer
Son diversas las actividades que se efectan en el pas sobre la temtica, ya sea en universidades, centros culturales, ONGs. Etc. En cuanto a doctrina, principalmente est surgiendo aquella enfocada al anlisis del delito desde las figuras penales. Cf. BAUCH, H. Trata de personas. Cosificacin y negacin de la persona como sujeto de derecho. Eduardo Lecca Editor, Buenos Aires, 2010; BUOMPADRE, J. Trata de Personas, migracin ilegal y derecho penal. Ed. Alveroni, 2009; HAIRABEDIAN, M. Trfico de Personas: La Trata de Personas y Los Delitos Migratorios en el Derecho Penal Argentino e Internacional, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009; ONASSIS, E. Trata de personas. La esclavitud del siglo XXI. Ed. Lerner, Crdoba, 2011. 40 En lo referido a sentencias por trata con fines de explotacin sexual: Tribunal Oral Criminal Federal de Crdoba. CAUSA N P-9/09, T.O.C.F. N II, Palacio, Hugo Ramn p.s.a Trata de personas menores de edad para su explotacin. Sentencia del 27 de abril de 2010; Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata. Causa nro. 5975, Direccin Nacional de Migraciones s/ Dcia. (Anteced. Causa N 5157); Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Correccional Federal, Sala I, causa n 42.719, Rojas, Isabel y otros s/ procesamiento, sentencia del 19 de agosto de 2009; entre otras. En lo referido a sentencias por trata laboral: Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de San Martn. Causa N 2537. RCV psa. Trata de personas. Sentencia del 5 de agosto de 2011, entre otras.
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algunas cifras actualizadas. De ella se han plasmado que desde la aprobacin de la actual ley de trata de personas, 2.130 personas fueron rescatadas, de las cuales 1.116 haban sido sometidas a trata por explotacin sexual y unos 964 a explotacin laboral 41. A ello debe agregarse como dato significativo, que en el primer semestre de 2011, se liber a unas 950 personas, lo que representa, segn la informacin brindada desde el Estado, casi el doble de lo efectuado en todo el ao anterior. De los datos estadsticos aportados tambin se pueden extraer que 873 vctimas rescatadas eran mayores de edad y unas 80 menores, mientras que durante ese primer semestre de 2011, de la totalidad, unas 581 eran vctimas nacionales y unas 372 de origen extranjero. Mas all de estas cifras, lo cierto es que diariamente se denuncian cientos de casos que no todos son abordados por las autoridades, especialmente en las provincias. Como se puede apreciar, este delito internacional es de una relevancia tal que los Estados no pueden dejar de adoptar medidas que posibiliten una correcta prevencin y a su vez sanciones efectivas contra los tratantes, a la vez que se asista adecuadamente a vctimas que han sufrido graves violaciones a sus derechos fundamentales.
5. Puede la trata de personas ser considerada un crimen de lesa humanidad? La trata produce un grave dao a las estructuras del Estado y de una sociedad, socava el Estado de Derecho y los fundamentos polticos del Estado porque los grupos organizados de la trata de personas, recurren a la violencia y la corrupcin para lograr sus objetivos. Es un grave delito que implica dimensiones trasnacionales, que puede constituir incluso, un crimen de lesa humanidad en el marco de ciertos conflictos armados o podra configurarse incluso en tiempos de paz, atento a los elementos que lo especifican y a las situaciones de omisin que las estructuras de un Estado puedan comprometer 42.
Informe de la UFASE 2011. Disponible en: http://www.mpf.gov.ar/ 42 Sobre esta categora de crmenes ver entre otros: APONTE CARDONA, A. Persecucin penal en crmenes internacionales. Dilogo entre la tradicin nacional y el desarro-
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En particular, la trata de personas, podra conformar la ejecucin de prcticas tpicamente configurativas de crmenes de lesa humanidad, como los enmarcados en actos de esclavitud, y actos de prostitucin forzada, entre ellos, la violacin a mujeres y nios, como la ms caracterstica. En el caso de la violacin sistemtica de mujeres y nias, las normas internacionales y Estatutos de tribunales penales internacionales han hecho especial referencia a su prohibicin e imputacin penal. La gravedad de este delito como flagelo contra toda la comunidad internacional no ha escapado a consideracin de los Estados y ha sido puesto en la mesa de debate de los organismos internacionales desde la propia iniciacin de Naciones Unidas. Ya hacia 1951, al estudiarse en el seno de la Comisin de Derecho Internacional (CDI) de la Asamblea General, el proyecto de Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad Internacionales, en su primer Informe, uno de los miembros (Mr. Scelle) propona la inclusin de otros graves delitos a los que se estaban estudiando (Genocidio, Apartheid), y entre ellos se mencion el delito de white slave trafficking, aunque reconoca que la CDI era reacia a su inclusin, por no constituir en s crimen contra la paz que haba
llo internacional. Coleccin Profesores n 48. Edit. Universidad Javeriana - Ibez y Konrad Adenauer Stiftung. Bogot, 2011; BASSIOUNI, M. Ch. Crimes against humanity in International Criminal Law. Kluwer Law Int. La Haya, 1999; BOLLO AROCENA, M. D. Derecho Internacional Penal. Edit. Universidad del Pas Vasco. Bilbao, 2004, pp. 71 y ss; GUTIRREZ POSSE, H. El Estado y sus agentes en la comisin de crmenes internacionales, en Estudios en homenaje al profesor Ernesto Rey Caro (Drnas - Lerner Edit.), T. I, Crdoba, 2002, pp. 577 y ss; PARENTI, P.; FILIPPINI, L; FOLGUEIRO, H. Los Crmenes contra la humanidad y el genocidio en el Derecho Internacional. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires. 2007; REMIRO BROTONS, A. Derecho Internacional, Mc Graw-Hill, Madrid, 1997, pp. 427 y ss; RIKHOF, J. Crimes against humanity, Customary International Law and the International Tribunals for Bosnia y Rwanda. National Journal of Constitutional Law, Vol. 5, 1995, pp. 233-268; ROBERTSON, G. Crimes against humanity: the struggle for global justice. 3 edic, Penguin, 2006; ROBINSON, D. Defining crimes against humanity at the Rome Conference, American Journal of International Law, Vol. 93, 1999-1, pp. 4546. Sobre el tema en particular ver: CASOLA, L. Los crmenes de lesa humanidad y el delito de trata de personas: Anlisis del principio de legalidad a la luz del Estatuto de Roma y de la Constitucin Nacional. Revista Electrnica Cordobesa de Derecho Internacional Pblico. Vol. 1 n 1, 2011. Crdoba, Argentina, Disponible en: http:// revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/view/327; OBOKATA, T. Trafficking Humans as a Crime against Humanity. International & Comparative Law, Vol. 54, n 2, 2005, pp. 445 y ss.
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sido considerado en su mandato por la Asamblea 43. Cuando se aprob el primer proyecto haca 1954, en sus disposiciones no se incorpor este delito 44. Posteriormente hacia 1986, al debatirse las propuestas del IV Informe del Relator Especial Illueca sobre el proyecto de de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad Internacionales, el miembro de la Comisin Sr. Roukounas, volvi a plantear la posibilidad de incluir al delito de trata de personas al sostener que: En su tercer perodo de sesiones en 1951, la Comisin analiz la expresin crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad y decidi limitar su estudio a los crmenes que contienen un elemento poltico y que ponen en peligro y obstaculizan la paz y la seguridad internacionales. A causa de ese elemento poltico, excluy, en ese entonces, expresamente crmenes tales como la piratera, el trfico de estupefacientes, la trata de mujeres y de nios y la esclavitud. As pues, la Comisin debe tener en cuenta las necesidades de la poca actual y es libre de determinar el contenido de ese elemento poltico a partir del cual proceder al examen de un determinado crimen 45. En la aludida sesin y en apoyo a lo expresado anteriormente, el Sr. Jacovides, seal tambin que el proyecto de cdigo de 1954 contena en el prrafo 11 del artculo 2 una lista de actos inhumanos de carcter ejemplificativo, lo que debera permitir aadir a esa lista otros actos segn la evolucin del derecho, tales como crmenes como la esclavitud y la trata de mujeres y nios. Sostuvo tambin que () como ha dicho el Relator Especial, los criterios que permiten determinar si un acto inhumano constituye un crimen contra la humanidad son los principios del derecho de gentes, los usos establecidos entre las naciones civilizadas, las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pblica (ibid., prr. 63). Estas consideraciones fundamentales son evidentemente las que permiten tambin determinar si una regla de derecho internacional cons-
CDI. Yearbook of International Law Commission, 1951, Vol. I. Summary Records of the Third Session. United Nations, p. 75- prr. 49. 44 Proyecto de cdigo aprobado por la Comisin en su sexto periodo de sesiones en 1954 [Documentos Oficiales de la Asamblea General], noveno periodo de sesiones, Suplemento N. 9 (A/2693). 45 CDI. Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1986, Vol. p. 125-prr. 55.
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tituye una norma de jus cogens 46. Como se aprecia, ya exista en la conciencia de los expertos la importancia de incorporar a este delito como un acto en contra de la comunidad internacional, aunque a la postre, no ser incluido expresamente en los futuros Estatutos de los Tribunales de Yugoslava y Rwanda ni en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, quedando su aplicacin conexa a otros graves delitos. En el mbito del Derecho Internacional Humanitario, el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra (1977), en su artculo 75(2)(b), bajo el ttulo Garantas Fundamentales, prohbe a agentes civiles y militares cometer atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la prostitucin forzada y cualquier forma de atentado al pudor. El artculo 76(1) protege especialmente a las mujeres de la violacin, la prostitucin forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor, y el artculo 77(1) protege a los nios y nias contra el atentado al pudor. Recurdese que el Protocolo Adicional I, en su totalidad, forma parte del derecho internacional consuetudinario que es de cumplimiento obligatorio para todos los Estados. El Protocolo Adicional II a las Convenciones de Ginebra (1977) se refiere a los conflictos armados no internacionales. Su artculo 4, bajo el ttulo de Garantas Fundamentales, menciona las prohibiciones que incluyen los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violacin, la prostitucin forzada y cualquier forma de atentado al pudor en todo momento y lugar contra personas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan dejado de participar en ellas. El artculo 4, que es una derivacin del artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra (1949), ampli la lista de actos prohibidos tambin para los conflictos armados internos 47. Es de lamentar que el Segundo Protocolo Adicional de 1977 a las Convenciones de Ginebra de 1949 no haya sido aceptado en su totali-
Ibdem, p. 129-prr. 27. Esta postura se vio confirmada en Fiscal vs. Dusko Tadic, Decisin sobre la mocin de apelacin de acto interlocutorio sobre jurisdiccin presentada por la defensa, 2 de octubre de 1995, Caso No. IT-94-AR72, para. 92, (Decisin sobre Jurisdiccin en Tadic). La Cmara de Apelaciones sostuvo que las protecciones que ofrece el artculo 3 comn se aplican a las personas que no toman parte en las hostilidades por el artculo 3 del estatuto del Tribunal para la ex-Yugoslavia. Id. para 69.
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dad como parte del derecho consuetudinario internacional por todos los Estados. Sin embargo, tal como suelen expresar los especialistas, se podra afirmar que en esta ltima dcada las disposiciones del artculo 3 comn, que cubren la violencia de gnero, ciertamente han alcanzado el estatus de derecho consuetudinario 48. En lo referente a las normas previstas en los Estatutos de Tribunales y Salas Especiales para juzgar graves crmenes internacionales, stos han plasmado en sus dispositivos normativos, aspectos relacionados al sometimiento sexual de las vctimas, sean civiles o de fuerzas armadas. El Estatuto del Tribunal para la ex-Yugoslavia en su artculo 5(g) menciona la violacin como crimen de lesa humanidad; mientras que el Estatuto del Tribunal para Ruanda en su artculo 3(g) menciona la violacin como un crimen contra la humanidad, y en su artculo 4 a la violacin, la prostitucin forzada y los abusos deshonestos de cualquier clase como violaciones graves al artculo 3 comn para la proteccin de las vctimas de guerra y a su Protocolo Adicional II del 8 de junio de 1977. Por su parte, el Estatuto de la Corte para Sierra Leona en su artculo 2(g) menciona la violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forzada, el embarazo forzado y cualquier otra forma de violencia sexual como crmenes contra la humanidad, y en su artculo 3(e) se refiere a los abusos contra la dignidad personal, en particular el trato humillante y degradante, la violacin, la prostitucin forzada y cualquier forma de abuso deshonesto como violaciones graves al artculo 3 comn para la proteccin a las vctimas de guerra y de su Segundo Protocolo Adicional del 8 de junio de 1977. El Estatuto de las Salas Especiales de Camboya en su artculo 9 enumera los crmenes de lesa humanidad, haciendo referencia a la violacin como uno de ellos. El ms trascendente instrumento en tipificar estas prcticas como crimen de lesa humanidad ha sido el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 49. En su artculo 7(1)(g) menciona la violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable como
48 Cfr. VISEUR SELLERS, P. Procesos penales sobre violencia sexual en conflicto. La importancia de los derechos humanos como medio de interpretacin. Disponible en: www.fmyv.es/ci/es/DH/19.pdf 49 Aprobado el 17 de julio de 1998 y entr en vigor el 1 de julio de 2002.
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crimen de lesa humanidad. A su vez, en su artculo 8(2)(b)(xxii) enumera la violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual como violaciones graves a las leyes y usos aplicables en conflictos armados internacionales. Su artculo 8(e)(vi) considera a la violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forzada, el embarazo forzado, la esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual como violacin grave al artculo 3 comn a las cuatro Convenciones de Ginebra sobre conflictos armados de carcter no internacional. Diversos procesos judiciales internacionales han hecho alusin a las prcticas de sometimiento a condiciones de esclavitud y abusos sexuales como configurativos de crmenes de lesa humanidad. En el caso del Tribunal Internacional Penal para la Ex -Yugoslavia se aplic sentencia por actos de violencia sexual en los asuntos Furundzija 50, Krstic 51, Kvocka 52 y Stakic 53 entre otros. Es relevante sealar que estos (como otros) delitos cometidos por miembros de fuerzas armadas (aunque puede ser extensivo a cualquier fuerza de seguridad o grupos de funcionarios pblicos), ha sido enmarcados en cuanto a su participacin y responsabilidad ulterior en lo que se llegado a denominar Emprendimiento Criminal Conjunto (ECC), en el sentido que estos delitos implican el accionar de un grupo que se organiza o colabora en la prosecucin de los fines de los crmenes, lo que puede ser fcilmente traspalado a los mbitos nacionales en lo que diversas legislaciones locales identifican como asociacin ilcita para consumacin de un delito o crimen. Este concepto surgi del lenguaje de propsito comn en la sentencia del caso Tadic 54 y ms tarde fue
50 TPIExY. Fiscal vs. Furundzija, sentencia Caso No. IT-95-17/-A, 21 de julio de 2000 (Sentencia de apelacin caso Furundzija). 51 TPIExY. Fiscal vs. Krstic, sentencia, Caso No. IT-98-33-T, 2 de agosto de 2001, prr. 2. 52 TPIExY. Fiscal vs. Kvocka et al, sentencia, Caso No. IT-98-30/&-T, 2 de noviembre de 2001. 53 TPIExY. Fiscal vs. Stakic, sentencia, Caso No. IT-97-24-A, 22 de marzo de 2006, prr. 85. 54 TPIExY. Fiscal vs. Tadic, sentencia, Caso No. IT-94-16T, 7 de mayo de 1996, prr. 536.
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repetido en el asunto Furundzija 55, que distingui al perpetrador partcipe que toma parte en un ECC de la persona que no comete (el crimen) pero auxilia e instiga su comisin. Este accionar local, en el caso de la trata de personas, si bien en su mayora suele ser cometido por particulares, en una fase de encubrimiento, las autoridades policiales o de control suelen ser un elemento clave en la impunidad de la persecucin del delito. Asimismo, en lo referente a situaciones de sometimiento a esclavitud, trata de personas y vejmenes sexuales, en el asunto Kunarac 56 al identificar la violencia sexual y otros actos conexos como constituyentes del crimen de lesa humanidad de sojuzgamiento, el fallo de la Sala de Primera Instancia del Tribunal para la Ex Yugoslavia, reconoci explcitamente una evolucin inequvoca en la prohibicin legal internacional de la esclavitud sexual. El Tribunal determin un conjunto de factores que hay que tener en cuenta para identificar debidamente si se ha cometido sojuzgamiento con fines sexuales, muchos de los cuales son tpicos en las pautas de las prcticas contemporneas de trata de personas 57. Esa oportunidad el tribunal ampli el alcance del significado de esclavitud, conforme el derecho internacional, al establecer que la sola capacidad de comprar, vender o comerciar, aunque es un factor importante a tener en cuenta, es en s insuficiente para determinar si se ha producido una situacin de esclavitud. De all como expresara tambin el tribunal, que para la configuracin de esclavitud (trata de personas) la duracin del ejercicio de los atributos de propiedad es otro factor que debe considerarse a fin de determinar el crimen. Adems, el fallo plante un tema central en la bsqueda de imputacin de los perpetradores de los actos de violacin (y por tanto trata) como es la posibilidad de exculpar la responsabilidad del perpetrador por
TPIExY. Fiscal vs Furundzija, Idem. Ibdem prr. 274. TPIExY. Fiscal vs Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic, IT96, 23 sentencia del 22 de febrero de 2001. 57 Sostuvo el Tribunal que: el control de la libertad de circulacin de una persona, el control de su entorno fsico, el control psicolgico, las medidas adoptadas para impedir o disuadir de la fuga, el empleo de la fuerza, la amenaza de empleo de la fuerza o la coaccin, la duracin, la afirmacin de exclusividad, el sometimiento a tratos crueles y abusos, el control de la sexualidad y los trabajos forzosos. Fiscal vs. Kunarac, prr. 543.
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el consentimiento de la vctima. En Kunarac el tribunal estableci la falta de consentimiento como requisito con dos elementos: que el consentimiento de la vctima para ser considerado como tal debe ser otorgado voluntariamente como producto de su libre albedro, y que el perpetrador debe tener conocimiento de que la penetracin ocurre sin consentimiento. Opin que el consentimiento debe evaluarse teniendo en cuenta las circunstancias que rodean al hecho 58. En el caso de los crmenes cometido en Ruanda, el Tribunal efectu una serie de condenas por actos cometidos con la premeditacin de las autoridades locales. En Akayesu, el primer juicio del Tribunal para Ruanda, el acusado fue considerado culpable de genocidio y de violacin como crimen contra la humanidad, por su responsabilidad como autoridad poltica de mayor rango en una comuna de Ruanda, alentando a los miembros de la poblacin hutu a unirse contra la poblacin tutsi para cometer los delitos imputados. En la acusacin se mencion que: () Muchas mujeres fueron obligadas a soportar mltiples actos de violencia sexual que a veces fueron cometidos por ms de un agresor. Estos actos de violencia sexual por lo general se vieron acompaados de amenazas explcitas de muerte o dao corporal. Las mujeres de la poblacin civil desplazadas vivieron bajo el miedo constante y su salud tanto fsica como mental se deterior a consecuencia de la violencia sexual, las golpizas y los asesinatos 59. Estas posturas podran aplicarse entonces en una interpretacin del actual artculo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que establece entre los actos configurativos de la imputacin legal, la esclavitud, la tortura y la desaparicin forzada de personas 60. El Estatuto prev adems que los actos que constituyen crmenes de lesa humanidad por imperativo jurisdiccional, deben cometerse como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil. Segn expresiones de la jurisprudencia internacional se ha sealado que generalizado hace alusin a frecuente, una accin a largo plazo llevada a cabo con planificacin y dirigida contra una multiplicidad de
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TPIExY. Fiscal vs. Kunarac. Prr. 460. TPIR. Fiscal vs. Jean Paul Akayesu, Acusacin modificada, ICTR-96-4-1, Art. 7. (1). Obsrvese que no se requiere un nexo con un conflicto armado.
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vctimas, ms que a una multiplicidad de acciones; mientras que sistemtico hace referencia a un plan que sigue un patrn comn que envuelve sustancialmente recursos pblicos y privados en donde la organizacin para la perpetracin del crimen es de relevancia 61. En el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explicaba que forma sistemtica quiere decir con arreglo a un plan o poltica preconcebidos. La ejecucin de ese plan o poltica podra llevar a la comisin repetida o continua de actos inhumanos y en forma masiva o reiterada. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o poltica ms amplios 62. En la actualidad, este accionar criminal no necesariamente puede ser efectuado slo por rganos del Estado, sino tambin por aquellos grupos que ostenten una organizacin de tipo privada y criminal, rebasando la simple asociacin ilcita para cometer actos aislados. A su vez, como se sostuvo en el caso Tadic, para la conformacin del delito de lesa humanidad no era necesaria la concurrencia de ambas causales anteriormente aludidas. A su vez respecto a una poltica organizacional en la conformacin del crimen, es dable sealar que el presente se configura en la medida de la existencia de grupos de crimen organizado que ponen en funcionamiento todo su estructura para el logro del crimen y que socaban la seguridad y estabilidad del Estado. Sin embargo, de esa estructura organizacional, no todos podran estar incursos en la autora o participacin de un crimen de lesa humanidad. Personas que han participado del crimen pero en forma espordica o circunstancial, no estaran incursos en aquella categora de sistematicidad en que otros sujetos de un grupo organizado s lo representan, tales los casos de los dueos de los prostbulos o de talleres clandestinos, que en general conocen el origen de las personas bajo su custodia y el destino de las mismas. Si bien es comn que el crimen de lesa humanidad se perfeccione en el contexto de conflictos armados o de graves situaciones de uso de la
TPIExY. Fiscal vs. Dusko Tadic, caso n IT-94-1 T, Cmara II. 7/5/1997, prr. 619. TPIR. Fiscal vs. Jean P. Akayesu. Caso n ICTR- 96-H, Cmara I, 2/9/1998, prr. 580. 62 TPIExY. Fiscal vs Grazen Erdemovic, sentencia del 29 de noviembre de 1996, prr. 27 y 28.
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fuerza por parte de los rganos de un Estado, debemos concienciarnos que en las ltimas dcadas, la comunidad internacional ha comenzado a comprender el efecto que generan otros actos de graves violaciones a los derechos fundamentales y que requieren abordajes ms amplios que los simples sistemas penales locales. Flagelos como la trata de personas, implican la consecucin de empresas criminales que van ms all de simples actos aislados de individuos y suelen implicar la participacin de particulares con la ineludible complicidad o coparticipacin de autoridades estatales. Si se analiza los alcances de la denominacin ataque contra una poblacin civil, en el caso de la trata de personas, es claro el poder determinar los grupos vulnerables a los que son direccionados los actos criminales por parte de las organizaciones de trata, principalmente mujeres y nias, ms no es requisito la identidad comn de las vctimas. Si bien no en todos los casos, se efectuar tal ataque desde el propio Estado, como se mencionar ms adelante, el Estado puede ser responsable de dichos ataques o actos criminales conjuntos de particulares, si se comprueba la aquiescencia o complicidad de los responsables de combatir la trata de personas desde el Estado. La trata de personas se est presentando en Latinoamrica de forma sistemtica y a gran escala. Si bien es perpetrada por grupos de particulares, en casi la totalidad de los casos hay funcionarios pblicos involucrados y se utiliza el aparato del Estado para la comisin del delito, ya sea en forma activa o pasiva, hecho que compromete la responsabilidad del Estado. En diversos Estados latinoamericanos se tiene clara conciencia de lo que est ocurriendo pero omiten prevenir razonablemente el delito; combatirlo integralmente y tampoco brindan a las vctimas la proteccin y asistencia debidas. El nmero de condenas en los tribunales es muy bajo, en particular, respecto de los funcionarios pblicos involucrados. Hay una poltica extendida en la regin de proteccin policial a prostbulos e industrias o comercios que utilizan prcticas esclavistas o de servidumbre. El Estado no ejerce los controles debidos sobre las reas de industria y sobre locales que funcionan como prostbulos. Los Estados en la regin carecen en su mayora de polticas pblicas nacionales de combate contra la Trata de personas. Los servicios de asistencia y proteccin a las vctimas son escasos cuando no inexistentes.
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En resumen, la trata de personas se est consolidando en forma sistemtica y a gran escala en toda la regin y los Estados estaran omitiendo sus deberes de garanta, respeto y prevencin de este crimen aberrante que ofende la conciencia de la humanidad y causa sufrimientos terribles a las vctimas. Frente a estos comentarios, sera factible en la actualidad el plantear una presentacin ante la Fiscala de la Corte Penal Internacional a fin de solicitar la apertura de una investigacin preliminar. Ello por la accin o al menos por la probada omisin del Estado en investigar, juzgar y condenar a los responsables de los grupos criminales en sus territorios. Al menos, una solicitud de investigacin preliminar aceptada por la Fiscala, seguramente implicara una situacin jurdica y poltica de relevancia en aquellos Estados que en la actualidad son laxos en el combate contra la trata de personas.
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CAPTULO II LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR EL ACCIONAR DE SUS AGENTES O DE PARTICULARES
1. Apreciaciones sobre la responsabilidad internacional de Estado Previamente a sealar las circunstancias por las cuales un Estado podra ser responsable por accin u omisin en la lucha contra la trata de personas, se debe aludir a las condiciones generales que dan surgimiento a la responsabilidad internacional. Como toda actividad que el Estado lleva adelante con otros sujetos de la comunidad internacional, principalmente otros Estados, (o en su mbito interno), persiste sobre ste la responsabilidad de actuar acorde a las obligaciones internacionales a las cuales se ha comprometido a travs de los tratados. Particularmente frente a tratados de derechos humanos. Sin embargo, en el caso de la responsabilidad del Estado por violacin de estndares internacionales, cabe preguntarse, si en todas las circunstancias el Estado debe responder por los actos ocurridos en su territorio; s debe responder sobre los actos de cualquier rgano estatal o de terceros, durante qu tiempo y en qu condiciones podra excluirse su responsabilidad? En la actualidad, no contamos con un instrumento internacional vinculante de carcter general que prescriba exclusivamente sobre la responsabilidad de los Estados en caso de incumplimiento de una obligacin internacional, ms all de las estipulaciones en particular que surgen dentro de cada tratado o por obligaciones consuetudinarias. Para ello, la mayora de la jurisprudencia y la doctrina han utilizado como marco de referencia legal el Proyecto de la Sexta Comisin de Derecho Internacional de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre Responsabilidad In-
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ternacional de los Estados por hechos ilcitos, aprobado en 2001 (en adelante el Proyecto de la CDI) 1. Cabe recordar que el artculo 1 del Proyecto de la CDI, establece que todo hecho internacionalmente ilcito de un Estado da lugar a la responsabilidad internacional de ste 2. En consecuencia de este principio se desprenden dos elementos que son establecidos por el artculo 2 del Proyecto de la CDI: a) La existencia de un hecho, acto u omisin, internacionalmente ilcito imputable al Estado, en su condicin de sujeto de derecho internacional. Al ser el Estado una persona moral o ideal, van a serle imputables las acciones u omisiones de individuos o de grupos de individuos que constituyen agentes u rganos del Estado conforme sus derecho interno, encontrndose facultados para ejercer atribuciones de poder pblico, como por ejemplo conductas del poder legislativo (rechazar la adopcin de medidas a las que el Estado se comprometi internacionalmente), el dictado de una sentencia por rgano judicial que desconoce o ignora una norma internacional por la que el Estado se encuentra obligado. A ello podra agregarse, por ejemplo, la falta de diligencia de un agente policial que conoca de la existencia de mbitos donde se cometan actos de trata de persona. Tambin le resultar imputable al Estado; en caso de un Estado Federal, las acciones de cada una de su divisiones territoriales, aun cuando se excediesen en sus funciones o contraviniesen instrucciones (actuacin ultra vires), siempre que la persona o entidad acte como rgano o agente del Estado y no a ttulo personal (artculo 4 del Proyecto de la
1 El 9 de agosto de 2001, la Comisin de Derecho Internacional (CDI) aprob el proyecto de Artculos sobre Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Ilcitos (Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts) (Informe 56/83). Este proyecto se remonta hace casi 40 aos y constituye una de las ms importantes aportaciones a la codificacin y desarrollo progresivo de una de las areas ms importantes del derecho internacional. Los trabajos se iniciaron en 1956 bajo la direccin de F.V. Garca Amador (Cuba) en su calidad de Comisionado Especial (Special Rapporteur), quien ejerci sus funciones entre 1955-1961. Lo siguieran Roberto Ago (1963-1979), Willem Riphagen (1979-1986), Gaetano Arangio-Ruiz (1987-1996) y James Crawford (1997-2001). El proyecto fue girado a la Asamblea General para que estudie la viabilidad de plasmar dicho proyecto en una Convencin Internacional, siendo receptado por la misma mediante Resolucin A/56/10 y Corr.1 del 22 de enero de 2002. Quincuagsimo sexto perodo de sesiones. 2 Cf. CRAWFORD, J. Los artculos de la CDI sobre Responsabilidad Internacional del Estado. Introduccin, texto y cometario. Edit. Dykinson, Espaa, 2004.
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CDI). Sin embargo, tal como se establecer ms adelante, puede ocurrir que una persona o grupos de personas, acten no ya en virtud de un mandato estatal, sino de hecho ejerciendo atribuciones de poder pblico, porque se encuentran ausente las autoridades oficiales. En estos supuestos la conducta de ellos debera ser imputable al Estado. Entre los autores que se han referido a estas posturas se puede mencionar a Cartier 3, Capotorti 4, Dupuy 5, Condorelli 6, Browlie 7, Gutirrez Espada 8 y Drnas de Clment 9 entre otros. En estos ltimos supuestos, el Estado, por omisin del deber de proteccin o de la obligacin de castigo, por complacencia o complicidad con particulares, incurre en responsabilidad por el hecho propio, tal como lo estableci la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el Asunto del Personal Diplomtico y Consular de Estados Unidos en Tehern 10.
3 CARTIER, P. La responsabilit des tats, Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye, 1985-IV, t. 195, pp.253-327. 4 CAPOTORTI, F. La responsabilit des tats pour faits illicites, Recueil des cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, 1994-IV, t., 248, pp.239-256. 5 DUPUY, P. M. Le fait gnerateur de la responsabilit internationale des Etats, Recueil des Cours. Acadmie de Droit International de La Haye, 1984-V, t.188, pp. 9-134. 6 CONDORELLI, L. L imputation lEtat dun fait internationalment illicte. Solutions classiques et tendances, Recueil des Cours, Acadmie de Droit International de La Haye, 1984-VI, t.189, pp. 9-222. 7 BROWLIE, I. State Responsibility, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 1990, pp. 132-136. 8 GUTIRREZ ESPADA, C. El hecho ilcito internacional, Cuadernillos internacionales 5, Universidad Autnoma de Madrid, Ed. Dykinson S.L, Madrid, 2005, pp.15-30. 9 DRNAS DE CLEMENT, Z. Responsabilidad Internacional de Estado por violaciones a normas imperativas del derecho internacional general. En LLANOS MANSILLA, H. y otros (Ed.) Libro Homenaje al Profesor Santiago Benadava, Santiago de Chile, 2008; La Diligencia Debida como eje de articulacin entre la responsabilidad por ilcito internacional y la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actividades no prohibidas por el Derecho Internacional, ponencia publicada Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Repblica Argentina) http://www.acaderc.org.ar., 1997; DRNAS DE CLEMENT, Z. La inconclusa puja entre Objetivistas y Subjetivistas en los Proyectos sobre Responsabilidad Internacional de la Comisin de Derechos Internacional, en LVAREZ LONDOO, L.F. et al. El derecho internacional entre lo jurdico y lo poltico. Homenaje al Profesor Rafael Nieto Navia, Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibez, Bogot-Colombia, 2009, pp. 21-45 10 CIJ. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, (USA vs Iran). I.C.J. Reports, 1980 Sentencia de del 24 de mayo de 1980. Disponible en http://www.icj-cij.org
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b) Por otra parte, para la existencia de responsabilidad del Estado, se requiere a su vez, que el comportamiento del Estado constituya una violacin a una obligacin internacional (artculo 2 del proyecto). Es decir que tanto la accin u omisin del Estado no est de conformidad con lo que de l exige esa obligacin. Como obligacin internacional, debe enmarcarse tanto las devenidas de un instrumento internacional vigente como las que no emanan especficamente de un tratado (vg. normas consuetudinarias). En el asunto Fbrica de Chorzow, el tribunal utiliz la frase violacin de una obligacin 11, mientras que los considerandos del asunto Rainbow Warrior, el tribunal arbitral se refiri a cualquier violacin de obligaciones internacionales 12. El artculo 3 del Proyecto, establece que slo el derecho internacional puede ser tenido en cuenta para calificar un hecho de ilcito, sin importar que ese hecho sea considerado lcito en el derecho interno, ya que no tiene ninguna relevancia. Este mismo principio se encuentra establecido a su vez, en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, al prescribir que: Un Estado no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin de incumplimiento de los tratados.
