DISPENSA DE LICITAO:

A exegese do artigo 24, XIII, da Lei de Licitaes e Contratos

Por
Cristina Blum Miranda
Felipe Caldeira Marron da Rocha
Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso
Intensivo de Ps-Graduao em Administrao Pblica
Ps-Graduao lato sensu, Nvel de Especializao.
Julho / 2008
FUNDAO GETULIO VARGAS
ESCOLA BRASILEIRA DE ADMINISTRAO PBLICA E EMPRESAS
CURSO INTENSIVO DE PS-GRADUAO EM ADMINISTRAO PBLICA
O Trabalho de Concluso de Curso
DISPENSA DE LICITAO:
A exegese do artigo 24, XIII, da Lei de Licitaes e Contratos
Elaborado por
Cristina Blum Miranda
Felipe Caldeira Marron da Rocha
e aprovado pela Coordenao Acadmica do Curso Intensivo de Ps-Graduao em
Administrao Pblica, foi aceito como requisito parcial para a obteno do certificado do
curso de ps-graduao, nvel de especializao.
Data:
___________________________________
Nome do Coordenador Acadmico
___________________________________
Nome do Professor
TERMO DE COMPROMISSO
Os alunos Cristina Blum Miranda e Felipe Caldeira Marron da Rocha, abaixo-assinados, do
Curso Intensivo de Ps-Graduao em Administrao Pblica, realizado nas dependncias da
FGV, no perodo de Novembro de 2006 a Julho de 2008, declaram que o contedo do
trabalho de concluso de curso intitulado: DISPENSA DE LICITAO: A exegese do artigo
24, XIII, da Lei de Licitaes e Contratos, autntico, original, e de autoria exclusiva de
ambos.
Rio de Janeiro, 31 de Julho de 2008.
___________________________________
Cristina Blum Miranda
___________________________________
Felipe Caldeira Marron da Rocha
AUTORIZAO PARA VEICULAO DE OBRA INTELECTUAL
Ns, Cristina Blum Miranda, portadora da carteira de identidade de registro geral n
07676465-3, expedida pelo IFP-RJ, inscrita no CPF/MF sob o n 003.651.377-66, e Felipe
Caldeira Marron da Rocha, portador da carteira de identidade de registro geral n 12918677-1,
expedida pelo DIC-RJ, inscrito no CPF/MF sob o n 093.352.797-73, AUTORIZAMOS, nos
termos do que estabelece a Lei n 9.610/98, sem exclusividade, a reproduo, publicao,
transmisso, retransmisso, comunicao ao pblico, total ou parcial, por qualquer meio ou
processo, pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro TCE-RJ, sem quaisquer
nus, da obra intelectual DISPENSA DE LICITAO: A exegese do artigo 24, XIII, da Lei
de Licitaes e Contratos, por ns produzida.
Rio de Janeiro, 31 de Julho de 2008.
___________________________________
Cristina Blum Miranda
___________________________________
Felipe Caldeira Marron da Rocha
RESUMO
O estudo objetivou, diante da possibilidade de contratar sem licitar, dado que a prpria
Constituio Federal admite tal exceo, reunir os requisitos e os pressupostos indispensveis
para a observncia da legalidade e regularidade, pela Administrao Pblica Direta, na
contratao por dispensa de licitao pblica, de instituio brasileira, sem fins lucrativos e de
reputao tico-profissional inquestionvel, incumbida regimental ou estatutariamente do
desenvolvimento institucional. Foram analisadas as publicaes de diversos autores
brasileiros, pareceres do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, do Tribunal de
Contas da Unio e do Ministrio Pblico, com o intuito de reduzir o nmero de
inconformidades neste segmento de contratao. As reflexes sobre o procedimento atual de
contratao levaram concluso de que a mera literalidade da redao legal insuficiente. A
exegese de cada requisito expresso no art. 24, inc. XIII da Lei de Licitaes e Contratos revela
desdobramentos intrnsecos, intenes implcitas e aes explcitas a serem perquiridos para a
correta tomada de deciso pelo gestor pblico.
Palavras-chave: licitao; dispensa; artigo 24, inciso XIII da Lei 8.666/93
ABSTRACT
The study aimed, facing the possibility of contract without bidding, and the Federal
Constitution agree with that exception, reunite the requirements and conditions necessary for
the observance of legality and regularity, by the Direct Public Administration, in contracting
for exemption of public bidding, of the Brazilian institution, nonprofit and unquestionable
ethical and professional reputation, responsible regimental or statutory for institutional
development. We analyzed the publications of several Brazilian authors, opinions from the
Court of Auditors of the State of Rio de Janeiro, the Court of Auditors of the Union and the
Public Ministry in order to reduce the non-conformities in this segment of agreement. The
reflections on the current procedure of the contracts led to the conclusion that the mere
literality of legal writing is insufficient. The exegesis of each requirement expressed in article
24, item XIII of the Law on Public Tender Contracts shows intrinsic unfolding, implicit
intentions and explicit actions to be analyzed to a correct decision of the manager public.
Keywords: bidding; dispensing; article 24, item XIII of Law 8.666/93
SUMRIO
1 O PROBLEMA
1.1 Introduo.............................................................................................................. 7
1.2 Objetivos................................................................................................................. 10
1.3 Delimitao do estudo............................................................................................11
1.4 Relevncia do estudo............................................................................................. 11
2 METODOLOGIA
2.1 Tipo de pesquisa.................................................................................................... 13
2.2 Coleta de dados..................................................................................................... 14
2.3 Tratamento dos dados.......................................................................................... 15
2.4 Limitao do mtodo............................................................................................ 15
3 A LICITAO
3.1 Existncia e finalidade.......................................................................................... 17
3.2 Aspectos principiolgicos..................................................................................... 19
3.2.1 Princpio da Legalidade...................................................................................... 20
3.2.2 Princpio da Moralidade..................................................................................... 21
3.2.3 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico.................................................. 21
3.2.4 Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico......................................... 22
3.2.5 Princpio da Isonomia e Princpio da Impessoalidade...................................... 23
3.2.6 Princpio da Competitividade.............................................................................. 24
3.2.7 Princpio da Eficincia....................................................................................... 25
3.2.8 Princpios da Motivao e da Publicidade......................................................... 25
3.2.9 Princpios da Realidade, da Razoabilidade e da Proporcionalidade................ 26
3.3 Suplementao normativa................................................................................... 27
4 A DISPENSA DE LICITAO
4.1 Existncia e finalidade......................................................................................... 31
4.2 Aspectos principiolgicos na dispensa de licitao............................................ 40
4.2.1 Requisitos Implcitos para atendimento ao Princpio da Isonomia na
Dispensa..................................................................................................................... 42
4.2.1.1 Ausncia de Sigilo........................................................................................... 42
4.2.1.2 Condies equivalentes de participao......................................................... 42
4.2.1.3 Oportunidades equivalentes de disputa.......................................................... 43
4.2.1.4 Seleo da melhor proposta e indisponibilidade dos fins buscados pelo
Estado.......................................................................................................................... 43
4.2.1.5 Motivao do ato............................................................................................. 44
4.2.2 Da igualdade na tutela legal.............................................................................. 45
5 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DA DISPENSA DE LICITAO
5.1 O procedimento da dispensa de licitao........................................................... 47
5.1.1 Fases e Formalizao do Procedimento............................................................ 49
5.1.2 Competncia para assinatura dos atos decisrios............................................. 53
5.2 O encaminhamento ao Tribunal de Contas..................................................... 55
6 REQUISITOS ESSENCIAIS PARA INSTRUO DO PROCESSO
6.1 Projeto Bsico........................................................................................................ 57
6.2 Publicidade do Projeto Bsico............................................................................. 63
6.3 Recursos Oramentrios...................................................................................... 66
6.3.1 Estimativa de Preos........................................................................................... 67
6.3.2 Planilha de Custos.............................................................................................. 70
6.3.3 Previso oramentria........................................................................................ 72
6.4 Da classificao das despesas oramentrias...................................................... 74
6.5 Justificativas da Dispensa.................................................................................... 77
6.5.1 Motivao do ato................................................................................................. 79
6.5.1.1 Limites da discricionariedade na motivao do ato........................................ 81
6.5.1.1.1. Quadro Sinttico dos limites da discricionariedade na motivao do ato..... 86
6.5.1.2 Teoria dos Motivos Determinantes.................................................................. 87
6.5.2 Justificativa da Escolha do Contratado............................................................. 88
6.5.3 Justificativa do Preo.......................................................................................... 89
7 REQUISITOS PARA A DISPENSA DE LICITAO COM FULCRO NO ART.
24, XIII, 3 FIGURA, DA LEI 8.666/93
7.1 Requisitos relacionados qualidade do sujeito.................................................. 97
7.1.1 O Conceito de instituio.................................................................................... 97
7.1.2 Nacionalidade brasileira..................................................................................... 98
7.1.3 Reputao tico-profissional inquestionvel...................................................... 99
7.1.4 Ausncia de fins lucrativos................................................................................. 100
7.1.5 Finalidade da instituio em ato constitutivo.....................................................101
7.1.5.1 Desenvolvimento institucional......................................................................... 102
7.2 Requisitos relacionados com o objeto do contrato............................................. 105
7.3 Vedaes................................................................................................................. 108
8 CONCLUSES E SUGESTES
8.1 Concluses............................................................................................................. 111
8.2 Sugestes............................................................................................................... 116
9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................. 117
7
1 O PROBLEMA
O objetivo deste primeiro captulo apresentar ao leitor o problema pesquisado, os
objetivos alcanados para respond-los, a delimitao e a relevncia do estudo.
1.1 Introduo
A Administrao Pblica, para cumprir sua misso de gerenciar e proteger o interesse
pblico atua em vrios segmentos e realiza diversas atividades. Entretanto, no auto-
suficiente, e precisa interagir com terceiros, para suprir aquilo que ela no produz ou realiza.
Para isso, celebra contratos administrativos, instrumento formal que vincula as obrigaes das
partes, apto a transferir dinheiro da esfera pblica para a esfera privada como contraprestao
do objeto executado. E, para poder contratar, utiliza-se, em regra, do procedimento
denominado licitao pblica.
A licitao um instituto consolidado no Direito Administrativo brasileiro, haja vista
a presuno constitucional de que o mecanismo que assegura a maior vantagem possvel
Administrao Pblica nas suas contrataes. Contudo, diante de casos peculiares, existe a
possibilidade de contratar sem licitar, dado que a prpria Constituio Federal admite tal
exceo.
Diversamente disso, a corrupo, quase endmica no Brasil, inconteste. E, dentre
todas as matrias insertas no Direito Administrativo a referente aos contratos administrativos
a que merece maiores cuidados. Em seu mbito operam-se verdadeiras disfunes e
ilicitudes, o que se torna evidente, no cenrio atual, pelos freqentes esquemas noticiados nos
meios de comunicao.
8
Os contratos administrativos, pelo volume de recursos que carreiam, tornam-se alvo de
atrao de corruptos e corruptores que se valem de srdidos expedientes, fraudando licitaes
ou dispensando-as ilicitamente, no propsito de atender interesses pessoais e auferir
vantagens pecunirias em detrimento da coletividade. O resultado disso implica na celebrao
de contratos gravosos para o interesse pblico.
Por outro enfoque, preocupante por convergncia, o legislativo ampliou em muito as
excees admitidas pelo constituinte originrio para contratar sem licitao, albergando, na
prtica, situaes que no se coadunam com a efetividade dos valores erigidos pela Lei Maior.
Em que pesem crticas manipulao legislativa e malversao administrativa, o
presente trabalho no teve por escopo adentrar no mrito dessas patologias por no
contriburem de forma factvel para respostas objetivas na pesquisa.
Por bvio que, se as formalidades hoje existentes no so capazes de garantir a
equidade e impedir a corrupo, contorn-las, utilizando-se de subterfgios, tambm no seria
a soluo. indiscutvel a necessidade de reformas na Lei de Licitaes, em especial, para
racionalizar o procedimento, conferindo-lhe no apenas uma ao formalmente correta, mas
que esta seja capaz de atender com celeridade e eficincia ao interesse pblico.
O administrador, por vezes, se v frustrado na concretizao de projetos diante da falta
de planejamento adequado na rotina institucional. Na nsia de querer realizar, despreza
formalidades essenciais, e, mesmo sem o dolo de auferir vantagem, esquece que os
pressupostos e requisitos legais tm sua existncia, tal qual ele, para proteger o interesse
pblico.
Desse conjunto, destacou-se o grande nmero de processos de dispensa de licitao
submetidos aos Tribunais de Contas e encaminhados ao Ministrio Pblico, em especial os
fundamentados na primeira parte inciso XIII, do artigo 24 da Lei 8.666/93, destinados a
9
contratar instituies brasileiras, sem fins lucrativos e de reputao tico-profissional
inquestionvel, destinadas ao ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional.
A mera literalidade da redao legal insuficiente. A exegese de cada requisito
expresso no dispositivo revelou desdobramentos intrnsecos, intenes implcitas e aes
explcitas a serem perquiridos para a correta tomada de deciso pelo gestor pblico.
Atravs do resultado desse trabalho, esperamos deixar a contribuio para a criao de
mecanismos orientadores na subsuno do fato norma e aos valores tutelados pelo
Constituinte, e, com isso, reduzir o nmero de inconformidades neste segmento de
contratao, em especial, quando se tratar de poder pblico municipal, onde existem nichos
com maior precariedade de informaes sistematizadas.
Nessa esteira, o presente trabalho tornou vivel a formulao de um roteiro ou manual
operacional a ser internalizado pelas Administraes, para que tal dispositivo legal no sirva
de estratagema para realizao de negcios prejudiciais ao interesse pblico.
Formulou-se, assim, o problema enfrentado: Quais os requisitos e pressupostos
indispensveis para a observncia da legalidade e regularidade, pela Administrao Pblica
Direta, na contratao por dispensa de licitao pblica, de instituio brasileira, sem fins
lucrativos e de reputao tico-profissional inquestionvel, incumbida regimental ou
estatutariamente do desenvolvimento institucional?
10
1.2 Objetivos
O objetivo final deste trabalho de concluso de curso foi apresentar os requisitos e os
pressupostos indispensveis, explicando suas naturezas e seus reflexos na legalidade da
dispensa de licitao para contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente do desenvolvimento institucional, desde que a contratada detenha
inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos, com base no Artigo
24, inciso XIII da Lei 8.666/93.
Visando atingir o objetivo final, os objetivos intermedirios a seguir expostos,
nortearam o caminho percorrido, quais sejam:
Introduzir noes sobre licitao;
Entender a finalidade da licitao para a Administrao Pblica;
Examinar os princpios condutores da atuao administrativa;
Avaliar o porqu da dispensa de licitao;
Apreciar peculiaridades na aplicao dos princpios no instituto da dispensa;
Explicitar o procedimento e formalidades da dispensa de licitao;
Caracterizar os requisitos e as exigncias formais, explcitas e implcitas, especficas
para a dispensa de licitao objeto da pesquisa;
Investigar outros instrumentos ou mecanismos de verificao da regularidade da
contratao em comento;
Mapear o roteiro para auditagem do procedimento de dispensa de licitao com base
na 3. figura do artigo 24, inciso XIII da Lei 8666/93.
11
1.3 Delimitao do estudo
A extenso do assunto envolvendo a licitao, a contratao direta, as diversas
perspectivas de suas abordagens e o desdobramento das questes correlatas e
multidisciplinares que a matria instiga a discorrer, impuseram a delimitao de sua
abrangncia.
O estudo foi restrito ao artigo 24, XIII da Lei 8.666/93, 3 figura, qual seja,
[...] dispensa de licitao para contratao de instituio brasileira incumbida
regimental ou estatutariamente [...] do desenvolvimento institucional, [...] desde que
a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins
lucrativos.
1
No foram alvo de anlises meras especulaes inexeqveis, desconsiderando ainda,
situaes hipotticas no avaliadas por estudiosos capacitados neste segmento de mercado ou
sem fundamentao adequada. A pesquisa concentrou-se na Administrao Pblica Direta.
Preponderou-se pela doutrina, jurisprudncia, anlises tcnicas dos Tribunais de Contas e
jurdicas do Ministrio Pblico.
1.4 Relevncia do estudo
A previso do inciso XIII, artigo 24, da Lei n. 8.666/93 adquiriu, ao longo do tempo,
enorme importncia prtica, eis que se tornou um canal de contratao direta muito mais
significativo e amplo do que se poderia pretender originalmente pelo legislador.
A referida previso legal muitas vezes no corretamente interpretada, ocorrendo
abusos interpretativos conducentes burla ao procedimento licitatrio.

1
O inciso XIII teve a redao determinada pela Lei 8.883/1994.
12
Tendo em vista que um volume relevante de recursos pblicos vem sendo aplicado em
contrataes diretas, praticadas, teoricamente, com respaldo no dispositivo; e, considerando
ainda, a existncia de repetidos erros apontados pela jurisprudncia e pelas anlises tcnica
dos Tribunais de Contas e jurdica do Ministrio Pblico, inclusive, pela atratividade que o
tema exerce sobre a Administrao Pblica, bem por isso, entendeu-se importante aprofundar
o exame do dispositivo, em especial, na forma delimitada pela pergunta do estudo.
Por fim, o exame minucioso da contratao em tela foi vital para garantir o tratamento
isonmico de todas as instituies e a livre concorrncia destas no mercado, sendo
indispensvel que fique caracterizado no procedimento da dispensa o porqu da no
realizao de licitao e os motivos da escolha, pois, como sabido, na Administrao
Pblica, a licitao a regra no a exceo.
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2 METODOLOGIA
No presente captulo apresentamos a metodologia utilizada no estudo, ou seja, os tipos
de pesquisa, a forma de coleta e tratamento dos dados obtidos e, finalmente, as limitaes do
mtodo empregado.
2.1 Tipo de pesquisa
Sylvia Constant Vergara (2007, p. 46) prope dois critrios bsicos para a
classificao do tipo de pesquisa: quanto aos fins e quanto aos meios, ambos, possuindo
diversos desdobramentos.
O presente trabalho de concluso de curso, de acordo com as taxionomias acima
citadas, pode ser classificado como:
a) Quanto aos fins:
Descritivo: expusemos as caractersticas explcitas e implcitas necessrias para
a contratao baseada na dispensa de licitao de instituio brasileira
incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional;
Explicativo: esclareceremos os elementos essenciais para a contratao direta
aludida, demonstrando os requisitos que devem ser atendidos do texto
normativo;
Aplicado: considerando que a norma muitas vezes no corretamente
interpretada, discorremos sobre os requisitos explcitos e implcitos que devem
ser observados pela Administrao Pblica na dispensa de licitao de
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instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do
ensino ou do desenvolvimento institucional, diminuindo abusos interpretativos
da norma legal.
b) Quanto aos meios:
Documental: analisamos pareceres do Tribunal de Contas do Estado do Rio de
Janeiro, do Tribunal de Contas da Unio e do Ministrio Pblico relacionados
ao tema em questo, que no so acessveis ao pblico em geral;
Bibliogrfico: para a realizao do trabalho fizemos um estudo sistematizado
baseado em livros e redes eletrnicas.
2.2 Coleta de dados
Inicialmente, coletamos atravs de pesquisa bibliogrfica em livros e redes eletrnicas
dados relacionados ao assunto.
Levantamos a quantidade possvel de elementos necessrios para uma correta
interpretao do texto legal da dispensa de licitao de instituio brasileira incumbida
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional.
Coletamos ainda algumas anlises do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro,
do Tribunal de Contas da Unio e do Ministrio Pblico que possuam relao com a questo
em anlise.
Ambas as pesquisas, bibliogrfica e documental, justificaram-se tendo em vista que
contriburam para a reunio dos requisitos formais, tanto explcitos como implcitos, da
modalidade de contratao em tela.
15
2.3 Tratamento dos dados
A anlise de contedo foi utilizada para o tratamento dos dados coletados atravs da
pesquisa bibliogrfica e documental.
Segundo Vergara (2007, p. 15) a anlise de contedo considerada uma tcnica para
o tratamento de dados que visa identificar o que est sendo dito a respeito de determinado
tema.
2.4 Limitao do mtodo
O mtodo escolhido para o estudo possui algumas limitaes tanto para a coleta como
para o tratamento dos dados.
A pesquisa documental foi limitada, tendo em vista que os documentos internos do
Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro e do Ministrio Pblico no esto disponveis
na rede eletrnica de forma completa, e por serem rgos pblicos burocratizados, o acesso
fsico aos mesmos foi impossibilitado. Tivemos acesso a algumas contrataes realizadas pelo
Municpio de Nova Iguau, haja vista atuarmos junto ao mesmo.
Ademais, restou tambm dificultada a consulta ao Tribunal de Contas do Estado do
Rio de Janeiro atravs de seu stio, tendo em vista que no mesmo no possvel a busca por
assunto, e nem todos os votos trazem reproduzido o teor por completo.
Em virtude da escolha da anlise de contedo como tcnica para o tratamento dos
dados coletados tivemos que considerar a possibilidade da perda de alguns dados por serem
difceis de localizar.
16
Vale ainda informar que, disso decorre a probabilidade de no termos exaurido todos
os requisitos formais implcitos para uma completa interpretao do dispositivo legal da
dispensa de licitao na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente do desenvolvimento institucional.
17
3 A LICITAO
3.1 Existncia e finalidade
A Constituio Federal
2
, no artigo 37, inciso XXI, consagra a obrigatoriedade de
licitao pblica como pr-requisito para a realizao de contrato administrativo, ressalvando
a existncia de excees na legislao ordinria:
Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
A licitao pblica busca fazer com que a Administrao conduza a realizao de seus
contratos por uma ao equnime e democrtica, que preserva a igualdade e a moralidade,
buscando sempre a proposta mais vantajosa e, portanto, eficiente, para atender ao interesse
pblico.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1998, p. 13) conceitua o interesse pblico com as
caractersticas que hoje conhecemos: interesses coletivos gerais que a sociedade comete ao
Estado para que ele os satisfaa, atravs de ao poltica juridicamente embasada ou atravs
de ao jurdica politicamente fundada. E, na seqncia, explica: A ao politicamente
embasada a dico do Direito; a ao jurdica, politicamente fundada, a execuo
administrativa ou judiciria do Direito.
O interesse pblico um pressuposto indeclinvel, do qual decorrem os mais
importantes princpios e o liame lgico para abordagens envolvendo a matria. E, da
aplicao de tais princpios decorre a imposio constitucional da licitao pblica.

2
Todas as menes Constituio referem-se Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em
1988 com as alteraes introduzidas pelas Emendas posteriores.
18
A Licitao um encadeamento de atos formais, vinculados e preclusivos, que em
conjunto compem o procedimento administrativo, permitindo a competio dentro de um
universo de diversas propostas em igualdade de condies e sujeitas ao mesmo instrumento
convocatrio, com a finalidade de escolher a mais vantajosa para a Administrao,
culminando no contrato.
Segundo Maral Justen Filho (2005, p. 11):
O contrato administrativo um instrumento de conjugao da atuao estatal com a
iniciativa privada, cuja relevncia cada vez maior. [...] A ampliao da utilizao
do contrato administrativo condizente com o Estado Democrtico, [...] no qual os
bens ou servios dos particulares somente podero ser obtidos mediante a
observncia de certos procedimentos e dentro de limites especficos.
Alm disso, muito mais do que uma tendncia, h a necessidade de melhores prticas
na Administrao Pblica buscando a qualidade do gasto pblico e o equilbrio fiscal. As
ideologias da administrao gerencial vm sendo aplicadas com xito para ampliao da
eficincia na utilizao dos recursos econmicos. Por decorrncia, caminha-se em direo
ampliao da colaborao entre Estado e particulares, introduzindo-se, inclusive, novas
formas de gesto e contratualizao, como por exemplo, gesto por competncias e por
resultados.