1.1. Graves violaciones que generan responsabilidad internacional En algunas causales de actos cometidos por los Estados, el rgimen de la legalidad internacional ser ms rgido en cuanto al reproche por los hechos cometidos. As, existen dentro de la categora amplia de hecho ilcito internacional una subespecie que se clasifica como violaciones graves de obligaciones contradas en virtud de normas imperativas de derecho internacional (Artculos 40 y subsiguientes del Proyecto). De ello surge que se considerar una grave violacin internacional si la obligacin
11 TPJI. Factory at Chorzow, Jurisdiction, (Germany vs Poland), 1927, Series A, n 9, p. 21. 12 Rainbow Warrior (New Zeland vs. France) U.N.R.I.A.A, Vol. XX, 1990, p. 217.
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vulnerada por el Estado es tan esencial para la Comunidad Internacional que su violacin vulnera las denominadas normas de ius cogens 13. Esta distincin ha sido planteada por la CIJ en el asunto Barcelona Traction, de 1970, en la estableci que los Estados tienen dos tipos de obligaciones. Por una parte, aquellas de carcter erga omnes, es decir hacia toda la Comunidad Internacional, vinculadas a aquellas que surgen de violaciones a derechos fundamentales del hombre y que por su importancia conciernen a todos los Estados, ya que todos ellos tienen un inters jurdico en que esos derechos sean protegidos (v.g. obligacin de abstenerse de todo acto de agresin o que ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales; la libre determinacin de los pueblos; los derechos humanos fundamentales frente a violaciones en gran escala; como la esclavitud, el genocidio, el apartheid, la contaminacin masiva de la atmsfera y los mares (aunque estos ejemplos no constituyen un numerus clausus); y otras obligaciones de los Estado, surgidos del ejercicio de la proteccin diplomtica 14.
13 Hasta la aprobacin del proyecto de 2001, los anteriores relatores haban efectuado una clasificacin especial para este tipo de actos gravemente lesivos, denominndolos crmenes internacionales acorde lo estipulado en el ex artculo 19 del proyecto del Relator Roberto Ago. El autor los haba definido como aquel resultante de una violacin por un Estado de una obligacin internacional tan esencial para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violacin est reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto. Dentro de los crmenes internacionales se haca nfasis en la agresin, la dominacin colonial, ciertas graves violaciones a los derechos humanos, la esclavitud, el genocidio, el apartheid, y la contaminacin masiva de los mares. Ms all de la eliminacin de esta definicin por parte del Relator Crawford, lo cierto es que los alcances de los artculos 40, 41 y 48 del actual proyecto, mantienen el espritu de considerar el respeto de ciertas obligaciones internacionales con carcter de normas ius cogens y de ndole erga omnes. Cfr. FERRER LLORET, J. La Responsabilidad Internacional de Estado y Derechos Humanos. Ed. Tecnos y Universidad de Alicante, Madrid, 1998, pp. 257 y ss.; GUTIRREZ ESPADA, C. Quo Vadis Responsabilidad? (Del crimen internacional a la violacin grave de las normas imperativas, Curso Euromediterraneos Bancaja de Derecho Internacional, Vol. V, 2001, pp. 383 y ss.; MONROY CABRA, M.G. Derecho Internacional Pblico, Edit. Temis, 5 edic. Bogot, 2002, pp. 528; PREZ GONZLEZ, M. La responsabilidad internacional. Captulo XXXIV. En DIEZ DE VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. 15 Edicin, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 829 y ss.; SHAW, M. International Law. Cambridge University Press 5a edicin, 2003. pp. 720-721. 14 CIJ. Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. (Belgium vs. Kingdom of Spain) 1970, pr. 33.
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Como se ha expresado, el derecho internacional prohbe prcticas que estn estrechamente relacionadas con la trata de personas, entre ellas la servidumbre por deudas, el trabajo forzoso, las peores formas de trabajo infantil, la explotacin sexual de los nios, el matrimonio forzoso, la prostitucin forzosa y la explotacin de la prostitucin. El derecho internacional tambin prohbe de modo terminante la esclavitud, prohibicin que va ms all del derecho de los derechos humanos, incluidos el derecho humanitario y el derecho penal internacional y que constituye una norma de ius cogens. La prohibicin de la tortura, definida como norma del derecho internacional consuetudinario 15, tambin ha sido invocada recientemente por los rganos internacionales de derechos humanos en el contexto concreto de la trata de personas 16. Muchas de las prcticas que tienen lugar en la trata de personas en la actualidad estn inequvocamente prohibidas en el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y son reconocidas por los Estados en su gran mayora,
Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 24 (1994): Cuestiones relacionadas con las reservas formuladas con ocasin de la ratificacin del Pacto o de sus Protocolos Facultativos, o de la adhesin a ellos, o en relacin con las declaraciones hechas de conformidad con el artculo 41 del Pacto, prr. 10; Fiscal vs. Furundzija (Sala de Primera Instancia), caso N IT-95-17/1-T (10 de diciembre de 1998) (sentencia), prrs. 143 y 144; Fiscal vs. Kunarac. (Sala de Primera Instancia), caso N IT-96-23-T& IT-9623/1-T (22 de febrero de 2001) (sentencia), prr. 466. 16 El Relator Especial sobre la Tortura ha sealado recientemente que las vctimas de trata de personas a menudo son confinadas, obligadas a trabajar durante largos perodos y sometidas a formas graves de violencia fsica y mental que pueden constituir tortura, o al menos trato cruel, inhumano o degradante (A/HRC/7/3, prr. 56). El Relator Especial cit el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el asunto Siliadin vs. Francia (prr., 57) para apoyar el argumento de que el Estado puede ser considerado responsable por no prevenir, enjuiciar y castigar a los actores no estatales de prcticas de trata de personas y por no facilitar proteccin adecuada a las vctimas. Cit adems el asunto Barar vs. Suecia (prr. 57), en el que el Tribunal Europeo sostuvo que la expulsin de una persona a un Estado en que sera objeto de esclavitud o de trabajo forzoso poda plantear cuestiones pertinentes a la obligacin de prohibir la tortura. El Comit contra la Tortura de Naciones Unidas, tambin ha reconocido el vnculo entre la trata de personas y la tortura. Vanse, por ejemplo, las observaciones finales sobre la Federacin de Rusia (CAT/C/RUS/CO/4, prr. 11); Sudfrica (CAT/C/ZAF/CO/1, prr. 24); Togo (CAT/C/ TGO/CO/1, prr. 26); Repblica de Corea (CAT/C/KOR/ CO/2, prr. 18), y Austria (CAT/C/AUT/CO/3, prr. 4).
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por lo que en s constituyen obligaciones de derecho consuetudinario para los Estados. Es dable recordar que el derecho internacional consuetudinario se define como la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho 17. Este derecho no necesita estar escrito. Se considera que una norma es consuetudinaria si a) refleja la prctica general y uniforme de los Estados, y b) si esa prctica va acompaada de un sentido subjetivo de obligacin jurdica (opinio juris) 18. De ello se desprende que todo lo que se necesita es un consenso general de que la norma de que se trata, es de hecho una obligacin y goza de un nivel suficiente de prcticas acordes por parte de los Estados 19. Adems en las obligaciones de los Estados, de la conducta ilcita de ste emerge la obligacin de reparar y por ende, generalmente indemnizar, en cambio, cuando se comete una grave violacin a una norma internacional, cuyo sujeto pasivo es la comunidad internacional toda, la res-
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, apartado b del prrafo 1 del Artculo 38. 18 Los actos de que se trata no slo deben ser prctica establecida, sino que deben ser tales, o realizarse de tal modo, que sean prueba de la creencia de que esta prctica es obligatoria por la existencia de una norma que la exige [...] Los Estados de que se trate deben percibir que estn cumpliendo lo que en suma viene a ser una obligacin legal. North Sea Continental Shelf (Germany vs. Denmark and Germany vs. Netherland), Sentencia del 29 de febrero de 1969, ICJ Reports 1969, p. 44. Vase tambin BROWNLIE, I. Principles of Public International Law, 4 ed., Oxford University Press, 1990, pp. 5- 7. 19 En el asunto Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia afirm que para deducir la existencia de normas consuetudinarias le parece suficiente que la conducta de los Estados en general sea conforme con esa norma y que ellos mismos consideren los comportamientos contrarios a esa norma como violaciones de la misma y no como indicaciones del reconocimiento de una nueva norma. Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. USA) ICJ Reports 1986, pg. 98. Obsrvese tambin la norma segn la cual los Estados que se oponen a una norma del derecho internacional consuetudinario cuando sta se est constituyendo no estn obligados por ella (norma del objetor persistente). En principio, un Estado que indica su disentimiento respecto de una prctica mientras la norma se encuentra an en proceso de elaboracin, no est obligado por esa norma ni siquiera cuando est plenamente madura: American Law Institute, Restatement (Third) of The Foreign Relations Law of The United States (1990), pg. 102. Claro que esa excepcin no podra ser interpuesta para pretender eludir una norma de ius cogens, (esclavitud) por lo que aquel Estado que pretenda evadir su responsabilidad por no serle aplicable por costumbre, lo ser por aplicacin de una norma imperativa de derecho internacional.
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ponsabilidad ya no slo tiene finalidad compensatoria, sino que el Estado podra ser pasible de una sancin internacional, que en su caso podra implicar el uso de la fuerza, para la proteccin de los propsitos enunciados en la Carta de la ONU. Tanto Brownlie como Shaw identifican la opinin del Juez Max Huber en el Asunto reclamaciones britnicas en la zona espaola de Marruecos como el primer precedente judicial relevante en materia de responsabilidad internacional 20. En palabras del Juez Huber, [la] responsabilidad es el corolario necesario de un derecho. Todos los derechos de carcter internacional envuelven la responsabilidad internacional. Si la obligacin en cuestin no es cumplida, la responsabilidad conlleva el deber de reparar 21. El hecho que la conducta de los agentes del Estado genere la responsabilidad de ste, no puede interpretarse de modo limitativo o excluyente. De lo expresado hasta aqu cabe sealar que la doctrina nacional suele ser concordante con la posicin del derecho internacional, ms esta ltima no necesariamente debe estar supeditada a las decisiones de las posturas doctrinarias y jurisprudenciales de los Estados. Como lo sealan los especialistas, buena parte de los daos que experimentan los ciudadanos de un Estado, suelen ser atribuidos a omisiones de los gobernantes encargados de velar para que todos los ciudadanos puedan disfrutar las mejores condiciones de vida, protegiendo sus derechos individuales y colectivos 22. Pero al igual que no toda accin de los particulares ser impu-
BROWNLIE, I. Principles of Public International Law, 4 ed., Oxford University Press, 1990, p. 435 y ss; SHAW, M. International Law. Cambridge University Press 5a ed, 2003. pp. 696-697. 21 Great Britain v. Spain (Spanish Zone of Morocco Claims) Caso No. 85, (Comisin de rbitros Internacionales, oct. 23, 1924). 22 Cf. ALTAMIRA GIGENA, J. Responsabilidad del Estado. Astrea, Buenos Aires, 1973; CASSAGNE, J.C. La Responsabilidad del Estado por Omisin, E.D, 137-861; GARCA DE ENTERRA, E y FERNNDEZ, T. Curso de Derecho Administrativo. T. II, Civitas, Madrid, 1999, pp. 54 y ss; GORDILLO, A. Tratado de Derecho Administrativo, T. 2, Cap. XX-4, n 2.1, Edit FDA, Buenos Aires, 2003; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. La responsabilidad del Estado por omisin en la experiencia jurisprudencial. En BUERES, A. J. y KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (Dirs) Responsabilidad por daos en el tercer milenio, Homenaje a Atilio Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 487 y ss; MARIENHOFF, M. Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp.
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table al Estado en la esfera internacional, en los mbitos locales dicha posicin alcanza significados similares. Por ello, el Estado no siempre podr garantizar que con su actividad evite que todos los ciudadanos sufran daos, ni dar satisfaccin o reclamos que muchas veces suelen ser de imposibilidad material o carencia de recursos humanos. Por eso, como se sostiene, las omisiones del Estado aptas para comprometer su responsabilidad requieren, por ende, una cuidadosa modulacin que evite, por un lado, convertirlo en una suerte de asegurador de los riesgos que todo ciudadano corre por el hecho de vivir en comunidad, en una sociedad plagada de acechanzas, y por otro permitirle que alegremente se desentienda por va omisiva del cumplimiento de deberes que ineludiblemente pesan sobre l 23. Es decir, tal responsabilidad por omisin surgir cuando se torne razonable considerar que el Estado deba actuar en cierto momento para evitar daos a las personas o sus cosas, requiriendo que ste implemente acciones para poner fin al accionar lesivo y evitar en adelante que se pueda producir nuevamente. La falta de esa accin implicara una vulneracin a una obligacin legal expresa o implcita en algunos casos.
2. La responsabilidad del Estado por actos de sus agentes y de particulares Los artculos 4 a 11 del Proyecto de la CDI, sealan las conductas atribuibles a los Estados (es decir aquellos respectos de las cuales son responsables), sobre las que enunciaremos las principales referidas a la temtica de la trata de personas:
740 y ss; TRIGO REPRESAS, F y LPEZ MESA, M. Tratado de Responsabilidad Civil, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 120 y ss; entre otros. 23 Cf. PIZARRO, R.D. La responsabilidad del Estado por omisin. En AA.VV Liber Amicorum en homenaje al profesor Dr. Luis Moisset de Espans. Edit. Advocatus, Crdoba, 2009, p. 400.
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2.1. Conducta de los rganos del Estado (artculo 4) Como se expresara anteriormente, bajo el derecho internacional, la conducta de los rganos legislativo, ejecutivo, judicial o de rganos que realicen otras funciones, independientemente de la posicin o jerarqua que tengan dentro de la organizacin del Estado, ya sea que acten como rganos del gobierno central o de una unidad territorial, son considerados como conducta del Estado 24. Dentro de la conducta de los rganos se incluye la conducta de cualquier persona o entidad que conforme al derecho interno del Estado tenga el estatus correspondiente. As, ya en el asunto Moses, objeto de una decisin de la Comisin Mixta de Reclamaciones Mxico - USA, se estableca: Un funcionario o persona investida de autoridad representa por tanto a su gobierno, que, en el sentido internacional, es la suma de todos los funcionarios y personas investidas de autoridad 25. Igualmente, el TPJI, en el asunto Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, refirindose a las responsabilidades de los diversos rganos de un Estado, que: Desde el punto de vista internacional y de la Corte que es un rgano, los derechos internos () expresan la voluntad de los Estados y constituyen actividades de stos, de la misma manera que las decisiones legislativas o las medidas administrativas 26.
24 Cfr. DIEZ DE VELASCO, M. La pretendida responsabilidad internacional del Estado espaol por hechos de sus autoridades administrativas en el caso Barcelona Traction, R.E.D.I, 1970, Vol. XXIII, 2-3, p. 433 y ss; JIMNEZ DE ARECHAGA, E. Responsabilidad Internacional En SRENSEN, M. (Dir) Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico, 1973, Cap. 9, pp. 506 y ss; TOMUSCHAT, CH. Current Issues of Responsibility under International law, Cursos Euromediterraneos Bancaja de Derecho Internacional, IV (2000), Castelln, Espaa, pp. 515 y ss.; TORRES UGENA, N. Responsabilidad Internacional del Estado: Reflexiones sobre algunas cuestiones controvertidas, En Estudios de Derecho Internacional en homenaje al profesor Ernesto Rey Caro, T. 1, (DrnasLerner edit), Crdoba, 2002, pp. 513 y ss. 25 Cf. MOORE, J.B. History and Digest of the International Arbitrations to which the United States have been a party, Vol III, Washington, 1898, p. 3127. 26 TPIJ. Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca. 1923, Series B, n 6, p35 y ss.
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2.2. Conducta de personas o entidades que ejerzan atribuciones del poder pblico (artculo 5) La conducta de personas o entidades que no califiquen como rganos del Estado pero que tengan la capacidad conforme a la ley interna para ejercitar elementos de autoridad gubernamental, responsabilizan al Estado por su conducta bajo derecho internacional, siempre y cuando la persona o entidad acte con dicha capacidad en el caso particular. El artculo pretende tomar en cuenta el fenmeno, crecientemente comn, de entidades paraestatales, que ejercen elementos de autoridad gubernamental en lugar de los organismos estatales, as como situaciones en las que empresas anteriormente propiedad del Estado han sido privatizadas pero conservan ciertas funciones pblicas o reguladoras. En este contexto, aquellos rganos facultados para ejercer funciones pblicas harn responsable al Estado por sus actos. En el asunto Hyatt ante el tribunal de reclamaciones Irn-USA, una fundacin autnoma establecida por el Estado iran tena en su poder bienes para fines caritativos sobre los que ejerca un control sobre el funcionamiento, la que implicaban la identificacin de bienes a efectos de incautacin. Se sostuvo que sta constitua una empresa pblica y no privada por lo que se dio competencia al tribunal 27. Como sostiene Crawford, la razn que justifica en el derecho internacional la atribucin del Estado del comportamiento de una entidad paraestatal, es que el derecho interno de un Estado le ha conferido a esa entidad el ejercicio de ciertas atribuciones de poder pblico, es decir su ejercicio debe obedecer a una actividad pblica prevista y no a otra actividad privada. Son estas las diferencias con las acciones de los artculos 8 y 9 del proyecto 28. Sobre los alcances de este tipo de responsabilidad, la Corte IDH hizo alusin en la sentencia del asunto Ximenes Lpez, al expresar que: La accin de toda entidad, pblica o privada, que est autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de
Tribunal de Reclamaciones Irn-USA. Hyatt International Corp. vs Repblica de Irn. CTR, 72, 1985. 28 CRAWFORD, J. Los artculos de la CDI sobre Responsabilidad Internacional del Estado. Introduccin, texto y cometario. Edit. Dykinson, Espaa, 2004. p. 140.
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responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado 29. En similares aspectos se ha pronunciado el TEDH en la sentencia del asunto Storck vs. Alemania 30.
2.3. Conducta de rganos, personas o entidades, que actan en exceso de sus atribuciones o en contra de instrucciones (artculo 7) El primero de los casos, es decir, cuando la conducta excede sus atribuciones, es lo que se conoce como conducta ultra vires. En ambos casos, ya sea por actos no autorizados o ultra vires, el Proyecto de la CDI considera que lo que estas normas tratan de evitar es que el Estado se parapete para su defensa, en ley interna o en las limitaciones del poder o facultades especficas conferidas. En el asunto Velzquez Rodrguez, la Corte IDH, expres que: [la violacin de la Convencin], es independiente de que el rgano o el funcionario haya contravenido a las disposiciones del derecho interno o haya rebasado los lmites de sus atribuciones: en derecho internacional el Estado es responsable de los actos de sus agentes ejecutados en su calidad oficial, y de sus omisiones, aun cuando esos agentes actan fuera del mbito de sus competencias o violan el derecho interno 31.
2.4. Conducta llevada a cabo en ausencia o por falta de autoridades oficiales (artculo 9) El comportamiento de una persona o un grupo de personas que acte de hecho ejercitando elementos de poder pblico en ausencia o por falta
Corte IDH. Ximenes Lpes vs Brasil. Sentencia del 4 de julio de 2006, Prr. 85-87. TEDH. Storck vs. Alemania. Sentencia del 16 de junio de 2005, Aplication n 61603/00. 31 Corte IDH. Velzquez Rodrguez vs Honduras. Sentencia del del 29 de julio de 1988, prr. 170.
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de autoridades oficiales y en circunstancias que demanden el ejercicio de dichos elementos de autoridad El requerimiento en el sentido de que demanden (called for) el ejercicio de los elementos de autoridad antes referidos, indica que el ejercicio era requerido. Que se trataba de circunstancias excepcionales, aunque no necesariamente el comportamiento que se llev a cabo especficamente en el hecho en cuestin. As el tribunal de reclamaciones USA -Irn, consider que la posicin de los guardias revolucionarios inmediatamente despus de la revolucin islamista de los ayatholas, se enmarcaba por el artculo 9 del Proyecto de la CDI. En el asunto Yeager vs. Repblica Islmica de Irn el tribunal sostuvo que estas personas, sin ser agentes del Estado, haban ejercido acciones de migracin y aduana en el aeropuerto de Tehern en el perodo de la revolucin 32. Es decir, ejercieron funciones de agentes pblicos en ausencia de las autoridades oficiales.
2.5. Conducta que el Estado reconoce y adopta como propia (artculo 11) El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de las conductas antes referidas, se considerar no obstante hecho de ese Estado de conformidad con el derecho internacional, en la medida en que el Estado reconozca y adopte esa conducta como propia. El reconocimiento y adopcin de la conducta del Estado, no requiere que sta sea expresa o que conste en un documento. Un caso que lo ilustra es el ya citado asunto del Personal Diplomtico y Consular de Estados Unidos en Tehern. En este caso, la Corte marc una distincin entre la situacin jurdica inmediatamente ulterior a la toma de la embajada de los Estados Unidos y de su personal por parte de los militantes, y la creada por un decreto del Estado Iran que expresamente aprob y mantuvo la situacin. En palabras de la Corte:
Tribunal de reclamaciones Irn - USA. Yeager vs. Repblica Islmica de Irn, 92, (1987), p 104, prr. 43.
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La poltica anunciada por el Ayatola Jomeini, de mantener la ocupacin de la Embajada y la detencin de los miembros del personal como rehenes con el objeto de presionar al gobierno estadounidense fue cumplida por otras autoridades iranes y reiterada por stas de manera repetida en declaraciones hechas en diversos contextos. El resultado de esa poltica fue, fundamentalmente, el de transformar la naturaleza jurdica de la situacin creada por la ocupacin de la Embajada y la detencin de su personal diplomtico y consular como rehenes. La aprobacin que dieron a estos hechos el Ayatola Jomeini y dems rganos del Estado iran, y la decisin de perpetuarlos, tradujo la ocupacin continua de la Embajada y la detencin de los rehenes en actos de ese Estado 33. Asimismo, en el Asunto de Aplicacin de la Convencin de Prevencin y Castigo del Genocidio entre Bosnia- Herzegovina y Yugoslavia (Serbia y Montenegro), la Corte Internacional de Justicia estableci que en relacin a las masacres cometidas por ciudadanos serbios contra musulmanes en Srebrenica, Serbia es responsable por el genocidio perpetrado por ciudadanos serbios en razn de la falta de prevencin de las atrocidades cometidas, en cuanto los rganos del Estado no hicieron nada para prevenir la masacre y que la obligacin de evitar el genocidio es una obligacin jus cogens 34 35. Sobre estas ltimas posturas, es dable remarcar que si bien el Estado no sera responsable directamente de toda actividad efectuada por los particulares, s pesa sobre el rgano estatal, el disponer de todo su aparato de prevencin y control para evitar que los particulares puedan cometer graves violaciones de derechos humanos.
33 CIJ. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, (USA vs Iran) I.C.J. Reports 1980, prr. 74. 34 CIJ. Case concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the Crime of genocide (Bosnia and Herzegovina vs. Yugoslvaia (Serbia and Montenegro). Summaries of Judgments, Advisory Opinions and Orders of the International Court of Justice, provisional measures, order on April 1993 and order on September 1993 (Separate opinion of Judge ad-hoc Lauterpacht), Judgement 26 February 2007, http://www.icj-cij.org/. 35 Cfr. ARREDONDO, R. La prevencin del Genocidio y la Responsabilidad de proteger, pp. 231-259 en CONSIGLI, J.A. (coordinador), El Genocidio anta la Corte
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As en particular, el marco normativo fundamental de proteccin de los derechos humanos est concebido para proteger al individuo de los diferentes poderes pblicos, mas no de otros individuos, pues en principio ese cuidado corresponde a jurisdicciones ordinarias, tales como la jurisdiccin penal o la civil de cada Estado. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido constante al afirmar que no constituye un tribunal en el cual pueda analizarse la responsabilidad penal de los individuos por violaciones a los derechos humanos, pues: () el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las vctimas y disponer la reparacin de los daos que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones 36. Sin embargo, estos mismos tribunales han establecido que se configura responsabilidad internacional del Estado por actos de particulares, cuando se presenta en relacin con la tolerancia, complicidad o aquiescencia, por parte de agentes estatales, a particulares que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias y violatorias de derechos
Internacional de Justicia. Reflexiones en torno al caso de Bosnia contra Serbia sobre Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio, CARI, Buenos Aires, 2009, pp. 1-267. GAETA, P. On what conditions can a State be held responsible for genocide?, The European Journal of International Law, Vol. 18 no. 4, 2007, pp. 631648. Cernic, J.L. Catching the Conscience of Judges, Australian International Law Journal, 14, 2007, pp. 255-260. CASSESSE, A. On the Use of Criminal Law Notions in Determining State Responsibility for Genocide, Journal of International Criminal Justice, 5, 2007, pp. 875-887. OLLIVIER, A. The Judgment of the International Court of Justice in the Genocide between Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, International Legal Materials, Vol. 46, No. 2 (March 2007), pp. 185-187. GATTINI, A. Breach of the Obligation to Prevent and Reparation Thereof in the ICJs Genocide Judgment, European Journal of International Law, Vol. 18 no. 4, 2007, pp. 695-713. 36 La Corte IDH se ha pronunciado en ese mismo sentido en las siguientes sentencias: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 134; Caso Surez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, prr. 37; Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2007, nota al pie 37; Caso Yvon Neptune vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de mayo 2008, prr. 37, entre otras. Adems, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin se ha
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humanos. Un ejemplo de ello es el fallo en el asunto Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, al que se aludir posteriormente 37. Basta tambin recordar que esta extensin sobre los sujetos plausibles de imputabilidad de responsabilidad internacional ha sido considerada en el propio documento a los comentarios al proyecto aprobado en 2005. En tal sentido, el relator sostuvo que los alcances del art. 1, abarcan las relaciones que nacen, en derecho internacional, del hecho internacionalmente ilcito imputable a un Estado (...) o incluso a otros sujetos de derecho internacional 38. En estos supuestos, siguiendo lo establecido por el Juez Canado Trindade en su voto razonado en la sentencia sobre el caso de Mapiripn vs Colombia, se puede sostener que las acciones de los particulares son la base de la conducta indebida del Estado, es decir que el Estado viola una obligacin internacional por medio de las acciones de los particulares, de las cuales fueron cmplices los agentes estatales. En otras palabras, en la medida en que los actos cometidos por los particulares no pueden ser caracterizados como meros hechos dentro de su esfera privada por estar vinculados con conductas activas y omisivas de agentes estatales, comprometen la responsabilidad internacional del Estado 39. A partir de lo establecido anteriormente, es posible afirmar que la responsabilidad internacional estatal por actos de particulares se configura cuando los Estados son cmplices o toleran las acciones de los particulares que vulneran los derechos humanos.
pronunciado en ese sentido en el caso Avsar vs. Turqua. Sentencia del 10 de julio de 2001. Aplicacin No. 25657/94, prr. 284, y en el caso Adali vs. Turqua. Sentencia del 31 de marzo de 2005. Aplicacin No. 38187/97, prr. 216. 37 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (campo algodonero) vs. Mxico. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Serie C , n 205. 38 Informe del Relator Crawford. A/56/589 y Corr 1. Proyecto de artculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos. 2001. Punto 5 del comentario al artculo 1. 39 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Voto razonado del Juez Canado Trindade, punto 12 y ss.
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3. Extensin en el tiempo de la violacin de una obligacin internacional Ms all de los rganos o sujetos que efecten los actos que puedan generar responsabilidad al Estado, la conducta por la cual el sujeto internacional sera responsable, podra consistir, bien en un hecho nico o en la sucesin de hechos constitutivos de un proceso en los cuales intervienen varios rganos en un perodo de tiempo. Por ello para poder eximir responsabilidad internacional, se tendr que demostrar el logro de un cierto resultado en la bsqueda de elegir los medios ulteriores a fin de evitar la consecucin de la accin inicial en la violacin del derecho internacional 40. Como sostiene la doctrina, en lo que respecta a aquellos hechos que no son de tracto nico (continuos, compuestos o complejos), es obvio que su mayor o menor prolongacin en el tiempo suele suponer en el plano cualitativo una mayor o menor gravedad del hecho en s desde el punto de la lesin en el derecho subjetivo y, por tanto, es susceptible de repercutir en el grado de responsabilidad internacional y en concreto en la extensin de la reparacin 41. De all que los artculos 14 y 15 del proyecto de la CDI; establecen una serie de reglas en relacin a los hechos del Estado que se prolongan en el tiempo. Por una parte, en los hechos continuos, la violacin de la obligacin se extiende por el perodo en el cual el hecho contina y es contrario a una obligacin internacional. Adems, en los hechos que conforman una violacin de una obligacin internacional de prevenir, la violacin se extiende por todo el perodo en que el/los acontecimientos que la generan continan. Por ltimo, en aquellos hechos acaecidos por actos de acciones y omisiones de carcter ilcitas, la violacin de la obligacin, se extiende durante el perodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repitan y no sean cesadas por el Estado.
Cf. AGO, R. Sexto informe sobre responsabilidad de los Estados (Doc, A/CN.4/ 302 y Add, 1 a3. Anuario de la CDI, 1977, Vol. II, pp. 11 y ss. 41 DIEZ DE VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. 15 Edicin, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 812 y ss.
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CAPTULO III LA OBLIGACIN INTERNACIONAL DEL ESTADO DE ADOPTAR MEDIDAS PARA LA PROTECCIN CONTRA LA TRATA DE PERSONAS
1. La adopcin de medidas estipuladas en los tratados internacionales Los Estados, al firmar y ratificar los instrumentos internacionales, han adquirido la obligacin de respetar y garantizar los derechos contenidos en los instrumentos internacionales de los cuales forman parte, por lo que el menoscabo de dichos derechos, cuando es imputable al Estado (en trminos del derecho internacional), bien por alguna omisin o accin atribuible al poder pblico, constituye un acto del Estado y acarrea su responsabilidad internacional. En este sentido, la obligacin de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos implica, entre otras responsabilidades, la prevencin de las violaciones a los derechos fundamentales del individuo. Como se ha sostenido, para el cumplimiento de esta obligacin, el Estado debe activar todo el aparato institucional para garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos 1. Para algunos se tratar de una obligacin de medio, mientras que para otros constituir una obligacin de resultado. Pero el Estado, en cualquier caso, debe probar que hizo todo lo que estaba a su alcance para evitar la vulneracin del derecho para no incurrir en responsabilidad internacional.
1 Corte IDH. Velzquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 134.
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La obligacin estatal de adoptar medidas, inserta en la mayora de los instrumentos de derechos humanos subscriptos por los Estados, suele ser interpretada en ocasiones por stos, como un mero principio de voluntad o en todo caso de orden programtico, restando as importancia a unos de los pilares en los que se basa la operatividad de los tratados de derechos humanos. Como sostiene Garretn, la obligacin de adoptar medidas hasta el mximo de los recursos de que se disponga, prescripta -por ejemplo- en el art. 2 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas es, contrariamente a lo que se suele decir, una obligacin de comportamiento y no de resultado 2. Debe satisfacerse de inmediato y no progresivamente, pues lo progresivo es el resultado: la plena eficacia de estos derechos. En igual sentido se ha expresado la Corte IDH al sostener que el deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales. Es claro, a su vez, que la obligacin de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado 3. En tal sentido, el deber de investigar que debe ser asumido por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La obligacin del Estado de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse, ya que la impunidad fomenta la repeticin de las violaciones de derechos humanos.
2 GARRETON, R. Derechos Humanos y Polticas Pblicas. En Polticas Pblicas de Derechos Humanos en el MERCOSUR. Un compromiso regional. Observatorio de Polticas Pblicas de Derechos Humanos en el MERCOSUR. Montevideo - Uruguay. 2004, pp. 15 y ss. 3 Corte IDH Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 166; Caso Perozo y otros vs. Venezuela, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009, prr. 149, y Caso Anzualdo Castro vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009, prr. 63.
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Segn las observaciones del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la frase hasta el mximo de los recursos de que disponga tena la intencin, segn los redactores del Pacto, de referirse tanto a los recursos existentes dentro de un Estado como a los que pone a su disposicin la comunidad internacional mediante la cooperacin y la asistencia internacionales 4. Como se expresara anteriormente, en el caso de Argentina, la adaptacin normativa internacional, se inici con la aprobacin de una norma nacional sobre la prevencin y la represin de la trata de personas mediante la ley 26.364. Sin embargo, no debemos interpretar a dicha medida legislativa como la adecuacin por parte del Estado a los principios y normativa internacionales. La mera aprobacin de una norma o la implementacin de polticas aisladas -ms all de su contenido- no implica el adoptar medidas, adecuadas segn las normas internacionales 5. Uno de los temas presentes en el debate poltico de las ltimas dcadas es el diseo y la implementacin de medidas gubernamentales eficaces, es decir, de polticas pblicas. Entendemos por polticas pblicas, las acciones desarrollados por los gobiernos, con relacin a un objetivo determinado, que contribuyen a crear o transformar las condiciones en que se desenvuelven las actividades de los individuos y de los diversos grupos sociales. Deben ser globales en tres sentidos: orgnicamente en cuanto comprenden al Estado y no slo al Gobierno; temporalmente, por cuanto exceden el perodo de un solo Gobierno; y polticamente, por cuanto deben necesariamente contar con la participacin de la sociedad civil y los grupos involucrados en su conjunto: organizaciones no gubernamentales, empresas, iglesias, academia, etc. Este concepto de poltica pblica no puede comprenderse cabalmente sin una referencia concreta a los derechos humanos. Las polticas pblicas tienen como objetivo hacer que estos derechos se concreten en los
4 Observaciones al Pacto de DESC. La ndole de las obligaciones de los Estados Partes. U.N. Doc. E/1991/23 (1990). 5 SOMMER, Ch. El deber de adoptar medidas para la supresin de la trata de personas como poltica de estado en el marco del sistema interamericano de derechos humanos. I Congreso Latinoamericano sobre Trata y Trfico de Personas. Universidad de Buenos Aires. 4, 5 y 6 de junio de 2008. Buenos Aires. Tambin disponible en http:/ /revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/view/31
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planos normativo y operativo, as como en las prcticas de las instituciones y los agentes estatales, a los efectos que los Estados Miembros puedan cumplir cabalmente sus obligaciones internacionales de proteccin y garanta. En este sentido, la referencia al enfoque de derechos en las polticas pblicas debe ser entendido en dos dimensiones, diferentes pero complementarias: por una parte, los estndares y principios de derechos humanos aportan una gua u hoja de ruta para el diseo, implementacin y evaluacin de las polticas pblicas; y, por otra parte, y a la vez, los Estados deben desarrollar polticas pblicas que tengan como objetivo la realizacin de estos derechos 6. A su vez, las polticas pblicas deben ser establecidas y gestionadas, garantizando el principio de la no regresividad de derechos. Principios que se encuentran asimilados al principio de razonabilidad a que aluden las normas internacionales 7. Como sostiene Curtis, es posible aplicar dos nociones de principio de no regresividad. Respecto del mbito nomolgico, que la norma elaborada no sea restrictiva de los derechos o beneficios concedidos por una norma anterior (en particular) o por el sistema legal imperante. Desde el aspecto sociolgico, puede ser enfocada la nocin de regresividad a los resultados de una poltica pblica (regresividad de resultados). En este sentido la poltica pblica desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado con los de un punto de partida temporalmente anterior elegido como parmetro 8. Como puso de manifiesto la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en su informe al 56 perodo de sesiones de la Asamblea General en el ao 2001, cada vez ms, est reconocida la existencia e importancia de ciertas obligaciones adicionales en el con-
Sobre este enfoque ver el informe de la Comisin IDH. Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.Doc. 57, 31 diciembre 2009. 7 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 30 y 32); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 5.1, 12.3, 21, 25); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 4). Protocolo de San Salvador (art. 5). 8 CURTIS, Ch. (Compilador). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires. CEDAL - CELS. Edit. Del Puerto. 2006, pp. 3 y ss.
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texto de la trata de personas 9. Entre otras cosas, los Estados deben proveer informacin a las vctimas de la trata sobre la posibilidad de obtener recursos, incluida la indemnizacin por su victimizacin y otros delitos a los que hubieran estado sometidas, asistencia judicial, garantas para la seguridad fsica de las vctimas as como medidas bsicas para su recuperacin fsica y psicolgica, la no penalizacin por su entrada o residencia ilegal en el pas y la realizacin de actividades ilcitas que se han visto obligadas a realizar como consecuencia de su situacin de vctimas de la trata de personas. En la medida de lo posible, tambin deberan ofrecer la oportunidad de regresar a sus pases en condiciones de seguridad. Estos deberes, surgen directamente de los instrumentos suscriptos por los Estados, en virtud de los cuales se obligan a respetar y garantizar el goce de los derechos humanos de los individuos que estuvieren bajo su jurisdiccin. As, las obligaciones de respeto y garanta, constituyen la piedra angular del sistema de proteccin internacional, pues ellos remiten al compromiso internacional de los Estados de limitar el ejercicio del poder, y an de su soberana, frente a la vigencia de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana. El deber de respeto implica que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los derechos contenidos en el tratado mediante un sistema jurdico, poltico e institucional adecuado para tales fines. Por su parte, el deber de garanta implica que los Estados deben asegurar la vigencia de los derechos procurando los medios jurdicos especficos de proteccin que sean adecuados, sea para prevenir las violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las vctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviacin del poder 10. Estas obligaciones estatales van aparejadas del deber de adoptar disposiciones en el derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convencin. Como corolario de es-
Documento A/C.3/56/1. del 20 de septiembre de 2001. Cf. CANADO TRINDADE, A. International law for humankind: towards a new jus gentium, General Course on Public International Law - Part I, T. 316, Collected Cours, Hague Academy of International Law, 2005, cap. XII, pp. 336-346; HIGGINS, R. Problems and process: international law and how we use it. Clarendon Press, 1 edicin, 1994.
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tas disposiciones, existe el deber de prevenir las violaciones y el deber de investigar las producidas, pues ambas son obligaciones que comprometen la responsabilidad de los Estados. Pesa a su vez sobre el Estado, la obligacin del respeto en el cumplimiento de los tratados acorde al principio de pacta sunt servanda y de no frustrar el objeto y el fin del tratado, en razn del artculo 18 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. En relacin a estos preceptos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido mediante la Opinin Consultiva n 14 sobre Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin, manifestando que: Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aun tratndose de disposiciones de carcter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia 11. Asimismo, la Corte IDH ha sealado que: Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, especficamente, la Convencin. En este ltimo caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que est obligado por el artculo 2 (CADH). Tambin, por supuesto, dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin. Si esas normas se han adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos efectos 12. Queda claro entonces que, si un Estado no respeta los derechos humanos protegidos en alguna de las convenciones que hubiera suscripto, mediante la sancin de una ley u otra medida que fuera en menoscabo de aquel derecho, estar comprometiendo su responsabilidad internacional. Ante este esquema, el Estado podra incurrir en responsabilidad internacional, por accin u omisin de sus rganos y agentes, que a sabiendas de
11 Corte IDH. OC 14/94. Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (art. 1 y 2 de la Convencin). Serie A, 1994. 12 Corte IDH. OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos. Serie A No. 10.
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una situacin que se produce sobre trata de personas, toman la decisin informada de no actuar al respecto, dejando de lado entonces, el deber de garanta 13.
2. La diligencia debida como obligacin de los Estados de adoptar medidas En atencin a esta responsabilidad estatal surge el principio de debida diligencia (PDD) que implica que el Estado, de buena fe, debe ser diligente en la aplicacin de medidas adecuadas dentro de sus capacidades para ofrecer la proteccin debida de un derecho a los individuos 14. Esta necesidad de impulsar las disfrute de los derechos humanos en un sentido ms amplio incluye claramente el impedir a otras personas (es decir, los actores no estatales) de violar los derechos humanos, a pesar que esa obligacin pueda ser difcil de identificar y hacer cumplir 15. Como se sealara anteriormente, esto se ilustra por el hecho de que:
13 Cf. BELBUSSI, C. Obligaciones del Estado Argentino en la lucha contra la Trata de Personas: Deberes de proteccin y garanta. Primer Congreso Latinoamericano sobre Trata y trfico de Personas. Buenos Aires, 2008. 14 Cf. DRNAS DE CLEMENT, Z. La Diligencia Debida como eje de articulacin entre la responsabilidad por ilcito internacional y la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actividades no prohibidas por el Derecho Internacional, ponencia publicada Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Repblica Argentina) Disponible en http://www.acaderc.org.ar (1997); HESSBRUEGGE, J. A. The Historical Development of de doctrines of attribution and due diligence in international law, en N.Y.U Journal of International Law and Politics, Vol. 36, 2004, pp. 265-306; PISILLO MAZZESCHI, R. The due diligence rule and the nature of the international responsibility of states, German Yearbook of International Law; Vol. 35, Berlin, 1993, pp. 9-51; WAISMAN, V. State Obligations to Protect Victims Rights: The Current Framework and a New Due Diligence Standard Kellogg College, Trinity Term 2007; ZANNAS, P.A La responsabilit international des Etats pour les actes de ngligence (thse), Montreux, 1952, pp. 40-47. 15 Cfr. MEDINA ARDILLA, F. La responsabilidad Internacional del Estado por actos de particulares. Anlisis jurisprudencial interamericano. En ACOSTA LPEZ, J y AMAYAVILLAREAL, A. (Comp). Debate Interamericano, Vol 1, Ministerio de Relaciones Exteriores, Colombia, 2009, pp. 83- 122.
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() en principio, los estados no son responsables de las acciones de los particulares o agencias (...) los Estados tienen responsabilidad, sin embargo, por su incapacidad para cumplir sus obligaciones internacionales, incluso cuando los incumplimientos sustantivos se originan en la conducta de los particulares 16. As la norma de diligencia debida en el alcance de la responsabilidad del Estado puede ser utilizada para delinear lo que un Estado debe hacer frente a violaciones de los derechos humanos. El desarrollo de la diligencia debida como un estndar para medir el cumplimiento del Estado con los derechos humanos es muy importante, ya que proporciona un marco para la determinacin del Estado del cumplimiento de obligaciones de proteccin y garantas frente a violaciones de los derechos humanos por agentes no estatales. Segn la Recomendacin General n 19, emitida por el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, se sostiene que La discriminacin en virtud del Convenio no se limita a la accin por o en nombre de los gobiernos y que () en virtud del derecho internacional y de los derechos humanos, los Estados tambin pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la debida diligencia para prevenir violaciones de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia, y proporcionar indemnizacin 17. El Comit tambin sostuvo esta postura sobre el uso de la debida diligencia para medir la responsabilidad del gobierno en relacin con la violencia de gnero en el asunto A vs. Hungra 18. El Comit consider que el Estado no haba cumplido con sus obligaciones en virtud de varios artculos de la Convencin y examin si el Estado haba faltado a su deber de proporcionar al solicitante proteccin eficaz ante el grave riesgo para su integridad fsica, fsica y salud mental y su vida de su ex pareja de hecho.
Ibdem p. 105 Comit de la ONU para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer , CEDAW Recomendacin general N 19: La violencia contra la mujer (29 de enero de 1992) UN Doc. A/47/38, prr 9. Ver tambin: COOK, R. State Responsibility for Violations of Womens Rights, Harvard Human Rights Journal n 7, 125, 1997, p. 151. 18 A vs. Hungra (Caso N 2 / 2003) Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. 26 de enero de 2005 (AT).
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El Tribunal EDH aplic un razonamiento similar, conceptualizado como el alcance de la obligacin. En 1998, el Tribunal utiliz una variacin del estndar de diligencia debida en el asunto Osman vs. Reino Unido, al examinar los efectos positivos de las obligaciones del Estado en tomar medidas preventivas y operativas para proteger a un individuo cuya vida estaba en riesgo por los actos delictivos de otra persona 19. El Tribunal no se centr en cuestionar la existencia de una obligacin positiva del Estado, pero centr su anlisis sobre el alcance de la obligacin, y afirm: donde hay una denuncia que las autoridades han violado su obligacin positiva de proteger la vida en el marco de sus obligaciones antes mencionadas (...) hay que establecer que las autoridades saban o deban saber de la existencia del hecho y el riesgo inmediato para la vida de una persona fsica identificada o individuos, respecto de los actos delictivos de un tercero y que no tom las medidas en el mbito de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podan esperarse para evitar el riesgo 20. Esta norma se reiter en el caso de Z y otros vs. Reino Unido, donde el TEDH estableci que la obligacin de las Altas Partes Contratantes en virtud del artculo 1 del Convenio es garantizar a toda persona dentro de su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el mismo y, en conjuncin con el artculo 3, requiere que los Estados adopten medidas destinadas a garantizar que las personas dentro de su jurisdiccin no estn sometidos a tortura o malos tratos inhumanos o degradantes, incluidos los malos tratos administrados por particulares 21. En E. y otros vs. Reino Unido, el Tribunal reiter la participacin en Z. y otros, haciendo hincapi en que el Estado est obligado a tomar medidas para garantizar que los individuos dentro de su jurisdiccin no sean sometidos a torturas o penas inhumanos o trato degradante, incluidos los particulares, y que estas medidas debe proporcionar una proteccin eficaz, en particular, de los nios y otros grupos vulnerables, e incluyen las medidas razonables para prevenir los malos tratos de que las autoridades haban o debiera haber
TEDH. Osman vs. Reino Unido (Caso 23452/94). Sentencia del 28 de octubre 1998. Ibdem. prr. 115. 21 TEDH. Z y otros vs. El Reino Unido (App No 2939/95) Sentencia de 10 de mayo 2001, prr. 73.
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tenido conocimiento 22. Anteriormente el propio TEDH haba fijado sus estndares sobre la tortura en el asunto Irlanda vs Reino Unido, al considerar a esta prctica como un trato inhumano que causa sufrimiento fsico y mental 23. Del mismo modo, en el sistema interamericano de derechos humanos, la Comisin, en particular, sent una postura en la aplicacin de principios de la debida diligencia en los casos de discriminacin de gnero, especficamente en el caso de Mara da Penha Maia Fernandes vs. Brasil, respecto a una mujer que fue vctima de violencia domstica a manos de su marido 24. En este caso, la Comisin consider que el Gobierno de Brasil era responsable por negligencia ante su falta de proteccin adecuada a una vctima de violencia domstica. La Comisin analiz la hechos teniendo en cuenta el contexto en que ocurri la violencia, y consider que el caso de Mara da Penha podra ser visto como parte de un patrn general de negligencia y falta de accin efectiva del Estado para procesar y condenar agresores, y que se trataba no slo el fracaso de cumplir con la obligacin con respecto de procesar y condenar, sino tambin la obligacin de prevenir estas degradantes prcticas 25. Por su parte, la Corte IDH, en la sentencia del asunto 19 Comerciantes vs. Colombia declar al Estado colombiano internacionalmente responsable por no haber tomado las medidas necesarias para prohibir, prevenir y castigar adecuadamente las actividades delincuenciales de los grupos denominados de autodefensas, a pesar de la notoriedad de tales actividades 26. De igual forma, en el caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia, la Corte Interamericana afirm que () si bien la masacre de Pueblo Bello ocurrida en enero de 1990 fue organizada y perpetrada por
22 TEDH. E y otros vs. El Reino Unido. Sentencia de 26 de noviembre 2002. (App No 33218/96), 590 23 TEDH. Irlanda vs. Reino Unido. Sentencia del 18 de enero de 1978, (Application no. 5310/71), prr. 167. 24 Comisin IDH. Mara da Penha Maia Fernandes vs. Brasil (Asunto n 12.051), Informe N 54/01. 25 Ibdem. 26 Corte IDH. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004.
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miembros de grupos paramilitares, aqulla no habra podido ejecutarse si hubiere existido proteccin efectiva de la poblacin civil en una situacin de riesgo razonablemente previsible por parte de miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad del Estado. Ciertamente no existen pruebas ante este Tribunal que demuestren que el Estado dirigiera directamente la ejecucin de la masacre o que existiese un nexo entre miembros del Ejrcito y los grupos paramilitares o una delegacin de funciones pblicas de aqul a stos. No obstante, la responsabilidad por los actos de los miembros del grupo paramilitar en este caso en particular es atribuible al Estado en la medida en que ste no adopt diligentemente las medidas necesarias para proteger a la poblacin civil en funcin de las circunstancias descritas 27. Ms recientemente en el marco del caso Gonzlez y otras (Campo algodonero), la Corte IDH reiter su postura sobre la particular necesidad del Estado de adoptar medidas integrales que cumplan con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En tal sentido expres que: En particular, deben contar con un adecuado marco jurdico de proteccin, con una aplicacin efectiva del mismo y con polticas de prevencin y prcticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevencin debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos especficos en los que es evidente que determinadas mujeres y nias pueden ser vctimas de violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, adems de las obligaciones genricas contenidas en la Convencin Americana, una obligacin reforzada a partir de la Convencin Belm do Par 28. La debida diligencia en el contexto de la trata de personas, implica que los gobiernos tienen el deber de brindar proteccin a las personas vctimas de trata, de acuerdo con sus obligaciones bajo la ley interna-
Corte IDH Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006. Prr. 140. 28 Corte IDH. Gonzlez y otras (campo algodonero) vs. Mxico. Fondo. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Prr. 258.
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cional. De esta manera deben aplicar el principio de la debida diligencia para asegurar una prevencin efectiva a la trata, as como una investigacin pronta y exhaustiva y el procesamiento de tratantes con la consiguiente compensacin para la persona vctima de trata. Esto as, debido a que la trata de las mujeres y de nias est ligada directamente al descuido de los gobiernos, y con frecuencia a que stos se rehsan a otorgarles a las mujeres los mismos derechos humanos bsicos que se les otorgan a los hombres.
3. Alcance de la obligacin de los Estados en los casos de trata de personas: El principio de no devolucin Los Estados tienen la obligacin de proteger los derechos de las vctimas de la trata, incluyendo la prevencin del dao, y proporcionar recursos adecuados y apropiados. En la trata de personas, las vctimas (principalmente en casos de trata por explotacin sexual) corren el riesgo de sufrir graves consecuencias si se las deporta o devuelve a sus lugares de origen. Si no se efectan estudios previos, pueden ser vctimas de represalias por parte de mafias de trata de personas o individuos que las captaron, con la posibilidad de recaer en la trata, o ser discriminadas o excluidas de la familia y la comunidad 29. En el sistema europeo de derechos humanos, se han efectuado avances sobre este tpico, asocindolo a causales de torturas. Como se seal anteriormente, segn el artculo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, los Estados tienen la obligacin de prevenir la tortura o tratos inhumanos o degradantes. Cuando una persona corre riesgos de deportacin, el artculo 3 podr ser de aplicacin para sustentar el principio de no devolucin. Esta obligacin ha sido claramente definida y aplicada por el TEDH en asuntos como Soering vs. Reino Unido,
Cfr. RHL, K. UNHCR, Evaluation and Policy Analysis Unit. Fleeing violence and poverty: non-refoulement obligations under the European Convention of Human Rights (Working Paper n 111) (January 2005) Geneva, 1.
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Chahal vs. Reino Unido, Jabari vs. Turqua, y ms recientemente en Italia vs. Saadi 30. En Soering vs. Reino Unido, el TEDH amplo el mbito de la responsabilidad de los Estados por violacin del Convenio al sostener que los Estados deben considerar las consecuencias de devolver a un individuo a un tercer pas en el que el individuo pueda tener un tratamiento del prescripto por el artculo 3 del Convenio 31. En el caso Chahal vs. El Reino Unido, El TEDH, estableci que una persona no puede ser deportado a un pas en el que se enfrenta a un riesgo real de tortura o tratos inhumanos o degradantes 32. Sostuvo tambin que La prohibicin establecida por el artculo 3 contra los malos tratos es igualmente absoluta en los casos de expulsin. Cuando motivos fundados para creer que una persona se enfrentara a una riesgo real de ser sometida a un trato contrario al artculo 3, el Estado debe salvaguardar los derechos de los individuos bajo su jurisdiccin 33. Otro antecedente importante fue fijado por el caso de Jabari vs. Turqua, donde el Tribunal afirm que la decisin de un Estado de deportar a una persona plantea cuestiones relacionadas con el artculo 3, por lo que el Estado est obligado bajo el Convenio de no expulsar a la persona. La Tribunal declar, que, teniendo en cuenta el hecho de que el artculo 3 consagra uno de los valores fundamentales de una sociedad democrtica y prohbe en trminos absolutos la tortura o tratos inhumanos o degradantes, se torna necesario un examen riguroso sobre si con la deportacin de un individuo a un tercer pas se exponer a ste a un trato prohibido por el artculo 3 34. En Saadi vs. Italia, el TEDH estableci que Dado que la proteccin del artculo 3 es absoluta, esta disposicin impone una obligacin de no extraditar o expulsar a cualquier persona que, en el pas receptor, co-
TEDH. Soering vs. Reino Unido (Asunto n 14038/88) sentencia del 07 de julio 1989 (Soering); Chahal vs. Reino Unido ( 22414/93) sentencia del 15 de noviembre 1996; Jabari vs. Turqua (App No 40035/98) sentencia el 11 de julio 2000; y Saadi vs. Italia (App No 37201/06) sentencia del 28 de febrero 2008. 31 Soering vs. Reino Unido, prr. 18. 32 Chahal vs. Reino Unido, prr. 19. 33 Ibdem prr. 19. 34 Jabari vs. Turqua, prr. 30
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rre el riesgo real de ser objeto de malos tratos. Como el Tribunal ha sostenido reiteradamente, no puede haber excepcin a esta regla (...) 35.
4. La obligacin del Estado de adoptar medidas en sistemas internacionales de proteccin de derechos humanos 4.1. La obligacin de adoptar medidas en el sistema de Naciones Unidas En el sistema de Naciones Unidas, esas obligaciones de adoptar medidas, surgen claramente de los Pactos de Derechos Civiles y Polticos (art. 2.2) y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 2), pero tambin se encuentran incluidas en cada uno de los tratados de derechos humanos en particular. El artculo 2 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, resulta especialmente importante para tener una comprensin cabal del Pacto y debe concebirse en una relacin dinmica con todas las dems disposiciones del Pacto. En l se describe la ndole de las obligaciones jurdicas generales contradas por los Estados Partes en el Pacto. En lo que refiere a condiciones dignas de trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, en su artculo 6, afirma: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deber figurar la orientacin y formacin tcnico profesional, la preparacin de programas, normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desarrollo econmico, social y cultural
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constante y la ocupacin plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades polticas y econmicas fundamentales de la persona humana. En particular, aunque el Pacto contempla una realizacin paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitacin de los recursos con que se cuenta en el Estado, tambin impone varias obligaciones con efecto inmediato. De estas, dos resultan particularmente importantes para comprender la ndole exacta de las obligaciones contradas por los Estados Partes. Una de ellas, que se analiz en una Observacin General, fue examinada por el Comit de Derechos Humanos en su 6 perodo de sesiones, consistente en que los Estados se comprometen a garantizar que los derechos pertinentes se ejercern sin discriminacin. La otra consiste en el compromiso contrado en virtud del prrafo 1 del artculo 2 en el sentido de adoptar medidas, compromiso que en s mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideracin. El significado cabal de la oracin puede medirse tambin observando algunas de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En ingls el compromiso es to take steps, en francs es sengage agir (actuar) y en espaol es adoptar medidas. As pues, si bien la plena realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones reconocidas en el Pacto. Si bien la plena realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes a lograr este objetivo, deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente (breve) tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones reconocidas en el Pacto. En su Observacin General 18 (2005), el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales efectu una serie de observaciones sobre las obligaciones de los Estados de carcter general frente al cumplimiento del Pacto relativa al derecho al trabajo. En tal sentido se ha sealado oportunamente que:
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19. La principal obligacin de los Estados Partes es velar por la realizacin progresiva del ejercicio del derecho al trabajo. Los Estados Partes deben por lo tanto adoptar tan rpidamente como sea posible, medidas dirigidas a lograr el pleno empleo. () Los Estados Partes tienen la obligacin de garantizar que ese derecho sea ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2 del artculo 2) y adoptar todas las medidas en aras de la realizacin del artculo 6. () 23. Los Estados Partes tienen la obligacin de respetar el derecho al trabajo, mediante, entre otras cosas, la prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio () 36. Respecto a la proteccin de los nios y nias, la Observacin General n 8 (2006) del Comit de los Derechos del Nio, respecto al derecho del nio a la proteccin contra castigos corporales y otras formas de castigo crueles y degradantes, ha manifest que: 18. En el artculo 37 de la Convencin (refirindose a la Convencin sobre Derechos del Nio) se afirma que los Estados velarn porque ningn nio sea sometido a torturas o tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, () 22. El Comit insiste en que la eliminacin de los castigos violentos y humillantes de los nios mediante reformas legislativas y otras medidas necesarias es una obligacin inmediata e incondicional de los Estados Partes 37. Ms all de los abordajes de derechos particulares, ya en 1998 el mismo Comit, emiti la Observacin General n 9 en la que consideraba las obligaciones generales de los Estados en cuanto a la aplicacin de los tratados. 5. El Pacto no estipula los medios concretos que pueden utilizarse para aplicarlo en el ordenamiento jurdico nacional. Y no existe ninguna disposicin que obligue a su incorporacin general a la
36 Observaciones Generales de los Comits de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, OG n 18. http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm 37 Observaciones Generales de los Comits de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos. Comit de los Derechos del Nio, OG n 8. http://www2.ohchr.org/ english/bodies/crc/comments.htm
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legislacin nacional o que se le conceda un valor jurdico determinado en ella. Si bien corresponde a cada Estado Parte decidir el mtodo concreto para dar efectividad a los derechos del Pacto en la legislacin nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte. Los medios elegidos estn sometidos tambin a consideracin dentro del examen del Comit sobre el cumplimiento por el Estado Parte de las obligaciones que le impone el Pacto 38. Pero esa obligacin de adoptar medidas, tambin le puede ser imputable a los Estados por actos que no eviten daos ocasionados por individuos. Desde 1992 el Comit de seguimiento en la aplicacin de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW) ha venido sosteniendo que los Estados tambin pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violacin de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las vctimas 39. Con motivo de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de 1993, su plan de accin manifiesta que: 1. La promocin y proteccin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales deben ser consideradas como un objetivo prioritario de las Naciones Unidas, de conformidad con sus propsitos y principios, en particular el propsito de la cooperacin internacional. En el marco de esos propsitos y principios, la promocin y proteccin de todos los derechos humanos es una preocupacin legtima de la comunidad internacional. Los rganos y organismos especializados relacionados con los derechos humanos deben, por consiguiente, reforzar la coordinacin de sus actividades tomando como base la aplicacin consecuente y objetiva de los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Observaciones Generales de los Comits de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, OG n 9. http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm 39 Cfr. CEDAW, Recomendacin General 19: La Violencia contra la Mujer, 11 perodo de sesiones, 1992, U.N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.1 at 84 (1994), prr. 9.
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Por su parte, a travs de la Observacin General 20 (1992) El Comit de Derechos Humanos efectu una serie de apreciaciones sobre los alcances del artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos considerando que: La finalidad de las disposiciones del artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es proteger la dignidad y la integridad fsica y mental de la persona. El Estado Parte tiene el deber de brindar a toda persona, mediante medidas legislativas y de otra ndole, la proteccin necesaria contra los actos prohibidos por el artculo 7, sean infligidos por personas que acten en el desempeo de sus funciones oficiales, al margen de dichas funciones o incluso a ttulo privado 40.
4.2. La obligacin de adoptar medidas en el sistema interamericano En el mbito interamericano, el deber de adoptar medidas esta prescripto en el art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que incluye medidas tanto de tipo ejecutivas, legislativas como judiciales- positivas u omisivas- que no sean contrarias a los derechos que el Estado debe garantizar a su habitantes. Esta obligacin del Estado, por ejemplo, fue remarcada al Estado argentino por parte de la Corte IDH en la causa Bulacio 41, en la que record lo que ya haba plasmado en sus primeras sentencias (Velsquez Rodrguez) sobre la interrelacin del art. 2 y el art. 1.1 de la Convencin Americana 42. En efecto, el artculo 1.1 de la Convencin pone a cargo del Estado los deberes fundamentales de respeto y de garanta, de tal modo que todo menoscabo a los derechos
Observaciones Generales de los Comits de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos. Comit de Derechos Civiles y Polticos, OG n 20 concerniente a la prohibicin de la tortura y otros tratos crueles y degradantes. http://www2.ohchr.org/ english/bodies/hrc/comments.htm 41 Corte IDH. Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. 42 Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 164; Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, Sentencia del 8 de diciembre de 1995, prr. 56.
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humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del Derecho internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin 43. Recordamos que la Corte IDH ha manifestado que la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que: (...) comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos 44. Asimismo, la responsabilidad del Estado ha sido demarcado por las expresiones de la Corte, cuando desde sus primeras decisiones judiciales sostuvo que: La proteccin de la ley la constituyen, bsicamente, los recursos que sta dispone para la proteccin de los derechos garantizados por la Convencin, los cuales, a la luz de la obligacin positiva que el artculo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos 45. Ha expresado tambin que: [e]l derecho a la vida juega un papel fundamental en la Convencin Americana, por ser el presupuesto esencial para el ejercicio de los dems derechos. Los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se
Corte IDH. De La Cruz Flores vs. Per, sentencia de 18 de noviembre de 2004, prr. 124; Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de noviembre de 2004, prr. 150; Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, prr. 152. 44 Corte IDH., Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, prrs. 23-24. 45 Corte IDH. Velzquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de 1988; Lori Berenson Meja vs. Per, Sentencia del 25 de noviembre de 2004, prr. 219 y ss.
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produzcan violaciones de ese derecho inalienable y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra l. La observancia del artculo 4, relacionado con el artculo 1.1 de la Convencin Americana, no slo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacin negativa), sino que adems requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligacin positiva) 46, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdiccin 47. Tambin la Corte IDH ha sealado que el deber general del artculo 2 de la Convencin Americana, implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas. Con este propsito, los Estados deben adoptar medidas que eviten tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prcticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental 48. La misma Corte IDH en su Opinin Consultiva n 7, ha sostenido que el sistema de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados a hacerlo y que, en caso de colisin entre una norma procesal del derecho domestico de los Estados y la norma internacional o supranacional, tiene primaca esta ltima conforme el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, a lo que se suma igual interpretacin, acorde a nuestro sistema de jerarqua constitucional 49.
Corte IDH Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999, prr. 144; Penal Castro Castro vs. Per, Sentencia del 25 de noviembre de 2006, prr. 237, y Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, prr. 75. 47 Corte IDH. Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia del 31 de enero de 2006, prr. 120; Penal Castro Castro vs. Per, Sentencia del 25 de noviembre de 2006, prr. 237, y Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, prr. 75; Masacre de Mapiripn vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, par. 113; Ximenes Lpes vs. Brasil, Sentencia del 4 de julio de 2006. 48 Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, prr. 78 y 81.