O contrato, em regra, advm da licitao. A doutrina no fornece uma conceituao
uniforme, por outro lado assentem quanto aos traos essenciais e finalidades da licitao. Por
todos, Meirelles (2006, p. 27) esclarece:
Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica
seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar
iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Pblico, dentro dos
padres previamente estabelecidos pela Administrao, e atua como fator de
eficincia e moralidade nos negcios administrativos. o meio tcnico-legal de
verificao das melhores condies para a execuo de obras e servios, compra de
materiais e alienao de bens pblicos. Realiza-se atravs de uma sucesso ordenada
de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, sem a observncia dos
quais nulo o procedimento licitatrio, e o contrato subseqente.
19
A realizao de qualquer licitao depende da ocorrncia de certos pressupostos. Na
lio de Bandeira de Mello (2006, p. 514), ditos pressupostos so de trs ordens:
a) pressuposto lgico, que significa a existncia de uma pluralidade de objetos e de
uma pluralidade de ofertantes; b) pressuposto jurdico aquele que, em face do caso
concreto, a licitao possa se constituir em meio apto, ao menos em tese, para a
Administrao acudir ao interesse que deve prover; c) pressuposto ftico a
existncia de interessados em disput-la. Inexistindo tais pressupostos, o
procedimento pode ser conduzido na forma da contratao direta.
Segundo Joel de Menezes Niebuhr (2003b, p. 38)
O objetivo imediato da licitao pblica escolher uma proposta de maneira
legtima para que a Administrao celebre contrato administrativo. E o objetivo
mediato da licitao pblica a satisfao concreta do interesse pblico, mediante a
prestao de objeto til a ser recebido por meio de contrato administrativo que ser
celebrado com base nela.
Registre-se, por oportuno, comentrio acerca da modalidade de licitao concurso,
diante de sua tmida utilizao pela Administrao Pblica Direta, ao passo que poderia se
tornar uma ferramenta til de gesto, alm de ser, numa via de mo dupla, um incentivo ao
meio acadmico para a produo, despertando o interesse pela pesquisa cientfica e
desenvolvimento de temas de forma aplicada na rea pblica.
3.2 Aspectos principiolgicos
Os princpios so a ratio ou o fundamento da ordem jurdica. Expressam valores
transcendentais da sociedade que, positivados pelo legislador, implicam na obrigatoriedade da
adoo dos comportamentos necessrios a sua realizao e vinculam a aplicao e
interpretao de todas as demais normas.
A Constituio Federal detm a hegemonia na hierarquia das leis e, de tal forma,
prescreve os princpios condutores da Administrao Pblica. O artigo 37, caput, reportou de
modo expresso cinco princpios basilares: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
20
publicidade e da eficincia. H, entretanto, outros a considerar, tanto de natureza
constitucional, conquanto no mencionados no citado artigo; como de natureza
infraconstitucional, corolrios dos aludidos princpios; e ainda, os que so decorrentes do
prprio Estado de Direito, e, portanto, do sistema constitucional como um todo.
A importncia dos princpios constitucionais, mandamentos normativos nucleares e
superiores do sistema jurdico, ressaltada por Celso Antonio Bandeira de Mello (2006, p.
89) em seu ensinamento: violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma.
A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio mas a todo o sistema de comandos.
Joel de Menezes Niebuhr, em seu parecer publicado no Informativo de Licitaes e
Contratos n. 76 (2000a, p. 476) analisa este ponto:
a legitimidade da ordem jurdica encontra-se estritamente vinculada percepo
sistemtica da Constituio Federal, sob a concretizao vertical dos princpios
jurdicos nela contidos. A funo do intrprete aferir e propiciar a efetividade dos
valores prestigiados no altiplano constitucional.
3.2.1 Princpio da Legalidade
O princpio da legalidade o princpio capital para a configurao do regime jurdico-
administrativo. Na avaliao de Bandeira de Mello (2006, p. 97)
o fruto da submisso do Estado lei [...] a traduo jurdica de um propsito
poltico: o de submeter os exercentes do poder em concreto o administrativo a
um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguies ou desmandos.
Pretende-se atravs da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei,
editada, pois, pelo Poder Legislativo que o colgio representativo de todas as
tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social garantir que a atuao do
Executivo nada mais seja seno a concretizao desta vontade geral.
A Administrao Pblica, por representar o interesse pblico, limitada em sua
atuao pelo princpio da legalidade. Cumpre-lhe a ao de tornar concreta a produo
legislativa que, ao menos em tese, fruto dos anseios da sociedade.
21
Entretanto, a legalidade deve ser entendida no apenas nos textos provenientes do
Poder Legislativo. Mais do que isso, refere-se a todo o Direito pensado sistematicamente. O
que o ordenamento jurdico no contempla ou no permite est vedado aos agentes pblicos.
A estes compete obedecer e por em prtica aquilo que a lei antecipadamente autoriza.
Afirma Afonso Rodrigues Queir, mencionado por Bandeira de Mello (2006, p. 98),
que a Administrao longa manus do legislador e que a atividade administrativa
atividade de subsuno dos fatos da vida real s categorias legais.
3.2.2 Princpio da Moralidade
A moralidade administrativa um dos fundamentos de validade da prpria ao
administrativa. Frustr-la configura ilicitude que sujeita a conduta viciada invalidao. De
acordo com este princpio, a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de
princpios ticos. Compreendem-se em seu mbito, os cnones da lealdade e da boa-f,
ressaltando a necessidade da Administrao ser fiel aos seus compromissos em relao aos
administrados e um proceder sincero, isento de dolo, na certeza de agir sob o amparo da lei ou
sem ofend-la.
Conforme o ensinamento de Marcos Juruena Villela Souto (2004, p. 10):
A moralidade administrativa tem ntima relao com o princpio da probidade
administrativa e recomenda prudncia no trato da coisa pblica. Vai alm da moral
comum, pois preocupa-se em evitar a exposio do errio a aventuras, prejuzos ou
enriquecimentos sem causa.
3.2.3 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio
geral de Direito inerente a qualquer sociedade e pressuposto da ordem social estvel. A
proteo ao interesse pblico um dos pilares do regime jurdico administrativo.
22
O interesse pblico, conceituado por Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 58),
o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tm quando
considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem
Ensina, ainda, Bandeira de Mello (2006) que tal princpio no se radica em dispositivo
especfico algum da Constituio, mas tem aplicaes concretas especificamente dispostas na
Lei Maior e pertinentes ao Direito Administrativo. Nesse sentido, sua presena percebida no
regime jurdico-administrativo da contratao conferindo uma srie de prerrogativas
Administrao Pblica, permitindo harmonizar os seus termos na gesto do interesse pblico,
numa relao de autoridade com os indivduos que buscam contemplar os seus interesses
individualmente concebidos.
Importante frisar que tal princpio no tem invocao abstrata, tem funo
instrumental, ou seja, utilizado apenas quando a administrao pblica, para desincumbir-se
de um dever, necessita manejar poderes sem os quais no teria como atender finalidade que
deve perseguir para a satisfao do interesse alheio, fazendo-o na conformidade da inteno
legal.
3.2.4 Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico
A indisponibilidade dos interesses pblicos pela Administrao significa que, sendo
interesses qualificados como prprios da coletividade, internos ao setor pblico, no se
encontram livre disposio de quem quer que seja, inclusive, do prprio rgo
administrativo que o representa. O administrador tem o dever de aplic-los na estrita
conformidade da inteno legal.
Note-se que, se as prerrogativas so a tnica do contrato administrativo, as
formalidades o so do processo de contratao. A funo administrativa vinculada
finalidade pblica, reprimindo-se o desvio de poder. Assim, inevitvel sujeitar a atividade
23
administrativa ao cumprimento de formalidades mais rigorosas do que aquelas que se
destinam s relaes jurdicas particulares.
Desta feita, no pode o administrador escolher livremente as pessoas que pretende
contratar. A realizao de licitao obrigatria em virtude do mandamento constitucional e
do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. A sua no realizao, dentro das
hipteses legais permissivas, s se justifica pela proteo ao interesse pblico.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 32) bem sintetiza tal princpio:
[...] as pessoas administrativas no tm portanto disponibilidade sobre os interesses
pblicos confiados sua guarda e realizao. Esta disponibilidade est
permanentemente retida nas mos do Estado (e de outras pessoas polticas, cada qual
na prpria esfera) em sua manifestao legislativa. Por isso a Administrao e suas
pessoas auxiliares tm carter meramente instrumental.
O contrato administrativo implica benefcios econmicos para o contratado e, para
resguardar o errio, em consonncia com os padres de moralidade administrativa, faz-se
necessrio o procedimento formal que vincula a Administrao. O agente administrativo atua
a favor da impessoalidade e atrelado ao interesse pblico, sendo-lhe vedado utilizar o aparato
estatal para fazer valer percepes de cunho subjetivo, discriminaes ou favoritismos.
3.2.5 Princpio da Isonomia e Princpio da Impessoalidade
O princpio da isonomia importante para a sistemtica constitucional. Ele est
inserido no caput do artigo 5, Ttulo II da Carta Magna, dedicado aos direitos e garantias
fundamentais, e dentre os direitos assim qualificados pelo constituinte, aquele que por
primeiro mereceu ateno dele foi o princpio isonmico dando conta que todos so iguais
perante a lei. Assim nos ensina Joel de Menezes Niebuhr (2003b, p. 125):
Partindo do pressuposto que a Constituio Federal forma uma unidade, em que no
h hierarquia, o carter fundamental consignado aos direitos fundamentais tem a ver
com a posio de convergncia material que eles assumem em face de todo o
sistema constitucional. Eles fincam na Constituio substrato material irredutvel,
protegendo as pessoas diante dos poderes estatais, mesmo que consentidos por
24
qualquer maioria.[...] - correto afirmar todos os poderes constitudos devem estar
voltados para a consecuo dos direitos fundamentais, que os fazem convergir e
integrar-se.
Existe uma relao de pertinncia. A obrigatoriedade de licitao pblica, na medida
que decorre do princpio da isonomia, direito fundamental. Por efeito, infere-se que para ser
dispensvel a licitao apenas outro direito fundamental, dentre os demais previstos, poder
justificar tal exceo.
A licitao prestigia o fundamental princpio da isonomia previsto no caput do artigo
5 da Magna Carta. S h licitao pblica nas hipteses em que todos os interessados em
participar e celebrar o contrato administrativo sejam tratados com igualdade.
Celso Antonio Bandeira de Mello (2006) atenta para a identidade entre os princpios
da impessoalidade e da isonomia. No haveria como se chegar melhor oferta, competitiva e
dentro dos preos praticados no mercado, se no houvesse aplicao do princpio da
impessoalidade e da vedao ao tratamento diferenciado, assegurando a todos os interessados
a oportunidade de apresentar suas propostas, em igualdade de condies, nos termos do ato
convocatrio.
3.2.6 Princpio da Competitividade
Ressalte-se, tambm, a funo regulatria da licitao. A aplicao do princpio da
livre concorrncia previsto na Constituio Federal, em seu artigo 170, inciso IV, assegura
aos fornecedores o direito de chegar ao mercado consumidor, logo, o mercado no pode ser
dominado. Quando esse mercado a Administrao Pblica, dever ela contratar de acordo
com o princpio da competitividade, positivado na Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1995, que
regula a ao popular, sob pena de nulidade da contratao e responsabilizao criminal
(SOUTO, 2004, p. 6).
25
3.2.7 Princpio da Eficincia
Segundo Joel de Menezes Niebuhr (2003b, p. 37):
O princpio da eficincia foi includo pela Emenda Constitucional n.19 de 4 de
junho de 1998, no caput do artigo 37 da Constituio Federal, ao lado dos princpios
da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Significa dizer que, este
princpio no o bastante para minimizar os demais, liberando a Administrao
Pblica de seguir as formalidades que lhe so prprias.
Disso decorre que, ele deve servir como espcie de alerta na consecuo de cada ato
do processo a fim de se evitar formalidades despropositadas, e, conseguir, em tempo hbil, o
cumprimento dos objetivos pretendidos evitando o desperdcio do dinheiro pblico em
contrataes incuas ou ilegtimas.
Ademais, as normas no so aplicadas automaticamente. O intrprete deve buscar o
verdadeiro sentido e alcance normativo, devendo, em nome da eficincia, atentar ao meio
social em que est inserido para conquistar a efetividade buscada.
3.2.8 Princpios da Motivao e da Publicidade
Por fim, convm citar o princpio da motivao e o princpio da publicidade dos atos
administrativos em geral, e na licitao especificamente, so fundamentais para o exerccio do
controle interno e externo desses atos.
A Administrao tem o dever de expor as razes de direito e de fato pelas quais tomou
a providncia adotada, fundamentar o ato que haja praticado e justificar as razes que lhe
serviram de apoio para expedi-lo.
E, determinados atos, de acordo com a previso legal, devem ser publicados. No
entanto, no basta a simples veiculao na imprensa, mas indispensvel que seja de forma
compreensvel ao cidado comum e com a completude de informaes necessrias ao controle
26
das aes administrativas. Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena
transparncia e lisura em seus comportamentos.
3.2.9 Princpios da Realidade, da Razoabilidade e da Proporcionalidade
imperioso observar, ainda, os princpios constitucionais implcitos da realidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade. Segundo Moreira Neto (1998) e Bandeira de Mello
(2006), so em verdade princpios instrumentais por no terem utilizao autnoma. O
entendimento do princpio da realidade, conforme preleciona Diogo de Figueiredo Moreira
Neto (1998, p. 53-54) parte de consideraes bem simples:
O entendimento do princpio da realidade parte de consideraes bem simples: o
direito volta-se disciplina da convivncia real entre os homens e todos os seus atos
partem do pressuposto de que os fatos que sustentam suas normas e demarcam os
seu objetivos so verdadeiros [...] O Direito Pblico, ramo voltado disciplina da
satisfao dos interesses pblicos, tem, na inveracidade e na impossibilidade,
rigorosos limites discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Pblico que
esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso
no est, por certo, seguramente voltado satisfao de um interesse pblico; da
mesma forma, o ato do Poder Pblico que se destine realizao de um resultado
ftico inalcanvel no visa a satisfazer a um interesse pblico.
Vale destacar que no h interesse pblico que seja contrrio moralidade
administrativa, no sendo moral a conduta, aparentemente discricionria, que ultrapasse as
balizas demarcadas pelos princpios da realidade e da razoabilidade que esto postos no
ordenamento jurdico de forma implcita e inafastvel (COSTA, 2000).
Marcos Juruena Villela Souto (2004, p. 19), destaca da doutrina os princpios da
realidade e da razoabilidade:
[...] pelo primeiro, a pretenso no pode ser absurda, irreal, irrealizvel, contrria
natureza das coisas ou alm da tcnica disponvel; o outro, voltado para o
julgamento, exige uma relao entre a opo razovel e a finalidade inafastvel do
atendimento ao interesse pblico.
Pelo principio da realidade, as aes da administrao no podem deixar de
considerar as circunstncias e concluses existentes no mercado, que podem e
devem ser corrigidas, sendo o edital e o contrato instrumentos regulatrios para
tanto.
27
Pelo princpio da razoabilidade, a Administrao, ao atuar no exerccio de discrio,
ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, com atributos normais de
prudncia e sensatez. Se a outorga de discrio administrativa pretende evitar a adoo em lei
de situao rgida em determinadas situaes porque dela visa-se obteno da medida
ideal e capaz de satisfazer o interesse pblico. Do contrario disso, a providncia
administrativa desarrazoada equivale ilegitimidade do ato (BANDEIRA DE MELLO,
2006).
E, ainda por Bandeira Mello (2006, p. 106), pelo princpio da proporcionalidade, as
competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade
proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse
pblico a que esto atreladas.
Desta feita, a integrao dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade tm
por objetivo evitar resultados injustos e desproporcionais, baseados em valores fundamentais
conflitantes, evitando desta forma a violao de outro direito fundamental mais valorado.
3.3 Suplementao normativa
A orientao do estabelecimento de normas gerais aplicveis a todas as licitaes foi
tratada na Constituio Federal de 1988, que nos termos do artigo 22, inciso XXVII,
estabelece a competncia privativa da Unio para a edio de normas gerais de licitao e
contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas, direta e indireta, de
todos os entes federativos.
Em obedincia a tal mandamento, a Unio produziu a Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993, revogando expressamente a legislao anterior. Seu texto j foi alterado por sucessivas
28
leis. E, ainda hoje, existem propostas de alterao da Lei de Licitaes e Contratos em
tramitao no Congresso Nacional
3
mas que no prevem alteraes no inciso XIII do Art. 24
da Lei 8.666/93, objeto deste estudo.
As regras contidas na Lei n. 8.666/93 so resultado de evoluo histrica, contendo
regras e princpios derivados das leis anteriores e amoldados ao sistema da Constituio de
1988.
Diferentemente do Estatuto anterior, que limitava a sua abrangncia Administrao
Federal centralizada e autrquica, a Lei 8.666/93 determina sua aplicao a todos os rgos da
Administrao direta, fundos especiais, autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades
de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios.
Hely Lopes Meirelles (2006, p. 44) dispe que o que importa a gesto de recursos
pblicos, e no a estrutura jurdica da entidade. Desde que tenha personalidade jurdica, fica
ela sujeita licitao.
Em complemento ao ensinamento, cabe citar o artigo 70 da Constituio Federal,
retratando que qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos, tem o dever de prestar
contas.
Embora a lei de licitaes tenha se estendido num emaranhado de normas que
permeiam praticamente toda a disciplina de licitaes e contratos, admite-se a competncia
legislativa dos Estados para normatizar questes especficas, de natureza regional, nos casos

3
Projetos de Lei n. 1.670/1996, 5.939/2005, 7.259/2006 e o 7.709/2007.
29
que a matria privativa elencada no supracitado artigo 22 seja precedida da expresso
normas gerais, condicionada, entretanto, prvia edio da lei complementar da Unio
referida no pargrafo nico. Registre-se por todos, Jacoby Fernandes (2006, p. 32), a
deferncia expressa do Constituinte aos Estados, portanto, descabem interpretaes para
alargar a hiptese aos demais entes no citados, podendo apenas agregar o Distrito Federal,
que, por fora constitucional explicitada no pargrafo primeiro do artigo 32, acumula a
competncia legislativa destinada aos Estados e Municpios.
As unidades da federao, at esse momento, s possuem competncia supletiva,
editando normas sobre procedimento. No concorrem, nem complementam o texto legal em
condies de igualdade com a esfera federal. Se a regulamentao de questes especficas
depende da edio de lei complementar da Unio, a edio de normas supletivas pode ser feita
sob o manto do artigo 115
4
da prpria Lei n. 8.666/93, desde que, obviamente, no conflitem
as normas gerais e, muito menos, tentem abrir excees, inovar ou elastecer as hipteses
regradas, sob pena de serem inquinadas de inconstitucionalidade. No mesmo sentido
autorizativo, aplica-se, conforme o caso, os artigos 118
5
e 119
6
do referido Estatuto.
Importante observar, a convenincia da aplicao do disposto no artigo 115 da Lei n.
8.666/93 como maneira de uniformizar, nas grandes organizaes, procedimentos que
podero ter por diretrizes a manualizao e o regramento didtico (FERNANDES, 2006a, p.
41).

4
Art. 115. Os rgos da Administrao podero expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a
serem observados na execuo das licitaes, no mbito de sua competncia, observadas as disposies desta lei.
5
Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as entidades da administrao indireta devero
adaptar suas normas sobre licitaes e contratos ao disposto nesta Lei.
6
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios
devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei.
30
Percebe-se desta forma que, a edio de normas supletivas pode se tornar uma
ferramenta til para a gesto pblica, na medida em que regulamentam procedimentos
operacionais, podem, tambm, esmiuar os requisitos imprescindveis para determinadas
contrataes, como no caso da dispensa de licitao em estudo, avaliando-se, de certo,
casuisticamente os limites jurdicos dessa competncia.
Ademais, conforme ressalta Maral Justen Filho (2005, p. 12):
No possvel ignorar a tendncia de superao dos princpios rigorosamente
formalistas que, aparentemente, haviam sido consagrados pelo legislador. Desde a
vigncia da Lei n. 8.666/93 comprovou-se a inadequao de uma disciplina que
privilegiasse a forma sobre o contedo. [...] Logo, a interpretao da Lei n 8.666
vem produzindo uma espcie de superao da tradio recepcionada, de molde a que
os princpios jurdicos fundamentais sejam efetivamente realizados. [...] Para tanto,
tm colaborado [...] tambm a atuao jurisprudencial e a postura dos Tribunais de
Contas.
31
4 A DISPENSA DE LICITAO
4.1 Existncia e finalidade
A Constituio Federal, ao prever hipteses de exceo para a regra da licitao,
outorgou competncia ao legislador para este dispor dos casos de dispensa de licitao como
forma anmala de contratao e, por decorrncia, s justificada por excepcional gravame ao
interesse pblico caso a licitao fosse realizada. (NIEBUHR, 2003b).
Maral Justen Filho (2005, p. 227) esclarece que:
A supremacia do interesse pblico fundamenta a exigncia, com regra geral, de
licitao prvia para contrataes em que a licitao formal seria impossvel ou
frustraria a prpria consecuo dos interesses pblicos. O procedimento licitatrio
normal conduziria ao sacrifcio do interesse pblico e no asseguraria a contratao
mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administrao a adotar um outro
procedimento, em que formalidades so suprimidas ou substitudas por outras.
A existncia da dispensa parte do pressuposto da possibilidade de existir licitao.
Seguindo a lgica de Antnio A. Queiroz Telles, (1985, apud, NIEBUHR, 2003b, p. 44) a
dispensa pressupe, necessariamente, a idia de licitabilidade. Niebuhr (2003b, p. 44)
complementa o citado autor, assentindo que, s se dispensa aquilo que se dispe, no o que
est fora do alcance. Assim sendo, a dispensa de licitao pblica ocorre s quando seria
possvel a competio [...].
Hely Lopes Meirelles (2006, p. 113) preleciona que licitao dispensvel aquela
que a Administrao pode deixar de realizar, se assim lhe convier.
Toshio Mukai (2004, p. 64), afirma: O art. 24 enumera os casos em que h
dispensabilidade de licitao, isto , aqueles em que a licitao facultativa.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2000, apud, NOBREGA, 2003, p. 1) informa: [...] A
Lei n. 8.666/93, no artigo 17, incisos I e II, e o artigo 24, prev os casos de dispensa; no
32
artigo 25, os de inexigibilidade. Torna claro, logo a seguir, que a diferena bsica entre as
duas hipteses est no fato de que, na dispensa, h possibilidade de competio que justifique
a licitao; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competncia
discricionria da Administrao [...].
Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p.517) enfatiza Em tese, a dispensa
contempla hipteses em que a licitao seria possvel; entretanto, razes de tomo justificam
que se deixe de efetu-la em nome de outros interesses pblicos que merecem acolhida.
O Tribunal de Contas da Unio, na publicao Licitaes e Contratos (2006, p. 215)
orienta: No caso de dispensa a licitao possvel, por haver possibilidade de competio,
mas no obrigatria.
E, por fim, dentre os demais Tribunais de Contas, o do Estado do Rio de Janeiro, no
parecer relatado no Processo TCE/RJ N. 228.414-3/2006, fls. 46, contribui, ao se referir ao
artigo 24 da Lei de Licitaes: A norma federal no deixou de abordar as circunstncias em
que a Administrao estaria autorizada a realizar a contratao direta de um bem ou servio,
afastando, desse modo, os procedimentos de competio entre possveis interessados.