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La alusin de la Convencin en su art. 2.3, sobre otras medidas, tambin hace lugar a medidas de ndole judicial 50. Por ello, la Corte Suprema de Justicia argentina, en un fallo de 2007, ha sostenido que las decisiones judiciales con alta repercusin pblica y jurdica: no pueden dictarse desatendiendo las graves consecuencias que, de modo inmediato, derivarn de ella. Agregando que: ello exige que el Tribunal en cumplimiento de su deber constitucional de adoptar medidas apropiadas para evitar un caos institucional o la eventual paralizacin del servicio de justicia, establezca pautas claras y concretas ()51. Sin embargo, esta posicin del mximo tribunal nacional, no es algo que sea considerado como novedoso en las sentencias de la Corte Suprema, en especial frente a la importancia de adecuar las decisiones judiciales al debido control de convencionalidad, propio de nuestro sistema a partir de la reforma constitucional de 1994 52. Como parte integral de esta posicin del mximo tribunal, vale mencionar la Acordada n 23 de 2005 53. En la misma, la CSJN sostuvo claramente, entre otros puntos: 3) Que frente a las consecuencias que inmediatamente derivan de la doctrina establecida sobre la constitucionalidad de ciertas reglas que prev el sistema de juzgamiento regulado por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin y las leyes 24.050 y 24.121, esta Corte tiene el deber institucional de adoptar las medidas razonables y apropiadas para preservar la validez de los procesos, futuros y en trmite,
49 Corte IDH. Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (art. 14.1, 1.1, 2) Serie A No. 7. 50 Cfr. BELISLE, J. Obligaciones asumidas por el Estado en Tratados de Derechos Humanos. En VEGA, J C. (Director) SOMMER, Ch. (Coordinador). Legalidad Supranacional de Derechos Humanos. Edit. Mediterrnea. Crdoba, 2006. pp. 122 y ss.; JIMNEZ GARCA, F. Responsabilidad del estado por falta de garanta y prevencin de los derechos de las vctimas o responsabilidad directa del estado por falta de respeto de estos derechos ante la situacin de impunidad y criminalidad consentida por el Estado? Seminario sobre Cooperacin y lucha contra la Delincuencia organizada en el espacio Iberoamericano. UNSAM- URJC, 15 de abril de 2010. Madrid. 51 CSJN- Rosza, Carlos Alberto y otros/ recurso de Casacin. Sentencia del 23.05.2007, prr. 22. 52 ALVANESE, S. Control de Convencionalidad, en Garantas Judiciales. Segunda edicin. Editorial EDIAR. Bs. As. 2007, pp. 329 y ss. 53 B.O. 08/11/05. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Acordada 23/2005.
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en que la aplicacin de la regla descalificada por el Tribunal d lugar a la violacin de las garantas constitucionales en juego, adems de incurrir en una grave afectacin de uno de los pilares fundamentales de la administracin de justicia en un estado democrtico. Sobre estas disposiciones interrelacionadas, en particular con el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es menester sealar que la Corte IDH, sostuvo que: el deber general del Estado (...) incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas y prcticas de cualquier naturaleza que impliquen una violacin a las garantas previstas en la Convencin, as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantas [...] En el Derecho de Gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas: Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin para garantizar los derechos en ellas consagrados. Este deber general de cada Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio effect utile) 54. En el Caso Paniagua Morales 55, la Corte IDH, reiter la responsabilidad internacional del Estado en virtud de su omisin y tolerancia con los hechos ilcitos violatorios de derechos humanos, as como por su negligencia para investigar y sancionar a los responsables. Sostuvo la Corte que: Para establecer que se ha producido una violacin de los derechos consagrados en la Convencin, no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuye los hechos violatorios. Es suficiente la demostracin de que ha habido apoyo o tolerancia del poder pblico en la infraccin de los
Corte IDH. La ltima tentacin de Cristo vs. Chile, Sentencia del 5 de febrero de 2001, prr. 85 y 87. 55 Corte IDH. Paniagua Morales y otros vs. Guatemala. (sobre el fondo). Sentencia del 8 de marzo de 1998, prr. 91.
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derechos reconocidos en la Convencin. Adems, tambin se compromete la responsabilidad internacional del Estado cuando ste no realice las actividades necesarias, de acuerdo con su derecho interno, para identificar y, en su caso, sancionar a los autores de las propias violaciones 56. Por las caractersticas del delito de trata de personas, es importante aludir al caso Blake resuelto ya hace tiempo por la Corte IDH, entre otros aspectos, por sus referencias a la desaparicin forzada de personas, pues considera que los efectos de sta podan prolongarse de manera continua o permanente, hasta el momento en que se estableciera el destino o paradero de la vctima. Ms aun, la Corte IDH consider que la desaparicin forzada subsiste como un todo indivisible por tratarse de un delito continuado o permanente. Adems, como lo seal en su voto razonado el Juez Canado Trindade, lo importante de la sentencia Blake, es el hecho que la misma, ampla su cobertura a los derechos de los familiares de las vctimas, a quienes considera como titulares de los derechos protegidos por la Convencin Americana, ya que en su opinin el concepto de vctima se puede extender para comprender a los propios familiares 57. As lo establece, cuando al referirse a la situacin continuada, propia de la desaparicin forzada de personas, estima que las vctimas son tanto el desaparecido (vctima principal) como sus familiares, ya que la indefinicin generada por la desaparicin forzada sustrae a todos de la proteccin del derecho. En el asunto Gonzlez y otras (Campo algodonero), la Corte ha establecido que: () el deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales. Es claro, a su vez, que la obligacin de prevenir es de medio o com-
Ibdem. Prr. 91. Corte IDH. Blake vs. Guatemala. Sentencia del 24 de enero de 1998, voto razonado del Juez Canado Trindade, punto 38.
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portamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado 58. En lo referente a la responsabilidad del Estado en la prevencin de actos de violacin o agresiones sexuales, la Comisin IDH, ha efectuado una analoga con actos conexos previstos en la Convencin. En el asunto Raquel Mart de Meja vs. Per 59, que suele citarse por su interpretacin de la garanta que ofrece la Convencin Americana para el derecho a vivir libre de violacin, si bien la Comisin no defini los elementos de la violacin, s sostuvo que el acto de violacin poda violar las garantas contra la tortura que est prohibida por el artculo 5.2 de la Convencin Americana, por lo que se consider al Estado responsable por actos de tortura. As, la violacin satisfaca uno de los elementos de la tortura, a saber: 1) un acto intencional mediante el cual se causa dolor y sufrimiento fsico y psicolgico a una persona. Los otros dos elementos del delito de tortura son: 2) que el acto haya sido cometido con un propsito y 3) por un funcionario pblico o por un particular que acte instigado por un funcionario pblico 60. Posteriormente, la Corte IDH ha fijado sus parmetros sobre los alcance de la tortura en el caso Bueno Alves vs. Argentina, al considerar que la misma se configura cuando es: a) intencional; b) cause severos sufrimientos fsicos o mentales, y c) se cometa con determinado fin o propsito 61. En el caso de la aplicacin de torturas a las vctimas de trata o en casos de violencia contra las mujeres, cabe resaltar la postura
58 Corte IDH. Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, prr. 252; Previamente ya lo haba establecido en los asuntos Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo, Sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 166; Perozo y otros vs. Venezuela, Sentencia del 28 de enero de 2009, prr. 149, y Anzualdo Castro vs. Per, Sentencia del 29 de septiembre de 2009, prr. 63. 59 Corte IDH. Raquel Martn de Meja vs. Per, Caso 10.970, Informe No. 5/96, OEA/Ser.L/V/II.91 Doc. 7, 157, 1996. 60 La Corte tambin consider que se haba violado el derecho de Meja a la vida privada, protegido por el artculo 1.1. El fallo de la Corte en Meja estipulando que la violacin satisfaca los requisitos para la calificacin de tortura segn la legislacin en derechos humanos fue citado por la Sala de Primera Instancia en el caso Delalic, responsable de la primera condena del Tribunal para la ex-Yugoslavia por actos de violacin como tortura. 61 Corte IDH. Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007, prr. 79.
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de la Juez Cecilia Medina en su voto concurrente en el caso Gonzlez y otras (Campo algodonero), al enfatizar la concordancia de este delito con los postulados de la Convencin Americana y otros tratados, en razn que si bien la Corte sostuvo la existencia de la violacin del artculo 5.2 de la Convencin, no se calific como tortura a dichos hechos. Sostuvo la magistrada que: Si analizamos estos tres elementos, (los previstos en el caso Bueno Alves) veremos que el primero y el tercero pueden hallarse presentes en otros tratamientos incompatibles con el artculo 5.2 de la Convencin. La intencionalidad se refiere a la conciencia del sujeto de que est realizando un acto que va a causar un sufrimiento o un sentimiento de humillacin y el propsito se refiere a las razones por las cuales lo ejecuta: dominacin, discriminacin, sadismo, logro de alguna accin u omisin de la vctima u otros. Ambos elementos pueden existir en los tratamientos crueles, inhumanos o degradantes. Por lo tanto, lo que realmente distingue la tortura de otros tratos, en los trminos en que se formul por la Corte en el caso Bueno Alves, es la severidad del sufrimiento fsico o mental 62. En tal sentido se requiere la exigencia de una participacin activa, la aquiescencia, tolerancia, o la inaccin de un agente estatal. Ese es un requisito agregado por la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST) y por la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CTOTCD), ya que ambas Convenciones son posteriores a la Convencin Americana y se encuentran en vigor, al igual que la propia Convencin de Belem do Par.
4.3. La obligacin de adoptar medidas en el sistema europeo Aunque la obligacin de adoptar medidas del Convenio Europeo de Derechos Humanos no hace ninguna referencia a la trata de personas, sin embargo, el artculo 4 prohbe la esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso. En una primera oportunidad, el TEDH ha tratado de aclarar esta
62 Corte IDH. Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Fondo. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Voto concurrente de la Juez Cecilia Medina, prr. 3.
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cuestin a travs del caso de Siliadin vs. Francia, sosteniendo la existencia de una serie de tratados internacionales de derechos humanos destinadas a proteger a los seres humanos de la esclavitud, la servidumbre y trabajo forzoso u obligatorio 63. Ms recientemente, en enero de 2010, el TEDH dict una primera sentencia referida al trfico y la trata de personas. En el asunto Rantsev vs. Chipre y Rusia y por unanimidad, sostuvo que la trata de personas se encuadra dentro de los parmetros del artculo 4 del Convenio 64. El tribunal argument que: En vista de su obligacin de interpretar la Convencin a la luz de las condiciones actuales, el Tribunal no considera necesario determinar si el tratamiento sobre el que el demandante se agravia constituye esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso y obligatorio 65. En cambio, el tribunal concluy que el delito de trata de personas, en el sentido de lo prescripto en el artculo 3 (a) del Protocolo de Palermo y en el artculo 4 (a) de la Convencin Europea de Lucha contra la Trata de Personas, se enmarcaba en el mbito del artculo 4 del Convenio 66. El Tribunal se aventur an ms cuando esboz tres obligaciones positivas derivadas del artculo 4, es decir, que los Estados deben contar con un marco legislativo y administrativo para prohibir y sancionar la trata; que deben tomarse medidas para proteger a las vctimas o posibles vctimas de trata de personas cuando las circunstancias dan lugar a una sospecha creble y, que no solamente tienen una obligacin procesal de investigar situaciones de posible trata en el mbito nacional, sino de cooperar eficazmente con los dems Estados interesados. En su sentencia, el TEDH aclar adems, que en reiteradas ocasiones ha impuesto en el Estado una obligacin positiva, y el deber de promulgar la legislacin nacional y adoptar medidas con el fin de salvaguardar los derechos humanos a nivel nacional. En Young, James y Webster vs. Reino Unido, el Tribunal argument que las obligaciones de los Estados en virtud del Convenio incluyen la obligacin de asegurar a cada uno de los ciudadanos, dentro de su jurisdiccin, los derechos y libertades
TEDH. Siliadin vs. Francia, 73316/01. Sentencia del 26 de octubre de 2005. TEDH. Rantsev vs. Chipre y Rusia (2010) 25965/04, sentencia del 7 de enero de 2010. http://www.interights.org/rantsev/index.htm 65 Ibdem prr. 282. 66 Ibdem prr. 285.
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definidos en el Convenio 67. Por otra parte, en el asunto Lpez Ostra vs. Espaa, el Tribunal expres que un Estado es responsable por su fracaso para proteger el disfrute de los derechos y libertades fundamentales, la adopcin de medidas preventivas adecuadas y de proporcionar recursos y la proteccin a las vctimas 68. En trminos similares lo expres el Tribunal en el asunto de X e Y vs. Pases Bajos, al sostener que el Estado era responsable por no cumplir con sus obligaciones positivas de llevar a cabo las medidas necesarias con el fin de garantizar el respeto de la vida privada, incluso en el mbito de las relaciones de los individuos entre s 69. A ello debe incorporarse que en diversos casos, el tribunal europeo ha hecho alusin a causales de malos tratos o casos de torturas por actores no estatales, que podran ser aplicados a casos de responsabilidad de Estado en temas de trata de personas. As se ha enfatizado que: En cuanto a la cuestin de si puede considerarse al Estado responsable, bajo el artculo 3, por los malos tratos infligidos a personas por parte de actores no estatales, el Tribunal recuerda que la obligacin de los Estados Partes conforme al artculo 1 del Convenio de asegurar a toda persona bajo su jurisdiccin los derechos y libertades consagrados en el Convenio, conjuntamente con el artculo 3, requiere de los Estados que tomen medidas diseadas para asegurar que los individuos bajo su jurisdiccin no sean objeto de tortura o tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, incluyendo malos tratos perpetrados por individuos privados (ver, mutatis mutandi, H.L.R. v. France, 29 April 1997, 40, Reports 1997-III). Particularmente, los nios y otros individuos vulnerables tienen derecho a proteccin por parte del Estado, en forma de disuasin efectiva, contra aquellas violaciones serias a la integridad personal (ver A. v. the United Kingdom, 23 September 1998, 22, Reports 1998-VI) 70.
67 TEDH. Young, James y Webster vs. del Reino Unido, 44 euros. Ct. HR (Ser. A) (1981) p. 49. 68 TEDH. Lpez Ostra vs. Espaa (1995) 20 277 EHRR (CEDH, 09 de diciembre 1994), prr. 55. (1986) 8 EHRR 235. 69 TEDH. X e Y vs. los Pases Bajos, sentencia del 26 de marzo 1985. 70 TEDH. Opuz vs. Turqua. Sentencia del 9 de junio de 2009 (Application no. 33401/02), prr. 159; Z y otros vs. Reino Unido. Sentencia del 10 de mayo de 2001. (Application no. 29392/95), prr. 73.
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Como lo demuestra el juicio Rantsev, una caracterstica encomiable del Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, es el enfoque en su aplicacin: el Tribunal Europeo no se consider estrictamente obligado por el contexto y las intenciones de los redactores del Convenio, sino que percibi el instrumento jurdico como un documento de la poca que reacciona e incorpora progresivamente, cambiando los avances en temas sociales y legales en la salvaguarda de los derechos humanos fundamentales y las libertades 71.
HELFER L.R Consenso, la coherencia y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Cornell International Law Journal, vol. 26 (1993) p. 134; ABELLINO, R. Trafficking in person: A Contemporary Threat to Human Dignity. ELSA Malta Law Review. 2010.
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CAPTULO IV LA OBLIGACIN INTERNACIONAL DEL ESTADO DE REPARAR A LAS VICTIMAS DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS
1. El derecho de las vctimas a una reparacin Histricamente, las reparaciones en el derecho internacional, estuvieron circunscriptas a las exigidas por los Estados ante violaciones de una obligacin internacional contradas entre stos, no pudiendo los particulares acceder ante instancias jurisdiccionales internacionales 1. Sin
1 Sobre reparaciones en el derecho internacional ver: AN-NAIM, A. Toward a Universal doctrine of reparation for violations of international Human Rights and Humanitarian Law. International Law Forum du droit International. N 5. 2003, pp. 27 y ss.; BASSIOUNI, CH. Searching for Peace Achieving Justice: The need for accountability. Nouvelles Etudes Penales, Vol. 14, Toulouse, 1998, pp. 399; BUXBAUM, R.A. Legal history of International Reparations. Berkeley Journal of International Law. Vol. 23.2, University of California. 2005. pp. 314; CANCADO TRINDADE, A. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esencia y Trascendencia. Edit. Porra. Mxico, 2007; DANIELI, Y. Justice and Reparations: Steps in the healing process, Nouvelles Etudes Penales, Vol. 14, Toulouse, 1998, pp. 303; DIEZ DE VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. 15 edicin. Tecnos. 2005, pp. 829 y ss.; FLORES, M. La obligacin del Estado de reparar los daos transfronterizos. Carlos lvarez Editor, Montevideo 2005; GARCA RAMREZ, S. Las reparaciones en el sistema interamericano de derechos humanos. El Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. T. I, 2 edic. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Costa Rica, 2003. pp. 139 y ss.; KAWABATA, A. Reparacin de las violaciones de Derechos Humanos en el marco de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En ABREG, M. y COURTIS, Ch. (Comp). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Edit. Del Puerto- CELS. Buenos Aires, 1997, pp. 365 y ss.; LPEZ ZAMORA, L.
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embargo, esta postura fue mutando y paulatinamente el individuo pudo acceder a plantear reclamaciones internacionales. El acceso de las vctimas a peticionar y reclamar reparaciones por graves violaciones de derechos fundamentales ante foros internacionales, constituye un avance en el derecho internacional actual, y en su consecuencia dichos tribunales estn consolidando una prctica interpretativa de carcter expansivo ms all de los trminos fijados en los Tratados Internacionales. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han avanzado en considerar que reparaciones adecuadas y justas a las vctimas no slo se conforman a travs de indemnizaciones pecuniarias, sino que muchas veces las reparaciones no pecuniarias implican un valor simblico de mayor significado. Las reparaciones a las vctimas constituye, por tanto, una obligacin del Estado como de los individuos responsables de los daos ocasionados
Algunas reflexiones en torno a la reparacin por satisfaccin ante violaciones de normas de proteccin de derechos humanos y su relacin con la teora general de la responsabilidad internacional del Estado. American University International Law, n 23, 2007, pp. 165 y ss; LORENZETTI, R. y KRAUT, A. Derechos Humanos: Justicia y reparacin. La experiencia de los juicios en la Argentina. Crmenes de Lesa humanidad. Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 2011; AA.VV. La Corte y los Derechos - 2005/2007. Asociacin por los Derechos Civiles. Edit. Siglo XXI. Buenos Aires, 2008, pp. 429 y ss; MINOW, M. Between Vengeance and Forgiveness: Facing History after Genocide and Mass Violence. Journal of International Affairs, Beacon Press, 1999, p. 224; PREZ - LEN ACEVEDO, J.P. Las reparaciones en el derecho internacional de los derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional. American University Internacional Law Review. Vol. 23. n 1. Washington. 2008. pp. 8 y ss; PISILLO MAZZESCHI, R. Reparation claims by Individuals for State breaches of Humanitarian Law and Human Rights: An Overview. Journal of International Criminal Justice, n 2003, pp. 339 y ss; REY, S. Desarrollo en materia de reparaciones no pecuniarias en el sistema interamericano de derechos humanos; En BAZN, V. (Dir). La judicializacin de los Derechos Humanos. AADI - Ediciones Legales. 2009. Per. pp. 195 y ss; REMIRO BROTNS, A. Derecho Internacional. Edit. Mac. Graw-Hill. 1997, pp. 23 y ss; SALVIOLI, F. Algunas reflexiones sobre la indemnizacin en las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie: Estudios Bsicos de Derechos Humanos. Tomo III. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 1995. pp. 160 y ss; SHAW, M. International Law. Cambridge University Press. 5 ed., 2003. pp. 117 y ss.; SHELTON, D. Remedies in international Human Rights Law, Oxford University Press, 1999, pp. 37; TOMUSCHAT, CH. Reparations for Victims of Grave Human Rights violations. Tulane Journal of International and Comparative Law, Vol. 10, 2002, pp. 157 y ss.
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a las vctimas y debe ser responsabilidad de la comunidad internacional procurar que tales reparaciones sean efectivamente cumplimentadas por los responsables de ejecutarlas. El rol del individuo como sujeto de derecho internacional con posibilidades de accionar ante esferas internacionales por la violacin de sus derechos fundamentales o de ser llevado ante estrados internacionales por graves crmenes contra la comunidad internacional, ha tenido una incidencia sin precedentes desde mediados del siglo XX. La constitucin de los Tribunales de Nremberg y de Tokio para juzgar a los mximos responsables de crmenes de guerra, de lesa humanidad y otros delitos, en su calidad de responsables directos de los Estados que llevaron adelante aberrantes vulneraciones contra la dignidad humana durante la II Guerra Mundial o posteriormente, la posibilidad que el individuo accediera a tribunales internacional de derechos humanos tanto en el mbito europeo como en el americano (y ms recientemente en el mbito africano) para reclamar ya no, a travs de su Estado, sino precisamente en forma directa contra su propio Estado la conculcacin de derechos; ha significado un progresivo pero imparable proceso de mayor participacin de los individuos como sujeto en la comunidad internacional. Parte de ese fenmeno ha sido el rol que las vctimas por violaciones de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, han adquirido en los mbitos jurisdiccionales de los tribunales internacionales y en particular, como progresivamente se ha reconocido no slo el derecho a ser odas en procesos testimoniales para alcanzar una verdad real de los hechos, sino a lograr una justa reparacin por los daos que se les ocasion. En la actualidad, es innegable la necesidad de que la/s vctimas de violaciones a sus derechos fundamentales, tengan una participacin activa y trascendental en los procesos judiciales que se lleven a cabo para investigar, juzgar y condenar a los responsables de tales delitos, ya sean Estados y/o individuos. Pero tambin se ha tornado trascendental que las vctimas puedan tener voz al momento de considerar si las reparaciones que establezcan los tribunales locales o internacionales son adecuadas a sus pretensiones, evitando as que se les siga negando su capacidad procesal como parte en los procesos judiciales.
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2. Los alcances interpretativos del concepto de vctima/s Como parte del proceso interpretativo sobre el que se circunscribe la posibilidad que la/s vctima/s accedan a un justa reparacin por violacin de sus derechos fundamentales, los tratados internacionales, la jurisprudencia y la doctrina calificada, han permitido el caracterizar diversos tipos de vctimas y como, cada uno de estas clasificaciones han tenido una mayor o menor aceptacin al momento de ser consideradas, a la vez de interpretar los alcances del rol de la vctima y las reparaciones que pueden ser conducentes 2. La principal y ms clara conceptualizacin de stos, es el de vctima directa. Es decir la persona o personas sobre las cuales el Estado o los individuos bajo responsabilidad del Estado les han conculcado sus derechos. Es sobre estas vctimas que los Tribunales hacen hincapi al momento de indemnizar. Sin embargo, no siempre (y la-
2 LLANOS MANSILLA, H. Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico. La Persona humana ante el Derecho Internacional T. III, 3 edic. Edit. Jurdica de Chile. Santiago, 2011, pp. 195 y ss; BROWNLIE, I. Principles of Public International Law. 6 edic. Oxford University Press, Oxford 2003, pp. 441 y ss; CANADO TRINDADE, A. La Consolidacin de la Personalidad y Capacidad Jurdicas Internacionales del Ser Humano en la Agenda de los Derechos Humanos del Siglo XXI, en CANADO TRINDADE, A. y VENTURA ROBLES, M.E. (ed.). El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2a ed. 2003, pp. 171, 182-83; DE GREIFF, P. The Handbook of Reparations. International Center for Transitional Justice. Edit. Oxford, 2006; FERNNDEZ DE GURMENDI, S. Definition of victims and General Principles, en LEE, R.S. (ed). The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Trasnational Publishers, Nueva York, 2001. pp. 427 y ss.; OLSOLO, H. Cuestiones Procesales y Procedimentales sobre la posicin de la vctima en las actuaciones ante la Corte Penal Internacional. En AMBOS, K. y DE HOYOS SANCHO, M. (Dir). Cuestiones en la Jurisprudencia de la Corte Penal Internacional. Edit. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2010. pp. 75 y ss; PREZ-LEN ACEVEDO, J.P. El individuo como sujeto de derecho internacional. Anlisis de la dimensin activa de la subjetividad jurdica internacional del individuo. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol. VIII. Instituto de Investigaciones Jurdicas - UNAM. 2008. Mxico. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/8/cmt/cmt18.pdf; ROMBOUTS, H and VANDEGINSTE, S. Reparation for victims of gross and systematic Human Rights violations: The notion of victim. Third World Legal Studies, 2000- 2003, pp 89 y ss.; SAAVEDRA ALESSANDRI, P. La respuesta de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a las diversas formas de impunidad en casos de graves violaciones de derechos humanos y sus consecuencias en AA.VV. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, un cuarto de Siglo: 1979 -2004, Corte IDH. San Jos de Costa Rica.2005. pp. 408 y ss. SALAS, G. El individuo y el Derecho Internacional. Edit. Horacio Elas, Crdoba, 1990.
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mentablemente suelen ser la mayora de los casos) la vctima directa puede ser beneficiaria de una reparacin ya que, o bien a perdido la vida o se encuentra desaparecida, por lo que son considerados como tales los familiares de la vctima 3. Por su parte, el criterio de vctima indirecta suele estar referido a la familia indirecta de la vctima o a las personas que hayan intervenido para asistir o se encontraban con la vctima directa. De hecho, en algunos casos, aunque una persona no sea considerada como una vctima, l o ella podran haber sufrido algn dao y tener derecho a una reparacin. De all que la nocin de vctima puede ser menos amplia que la nocin de persona titular del derecho a la reparacin. Un tercer tipo de vctima lo constituira la colectiva. En este sentido cabe remontarse a lo establecido por la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, la que contiene ciertas referencias a los derechos colectivos 4. El artculo 1 reconoce que las personas pueden sufrir daos y menoscabo de sus derechos fundamentales en forma colectiva y reconoce en otros dispositivos de la Declaracin, la posibilidad de una reparacin colectiva cuando se dae a la comunidad (artculo 10). En ese sentido cabe recordar la jurisprudencia del Tribunal interamericano sobre los alcances de las reparaciones a vctimas colectivas 5.
El Comit de Derechos Humanos del PIDCP, determin en algunos casos que la madre de una persona desaparecida tambin haba sido vctima de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, prohibidas por el artculo 7 del PIDCP, en razn de la extrema angustia y sufrimientos padecidos por la incertidumbre sobre la suerte y paradero de su hija. Caso Almeida de Quinteros vs. Uruguay, 15 de octubre de 1982, 21 de julio de 1983, CCPR/C/OP/2, prrafos 14 y 16. En el sistema interamericano de derechos humanos la Corte Interamericana se ha explayado en indemnizar a familiares de la/s vctimas. Caso Blake vs. Guatemala (Reparaciones), Sentencia del 22 de enero de 1999, prr. 37; Caso Loayza Tamayo vs. Per (Reparaciones), Sentencia del 27 de noviembre de 1998, prr. 92; Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, Sentencia del 7 de junio de 2003, prr. 152; Caso de 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia del 5 de julio de 2004, prr. 249. 4 Adoptada por la Asamblea General de ONU a travs de la Resolucin 40/34 del 29 de noviembre de 1985. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ reparaciones.htm 5 Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Sentencia del 4 de diciembre de 1991; Caso de la Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia del 31 de agosto de 2001, entre otros.
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Una nocin amplia de vctimas la podemos encontrar en los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (en adelante Los Principios) 6. Este instrumento define en su artculo 8 los alcances conceptuales de vctima, tanto en su carcter de vctima directa como indirecta y colectiva: A los efectos del presente documento, se entender por vctima a toda persona que haya sufrido daos, individual o colectivamente, incluidas lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdidas econmicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violacin manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violacin grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el trmino vctima tambin comprender a la familia inmediata o las personas a cargo de la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para prestar asistencia a vctimas en peligro o para impedir la victimizacin.
3. La reparacin en el derecho internacional Recordemos que una reparacin -adecuada-, frente a la violacin de una norma u obligacin primaria, ha dejado de ser solamente un principio general de derecho reconocido por las naciones civilizadas, tal lo estipulado por el Artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, para ser reconocido como una obligacin dentro del Derecho Internacional general, por el cual toda violacin a un compromiso internacional que haya producido un dao, comporta el deber de repararlo adecuadamente 7. As, la reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una
6 Adoptados por la Asamblea General de la ONU a travs de la Resolucin A/ RES/60/147 del 16 de diciembre de 2005 (tambin denominados Principios de Van Boven/ Bassiouni). 7 P.C.I.J Factory at Chorzw, Jurisdiction, Judgment No. 8, 1927, Series A, No. 9, p. 21 y Factory at Chorzw, Merits, Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 17,
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obligacin internacional podr consistir en la plena restitucin (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situacin anterior y la reparacin de las consecuencias que la infraccin produjo y/o el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos patrimoniales y extrapatrimoniales. La indemnizacin, por su parte, constituye la forma ms usual de hacer efectiva una reparacin 8. Al hablar de reparacin y de indemnizacin, se est haciendo alusin a dos nociones diferentes, que estn en relacin de gnero a especie, ello porque es necesario destacar que, en un sistema de proteccin de los derechos humanos, tanto las reparaciones como las indemnizaciones desempean un papel de trascendental importancia; la indemnizacin a la vctima o a quienes le sucedan en sus derechos, que tiene el propsito de compensar el dao causado en una proporcin equivalente, no puede excluir la adopcin de otras medidas reparadoras, de carcter no pecuniario, y cuya funcin es dar cumplimiento a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en cuanto al respeto y garanta de los derechos humanos, y en cuanto a evitar la repeticin de hechos similares. Sin embargo, esta postura colisiona con los criterios establecidos en el Proyecto de la Comisin de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado por hechos internacionalmente ilcitos en donde la reparacin por satisfaccin slo presenta un carcter subsidiario 9. Ello trae a colacin el actual debate sobre los alcances y lmites (o no) de los tribunales internacionales que por medio de la jurisprudencia, extienden los alcances interpretativos de acceder a ciertas reparaciones no siempre prescriptas en los tratados en particular.
p. 29; I.C.J. Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, Reports 1949, p. 184. 8 Cfr. MC CARTHY, C. Reparation for Gross violations of Human Rights law and International Humanitarian Law at the International Court of Justice. In FERSTMAN, C. (eds.) Reparations for Victims of Genocide, Crimes against Humanity and War Crimes: Systems in Place and Systems in the Making, 2009, pp. 283-311; ZYBERI, G. The International Cort of Justice and applied forms of reparation for international human rights and humanitarian law violations. Utrech Law Review, Vol. 7, Issue 1 (January) 2011, pp. 204-215. 9 CF. LPEZ ZAMORA, L. Algunas reflexiones en torno a la reparacin por satisfaccin ante violaciones de normas de proteccin de derechos humanos y su relacin con la teora general de la responsabilidad internacional del Estado. American University. International Law Review. n 23, 2008. pp. 183 y ss.
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El cmo acceder a stas y en qu forma, puede avizorarse en el mbito de la Corte Internacional de Justicia, la que si bien est destinada a fallar por disputas o reparaciones entre Estados, no por ello ha dejado de expresar la necesidad de, en ciertas circunstancias, abrir la puerta a reparaciones a las vctimas en particular. En ciertos casos, la Corte ha tenido oportunidad de resolver cuestiones en las que estaban involucrados aspectos de derechos de las personas y como la propia Corte lo ha manifestado, El mero hecho que los Estados no tengan derecho por un asunto de procedimiento, no es suficiente para privar a la Corte de competencias que le atribuye expresamente su Estatuto 10. En ese sentido, la sentencia en el caso Actividades armadas en el territorio del Congo, pareci reafirmar algunos principios en relacin con las obligaciones internacionales de reparacin 11. De los prrafos de la sentencia y en consonancia con lo expresado por los expertos, la Corte reconoci que el dao haba sido causado a la Repblica Democrtica del Congo y a las personas en su territorio. Por lo tanto, a pesar de resolver un conflicto entre Estados, reconociendo la responsabilidad de Uganda por los daos sufridos a las personas de la Repblica Democrtica del Congo, la Corte reconoci implcitamente la obligacin de reparar ese dao en consecuencia. Por lo tanto, podra decirse que la Repblica Democrtica del Congo tena (y an hoy lo tiene) el derecho de solicitar reparaciones individuales en nombre de sus ciudadanos que fueron agraviados por la conducta de Uganda 12. En igual sentido se expres la Corte en la Opinin Consultiva sobre la Construccin del Muro en los territorios Palestinos Ocupados, tanto en este aspecto como en lo conferido a la restitucin como forma particular de reparacin 13. Ms especfi-
10 CIJ. Application for Review of Judgement n 158 of the United Nations Administrative Tribunal (Advisory Opinion). ICJ Reports 1973, prr. 14. 11 CIJ. Case Concerning Armed Activities Case in the Territory of the Congo (Democratic Republic of Congo vs Uganda). Reports, 2005. 12 Idem, parr. 292 y ss. 13 CIJ. Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory (Advisory Opinion), Report, 2004, pp. 181 y ss. Ver sobre el tema: MENDICOA, J. Violaciones a los derechos humanos derivados de la construccin del muro. En BARBOZA, J. (Coord.). La Corte Internacional de Justicia y el Derecho Internacional. Temas relacionados con la Opinin Consultiva sobre la Construccin del Muro. CARI Instituto de Derecho Internacional. Buenos Aires, 2005, pp.147 y ss.