Desta feita, observa-se o entendimento harmnico na jurisprudncia, na doutrina
consultada e em outros autores por estes referenciados, sobre a possibilidade de licitar nos
casos de dispensa porque existem vrias instituies atuando no mesmo segmento de mercado
e em condies equivalentes de participao, portanto, no resta dvida de que a dispensa
apenas existe diante da ressalva constitucional.
Entretanto, a partir dessa mesma base de entendimento, existem posicionamentos
doutrinrios divergentes, quanto ao cabimento da dispensa de licitao, mesmo que a hiptese
vivenciada pela Administrao se encaixe no dispositivo legal permissivo.
33
Uma primeira corrente, capitaneada por Maral Justen Filho (2005), no se limita ao
aspecto da excepcionalidade concedida pela Constituio, entendendo que no basta a
hiptese ftica se enquadrar no normativo legal, o administrador, em sua deciso, precisa
contrastar o principio da isonomia e, caso seja verificado que existem candidatos em
condies de igualdade para concorrer e, existindo critrio objetivo de disputa, deve, ento,
proceder licitao pelo no cabimento do permissivo legal.
A posio aduzida por Maral Justen Filho (2005, p. 255):
A contratao no poder ofender o princpio da isonomia. Existindo diversas
instituies em situao semelhante, caber a licitao para selecionar aquela que
apresente a melhor proposta [...]
Ento, a Administrao no pode privilegiar certa instituio de modo injustificado.
Se diversas instituies desempenham atividades equivalentes e todas podem ser
contratadas pela Administrao, imperioso justificar o motivo de preferncia por
uma delas especificamente. Se no for possvel encontrar um fundamento
compatvel com o princpio da isonomia, a soluo ser produzir um processo
seletivo que assegure tratamento igualitrio a todas as possveis interessadas.
A segunda corrente, capitaneada por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006), refuta a
de Maral Justen Filho, anteriormente explicitada, contra-argumentando a questo da
isonomia. Entende, de forma concisa, que bastaria o preenchimento dos requisitos expostos na
lei para dispensar a licitao, no importando a existncia de outras instituies com
igualdade de condies. Frisa que se houvesse tal preocupao para dispensar licitaes no
haveria o porqu de, a classificao normativa, diferenciar as hipteses de licitao inexigvel;
nesta, sim, que existe o pressuposto da inviabilidade de competio por exclusividade de
fornecedor ou por questes heterogneas em situaes especialssimas. Considera que, para
isto, o legislador ponderou os princpios constitucionais necessrios e relevantes poca da
elaborao da norma, logo, no caberia ao administrador, agora, estender a interpretao
procura do que no est escrito na lei.
34
Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006, p. 502) ataca:
Cabe obtemperar que a licitao no o nico meio de garantir a efetividade dos
princpios da isonomia e da impessoalidade. Segundo, o legislador ptrio no pode
abrir ao seu talante, possibilidades de contratao direta sem o acatamento ao
princpio da licitao se no tiver a sustent-lo por outro princpio, tambm
consignado na Constituio Federal.
importante lembrar que a inviabilidade de competio s requisito para a
contratao direta por inexigibilidade, conforme expressamente estabelece o artigo
25. No se pode criar, pela via doutrinria, palavras que no existem na lei! Logo,
mesmo existindo vrias instituies com igualdade de condies se forem
exatamente iguais, o que pouco provvel, a escolha pode ser feita por uma
pesquisa de preos, por exemplo. Mais adequado seria que a justificativa da escolha
do contratado tivesse relao com a capacidade da instituio e o objeto do contrato,
e no s com o preo.
O referido autor destaca, por fim, o Acrdo n. 114/1999 Plenrio, do Tribunal de
Contas da Unio, no Processo TC-017537/96-7: O TCU firmou entendimento sobre essa
questo e definiu que atendidos os demais requisitos postos em lei (art. 24, inciso XIII),
enseja a dispensa de licitao, mesmo quando a competio se revela vivel. (FERNANDES,
2006, p. 502).
Joel de Menezes Niebuhr (2003b), contrariando, tambm, a posio de Jorge Ulisses
Jacoby, adota uma linha de interpretao complementar corrente de Maral Justen Filho,
aplicando, para tanto, o critrio de interpretao conforme a Constituio, impondo limites
discricionariedade, tanto do legislador, como do administrador, na anlise do cabimento da
dispensa.
Para tanto, defende, que a exceo contida na lei no pode receber o tratamento da
regra constitucional. Nesse sentido, no basta o preenchimento literal dos requisitos expostos
na norma ordinria, deve-se realizar a interpretao conforme a Constituio, no caso, de
modo restritivo e uso excepcional, consoante o comando constitucional inserto no inciso XXI
do artigo 37, ressalvados os casos previstos na legislao.
Para Niebuhr (2003b), a norma programtica contida no inciso XXI do artigo 37 da
Constituio Federal foi dirigida em especial ao legislador, pois esse quem decide quais so
35
os casos em que a licitao ausente. Pondera que a isonomia no impe tratamento
igualitrio absoluto, antes disso, deve-se discriminar quem so os iguais e que a questo
redunda em precisar quais so as diferenas tolerveis, sempre com amparo na razoabilidade.
Observa que na dispensa ocorre um tensionamento entre valores: de um lado, o princpio da
isonomia e, de outro, valores tambm importantes para o interesse pblico, que por equilbrio,
devem ser, tambm, direitos fundamentais alicerados na Constituio. O resultado o
enfraquecimento do princpio da isonomia, mas no o seu desaparecimento, em detrimento de
outros princpios constitucionais.
O ponto nodal para Niebuhr (2003b) converge para o interesse pblico. Apenas a
proteo ao interesse pblico justificaria o arranjo constitucional, considerando ser este o
objetivo incessante e permanente da Administrao Pblica em qualquer caso. Dessa forma,
se a licitao foi o procedimento regra eleito pelo constituinte para prestigiar a isonomia, o fez
em nome do interesse pblico; e, se permitiu ao legislador enfraquec-lo, ao eleger as
hipteses de dispensa, tambm o fez visando o interesse pblico. Portanto, a dispensa s se
justifica se guardar liame lgico com a proteo ao interesse pblico.
Assim, confirme-se por Joel de Menezes Niebuhr (2003b, p. 151):
Em virtude do programa enfeixado na parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da
Constituio Federal, imperativo exaltar limites ao poder do Legislativo de
disciplinar a contratao direta, especialmente no que tange aos casos de dispensa,
pois a inexigibilidade decorre da inviabilidade de competio, que no depende da
vontade do legislador. Pois bem, o legislador pode dispensar a licitao nas
hipteses em que a realizao dela incutir sacrifcio ou gravame de monta ao
interesse pblico, o que bastante para servir-lhe de justificativa. Ocorre que
dispensar a licitao o mesmo que enfraquecer o princpio da isonomia, o que s
pode ser levado a cabo mediante justificativas consistentes, aliceradas na
razoabilidade.
O legislador cria as hipteses de dispensa de licitao pblica, formulando
enunciados abstratos e genricos, que reclamam a interpretao dos agentes
administrativos e jurdicos. [...] Acontece que o sentido literal do enunciado no o
suficiente para desnud-lo em amplitude, fazendo-se imperativo, contextualiza-lo no
sistema e procurar a finalidade a que pretende aportar, o que enseja interpretao
construtivista, em que o intrprete assume posio ativa para a visualizao integral
da norma.
36
Repise-se, o autor dirige a anlise do princpio da isonomia, num primeiro plano, para
a concepo da norma pelo legislador e no, especificamente, para a aplicao da norma pelo
executor, vertente de Maral Justen Filho.
Para o administrador, Niebuhr (2003b) acrescenta que, este deve interpretar a
finalidade da norma alm de analisar o interesse pblico visado pelo legislador ao retir-la do
escopo da regra constitucional e atribuir-lhe o carter permissivo na norma ordinria.
Considera que a discricionariedade conferida ao administrador perde a sua aplicao caso no
existam evidncias suficientes de que dispensar a licitao afetaria o interesse pblico do
momento.
O referido autor complementa:
Acontece que o legislador no obriga a dispensa de licitao pblica, ele apenas
enuncia as hipteses ou as operaes contratuais que autorizam o agente
administrativo a dispens-la. correto afirmar que, em regra geral, o agente
administrativo reveste-se de discricionariedade para analisar perante o caso concreto
se realmente deve optar pela dispensa, se realmente o interesse pblico ser
sacrificado ou prejudicado se houver licitao pblica.
No porque o legislador autorizou a dispensa de licitao pblica para determinada
hiptese ou operao contratual, que efetivamente h de se dispensa-la. No se
confunda: o legislador quem cria a hiptese ou a operao contratual que autoriza
a dispensa e, por sua vez, o agente administrativo quem verdadeiramente dispensa,
procedendo subsuno dos casos concretos hiptese ou operao contratual
prescrita na norma.
Nesse momento, como deve ser dada interpretao restritiva s referidas hipteses,
ao agente administrativo imperioso sopesar as circunstncias fticas, com o escopo
de avaliar em que medida o interesse pblico seria comprometido, se realizada a
licitao pblica, para, ento, concluir acerca da dispensa. Se num dado caso, h
elementos que permitem concluir objetivamente que a licitao pblica no traz
gravame ao interesse pblico, desaparece por completo a discricionariedade
existente no plano da norma, em virtude do que o ato passa a vinculado, sem
recorrer dispensa. (NIEBUHR, 2003b, p. 153-154)
Na mesma linha, Carlos Ari Sundfeld (1995, apud, NIEBUHR, 2003, p. 155)
comentando o programa contido na parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituio
Federal, anota:
Essas observaes tm relevncia, outrossim, para dirigir a interpretao e a
aplicao do texto legal determinante da dispensa. Para a incidncia concreta da
norma excepcionadora, mister a presena de situao ftica tal a tornar fundada e
razovel a no realizao da licitao. Se o caso concreto no daqueles onde se
37
vislumbre a real inconvenincia de licitar, a dispensa no se justifica, mesmo quando
primeira vista, ele parea enquadrar-se na descrio normativa em abstrato.
Por todo o exposto, entendemos que, o interesse pblico a ser atendido justifica tanto
a existncia da regra da licitao, como a exceo de sua ausncia nas contrataes
administrativas.
Nesse sentido, o fato da licitao ser dispensvel no significa dizer que,
obrigatoriamente, deva-se dispensar a licitao sempre que se vejam configuradas as situaes
do dispositivo legal. Por outro lado, tambm no se pode impor a realizao de licitao,
mesmo havendo possibilidade de disputa, nos casos de dispensa.
Assim, a mera previso legislativa no obriga a dispensa de licitao pblica. O
legislador apenas enuncia as hipteses autorizativas. Por sua vez, o agente administrativo
quem verdadeiramente dispensa, logo, dever analisar e interpretar, perante o caso concreto,
se realmente deve optar pela dispensa de licitao proposta na norma.
O poder discricionrio do agente administrativo reside neste ponto especfico.
Discricionariedade a liberdade de atuao administrativa para decidir, dentre as hipteses
permitidas em lei, e segundo critrios de convenincia e oportunidade, a soluo adequada
para atender o interesse pblico no caso concreto.
No ensinamento de Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 32):
Poder Discricionrio, portanto, a prerrogativa concedida aos agentes
administrativos de elegerem, entre as vrias condutas possveis, a que traduz maior
convenincia e oportunidade para o interesse pblico.
Convenincia e oportunidade so elementos nucleares do poder discricionrio. A
primeira indica em que condies vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao
momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porm, que essa
liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de no
ser atendido o objetivo pblico da ao administrativa.
38
Segundo Celso Antnio de Bandeira Mello (2006, p. 205) a discricionariedade pode
ser definida como:
A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra
o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso
concreto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos
consagrados no sistema legal.
A funo estatal a de promover o interesse pblico. A finalidade da norma que
autoriza a dispensa reside na proteo do interesse pblico que seria sacrificado ou
prejudicado se ocorresse a licitao. Conquanto a disputa fosse vivel, realizar a licitao no
asseguraria a contratao mais vantajosa. Esses fatos, pelo princpio da razoabilidade, no
devem ser suportados pela coletividade. (NIEBUHR, 2003).
Toda licitao envolve uma relao de custos e benefcios. A vantajosidade buscada
pela Administrao no se refere nica e isoladamente ao menor preo ofertado, existindo
outros fatores a serem analisados, em conjunto, para resultar na melhor contratao possvel.
Observa Maral Justen Filho (2005) que, dentre outros, existem custos econmicos
propriamente ditos e custos de tempo na demora da tramitao do procedimento, sendo todos
analisados casuisticamente. A assertiva de Helly Lopes Meirelles (2006, p. 171) vem a
complementar: Proposta mais vantajosa, no sempre a do menor preo, mas sim a que mais
favorece o interesse do servio pblico e melhor atende aos objetivos da administrao
expressos no edital ou no convite.
Por outro lado, a mera inconvenincia no justifica a dispensa de licitao, bem por
isso a prpria Lei de Licitaes, em seu artigo 26, pargrafo nico, exige justificativas
especficas e detalhadas como condio de eficcia dos atos de dispensa, nas quais devero
estar evidenciadas, dentre outros elementos, a motivao explcita e suficiente, a finalidade
correspondente, a razo da escolha de determinada instituio e a justificativa do preo.
39
Por conseguinte, quando concludo que os custos necessrios licitao, em suas
diferentes conotaes, ultrapassam os benefcios que desta poderia advir, h o desequilbrio
na relao e o procedimento licitatrio resulta no sacrifcio dos interesses coletivos e supra-
individuais. Aplica-se no caso, subsumindo o fato norma, a dispensa de licitao.
O permissivo constitucional pode ser entendido em razo da licitao ser um
instrumento da ao estatal, no constituindo um fim em si mesma. Com efeito, assegura
Bandeira de Mello (2006, p. 515) [...] a licitao [...] um meio para chegar utilmente a um
dado resultado: o travamento de uma relao jurdica.
foroso reconhecer que, em algumas situaes peculiares, ausentes os pressupostos
da licitao, realiz-la seria um contra-senso e no atenderia s finalidades em vista das quais
foi concebida.
Nesse sentido, Bandeira de Mello (2006, p. 514-515) explica que a dispensa relaciona-
se s hipteses nas quais falece o pressuposto jurdico:
pressuposto jurdico o de que, em face do caso concreto, a licitao possa se
constituir em meio apto, ao menos em tese, para a Administrao acudir ao interesse
que deve prover.
Posto que a funo de tal instituto servir e no desservir o interesse pblico, em
casos que tais percebe-se que falece o pressuposto jurdico para sua instaurao.
A anlise criteriosa da situao ftica e das circunstncias inscritas no dispositivo
legal, numa interpretao restritiva pelo administrador, necessria, no simplesmente para
atender ao princpio da legalidade, mas, numa dimenso maior, para alcanar a inteno do
legislador na criao da norma, o esprito da lei, que, no seu desdobramento, revela o interesse
pblico a ser protegido pelo Estado, agora a ser identificado no caso concreto.
Joel de Menezes Niebuhr (2003, p. 154) evidencia:
Nessa linha, intuitivo proceder interpretao com base no mtodo teleolgico,
procurando entender e aplicar a norma com vistas finalidade que ela legitima e
objetivamente pretende aportar. A interpretao conforme a Constituio de hiptese
40
de dispensa pressupe adotar o programa entabulado na parte inicial do inciso XXI
do artigo 37 da Carta Mxima com o objetivo de visualizar o fim a que ela se
destina, conferindo-se sentido til norma.
Adilson Abreu Dallari (1997 apud NIEBUHR, 2003b, p. 152) confirma:
um princpio fundamental de hermenutica que as excees devem ser tratadas de
maneira restrita. Quando houver alguma dvida quanto exigibilidade ou dispensa
de licitao, preciso no esquecer de que a regra geral a exigibilidade, e de que a
exceo a dispensa.
Destarte, se o agente administrativo tem o dever de tomar as medidas que melhor
satisfaam o interesse pblico, apenas o atendimento deste pode justificar a dispensa de
licitar.
4.2 Aspectos principiolgicos na dispensa de licitao
Os princpios constitucionais, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia, foram previstos no Captulo VII, que trata Da Administrao Pblica, Seo I,
Disposies Gerais, especificamente, no caput do artigo 37, da Lei Maior. Por essa
localizao topogrfica pode-se dizer que se destinam a conduzir toda e qualquer ao da
Administrao Pblica, logo, no poderiam deixar de ser aplicados, tambm, na contratao
direta.
Flavio Amaral Garcia, em seu parecer publicado no Informativo de Licitaes e
Contratos n. 140 (2005, p. 858) analisa este ponto:
Por bvio que a no realizao da licitao no significa desatendimento aos
princpios da isonomia, economicidade, publicidade, razoabilidade, moralidade,
eficincia e motivao. Na contratao direta devem estar atendidos todos esses
princpios que informam a atuao da Administrao pblica.
41
Conjugam-se, pelo mesmo motivo, outros tantos princpios de ampla dimenso, tais
como, os da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico, da razoabilidade e
proporcionalidade.
As hipteses de dispensa de licitao devem ser compatveis com a sistemtica
adotada na Constituio Federal. E, por bvio, alguns princpios precisam ser interpretados de
acordo com as peculiaridades da contratao direta, mas nunca extirpados.
Um dos problemas mais delicados, nesse campo, envolve o princpio da isonomia.
(JUSTEN FILHO, 2005, p. 229). E, em matria de licitao, pode-se dizer, recordando
Bandeira de Mello (2006), que, pela proximidade a isonomia equivale ao princpio da
impessoalidade.
A obrigatoriedade da licitao remete diretamente ao princpio da isonomia:
Todos os potenciais interessados competiro em igualdade de condies entre si e
ser selecionado aquele que se apresentar como idneo e autor da proposta mais
vantajosa. Inexistindo licitao o panorama se altera (JUSTEN FILHO, 2005, p.
229).
Ocorre que o princpio da isonomia, por sua supremacia constitucional, no pode ser
desconstitudo, mas sim, trazido ao contexto da contratao direta. A contratao direta no
autoriza a atuao arbitrria da Administrao.
Na dispensa de licitao, conforme visto, no entendimento majoritrio da doutrina e da
jurisprudncia nacionais, a competio vivel embora no exigvel. Os particulares devero
ser considerados em plano de igualdade. A deciso administrativa, na escolha de um sujeito
especfico para contratao, deve ser razovel e fundar-se em critrios objetivos e impessoais.
O que no se admite que, existindo vrios competidores, a escolha seja baseada em
critrios meramente opinativos e por julgamentos facciosos do agente administrativo,
afrontando ao princpio da impessoalidade (FERNANDES, 2006).
42
4.2.1 Requisitos Implcitos para atendimento ao Princpio da Isonomia na Dispensa
Maral Justen Filho (2005) expe requisitos a serem preenchidos para atender a
isonomia na escolha do sujeito especfico para a contratao direta, no sentido a seguir
exposto.
4.2.1.1 Ausncia de Sigilo
Na contratao direta, a Administrao no precisa seguir todas as formalidades acerca
de publicidade imposta na Lei para a licitao comum, o que no significa poder atuar em
segredo. Segundo o citado autor, h o dever de dar conhecimento pblico do interesse da
Administrao em realizar um determinado contrato, ainda que tal contratao esteja prevista
para fazer-se diretamente, considerando que a nica ressalva ao sigilo feita para os casos em
que a segurana nacional est em jogo (JUSTEN FILHO, 2005).
4.2.1.2 Condies equivalentes de participao
A regra a disputa, mesmo na contratao direta. Todos os potenciais interessados
devero ser admitidos a formular propostas, na medida em que tal seja compatvel
com a situao que origina a contratao direta. A natureza da contratao determina
os requisitos exigveis dos potenciais interessados (JUSTEN FILHO, 2005, p. 230).
O autor admite a possibilidade de existir a escolha de um determinado sujeito sem
admitir a disputa entre os particulares, e confirma que o que de fato ocorre em grande parte
dos casos, mas afirma que somente se legitima tal alternativa em vista das circunstncias.
imprescindvel que a escolha da Administrao seja razovel, proporcional s
circunstncias e compatvel com os princpios norteadores da atividade
administrativa. imperioso que a Administrao evidencie que a disputa seria
prejudicial satisfao dos valores protegidos pelo Direito. Nesse sentido, a
supresso ou restrio da competio ser vlida desde que pressuposto para o
atendimento adequado da finalidade da contratao (JUSTEN FILHO, 2005, p. 230).
E, conclui que,
Podem existir diversos particulares em situao de igualdade. O que no se admite
jamais nas hipteses de dispensa, que a escolha faa-se por critrios meramente
43
opinativos do agente. Ser imperioso admitir a possibilidade de disputa,
estabelecendo-se critrios impessoais de escolha (JUSTEN FILHO, 2005, p. 230).
4.2.1.3 Oportunidades equivalentes de disputa
Neste ponto, conforme discorremos no incio do presente captulo, encontra-se a
divergncia doutrinria. Maral Justen Filho, ao elaborar os requisitos a serem preenchidos
para atendimento a isonomia, prope que,
Verificada a existncia de diversos particulares em condies de atender aos
interesses estatais e existindo critrios objetivos de seleo, a Administrao ter o
dever de propiciar a competio. Dever reconhecer aos diversos interessados a
possibilidade de acesso equivalente ao certame. Os requisitos de participao
devero ser similares (JUSTEN FILHO, 2005, p. 230).
4.2.1.4 Seleo da melhor proposta e indisponibilidade dos fins buscados pelo Estado
Segundo Maral Justen Filho (2005, p. 231):
A escolha do particular a ser contratado dever ser a mais objetiva possvel.
Discriminam-se os particulares de forma a eleger aquele cuja atuao possa traduzir
a melhor alternativa de atendimento necessidade existente. [...]
Significa dizer que, a Administrao dever buscar a maior qualidade e o menor
desembolso possveis segundo a natureza do interesse a ser satisfeito. Entre
propostas de qualidade equivalentes, dever escolher-se a de menor preo. Quando
for escolhida a proposta de maior preo, deve-se indicar o motivo para tanto.
Em casos especficos e especialssimos, tais como os que podem ocorrer no mbito do
inciso XIII do artigo 24 da lei de licitaes, o menor preo, isoladamente, no o critrio de
seleo. Quando for escolhida proposta de preo superior aos pesquisados em propostas
semelhantes, o Administrador dever, de forma criteriosa e aplicando, dentre outros, o
princpio da razoabilidade, justificar atravs de dados concretos, quais foram os critrios de
vantagem utilizados e evidenciar os motivos determinantes do que foi concludo como melhor
preo.
Segundo Justen Filho (2005, p. 231) Nada impede que esse motivo seja a qualidade
do servio, a reputao do contratado, o preo por ele exigido para contratos similares etc..
44
Entendemos que todos os dados devem estar objetivamente indicados de forma a possibilitar
o aferimento da vantagem para a Administrao.
de se atentar para o fato de que a deciso por preo maior que o de outra proposta
equivalente ser objeto de questionamento pelo Tribunal de Contas, na posio de rgo de
controle externo, a perquirir o nvel de detalhamento pertinente ao caso concreto.
4.2.1.5 Motivao do ato
Motivao exprime de modo expresso e textual todas as situaes de fato que
levaram o agente manifestao da vontade (CARVALHO FILHO, 2005, p. 92). No
entendimento de Antonio Carlos de Arajo Cintra (1979, apud CARVALHO FILHO, 2005, p.