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camente, la Corte reconoci la obligacin de Israel de garantizar la libertad de acceso a los Lugares Santos que estaban bajo su control despus de la guerra de 1967. Esta obligacin probablemente se refleja en el concepto de restitucin, incluyendo la restauracin del goce de los derechos humanos, en este caso, el de profesar libremente su religin en sus lugares santos 14. Adems, como expres la Corte, la construccin del muro implic la destruccin de hogares, la prctica de la agricultura y el comercio para los palestinos, por lo que persiste una obligacin de Israel de reparar por los daos causados, tanto a las personas fsicas como jurdicas 15.
3.1. Instrumentos internacionales que aluden a la obligacin de reparar El derecho a la reparacin se encuentra legislado en diversos instrumentos internacionales, ya sea que se enfoquen en reparaciones a vctimas directas, indirectas o colectivas 16.
Ibidem, prr. 129. Ibidem, prr. 152. 16 Artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; Artculos 2(3), 9(5) y 15(6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; El Comit de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, ha acordado repetidamente, con base en el Protocolo Facultativo, el pago de indemnizaciones por violaciones de derechos humanos reconocidos en el Pacto (comunicaciones 4/1977; 6/1977; 11/1977; 132/1982; 138/1983; 147/1983; 161/1983; 188/1984; 194/1985); etc.; Artculo 6 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; artculo 39 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; Artculo 14 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Artculo 5(5) y 41 de la Convencin Europea sobre Derechos Humanos; Artculos 25 y 63 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; Artculo 21(2) de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos; Artculo 12 de la Declaracin de Principios Bsicos de Justicia para las Vctimas de Crmenes y Abuso de Poder; Artculo 19 de la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las desapariciones forzadas; Artculo 68 de la Tercera Convencin de Ginebra relativa al tratamiento de los prisioneros de guerra; Artculo 91 del Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra relacionadas con la proteccin de las vctimas de conflictos armados internacionales. Principio 20 de los Principios sobre la Proteccin Efectiva e Investigacin de las Ejecuciones Extra-judiciales, Arbitrarias o Sumarias; entre otros.
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A fin de procurar armonizar las diversas interpretaciones de los tratados y principios existentes a la poca, en 1993 se dio a conocer el Estudio Relativo al Derecho de Restitucin, Indemnizacin y Rehabilitacin de las Vctimas de Violaciones Flagrantes de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, preparado por el experto Theo van Boven 17. Posteriormente, el 17 de abril de 1998, la Comisin de Derechos Humanos de ONU, decidi designar un experto para que preparase una versin revisada de los principios y directrices elaborados por van Boven. El eminente jurista Cherif Bassiouni, sera el designado para elaborar tal revisin. Paralelamente, un ao antes, se dio a conocer el Informe acerca de la Cuestin de la Impunidad de los Autores de los Violaciones de los Derechos Humanos (Derechos Civiles y Polticos), tambin denominados los Principios Joinet/Orentlicher 18. Estos Principios disponen que El derecho a reparacin implica tanto medidas individuales como medidas generales y colectivas 19. Como consecuencia de ese cmulo de antecedentes, es que en el seno de Naciones Unidas, se aprobaran en 2005 los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones que anteriormente aludiramos. En lo referente a la reparacin a la/s vctimas, es relevante destacar lo prescripto en el art. 18 de los Principios de 2005, al establecer entre otros puntos que, conforme al derecho interno y al derecho internacional, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, se debera dar a las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional hu-
Doc. O.N.U. E/CN.4/Sub.2/1993/8, aprobado el 2 de julio de 1993. Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras, Informe Revisado Acerca de la Cuestin de la Impunidad de los Autores de los Violaciones de los Derechos Humanos (Derechos Civiles y Polticos) Preparado por Louis. Joinet de Conformidad con la Resolucin 1996/ 119 de la Subcomisin, Doc. O.N.U. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1 (2 de octubre de 1997). Dichos Principios fueron revisados por Diane Orentlicher que entregara a la entonces Comisin de Derechos Humanos su informe con las reformas en 2005. 19 Punto C. 40 a 42 de los Principios.
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manitario, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violacin y a las circunstancias de cada caso, una reparacin plena y efectiva. A su vez, acorde los art. 19 a 23, estas formas apropiadas pueden consistir en: i) restitucin, ii) indemnizacin, iii) rehabilitacin, iv) satisfaccin y v) garantas de no repeticin. A su vez, dentro de la ponderacin sobre los criterios de reparacin se debera tener en cuenta (art. 20): a) el dao fsico o mental, b) la prdida de oportunidades, c) los daos materiales, d) los perjuicios morales y e) gastos de asistencia mdica y/o jurdica, psicolgica o social. Un punto de importancia de los elementos que se estipulan como formas apropiadas de reparacin lo constituye el punto V anteriormente enunciado. Dentro de las obligaciones generales a todos los Estados, de adoptar medidas, la garanta de no repeticin constituye una obligacin con fuerte impacto en la consolidacin del respeto y resguardo de los derechos humanos. Tal como se plantea esta obligacin del Estado, sta tiene un potencial transformador de la realidad y est dirigida a prevenir la ocurrencia de mayores o nuevas violaciones. Como se sostiene, incluye, entre otras medidas: la promocin de mecanismos destinados a prevenir y vigilar los conflictos sociales; la revisin y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario; la garanta de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantas procesales, la equidad y la imparcialidad; el fortalecimiento de la independencia del poder judicial; la educacin en derechos humanos y el derecho internacional humanitario de todos los sectores sociales, y la capacitacin en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, as como de las fuerzas armadas y de seguridad; la promocin del respeto de los cdigos de
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conducta y de las normas ticas, en particular las normas internacionales por los funcionarios pblicos, personal de las fuerzas de seguridad, medios de informacin, entre otros puntos 20. La garanta de no repeticin es una forma particular de reparacin en virtud de los Principios, mientras que para el proyecto de la CDI sobre responsabilidad internacional por hechos ilcitos, se considera a la cesacin del dao y a las garantas de no repeticin en forma conjunta 21. Al remontarnos a los comentarios que efecta la CDI sobre los alcances de los trminos del artculo 30, se puede apreciar que el cese (del hecho ilcito) es una consecuencia necesaria y primaria para eliminar las consecuencias de ese comportamiento ilcito, mientras que las garantas de no repeticin, cumplen una funcin preventiva y puede ser descritas como un refuerzo positivo de los resultados futuros de no reiterar el hecho ilcito. Otras diferencias entre lo estipulado en los Principios y los alcances del artculo 30 del Proyecto de la CDI, estn dado en que, las garantas de no repeticin en los Principios se orientan hacia la responsabilidad del Estado para prevenir violaciones futuras a travs de las implementacin de las actividades que se enunciaran ut supra, como una forma particular de reparar. En cambio, como se expres en el marco del Proyecto de la CDI, la aplicacin de reparacin no implica una necesaria obligacin de no repeticin. La Corte Internacional de Justicia se expres en ese sentido en el asunto sobre la Aplicacin de la Convencin sobre Genocidio, al considerar que tanto la reparacin como la obligacin de cesacin del hecho ilcito y de no repeticin eran disposiciones independientes bajo el articulado de la CDI, por lo que rehus imponer obligaciones de no repeticin a Serbia, en razn de
COMISIN INTERNACIONAL DE JURISTAS. El derecho a interponer recursos y obtener recursos por graves violaciones a derechos humanos. Serie de Gua para profesionales. N 2. Ginebra. 2006. pp. 102 y ss; ORE AGUILAR, G. Derecho a la reparacin y gnero en los conflictos armados en GMEZ ISA, F. (ed.). El Derechos a la memoria. Instituto de Derechos Humanos, Empleo e Insercin social de la Diputacin de Guipzcoa. Bilbao. 2006, pp. 77 y ss; SALVIOLI, F. Algunas reflexiones sobre la indemnizacin en las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie: Estudios Bsicos de Derechos Humanos. Tomo III. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 1995. pp. 160 y ss. 21 Proyecto de la CDI, artculo 30.
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las circunstancias del asunto tratado 22. En otros casos planteados ante el tribunal, ste consider los aspectos de no repeticin como garantas excluidas de los tratados, tomando competencia para determinar su alcance. En el asunto LaGrand, referido al incumplimiento por parte de los Estados Unidos de notificar consularmente a Alemania, de la detencin y juzgamiento de un nacional, acorde el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, el Estado demandante pretenda que se exigiera a Estados Unidos, garantas de no repeticin sobre la forma de aplicar el Estado la Convencin. Hecho que fue rechazo por el demandado al considerar que tal obligacin implicaba un exceso en los alcances de las obligaciones asumidas en el marco de la Convencin de Viena, por lo que las disculpas otorgadas al Estado alemn se deban considerar como suficientes 23. En ese contexto, la Corte expres que: (.) no sera suficiente con presentar excusas por no haber efectuado la notificacin consular cuando un sbdito extranjero hubiera sido objeto de encarcelamiento prolongado o condenado a graves penas 24. Pero, sostuvo la propia Corte que a la luz de las medidas adoptadas por los Estados Unidos a raz de estos casos: () debe considerarse que el compromiso expresado por los Estados Unidos de garantizar la aplicacin de las medidas concretas adoptadas en cumplimiento de las obligaciones que le impone el apartado b) del prrafo 1 del artculo 36, satisface las exigencias de Alemania de una garanta general de no repeticin 25. Aspectos relativos al asunto planteado, sern nuevamente abordados por la Corte en el asunto Avena y otros nacionales mexicanos 26.
22 CIJ. Application of the Gonocide Convention case. (Judgment) ICJ, Reports 2007, prr. 466 y 471. 23 CIJ. LaGrand case. (Deutschland vs United States of America), (Merits). ICJ Reports, 2001. 24 Ibdem, prr. 123. 25 Idem, prr. 124. 26 CIJ. Concerning Avena and Other Mexican Nationals case (Mxico vs. USA), (Judgment), ICJ Reports 2004.
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4. La responsabilidad del Estado de reparar En la medida que el Estado sea responsable por la violacin en sus obligaciones de debida diligencia o de adoptar medidas acordes a los parmetros internacionales, para la proteccin contra actos de sus agentes o particulares, deber reparar a las vctimas. En el sistema americano, el artculo 63 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, consagra la responsabilidad del Estado de reparar los daos causados por actos atribuibles al Estado que violan las obligaciones primarias de respetar o garantizar los derechos consagrados en la Convencin 27. Para garantizar plenamente los derechos reconocidos en la Convencin, no es suficiente que el gobierno emprenda una investigacin y trate de sancionar a los culpables, sino que es necesario, adems, que toda actividad del gobierno culmine con la reparacin a la parte lesionada, lo que en este caso no ha ocurrido. En el asunto Caballero Delgado y Santana se sostuvo que el Estado puede ser responsable por omisin cuando no ha procedido a realizar una justa reparacin en favor de las vctimas o de sus deudos 28.
Sobre este aspecto, ver: FANDEZ LEDESMA, H. El Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos: aspectos institucionales y procesales, 3 edic., San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, pp. 802 y ss.; FERRER LLORET, J. Responsabilidad Internacional del Estado y Derechos Humanos. Edit. Tecnos - Universidad de Alicante. 1998. pp. 120 y ss.; ROJAS BEZ, J. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y los criterios del Proyecto de artculos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos. American University Internacional Law Review. Vol. 23:91. Washington. 2007. pp. 91 y ss. En asuntos relativos a la reparacin por violacin de estas normas internacionales, se pueden presentar dos aspectos procesales de exigibilidad. En el plano interno, mediante la exigibilidad de justicia por violacin de una norma primaria con la necesidad de agotar los recursos internos y en su defecto, la jurisdiccin internacional por violacin de una norma primaria si se tratara de la primera jurisdiccin impetrada, o como violacin de una norma secundaria por no haber cumplido la obligacin de reparar una obligacin primaria. 28 Corte IDH. Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, Sentencia del 8 de diciembre de 1995.
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5. El rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la reparacin a las vctimas La reparacin con base en la responsabilidad del Estado tambin se encuentra en el derecho interamericano de los derechos humanos, y como expresramos anteriormente prescripta en el artculo 63 de la Convencin. La Corte IDH desde su primer caso, al momento de verificar el cumplimiento de la sentencia y de las reparaciones, () la indemnizacin por violacin de los derechos humanos, constituye un medio idneo de reparacin y encuentra fundamento en instrumentos internacionales de carcter universal y regional 29. A su vez, la Corte IDH, ha determinado que dentro de los perjuicios materiales, corresponde hablar de dao emergente y lucro cesante, en donde el principio de equidad juega un rol de trascendencia, segn el derecho internacional. Adems, ha sealado la Corte que toda cuantificacin individual de una adecuada indemnizacin debe tener en cuenta el denominado dao al proyecto de vida 30. En igual sentido se pudo apreciar los criterios de la Corte sobre este tpico en el caso Cantoral Benavides 31. En este caso, decidi ordenar la indemnizacin por el menoscabo del proyecto de vida de la vctima, cuya detencin ilegal le impidi seguir sus estudios. Tal como la prctica de la Corte Interamericana lo ha venido sosteniendo y sostuviera en los casos Vargas Areco vs. Paraguay y Almonacid Arellano y Otros vs. Chile, la violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana, genera en el Estado responsable la obligacin
Corte IDH. Velzquez Rodrguez, Ibdem. Prr. 64 Corte IDH. Loayza Tamayo vs. Per. Sentencia del 27 de noviembre de 1998. Ver votos razonados de los jueces Canado Trindade y Abreu Burelli. Ver tambin. CANADO TRINDADE, A. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esencia y Trascendencia. (votos en la CIDH 1991-2006). Edit. Porra - Universidad Iberoamericana. Mxico. 2007; BAZN, V. (Director). La judicializacin de los Derechos Humanos. AADI. Edicin Legales. Per 2009. 31 Corte IDH. Cantoral Benavides vs. Per. Sentencia del 3 de diciembre de 2001 (reparaciones y costas). Voto razonado del Juez A. Canado Trindade. Punto 12.
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de reparar las consecuencias del acto ilcito de manera adecuada 32. En los casos Penal Miguel Castro Castro vs. Peru y Servelln Garca y Otros vs. Honduras, entre otros, la Corte I.D.H. sostuvo que esas reparaciones podran adoptar la forma de una justa indemnizacin a favor de la parte lesionada 33. Por su parte en lo referente a reparaciones no pecuniarias, en el caso Barrios Altos vs. Per, la Corte orden que, de conformidad con un acuerdo celebrado entre las vctimas y el Estado, este ltimo debiera otorgar a las vctimas becas de estudio, apoyo a quienes deseaban continuar con sus estudios y material educativo 34. En ella no slo se tienen en cuenta los aspectos de daos personales, sino tambin las compensaciones no pecuniarias que puedan satisfacer integralmente a las vctimas. En el Caso Escu Zapata vs. Colombia, los representantes de la vctima le solicitaron al Tribunal que ordene al Estado, una serie de medidas no pecuniarias tales como: la implementacin de programas de proteccin para lderes de comunidades indgenas, no slo desde el punto de vista de la seguridad pblica, sino tambin desde el punto de vista de la proteccin cultural, ancestral, de las costumbres, de las tradiciones de la autonoma jurisdiccional y de la cosmovisin de dichos grupos, o la creacin de un plan que facilite la reestructuracin del plan de vida de la Comunidad, tendiente a recuperar sus ms arraigadas costumbres, sus usos y sus formas tradicionales, de tal suerte, que los indgenas puedan convivir aceptando la forma indgena de desarrollo para todos sin injerencia del Estado () y que los restos de Germn Escu sean sembrados en la Madre Tierra, en un espacio del Resguardo que se denomine Reserva de Vida Germn Escu, que el gobierno reconozca como zona
32 Corte IDH. Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, prr. 139-142; Almonacid Arellano y Otros vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, prr. 134-135. 33 Corte IDH. Servelln Garca y Otros vs. Honduras. Sentencia del 21 de septiembre de 2006, prr. 186-204; Corte IDH. Penal Miguel Castro Castro vs. Per, 25 de noviembre de 2006, prr. 417, 423-456. Corte IDH. Almonacid Arellano y Otros, 2006. Prr. 158-164; 34 Corte IDH. Chumbipuma Aguirre y otros (Barrios Altos) vs. Per. Sentencia del 14 de marzo 2001.
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protegida, y que su establecimiento se realice en concertacin con la Comunidad Indgena de Jambal 35. Entre las graves consecuencias por las que los Estados suelen ser condenados, basta referir el Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, por el cual la Corte sentenci en noviembre de 2009 al Estado mexicano y le exigi como medida de reparacin acciones concretas para garantizar la no repeticin de desapariciones y asesinatos contra mujeres y nias como los ocurridos en Ciudad Jurez, Chihuahua 36. En el caso de incumplimiento de las obligaciones secundarias dentro del derecho internacional, en el Caso Caballero Delgado vs. Colombia, la Corte sostuvo que para garantizar plenamente los derechos reconocidos en la Convencin, no es suficiente que el gobierno emprenda una investigacin y trate de sancionar a los culpables, sino que es necesario, adems, que toda actividad del gobierno culmine con la reparacin a la parte lesionada 37. Sin embargo, sobre los compromisos y obligaciones de los Estados para cumplir las sentencias de la Corte, es propicio enunciar las expresiones del ex magistrado A. Canado Trindade en el Caso de los Trabajadores cesados del Congreso, donde se llam la atencin sobre su preocupacin con la actitud de esta Corte, que, de modo un tanto paradjico, parece ltimamente estar dando demasiada latitud a los Estados demandados para cumplir determinadas formas de reparacin segn los medios o el comportamiento que ellos propios elijan 38.
Corte IDH. Escu Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007, prr. 180-183, 184 36 Corte IDH. Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Sentencia del 16 de noviembre de 2009, prr. 464 y ss. 37 Corte IDH. Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, Sentencia del 8 de diciembre de 1995. 38 Corte IDH. Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Sentencia del 24 de noviembre de 2006, voto disidente Canado Trindade, punto 57.
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6. El rol del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la reparacin a las vctimas En el mbito del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) el rgimen de reparacin del Tratado es ms modesto; y por regla general la mayora de estas reparaciones se enfocan en otorgar indemnizacin por daos materiales y no-materiales (satisfaccin equitativa) tal como lo establece el actual artculo 41 del CEDH 39. El TEDH ha considerado en el caso Papamichalopoulos y otros vs Grecia, que la reparacin es una consecuencia de la naturaleza jurdicamente vinculante de sus sentencias y que la restitutio in integrum es el medio principal de reparacin y que () la comisin de una violacin impone al Estado demandado la obligacin jurdica de poner fin a la violacin y reparar las consecuencias de manera que pueda restablecer lo ms rpido posible la situacin que exista antes de la violacin 40. Por su parte, el TEDH orden en el asunto Aydin vs. Turqua, una justa indemnizacin en razn que la violacin de una persona detenida por un agente del Estado debe considerarse como una forma especialmente grave y aberrante de tratamiento cruel, dada la facilidad con la cual el agresor puede explotar la vulnerabilidad y el debilitamiento de la resistencia de su vctima. Adems, la violacin deja profundas huellas psicolgicas en la vctima que no pasan con el tiempo como otras formas de violencia fsica y mental 41. El tribunal regional tambin ha reconocido el derecho de los familiares a la reparacin, ya sea como vctimas por derecho propio o como partes perjudicadas segn lo dispuesto en el artculo 41 del CEDH. En el asunto Kurt vs. Turqua, el Tribunal ha sostenido que los parientes de una persona desaparecida pueden ser ellos mismos vctimas de tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes, actos prohibidos por el artculo 3 del CEDH, si su sufrimiento es distinto a
Convenio aprobado el 4 de noviembre de 1950 en el marco del Consejo de Europa. Revisado de conformidad con los Protocolos 11 y 14. 40 TEDH. Papamichalopoulos y otros vs. Grecia, Sentencia del 31 de octubre de 1995, Serie A No. 330- B, prrafo 34 41 TEDH. Aydin vs. Turqua. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. (57/676/866).
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la afliccin emocional que inevitablemente se causa a los familiares de una vctima de violaciones graves de derechos humanos 42. En el asunto Opuz vs. Turqua, se aludi a la importancia de procurar una reparacin bajo equidad a fin de alcanzar una indemnizacin pecuniaria por dao material y moral 43. En los asuntos Assanidze y Ilascu and others vs. Georgia, El tribunal europeo consider que debe existir una conexin causal entre la reclamacin por daos y perjuicios formulada por el peticionario y la violacin de la Convencin y que esto puede, si hubiere lugar a ello, comprender la indemnizacin por lucro cesante 44. Por su parte, respecto a las reparaciones no pecuniarias, el TEDH ha establecido tambin diversas obligaciones a los Estados a fin de adoptar medidas que eviten en el fututo la repeticin de actos lesivos 45.
7. El rol de la Corte Penal Internacional en la reparacin a las vctimas Uno de los principales avances del establecimiento del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ER), ha significado, conjuntamente con la implementacin de un Tribunal permanente de justicia penal para investigar, juzgar y sancionar a los mximos responsables de graves crmenes, el materializar un mecanismo que posibilite que las vctimas puedan acceder a reparaciones por los daos sufridos 46.
42 TEDH. Kurt vs. Turqua, Sentencia del 25 de mayo de 1998, Informes, 1998III, prrafo 174. 43 TEDH. Opuz vs. Turqua. Sentencia del 9 de junio de 2009. (33401/02) 44 TEDH. Assanidze vs. Georgia. Sentencia del 8 de abril de 2004. (71503/01); Ilascu y Otros vs. Moldavia y Rusia, Sentencia del 8 de julio de 2004. Vase tambin asuntos Aktas vs. Turqua, Sentencia del 24 de abril de 2003 y asunto Ipek vs. Turqua, Sentencia del 17 de febrero de 2004. 45 TEDH. Ribitsch vs. Austria, Sentencia del 4 de diciembre de 1995. Series A No. 336, prr. 34; Selmouni vs. France. Sentencia del 28 de julio de 1999., Reports of Judgments and Decisions 1999-V, prr. 87; Iwanczuk vs. Polonia . Sentencia del 15 de noviembre de 2001, App. 25196/94, prr. 53. 46 Cf. AMBOS, K. La Corte Penal Internacional. Editora Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007; CASSESE, A., GAETA, P. and JONES, P. (ed.) The Rome Statute of the
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Como ha sostenido la Sala de Cuestiones Preliminares I (SCP) en el caso Thomas Lubanga Dylo () En la opinin de la Sala, el esquema de reparacin dispuesto en el Estatuto es no solamente una de las caractersticas nicas del Estatuto. Es tambin una caracterstica clave. En opinin de la Sala, el xito de la Corte est, en cierto sentido, vinculado al xito del sistema de reparacin 47. Ya sea a travs de disposiciones especficas del Estatuto de la Corte, (art.15.3, art. 75 y 79, entre otros) como a travs de las Reglas de Procedimiento y Prueba (RPP), (Regla 50, 85, 92, 107 ente otras) y el Reglamento del Fondo Fiduciario en beneficio de las vctimas (RFFV), el sistema de la Corte Penal Internacional (CPI) se encuentra en la actualidad en un proceso de construccin no slo de los alcances de a quienes considerar como vctimas, sino tambin en concordar los alcances de, en qu etapas del proceso pueden las vctimas ser partes actuantes. Bajo el sistema de la CPI, no se define expresamente quines deben ser considerados como vctimas. Sin embargo, la Regla 85 prescribe una expresin general sobre el tema 48. Debemos sealar en este sentido que la SCP I en una decisin sobre el tema, basndose en jurisprudencia de la Corte IDH, ha sealado que adems de las vctimas (en sentido estricto), tambin son cubiertas por la Regla 85 tanto los familiares como los de-
International Criminal Court. A Commentary. Oxford University Press. 2002; ESCOBAR HERNNDEZ, C. La Corte Penal Internacional, en DIEZ DE VELASCO, M. Las Organizaciones Internacionales. 13 edicin. Tecnos. Madrid, 2003; FLORES, M. Desarrollo de la responsabilidad penal individual, en DRNAS DE CLMENT, Z. (coord.): Estudios de Derecho Internacional Pblico - En homenaje al Profesor Ernesto J. Rey Caro. Lerner Editores. Crdoba, 2002; OLSOLO, H. Ensayos sobre la Corte Penal Internacional. Biblioteca Jurdica Dike, Medelln, 2009; ZEGVELD, L. Victims Reparations Claims and International Criminal Court. Incompatible Values? Journal of International Criminal Justice, 8 (2010), pp. 79- 111. 47 ICC-01/04-01/06-8-Corr, prr. 136. 48 Regla 85 RPP. Para los fines del Estatuto y de las Reglas de Procedimiento y Pruebas: a) Por vctimas se entender las personas naturales que hayan sufrido un dao como consecuencia de la comisin de algn crimen de la competencia de la Corte; b) Por vctimas se podr entender tambin las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daos directos a alguno de sus bienes que est dedicado a la religin, la instruccin, las artes, las ciencias o la beneficencia y a sus monumentos histricos, hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios.
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pendientes de las vctimas, siempre que se prueben los requisitos que se desarrollan en los pargrafos de la Regla 85 49 50. Por su parte, la SCP III, ha dado curso a las solicitudes de herederos de las vctimas cuya muerte haya sido resultante de algunos de los delitos de la competencia de la Corte. Segn la Sala, es evidente que una vctima no deja de ser tal por causa de su fallecimiento. Esta interpretacin, tal como lo sostuvo la Sala, es compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos 51. Lo expresado anteriormente, debe ser analizado, tal como lo expresa la doctrina especializada, a la luz de la regla de interpretacin prevista en el artculo 21 (3) del Estatuto de Roma, que indica que la aplicacin e interpretacin del Estatuto y las Reglas debe efectuarse de manera compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos 52. Esta postura, tambin se encontrara convalidada a tenor de lo prescripto por el artculo 89 (3) de las RPP. Pero los aportes de la Corte Penal Internacional con respecto a la situacin de las vctimas no slo radican en el reconocimiento formal del derecho a reparacin. Conscientes del riesgo de insolvencia del infractor, los Estados firmantes del Estatuto de Roma tambin han creado un Fondo Fiduciario cuyo principal objetivo consiste en compensar la insuficiencia de los recursos financieros del condenado, y evitar que se obstaculice la efectividad de la reparacin 53. Pese a las apariencias, el sistema de reparaciones internacionalmente consagrado es del todo original ya que cuenta con el respaldo de un mecanismo de solidaridad autnomo.
49 ICC - SCP I. Decision on the Applications for Participation in the Proceedings Submitted by VPRS 1 to VPRS 6 in the Case the Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Decisin del 29 de junio de 2006, p. 7. 50 Corte IDH. Casos Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Fairn Garbi y Sols Corrales vs. Honduras, Nios de la calle vs. Guatemala y Panel blanca vs. Guatemala. 51 ICC - SCP III. Fourth decision on victims participations, 12 de diciembre de 2008, ICC 01/05-01/08-320 para. 39 a 52. 52 OLSOLO, H. y KISS, A. El Estatuto de Roma y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en materia de Participacin de Vctimas. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. N 12-13, 2010. pp. 13 y ss. Disponible en: http:// criminet.ugr.es/recpc/ 53 Reglamento del Fondo Fiduciario en beneficio de las Vctimas. Resolucin ICCASP/4/Res.3. Adoptado el 3 de diciembre de 2005.
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El Fondo Fiduciario es un mero mecanismo de garanta de la deuda del condenado. Tratndose de reparaciones individuales, al artculo 98, inc. 1 de las RPP y concordante con el captulo II del RFFV, dispone que: Las rdenes de reparacin individual sern dictadas directamente contra el condenado y el inc. 2 (concordante con el captulo III del RFFV) solo seala que el Fondo ser el depositario y el intermediario del pago cuando al momento de dictarlo: resulta imposible o impracticable hacer pagos individuales directamente a cada vctima. Al referirse a reparaciones colectivas, el art. 98, inc. 3 de las RPP y concordante con el captulo IV del RFFV, establece que el condenado pague las indemnizaciones por conducto del Fondo cuando el nmero de las vctimas, el alcance, las formas y las modalidades de la reparacin hagan ms aconsejable un pago colectivo, el RPP no descarta que, jurdicamente, la reparacin quede a cargo del condenado si ste posee fondos suficientes para ello. A su vez, el funcionamiento del FFV posee un segundo mandato hacia la atencin y asistencia a las vctimas. En este sentido a travs del Consejo de Direccin del FFV, se acord que supletoriamente al pago de indemnizaciones, el FFV tiene en su poder el brindar rehabilitacin fsica y psicolgica o el apoyo material a las vctimas y sus familiares. En la actualidad, segn datos de expertos, se encontraban en ejecucin 34 programas con aproximadamente 42.000 personas beneficiadas directamente y unos 20.000 beneficiarios indirectos, principalmente en el Congo y Uganda 54. El artculo 75 del Estatuto de Roma, establece diversos medios de reparaciones. En su inciso 1, se seala que la Corte establecer principios aplicables a la reparacin incluidas la restitucin, la indemnizacin y la rehabilitacin. En lo que respecta a los criterios que pudieran aplicarse en el sistema de la CPI, el Estatuto de Roma, no establece con precisin sobre que daos deben ser los considerados por los Tribunales para determinar las reparaciones, pero se podra ahondar en la lista establecida por el artculo 20 de los Principios de 2005, a fin de encontrar una gua vlida sobre este
Anexo V.a, Apndice C.3 del Documento de la Conferencia de Revisin del Estatuto de Roma la CPI. Kampala, 31 de mayo al 11 de junio de 2010. Documentos oficiales. La Haya, 2010.
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punto. A su vez, como sostiene la doctrina, la CPI podra inspirarse en otros mecanismos y normativas regionales e internacionales para tener parmetros ms especficos al momento de establecer si las indemnizaciones que sta dictamine o si las estipuladas por los Estados, son acordes a los estndares internacionales 55. De all que compartimos las expresiones de la doctrina especializada al considerar que en la bsqueda de responsabilidades penales y sus sistemas de indemnizacin, ms all del mbito de aplicacin u origen de sus normas, se trata finalmente de enjuiciar delitos e imponer penas. En otras palabras, la pena del derecho interno y la del internacional, deben ser iguales y existen como reaccin de hechos punibles que no se diferencian en su estructura 56. Finalmente, a diferencia de otros sistemas de enjuiciamiento por graves violaciones a los derechos fundamentales, el sistema de la CPI no prev la posibilidad que la Corte establezca reparaciones de tipo no pecuniario. En parte, ello podra obedecer a que se tornara de poca aplicabilidad el exigir a uno o varios individuos responsables de graves violaciones al Estatuto de Roma, lleven adelante reparaciones, de las cuales, muchas de ellas podran ser de difcil aplicabilidad, responsabilidad que s suele ser ms clara y constitutiva en manos del Estado, aunque algunas de ella podran ser efectuadas por el FFV. Sin embargo dicho tema fue planteado y debatido al momento de analizar los alcances del borrador sobre las estrategias de la CPI en relacin a la vctimas, en la cuales, la propia Corte expres que la reparacin no debe entenderse como limitante slo a una indemnizacin sino que puede incluir otras formas colectivas de reparacin 57. Sin embargo, esta posicin que pretenda incluirse en la reforma al Estatuto de Roma a efectuarse en la Conferencia de Kampala de 2010, no fue receptada finalmente por los Estados Miembros.
55 MANTILLA MARTNEZ, M. Hacia el pleno reconocimiento del derecho a la reparacin de las vctimas. Un desafo para la Corte Penal Internacional, en PRIETO SANJUN, R. (ed.). Corte Penal Internacional. Salvaguardas y revisin del Estatuto de Roma. Grupo Editorial Ibez. Bogot, 2009. pp. 202 y ss. 56 PASTOR, D. Encrucijadas del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Coleccin Internacional n 13. Universidad Javeriana de Bogot, Colombia, 2009. pp. 160 y ss. 57 Draft ICC Strategy in Relations to Victims. Section 5.1. Documento ICC. 18 de agosto de 2008.
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REFLEXIONES FINALES De lo expresado anteriormente, se puede concluir que existen argumentos considerables que pudieran aplicarse ante una eventual imputacin legal contra el Estado por su omisin en la proteccin de las vctimas de trata de personas, que acarrea indudablemente responsabilidad internacional. Pero ms all de estos argumentos, el llegar a estas instancias debe, sin duda, constituir la ltima herramienta a ser aplicada por quienes se esfuerzan en la promocin y la proteccin de los derechos humanos. Se debe trabajar en procurar concienciar, de diversas maneras a las estructuras del Estado, que se est ante un delito que ya es considerado como la nueva esclavitud del siglo XXI, como as tambin, en que las vctimas de trata, particularmente por la etapa de sus vidas en las que son victimizadas (generalmente jvenes y en contextos de explotacin sexual), configuran las nuevas desapariciones de personas en forma sistemtica, por las cuales los pases de la regin tienen un recuerdo imborrable y de continua reclamacin por sus esclarecimientos. Sin embargo, resulta a veces llamativo, sin generalizar, que ciertas organizaciones de derechos humanos locales o regionales, que se han dedicado exclusivamente a este delito, hagan caso omiso ante los continuos reclamos de los familiares de las vctimas para abordar este flagelo. A veces da la sensacin que slo se consideran vctimas de desapariciones los que lamentablemente sufrieron la vulneracin de sus derechos humanos en dcadas pasadas y por motivos polticos o sociales, como si esa condicin de lucha fuera ms legtima que una vctima engaada y que se encamina a su sufrimiento por sujetos que lucrarn con su trabajo y con su cuerpo, consecuencias de nuestra actual sociedad internacional, en donde el consumo de mano de obra barata o de sexo han logrado que este delito prolifere internacionalmente. El trabajo de promocin en la lucha contra la trata de personas es trascendental a fin de evitar que se sigan sumando nuevos casos, en especial en zonas marginales de nuestro territorio y de la regin. Las condi-
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ciones de vida de muchas vctimas, hace que se confen en la posibilidad de lograr, por trabajos poco exigentes laboralmente, ganancias econmicas que no lograrn nunca materializar. Como se puede apreciar, la temtica de las reparaciones a la vctimas por violaciones a sus derechos fundamentales, refleja una amplia consideracin por parte de los tratados, como tambin por la jurisprudencia y la doctrina especializada. Ello porque constituye un punto central en el proceso de garantizar un verdadero acceso a la justicia y posibilitar que las vctimas no slo alcancen la justicia a travs de sentencias que condenen a los responsables por graves violaciones de derechos humanos o derecho internacional humanitario, sino que logren una adecuada y justa reparacin ya sea en manos del Estado, que por su accin u omisin ha posibilitado los hechos juzgados, sino tambin por los responsables en forma individual. Cada vez ms, se puede avizorar cmo la comunidad internacional viene reconocimiento a las vctimas el derecho a reclamar por los daos sufridos, pero tambin a exigir una mayor participacin en los procesos que se encaminan por los delitos cometidos. Queda entonces por delante el continuar observando cmo se desenvuelven los procesos futuros en los tribunales nacionales e internacionales, los que en la actualidad no estn exentos de dificultades al momento de cumplimentar sus decisiones. Si bien se ha avanzado en los alcances interpretativos sobre las reparaciones, queda por delante el lograr un mayor compromiso por parte de los Estados Partes, a fin de cumplimentar debidamente las sentencias, las que en ciertos casos han llevado dcadas desde su disposicin hasta que son efectuadas plenamente, o incluso an siguen sin materializarse.
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ANEXOS
CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL, G.A. res. 55/25, annex I, 55 U.N. GAOR Supp. (N 49) at 44, U.N. Doc. A/45/49 (Vol. I) (2001). Art. 1.- Finalidad El propsito de la presente Convencin es promover la cooperacin para prevenir y combatir ms eficazmente la delincuencia organizada transnacional. Art. 2.- Definiciones Para los fines de la presente Convencin: a) Por grupo delictivo organizado se entender un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material; b) Por delito grave se entender la conducta que constituya un delito punible con una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave; c) Por grupo estructurado se entender un grupo no formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura desarrollada; d) Por bienes se entender los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos; e) Por producto del delito se entender los bienes de cualquier ndole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisin de un delito; f) Por embargo preventivo o incautacin se entender la prohibicin temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal u otra autoridad competente; g) Por decomiso se entender la privacin con carcter definitivo de bienes por decisin de un tribunal o de otra autoridad competente; h) Por delito determinante se entender todo delito del que se derive un producto que pueda pasar a constituir materia de un delito definido en el artculo 6 de la presente Convencin; i) Por entrega vigilada se entender la tcnica consistente en dejar que remesas ilcitas o sospechosas salgan del territorio de uno o ms Estados, lo atraviesen o entren en l, con el conocimiento y bajo la
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supervisin de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisin de stos; j) Por organizacin regional de integracin econmica se entender una organizacin constituida por Estados soberanos de una regin determinada, a la que sus Estados miembros han transferido competencia en las cuestiones regidas por la presente Convencin y que ha sido debidamente facultada, de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar, aceptar o aprobar la Convencin o adherirse a ella; las referencias a los Estados Parte con arreglo a la presente Convencin se aplicarn a esas organizaciones dentro de los lmites de su competencia. Art. 3.- mbito de aplicacin 1. A menos que contenga una disposicin en contrario, la presente Convencin se aplicar a la prevencin, la investigacin y el enjuiciamiento de: a) Los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convencin; y b) Los delitos graves que se definen en el artculo 2 de la presente Convencin; Cuando esos delitos sean de carcter transnacional y entraen la participacin de un grupo delictivo organizado. 2. A los efectos del prrafo 1 del presente artculo, el delito ser de carcter transnacional si: a) Se comete en ms de un Estado; b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparacin, planificacin, direccin o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraa la participacin de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en ms de un Estado; o d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.
Art. 4.- Proteccin de la soberana 1. Los Estados Parte cumplirn sus obligaciones con arreglo a la presente Convencin en consonancia con los principios de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados, as como de no intervencin en los asuntos internos de otros Estados. 2. Nada de lo dispuesto en la presente Convencin facultar a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de otro Estado, jurisdiccin o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades. Art. 5.- Penalizacin de la participacin en un grupo delictivo organizado 1. Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entraen el intento o la consumacin de la actividad delictiva: i) El acuerdo con una o ms personas de cometer un delito grave con un propsito que guarde relacin directa o indirecta con la obtencin de un beneficio econmico u otro beneficio de orden material y, cuando as lo prescriba el derecho interno, que entrae un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrae la participacin de un grupo delictivo organizado; ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intencin de cometer los delitos en cuestin, participe activamente en: a. Actividades ilcitas del grupo delictivo organizado; b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participacin contribuir al logro de la finalidad delictiva antes descrita;
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b) La organizacin, direccin, ayuda, incitacin, facilitacin o asesoramiento en aras de la comisin de un delito grave que entrae la participacin de un grupo delictivo organizado. 2. El conocimiento, la intencin, la finalidad, el propsito o el acuerdo a que se refiere el prrafo 1 del presente artculo podrn inferirse de circunstancias fcticas objetivas. 3. Los Estados Parte cuyo derecho interno requiera la participacin de un grupo delictivo organizado para la penalizacin de los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del apartado a) del prrafo 1 del presente artculo velarn por qu su derecho interno comprenda todos los delitos graves que entraen la participacin de grupos delictivos organizados. Esos Estados Parte, as como los Estados Parte cuyo derecho interno requiera la comisin de un acto que tenga por objeto llevar adelante el acuerdo concertado con el propsito de cometer los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del apartado a) del prrafo 1 del presente artculo, lo notificarn al Secretario General de las Naciones Unidas en el momento de la firma o del depsito de su instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin de la presente Convencin o de adhesin a ella. Art. 6.- Penalizacin del blanqueo del producto del delito 1. Cada Estado Parte adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) i) La conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el origen ilcito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisin del delito deter-
minante a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos; ii) La ocultacin o disimulacin de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, disposicin, movimiento o propiedad de bienes o del legtimo derecho a stos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; b) Con sujecin a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico: i) La adquisicin, posesin o utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepcin, de que son producto del delito; ii) La participacin en la comisin de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artculo, as como la asociacin y la confabulacin para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitacin, la facilitacin y el asesoramiento en aras de su comisin. 2. Para los fines de la aplicacin o puesta en prctica del prrafo 1 del presente artculo: a) Cada Estado Parte velar por aplicar el prrafo 1 del presente artculo a la gama ms amplia posible de delitos determinantes; b) Cada Estado Parte incluir como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artculo 2 de la presente Convencin y los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 8 y 23 de la presente Convencin. Los Estados Parte cuya legislacin establezca una lista de delitos determinantes incluirn entre stos, como mnimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados; c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirn los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdiccin del Estado Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdiccin de un Estado Parte constituirn delito determinante siempre y cuando
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el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en prctica el presente artculo si el delito se hubiese cometido all; d) Cada Estado Parte proporcionar al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicacin al presente artculo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripcin de sta; e) Si as lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podr disponerse que los delitos tipificados en el prrafo 1 del presente artculo no se aplicarn a las personas que hayan cometido el delito determinante; f) El conocimiento, la intencin o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el prrafo 1 del presente artculo podrn inferirse de circunstancias fcticas objetivas. Art. 7.- Medidas para combatir el blanqueo de dinero 1. Cada Estado Parte: a) Establecer un amplio rgimen interno de reglamentacin y supervisin de los bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros rganos situados dentro de su jurisdiccin que sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero, y en ese rgimen se har hincapi en los requisitos relativos a la identificacin del cliente, el establecimiento de registros y la denuncia de las transacciones sospechosas; b) Garantizar, sin perjuicio de la aplicacin de los artculos 18 y 27 de la presente Convencin, que las autoridades de administracin, reglamentacin y cumplimiento de la ley y dems autoridades en-
cargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas, cuando sea pertinente con arreglo al derecho interno, las autoridades judiciales), sean capaces de cooperar e intercambiar informacin a nivel nacional e internacional de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno y, a tal fin, considerar la posibilidad de establecer una dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de recopilacin, anlisis y difusin de informacin sobre posibles actividades de blanqueo de dinero. 2. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de ttulos negociables pertinentes, con sujecin a salvaguardias que garanticen la debida utilizacin de la informacin y sin restringir en modo alguno la circulacin de capitales lcitos. Esas medidas podrn incluir la exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las transferencias transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de ttulos negociables pertinentes. 3. Al establecer un rgimen interno de reglamentacin y supervisin con arreglo al presente artculo y sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro artculo de la presente Convencin, se insta a los Estados Parte a que utilicen como gua las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el blanqueo de dinero. 4. Los Estados Parte se esforzarn por establecer y promover la cooperacin a escala mundial, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales, de cumplimiento de la ley y de reglamentacin financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero. Art. 8.- Penalizacin de la corrupcin 1. Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean
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necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesin a un funcionario pblico, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario acte o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; b) La solicitud o aceptacin por un funcionario pblico, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario acte o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales. 2. Cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito los actos a que se refiere el prrafo 1 del presente artculo cuando est involucrado en ellos un funcionario pblico extranjero o un funcionario internacional. Del mismo modo, cada Estado Parte considerar la posibilidad de tipificar como delito otras formas de corrupcin. 3. Cada Estado Parte adoptar tambin las medidas que sean necesarias para tipificar como delito la participacin como cmplice en un delito tipificado con arreglo al presente artculo. 4. A los efectos del prrafo 1 del presente artculo y del artculo 9 de la presente Convencin, por funcionario pblico se entender todo funcionario pblico o persona que preste un servicio pblico conforme a la definicin prevista en el derecho interno y a su aplicacin con arreglo al derecho penal del Estado Parte en el que dicha persona desempee esa funcin. Art. 9.- Medidas contra la corrupcin 1. Adems de las medidas previstas en el artculo 8 de la presente Convencin,
cada Estado Parte, en la medida en que proceda y sea compatible con su ordenamiento jurdico, adoptar medidas eficaces de carcter legislativo, administrativo o de otra ndole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupcin de funcionarios pblicos. 2. Cada Estado Parte adoptar medidas encaminadas a garantizar la intervencin eficaz de sus autoridades con miras a prevenir, detectar y castigar la corrupcin de funcionarios pblicos, incluso dotando a dichas autoridades de suficiente independencia para disuadir del ejercicio de cualquier influencia indebida en su actuacin. Art. 10.- Responsabilidad de las personas jurdicas 1. Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurdicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurdicas por participacin en delitos graves en que est involucrado un grupo delictivo organizado, as como por los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convencin. 2. Con sujecin a los principios jurdicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurdicas podr ser de ndole penal, civil o administrativa. 3. Dicha responsabilidad existir sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos. 4. Cada Estado Parte velar en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurdicas consideradas responsables con arreglo al presente artculo. Art. 11.- Proceso, fallo y sanciones 1. Cada Estado Parte penalizar la comisin de los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 6, 8 y 23 de la presen-
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te Convencin con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de esos delitos. 2. Cada Estado Parte velar por que se ejerzan cualesquiera facultades legales discrecionales de que disponga conforme a su derecho interno en relacin con el enjuiciamiento de personas por los delitos comprendidos en la presente Convencin a fin de dar mxima eficacia a las medidas adoptadas para hacer cumplir la ley respecto de esos delitos, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de prevenir su comisin. 3. Cuando se trate de delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convencin, cada Estado Parte adoptar medidas apropiadas, de conformidad con su derecho interno y tomando debidamente en consideracin los derechos de la defensa, con miras a procurar que al imponer condiciones en relacin con la decisin de conceder la libertad en espera de juicio o la apelacin se tenga presente la necesidad de garantizar la comparecencia del acusado en todo procedimiento penal ulterior. 4. Cada Estado Parte velar porque sus tribunales u otras autoridades competentes tengan presente la naturaleza grave de los delitos comprendidos en la presente Convencin al considerar la eventualidad de conceder la libertad anticipada o la libertad condicional a personas que hayan sido declaradas culpables de tales delitos. 5. Cada Estado Parte establecer, cuando proceda, con arreglo a su derecho interno, un plazo de prescripcin prolongado dentro del cual pueda iniciarse el proceso por cualquiera de los delitos comprendidos en la presente Convencin y un plazo mayor cuando el presunto delincuente haya eludido la administracin de justicia. 6. Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar al principio de que la descripcin de los delitos tipificados con arreglo a ella y de los medios jurdicos de defensa aplicables o dems principios ju-
rdicos que informan la legalidad de una conducta queda reservada al derecho interno de los Estados Parte y de que esos delitos han de ser perseguidos y sancionados de conformidad con ese derecho. Art. 12.- Decomiso e incautacin 1. Los Estados Parte adoptarn, en la medida en que lo permita su ordenamiento jurdico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) Del producto de los delitos comprendidos en la presente Convencin o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto; b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisin de los delitos comprendidos en la presente Convencin. 2. Los Estados Parte adoptarn las medidas que sean necesarias para permitir la identificacin, la localizacin, el embargo preventivo o la incautacin de cualquier bien a que se refiera el prrafo 1 del presente artculo con miras a su eventual decomiso. 3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrn ser objeto de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artculo. 4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lcitas, esos bienes podrn, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautacin, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado. 5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en los que se haya transformado o convertido el producto del delito o de bienes con los que se haya entremezclado el producto del delito tambin podrn ser objeto de las medidas previstas en el presente artculo,
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de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito. 6. Para los fines del presente artculo y del artculo 13 de la presente Convencin, cada Estado Parte facultar a sus tribunales u otras autoridades competentes para ordenar la presentacin o la incautacin de documentos bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrn negarse a aplicar las disposiciones del presente prrafo amparndose en el secreto bancario. 7. Los Estados Parte podrn considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lcito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la ndole del proceso judicial u otras actuaciones conexas. 8. Las disposiciones del presente artculo no se interpretarn en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 9. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar al principio de que las medidas en l previstas se definirn y aplicarn de conformidad con el derecho interno de los Estados Parte y con sujecin a ste. Art. 13.- Cooperacin internacional para fines de decomiso 1. Los Estados Parte que reciban una solicitud de otro Estado Parte que tenga jurisdiccin para conocer de un delito comprendido en la presente Convencin con miras al decomiso del producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el prrafo 1 del artculo 12 de la presente Convencin que se encuentren en su territorio debern, en la mayor medida en que lo permita su ordenamiento jurdico interno: a) Remitir la solicitud a sus autoridades competentes para obtener una orden de decomiso a la que, en caso de concederse, darn cumplimiento; o
b) Presentar a sus autoridades competentes, a fin de que se le d cumplimiento en el grado solicitado, la orden de decomiso expedida por un tribunal situado en el territorio del Estado Parte requirente de conformidad con lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 12 de la presente Convencin en la medida en que guarde relacin con el producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el prrafo 1 del artculo 12 que se encuentren en el territorio del Estado Parte requerido. 2. A raz de una solicitud presentada por otro Estado Parte que tenga jurisdiccin para conocer de un delito comprendido en la presente Convencin, el Estado Parte requerido adoptar medidas encaminadas a la identificacin, la localizacin y el embargo preventivo o la incautacin del producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el prrafo 1 del artculo 12 de la presente Convencin con miras a su eventual decomiso, que habr de ordenar el Estado Parte requirente o, en caso de que medie una solicitud presentada con arreglo al prrafo 1 del presente artculo, el Estado Parte requerido. 3. Las disposiciones del artculo 18 de la presente Convencin sern aplicables mutatis mutandis al presente artculo. Adems de la informacin indicada en el prrafo 15 del artculo 18, las solicitudes presentadas de conformidad con el presente artculo contendrn lo siguiente: a) Cuando se trate de una solicitud relativa al apartado a) del prrafo 1 del presente artculo, una descripcin de los bienes susceptibles de decomiso y una exposicin de los hechos en que se basa la solicitud del Estado Parte requirente que sean lo suficientemente explcitas para que el Estado Parte requerido pueda tramitar la orden con arreglo a su derecho interno; b) Cuando se trate de una solicitud relativa al apartado b) del prrafo 1 del pre-
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sente artculo, una copia admisible en derecho de la orden de decomiso expedida por el Estado Parte requirente en la que se basa la solicitud, una exposicin de los hechos y la informacin que proceda sobre el grado de ejecucin que se solicita dar a la orden; c) Cuando se trate de una solicitud relativa al prrafo 2 del presente artculo, una exposicin de los hechos en que se basa el Estado Parte requirente y una descripcin de las medidas solicitadas. 4. El Estado Parte requerido adoptar las decisiones o medidas previstas en los prrafos 1 y 2 del presente artculo conforme y con sujecin a lo dispuesto en su derecho interno y en sus reglas de procedimiento o en los tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales por los que pudiera estar vinculado al Estado Parte requirente. 5. Cada Estado Parte proporcionar al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes y reglamentos destinados a dar aplicacin al presente artculo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes y reglamentos o una descripcin de sta. 6. Si un Estado Parte opta por supeditar la adopcin de las medidas mencionadas en los prrafos 1 y 2 del presente artculo a la existencia de un tratado pertinente, ese Estado Parte considerar la presente Convencin como la base de derecho necesaria y suficiente para cumplir ese requisito. 7. Los Estados Parte podrn denegar la cooperacin solicitada con arreglo al presente artculo si el delito al que se refiere la solicitud no es un delito comprendido en la presente Convencin. 8. Las disposiciones del presente artculo no se interpretarn en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 9. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de celebrar tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales con
miras a aumentar la eficacia de la cooperacin internacional prestada con arreglo al presente artculo. Art. 14.- Disposicin del producto del delito o de los bienes decomisados 1. Los Estados Parte dispondrn del producto del delito o de los bienes que hayan decomisado con arreglo al artculo 12 o al prrafo 1 del artculo 13 de la presente Convencin de conformidad con su derecho interno y sus procedimientos administrativos. 2. Al dar curso a una solicitud presentada por otro Estado Parte con arreglo al artculo 13 de la presente Convencin, los Estados Parte, en la medida en que lo permita su derecho interno y de ser requeridos a hacerlo, darn consideracin prioritaria a la devolucin del producto del delito o de los bienes decomisados al Estado Parte requirente a fin de que ste pueda indemnizar a las vctimas del delito o devolver ese producto del delito o esos bienes a sus propietarios legtimos. 3. Al dar curso a una solicitud presentada por otro Estado Parte con arreglo a los artculos 12 y 13 de la presente Convencin, los Estados Parte podrn considerar en particular la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos en el sentido de: a) Aportar el valor de dicho producto del delito o de dichos bienes, o los fondos derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes o una parte de esos fondos, a la cuenta designada de conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del prrafo 2 del artculo 30 de la presente Convencin y a organismos intergubernamentales especializados en la lucha contra la delincuencia organizada; b) Repartirse con otros Estados Parte, sobre la base de un criterio general o definido para cada caso, ese producto del delito o esos bienes, o los fondos derivados de la venta de ese producto o de esos bienes, de
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conformidad con su derecho interno o sus procedimientos administrativos. Art. 15.- Jurisdiccin 1. Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin respecto de los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convencin cuando: a) El delito se cometa en su territorio; o b) El delito se cometa a bordo de un buque que enarbole su pabelln o de una aeronave registrada conforme a sus leyes en el momento de la comisin del delito. 2. Con sujecin a lo dispuesto en el artculo 4 de la presente Convencin, un Estado Parte tambin podr establecer su jurisdiccin para conocer de tales delitos cuando: a) El delito se cometa contra uno de sus nacionales; b) El delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona aptrida que tenga residencia habitual en su territorio; o c) El delito: i) Sea uno de los delitos tipificados con arreglo al prrafo 1 del artculo 5 de la presente Convencin y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisin de un delito grave dentro de su territorio; ii) Sea uno de los delitos tipificados con arreglo al inciso ii) del apartado b) del prrafo 1 del artculo 6 de la presente Convencin y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisin, dentro de su territorio, de un delito tipificado con arreglo a los incisos i) o ii) del apartado a) o al inciso i) del apartado b) del prrafo 1 del artculo 6 de la presente Convencin. 3. A los efectos del prrafo 10 del artculo 16 de la presente Convencin, cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin respecto de los delitos comprendidos en la presente Convencin cuando el presunto
delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus nacionales. 4. Cada Estado Parte podr tambin adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin respecto de los delitos comprendidos en la presente Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite. 5. Si un Estado Parte que ejerce su jurisdiccin con arreglo a los prrafos 1 2 del presente artculo ha recibido notificacin, o tomado conocimiento por otro conducto, de que otro u otros Estados Parte estn realizando una investigacin, un proceso o una actuacin judicial respecto de los mismos hechos, las autoridades competentes de esos Estados Parte se consultarn, segn proceda, a fin de coordinar sus medidas. Sin perjuicio de las normas del derecho internacional general, la presente Convencin no excluir el ejercicio de las competencias penales establecidas por los Estados Parte de conformidad con su derecho interno. Art. 16.- Extradicin 1. El presente artculo se aplicar a los delitos comprendidos en la presente Convencin o a los casos en que un delito al que se hace referencia en los apartados a) o b) del prrafo 1 del artculo 3 entrae la participacin de un grupo delictivo organizado y la persona que es objeto de la solicitud de extradicin se encuentre en el territorio del Estado Parte requerido, siempre y cuando el delito por el que se pide la extradicin sea punible con arreglo al derecho interno del Estado Parte requirente y del Estado Parte requerido. 2. Cuando la solicitud de extradicin se base en varios delitos graves distintos, algunos de los cuales no estn comprendidos en el mbito del presente artculo, el
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Estado Parte requerido podr aplicar el presente artculo tambin respecto de estos ltimos delitos. 3. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artculo se considerar incluido entre los delitos que dan lugar a extradicin en todo tratado de extradicin vigente entre los Estados Parte. Los Estados Parte se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradicin en todo tratado de extradicin que celebren entre s. 4. Si un Estado Parte que supedita la extradicin a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradicin de otro Estado Parte con el que no lo vincula ningn tratado de extradicin, podr considerar la presente Convencin como la base jurdica de la extradicin respecto de los delitos a los que se aplica el presente artculo. 5. Los Estados Parte que supediten la extradicin a la existencia de un tratado debern: a) En el momento de depositar su instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin de la presente Convencin o de adhesin a ella, informar al Secretario General de las Naciones Unidas de si considerarn o no la presente Convencin como la base jurdica de la cooperacin en materia de extradicin en sus relaciones con otros Estados Parte en la presente Convencin; y b) Si no consideran la presente Convencin como la base jurdica de la cooperacin en materia de extradicin, esforzarse, cuando proceda, por celebrar tratados de extradicin con otros Estados Parte en la presente Convencin a fin de aplicar el presente artculo. 6. Los Estados Parte que no supediten la extradicin a la existencia de un tratado reconocern los delitos a los que se aplica el presente artculo como casos de extradicin entre ellos. 7. La extradicin estar sujeta a las condiciones previstas en el derecho interno del
Estado Parte requerido o en los tratados de extradicin aplicables, incluidas, entre otras, las relativas al requisito de una pena mnima para la extradicin y a los motivos por los que el Estado Parte requerido puede denegar la extradicin. 8. Los Estados Parte, de conformidad con su derecho interno, procurarn agilizar los procedimientos de extradicin y simplificar los requisitos probatorios correspondientes con respecto a cualquiera de los delitos a los que se aplica el presente artculo. 9. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extradicin, el Estado Parte requerido podr, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen carcter urgente, y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detencin de la persona presente en su territorio cuya extradicin se pide o adoptar otras medidas adecuadas para garantizar la comparecencia de esa persona en los procedimientos de extradicin. 10. El Estado Parte en cuyo territorio se encuentre un presunto delincuente, si no lo extradita respecto de un delito al que se aplica el presente artculo por el solo hecho de ser uno de sus nacionales, estar obligado, previa solicitud del Estado Parte que pide la extradicin, a someter el caso sin demora injustificada a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento. Dichas autoridades adoptarn su decisin y llevarn a cabo sus actuaciones judiciales de la misma manera en que lo haran respecto de cualquier otro delito de carcter grave con arreglo al derecho interno de ese Estado Parte. Los Estados Parte interesados cooperarn entre s, en particular en lo que respecta a los aspectos procesales y probatorios, con miras a garantizar la eficiencia de dichas actuaciones. 11. Cuando el derecho interno de un Estado Parte le permita conceder la extradi-
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cin o, de algn otro modo, la entrega de uno de sus nacionales slo a condicin de que esa persona sea devuelta a ese Estado Parte para cumplir la condena que le haya sido impuesta como resultado del juicio o proceso por el que se haya solicitado la extradicin o la entrega, y cuando ese Estado Parte y el Estado Parte que solicite la extradicin acepten esa opcin, as como otras condiciones que estimen apropiadas, esa extradicin o entrega condicional ser suficiente para que quede cumplida la obligacin enunciada en el prrafo 10 del presente artculo. 12. Si la extradicin solicitada con el propsito de que se cumpla una condena es denegada por el hecho de que la persona buscada es nacional del Estado Parte requerido, ste, si su derecho interno lo permite y de conformidad con los requisitos de dicho derecho, considerar, previa solicitud del Estado Parte requirente, la posibilidad de hacer cumplir la condena impuesta o el resto pendiente de dicha condena con arreglo al derecho interno del Estado Parte requirente. 13. En todas las etapas de las actuaciones se garantizar un trato justo a toda persona contra la que se haya iniciado una instruccin en relacin con cualquiera de los delitos a los que se aplica el presente artculo, incluido el goce de todos los derechos y garantas previstos por el derecho interno del Estado Parte en cuyo territorio se encuentre esa persona. 14. Nada de lo dispuesto en la presente Convencin podr interpretarse como la imposicin de una obligacin de extraditar si el Estado Parte requerido tiene motivos justificados para presumir que la solicitud se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por razn de su sexo, raza, religin, nacionalidad, origen tnico u opiniones polticas o que su cumplimiento ocasionara perjuicios a la posicin de esa persona por cualquiera de estas razones.
15. Los Estados Parte no podrn denegar una solicitud de extradicin nicamente porque se considere que el delito tambin entraa cuestiones tributarias. 16. Antes de denegar la extradicin, el Estado Parte requerido, cuando proceda, consultar al Estado Parte requirente para darle amplia oportunidad de presentar sus opiniones y de proporcionar informacin pertinente a su alegato. 17. Los Estados Parte procurarn celebrar acuerdos o arreglos bilaterales y multilaterales para llevar a cabo la extradicin o aumentar su eficacia. Art. 17.- Traslado de personas condenadas a cumplir una pena Los Estados Parte podrn considerar la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales sobre el traslado a su territorio de toda persona que haya sido condenada a pena de prisin o a otra pena de privacin de libertad por algn delito comprendido en la presente Convencin a fin de que complete all su condena. Art. 18.- Asistencia judicial recproca 1. Los Estados Parte se prestarn la ms amplia asistencia judicial recproca respecto de investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos comprendidos en la presente Convencin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 3 y se prestarn tambin asistencia de esa ndole cuando el Estado Parte requirente tenga motivos razonables para sospechar que el delito a que se hace referencia en los apartados a) o b) del prrafo 1 del artculo 3 es de carcter transnacional, as como que las vctimas, los testigos, el producto, los instrumentos o las pruebas de esos delitos se encuentran en el Estado Parte requerido y que el delito entraa la participacin de un grupo delictivo organizado.
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2. Se prestar asistencia judicial recproca en la mayor medida posible conforme a las leyes, tratados, acuerdos y arreglos pertinentes del Estado Parte requerido con respecto a investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos de los que una persona jurdica pueda ser considerada responsable de conformidad con el artculo 10 de la presente Convencin en el Estado Parte requirente. 3. La asistencia judicial recproca que se preste de conformidad con el presente artculo podr solicitarse para cualquiera de los fines siguientes: a) Recibir testimonios o tomar declaracin a personas; b) Presentar documentos judiciales; c) Efectuar inspecciones e incautaciones y embargos preventivos; d) Examinar objetos y lugares; e) Facilitar informacin, elementos de prueba y evaluaciones de peritos; f) Entregar originales o copias certificadas de los documentos y expedientes pertinentes, incluida la documentacin pblica, bancaria y financiera, as como la documentacin social o comercial de sociedades mercantiles; g) Identificar o localizar el producto del delito, los bienes, los instrumentos u otros elementos con fines probatorios; h) Facilitar la comparecencia voluntaria de personas en el Estado Parte requirente; i) Cualquier otro tipo de asistencia autorizada por el derecho interno del Estado Parte requerido. 4. Sin menoscabo del derecho interno, las autoridades competentes de un Estado Parte podrn, sin que se les solicite previamente, transmitir informacin relativa a cuestiones penales a una autoridad competente de otro Estado Parte si creen que esa informacin podra ayudar a la autoridad a emprender o concluir con xito indagaciones y procesos penales o podra dar lugar a una peticin formulada por este l-
timo Estado Parte con arreglo a la presente Convencin. 5. La transmisin de informacin con arreglo al prrafo 4 del presente artculo se har sin perjuicio de las indagaciones y procesos penales que tengan lugar en el Estado de las autoridades competentes que facilitan la informacin. Las autoridades competentes que reciben la informacin debern acceder a toda solicitud de que se respete su carcter confidencial, incluso temporalmente, o de que se impongan restricciones a su utilizacin. Sin embargo, ello no obstar para que el Estado Parte receptor revele, en sus actuaciones, informacin que sea exculpatoria de una persona acusada. En tal caso, el Estado Parte receptor notificar al Estado Parte transmisor antes de revelar dicha informacin y, si as se le solicita, consultar al Estado Parte transmisor. Si, en un caso excepcional, no es posible notificar con antelacin, el Estado Parte receptor informar sin demora al Estado Parte transmisor de dicha revelacin. 6. Lo dispuesto en el presente artculo no afectar a las obligaciones dimanantes de otros tratados bilaterales o multilaterales vigentes o futuros que rijan, total o parcialmente, la asistencia judicial recproca. 7. Los prrafos 9 a 29 del presente artculo se aplicarn a las solicitudes que se formulen con arreglo al presente artculo siempre que no medie entre los Estados Parte interesados un tratado de asistencia judicial recproca. Cuando esos Estados Parte estn vinculados por un tratado de esa ndole se aplicarn las disposiciones correspondientes de dicho tratado, salvo que los Estados Parte convengan en aplicar, en su lugar, los prrafos 9 a 29 del presente artculo. Se insta encarecidamente a los Estados Parte a que apliquen estos prrafos si facilitan la cooperacin. 8. Los Estados Parte no invocarn el secreto bancario para denegar la asistencia judicial recproca con arreglo al presente artculo.