92) motivao pode ser entendida como justificativa do ato.
A motivao deve existir em todos os atos administrativos como garantia de
transparncia e legalidade da atuao administrativa (COELHO MOTTA, 2005;
FERNANDES, 2006; JUSTEN FILHO, 2005; SOUTO, 2004).
necessria para a constatao da existncia ou veracidade dos motivos de fato
invocados; para averiguar-se, no exerccio da funo administrativa, a presena de um motivo
de interesse pblico amparado por norma jurdica; e, alm disso, para anlise da adequao
entre os motivos e os resultados previstos em lei e os efetivamente alcanados pelo atuar
administrativo.
Assim, em homenagem impessoalidade,
[...] ao optar por um determinado sujeito, excluindo a contratao de terceiros, deve-
se indicar os fundamentos da deciso. Em todos os casos, a atribuio de
competncia discricionria no se confunde com liberao de motivao nem
autoriza prevalncia de motivos meramente subjetivos (JUSTEN FILHO, 2005, p.
231).
45
4.2.2 Da igualdade na tutela legal
Acrescente-se que, a Lei 8.666/93, em seu artigo 89, colocou em igualdade de tutela o
dever de licitar com o dever de a Administrao Pblica seguir, pontualmente, os
procedimentos estabelecidos para promover a contratao sem licitao, quando dispe que
constitui crime dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar
de observar as formalidades pertinentes inexigibilidade e dispensa de licitao.
Portanto, a contratao direta no significa eliminao de dois postulados
consagrados a propsito da licitao. O primeiro a existncia de um procedimento
administrativo. O segundo a vinculao estatal realizao de suas funes. (JUSTEN
FILHO, 2005, p. 228).
Importante destacar, que o princpio da igualdade no deve ser compreendido em
termos absolutos, tornando-se um entrave para o desempenho da atividade administrativa de
forma eficaz (BANDEIRA DE MELLO, 2006).
46
5 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DA DISPENSA DE LICITAO
O pargrafo nico do artigo 26 da Lei n. 8.666/93 faz referncia existncia de
processos de dispensa de licitao, o que, segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006, p.
738), na aplicao do citado dispositivo legal poderia fazer surgir dvidas se tais processos
teriam carter autnomo ou se seriam elementos integrantes de outros processos.
Art. 26 [...]
Pargrafo nico. O processo de dispensa, [...], previsto neste artigo, ser instrudo,
no que couber, com os seguintes elementos: [...]
Verifica-se, pela interpretao conjunta dos dispositivos da prpria Lei de Licitaes,
da doutrina e dos princpios da economia processual e razoabilidade, que tal referncia foi
utilizada de forma reduzida para expressar que os processos que fossem concludos pela
dispensa deveriam ser instrudos, no mnimo, com os elementos ali indicados.
Fernandes (2006) esclarece que no h um processo autnomo de dispensa, mas sim,
um s processo, mesmo com vrios volumes, composto pela formalizao da seqncia dos
atos de um complexo procedimento que, pela regra, seria de licitao, mas, no caso, decide-se
pela dispensa prosseguindo at a contratao.
Tudo est a indicar que a deliberao pela contratao direta, seja por dispensa, seja
por inexigibilidade de licitao, deve integrar os mesmos autos do processo de
licitao, terminologia empregada em sentido lato, o qual ser concludo com a
contratao e adimplemento das obrigaes das partes (FERNANDES, 2006, p.
739).
Aplica-se, portanto, o artigo 38 da Lei n 8.666/93, que disciplina o procedimento da
licitao de forma genrica, demonstrando que a abertura do processo de dispensa tambm
um ato formal:
Art. 38. [...] ser iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente
autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao
sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados
oportunamente:
[...]
VI pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao, dispensa ou
inexigibilidade.
47
Tais formalidades visam garantia da integridade de documentos que poderiam ser
extraviados ou danificados e, tambm, para registrar a seqncia dos atos do procedimento.
Destaca-se na jurisprudncia a preciso do voto do Ministro Homero Santos do
Tribunal de Contas da Unio (TCU) no Processo n TC-625.373/95-2, Deciso n 233/1996,
1. Cmara:
[...]
Alm disso, o artigo 38 da Lei n. 8.666/93, ao disciplinar de forma genrica o
procedimento licitatrio, especifica as informaes e os documentos que devem
constar do processo respectivo, entre os quais destaco: a indicao do recurso
prprio para a despesa e os pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a
licitao, dispensa ou inexigibilidade.
[...]
Ora, se o gestor tem por dever e objetivo garantir a contratao mais vantajosa para
o rgo, os atos precedentes devem integrar apenas um processo, ao qual sero
juntados, tambm, se for o caso, os elementos explicitados no pargrafo nico,
incisos I a III, do art. 26 da Lei n 8.666/93.
Nesse contexto, de se concluir que inexistem processos autnomos de dispensa e
inexigibilidade de licitao, sendo aplicvel, portanto, espcie, as disposies
contidas no caput do art. 38 da referida norma legal, tal como definido pela Unidade
Tcnica.
5.1 O procedimento da dispensa de licitao
A contratao direta no significa liberdade de atuao administrativa. Expe Maral
Justen Filho (2005, p. 228) que:
A contratao direta pressupe um procedimento formal prvio destinado a produzir
a melhor escolha para a Administrao Pblica. Esse procedimento envolve ampla
discricionariedade para a Administrao, mas a liberdade se restringe s
providncias concretas a serem adotadas. No h margem de discricionariedade
acerca da observncia de formalidades prvias.
Um processo no deve ter a concepo premeditada e articulada de ser realizado por
dispensa, considerando que a regra a licitao. O artigo 24 da Lei 8.666/93 trata da licitao
dispensvel, terminologia que denota que a dispensa ainda no foi ultimada, depende da
avaliao do agente administrativo que, diante da hiptese ftica prevista no citado artigo,
48
deve verificar se a licitao realmente prejudica o interesse pblico do momento. O
administrador, mesmo ciente da possibilidade da dispensa, deve ponderar em sua deciso a
hiptese de realizar a licitao pblica e, atravs de uma anlise criteriosa, chegar concluso
da sua ausncia.
Nesse sentido, Maral Justen Filho (2005) enfatiza que as etapas internas dos
processos de contratao administrativa, independente do procedimento adotado, guardam
identidade, diferenciando-se, apenas, a partir da deciso pela inaplicabilidade da licitao,
quando, ento, seguir as fases prprias da contratao direta.
Na etapa inicial, dita interna porque se desenvolve no mbito exclusivo da
Administrao, so estabelecidas as condies que nortearo e regero todo o
desenvolvimento subseqente do procedimento administrativo. Na etapa externa, a
Administrao dever adotar os procedimentos necessrios visando formalizao da
contratao do candidato escolhido.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006, p. 758) reitera:
[...] os processos de contratao direta iniciam-se com a descrio do objeto e
estimativa de custo para que, no seu desenvolvimento, numa etapa posterior, seja
declarada a desnecessidade ou impossibilidade de adoo do processo seletivo.
Desta feita, o administrador deve observar o cumprimento dos dispositivos legais
afins. Por outro lado, a dispensa apresenta fases diferenciadas em relao aos demais
procedimentos administrativos e, sua correta concluso, segundo o artigo 26, caput, da Lei n.
8.666/93, condio para eficcia dos atos.
49
5.1.1 Fases e Formalizao do Procedimento
A formalizao do processo de dispensa de licitao, na generalidade dos casos,
excludas apenas as hipteses de contratao de pequeno valor, est submetida ao artigo 26 da
Lei n. 8.666/93 que determina:
Art. 26 As dispensas previstas [...] no inciso III e seguintes do art. 24, [...],
necessariamente justificadas, [...] devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias,
autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5
(cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.
Pargrafo nico. O processo de dispensa, [...], previsto neste artigo, ser instrudo,
no que couber, com os seguintes elementos:
I caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
II razo da escolha do fornecedor ou executante;
III justificativa do preo
IV documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero
alocados.
A necessidade do processo de dispensa obedecer ao dispositivo legal que lhe prprio
ressaltada pelo Tribunal de Contas da Unio ao recomendar:
Instrua os processos de contratao direta de acordo com o procedimento
estabelecido pelo art. 26, pargrafo nico, de modo a formalizar os elementos
requeridos pelos incisos I a IV desse dispositivo, por meio de expedientes
especficos e devidamente destacados no processo, caracterizando a motivao do
administrador para a prtica dos atos; [...] (TCU. Processo n. TC-008.551/2003-8.
Acrdo n. 1.656/2003 Plenrio. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues)
Entretanto, alm desses elementos essenciais, nos quais fica evidenciada a importncia
da motivao do ato discricionrio do administrador, necessrio, conforme j mencionado,
complement-los com outros requisitos tambm dispostos na Lei Geral de Licitaes e, ainda,
observar legislaes correlatas contendo exigncias especficas, como, por exemplo, a Lei
Complementar n. 101/2000, mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei n.
4.320/1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos
oramentos e a Lei de Diretrizes Oramentrias.
50
Carlos Pinto Coelho Motta (2005, p. 243) sugere a formalizao documental
complementar do artigo 26:
1. em processo administrativo prprio, contendo os elementos necessrios
demonstrao da hiptese incidente (arts. 24 e 25);
2. documentao relativa aos atos praticados pela autoridade competente (art.
26, e arts. 15, 16 e 17 da LC 101/00);
3. parecer jurdico prvio (inciso VI do art. 38, art. 42 da Lei 9.784/99);
4. pesquisa de mercado (art. 10, V, da Lei 8.429/92; arts. 25, 2, e 43, IV, da
Lei 8.666/93; art. 47, pargrafo nico, I, da LC 101/00);
5. projeto bsico em caso de obras e servios de engenharia (artigo 7);
6. ato de ratificao (art. 26), sendo que o extrato da publicao deve ser
juntado a posteriori;
7. comprovao da regularidade fiscal junto ao FGTS e Seguridade Social, se
for o caso (Leis 8.036/90, 8.212/95 e 9.032/95, arts. 2 e 4);
8. termo de contrato, incluindo a respectiva proposta (art. 54, 2) na hiptese
de ser obrigatria a avena (art. 62) e garantia do cumprimento do art. 13,
3, no caso especfico (art. 61, pargrafo nico da Lei 8.666/93)
9. prvio registro do respectivo contrato no Sistema Integrado de Administrao
de Servios Gerais ou no Sistema prprio equivalente dos entes federativos
7
,
devendo ser efetuada a transferncia eletrnica de dados conforme prev o
1 do art. 19 da Lei 10.934/04 (LDO/05) com consulta ao CADIN (art. 6 da
Lei 10.522/02);
10. empenho prvio (art. 60 da Lei 4.320/64).
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006, p. 742), baseando-se apenas na Lei n.
8.666/93, enumera as fases do procedimento para a dispensa:
a) abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado,
numerado e rubricado, contendo a autorizao respectiva para a [...] contratao [...]
do servio, conforme artigo 38, caput;
b) a perfeita indicao e caracterizao do objeto pretendido pela
Administrao, conforme o art. 14 e, em se tratando de obras e qualquer servio
no apenas os de engenharia, - projeto bsico, de acordo com o art. 7, 2 c/c o 9;
c) elaborao da minuta do contrato a ser firmado;
A lei no especifica que a minuta do contrato deve ser elaborada antes da deciso de
licitar ou no, mas a prtica tem demonstrado que a antecedncia desta etapa facilita
a conduo do processo, at porque, se a deciso for licitar, de todo conveniente
que o edital seja elaborado j com a minuta do contrato, devidamente aprovada pelo
rgo jurdico.
d) elaborao de parecer tcnico ou jurdico, conforme artigo 38, inciso IV,
examinando:
d.1) justificativa da dispensa ou inexigibilidade, conforme artigo 26, caput;
d.2) razo da escolha do fornecedor, conforme artigo 26, inciso II;
d.3) justificativa do preo, conforme artigo 26, inciso III;
e) deciso sobre licitar ou no, que poder, em sua motivao, acolher o parecer
antes referido se estiver bem fundamentado;
f) comunicao autoridade superior, conforme artigo 26 caput;
g) ratificao da dispensa ou inexigibilidade, conforme artigo 26, caput;

7
O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro utiliza o Sistema Integrado de Gesto Fiscal SIGFIS para o
Estado e para os municpios sob sua jurisdio, informatizando as etapas do controle das contas pblicas entre os
rgos fiscalizados e o TCE-RJ.
51
h) publicao da deciso ratificadora, conforme artigo 26 caput;
i) assinatura do termo de contrato ou retirada do instrumento equivalente,
conforme artigo 38, inciso X;
O Tribunal de Contas da Unio, na publicao Licitaes e contratos (2006, p. 238),
aponta como Roteiro prtico para contratao direta:
O processo administrativo de contratao direta por dispensa de licitao, com base
nos incisos III a XXIV do art. 24 da Lei n 8.666, de 1993, e por inexigibilidade de
licitao, ao amparo do art. 25 da mesma Lei, ser instrudo com os elementos
previstos no art. 26 da Lei, observados os passos a seguir:
1. solicitao do material ou servio, com descrio clara do objeto;
2. justificativa da necessidade do objeto;
3. caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, se
for o caso;
4. elaborao da especificao do objeto e, nas hipteses de aquisio de material,
da quantidade a ser adquirida;
5. elaborao de projetos bsico e executivo para obras e servios;
6. indicao dos recursos para a cobertura da despesa;
7. razes da escolha do executante da obra ou do prestador do servio ou do
fornecedor do bem;
8. anexao do original das propostas;
9. anexao do original ou cpia autenticada (ou conferida com o original) dos
documentos de regularidade exigidos;
10. declarao de exclusividade expedida pelo rgo competente, no caso de
inexigibilidade;
11. justificativa das situaes de dispensa ou de inexigibilidade de licitao, com os
elementos necessrios sua caracterizao, conforme o caso;
12. justificativa do preo;
13. pareceres tcnicos ou jurdicos;
14. documento de aprovao dos projetos de pesquisa para aos quais os bens sero
alocados;
15. autorizao do ordenador de despesa;
16. comunicao autoridade superior, no prazo de trs dias, da dispensa ou da
situao de inexigibilidade de licitao;
17. ratificao e publicao da dispensa ou da inexigibilidade de licitao na
imprensa oficial, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento do processo pela
autoridade superior;
18. incluso de quaisquer outros documentos relativos inexigibilidade;
19. assinatura de contrato ou documento equivalente.
Por bvio que todos os atos so condicionantes da validade do procedimento e devem
estar documentados no processo. Confirme-se na dico de Maral Justen Filho (2006, p.
295): A Lei quer evitar a fraudulenta invocao de dispositivos legais autorizadores da
contratao direta. Dever ser comprovada e documentada a presena dos requisitos legais
que autorizam a contratao direta.
52
E, por conseguinte, dever estar devidamente autuado, protocolado, numerado,
rubricado e autorizado pelo ordenador de despesas para a demonstrao da regularidade do
ato administrativo, como requer o citado artigo 38, da Lei n. 8.666/93.
importante lembrar que os Estados e Municpios tm competncia legislativa
supletiva em matria referente a procedimentos licitatrios, donde decorre a possibilidade de
haver regulamentao especfica para instruo e tramitao processual, desde que respeitada
a Lei 8.666/93, no cabendo, por isso, a supresso de suas exigncias.
Cite-se, a ttulo de exemplo, dentre os demais existentes, a Prefeitura da Cidade de
Nova Iguau, atravs do Decreto Municipal 7.320 de 21 de fevereiro de 2006, regulamentou o
procedimento para contrataes e convnios, no qual conferida Procuradoria Geral do
Municpio a atribuio para elaborao da minuta de contrato no momento em que este
encaminhado para anlise e parecer jurdico do rgo.
Exemplos outros podem ser mencionados, sem a pretenso de esgotar o rol
pesquisado, como o Estado da Bahia, que normatizou seu procedimento referente a licitaes
e contratos atravs da Lei Estadual n 9.433 de 01 de maro de 2005. Em igual sentido, a
Prefeitura de Fortaleza, atravs do Decreto Municipal n. 9.321, de 08 de fevereiro de 1994.
Registre-se, tambm, a adoo de minutas padronizadas para os contratos a fim de
conferir racionalidade ao procedimento, conforme ocorre no Governo do Estado do Rio de
Janeiro, atravs da Procuradoria Geral do Estado, disponibilizando-as em seu stio
<http://www.pge.rj.gov.br/minutas.asp>.
Observa-se, entretanto, que os entes federativos em suas legislaes locais, ou mesmo
em instrues internas de seus rgos, no traam os detalhamentos das contrataes sem
licitao, abordando-as apenas superficialmente.
53
Este fato vem a reforar a concepo dos autores da presente pesquisa pela
necessidade de manualizao dos requisitos essenciais em estudo visando conferir
operacionalidade e regularidade ao procedimento administrativo.
5.1.2 Competncia para assinatura dos atos decisrios
A competncia a primeira condio de validade para a prtica do ato administrativo.
importante verificar o agente administrativo competente para chancelar os atos decisrios
praticados no processo, sob pena de invalidao quando no for cabvel a sanatria do ato.
Nesse sentido, a Lei de Licitaes denota a presena de figuras mpares, em especial, o
autorizador e o ordenador de despesas.
Marcos Juruena Villela Souto (2004) diferencia-os tomando em considerao que o
autorizador de despesas toma decises polticas institucionais e detm a prerrogativa de
conferir poderes, atravs de delegao de competncia, para a assinatura de alguns atos de
cunho administrativo que este tenha autorizado, previamente, e venha, posteriormente, de
prprio punho, ou delegatrio diferente do ordenador, chancelar.
Autorizador de Despesa a autoridade definida em lei com poderes para tomara a
deciso poltica de assumir obrigaes e direitos em nome de entidades da
Administrao; em regra so o Presidente, Vice-Presidente, Ministros,
Procuradores-Gerais, Governadores, Vice-Governadores, Prefeitos, Vice-Prefeitos,
Secretrios de Estado e de Municpios, Presidentes de Autarquias, Empresas
Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Fundaes. Portanto, tais autoridades
assinam os contratos e, antes, o edital ou as ratificaes de dispensas e
inexigibilidades de licitao. Ao autorizador de despesa cabe homologar a licitao e
julgar os recursos, assinar os empenhos, salvo delegao de poderes. Deve prestar
contas de sua gesto ao Tribunal de Contas.
Ordenador de Despesa a autoridade que recebe delegao de poderes do
autorizador de despesas; no toma decises polticas, mas meramente
administrativas, em razo das quais poder, em decorrncia da delegao, assinar
contratos, editais, justificativas de dispensas e inexigibilidades (a serem ratificadas
pelo autorizador) e cheques ou ordens de pagamentos. Seu nome e demais dados
funcionais e pessoais so remetidos ao Tribunal de Contas para posterior prestao
de contas, sendo figura expressamente prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal,
com o dever de declarar a adequao oramentria das despesas e sua
compatibilidade com o planejamento das aes governamentais (SOUTO, 2004, p.
21).
54
O Tribunal de Contas da Unio, na Deciso 645/2002 exps o seguinte:
[...]
8) questionamento: os processos de dispensa de licitao no contm a razo da
escolha do fornecedor ou do licitante, nem a justificativa do preo, em desacordo
com o inciso III, do art. 26, da Lei n 8.666/93. Prtica generalizada em todos os
processos analisados.
[...]
8.2) anlise: inicialmente, deve ser esclarecido que os processos relativos dispensa
de licitao no dizem respeito Comisso de Licitao, uma vez que no se
enquadra entre as suas atribuies. A responsabilidade pela contratao mediante
dispensa de licitao de responsabilidade do gestor do rgo, ou de setor que
detm Delegao de Competncia. Conforme relatado pela equipe de auditoria,
constitui prtica rotineira nos mencionados processos, a ausncia de informaes
relativo razo da escolha do fornecedor e justificativa quanto ao preo
contratado, no obstante o art. 26, incisos II e III, da Lei n 8.666/1993 faa essa
exigncia.
[...]
No Estado do Rio de Janeiro as figuras do ordenador de despesas e autorizador de
despesas se confundem na pessoa dos Secretrios de Estado, por fora do que dispem o
Cdigo de Administrao Financeira e Contabilidade Pblica Lei estadual n. 287, de
4/12/79 artigo 82, que define os ordenadores de despesa, e o Decreto n. 10.058, de 29/6/87,
que comete s Secretarias de Estado o dever de homologar e fiscalizar as licitaes em rgos
sob sua subordinao ou superviso.
Outro exemplo verificado no Municpio de Nova Iguau onde, atravs do Decreto
Municipal n. 7.320/2006, coexistem as 3 (trs) figuras legais supracitadas, quais sejam, o
Prefeito, como autorizador da despesa; o Secretrio Titular das unidades oramentrias, como
ordenador de despesas com poderes para aprovar os respectivos projeto bsico, solicitao de
reserva oramentria (pr-empenho) e assinatura dos contratos; o Chefe de Gabinete do
Prefeito delegatrio especificamente para a ratificao dos atos de dispensa e inexigibilidade,
exceto para os casos de dispensa por valor nos quais o prprio Secretrio titular da parta
requisitante homologa; e, o Secretrio de Contabilidade, Despesa e Planejamento, como
ordenador de despesa para assinatura dos empenhos.
55
Podem ainda ser mencionados, a Comisso de Licitaes, composta por 3 (trs)
membros e seu Presidente, que em algumas esferas da Federao, considerado responsvel
por declarar a dispensabilidade ou inexigibilidade de licitao. Entretanto, Marcos Juruena
Villela Souto (2005) observa que essa matria no pacfica.
O Procurador Geral dos Estados e Municpios, competente para aprovao dos
pareceres jurdicos de seus assessores ou dos assessores jurdicos dos rgos institucionais,
quando existentes; o titular do Controle Geral da Instituio a quem compete a fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial conferida pelo artigo 70 da
Constituio Federal, com responsabilidade solidria constitucionalmente prevista no artigo
74, pargrafo primeiro, zelando, portanto, pela regularidade do procedimento de contratao e
opinando pela sua homologao ou ratificao.
Note-se aqui, o mesmo comentrio sobre a possibilidade da existncia de diferenas
procedimentais para a assinatura de determinados atos nas legislaes dos Estados e
Municpios, tais como, o agente que ratifica o ato autorizado e ordenado, obviamente, desde
que se respeite a hierarquia funcional.
5.2 O encaminhamento ao Tribunal de Contas
A Deliberao n. 245/2007 do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro
estabelece normas a serem observadas pelos rgos e entidades municipais da Administrao
Pblica Direta e Indireta de qualquer dos Poderes, sob a jurisdio do Tribunal de Contas,
visando o controle e fiscalizao dos atos administrativos que especifica.
No que tange a dispensa de licitao em estudo, os artigos 1 e 4 da Deliberao
245/2007 assim dispem:
56
Art. 1 Os rgos ou entidades da Administrao Direta dos Municpios, bem como
os da Administrao Indireta compreendendo autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pelos Municpios e Cmaras Municipais, encaminharo, por
cpia, ao Tribunal de Contas, na forma, prazos e observando os valores definidos
nesta Deliberao:
I - atos unilaterais:
[...]
b) atos de dispensa de licitao no valor estabelecido no art. 2, conforme o caso;
II - atos bilaterais:
a) contratos no valor estabelecido no art. 2, conforme o caso;
[...]
Art. 4 Todos os atos encaminhados ao Tribunal de Contas, nos termos desta
Deliberao, devero ser acompanhados dos seguintes documentos:
[...]