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9. Los Estados Parte podrn negarse a prestar la asistencia judicial recproca con arreglo al presente artculo invocando la ausencia de doble incriminacin. Sin embargo, de estimarlo necesario, el Estado Parte requerido podr prestar asistencia, en la medida en que decida hacerlo a discrecin propia, independientemente de que la conducta est o no tipificada como delito en el derecho interno del Estado Parte requerido. 10. La persona que se encuentre detenida o cumpliendo una condena en el territorio de un Estado Parte y cuya presencia se solicite en otro Estado Parte para fines de identificacin, para prestar testimonio o para que ayude de alguna otra forma a obtener pruebas necesarias para investigaciones, procesos o actuaciones judiciales respecto de delitos comprendidos en la presente Convencin podr ser trasladada si se cumplen las condiciones siguientes: a) La persona, debidamente informada, da su libre consentimiento; b) Las autoridades competentes de ambos Estados Parte estn de acuerdo, con sujecin a las condiciones que stos consideren apropiadas. 11. A los efectos del prrafo 10 del presente artculo: a) El Estado Parte al que se traslade a la persona tendr la competencia y la obligacin de mantenerla detenida, salvo que el Estado Parte del que ha sido trasladada solicite o autorice otra cosa; b) El Estado Parte al que se traslade a la persona cumplir sin dilacin su obligacin de devolverla a la custodia del Estado Parte del que ha sido trasladada, segn convengan de antemano o de otro modo las autoridades competentes de ambos Estados Parte; c) El Estado Parte al que se traslade a la persona no podr exigir al Estado Parte del que ha sido trasladada que inicie procedimientos de extradicin para su devolucin;
d) El tiempo que la persona haya permanecido detenida en el Estado Parte al que ha sido trasladada se computar como parte de la pena que ha de cumplir en el Estado del que ha sido trasladada. 12. A menos que el Estado Parte desde el cual se ha de trasladar a una persona de conformidad con los prrafos 10 y 11 del presente artculo est de acuerdo, dicha persona, cualquiera que sea su nacionalidad, no podr ser enjuiciada, detenida, condenada ni sometida a ninguna otra restriccin de su libertad personal en el territorio del Estado al que sea trasladada en relacin con actos, omisiones o condenas anteriores a su salida del territorio del Estado del que ha sido trasladada. 13. Cada Estado Parte designar a una autoridad central encargada de recibir solicitudes de asistencia judicial recproca y facultada para darles cumplimiento o para transmitirlas a las autoridades competentes para su ejecucin. Cuando alguna regin o algn territorio especial de un Estado Parte dispongan de un rgimen distinto de asistencia judicial recproca, el Estado Parte podr designar a otra autoridad central que desempear la misma funcin para dicha regin o dicho territorio. Las autoridades centrales velarn por el rpido y adecuado cumplimiento o transmisin de las solicitudes recibidas. Cuando la autoridad central transmita la solicitud a una autoridad competente para su ejecucin, alentar la rpida y adecuada ejecucin de la solicitud por parte de dicha autoridad. Cada Estado Parte notificar al Secretario General de las Naciones Unidas, en el momento de depositar su instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin de la presente Convencin o de adhesin a ella, el nombre de la autoridad central que haya sido designada a tal fin. Las solicitudes de asistencia judicia l recproca y cualquier otra comunicacin pertinente sern transmitidas a las autoridades centrales designadas por los
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Estados Parte. La presente disposicin no afectar al derecho de cualquiera de los Estados Parte a exigir que estas solicitudes y comunicaciones le sean enviadas por va diplomtica y, en circunstancias urgentes, cuando los Estados Parte convengan en ello, por conducto de la Organizacin Internacional de Polica Criminal, de ser posible. 14. Las solicitudes se presentarn por escrito o, cuando sea posible, por cualquier medio capaz de registrar un texto escrito, en un idioma aceptable para el Estado Parte requerido, en condiciones que permitan a dicho Estado Parte determinar la autenticidad. Cada Estado Parte notificar al Secretario General de las Naciones Unidas, en el momento de depositar su instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin de la presente Convencin o de adhesin a ella, el idioma o idiomas que sean aceptables para cada Estado Parte. En situaciones de urgencia, y cuando los Estados Parte convengan en ello, las solicitudes podrn hacerse oralmente, debiendo ser confirmadas sin demora por escrito. 15. Toda solicitud de asistencia judicial recproca contendr lo siguiente: a) La identidad de la autoridad que hace la solicitud; b) El objeto y la ndole de las investigaciones, los procesos o las actuaciones judiciales a que se refiere la solicitud y el nombre y las funciones de la autoridad encargada de efectuar dichas investigaciones, procesos o actuaciones; c) Un resumen de los hechos pertinentes, salvo cuando se trate de solicitudes de presentacin de documentos judiciales; d) Una descripcin de la asistencia solicitada y pormenores sobre cualquier procedimiento particular que el Estado Parte requirente desee que se aplique; e) De ser posible, la identidad, ubicacin y nacionalidad de toda persona interesada; y
f) La finalidad para la que se solicita la prueba, informacin o actuacin. 16. El Estado Parte requerido podr pedir informacin complementaria cuando sea necesaria para dar cumplimiento a la solicitud de conformidad con su derecho interno o para facilitar dicho cumplimiento. 17. Se dar cumplimiento a toda solicitud con arreglo al derecho interno del Estado Parte requerido y en la medida en que ello no lo contravenga y sea factible, de conformidad con los procedimientos especificados en la solicitud. 18. Siempre que sea posible y compatible con los principios fundamentales del derecho interno, cuando una persona se encuentre en el territorio de un Estado Parte y tenga que prestar declaracin como testigo o perito ante autoridades judiciales de otro Estado Parte, el primer Estado Parte, a solicitud del otro, podr permitir que la audiencia se celebre por videoconferencia si no es posible o conveniente que la persona en cuestin comparezca personalmente en el territorio del Estado Parte requirente. Los Estados Parte podrn convenir en que la audiencia est a cargo de una autoridad judicial del Estado Parte requirente y en que asista a ella una autoridad judicial del Estado Parte requerido. 19. El Estado Parte requirente no transmitir ni utilizar, sin previo consentimiento del Estado Parte requerido, la informacin o las pruebas proporcionadas por el Estado Parte requerido para investigaciones, procesos o actuaciones judiciales distintos de los indicados en la solicitud. Nada de lo dispuesto en el presente prrafo impedir que el Estado Parte requirente revele, en sus actuaciones, informacin o pruebas que sean exculpatorias de una persona acusada. En este ltimo caso, el Estado Parte requirente notificar al Estado Parte requerido antes de revelar la informacin o las pruebas y, si as se le solicita, consultar al Estado Parte requerido. Si, en un caso
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excepcional, no es posible notificar con antelacin, el Estado Parte requirente informar sin demora al Estado Parte requerido de dicha revelacin. 20. El Estado Parte requirente podr exigir que el Estado Parte requerido mantenga reserva acerca de la existencia y el contenido de la solicitud, salvo en la medida necesaria para darle cumplimiento. Si el Estado Parte requerido no puede mantener esa reserva, lo har saber de inmediato al Estado Parte requirente. 21. La asistencia judicial recproca podr ser denegada: a) Cuando la solicitud no se haga de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo; b) Cuando el Estado Parte requerido considere que el cumplimiento de lo solicitado podra menoscabar su soberana, su seguridad, su orden pblico u otros intereses fundamentales; c) Cuando el derecho interno del Estado Parte requerido prohba a sus autoridades actuar en la forma solicitada con respecto a un delito anlogo, si ste hubiera sido objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en el ejercicio de su propia competencia; d) Cuando acceder a la solicitud sea contrario al ordenamiento jurdico del Estado Parte requerido en lo relativo a la asistencia judicial recproca. 22. Los Estados Parte no podrn denegar una solicitud de asistencia judicial recproca nicamente porque se considere que el delito tambin entraa asuntos fiscales. 23. Toda denegacin de asistencia judicial recproca deber fundamentarse debidamente. 24. El Estado Parte requerido cumplir la solicitud de asistencia judicial recproca lo antes posible y tendr plenamente en cuenta, en la medida de sus posibilidades, los plazos que sugiera el Estado Parte requirente y que estn debidamente fun-
damentados, de preferencia en la solicitud. El Estado Parte requerido responder a las solicitudes razonables que formule el Estado Parte requirente respecto de la evolucin del trmite de la solicitud. El Estado Parte requirente informar con prontitud cuando ya no necesite la asistencia solicitada. 25. La asistencia judicial recproca podr ser diferida por el Estado Parte requerido si perturbase investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en curso. 26. Antes de denegar una solicitud presentada con arreglo al prrafo 21 del presente artculo o de diferir su cumplimiento con arreglo al prrafo 25 del presente artculo, el Estado Parte requerido consultar al Estado Parte requirente para considerar si es posible prestar la asistencia solicitada supeditndola a las condiciones que estime necesarias. Si el Estado Parte requirente acepta la asistencia con arreglo a esas condiciones, ese Estado Parte deber observar las condiciones impuestas. 27. Sin perjuicio de la aplicacin del prrafo 12 del presente artculo, el testigo, perito u otra persona que, a instancias del Estado Parte requirente, consienta en prestar testimonio en un juicio o en colaborar en una investigacin, proceso o actuacin judicial en el territorio del Estado Parte requirente no podr ser enjuiciado, detenido, condenado ni sometido a ninguna otra restriccin de su libertad personal en ese territorio por actos, omisiones o declaraciones de culpabilidad anteriores a la fecha en que abandon el territorio del Estado Parte requerido. Ese salvoconducto cesar cuando el testigo, perito u otra persona haya tenido, durante quince das consecutivos o durante el perodo acordado por los Estados Parte despus de la fecha en que se le haya informado oficialmente de que las autoridades judiciales ya no requeran su presencia, la oportunidad de salir del pas y no obstante permanezca voluntariamen-
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te en ese territorio o regrese libremente a l despus de haberlo abandonado. 28. Los gastos ordinarios que ocasione el cumplimiento de una solicitud sern sufragados por el Estado Parte requerido, a menos que los Estados Parte interesados hayan acordado otra cosa. Cuando se requieran a este fin gastos cuantiosos o de carcter extraordinario, los Estados Parte se consultarn para determinar las condiciones en que se dar cumplimiento a la solicitud, as como la manera en que se sufragarn los gastos. 29. El Estado Parte requerido: a) Facilitar al Estado Parte requirente una copia de los documentos oficiales y otros documentos o datos que obren en su poder y a los que, conforme a su derecho interno, tenga acceso el pblico en general; b) Podr, a su arbitrio y con sujecin a las condiciones que juzgue apropiadas, proporcionar al Estado Parte requirente una copia total o parcial de los documentos oficiales o de otros documentos o datos que obren en su poder y que, conforme a su derecho interno, no estn al alcance del pblico en general. 30. Cuando sea necesario, los Estados Parte considerarn la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales que sirvan a los fines del presente artculo y que, en la prctica, hagan efectivas sus disposiciones o las refuercen. Art. 19.- Investigaciones conjuntas Los Estados Parte considerarn la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en virtud de los cuales, en relacin con cuestiones que son objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en uno o ms Estados, las autoridades competentes puedan establecer rganos mixtos de investigacin. A falta de acuerdos o arreglos de esa ndole, las investigaciones conjuntas podrn llevarse a cabo mediante acuerdos concerta-
dos caso por caso. Los Estados Parte participantes velarn por que la soberana del Estado Parte en cuyo territorio haya de efectuarse la investigacin sea plenamente respetada. Art. 20.- Tcnicas especiales de investigacin 1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico interno, cada Estado Parte adoptar, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilizacin de otras tcnicas especiales de investigacin, como la vigilancia electrnica o de otra ndole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada. 2. A los efectos de investigar los delitos comprendidos en la presente Convencin, se alienta a los Estados Parte a que celebren, cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales apropiados para utilizar esas tcnicas especiales de investigacin en el contexto de la cooperacin en el plano internacional. Esos acuerdos o arreglos se concertarn y ejecutarn respetando plenamente el principio de la igualdad soberana de los Estados y al ponerlos en prctica se cumplirn estrictamente las condiciones en ellos contenidas. 3. De no existir los acuerdos o arreglos mencionados en el prrafo 2 del presente artculo, toda decisin de recurrir a esas tcnicas especiales de investigacin en el plano internacional se adoptar sobre la base de cada caso particular y podr, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los entendimientos relativos al ejercicio de jurisdiccin por los Estados Parte interesados. 4. Toda decisin de recurrir a la entrega vigilada en el plano internacional podr, con
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el consentimiento de los Estados Parte interesados, incluir la aplicacin de mtodos tales como interceptar los bienes, autorizarlos a proseguir intactos o retirarlos o sustituirlos total o parcialmente. Art. 21.- Remisin de actuaciones penales Los Estados Parte considerarn la posibilidad de remitirse actuaciones penales para el enjuiciamiento por un delito comprendido en la presente Convencin cuando se estime que esa remisin obrar en beneficio de la debida administracin de justicia, en particular en casos en que intervengan varias jurisdicciones, con miras a concentrar las actuaciones del proceso. Art. 22.- Establecimiento de antecedentes penales Cada Estado Parte podr adoptar las medidas legislativas o de otra ndole que sean necesarias para tener en cuenta, en las condiciones y para los fines que estime apropiados, toda previa declaracin de culpabilidad, en otro Estado, de un presunto delincuente a fin de utilizar esa informacin en actuaciones penales relativas a un delito comprendido en la presente Convencin. Art. 23.- Penalizacin de la obstruccin de la justicia Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) El uso de fuerza fsica, amenazas o intimidacin, o la promesa, el ofrecimiento o la concesin de un beneficio indebido para inducir a falso testimonio u obstaculizar la prestacin de testimonio o la aportacin de pruebas en un proceso en relacin con la comisin de uno de los delitos comprendidos en la presente Convencin; b) El uso de fuerza fsica, amenazas o intimidacin para obstaculizar el cumplimiento de las funciones oficiales de un fun-
cionario de la justicia o de los servicios encargados de hacer cumplir la ley en relacin con la comisin de los delitos comprendidos en la presente Convencin. Nada de lo previsto en el presente apartado menoscabar el derecho de los Estados Parte a disponer de legislacin que proteja a otras categoras de funcionarios pblicos. Art. 24.- Proteccin de los testigos 1. Cada Estado Parte adoptar medidas apropiadas dentro de sus posibilidades para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidacin a los testigos que participen en actuaciones penales y que presten testimonio sobre delitos comprendidos en la presente Convencin, as como, cuando proceda, a sus familiares y dems personas cercanas. 2. Las medidas previstas en el prrafo 1 del presente artculo podrn consistir, entre otras, sin perjuicio de los derechos del acusado, incluido el derecho a las garantas procesales, en: a) Establecer procedimientos para la proteccin fsica de esas personas, incluida, en la medida de lo necesario y lo posible, su reubicacin, y permitir, cuando proceda, la prohibicin total o parcial de revelar informacin relativa a su identidad y paradero; b) Establecer normas probatorias que permitan que el testimonio de los testigos se preste de modo que no se ponga en peligro su seguridad, por ejemplo aceptando el testimonio por conducto de tecnologas de comunicacin como videoconferencias u otros medios adecuados. 3. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos con otros Estados para la reubicacin de las personas mencionadas en el prrafo 1 del presente artculo. 4. Las disposiciones del presente artculo tambin sern aplicables a las vctimas en el caso de que acten como testigos.
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Art. 25.- Asistencia y proteccin a las vctimas 1. Cada Estado Parte adoptar medidas apropiadas dentro de sus posibilidades para prestar asistencia y proteccin a las vctimas de los delitos comprendidos en la presente Convencin, en particular en casos de amenaza de represalia o intimidacin. 2. Cada Estado Parte establecer procedimientos adecuados que permitan a las vctimas de los delitos comprendidos en la presente Convencin obtener indemnizacin y restitucin. 3. Cada Estado Parte permitir, con sujecin a su derecho interno, que se presenten y examinen las opiniones y preocupaciones de las vctimas en las etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes sin que ello menoscabe los derechos de la defensa. Art. 26.- Medidas para intensificar la cooperacin con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley 1. Cada Estado Parte adoptar medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados a: a) Proporcionar informacin til a las autoridades competentes con fines investigativos y probatorios sobre cuestiones como: i) La identidad, la naturaleza, la composicin, la estructura, la ubicacin o las actividades de los grupos delictivos organizados; ii) Los vnculos, incluidos los vnculos internacionales, con otros grupos delictivos organizados; iii) Los delitos que los grupos delictivos organizados hayan cometido o puedan cometer; b) Prestar ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes que pueda contribuir a privar a los grupos delictivos
organizados de sus recursos o del producto del delito. 2. Cada Estado Parte considerar la posibilidad de prever, en los casos apropiados, la mitigacin de la pena de las personas acusadas que presten una cooperacin sustancial en la investigacin o el enjuiciamiento respecto de los delitos comprendidos en la presente Convencin. 3. Cada Estado Parte considerar la posibilidad de prever, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la concesin de inmunidad judicial a las personas que presten una cooperacin sustancial en la investigacin o el enjuiciamiento respecto de los delitos comprendidos en la presente Convencin. 4. La proteccin de esas personas ser la prevista en el artculo 24 de la presente Convencin. 5. Cuando una de las personas mencionadas en el prrafo 1 del presente artculo que se encuentre en un Estado Parte pueda prestar una cooperacin sustancial a las autoridades competentes de otro Estado Parte, los Estados Parte interesados podrn considerar la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos, de conformidad con su derecho interno, con respecto a la eventual concesin, por el otro Estado Parte, del trato enunciado en los prrafos 2 y 3 del presente artculo. Art. 27.- Cooperacin en materia de cumplimiento de la ley 1. Los Estados Parte colaborarn estrechamente, en consonancia con sus respectivos ordenamientos jurdicos y administrativos, con miras a aumentar la eficacia de las medidas de cumplimiento de la ley orientadas a combatir los delitos comprendidos en la presente Convencin. En particular, cada Estado Parte adoptar medidas eficaces para: a) Mejorar los canales de comunicacin entre sus autoridades, organismos y servi-
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cios competentes y, de ser necesario, establecerlos, a fin de facilitar el intercambio seguro y rpido de informacin sobre todos los aspectos de los delitos comprendidos en la presente Convencin, as como, si los Estados Parte interesados lo estiman oportuno, sobre sus vinculaciones con otras actividades delictivas; b) Cooperar con otros Estados Parte en la realizacin de indagaciones con respecto a delitos comprendidos en la presente Convencin acerca de: i) La identidad, el paradero y las actividades de personas presuntamente implicadas en tales delitos o la ubicacin de otras personas interesadas; ii) El movimiento del producto del delito o de bienes derivados de la comisin de esos delitos; iii) El movimiento de bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a utilizarse en la comisin de esos delitos; c) Proporcionar, cuando proceda, los elementos o las cantidades de sustancias que se requieran para fines de anlisis o investigacin; d) Facilitar una coordinacin eficaz entre sus organismos, autoridades y servicios competentes y promover el intercambio de personal y otros expertos, incluida la designacin de oficiales de enlace, con sujecin a acuerdos o arreglos bilaterales entre los Estados Parte interesados; e) Intercambiar informacin con otros Estados Parte sobre los medios y mtodos concretos empleados por los grupos delictivos organizados, as como, cuando proceda, sobre las rutas y los medios de transporte y el uso de identidades falsas, documentos alterados o falsificados u otros medios de encubrir sus actividades; f) Intercambiar informacin y coordinar las medidas administrativas y de otra ndole adoptadas con miras a la pronta deteccin de los delitos comprendidos en la presente Convencin.
2. Los Estados Parte, con miras a dar efecto a la presente Convencin, considerarn la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en materia de cooperacin directa entre sus respectivos organismos encargados de hacer cumplir la ley y, cuando tales acuerdos o arreglos ya existan, de enmendarlos. A falta de tales acuerdos o arreglos entre los Estados Parte interesados, las Partes podrn considerar la presente Convencin como la base para la cooperacin en materia de cumplimiento de la ley respecto de los delitos comprendidos en la presente Convencin. Cuando proceda, los Estados Parte recurrirn plenamente a la celebracin de acuerdos y arreglos, incluso con organizaciones internacionales o regionales, con miras a aumentar la cooperacin entre sus respectivos organismos encargados de hacer cumplir la ley. 3. Los Estados Parte se esforzarn por colaborar en la medida de sus posibilidades para hacer frente a la delincuencia organizada transnacional cometida mediante el recurso a la tecnologa moderna. Art. 28.- Recopilacin, intercambio y anlisis de informacin sobre la naturaleza de la delincuencia organizada 1. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de analizar, en consulta con los crculos cientficos y acadmicos, las tendencias de la delincuencia organizada en su territorio, las circunstancias en que acta la delincuencia organizada, as como los grupos profesionales y las tecnologas involucrados. 2. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de desarrollar y compartir experiencia analtica acerca de las actividades de la delincuencia organizada, tanto a nivel bilateral como por conducto de organizaciones internacionales y regionales. A tal fin, se establecern y aplicarn, segn proceda, definiciones, normas y metodologas comunes.
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3. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de vigilar sus polticas y las medidas en vigor encaminadas a combatir la delincuencia organizada y evaluarn su eficacia y eficiencia. Art. 29.- Capacitacin y asistencia tcnica 1. Cada Estado Parte, en la medida necesaria, formular, desarrollar o perfeccionar programas de capacitacin especficamente concebidos para el personal de sus servicios encargados de hacer cumplir la ley, incluidos fiscales, jueces de instruccin y personal de aduanas, as como para el personal de otra ndole encargado de la prevencin, la deteccin y el control de los delitos comprendidos en la presente Convencin. Esos programas podrn incluir adscripciones e intercambios de personal. En particular y en la medida en que lo permita el derecho interno, guardarn relacin con: a) Los mtodos empleados en la prevencin, la deteccin y el control de los delitos comprendidos en la presente Convencin; b) Las rutas y tcnicas utilizadas por personas presuntamente implicadas en delitos comprendidos en la presente Convencin, incluso en los Estados de trnsito, y las medidas de lucha pertinentes; c) La vigilancia del movimiento de bienes de contrabando; d) La deteccin y vigilancia de los movimientos del producto del delito o de los bienes, el equipo u otros instrumentos utilizados para cometer tales delitos y los mtodos empleados para la transferencia, ocultacin o disimulacin de dicho producto, bienes, equipo u otros instrumentos, as como los mtodos utilizados para combatir el blanqueo de dinero y otros delitos financieros; e) El acopio de pruebas; f) Las tcnicas de control en zonas y puertos francos;
g) El equipo y las tcnicas modernos utilizados para hacer cumplir la ley, incluidas la vigilancia electrnica, la entrega vigilada y las operaciones encubiertas; h) Los mtodos utilizados para combatir la delincuencia organizada transnacional mediante computadoras, redes de telecomunicaciones u otras formas de la tecnologa moderna; y i) Los mtodos utilizados para proteger a las vctimas y los testigos. 2. Los Estados Parte se prestarn asistencia en la planificacin y ejecucin de programas de investigacin y capacitacin encaminados a intercambiar conocimientos especializados en las esferas mencionadas en el prrafo 1 del presente artculo y, a tal fin, tambin recurrirn, cuando proceda, a conferencias y seminarios regionales e internacionales para promover la cooperacin y fomentar el examen de los problemas de inters comn, incluidos los problemas y necesidades especiales de los Estados de trnsito. 3. Los Estados Parte promovern actividades de capacitacin y asistencia tcnica que faciliten la extradicin y la asistencia judicial recproca. Dicha capacitacin y asistencia tcnica podrn incluir la enseanza de idiomas, adscripciones e intercambios de personal entre autoridades centrales u organismos con responsabilidades pertinentes. 4. Cuando haya acuerdos o arreglos bilaterales y multilaterales vigentes, los Estados Parte intensificarn, en la medida necesaria, sus esfuerzos por optimizar las actividades operacionales y de capacitacin en las organizaciones internacionales y regionales, as como en el marco de otros acuerdos o arreglos bilaterales y multilaterales pertinentes. Art. 30.- Otras medidas: aplicacin de la Convencin mediante el desarrollo econmico y la asistencia tcnica
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1. Los Estados Parte adoptarn disposiciones conducentes a la aplicacin ptima de la presente Convencin en la medida de lo posible, mediante la cooperacin internacional, teniendo en cuenta los efectos adversos de la delincuencia organizada en la sociedad en general y en el desarrollo sostenible en particular. 2. Los Estados Parte harn esfuerzos concretos, en la medida de lo posible y en forma coordinada entre s, as como con organizaciones internacionales y regionales, por: a) Intensificar su cooperacin en los diversos niveles con los pases en desarrollo con miras a fortalecer las capacidades de esos pases para prevenir y combatir la delincuencia organizada transnacional; b) Aumentar la asistencia financiera y material a fin de apoyar los esfuerzos de los pases en desarrollo para combatir con eficacia la delincuencia organizada transnacional y ayudarles a aplicar satisfactoriamente la presente Convencin; c) Prestar asistencia tcnica a los pases en desarrollo y a los pases con economas en transicin para ayudarles a satisfacer sus necesidades relacionadas con la aplicacin de la presente Convencin. A tal fin, los Estados Parte procurarn hacer contribuciones voluntarias adecuadas y peridicas a una cuenta especficamente designada a esos efectos en un mecanismo de financiacin de las Naciones Unidas. Los Estados Parte tambin podrn considerar en particular la posibilidad, conforme a su derecho interno y a las disposiciones de la presente Convencin, de aportar a la cuenta antes mencionada un porcentaje del dinero o del valor correspondiente del producto del delito o de los bienes ilcitos decomisados con arreglo a lo dispuesto en la presente Convencin; d) Alentar y persuadir a otros Estados e instituciones financieras, segn proceda, para que se sumen a los esfuerzos desple-
gados con arreglo al presente artculo, en particular proporcionando un mayor nmero de programas de capacitacin y equipo moderno a los pases en desarrollo a fin de ayudarles a lograr los objetivos de la presente Convencin. 3. En lo posible, estas medidas no menoscabarn los compromisos existentes en materia de asistencia externa ni otros arreglos de cooperacin financiera en los planos bilateral, regional o internacional. 4. Los Estados Parte podrn celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales sobre asistencia material y logstica, teniendo en cuenta los arreglos financieros necesarios para hacer efectiva la cooperacin internacional prevista en la presente Convencin y para prevenir, detectar y combatir la delincuencia organizada transnacional. Art. 31.- Prevencin 1. Los Estados Parte procurarn formular y evaluar proyectos nacionales y establecer y promover prcticas y polticas ptimas para la prevencin de la delincuencia organizada transnacional. 2. Los Estados Parte procurarn, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, reducir las oportunidades actuales o futuras de que dispongan los grupos delictivos organizados para participar en mercados lcitos con el producto del delito adoptando oportunamente medidas legislativas, administrativas o de otra ndole. Estas medidas deberan centrarse en: a) El fortalecimiento de la cooperacin entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley o el ministerio pblico y las entidades privadas pertinentes, incluida la industria; b) La promocin de la elaboracin de normas y procedimientos concebidos para salvaguardar la integridad de las entidades pblicas y de las entidades privadas inte-
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resadas, as como cdigos de conducta para profesiones pertinentes, en particular para los abogados, notarios pblicos, asesores fiscales y contadores; c) La prevencin de la utilizacin indebida por parte de grupos delictivos organizados de licitaciones pblicas y de subsidios y licencias concedidos por autoridades pblicas para realizar actividades comerciales; d) La prevencin de la utilizacin indebida de personas jurdicas por parte de grupos delictivos organizados; a este respecto, dichas medidas podran incluir las siguientes: i) El establecimiento de registros pblicos de personas jurdicas y naturales involucradas en la constitucin, la gestin y la financiacin de personas jurdicas; ii) La posibilidad de inhabilitar por mandato judicial o cualquier medio apropiado durante un perodo razonable a las personas condenadas por delitos comprendidos en la presente Convencin para actuar como directores de personas jurdicas constituidas en sus respectivas jurisdicciones; iii) El establecimiento de registros nacionales de personas inhabilitadas para actuar como directores de personas jurdicas; y iv) El intercambio de informacin contenida en los registros mencionados en los incisos i) y iii) del presente apartado con las autoridades competentes de otros Estados Parte. 3. Los Estados Parte procurarn promover la reintegracin social de las personas condenadas por delitos comprendidos en la presente Convencin. 4. Los Estados Parte procurarn evaluar peridicamente los instrumentos jurdicos y las prcticas administrativas pertinentes vigentes a fin de detectar si existe el peligro de que sean utilizados indebidamente por grupos delictivos organizados.
5. Los Estados Parte procurarn sensibilizar a la opinin pblica con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la delincuencia organizada transnacional y la amenaza que representa. Cuando proceda, podr difundirse informacin a travs de los medios de comunicacin y se adoptarn medidas para fomentar la participacin pblica en los esfuerzos por prevenir y combatir dicha delincuencia. 6. Cada Estado Parte comunicar al Secretario General de las Naciones Unidas el nombre y la direccin de la autoridad o las autoridades que pueden ayudar a otros Estados Parte a formular medidas para prevenir la delincuencia organizada transnacional. 7. Los Estados Parte colaborarn entre s y con las organizaciones internacionales y regionales pertinentes, segn proceda, con miras a promover y formular las medidas mencionadas en el presente artculo. Ello incluye la participacin en proyectos internacionales para la prevencin de la delincuencia organizada transnacional, por ejemplo mediante la mitigacin de las circunstancias que hacen vulnerables a los grupos socialmente marginados a las actividades de la delincuencia organizada transnacional. Art. 32.- Conferencia de las Partes en la Convencin 1. Se establecer una Conferencia de las Partes en la Convencin con objeto de mejorar la capacidad de los Estados Parte para combatir la delincuencia organizada transnacional y para promover y examinar la aplicacin de la presente Convencin. 2. El Secretario General de las Naciones Unidas convocar la Conferencia de las Partes a ms tardar un ao despus de la entrada en vigor de la presente Convencin. La Conferencia de las Partes aprobar reglas de procedimiento y normas que rijan las actividades enunciadas en los prrafos
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3 y 4 del presente artculo (incluidas normas relativas al pago de los gastos resultantes de la puesta en marcha de esas actividades). 3. La Conferencia de las Partes concertar mecanismos con miras a lograr los objetivos mencionados en el prrafo 1 del presente artculo, en particular a: a) Facilitar las actividades que realicen los Estados Parte con arreglo a los artculos 29, 30 y 31 de la presente Convencin, alentando inclusive la movilizacin de contribuciones voluntarias; b) Facilitar el intercambio de informacin entre Estados Parte sobre las modalidades y tendencias de la delincuencia organizada transnacional y sobre prcticas eficaces para combatirla; c) Cooperar con las organizaciones internacionales y regionales y las organizaciones no gubernamentales pertinentes; d) Examinar peridicamente la aplicacin de la presente Convencin; e) Formular recomendaciones para mejorar la presente Convencin y su aplicacin. 4. A los efectos de los apartados d) y e) del prrafo 3 del presente artculo, la Conferencia de las Partes obtendr el necesario conocimiento de las medidas adoptadas y de las dificultades encontradas por los Estados Parte en aplicacin de la presente Convencin mediante la informacin que ellos le faciliten y mediante los dems mecanismos de examen que establezca la Conferencia de las Partes. Cada Estado Parte facilitar a la Conferencia de las Partes informacin sobre sus programas, planes y prcticas, as como sobre las medidas legislativas y administrativas adoptadas para aplicar la presente Convencin, segn lo requiera la Conferencia de las Partes. Art. 33.- Secretara
1. El Secretario General de las Naciones Unidas prestar los servicios de secretara necesarios a la Conferencia de las Partes en la Convencin. 2. La secretara: a) Prestar asistencia a la Conferencia de las Partes en la realizacin de las actividades enunciadas en el artculo 32 de la presente Convencin y organizar los perodos de sesiones de la Conferencia de las Partes y les prestar los servicios necesarios; b) Prestar asistencia a los Estados Parte que la soliciten en el suministro de informacin a la Conferencia de las Partes segn lo previsto en el prrafo 5 del artculo 32 de la presente Convencin; y c) Velar por la coordinacin necesaria con la secretara de otras organizaciones internacionales y regionales pertinentes. Art. 34.- Aplicacin de la Convencin 1. Cada Estado Parte adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas que sean necesarias, incluidas medidas legislativas y administrativas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con arreglo a la presente Convencin. 2. Los Estados Parte tipificarn en su derecho interno los delitos tipificados de conformidad con los artculos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convencin independientemente del carcter transnacional o la participacin de un grupo delictivo organizado segn la definicin contenida en el prrafo 1 del artculo 3 de la presente Convencin, salvo en la medida en que el artculo 5 de la presente Convencin exija la participacin de un grupo delictivo organizado. 3. Cada Estado Parte podr adoptar medidas ms estrictas o severas que las previstas en la presente Convencin a fin de prevenir y combatir la delincuencia organizada transnacional.
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Art. 35.- Solucin de controversias 1. Los Estados Parte procurarn solucionar toda controversia relacionada con la interpretacin o aplicacin de la presente Convencin mediante la negociacin. 2. Toda controversia entre dos o ms Estados Parte acerca de la interpretacin o la aplicacin de la presente Convencin que no pueda resolverse mediante la negociacin dentro de un plazo razonable deber, a solicitud de uno de esos Estados Parte, someterse a arbitraje. Si, seis meses despus de la fecha de la solicitud de arbitraje, esos Estados Parte no han podido ponerse de acuerdo sobre la organizacin del arbitraje, cualquiera de esos Estados Parte podr remitir la controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante solicitud conforme al Estatuto de la Corte. 3. Cada Estado Parte podr, en el momento de la firma, ratificacin, aceptacin o aprobacin de la presente Convencin o adhesin a ella, declarar que no se considera vinculado por el prrafo 2 del presente artculo. Los dems Estados Parte no quedarn vinculados por el prrafo 2 del presente artculo respecto de todo Estado Parte que haya hecho esa reserva. El Estado Parte que haya hecho una reserva de conformidad con el prrafo 3 del presente artculo podr en cualquier momento retirar esa reserva notificndolo al Secretario General de las Naciones Unidas. Art. 36.- Firma, ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin 1. La presente Convencin estar abierta a la firma de todos los Estados del 12 al 15 de diciembre de 2000 en Palermo (Italia) y despus de esa fecha en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York hasta el 12 de diciembre de 2002. 2. La presente Convencin tambin estar abierta a la firma de las organizaciones regionales de integracin econmica siem-
pre que al menos uno de los Estados miembros de tales organizaciones haya firmado la presente Convencin de conformidad con lo dispuesto en el prrafo 1 del presente artculo. 3. La presente Convencin estar sujeta a ratificacin, aceptacin o aprobacin. Los instrumentos de ratificacin, aceptacin o aprobacin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Las organizaciones regionales de integracin econmica podrn depositar su instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin si por lo menos uno de sus Estados miembros ha procedido de igual manera. En ese instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin, esas organizaciones declararn el alcance de su competencia con respecto a las cuestiones regidas por la presente Convencin. Dichas organizaciones comunicarn tambin al depositario cualquier modificacin pertinente del alcance de su competencia. 4. La presente Convencin estar abierta a la adhesin de todos los Estados u organizaciones regionales de integracin econmica que cuenten por lo menos con un Estado miembro que sea Parte en la presente Convencin. Los instrumentos de adhesin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. En el momento de su adhesin, las organizaciones regionales de integracin econmica declararn el alcance de su competencia con respecto a las cuestiones regidas por la presente Convencin. Dichas organizaciones comunicarn tambin al depositario cualquier modificacin pertinente del alcance de su competencia. Art. 37.- Relacin con los protocolos 1. La presente Convencin podr complementarse con uno o ms protocolos. 2. Para pasar a ser parte en un protocolo, los Estados o las organizaciones regionales de integracin econmica tambin debern ser parte en la presente Convencin.
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3. Los Estados Parte en la presente Convencin no quedarn vinculados por un protocolo a menos que pasen a ser parte en el protocolo de conformidad con sus disposiciones. 4. Los protocolos de la presente Convencin se interpretarn juntamente con sta, teniendo en cuenta la finalidad de esos protocolos. Art. 38.- Entrada en vigor 1. La presente Convencin entrar en vigor el nonagsimo da despus de la fecha en que se haya depositado el cuadragsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. A los efectos del presente prrafo, los instrumentos depositados por una organizacin regional de integracin econmica no se considerarn adicionales a los depositados por los Estados miembros de tal organizacin. 2. Para cada Estado u organizacin regional de integracin econmica que ratifique, acepte o apruebe la presente Convencin o se adhiera a ella despus de haberse depositado el cuadragsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, la presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da despus de la fecha en que ese Estado u organizacin haya depositado el instrumento pertinente. Art. 39.- Enmienda 1. Cuando hayan transcurrido cinco aos desde la entrada en vigor de la presente Convencin, los Estados Parte podrn proponer enmiendas por escrito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien a continuacin comunicar toda enmienda propuesta a los Estados Parte y a la Conferencia de las Partes en la Convencin para que la examinen y decidan al respecto. La Conferencia de las Partes har todo lo posible por lograr un consenso sobre cada enmienda. Si se han agotado todas las posibilidades de lograr un consenso y no se
ha llegado a un acuerdo, la aprobacin de la enmienda exigir, en ltima instancia, una mayora de dos tercios de los Estados Parte presentes y votantes en la sesin de la Conferencia de las Partes. 2. Las organizaciones regionales de integracin econmica, en asuntos de su competencia, ejercern su derecho de voto con arreglo al presente artculo con un nmero de votos igual al nmero de sus Estados miembros que sean Partes en la presente Convencin. Dichas organizaciones no ejercern su derecho de voto si sus Estados miembros ejercen el suyo, y viceversa. 3. Toda enmienda aprobada de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo estar sujeta a ratificacin, aceptacin o aprobacin por los Estados Parte. 4. Toda enmienda refrendada de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo entrar en vigor respecto de un Estado Parte noventa das despus de la fecha en que ste deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas un instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin de esa enmienda. 5. Cuando una enmienda entre en vigor, ser vinculante para los Estados Parte que hayan expresado su consentimiento al respecto. Los dems Estados Parte quedarn sujetos a las disposiciones de la presente Convencin, as como a cualquier otra enmienda anterior que hubiesen ratificado, aceptado o aprobado. Art. 40.- Denuncia 1. Los Estados Parte podrn denunciar la presente Convencin mediante notificacin escrita al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto un ao despus de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificacin. 2. Las organizaciones regionales de integracin econmica dejarn de ser Partes en la presente Convencin cuando la ha-
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yan denunciado todos sus Estados miembros. 3. La denuncia de la presente Convencin con arreglo al prrafo 1 del presente artculo entraar la denuncia de sus protocolos. Art. 41.- Depositario e idiomas 1. El Secretario General de las Naciones Unidas ser el depositario de la presente Convencin.
2. El original de la presente Convencin, cuyos textos en rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso son igualmente autnticos, se depositar en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, han firmado la presente Convencin.
PROTOCOLO PARA PREVENIR, REPRIMIR Y SANCIONAR LA TRATA DE PERSONAS, ESPECIALMENTE MUJERES Y NIOS (Protocolo de Palermo, 2000) PREMBULO Los Estados Parte en el presente Protocolo, Declarando que para prevenir y combatir eficazmente la trata de personas, especialmente mujeres y nios, se requiere un enfoque amplio e internacional en los pases de origen, trnsito y destino que incluya medidas para prevenir dicha trata, sancionar a los traficantes y proteger a las vctimas de esa trata, en particular amparando sus derechos humanos internacionalmente reconocidos. Teniendo en cuenta que si bien existe una gran variedad de instrumentos jurdicos internacionales que contienen normas y medidas prcticas para combatir la explotacin de las personas, especialmente las mujeres y los nios, no hay ningn instrumento universal que aborde todos los aspectos de la trata de personas, Preocupados porque de no existir un instrumento de esa naturaleza las personas vulnerables a la trata no estarn suficientemente protegidas, Recordando la resolucin 53/111 de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1998, en la que la Asamblea decidi establecer un comit especial intergubernamental de composicin abierta encargado de elaborar una convencin internacional amplia contra la delincuencia transnacional organizada y de examinar la elaboracin, entre otras cosas, de un instrumento internacional relativo a la trata de mujeres y de nios, Convencidos de que para prevenir y combatir ese delito ser til complementar la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional con un instrumento internacional destinado a prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, Acuerdan lo siguiente: I. Disposiciones generales Art. 1.- Relacin con la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional 1. El presente Protocolo complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transna-
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cional y se interpretar juntamente con la Convencin. 2. Las disposiciones de la Convencin se aplicarn mutatis mutandis al presente Protocolo, a menos que en l se disponga otra cosa. 3. Los delitos tipificados con arreglo al artculo 5 del presente Protocolo se considerarn delitos tipificados con arreglo a la Convencin. Art. 2.- Finalidad Los fines del presente Protocolo son: a) Prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atencin a las mujeres y los nios; b) Proteger y ayudar a las vctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos; y c) Promover la cooperacin entre los Estados Parte para lograr esos fines. Art. 3.- Definiciones Para los fines del presente Protocolo: a) Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos; b) El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a toda forma de explotacin que se tenga la intencin de realizar descrita en el apartado a) del pre-
sente artculo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c) La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio con fines de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artculo; d) Por nio se entender toda persona menor de 18 aos. Art. 4.- mbito de aplicacin A menos que contenga una disposicin en contrario, el presente Protocolo se aplicar a la prevencin, investigacin y penalizacin de los delitos tipificados con arreglo al artculo 5 del presente Protocolo, cuando esos delitos sean de carcter transnacional y entraen la participacin de un grupo delictivo organizado, as como a la proteccin de las vctimas de esos delitos. Art. 5.- Penalizacin 1. Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno las conductas enunciadas en el artculo 3 del presente Protocolo, cuando se cometan intencionalmente. 2. Cada Estado Parte adoptar asimismo las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito: a) Con sujecin a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico, la tentativa de comisin de un delito tipificado con arreglo al prrafo 1 del presente artculo; b) La participacin como cmplice en la comisin de un delito tipificado con arreglo al prrafo 1 del presente artculo; y c) La organizacin o direccin de otras personas para la comisin de un delito tipificado con arreglo al prrafo 1 del presente artculo.
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II. Proteccin de las vctimas de la trata de personas Art. 6.- Asistencia y proteccin a las vctimas de la trata de personas 1. Cuando proceda y en la medida que lo permita su derecho interno, cada Estado Parte proteger la privacidad y la identidad de las vctimas de la trata de personas, en particular, entre otras cosas, previendo la confidencialidad de las actuaciones judiciales relativas a dicha trata. 2. Cada Estado Parte velar porque su ordenamiento jurdico o administrativo interno prevea medidas con miras a proporcionar a las vctimas de la trata de personas, cuando proceda: a) Informacin sobre procedimientos judiciales y administrativos pertinentes; b) Asistencia encaminada a permitir que sus opiniones y preocupaciones se presenten y examinen en las etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes sin que ello menoscabe los derechos de la defensa. 3. Cada Estado Parte considerar la posibilidad de aplicar medidas destinadas a prever la recuperacin fsica, sicolgica y social de las vctimas de la trata de personas, incluso, cuando proceda, en cooperacin con organizaciones no gubernamentales, otras organizaciones pertinentes y dems sectores de la sociedad civil, y en particular mediante el suministro de: a) Alojamiento adecuado; b) Asesoramiento e informacin, en particular con respecto a sus derechos jurdicos, en un idioma que las vctimas de la trata de personas puedan comprender; c) Asistencia mdica, sicolgica y material; y d) Oportunidades de empleo, educacin y capacitacin. 4. Cada Estado Parte tendr en cuenta, al aplicar las disposiciones del presente ar-
tculo, la edad, el sexo y las necesidades especiales de las vctimas de la trata de personas, en particular las necesidades especiales de los nios, incluidos el alojamiento, la educacin y el cuidado adecuados. 5. Cada Estado Parte se esforzar por prever la seguridad fsica de las vctimas de la trata de personas mientras se encuentren en su territorio. 6. Cada Estado Parte velar porque su ordenamiento jurdico interno prevea medidas que brinden a las vctimas de la trata de personas la posibilidad de obtener indemnizacin por los daos sufridos. Art. 7.- Rgimen aplicable a las vctimas de la trata de personas en el Estado receptor 1. Adems de adoptar las medidas previstas en el artculo 6 del presente Protocolo, cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar medidas legislativas u otras medidas apropiadas que permitan a las vctimas de la trata de personas permanecer en su territorio, temporal o permanentemente, cuando proceda. 2. Al aplicar la disposicin contenida en el prrafo 1 del presente artculo, cada Estado Parte dar la debida consideracin a factores humanitarios y personales. Art. 8.- Repatriacin de las vctimas de la trata de personas 1. El Estado Parte del que sea nacional una vctima de la trata de personas o en el que sta tuviese derecho de residencia permanente en el momento de su entrada en el territorio del Estado Parte receptor facilitar y aceptar, sin demora indebida o injustificada, la repatriacin de esa persona teniendo debidamente en cuenta su seguridad. 2. Cuando un Estado Parte disponga la repatriacin de una vctima de la trata de personas a un Estado Parte del que esa
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persona sea nacional o en el que tuviese derecho de residencia permanente en el momento de su entrada en el territorio del Estado Parte receptor, velar por que dicha repatriacin se realice teniendo debidamente en cuenta la seguridad de esa persona, as como el estado de cualquier procedimiento legal relacionado con el hecho de que la persona es una vctima de la trata, y preferentemente de forma voluntaria. 3. Cuando lo solicite un Estado Parte receptor, todo Estado Parte requerido verificar, sin demora indebida o injustificada, si la vctima de la trata de personas es uno de sus nacionales o tena derecho de residencia permanente en su territorio en el momento de su entrada en el territorio del Estado Parte receptor. 4. A fin de facilitar la repatriacin de toda vctima de la trata de personas que carezca de la debida documentacin, el Estado Parte del que esa persona sea nacional o en el que tuviese derecho de residencia permanente en el momento de su entrada en el territorio del Estado Parte receptor convendr en expedir, previa solicitud del Estado Parte receptor, los documentos de viaje o autorizacin de otro tipo que sean necesarios para que la persona pueda viajar a su territorio y reingresar en l. 5. El presente artculo no afectar a los derechos reconocidos a las vctimas de la trata de personas con arreglo al derecho interno del Estado Parte receptor. 6. El presente artculo se entender sin perjuicio de cualquier acuerdo o arreglo bilateral o multilateral aplicable que rija, total o parcialmente, la repatriacin de las vctimas de la trata de personas.
1. Los Estados Parte establecern polticas, programas y otras medidas de carcter amplio con miras a: a) Prevenir y combatir la trata de personas; y b) Proteger a las vctimas de trata de personas, especialmente las mujeres y los nios, contra un nuevo riesgo de victimizacin. 2. Los Estados Parte procurarn aplicar medidas tales como actividades de investigacin y campaas de informacin y difusin, as como iniciativas sociales y econmicas, con miras a prevenir y combatir la trata de personas. 3. Las polticas, los programas y dems medidas que se adopten de conformidad con el presente artculo incluirn, cuando proceda, la cooperacin con organizaciones no gubernamentales, otras organizaciones pertinentes y otros sectores de la sociedad civil. 4. Los Estados Parte adoptarn medidas o reforzarn las ya existentes, recurriendo en particular a la cooperacin bilateral o multilateral, a fin de mitigar factores como la pobreza, el subdesarrollo y la falta de oportunidades equitativas que hacen a las personas, especialmente las mujeres y los nios, vulnerables a la trata. 5. Los Estados Parte adoptarn medidas legislativas o de otra ndole, tales como medidas educativas, sociales y culturales, o reforzarn las ya existentes, recurriendo en particular a la cooperacin bilateral y multilateral, a fin de desalentar la demanda que propicia cualquier forma de explotacin conducente a la trata de personas, especialmente mujeres y nios. Art. 10.- Intercambio de informacin y capacitacin 1. Las autoridades de los Estados Parte encargadas de hacer cumplir la ley, as como las autoridades de inmigracin u otras au-
III. Medidas de prevencin, cooperacin y otras medidas Art. 9.- Prevencin de la trata de personas
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toridades competentes, cooperarn entre s, segn proceda, intercambiando informacin, de conformidad con su derecho interno, a fin de poder determinar: a) Si ciertas personas que cruzan o intentan cruzar una frontera internacional con documentos de viaje pertenecientes a terceros o sin documentos de viaje son autores o vctimas de la trata de personas; b) Los tipos de documento de viaje que ciertas personas han utilizado o intentado utilizar para cruzar una frontera internacional con fines de trata de personas; y c) Los medios y mtodos utilizados por grupos delictivos organizados para los fines de la trata de personas, incluidos la captacin y el transporte, las rutas y los vnculos entre personas y grupos involucrados en dicha trata, as como posibles medidas para detectarlos. 2. Los Estados Parte impartirn a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, as como a los de inmigracin y a otros funcionarios pertinentes, capacitacin en la prevencin de la trata de personas o reforzarn dicha capacitacin, segn proceda. sta deber centrarse en los mtodos aplicados para prevenir dicha trata, enjuiciar a los traficantes y proteger los derechos de las vctimas, incluida la proteccin de las vctimas frente a los traficantes. La capacitacin tambin deber tener en cuenta la necesidad de considerar los derechos humanos y las cuestiones relativas al nio y a la mujer, as como fomentar la cooperacin con organizaciones no gubernamentales, otras organizaciones pertinentes y dems sectores de la sociedad civil. 3. El Estado Parte receptor de dicha informacin dar cumplimiento a toda solicitud del Estado Parte que la haya facilitado en el sentido de imponer restricciones a su utilizacin. Art. 11.- Medidas fronterizas
1. Sin perjuicio de los compromisos internacionales relativos a la libre circulacin de personas, los Estados Parte reforzarn, en la medida de lo posible, los controles fronterizos que sean necesarios para prevenir y detectar la trata de personas. 2. Cada Estado Parte adoptar medidas legislativas u otras medidas apropiadas para prevenir, en la medida de lo posible, la utilizacin de medios de transporte explotados por transportistas comerciales para la comisin de los delitos tipificados con arreglo al artculo 5 del presente Protocolo. 3. Cuando proceda y sin perjuicio de las convenciones internacionales aplicables se prever, entre esas medidas, la obligacin de los transportistas comerciales, incluidas las empresas de transporte, as como los propietarios o explotadores de cualquier medio de transporte, de cerciorarse de que todos los pasajeros tengan en su poder los documentos de viaje requeridos para entrar en el Estado receptor. 4. Cada Estado Parte adoptar las medidas necesarias, de conformidad con su derecho interno, para prever sanciones en caso de incumplimiento de la obligacin enunciada en el prrafo 3 del presente artculo. 5. Cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar medidas que permitan, de conformidad con su derecho interno, denegar la entrada o revocar visados a personas implicadas en la comisin de delitos tipificados con arreglo al presente Protocolo. 6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 27 de la Convencin, los Estados Parte considerarn la posibilidad de reforzar la cooperacin entre los organismos de control fronterizo, en particular, entre otras medidas, estableciendo y manteniendo conductos de comunicacin directos. Art. 12.- Seguridad y control de los documentos
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Cada Estado Parte adoptar, con los medios de que disponga, las medidas que se requieran para: a) Garantizar la necesaria calidad de los documentos de viaje o de identidad que expida a fin de que stos no puedan con facilidad utilizarse indebidamente ni falsificarse o alterarse, reproducirse o expedirse de forma ilcita; y b) Garantizar la integridad y la seguridad de los documentos de viaje o de identidad que expida o que se expidan en su nombre e impedir la creacin, expedicin y utilizacin ilcitas de dichos documentos. Art. 13.- Legitimidad y validez de los documentos Cuando lo solicite otro Estado Parte, cada Estado Parte verificar, de conformidad con su derecho interno y dentro de un plazo razonable, la legitimidad y validez de los documentos de viaje o de identidad expedidos o presuntamente expedidos en su nombre y sospechosos de ser utilizados para la trata de personas.
personas por el hecho de ser vctimas de la trata de personas. La interpretacin y aplicacin de esas medidas estarn en consonancia con los principios de no discriminacin internacionalmente reconocidos. Art. 15.- Solucin de controversias 1. Los Estados Parte procurarn solucionar toda controversia relacionada con la interpretacin o aplicacin del presente Protocolo mediante la negociacin. 2. Toda controversia entre dos o ms Estados Parte acerca de la interpretacin o la aplicacin del presente Protocolo que no pueda resolverse mediante la negociacin dentro de un plazo razonable deber, a solicitud de uno de esos Estados Parte, someterse a arbitraje. Si, seis meses despus de la fecha de la solicitud de arbitraje, esos Estados Parte no han podido ponerse de acuerdo sobre la organizacin del arbitraje, cualquiera de esos Estados Parte podr remitir la controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante solicitud conforme al Estatuto de la Corte. 3. Cada Estado Parte podr, en el momento de la firma, ratificacin, aceptacin o aprobacin del presente Protocolo o adhesin a l, declarar que no se considera vinculado por el prrafo 2 del presente artculo. Los dems Estados Parte no quedarn vinculados por el prrafo 2 del presente artculo respecto de todo Estado Parte que haya hecho esa reserva. 4. El Estado Parte que haya hecho una reserva de conformidad con el prrafo 3 del presente artculo podr en cualquier momento retirar esa reserva notificndolo al Secretario General de las Naciones Unidas. Art. 16.- Firma, ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin 1. El presente Protocolo estar abierto a la firma de todos los Estados del 12 al 15
IV. Disposiciones finales Art. 14.- Clusula de salvaguardia 1. Nada de lo dispuesto en el presente Protocolo afectar a los derechos, obligaciones y responsabilidades de los Estados y las personas con arreglo al derecho internacional, incluidos el derecho internacional humanitario y la normativa internacional de derechos humanos y, en particular, cuando sean aplicables, la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, as como el principio de non-refoulement consagrado en dichos instrumentos. 2. Las medidas previstas en el presente Protocolo se interpretarn y aplicarn de forma que no sea discriminatoria para las
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de diciembre de 2000 en Palermo (Italia) y despus de esa fecha en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York hasta el 12 de diciembre de 2002. 2. El presente Protocolo tambin estar abierto a la firma de las organizaciones regionales de integracin econmica siempre que al menos uno de los Estados miembros de tales organizaciones haya firmado el presente Protocolo de conformidad con lo dispuesto en el prrafo 1 del presente artculo. 3. El presente Protocolo estar sujeto a ratificacin, aceptacin o aprobacin. Los instrumentos de ratificacin, aceptacin o aprobacin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Las organizaciones regionales de integracin econmica podrn depositar su instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin si por lo menos uno de sus Estados miembros ha procedido de igual manera. En ese instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin, esas organizaciones declararn el alcance de su competencia con respecto a las cuestiones regidas por el presente Protocolo. Dichas organizaciones comunicarn tambin al depositario cualquier modificacin pertinente del alcance de su competencia. 4. El presente Protocolo estar abierto a la adhesin de todos los Estados u organizaciones regionales de integracin econmica que cuenten por lo menos con un Estado miembro que sea Parte en el presente Protocolo. Los instrumentos de adhesin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. En el momento de su adhesin, las organizaciones regionales de integracin econmica declararn el alcance de su competencia con respecto a las cuestiones regidas por el presente Protocolo. Dichas organizaciones comunicarn tambin al depositario cualquier modificacin pertinente del alcance de su competencia.
Art. 17.- Entrada en vigor 1. El presente Protocolo entrar en vigor el nonagsimo da despus de la fecha en que se haya depositado el cuadragsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, a condicin de que no entre en vigor antes de la entrada en vigor de la Convencin. A los efectos del presente prrafo, los instrumentos depositados por una organizacin regional de integracin econmica no se considerarn adicionales a los depositados por los Estados miembros de tal organizacin. 2. Para cada Estado u organizacin regional de integracin econmica que ratifique, acepte o apruebe el presente Protocolo o se adhiera a l despus de haberse depositado el cuadragsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, el presente Protocolo entrar en vigor el trigsimo da despus de la fecha en que ese Estado u organizacin haya depositado el instrumento pertinente o en la fecha de su entrada en vigor con arreglo al prrafo 1 del presente artculo, cualquiera que sea la ltima fecha. Art. 18.- Enmienda 1. Cuando hayan transcurrido cinco aos desde la entrada en vigor del presente Protocolo, los Estados Parte en el Protocolo podrn proponer enmiendas por escrito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien a continuacin comunicar toda enmienda propuesta a los Estados Parte y a la Conferencia de las Partes en la Convencin para que la examinen y decidan al respecto. Los Estados Parte en el presente Protocolo reunidos en la Conferencia de las Partes harn todo lo posible por lograr un consenso sobre cada enmienda. Si se han agotado todas las posibilidades de lograr un consenso y no se ha llegado a un acuerdo, la aprobacin de la enmienda exigir, en ltima instancia, una mayora de dos tercios de los Estados Parte en el pre-
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sente Protocolo presentes y votantes en la sesin de la Conferencia de las Partes. 2. Las organizaciones regionales de integracin econmica, en asuntos de su competencia, ejercern su derecho de voto con arreglo al presente artculo con un nmero de votos igual al nmero de sus Estados miembros que sean Partes en el presente Protocolo. Dichas organizaciones no ejercern su derecho de voto si sus Estados miembros ejercen el suyo, y viceversa. 3. Toda enmienda aprobada de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo estar sujeta a ratificacin, aceptacin o aprobacin por los Estados Parte. 4. Toda enmienda refrendada de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo entrar en vigor respecto de un Estado Parte noventa das despus de la fecha en que ste deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas un instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin de esa enmienda. 5. Cuando una enmienda entre en vigor, ser vinculante para los Estados Parte que hayan expresado su consentimiento al respecto. Los dems Estados Parte quedarn sujetos a las disposiciones del presente Protocolo, as como a cualquier otra en-
mienda anterior que hubiesen ratificado, aceptado o aprobado. Art. 19.- Denuncia 1. Los Estados Parte podrn denunciar el presente Protocolo mediante notificacin escrita al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto un ao despus de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificacin. 2. Las organizaciones regionales de integracin econmica dejarn de ser Partes en el presente Protocolo cuando lo hayan denunciado todos sus Estados miembros. Art. 20.- Depositario e idiomas 1. El Secretario General de las Naciones Unidas ser el depositario del presente Protocolo. 2. El original del presente Protocolo, cuyos textos en rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso son igualmente autnticos, se depositar en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, han firmado el presente Protocolo.
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NDICE
Prlogo ................................................................................................... 9 Captulo I La trata de personas como delito nacional e internacional 1. La trata de personas ....................................................................... 11 1.1. Los actos y medios comisivos de la trata ................................ 14 1.2. Tipos de trata de personas ....................................................... 16 a. Trata con fines de explotacin sexual ..................................... 16 b. Trata con fines de explotacin laboral..................................... 20 c. Trata con fines de extraccin de rganos ............................... 21 1.3. Factores que inciden en la trata .............................................. 22 2. Semejanzas y diferencias entre trata de personas y trfico de personas ..................................................................................... 24 3. Situaciones conexas relacionadas a la trata de personas ............... 25 3.1. Esclavitud y trabajo forzoso .................................................... 25 3.2. Peores formas de trabajo infantil ............................................ 27 3.3. La trata de personas como violacin de derechos humanos ... 29 4. La regulacin contra la trata de personas en la Argentina ............ 32 5. Puede la trata de personas ser considerada un crimen de lesa humanidad? ..................................................................................... 38 Captulo II La responsabilidad internacional del Estado por el accionar de sus agentes o particulares 1. Apreciaciones sobre la responsabilidad internacional de Estado ... 49 1.1. Graves violaciones que generan responsabilidad internacional ................................................................................ 52
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2. La responsabilidad del Estado por actos de de sus agentes o de particulares ................................................................................ 57 2.1. Conducta de los rganos del Estado (artculo 4) ..................... 58 2.2. Conducta de personas o entidades que ejerzan atribuciones del poder pblico (artculo 5) ................................................... 59 2.3. Conductas de rganos, personas o entidades que actan en exceso de sus atribuciones o contra sus funciones (artculo 7) ................................................................................ 60 2.4. Conducta llevada a cabo en ausencia o por falta de autoridades oficiales (artculo 9) .............................................. 60 2.5. Conducta que el Estado reconoce y adopta como propia (artculo 11) ......................................................... 61 3. Extensin en el tiempo de la violacin de una obligacin internacional.................................................................................... 65 Captulo III La obligacin internacional del Estado de adoptar medidas para la proteccin contra la trata de personas 1. La adopcin de medidas estipuladas en los tratados internacionales ................................................................................ 67 2. La diligencia debida como obligacin del Estado de adoptar medidas ........................................................................................... 73 3. Alcance de la obligacin de los Estados en los casos de trata de personas. El principio de no devolucin ..................................... 78 4. La obligacin del Estado de adoptar medidas en sistemas internacionales de proteccin de derechos humanos ..................... 80 4.1. La obligacin de adoptar medidas en el Sistema de Naciones Unidas ...................................................................... 80 4.2. La obligacin de adoptar medidas en el sistema interamericano ............................................................ 84 4.3. La obligacin de adoptar medidas en el sistema europeo ....................................................................... 91 Captulo IV La obligacin internacional del Estado de reparar a las vctimas de violaciones de los derechos humanos 1. El derecho de las vctimas a una reparacin .................................. 95
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2. Los alcances interpretativos del concepto de vctima/s ................. 98 3. La reparacin en el derecho internacional ................................... 100 3.1. Instrumentos internacionales que aluden a la obligacin de reparar ............................................................. 103 4. La responsabilidad del Estado en reparar .................................... 108 5. El rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la reparacin a las vctimas ..................................................... 109 6. El rol del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la reparacin a las vctimas .............................................................. 112 7. El rol de la Corte Penal Internacional en la reparacin a la vctimas .................................................................................. 113 Reflexiones finales ............................................................................. 119 Anexos ............................................................................................... 121
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Se termin de imprimir en Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181, en el mes de marzo de 2012.
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CAPTULO I LA TRATA DE PERSONAS COMO DELITO NACIONAL E INTERNACIONAL

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Documento de Trabajo N 16 del Seminario, en doc. ONU E/CN.5/338-1959.

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Disponible en http://www.unodc.org/unodc/en/human-trafficking/index.html Documento E/CN.4/Sub.2/1995/28Add.1.

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Saadi vs. Italia, prr. 23

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