II - atos de dispensa de licitao (art. 24, da Lei Federal n 8.666/93):
[...]
e) fundamentados na contratao de instituio brasileira incumbida da pesquisa, do
ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada
recuperao social do preso (inc. XIII, do art. 24, da Lei Federal n 8.666/93):
1.fundamentao legal e justificativa da dispensa;
2.ato de ratificao pela autoridade superior;
3.razo da escolha do fornecedor ou executante;
4.justificativa do preo;
5.comprovao do exame prvio e aprovao da assessoria jurdica
do rgo;
6.comprovao da publicao;
7.documentos para anlise da economicidade previstos no art. 5;
8.nota de empenho;
9.estatuto da entidade;
10.comprovao da inquestionvel reputao tico-profissional;
Os atos de dispensa de licitao devero ser encaminhados no prazo mximo de 15
dias aps a sua publicao (art. 3, inciso III), por meio de ofcio assinado pela autoridade
competente, acompanhado de lista de verificao (art. 6), cujo modelo est presente no anexo
da Deliberao 245/2007.
57
6 REQUISITOS ESSENCIAIS PARA INSTRUO DO PROCESSO
Em que pese a importncia de todos os atos do procedimento, a seguir, examinam-se
os principais elementos do processo de interesse do tema, ora tratados como requisitos, por
conterem em seu cerne exigncias, explcitas e implcitas, que condicionam a efetividade e a
eficcia da contratao e, que so alvo freqente de questionamentos dos Tribunais de Contas.
6.1 Projeto Bsico
O Projeto Bsico o instrumento que materializa a necessidade administrativa e deve
conter informaes suficientes e objetivas, que estabeleam o que preciso fazer ou obter
para atend-la. A definio do objeto da contratao uma tarefa que requer estudo e
planejamento prvios para que no desvirtuem o resultado pretendido. necessrio, tambm,
delimitar o cenrio de atuao, expor os motivos que ensejam a pretenso, contextualizar o
objeto, demonstrar a sua finalidade, o resultado e a viabilidade da contratao. Essa etapa
conhecida como modelagem do contrato (SOUTO, 2004).
O administrador deve guardar cautelas para no iniciar um procedimento a quedar
inconcluso ou incuo pela impossibilidade de sua materializao. Por isso, devem ser
observados, preliminarmente, os pressupostos de existncia e validade do ato administrativo.
Consoante Bandeira de Mello (2006) so pressupostos de existncia: o objeto, que aquilo
sobre o que o ato dispe e que deve ser lcito, determinado ou determinvel
8
; e, a sua
pertinncia funo administrativa. So pressupostos de validade: pressuposto subjetivo
(sujeito competente); pressupostos objetivos (motivos e requisitos procedimentais);

8
Cdigo Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 104, inciso II
58
pressuposto teleolgico (finalidade); pressuposto lgico (causa); pressupostos formalsticos
(formalizao).
importante tambm ser verificada a existncia de leis especiais regulamentando o
objeto que se pretende contratar e que, porventura, exijam peculiaridades especficas ou at
mesmo impeam a aplicao da Lei de Licitaes. Nesse sentido, exemplifica-se a
impossibilidade da contratao de todos os servios de terceiros. Assim explica Maral Justen
Filho (2005, p. 32) que:
No cabe, ao contrrio do que o texto literal induz, a aplicao do regime da Lei n.
8.666/93 contratao de todos os servios de terceiros. Somente quando se tratar
de servios espordicos ou temporrios, desenvolvidos por exceo, incidir tal
regime. Quando o servio corresponder a cargo ou emprego pblico, aplicam-se os
dispositivos constitucionais acerca dos servidores pblicos, empregados pblicos ou
prestadores de servio temporrio (CF, art. 37 e seus incisos). Em tais hipteses, no
caber licitao, mas concurso pblico (ressalvada a hiptese de cargos em
comisso).
Verificados os requisitos e pressupostos e no havendo lei especfica obstruindo a
pretenso administrativa, requer-se o planejamento e a elaborao de estudos acerca da
natureza do objeto da contratao, o que inclui, dentre outras variveis pertinentes natureza
da contratao, abordagens tcnicas, financeiras, cronogramas descrevendo as etapas a serem
realizadas e os respectivos prazos de execuo e, conforme o caso, os reflexos ambientais por
fora do Art. 225, 1, inciso IV da CF/88 (JUSTEN FILHO, 2005).
A necessidade do planejamento essencial, por vrios e srios motivos. Um deles,
conforme observa Marcos Juruena Villela Souto (2004, p. 409), pela simples
impossibilidade da descaracterizao do objeto inicial contratado, nos casos em que,
porventura, ocorram imprevistos durante a vigncia da contratao e que necessitem alterar o
contrato. Maral Justen Filho (2005, p. 104) confirma:
Caracteriza-se infrao sria aos deveres inerentes atividade administrativa a
ausncia da adoo das providncias indispensveis avaliao precisa e profunda
das necessidades e das solues que sero implementadas posteriormente. Todas
59
essas atividades preliminares destinam-se a evitar surpresas, desperdcio de tempo e
de recursos pblicos e incio de projetos inviveis.
Entretanto, no qualquer documento que pode ser caracterizado como Projeto
Bsico. Para isso, todos os elementos norteadores da contratao, seja ou no precedida de
licitao, devem estar definidos de forma objetiva e suficiente, consoante o disposto no artigo
6, IX - aplicvel tanto para obras como para qualquer servio, no apenas o de engenharia,
tema j pacificado pela doutrina e jurisprudncia, sofrendo a aplicao do dispositivo a devida
acomodao de acordo com a espcie de contratao artigo 6, IX e artigo 7, pargrafo 2
combinado com pargrafo 9, todos da Lei 8.666/93.
Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se: [...] IX Projeto Bsico conjunto de
elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para
caracterizar a obra ou o servio, ou complexo de obras ou servios objeto da
licitao, elaborado com base nas indicaes dos estudos tcnicos preliminares, que
assegurem a viabilidade tcnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliao do custo da obra e a definio dos
mtodos e prazos de execuo, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da soluo escolhida de forma a fornecer a viso global da obra
e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a
minimizar a necessidade de reformulao ou de variantes durante as fases de
elaborao do projeto executivo [...]
c) identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e equipamentos a
incorporar obra, bem como suas especificaes que assegurem os melhores
resultados para o empreendimento, sem frustrar o carter competitivo para a sua
execuo;
d) informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos construtivos,
instalaes provisrias e condies organizacionais para a obra, sem frustrar o
carter competitivo para a sua execuo;
e) subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra compreendendo a
sua programao, a estratgia de suprimentos, as normas de fiscalizao e outros
dados necessrios em cada caso;
f) oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de
servios e fornecimentos propriamente avaliados.
Art. 7 As licitaes para execuo de obras e para a prestao de servios
obedecero ao disposto neste artigo e, em particular, seguinte seqncia:
I projeto bsico; [...].
9 O disposto nesse artigo aplica-se tambm, no que couber, aos casos de dispensa
e de inexigibilidade de licitao.
O Tribunal de Contas da Unio, na publicao Licitaes e contratos (2006, p. 63),
orienta:
O projeto bsico, alm de ser pea imprescindvel para execuo de obra ou
prestao de servios, o documento que propicia Administrao conhecimento
60
pleno do objeto que se quer licitar, de forma detalhada, clara e precisa. Deve
permitir ao licitante as informaes necessrias boa elaborao de sua proposta,
mediante regras estabelecidas pela Administrao, a que estar sujeito.
Pela leitura da legislao, possvel deduzir que a exigncia de projeto bsico
refere-se apenas contratao de obras e servios de engenharia. Mas este no tem
sido o entendimento dos tribunais, porque a lei incluiu qualquer tipo de servio a ser
prestado, sem fazer distino. A diferena que a Lei de Licitaes faz quanto a
servios nica e exclusivamente com relao aos limites de licitao, ao
estabelecer valores diferentes para servios no considerados de engenharia.
A abordagem do artigo 6, IX da Lei n. 8.666/93 denota os pontos a serem
explicitados no projeto bsico, variando conforme a natureza do objeto e sem detrimento de
outras inseres complementares: contextualizao do problema, justificativa da necessidade,
definio do objeto, objetivo, finalidade, prazo, escopo do trabalho, metodologia para
execuo, cronograma fsico-financeiro de acordo com a entrega das etapas da contratao e
condies da contratao. De posse do conjunto destas informaes, feita a pesquisa de
preos de mercado para estimar o valor da contratao, trazendo ao processo, ento, a
respectiva memria de clculo ou demonstrativo equivalente, registro das fontes pesquisadas
e data-base da consulta e previso de recursos oramentrios que assegurem a contratao.
Pelo exposto, verifica-se que, o Projeto Bsico um documento de extrema
importncia e deve caracterizar os servios a serem contratados em atendimento a uma
necessidade administrativa, abordando todos os ngulos de possvel repercusso
administrativa. Tanto assim, ele no se exaure com a assinatura do contrato, mas permanece
vivo ao longo da sua vigncia, torna-se parte integrante do instrumento contratual, seja como
anexo, seja inserido dentre as suas clusulas, orientando o Contratado e servindo de referncia
para o acompanhamento e fiscalizao pela Administrao.
Deve-se interpretar a lei no sentido de que o contedo do Projeto deve ser suficiente e
preciso, tornando-se mais complexo e minucioso na medida em que assim o exija o objeto da
futura contratao. Se, por um lado, for excessivo pode caracterizar restrio disputa ou
direcionamento a determinado candidato, vedaes legais. E, por outro, no havendo
61
informaes satisfatrias, se o projeto for falho ou incompleto, pode por em risco o objetivo
da contratao e chegar ao ponto de caracterizar a sua nulidade com a punio dos
responsveis.
Desta feita, Maral Justen Filho (2005, p. 294) adverte:
Se a Administrao tinha acesso a diversas propostas e escolheu aquela que no era
a mais vantajosa, sua atuao foi invlida. Se a Administrao poderia ter obtido
contratao melhor atuando com maior diligncia, houve vcio. Em suma, os casos
de ausncia de licitao no se destinam a selecionar qualquer proposta. Nem
autorizam contratao desastrosa ou desvantajosa.
E, para o controle de sua eficcia e efetividade, importante que fique demonstrado o
resultado pretendido com a contratao, preferencialmente, atravs indicadores de
desempenho e metas a serem alcanadas. O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do
Estado do Rio de Janeiro assim requisitou na comunicao expedida no Processo TCE-RJ n
228.414-3/2006:
[...] encaminhe projeto bsico (exigncia prevista no artigo 7, 2 c/c 9 da Lei n.
8.666/93) nos moldes previstos no artigo 6, IX da Lei n. 8.666/93, que demonstre,
com nvel de preciso adequado para definio do objeto da contratao, os
elementos necessrios e suficientes para a especificao completa e detalhada do
servio, incluindo o resultado pretendido com indicadores de desempenho e metas a
serem alcanadas.
Nesse sentido, Fernandes (2006) recomenda ao Administrador, que o corpo tcnico
envolvido na matria atinente ao objeto da contratao e a rea jurdica participem do
planejamento e elaborao do Projeto Bsico, considerando ser a modelagem da futura
contratao e caracterizando o atendimento aos deveres administrativos de prudncia,
diligncia e compromisso com a melhor utilizao dos recursos pblicos e maior orientao
ao contratado. o que recomenda o Tribunal de Contas da Unio no Acrdo 690/2005,
Processo n. 012.067/2001 da Segunda Cmara:
Instrua os processos de contratao direta segundo os procedimentos estabelecidos
no artigo 26, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993, de modo que sejam devidamente
formalizados os elementos requeridos pelos incisos I a III desse dispositivo por meio
62
de expedientes especficos e devidamente destacados no processo, caracterizando a
motivao do administrador para a prtica dos atos e juntando-se justificativa de
preos que demonstre, item a item, a adequao dos preos queles praticados no
mercado local, assim como parecer jurdico conclusivo que opine inclusive sobre a
adequao dos preos unitrios propostos pela entidade selecionada.
Ademais, h de se observar, algumas peculiaridades que no esto previstas
expressamente na Lei n. 8.666/93. Conforme observa Marcos Juruena Villela Souto (2004)
dever haver a manifestao do rgo responsvel pela gesto de recursos humanos quanto
inexistncia, nos quadros da Administrao, de pessoal capacitado ou disponvel, conforme o
caso, para executar diretamente os servios objeto da contratao.
Importante lembrar, tambm, que existem vedaes quanto ao objeto que se quer
contratar, devendo ser perquirida a possibilidade, conforme o caso, junto assessoria jurdica
da Instituio. Nesse sentido, o Processo TCE/RJ n. 228.414-3/06 estabelece: vedada a
contratao de pessoa privada para realizao de atos de poltica pblica, de natureza
eminentemente administrativa ou de atividade fim do rgo.
Ressalte-se ainda, que no basta o projeto bsico estar elaborado, faz-se necessria a
identificao e assinatura de seu autor, considerando o impedimento preventivo de sua
participao da licitao ou da execuo de obra ou servio e do fornecimento de bens a eles
necessrios, previsto no artigo 9, inciso I, da Lei 8.666/93, respeitando os princpios da
moralidade e da isonomia.
E, por fim, conforme o artigo 7, pargrafo 2, inciso I, da Lei n. 8.666/93, o Projeto
Bsico dever ser aprovado pela autoridade competente, que em geral o titular da pasta ou
do rgo requisitante. Abaixo, determinao do Tribunal de Contas da Unio no Processo n.
010.435/2003, Acrdo 717/2005 Plenrio:
Abstenha-se de licitar obra ou servio sem a prvia aprovao de projeto bsico, que
defina as caractersticas, referncias e demais elementos necessrios perfeita
63
compreenso, pelos interessados, dos trabalhos a realizar, em atendimento s
exigncias do art. 7, 2, inciso I, da Lei n. 8.666/1993.
Para tanto, a autoridade competente dever avaliar e verificar sua adequao s
exigncias legais e interesses supra-individuais, de forma que, ao aprov-lo, responsabiliza-se
pelo juzo de legalidade e de convenincia adotado. A autoridade que aprova o projeto bsico
a mesma que tem competncia para determinar a contratao da obra ou servio (JUSTEN
FILHO, 2005).
6.2 Publicidade do Projeto Bsico
O artigo 7, pargrafo 2, inciso I, parte final, da Lei n. 8.666/93, expressa a
necessidade de disponibilidade do Projeto Bsico para o exame dos interessados na licitao.
Essa regra aplicvel, tambm, nos casos da contratao sem licitao ao conjugar-se o
dispositivo mencionado com o seu pargrafo 9.
Ocorre que, tal exigncia normativa geradora de incertezas na prtica institucional, o
que termina por ocasionar argies por parte dos Tribunais de Contas, em especial cite-se o
do Estado do Rio de Janeiro, conforme se verifica textualmente na Comunicao efetuada ao
jurisdicionado, no Processo TCE/RJ n. 228.414-3/2006, ao exigir que comprove o
cumprimento do inciso I do 2 do artigo 7 da Lei n. 8.666/93 (aprovao do projeto bsico
pela autoridade competente e disponibilizao do mesmo para exame dos interessados em
contratar com a Administrao).
A doutrina e a jurisprudncia pesquisadas, ou abstraem, ou passam ao largo, ao
discorrerem sobre a questo no mbito da contratao direta. Fato este que pode, inclusive, ser
verificado pela exposio feita na seo terciria 5.1.1 do captulo anterior, ao tratar das fases
do procedimento.
64
Maral Justen Filho (2005, p. 106), quando trata especificamente do processo para
licitao, explica que a finalidade de disponibilizar o projeto bsico para exame dos
interessados a de evitar que o mesmo seja elaborado em momento posterior ao incio da
licitao e, ainda, possibilita que os participantes apontem defeitos ou imperfeies na
elaborao do mesmo.
entendido pela doutrina e jurisprudncia que a dispensa de licitao comporta a
disputa porque existem diversos particulares em situao de igualdade no mercado
segmentado. Nesse sentido, tal exigncia seria fundada no princpio da isonomia e no dever
da Administrao buscar a maior qualidade e menor desembolso possveis segundo a natureza
do interesse a ser satisfeito.
Consoante Maral Justen Filho (2005, p. 230), nico autor, dentre os demais
consultados e jurisprudncias pesquisadas, que discorreu sobre o assunto ao tratar da
isonomia, conforme visto no Captulo 4 do presente trabalho:
A Administrao no precisa seguir as formalidades acerca da publicidade
compostas na Lei para a licitao comum mas no est autorizada a atuar em
segredo. Da deriva o dever de dar a conhecimento pblico seu interesse em realizar
um determinado contrato, ainda que tal contratao esteja prevista para fazer-se
diretamente.
[...]
Todos os potenciais interessados devero ser admitidos a formular propostas, na
medida em que tal seja compatvel com a situao que origina a contratao direta.
A natureza da contratao determina os requisitos exigveis dos potenciais
interessados regra-padro para todas as hipteses de licitao e que no se altera
no caso.
Por outro lado, Maral Justen Filho (2005, p. 230) observa que possvel a
Administrao escolher um determinado sujeito, sem admitir qualquer espcie de disputa
entre os particulares, e, evidencia que:
Alis o que se verifica em grande parte das hipteses de contratao direta. Mas
somente se legitima tal alternativa em vista das circunstncias. imprescindvel que
a escolha da Administrao seja razovel, proporcionada s circunstncias e
compatvel com os princpios norteadores da atividade administrativa.
65
Ocorre que, a exigncia da norma atendida no procedimento para licitao quando se
publica o aviso informando sobre o certame a ser realizado e o projeto bsico passa, ento, a
ser disponibilizado aos interessados como parte integrante do edital que vier a ser retirado
para exame na Comisso de Licitao ou acessado pela internet. Antes disso, exposto
apenas para o mercado segmentado, no incio do procedimento, por ocasio da pesquisa de
preos para estimar o valor da contratao, mas, nesse caso, ter sido o prprio agente
administrativo quem escolheu as pessoas jurdicas em potencial ao encaminhar a proposta da
Administrao solicitando o oramento.
Nesse sentido, existe a prtica institucional, semelhana do procedimento realizado
nas licitaes na modalidade convite (artigo 22, pargrafo 3, Lei n. 8.666/93), do
encaminhamento do projeto bsico acompanhado da solicitao de oramento, no modelo de
proposta elaborado pela prpria Administrao, para no mnimo 3 (trs) empresas, durante a
pesquisa de preos na contratao direta. Entretanto, no foram encontradas respostas
comprobatrias na bibliografia e jurisprudncia analisadas para afirmar a suficincia de tal ato
em configurar a disponibilidade exigida pela regra legal, o que impede o seu aferimento.
Ao que passamos a entender, consoante Maral Justen Filho (2005) que, partindo do
pressuposto da obrigatoriedade de disponibilizao do projeto bsico e, do princpio da
razoabilidade, a dispensa poderia ser veiculada de forma semelhante ao procedimento regra da
licitao, ou seja, aviso publicado no veculo de comunicao oficial ou exposto em quadro de
avisos de amplo acesso pblico, assemelhando-se a uma manifestao de interesse da
Administrao, chamando os interessados a apresentar propostas a partir do projeto bsico
existente na repartio.
Muitas vezes, a Administrao promove procedimento seletivo simplificado, com
plena observncia dos princpios da isonomia e da Repblica. Em vez de realizar
licitao segundo uma das modalidades previstas na Lei, a Administrao anuncia
66
seu interesse em contratar, divulga as condies bsicas da contratao e convoca os
particulares para formular as propostas que tiverem. Examinam-se documentos e
discutem-se as propostas. Ao final, a Administrao decide. Essa alternativa
vlida. Mais que isso, louvvel, porque leva ao ponto extremo o princpio da
transparncia da atividade administrativa do Estado. No possvel atacar esses atos
sob o argumento de que, se pretendia realizar a licitao, a Administrao teria de
seguir as modalidades formais previstas na Lei. Se a hiptese era de contratao
direta, a Administrao no necessita adotar nenhuma modalidade de licitao. Pode
o mais: realizar a contratao sem modalidade formal de licitao. Logo, tambm
pode o menos: realizar a contratao segundo procedimento simplificado de seleo.
Esse procedimento simplificado destina-se a evidenciar que a Administrao atuou
do melhor modo possvel, nas circunstncias (JUSTEN FILHO, 2005, p. 294).
6.3 Recursos Oramentrios
Os contratos que importem dispndio de recursos pblicos dependem da previso de
recursos oramentrios e financeiros. Assim imposto pelo princpio da reserva legal diante
do determinado pela Constituio Federal, em seu artigo 167, incisos I e II.
Art. 167. So vedados:
I o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual;
[...]
III a realizao de operaes de crditos que excedam o montante das despesas de
capital, ressalvadas as autorizadas mediante crditos suplementares ou especiais com
finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta;
[...]
O artigo 7, pargrafo 2, incisos II e III, da Lei n. 8.666/93 exige como condio
prvia para a licitao de obras e servios, existir oramento detalhado em planilhas que
expressem a composio de todos os seus custos unitrios; e, previso de recursos
oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes [...], de acordo com o respectivo
cronograma;.
Observa-se que, a instruo inicial do processo, conforme o artigo 38 da Lei 8.666/93
exige, dentre outros elementos, a indicao da existncia dos recursos prprios para a
realizao da despesa, o que faz pressupor o estudo prvio de estimativa do valor a ser
despendido.
67
Demonstra-se, portanto, ocorrerem atos distintos que devem ficar evidenciados no
processo, quais sejam, a) a estimativa de preos; b) planilha discriminando os custos
unitrios; e, c) previso de recursos que assegurem o pagamento das obrigaes.
6.3.1 Estimativa de Preos
O prvio conhecimento do valor a ser despendido na contratao constitui dever do
administrador na gesto dos recursos pblicos, prestando-se para verificar se existem recursos
oramentrios e financeiros suficientes para o pagamento da despesa, como parmetro
objetivo para o julgamento da conformidade das demais propostas recebidas, para nortear a
exigncia de garantia adicional ou desclassificao de propostas na licitao e, para
comprovao da economicidade e da razoabilidade da proposta adjudicada.
Em outro ngulo de anlise, (SOUTO, 2004, p. 34) a adequada instruo do feito
permitir, at mesmo, a represso ao abuso de poder econmico, caracterizado pela elevao
artificial dos preos e pela formao de cartis, principalmente.
Por bvio que, antes de decidir pelo prosseguimento de qualquer contratao, a
Administrao dever conhecer o preo pago no mercado e calcular, atravs da mdia
ponderada, o valor estimado mximo que ser aceito nas propostas recebidas na licitao. Em
regra, deve ser escolhido o menor valor dentre as propostas recebidas que atendam ao escopo
do contrato, consignando sempre a fonte e a data-base da consulta. Ressalte-se, por hora, a
existncia de outros critrios de vantajosidade nos quais o preo no considerado
isoladamente.
Assim, caso decida prosseguir, dever, neste primeiro momento, reservar os recursos
oramentrios visando contratao. Mas, no apenas isso, deve tambm verificar se o
cronograma fsico das etapas contratadas est em conformidade com a disponibilidade de
recursos financeiros e o cronograma de desembolso do rgo contratante. Assim o
68
entendimento do Tribunal de Contas da Unio no processo n. TC-825.056/97-7. Deciso n.
289/1999 Plenrio. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006, p. 755) menciona o excerto do Parecer n
1.429/97, da Dra. Elvira Smara Pereira de Oliveira, Procuradora do MPTCE/PB, Processo n
3.137/97:
A pesquisa de preo antes da realizao de qualquer certame mostra-se
imprescindvel, uma vez que o meio pelo qual se pode conseguir dados capazes de
subsidiar uma avaliao eficaz das propostas a serem apreciadas, e,
consequentemente, o atingimento daquele fim.
Considerando as orientaes do Tribunal de Contas da Unio na publicao Licitaes
e contratos (2006), as contrataes pblicas somente podero ser efetivadas aps estimativa
prvia do seu valor, obrigatoriamente, documentada no processo de contratao. Para tanto,
deve ser computado todo o escopo do trabalho pretendido e demonstrado no projeto bsico
pela Administrao, o perodo total da vigncia do contrato a ser firmado e ser elaborada com
base nos preos correntes no mercado onde ser realizada a licitao local regional ou
nacional ou balizar-se pelos preos praticados no mbito dos rgos e entidades da
Administrao Pblica, desde que com caractersticas semelhantes.
importante ressaltar, com base na publicao Licitaes e Contratos do Tribunal de
Contas da Unio (2006), que o tratamento isonmico entre os fornecedores exige que a
Administrao verifique a regularidade com alguns tributos e contribuies parafiscais
compulsrias, o que acarreta diferenas no preo final dos produtos entre as contrataes da
Administrao e do setor privado.
A prtica institucional revela, tambm, a existncia de fornecedores que no aceitam o
pagamento por nota de empenho, o que regra na Administrao Pblica, e cobram preos
diferenciados no pagamento vista. Fato este confirmado por Jacoby Fernandes (2006).
69
Portanto, diante de dificuldades para estimar preos, um procedimento passvel de ser
adotado, de forma complementar, na pesquisa de preos a comparao entre contrataes
semelhantes j praticadas no mbito dos rgos e entidades da Administrao Pblica, desde
que em similitude de condies contratuais.
Segundo Jacoby Fernandes (2006, p. 765), referindo-se a utilizao do registro de
preos para os casos de bens e servios comuns que tm seus preos licitados e registrados em
Ata:
Essa referncia de preos responde com segurana a maioria das situaes
ocorrentes na prtica e, apresenta ainda as seguintes vantagens:
a) os preos contratados pelos rgos da administrao so limitados aos
fornecedores e prestadores de servios que apresentam-se em situao regular
perante a seguridade social e ao fisco;
b) so preos exeqveis;
c) evita-se o contato com os fornecedores e a transferncia de informaes
privilegiadas para o grupo pesquisado.
Entretanto, a jurisprudncia ainda no harmnica por guardar receio ou desacordar
quanto utilizao dos preos praticados no mbito de rgos pblicos se sobreporem
pesquisa de preos no mercado diante da probabilidade de no refletirem a realidade para o
caso concreto em anlise, salvo para os casos de exclusividade de fornecimento prevista no
artigo 25, inciso I da Lei n. 8.666/93.
Cite-se o excerto do Acrdo 3516/2007 do Tribunal de Contas da Unio no Recurso
de Reconsiderao movido no Processo n. 005.991/2000-7 da Primeira Cmara:
[...] o preo praticado pelo setor pblico apenas mais um parmetro que dever ser
utilizado na elaborao dos oramentos e no momento da adjudicao do objeto
licitado. Entretanto, jamais poder substituir uma pesquisa de preos mais ampla
realizada junto ao mercado.
70
E, mesmo na doutrina afirma-se (SOUTO, 2004, p. 33): Lamentavelmente, os preos
praticados nos contratos com a Administrao ainda diferem, em muito, dos contratos
privados. Da a necessidade da pesquisa.
6.3.2 Planilha de Custos
A Administrao ao elaborar o oramento de custo tratado pelo artigo 7, pargrafo 2,
inciso II, que condio para abertura das licitaes e tambm para as contrataes diretas a
serem realizadas, deve elaborar uma planilha detalhando todos os itens que compem a
contratao, a serem valorados pelo proponente. O contedo da planilha ir variar de acordo
com a natureza do objeto contratado, e de certo, o grau de dificuldade na elaborao ir
aumentar quando se tratar de servios diante do nmero de variveis que integra.
O oramento deve estar de acordo com o Projeto Bsico e deve conter
discriminadamente todos os itens que compem o custo total dos servios, indicando
separadamente materiais, mo de obra, tributos e demais elementos, tais como:
despesas indiretas: BDI (benefcios e despesas indiretas), encargos sociais,
trabalhistas e previdencirios, vale-transporte, auxlio alimentao, seguro
de vida, impostos, superviso, cobertura de faltas de pessoal, taxa de
administrao e lucro, reserva tcnica;
materiais e equipamentos, com valores de aquisio ou locao, incluindo
instalao, se for o caso;
vesturios e equipamentos de uso pessoal;
comprovao dos valores orados, por meio de acordos coletivos,
convenes trabalhistas, sindicatos e fontes seguras de cotao de materiais
e equipamentos no mercado (NOVO, 2006, p. 4).
Maral Justen Filho (2005) adverte que a regra prevista no artigo 7, pargrafo
segundo, inciso II, determinando a obrigatoriedade de previso detalhada das despesas,
atravs de planilhas que indiquem os custos unitrios, no poder ser cumprida rigorosamente
em todos os casos, entretanto, o referido autor, no especifica quais seriam os casos ou
momento para o cumprimento de tal exigncia. Considera ainda, que pelo fato de no atuar
71
empresarialmente em certos setores, a Administrao no detm condies e elementos para
fixar o oramento detalhado. Entretanto, ressalta que nada elimina o dever de estimar custos.
Em sentido oposto, observa-se que os Tribunais de Contas, reiteradamente, entendem
como obrigatria a existncia de tal planilha. Nesse sentido, cite-se alguns exemplos:
O Tribunal de Contas da Unio, no Processo n. TC-657.088/97-6. Deciso n.
518/1997 Plenrio, recomendou, quando da realizao de licitaes, ou mesmo nos casos
de dispensa e de inexigibilidade, a apresentao de oramentos detalhados em planilhas que
expressem a composio dos custos unitrios de cada item do objeto.
No Processo n. 015.158/2003-7. Acrdo 583/2005 Segunda Cmara, o Tribunal de
Contas da Unio decidiu: D fiel cumprimento ao art. 7, 2, II da Lei 8.666/1993 e fazer
constar o custo unitrio dos itens da planilha que servir de base para cotao de preos.
Na Relao n. 18/2004. Processo TC 013.997/2003-0. Acrdo 1006/2004 - Primeira
Cmara, o Tribunal de Contas da Unio exigiu Promova pesquisa preliminar de preos que
permita estimar a despesa a ser realizada, nos processos de dispensa de licitao e nos
convites, observando o que determina o art. 15 c/c o art. 43, IV, da Lei 8.666/1993.
E a teor da determinao do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, expedida
na Comunicao para esclarecimentos referentes ao Processo TCE/RJ n. 228.414-3/06, o
Ministrio Pblico Estadual junto ao TCE/RJ solicita o atendimento do dispositivo em exame,
tanto para a proposta de oramento elaborada pela Administrao, como para a proposta
recebida da adjudicada:
[...]
10) encaminhe oramento dos servios, elaborado pela administrao, detalhado em
planilhas que expressem a composio unitria de todos os custos, informando a
quantidade de mo-de-obra, a carga horria trabalhada, a especificao dos servios
a serem executados, a remunerao dos profissionais com discriminao por
natureza de funo e respectivas qualificaes (formao, nvel de escolaridade etc.),
conforme mandamento legal (art. 7, 2, inciso II da Lei n. 8.666/93) a carga
horria trabalhada, a escala de trabalho, os dias trabalhados ao ms, e os percentuais
de custos indiretos (encargos sociais, benefcios, taxa de administrao, lucros,
tributos etc.), contendo ainda, a data base dos preos cotados[...], de tal forma que
evidencie discriminadamente o valor total contratado.;
72
11) encaminhe proposta da adjudicada contendo os quantitativos e preos unitrios
no nvel de detalhamento exigido no item 10 supra;
[...]
No entender de Jacoby Fernandes (2006), a estimativa de preos de mercado poder
ser de forma singela ou atravs da planilha de custos, a depender das circunstncias da
contratao. E ressalta:
[...] enquanto se admite menor formalismo na obteno dos preos mdios ou
praticados no mercado, o maior esforo tcnico reside precisamente na elaborao
dos itens da prpria planilha que, dependendo do objeto pretendido, poder ser um
dos documentos mais complexos do processo de licitao e contratao
(FERNANDES, 2006, p. 758).
Sendo importante, em qualquer dos casos, constarem referncias fonte e data
(ms)-base dos preos pesquisados, de modo a se atualizar a expresso em moeda corrente,
caso necessrio; e, ainda, por prudncia, justificar o critrio adotado para a estimativa.
Cuide para que as estimativas de preos, nas futuras licitaes, sejam coerentes com
os valores praticados no mercado, de modo que possam servir de efetivo parmetro
para as contrataes a serem realizadas. Institua norma de apreciao tcnica dos
projetos objeto de convnios, acordos ou ajustes, de forma a padronizar
procedimentos e o contedo mnimo dos pareceres, os quais devem evidenciar nos
processos, por meio de quadros comparativos de preos, memrias de clculo
comparativas e indicao das respectivas fontes de consulta, que os preos realmente
se encontrem de acordo com aqueles praticados no mercado (TCU. Processo n
008.477/2003-9. Acrdo 463/2004 Plenrio).
Todo o empenho dedicado pelos rgos tcnicos na sua elaborao reverter em
benefcio da prpria Administrao e dos futuros contratados, que tero mais um indicativo
para precisar a sua proposta e definir com clareza o que o contratante pretende.
(FERNANDES, 2006, p. 759).
6.3.3 Previso oramentria
Definido o preo de mercado, a Administrao dever apurar a compatibilidade entre a
natureza da contratao e as previses oramentrias, indicando para reserva a fonte do
recurso e a dotao oramentria visando assegurar a realizao da despesa.
73
Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF, Lei Complementar n.
101/2000, outras exigncias foram impostas ao gestor pblico para promover as contrataes,
em especial quando a despesa se referir criao, expanso ou aperfeioamento de ao
governamental que acarrete aumento da despesa
9
.
Nesse caso, so condies necessrias para a efetivao do procedimento licitatrio a
existncia de estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar
em vigor a despesa e nos dois subseqentes
10
; e, declarao do ordenador de despesa de que o
aumento tem adequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual (LOA) e
compatibilidade com o plano plurianual (PPA) e com a lei de diretrizes oramentrias
(LDO)
11
.
Para os fins da Lei Complementar n. 101/2000, em seu pargrafo primeiro do artigo
16, considera-se:
I - adequada com a lei oramentria anual, a despesa objeto de dotao especfica e
suficiente, ou que esteja abrangida por crdito genrico, de forma que somadas todas
as despesas da mesma espcie, realizadas e a realizar, previstas no programa de
trabalho, no sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exerccio;
II - compatvel com o plano plurianual e a lei de diretrizes oramentrias, a despesa
que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses
instrumentos e no infrinja qualquer de suas disposies.
O Tribunal de Contas da Unio, no Processo n. 009.451/2003-7 Acrdo 883/2005
Primeira Cmara, decidiu que [...] A aplicao do art. 16 da LRF dispensada quando a
despesa, ocasionada pela licitao, ordinria e rotineira da Administrao, j prevista no
oramento ou destinada manuteno de ao governamental preexistente.

9
Art. 16 da Lei Complementar n101 de 04.05.2000
10
Inciso I do Art. 16 da Lei Complementar n. 101/2000
11
Inciso II do Art. 16 da Lei Complementar n. 101/2000
74
6.4 Da classificao das despesas oramentrias
de fundamental relevo que seja analisada a correta classificao das despesas
oramentrias.
Considerada a mais moderna das classificaes oramentrias da despesa, a
finalidade bsica da classificao por programas demonstrar as realizaes do governo, o
resultado final de seu trabalho em prol da sociedade. (GIACOMONI, 2005, p. 102).
De acordo com a Portaria n. 42 de 14 de abril de 1999, da Secretaria do Tesouro
Nacional, aplicvel aos demais entes federativos, a despesa pode ser relacionada a um projeto
ou a uma atividade.
Art. 2 Para os efeitos da presente Portaria, entendem-se por:
a) Programa, o instrumento de organizao da ao governamental visando
concretizao dos objetivos pretendidos, sendo mensurado por indicadores
estabelecidos no plano plurianual;
b) Projeto, um instrumento de programao para alcanar o objetivo de um
programa, envolvendo um conjunto de operaes, limitadas no tempo, das quais
resulta um produto que concorre para a expanso ou o aperfeioamento da ao de
governo;
c) Atividade, um instrumento de programao para alcanar o objetivo de um
programa, envolvendo um conjunto de operaes que se realizam de modo contnuo
e permanente, das quais resulta um produto necessrio manuteno da ao de
governo;
O programa estruturado visando ao alcance de objetivos concretos pretendidos pela
Administrao Pblica. As categorias projeto e atividade constituem instrumentos que
viabilizam operacionalmente a consecuo do objetivo do programa.
Importante lembrar que clusula obrigatria a todo contrato a que indica o programa
de trabalho correspondente dotao oramentria pela qual correr a despesa contratada, ex
vi do artigo 55, V da Lei n. 8.666/93:
Art. 55. So clusulas necessrias em todo o contrato as que estabeleam:
[...]
V o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional
programtica e da categoria econmica;
75
Da definio tcnica da categoria projeto verifica-se, a priori, duas questes
essenciais: a) a tarefa limitada no tempo; b) gera um produto que concorre para expanso ou
aperfeioamento da ao de governo. Infere-se disso, que, a ao enquadrada como projeto
aponta para um servio claramente pontuado pelo exaurimento da prestao, no sentido de ter
comeo, meio e fim, caracterizada por uma conduta especfica e definida, cujo resultado
concorrer para um aperfeioamento na atuao estatal. Para tanto, necessrio que o produto
esteja nitidamente definido e objetivamente mensurvel permitindo aferir a expanso ou
aperfeioamento da ao de governo, conceitos estes que remetem s idias de avano,
evoluo, ampliao, progresso. Entregue o produto, no se justifica, em regra, a continuidade
da contratao.
Da categoria atividade denota-se a reserva de sua utilizao para: a) operaes de
modo contnuo e permanente; b) produto voltado para a manuteno da ao de governo. As
operaes definidas como atividades so aes de manuteno ou permanentes, denotam a
idia de conservao e no a de inovao, mudana, como ocorre na categoria projeto.
Some-se a isso, a classificao doutrinria dos contratos que distingue os ajustes em
contratos de execuo instantnea e contratos de execuo continuada. Conforme Maral
Justen Filho (2005, p. 502):
Os contratos de execuo instantnea impem parte o dever de realizar uma
conduta especfica e definida. Uma vez cumprida a prestao, o contrato se exaure e
nada mais pode ser exigido do contratante (excluda as hipteses de vcios
redibitrios, evico etc.) [...]. J os contratos de execuo continuada impem
parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantm no decurso do
tempo. No h uma conduta especfica e definida cuja execuo libere o devedor
[...].
E, quanto ao prazo de validade contratual, complementa:
[...] os projetos de longo prazo envolvem, usualmente, contratos de execuo
instantnea, mas com objeto extremamente complexo. A durao no tempo no
76
deriva da repetio de condutas homogneas, mas da dificuldade de completar uma
prestao que exige atividades heterogneas.
[...] o objeto dos contratos de execuo continuada envolve prestaes homogneas,
de cunho continuado (JUSTEN FILHO, 2005, p. 503).
Conforme se verifica, a natureza do contrato que definir a sua classificao e no a
mera durao do prazo, considerando que a lei veda contrataes por prazo indeterminado.
Agregando todos esses conceitos, o estudo elaborado por Vittorio Constantino
Provenza (2006), Procurador do Ministrio Pblico Especial do Tribunal de Contas do Estado
do Rio de Janeiro, relata que a anlise comparativa do objeto que se pretende contratar com os
projetos e atividades do oramento uma ferramenta que no pode ser ignorada para o exame
da legalidade de uma contratao direta. Provenza (2006, p. 13) conclui que as dispensas s
sero vlidas se delas decorrerem contratos de execuo instantnea (ainda que de longo
prazo, em virtude da complexidade do objeto) e, referindo-se especificamente ao Art. 24,
inciso XIII, que estejam enquadradas na categoria projeto.
Apenas os contratos cujo objeto revelem uma conduta especfica e definida que
podem ter sua prestao materialmente limitada no tempo (pelo exaurimento da
prestao e no pela mera conveno das partes, diferentemente do que ocorre em
prestaes sucessivas e homogneas), tendo por resultado um produto que concorre
para a expanso e o aperfeioamento da ao governamental. [...]
Os contratos de execuo continuada, por sua vez, tm uma limitao temporal
meramente formal. A prestao devida nesses contratos deriva exatamente da
repetio de condutas homogneas, o que caracteriza a presena de operaes que se
realizam de modo contnuo e permanente, das quais resulta um produto necessrio
manuteno da ao de governo.
Ainda que o contrato tenha por objeto o aperfeioamento ou expanso de servios
permanentes, isto continuamente prestados, no h que se confundir: uma coisa a
operao, que ter comeo, meio e fim, limitada no tempo, caracterizada por uma
conduta especfica e definida, cuja prestao se exaurir e cujo produto concorrer
para um aperfeioamento de uma atuao estatal contnua. E outra bem diferente a
atuao estatal em si, esta permanente, derivada da repetio de condutas
homogneas, a ser realizada de modo contnuo e permanente, sem exaurimento da
prestao (e, por conseguinte, com limitao de prazo meramente convencional),
sendo que o produto dessa atuao contnua no agrega nada de novo, mas sim
apenas mantm a disponibilizao do servio coletividade.
Em outras palavras: perfeitamente plausvel a existncia de um projeto (conduta
claramente demarcada pelo exaurimento da prestao) para melhorar uma
atividade (esta sim contnua). Mas isso no infirma o que acima se mencionou:
imprescindvel o enquadramento do servio na categoria projeto para que seja
considerada legtima a dispensa de certame licitatrio. (PROVENZA, 2006, p. 13)
77
6.5 Justificativas da Dispensa
Hely Lopes Meirelles (2006, apud, FERNANDES, 2006, p. 750) esclarece que por
princpio, as decises administrativas devem ser motivadas formalmente, vale dizer que a
parte dispositiva deve vir precedida de uma explicao ou exposio dos fundamentos de fato
(motivos-pressupostos) e de direito (motivos-determinantes da lei).
Nesse sentido, confirma-se pelo entendimento de Jacoby Fernandes (2006), que
mesmo a descrio do objeto sendo relevante para definir a contratao direta, ainda assim,
deve ser evidenciado que as caractersticas restritivas da licitao so necessrias e
indispensveis ao atendimento do interesse pblico.
No processo, alm das razes, devem integrar a justificativa os documentos que
comprovem a convico do administrador e, se j integrante dos autos, a justificativa deve
fazer referncia s pginas onde se encontram.
imperioso que a justificativa evidencie todos os requisitos necessrios
caracterizao da situao que o legislador erigiu como condio sine qua non contratao
direta. (FERNANDES, 2006, p. 751)
Tal fato pode ser confirmado pela anlise do autor ao considerar a interpretao a
contrario sensu do artigo 3 da Lei de Licitaes, pois, na medida em que este veda restries
competitividade, impe Administrao o nus da prova da legalidade, na forma do art. 113
(FERNANDES, 2006).
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos
regidos por esta Lei ser feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da
legislao pertinente, ficando os rgos interessados da Administrao responsveis
pela demonstrao da legalidade e regularidade da despesa e execuo, nos termos
da Constituio e sem prejuzo do sistema de controle interno nela previsto.
78
As justificativas da dispensa, portanto, devem ser declaradas expressamente no
processo, atravs de um documento assinado pelo agente competente, em que sejam
explicitadas todas as razes da contratao direta, que, pela Lei n. 8.666/93, no artigo 26,
caput e respectivos incisos, consistem em justificar a necessidade administrativa; caracterizar
a situao emergencial ou calamitosa, quando for o caso; evidenciar a razo da escolha do
fornecedor ou executante; a justificativa do preo e, alm disso, demonstrar a ocorrncia de
todos os requisitos explcitos exigidos pela lei e implcitos no ordenamento jurdico
(FERNANDES, 2006; JUSTEN FILHO, 2005; NIEBUHR, 2003).
O Tribunal de Contas da Unio recomendou no Processo n TC-008.551/2003-8,
Acrdo n 1.656/2003 Plenrio, no Processo n 724.031/94-4, Acrdo n. 28/1997
Plenrio e no Processo n 016.224/2001-2, Acrdo n 100/2003:
Instrua os processos de contratao direta de acordo com o procedimento
estabelecido no artigo 26, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, de modo a formalizar
os elementos requeridos pelos incisos I a IV desse dispositivo, por meio de
expedientes especficos e devidamente destacados no processo, caracterizando a
motivao do Administrador para a prtica dos atos; [...]
A demonstrao da necessidade administrativa implica na apresentao da hiptese
ftica; na especificao dos motivos e na conseqente motivao do ato que a Administrao
pretende tomar; na anlise e na determinao do interesse pblico especfico que se visa
atender; na demonstrao da congruncia entre o objeto do ato e o resultado pretendido; e, na
conformidade com o sistema legal (JUSTEN FILHO, 2005; MOREIRA NETO, 1998;
NIEBUHR, 2003; SOUTO, 2004).
O Tribunal de Contas da Unio j teve oportunidade de deliberar, examinando questo
luz do art. 24, XIII, da Lei n 8.666/93, que:
[...] ressalta-se que a justificativa para a dispensa deve evidenciar todos os
requisitos necessrios caracterizao da situao prevista na Lei e, no caso em que
a descrio do objeto for relevante para definir a contratao direta, deve a
autoridade administrativa mencionar que as caractersticas restritivas para a licitao
79
so necessrias e indispensveis ao atendimento do interesse pblico (Deciso n
30/00 Plenrio TC- 000.728/98-5, DOU de 4.2.00).
O contedo da justificativa varia conforme o caso concreto, a ser fundamentado dentre
os incisos do artigo 24 da Lei n. 8.666/93, devendo, ficar sempre demonstrada pontualmente
a ocorrncia de todos os requisitos legais, buscando-lhes a essncia para atender o sentido e a
finalidade da norma (FERNANDES, 2006; NIEBUHR, 2003).
Jacoby Fernandes (2006) considera que, ao fundamentar as decises existe o elo entre
a prtica do ato e o interesse pblico mediato e imediato, logo, se a finalidade do ato no for
condizente com tais parmetros, deve ser anulada por desvio de finalidade, considerando esta
uma das faces da motivao.
O administrador deve demonstrar, tambm, que foi diligente no trato dos recursos e
que est atento ao interesse pblico. E, conforme o observado por Jacoby Fernandes (2006),
se a licitao a regra, sendo a proposta mais vantajosa o seu objetivo, quando o
administrador decide dispens-la, atrai para si a presuno de que abandonou a busca da
proposta mais vantajosa, logo, a ele caber o nus da prova contra tal presuno.
6.5.1 Motivao do ato
O caput do artigo 26, da Lei n. 8.666/93, ao estabelecer que as dispensas de licitao,
excetuando as realizadas por critrio de valor, devam ser necessariamente justificadas,
efetiva o pr-falado princpio da motivao dos atos administrativos.
Dito princpio, consoante Bandeira de Mello (2006), traz como implicao para a
Administrao o dever de justificar seus atos, explicitando os fundamentos de fato e de direito
e apontando a correspondncia entre a situao geradora da necessidade administrativa e a
providncia que se requer para atend-la.
O conceito de motivo apresentado por Carvalho Filho (2005, p. 91):
80
Motivo a situao de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando
pratica o ato administrativo.
Motivo de direito a situao de fato eleita pela norma legal como ensejadora da
vontade administrativa.
Motivo de fato a prpria situao de fato ocorrida no mundo emprico, sem
descrio da norma legal.
A motivao e o motivo do ato, tecnicamente, guardam diferena conceitual, muito
embora se observe confuso na aplicao de ambos os institutos diante da sua proximidade.
Explica Carvalho Filho (2005) que, motivo a situao ou circunstncia que vai deflagrar a
manifestao de vontade da Administrao; e, motivao a justificativa contendo os
fundamentos que conduziram pratica do ato e, portanto, exprime textualmente todas as
situaes de fato que em conjunto levaram o agente manifestao de vontade. Desta feita, o
motivo sempre dever existir; j a motivao discutvel, por encontrar posies divergentes
na doutrina, sendo a melhor interpretao, no entender do autor em comento, a que prima pela
obrigatoriedade da motivao nos atos administrativos decisrios e para os demais atos
apenas por expressa determinao legal. Entretanto, o prprio autor chega concluso de que,
mesmo consciente da distino conceitual, o melhor seria abandon-la para evitar
controvrsias de carter meramente formal, passando-se, ento, a considerar como
indispensvel a justificativa do ato, qualquer que fosse a denominao empregada.
Antes disso, infere-se da explicao de Carvalho Filho (2005) que, o motivo
obrigatrio e, antes mesmo de entrar na composio, antecede o prprio ato. Assim, quando o
motivo trazido classificao de elemento do ato porque foi resgatado pelo Administrador
para compor a sua motivao. Sem motivo, o ato no tem razo de existir, seno seria nulo.
Em outras palavras, a motivao no significa a falta de justificativa, mas a falta dela dentro
do texto do ato, em seu contedo, ou seja, a motivao composta por motivos e neles deve
guardar seu fundamento.
81
Desse silogismo, pode-se dizer que, se o motivo um dos elementos do ato
administrativo, conforme o clssico e reproduzido ensinamento doutrinrio, cite-se por todos
Meirelles (2006); a justificativa elemento essencial pratica dos atos administrativos,
consoante demonstra Carvalho Filho (2005).
E, dessa forma, deve haver correspondncia entre o motivo e a realidade, o motivo e o
resultado. Impe-se uma relao de congruncia entre o motivo, de um lado, e o objeto e a
finalidade, de outro. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 95).
6.5.1.1 Limites da discricionariedade na motivao do ato
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1998) traa os limites de oportunidade
discricionariedade do ato administrativo que devem ser observados nas justificativas das
decises, considerando que a vontade do agente, por si s, irrelevante. Por isso, adverte que
no basta apenas haver um motivo, mas, tambm, a suficincia, a adequabilidade e a
compatibilidade deste a justificar a finalidade do ato.
Assim, explica Moreira Neto (1998, p. 63) o agente tem discrio para valorar os
motivos mas no para suplement-los, quando no bastem para lastrear a prtica de um ato
administrativo.
O autor em destaque faz uma anlise do motivo e da motivao que deve existir para
legitimar discricionariedade do ato. Para tanto, Moreira Neto (1998) observa que dentre os
cinco elementos do ato, quais sejam, competncia, finalidade, forma, motivo e objeto, apenas
os dois ltimos podem ser discricionrios. E motivo e objeto, por sua vez, compem o mrito
do ato administrativo.
A palavra mrito, consoante Moreira Neto (1998), tem sentido poltico, decorre da
funo do Estado de atender os interesses pblicos, dentro dos limites da lei. Explicita o autor
82
que o mrito administrativo composto de dois elementos (MOREIRA NETO, 1998, p. 47):
o motivo (oportunidade), que o pressuposto de fato ou de direito, que determina ou
possibilita o ato administrativo; e o objeto (convenincia), que a alterao jurdica que se
pretende introduzir nas situaes e relaes sujeita atividade administrativa do Estado. A
oportunidade e a convenincia tm funo de integrar os elementos motivos e objetivo dentro
dos limites do mrito.
A discricionariedade atua como a competncia especfica para valorar corretamente o
motivo e para escolher acertadamente o objeto, e, em ambos os casos, dentro dos limites da lei
com a finalidade de atender o interesse pblico. E, se este for insatisfeito h vcio de
finalidade. Justo por isso, conclui Moreira Neto (1998, p. 57), a lei no se cumprir se no
houver um mnimo de pertinncia razovel entre oportunidade e convenincia, de um lado, e a
finalidade, de outro.
O ato administrativo diz-se oportuno quando existam e bastem os pressupostos de
fato e de direito de sua edio. Presume-se, em conseqncia, que atende s
finalidades para as quais praticado (MOREIRA NETO, 1998, p. 59).
O ato administrativo diz-se conveniente quando a escolha do seu contedo jurdico
leva produo de um resultado que, em tese, atende finalidade para a qual
praticado (MOREIRA NETO, 1998, p. 71).
Aps as consideraes acima resumidas, Moreira Neto (1998) aponta os princpios
instrumentais, da realidade e da razoabilidade, como tcnica de controle para delinear os
limites de oportunidade discricionariedade. Estes dois princpios condicionam a
oportunidade, que o requisito exigido para a satisfao dos motivos.
Moreira Neto (1998, p. 61) preleciona que:
Sob o enfoque principiolgico da realidade, necessrio que o motivo exista e seja
suficiente para dar ensejo prtica do ato.
Sob o enfoque principiolgico da razoabilidade, necessrio que a oportunidade se
apresente como aquela adequada, compatvel e proporcional com o objeto em tese
visado.
83
Distinguimos, assim, cinco limites de oportunidade discricionariedade: existncia,
suficincia, adequabilidade, compatibilidade e proporcionalidade.
Nesse sentido, no basta o motivo existir, dever ser, tambm, suficiente para atender
finalidade estabelecida na lei. Desta forma, no poder ser um motivo vago, incompleto ou
duvidoso. Moreira Neto (1998, p. 64) adverte que O importante sempre ter-se em mente,
no caso da insuficincia, que, tanto quanto na hiptese de inexistncia, o que se revela, afinal,
a desnecessidade da prtica do ato.
Portanto, podemos inferir que, em nome do princpio da realidade, o administrador
para comprovar que o resultado de seu ato seja efetivamente vantajoso, dever tomar esse
primeiro cuidado, comprovando ambos os aspectos, em sua justificativa: existncia e
suficincia.
Prosseguindo com Moreira Neto (1998), vemos que apenas isso no o bastante em
termos de limite, passando agora a perquirir os aspectos principiolgicos da razoabilidade.
O motivo contm pressupostos de fato e de direito que devem estar presentes e
suficientes, mas que devem tambm ser adequados natureza jurdica do ato praticado,
considerando-se que a adequao de fato est inserida na anlise da existncia e suficincia.
A adequabilidade diz respeito correspondncia, que deve existir, entre os pressupostos de
fato e de direito, tido como motivadores, e a natureza jurdica prpria da categoria de ato
administrativo praticado. (MOREIRA NETO, 1998, p. 67).
Quando os motivos se referem legalidade do ato, no bastam a indicao de normas
jurdicas que fundamentem o ato, o Administrador dever explicar como e porque o
fundamentam, demonstrando a adequabilidade jurdica ao subsumir o fato norma.
84
A valorao dos motivos ainda vai mais adiante. Embora existentes, suficientes e
adequados ao fato e ao direito que lhes serve de pressuposto, Moreira Neto (1998) acrescenta
a necessidade da compatibilidade dos motivos com o objeto do ato.
Para tanto, Moreira Neto (1998) ressalta que a anlise da compatibilidade deve ser
apartada tomando em considerao apenas o objeto em tese. Nesse sentido, deve existir a
coerncia apenas entre a causa e o efeito do ato, deixando de lado a existncia, suficincia,
adequabilidade, no importando nem se o objeto se presta a atender o interesse pblico. Por
bvio, cada etapa analisada se referir sempre finalidade legal do ato, que a satisfao do
interesse pblico, a questo apenas do foco de anlise, vale dizer que o instrumento em
utilizao a razoabilidade aferindo a congruncia lgica.
Para melhor esclarecer, exemplifica: A irregularidade cometida por um ambulante
pelo fato de estar vendendo suas mercadorias sem licena ou autorizao para exercer seu
comrcio em via pblica, no guarda compatibilidade na tese com a destruio administrativa
de seus bens. (MOREIRA NETO, 1998, p. 68).
Por fim, Moreira Neto (1998) adita a todas as etapas anteriores a anlise da
proporcionalidade entre o motivo e o objeto do ato, tambm luz do princpio da
razoabilidade, ou seja, deve existir uma proporo adequada entre os meios que emprega e o
fim que se deseja alcanar.
Em outros termos, o autor expe: A proporcionalidade se estabelece, tanto
quantitativa quanto qualitativamente, ente os motivos assumidos expressa ou implicitamente
como pressupostos do ato, com o objeto que, em tese, se deseja realizar no mundo jurdico.
(MOREIRA NETO, 1998, p. 70).
Agrupando todos os cinco limites de oportunidade discricionariedade, pode-se
encadear a seqncia lgica elaborada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1998): o
85
motivo deve ser existente e suficiente para impulsionar a pratica do ato, deve ser adequado
natureza jurdica do ato praticado, compatvel e proporcional ao objeto do ato.
Passada a exposio pertinente anlise do motivo, Moreira Neto (1998, p. 71)
percorre a anlise do objeto do ato administrativo, considerando que os limites de
convenincia discricionariedade so agora os requisitos mnimos de escolha de contedo
que devem estar satisfeitos para que o objeto, discricionariamente definido tendo em vista os
resultados jurdicos a serem produzidos, possa atender ao interesse pblico especfico na
finalidade do ato administrativo.
Sob o enfoque principiolgico da realidade, necessrio que o objeto seja possvel e,
sob o enfoque da razoabilidade, que ele se conforme com a satisfao da finalidade legal, pelo
menos em aceitvel grau de eficincia. Os limites de convenincia discricionariedade
administrativa so distinguidos em: possibilidade, conformidade e eficincia (MOREIRA
NETO, 1998).
Em algumas linhas, expomos a tese do autor, considerando que o assunto j foi objeto
de anlise em vrias abordagens no presente estudo. Passaremos neste ponto, apenas, a
contextualizar a viso do autor.
Pelo princpio da realidade, a discricionariedade na escolha do objeto limitada pela
possibilidade fsica e jurdica. A possibilidade fsica caracterizada pela condio factual de
poderem ser alcanados seus resultados materiais indiretos. A possibilidade jurdica, o objeto
deve ser lcito, deve se conformar integralmente ao ordenamento jurdico como um todo.
(MOREIRA NETO, 1998, p. 72-73).
Pelo princpio da razoabilidade, a discricionariedade na escolha do objeto limitada
pela conformidade que este deve guardar com o interesse pblico na regra de finalidade. No
deve haver dvidas ponderveis quanto conformidade entre o que se quer modificar no
86
mundo jurdico e o interesse publico a ser atendido com essa transformao. (MOREIRA
NETO, 1998, p. 74).
Finalmente, ressalta o autor que, pelo principio da razoabilidade, a discricionariedade
no pode se tornar um pretexto para decises ineficientes, assim consideradas as que atendam
deficientemente ao interesse pblico definido na finalidade da lei. Portanto, tambm
limitada pela eficincia no objeto (MOREIRA NETO, 1998, p. 76).
Disso decorre a explicao para que a motivao do ato decisrio da Administrao,
no caso de competncia discricionria, demande justificativas muito mais exaustivas e
minuciosas do que a prtica de ato vinculado, buscando, assim, gerenciar a conformidade da
governana ordem jurdica para a deciso que melhor atenda o interesse pblico.
6.5.1.1.1. Quadro Sinttico dos limites da discricionariedade na motivao do ato
Segue abaixo, quadro sinttico dos limites de oportunidade e convenincia
discricionariedade do ato administrativo, para facilitar a viso do conjunto e a zona de
influncia:
Elementos do ato
administrativo
Juzo discricionrio
Limites da
discricionariedade
Vcios de Legalidade
Princpios
Tcnicos de
Controle
Motivo
Pressuposto de Fato
e de Direito
Oportunidade
Valorao
Administrativa
Existncia
Grave inoportunidade por
inexistncia de motivo
Realidade
Suficincia
Grave inoportunidade por
insuficincia de motivo
Adequabilidade
Grave inoportunidade por
inadequabilidade de
motivo
Razoabilidade Compatibilidade
Grave inoportunabilidade
por incompatibilidade de
motivo
Proporcionalidade
Grave inoportunidade por
desproporcionalidade de
motivo
Objeto
Resultado Jurdico
Visado
Convenincia
Escolha
Administrativa
Possibilidade
Grave inconvenincia por
impossibilidade do objeto
Realidade
Conformidade
Grave inconvenincia por
desconformidade do objeto
Razoabilidade
Eficincia
Grave inconvenincia por
ineficincia do objeto
Fonte: MOREIRA NETO, 1998, p. 60.
87
6.5.1.2 Teoria dos Motivos Determinantes
Ao discorrermos sobre a tese de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, e antes mesmo
disto, por toda a exposio feita nos captulos anteriores, observamos a pertinncia do tema
com a clssica Teoria dos Motivos Determinantes, desenvolvida no Direito Francs.
A Teoria dos Motivos Determinantes, conforme ensina Carvalho Filho (2005, p. 94)
baseia-se no princpio de que o motivo do ato administrativo deve guardar compatibilidade
com a situao de fato que gerou a manifestao de vontade.
Portanto, conforme visto anteriormente e agora trazido por Carvalho Filho (2005), se o
motivo se conceitua como a prpria situao de fato que impele a vontade do administrador, a
inexistncia dessa situao provoca a invalidao do ato.
O que de relevo se faz notar o apontado por Carvalho Filho (2005, p. 95) de que a
motivao do ato discricionrio, expressamente consignada, passa a vincular o agente aos
termos em que foi mencionada. Portanto, comprovando-se a inexistncia da realidade ftica,
mencionada como determinadora da vontade do agente, caracteriza-se o vcio de legalidade.
A legalidade do ato discricionrio verificada pelos motivos inspiradores da conduta e
pela verificao da adequao da conduta escolhida pelo agente finalidade que a lei
expressa. Por isso, necessrio que na justificativa da contratao conste a fundamentao de
fato e a fundamentao de direito para a deciso tomada. Havendo suspeita de m utilizao
do poder discricionrio e de desvio de finalidade, h ilegitimidade, abrindo-se a possibilidade
de reviso da conduta, inclusive na via judicial, dado que a Administrao pode rever seus
atos a qualquer tempo (CARVALHO FILHO, 2005).
88
6.5.2 Justificativa da Escolha do Contratado
As justificativas so requisitos essenciais para eficcia do procedimento. O
administrador precisa motivar seu ato, justificar a sua escolha e o seu preo
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso de 2
Cmara, em:
[...]
9.2. conceder ao presente recurso provimento parcial, a fim de:
[...]
9.2.3. conferir ao subitem 1.3 do Acrdo 1.447/2003-TCU-2 Cmara a seguinte
redao:
1.3. faa constar dos processos de contratao, nos casos de inviabilidade ou
dispensa de licitao, as justificativas para a escolha da empresa contratada, bem
como para o preo acordado, consoante prescrevem os comandos contidos no caput
do art. 26 da Lei n 8.666/1993 e nos incisos I a III de seu pargrafo nico, que
encontram correspondncia com a disposio contida no item 2.5 do Decreto
2.745/98; (Processo n 009.986/2002. Acrdo 1434/2007- TCU-2
a
Cmara).
No inciso II do pargrafo nico do art. 26, estabeleceu o legislador que no processo de
dispensa ou inexigibilidade deve ser instrudo com a razo da escolha do fornecedor ou
executante.
Segundo Jacoby Fernandes (2006), existem casos em que a licitao ser dispensada
em razo direta da pessoa do contratado, como o caso relacionado ao tema do presente
trabalho, ou seja, quando a peculiar condio do agente que autoriza a contratao direta,
desde que atendidos os demais requisitos da lei. Nessa hiptese, haver uma ntima relao
entre a justificativa da situao geradora da dispensa de licitao e a justificativa explicitando
as razes de escolha do fornecedor. E com maiores cuidados deve o administrador
fundamentar seus atos, e, diante disso, dever deixar documentado nos autos as caractersticas
diferenciais que o levaram a decidir por determinado sujeito.
H de ser lembrado que, nas pesquisas e estudos feitos pelo Administrador para a
definio do objeto da contratao, tomando por referncia, por exemplo, as melhores prticas
encontradas em outros entes da Federao, dados foram coletados, permitindo a elaborao de
89
critrios objetivos para compor o perfil que melhor atenda a Administrao na execuo do
contrato.
Diante disso, vale comentar a observao de Jacoby Fernandes (2006) de que, se
houvesse licitao, tais razes ou motivos no poderiam ser inseridos no edital, por frustrarem
ou restringirem o carter competitivo entre os interessados na contratao.
E, conforme visto, por tratar-se de exerccio de competncias discricionrias, a escolha
administrativa est delimitada pelo princpio da proporcionalidade. O que importa a
necessidade da adequao entre a soluo adotada e a necessidade estatal a ser atendida. No
se pode escolher um particular destitudo das condies especficas, necessrias e suficientes,
para satisfao da necessidade estatal (JUSTEN FILHO, 2005).
6.5.3 Justificativa do Preo
Em toda contratao da Administrao Pblica se faz necessrio apresentar a
justificativa do preo, tanto assim, que no incio do procedimento exigida a planilha de
custos unitrios como requisito para licitar ou contratar sem licitao, matria j abordada em
linhas anteriores nesse mesmo captulo do trabalho.
As justificativas para a dispensa de licitao devem estar circunstancialmente
motivadas, com a clara demonstrao de ser a opo escolhida, em termos tcnicos e
econmicos, a mais vantajosa para a Administrao, consoante demonstra o art. 26, pargrafo
nico da Lei 8.666/93.
Tambm importante o entendimento pacfico de que a justificativa de preo
elemento essencial da contratao, posto que a sua validade depende da verificao da
razoabilidade do preo ajustado, conforme prev o inciso III do art. 26 da Lei n 8.666/1993
(Processo n 014.003/2001. Acrdo 2611/2007- TCU -Plenrio).
90
Desta forma, se a Administrao procedeu elaborao da planilha de custos, na
justificativa do preo dever consider-la, ou seja, o agente administrativo dever ser coerente
registrando as etapas e metodologia utilizadas para elaborao do clculo, demonstrando a
necessidade de utilizao dos insumos e demais componentes inseridos no oramento.
[...] Sobre a planilha de custos [...] se a Administrao tiver procedido sua
elaborao, a justificativa de preo poder ser uma reiterao dos seus termos ou
uma explicao dos motivos pelos quais foram obtidos preos superiores, vez que,
em alguns casos de dispensa, busca-se o critrio de vantagem, mais amplo, com a
tutela de outros valores jurdicos alm do menor preo, como ocorre com o disposto
nos incisos XIII e XIV do art. 24, por exemplo (FERNANDES, 2006, p. 759).
Observe-se que, a Administrao no pode se limitar a justificar o preo com a mera
declarao. O sentido do termo tem maior dimenso: justificar o preo declarar, conforme o
dispositivo legal especfico que autoriza a contratao direta, se o valor compatvel com o
de mercado ou se o preo justo, certo, que uma avaliao tcnica encontraria.
(FERNANDES, 2006, p. 759). Acrescente-se que, os documentos comprobatrios do
declarado devero estar acostados no processo cabendo ao administrador referenci-los em
sua justificativa.
Observe-se que o correto seria a utilizao da terminologia melhor preo,
considerando que nem sempre este ser o menor, embora a regra seja esta. Existem
contrataes em que devem ser ponderados outros critrios de avaliao associados ao menor
preo. Nesse sentido j observou Maral Justen Filho (2005, p. 234) ao sistematizar as
hipteses de dispensa de licitao, segundo o ngulo de manifestao de desequilbrio na
relao custo/benefcio, ao considerar, como um dos fatores de diferenciao a destinao da
contratao: quando a contratao no for norteada pelo princpio da vantagem econmica,
porque o Estado busca realizar outros fins (incs. VI, IX. X, XIII, XV, XVI [...]
Irregularidade: ausncia de pesquisa de preo na dispensa de licitao;
19. Alegao: que a referida ausncia foi um lapso do setor competente e tambm do gestor,
91
mas no trouxe nenhum dano ao errio visto que os preos praticados estavam compatveis
com os do mercado (fl. 48).
[...]
21. Segundo o artigo 26, pargrafo nico, inciso III, da Lei n 8.666/1993, o
processo de dispensa de licitao deve conter a justificativa de preo. Entendemos
que a mera alegao de que os preos estavam compatveis com os de mercado no
supre a omisso, a qual, inclusive, destitui de qualquer relevncia a alegao de que
no houve dano ao errio, pois sem a pesquisa de preo no possvel ter essa
certeza. Desse modo, entendemos que esta alegao no merece se acolhida
(Processo n 008.452/2002-1 Acrdo 194/2008 - TCU Plenrio).
A comprovao da economicidade imperiosa, entretanto, necessrio que fique
entendido o seu significado, considerando que o menor preo, por si s, no significa
qualidade. O que no se justifica so as contrataes desvantajosas para a Administrao,
independente de seu valor, diante do dever do administrador de zelar pela coisa pblica
(JUSTEN FILHO, 2005).
Nota-se, mais uma vez, a importncia da correta especificao do objeto da
contratao e o correto desenvolvimento do Projeto Bsico, proporcionando maior segurana
na colheita de preos, visto que o proponente ver, com clareza e exatido, o que se pretende
contratar, e com isso, conseguir formular uma proposta exeqvel e equilibrada.
6.6 Demais atos do processo
O processo, como conjunto encadeado de atos, baseando-se na presuno de
legitimidade, legalidade e veracidade dos atos antecedentes, tm nos requisitos acima
elencados os principais geradores de subefeitos ou distores no mbito da dispensa de
licitao.
92
Aps as justificativas da dispensa, a instituio que ofertar a proposta de melhor preo
dever encaminhar toda a documentao que seria exigida caso ocorresse a licitao, cuja
previso legal est prevista nos artigos 27 a 32 da Lei 8.666/93, a saber:
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados,
exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.
(Includo pela Lei n 9.854, de 1999)
Art. 28. A documentao relativa habilitao jurdica, conforme o caso, consistir
em:
I - cdula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado,
em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por aes,
acompanhado de documentos de eleio de seus administradores;
IV - inscrio do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de
prova de diretoria em exerccio;
[...]
Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir
em:
I - prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de
Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver,
relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e
compatvel como objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do
domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por
Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos
encargos sociais institudos por lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Art. 30. A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se- a:
I - registro ou inscrio na entidade profissional competente;
II - comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel
em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, e indicao das
instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados e disponveis para a
realizao do objeto da licitao, bem como da qualificao de cada um dos
membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos trabalhos;
III - comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que recebeu os documentos, e,
quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informaes e das
condies locais para o cumprimento das obrigaes objeto da licitao;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
[...]
Art. 31. A documentao relativa qualificao econmico-financeira limitar-se-
a:
I - balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social, j
exigveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situao financeira
da empresa, vedada a sua substituio por balancetes ou balanos provisrios,
podendo ser atualizados por ndices oficiais quando encerrado h mais de 3 (trs)
meses da data de apresentao da proposta;
II - certido negativa de falncia ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da
pessoa jurdica, ou de execuo patrimonial, expedida no domiclio da pessoa fsica;
93
III - garantia, nas mesmas modalidades e critrios previstos no "caput" e 1o do art.
56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da
contratao.
[...]
Art. 32. Os documentos necessrios habilitao podero ser apresentados em
original, por qualquer processo de cpia autenticada por cartrio competente ou por
servidor da administrao ou publicao em rgo da imprensa oficial. (Redao
dada pela Lei n 8.883, de 1994)
[...]

Desta feita, passadas as fases referenciadas neste captulo e de posse da seqncia das
demais fases abordadas no captulo anterior, anota-se agora: o processo segue para aprovao
prvia da despesa, quando a autoridade mxima d o consentimento para realizao do gasto
e, depois, conforme o previsto na Lei Complementar n. 101/2000, necessria a declarao
do ordenador de despesas quanto adequao e compatibilidade de despesas com o
oramento e plano de metas; e, reserva-se o recurso autorizado.
O processo , ento, encaminhado para a anlise e parecer da assessoria jurdica do
rgo, a quem, em geral, compete elaborar o parecer inicial e a minuta dos contratos,
contendo as clusulas obrigatrias previstas no art. 54 da Lei n. 8.666/93, submetendo-os
aprovao da Procuradoria Geral, que rgo de consultoria, conforme ensina Marcos
Juruena Villela Souto (2004). Neste momento, as justificativas do Administrador sero postas
em confronto com a lei e com os demais atos do procedimento para verificao da legalidade
e cabimento da contratao direta no caso concreto.
Nesse passo, o processo segue para o rgo de controle interno verificar a regularidade
do procedimento e opinar pela ratificao.
E, no havendo restries, o gestor, agora, decidir se vai ratificar a dispensa
aprovada; e, em caso afirmativo, solicitar a publicao do extrato do ato de ratificao, no
veculo de comunicao oficial.
94
O processo passa para a fase de formalizao da despesa, emitindo-se a Nota de
Empenho, sempre anterior assinatura do contrato, agora, a ser assinado pelas partes e
publicado seu extrato.
Por fim, haver o registro do contrato nos livros da Procuradoria, a incluso no
Sistema Integrado de Gesto Fiscal (SIGFIS) e encaminhamento das peas ao Tribunal de
Contas do Estado, no prazo e forma estabelecidos pela Deliberao 245 do TCE/RJ.
95
7 REQUISITOS PARA A DISPENSA DE LICITAO COM FULCRO NO ART. 24,
XIII, 3 FIGURA, DA LEI 8.666/93
O presente estudo insere-se numa das hipteses da licitao dispensvel,
especificamente, a regra prevista no artigo 24, inciso, XIII, 3. figura da Lei 8.666/93, que
assim dispe:
dispensvel a licitao:
[...]
XIII na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, [...]
desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no
tenha fins lucrativos.
A inteno aposta na norma pelo legislador de estimular, em cumprimento aos
mandamentos constitucionais, as aes voltadas para o ensino, a pesquisa e o
desenvolvimento institucional.
Assim, de acordo com Jacoby Fernandes (2006, p. 480), A lei estabelece uma
desigualdade jurdica no universo dos licitantes, visando, sobretudo, resguardar outros
valores, tambm tutelados pelo Direito.
Entretanto, Maral Justen Filho (2005) evidencia que a previso do inciso XIII
adquiriu, ao longo do tempo, enorme importncia prtica, porque se tornou um canal de
contratao direta muito mais utilizado do que supe ter sido o dimensionado originalmente
pelo legislador. E ressalta que, um volume significativo de recursos vem sendo aplicado em
dispensas de licitaes com respaldo no citado dispositivo.
extenso o nmero de julgados, e em diferentes esferas governamentais, que apontam
para a problemtica existente no cenrio atual e que revelam a preocupao com a quantidade
de questionamentos suscitados pelos rgos de controle externo ao constatarem
irregularidades no procedimento especfico da contratao em epgrafe.
96
Destaca-se, dentre vrios processos tramitados no Tribunal de Contas do Estado do
Rio de Janeiro, no processo TCE/RJ n. 271.832-0/01, o parecer do Ministrio Pblico
Especial, representado pelo Procurador Renato P. Frana, a seguir transcrito:
Tenho constatado que inmeros processos de dispensa de licitao, submetidos ao
Plenrio desta Corte de Contas, tm buscado como fundamento o artigo 24, XIII, da
Lei de Licitaes, fato que, no obstante suscitar minha preocupao, tem exigido de
mim um reexame mais detido sobre as contrataes diretas praticadas no mbito do
Estado do Rio de Janeiro, inclusive para rever posies adotadas por esta Corte.
Diante disso, entendemos necessrio aprofundar o exame do dispositivo, conquanto
no se adentre no mrito das contrataes por delimitao do tema.
Extrai-se da jurisprudncia e da doutrina pesquisadas, em especial, no estudo
elaborado por Provenza (2006), os requisitos e pressupostos adiante relacionados e que por si
s demonstram o nvel de anlise que o Administrador deve cuidar:
I Dos requisitos relacionados qualidade do sujeito, a pessoa, necessariamente,
jurdica contratada deve ser: 1) instituio 2) brasileira 3) de inquestionvel reputao tico-
profissional, 4) sem fins lucrativos;
II Dos requisitos relacionados com o objeto do contrato deve existir: 5) nexo entre o
objeto contratado e as disposies do referido inciso XIII (pesquisa, ensino ou
desenvolvimento institucional) 6) nexo entre o objeto do contrato e a finalidade institucional
do ente com quem a Administrao pretende contratar, 7) tenha por objeto um projeto
especfico e preciso, com prazo determinado, 8) do qual resulte num produto definido, 9)
caracterizado por uma melhoria mensurvel de eficcia e eficincia, 10) e que possa ser
considerado bem ou atividade de interesse do Estado;
III sendo vedado: 11) a subcontratao; 12) utilizao da taxa de administrao; 13)
a contratao de servios que se caracterizem por: a) atividades usualmente oferecidas pelo
mercado ou servios ordinrios; b) atividades de rotina administrativa, servios corriqueiros
97
ou aes inerentes competncia do ente pblico contratante; c) aes permanentes, atividade
continuada ou de manuteno.
7.1 Requisitos relacionados qualidade do sujeito
A lei preocupou-se em estabelecer vrios requisitos, muitos voltados para a pessoa do
futuro contratado.
7.1.1 O Conceito de instituio
O termo instituio apresenta uma razovel carga de indeterminao e de
complexidade na tcnica jurdica (FERNANDES, 2006; JUSTEN FILHO, 2005). Apesar
disto, Maral Justen Filho (2005) entende que o vocbulo apresenta um ncleo de significado
bastante preciso, tendo sido propositalmente escolhido pelo legislador.
Jacoby Fernandes (2006, p. 481), contribui com um dado histrico, O
institucionalismo foi um movimento de idias que se iniciou, na Frana, com Maurice
Hauriou. Relata que a instituio consiste numa idia de obra ou de empreendimento que se
realiza e perpetua juridicamente em um determinado grupo com interesse de comunho
dirigido e regulado por um procedimento previamente estabelecido. (FERNANDES, 2006, p.
481).
Maral Justen Filho (2005), traa uma abordagem conceitual. Explica o autor que, o
termo instituio exclui pessoas fsicas, considerando que o vocbulo est vinculado a uma
estrutura organizacional que transcende a identidade do ser humano.
Uma instituio uma pessoa jurdica peculiarizada pela vinculao realizao de
certos fins que transcendem os interesses dos seus associados, com a caracterstica da
98
permanncia ao longo do tempo e da estabilidade de atuao. (JUSTEN FILHO, 2005, p.
252).
Na concepo de Justen Filho (2005, p. 252): A instituio corresponde a uma
organizao de recursos materiais e de esforos humanos que se autonomiza em face dos seus
prprios fundadores, passando a gozar de um acentuado grau de independncia. E, diante
disso, o autor destaca que, mesmo entidades de cunho lucrativo podem caracterizar-se como
instituies se preencherem os requisitos mencionados em seu conceito. O que no podem
gozar da benesse legal da contratao direta.
No magistrio de Carlos Motta (2005, p. 221) O vocbulo instituio geralmente
compreendido em um sentido amplo e abrangente, que pode conter todos os grupos sociais
oficiais, como escolas, sindicatos, rgos do governo e tambm empresas.
Retomando o ensinamento de Justen Filho (2005) extrai-se que a vontade legislativa
era evitar a contratao direta realizada com entidades destitudas de existncia social
concreta. Diante disso, no se aplica o dispositivo legal da contratao direta a pessoas
jurdicas que no tenham atuao social efetiva, ou que s existam juridicamente, mas no
atuem de fato. Vale dizer que, toda instituio uma pessoa jurdica, mas que o inverso nem
sempre ocorre. O autor em tela exemplifica que, se uma associao ou uma fundao
aparentemente autnomas, sob orientao de sujeitos especficos e determinados, se prestem
para realizar interesses pessoais, no podem se albergar neste conceito legal para desfrutar da
contratao direta. Portanto, o que se faz necessrio verificar se dita pessoa jurdica se
configura tambm como uma instituio.
7.1.2 Nacionalidade brasileira
Por instituio nacional dever entender-se aquela estabelecida e constituda sob a lei
brasileira.
99
No est excluda a instituio cujos fundadores sejam estrangeiros ou que
desenvolvam atividade seguidora de pensamento ou filosofias desenvolvidas em outros
pases, ou que com esses organismos internacionais se relacionem, desde que seja respeitado o
interesse nacional (JUSTEN FILHO, 2005).
Jacoby Fernandes (2006, p. 482), acrescenta que [...] vlido conceituar instituio
brasileira como aquela que se tenha constitudo sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e
administrao no Pas.
E, inferimos que tal preferncia tem relao direta com o objetivo do desenvolvimento
do pas, atravs de suas instituies com finalidades que seriam, a princpio, atinentes ao
prprio Estado, nas reas de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional, justo por isso,
a benesse concedida pelo legislador.
7.1.3 Reputao tico-profissional inquestionvel
A exigncia de inquestionvel reputao tico-profissional erigida pela norma deve
possuir o enfoque necessariamente relacionado ao contrato. Segundo Maral Justen Filho
(2005, p. 253), o que deve ser inquestionvel a capacitao para o desempenho da
atividade objetivada. No mesmo sentido, a exigncia de virtudes ticas deve ser relacionada
com o perfeito cumprimento do contrato. Vale dizer que no cabe a excluso da disputa
baseada apenas na discordncia da ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na instituio.
E, complementa Jacoby Fernandes (2006, p. 494) que a reputao, como requisito
vlida aplicao desse inciso, [...] diz respeito ao conceito de que desfruta a instituio
perante a sociedade na qual exerce as funes, a sua fama, o seu renome. E ressalta que no
podem ser confundidos os conceitos das pessoas fsicas que criaram a entidade com esta
prpria, ou, da mesma forma, no se pode confundir reputao tico-profissional com a
ausncia de comentrios depreciativos sobre uma entidade. O que se deve ser entendido que,
100
para a inquestionvel reputao tico-profissional, suficiente que a instituio seja
reconhecida como tal no mbito restrito dos que atuam naquele segmento do mercado,
considerando justamente o que a norma pretende avaliar: fatores tico-profissionais.
7.1.4 Ausncia de fins lucrativos
A exigncia da instituio sem fins lucrativos deve fazer parte do prprio registro,
como caracterstica inafastvel da finalidade (FERNANDES, 2006).
A ausncia de fins lucrativos verificada na prpria Constituio Federal, artigo 150,
VI, alnea c, ao conferir imunidade tributria sobre o patrimnio, renda ou servios, dentre
outras entidades especficas, s instituies de educao e de assistncia social sem fins
lucrativos.
Nessa linha de entendimento, Maral Justen Filho (2005, p. 253), busca no Direito
Tributrio, o fundamento para esclarecer que o ponto de anlise no apenas a obteno de
lucro ou prejuzo. O que a lei exclui a contratao de entidades que, modeladas pelos
princpios da iniciativa privada, sejam vocacionadas essencialmente para o lucro. Do que
decorre a necessidade de constar expressamente consignado nos atos constitutivos da
Instituio a ausncia de finalidade lucrativa.
Desta forma, o autor entende que, no h impeditivos para utilizao da contratao
direta por meio do art. 24, XIII de entidades que venham a apresentar circunstancialmente
lucro, caso contrrio, levaria a incoerncia de se pensar que somente poderiam ser contratadas
instituies deficitrias. E, para atacar tais absurdos, Maral Justen Filho (2005, p. 253) ainda
enfatiza que no esto excludas do permissivo legal de contratao as entidades que buscam
lucro eventual e acessoriamente como instrumento de melhor realizao de seus fins sociais.
E conclui que, o essencial a entidade no distribuir lucros a seus associados, nem lhes
transferir benefcios a qualquer ttulo.
101
Ademais, conforme orienta a doutrina, tais instituies s podem se revestir de
personalidade jurdica de direito civil, pois imprprio atividade mercantil no buscar lucro
(JUSTEN FILHO, 2005; FERNANDES, 2006).
E, consoante Jacoby Fernandes (2006, p. 501) adverte: Por inexistirem meios de
controle prvio sobre os atos constitutivos e tambm posteriores, pululam essas instituies
hipcritas, que geram a indignao da comunidade.
Por fim, acrescenta-se que, a vantagem auferida com o disposto no inciso no exige o
menor preo, desde que haja justificativa para tal descompasso.
7.1.5 Finalidade da instituio em ato constitutivo
O objeto social da instituio, conforme se depreende da redao do dispositivo legal,
deve abranger as reas de ensino, pesquisa e/ou desenvolvimento institucional e tal
incumbncia deve estar fixada no instrumento que discipline o seu funcionamento. No caso
em exame, a lei adverte para a determinao dos fins por via regimental ou estatutria
(JUSTEN FILHO, 2005).
Os fins buscados pela instituio, que permitem a sua contratao direta, esto
referidos genericamente no dispositivo legal. E, a doutrina, nem sempre so clara em suas
exposies.
Jacoby Fernandes (2006, p. 483) observa que, [...] as trs expresses so muito
abrangentes, no identificando com preciso o objeto da pesquisa, do ensino e do
desenvolvimento institucional, permitindo at inferncias que s tero validade se
contrastadas com o interesse pblico; [...].
Ao contrrio de Niebuhr (2003), que prima pela interpretao restritiva de excees
constitucionais, Maral Justen Filho (2005, p. 252) afirma sobre tais expresses: [...] dever
102
ser interpretado de modo amplo, o que no elimina uma delimitao segundo a concepo
adotada e prevalente no momento em que ocorrer a contratao. No entanto, o prprio autor
refora a existncia de diversos problemas verificados em face de casos concretos e cita que
existe maior dificuldade no tocante ao conceito de desenvolvimento institucional, que o foco
de nossa anlise.
7.1.5.1 Desenvolvimento institucional
Os autores pesquisados confirmam que, dentre todos os termos dispostos no inciso
XIII, do art. 24 da lei n. 8.666/93, sobreleva o denominado desenvolvimento institucional,
haja vista inexistir conceito preciso que o defina e pelo grau de indeterminao que carrega.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006, p. 487) observa:
[...] de todas as expresses utilizadas pelo legislador no inciso, o desenvolvimento
institucional foi a mais ampla. Se a doutrina at agora debate-se por aambarcar e
analisar as acepes da palavra instituio, a rigor, desenvolvimento institucional
compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa que possa estar
compreendida no termo instituio. Cuidam do desenvolvimento institucional, tanto
uma empresa que possui um centro de qualidade, como uma faculdade, como um
sindicato, como uma associao de moradores, enfim, qualquer instituio que se
dedique a um fim. Por bvio, impe o interesse pblico a restrio ao termo, a fim
de que o mesmo se harmonize com o ordenamento jurdico.
Maral Justen Filho (2005, p. 253) considera que existe maior dificuldade no tocante
ao conceito de desenvolvimento institucional, inclusive por efeito de uma espcie de auto-
referibilidade do dispositivo. E, evidencia que o dispositivo se destina instituies sociais e
polticas que promovem o desenvolvimento de outras instituies.
Niebuhr (2003, p. 315) lembra que o intrprete deve tratar os casos que lhe so
apresentados com olhos na parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituio, ou seja,
reafirma o autor a necessidade de utilizao da interpretao conforme a Constituio,
formulando, pois, conceito restritivo e no ampliativo nos casos de dispensa.
103
Destarte, para alcanar os motivos que levaram o legislador a erigir a hiptese de
dispensa prevista no polmico dispositivo em comento, deve-se fazer a sua contextualizao.
E o resultado aponta para o artigo 218, caput e pargrafos da Constituio Federal.
Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa
e a capacitao tecnolgicas.
1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo
em vista o bem pblico e o progresso das cincias.
2 A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos
problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e
regional.
3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia,
pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies
especiais de trabalho.
4 A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de
tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos
e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado,
desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da
produtividade de seu trabalho.
Jess Torres Pereira Junior (2003, p. 281), ao comentar o contedo do inciso XIII, do
artigo 24, da Lei de Licitaes, contribui:
A Lei licitatria cumpre, neste inciso, a ordem do art. 218 da Constituio Federal,
que incumbe o Estado de promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a
pesquisa e a capacitao tecnolgicas. A determinao do 4 do preceito
constitucional nitidamente inspira esta hiptese de dispensabilidade, ao cometer
lei, imperativamente, o dever de apoiar e estimular as empresas que invistam em
pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formulao e aperfeioamento de
recursos humanos...
Provenza (2006, p. 9) extrai da norma constitucional o interesse pblico especfico
perseguido pelo Constituinte: o fomento ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico.
E, conclui: O iter vocabular formado pelas palavras pesquisa, estudo e
desenvolvimento tem por esturio um inequvoco ponto: a gerao de conhecimentos
(PROVENZA, 2006, p. 9).
Desta feita, consoante Provenza (2006), interpreta-se do conjunto das expresses, um
sentido maior. A inteno da lei, ao conceder a permisso para dispensar a licitao ao
104
contratar entes naturalmente vocacionados, para a promoo do desenvolvimento cientfico e
tecnolgico traz o pressuposto de que tais entes devam executar tarefas que culminem com a
gerao de conhecimento, assim feito, estar atendido o interesse pblico no fomento ao
progresso da coletividade.
Provenza (2006), superando tais premissas, continua sua orquestrao e passa a traar
uma nova evidencia, qual seja a de que as expresses desenvolvimento tecnolgico e
cientfico e gerao de conhecimento remetem s idias de mudana, evoluo, melhoria,
ampliao, expanso e aperfeioamento. O que o leva ao encontro da definio oramentria
da categoria projeto
12
, como conjunto de operaes limitadas no tempo, das quais resulta um
produto que concorre para a expanso ou o aperfeioamento da ao do governo.
E, por fim, do conjunto das concluses, Vittorio Constantino Provenza (2006, p. 10)
constata a interseo, a seguir transcrita:
A contratao direta com base no inciso XIII do artigo 24 da Lei n. 8.666/93, s
ser lcita se o objeto do contrato revelar, efetivamente, uma tarefa limitada no
tempo (no sentido de ter comeo, meio e fim), ou seja, passvel de ser enquadrada no
conceito oramentrio de projeto (conjunto das operaes das quais resulta um
produto que concorre para a expanso ou o aperfeioamento da ao de governo).
Observa-se do exposto que a incumbncia expressa no estatuto ou regimento, de
desenvolvimento institucional, trata da avaliao objetiva da qualidade da pessoa a ser
contratada sem licitao.
Alm disto, a previso estatutria ou regimental no necessariamente deve estar na
origem, posto que no h imposio legal para isso, como ocorre expressamente no inciso
VIII. Neste caso o legislador permitiu que as instituies a serem contratadas diretamente
fossem criadas posteriormente edio da lei, a qualquer tempo. De igual modo, admite-se

12
Portaria n. 42 de 14 de abril de 1999, da Secretaria do Tesouro Nacional
105
que uma instituio altere seus estatutos e deles passe a constar o objetivo exigido pelo artigo
em comento.
O desenvolvimento institucional est intimamente ligado ao desenvolvimento de
atividades direcionadas ao aperfeioamento de funes da prpria contratante, devendo o
dispositivo legal ser interpretado de forma restritiva, em prol do interesse pblico e da
harmonia com o vigente ordenamento jurdico.
7.2 Requisitos relacionados com o objeto do contrato
A exigncia do objeto social da pessoa jurdica ser compatvel com a atividade
a ser desempenhada no futuro contrato uma questo comentada por Maral Justen Filho
(2005), ao tratar dos documentos exigidos para habilitao no procedimento licitatrio, diante
de inmeros equvocos que ocorrem na prtica.
Justen Filho (2005) relata que no mais vigora no direito brasileiro o princpio da
especialidade da personalidade jurdica das pessoas jurdicas. Esse princpio restringe a
possibilidade jurdica da atuao das pessoas aos limites do seu objeto social. Mas revela, por
outro lado, que essas concepes foram superadas pela evoluo sociocultural e que
atualmente essa exigncia s ocorre quando existirem regras especficas acerca do exerccio
de certa atividade ou quando a atuao fora do objeto social submeter-se a reprovao em
virtude de outra regra especfica.
A fixao de um objeto social, contida no ato constitutivo da sociedade, no produz
invalidade dos atos exorbitantes que vierem a ser praticados. O ato fora do objeto
social to existente quanto aquele que se insira dentro dele. No se verifica de
modo automtico, a invalidade do ato em virtude da mera ausncia de insero do
ato no objeto social. A fixao do objeto social destina-se, to somente a produzir
efeitos de fiscalizao da atividade dos administradores da sociedade. Os scios
podem pretender que os administradores sejam responsabilizados quando aplicarem
o patrimnio social em atividades fora do objeto social. (JUSTEN FILHO, 2005, p.
308)
106
Portanto, Justen Filho (2005, p. 309) observa que, o problema do objeto social
compatvel com a natureza da atividade prevista no contrato se relaciona com a qualificao
tcnica. Assim, por exemplo, uma sociedade civil no pode exercitar atividades mercantis e
vice-versa, pois estaria sujeita a regime jurdico diverso, inclusive no tocante formalizao
de sua inscrio.
Para a contratao com fundamento previsto no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, o objeto
pretendido pela Administrao Pblica deve ter relao direta com o objeto social da
instituio, e ainda, o objeto pretendido deve ser nas reas de ensino, pesquisa ou
desenvolvimento institucional.
Ento, instituio de ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional em determinada
rea no deve ser contratada para algo desconectado de sua especialidade.
Tal manifestao encontra respaldo no Tribunal de Contas da Unio, conforme lavra
do Ministro Lincoln Magalhes da Rocha na Deciso n. 346/99:
A dispensa de licitao fundamentada no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93,
somente poder se efetivar se comprovado o nexo entre as atividades mencionadas
no dispositivo, a natureza da instituio e o objeto da contratao.
No corpo da deciso, tem-se a passagem que segue:
A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurdico vigente, onde se tem,
no campo da Administrao Pblica, o princpio maior da licitao balizada por
princpios outros como o da impessoalidade, da moralidade impe-se uma
interpretao rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade
contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratao e estrutura que
comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos.
Como exemplo, podemos citar a contratao de uma instituio de engenharia para
realizar um curso de administrao.
A razoabilidade impe que uma instituio dedicada engenharia seja contratada para
prestar servios na rea de engenharia, pois quem apto para prestar servios em
107
administrao uma instituio pertinente Cincia da Administrao, nunca uma instituio
voltada engenharia.
importante lembrar, conforme explicitado no captulo anterior, que objetos vagos,
para os fins da Lei n. 8.666/93, so ilegais. Cite-se o exemplo trazido por Jacoby Fernandes
(2006), no qual a pesquisa da cura da AIDS por meio deste tipo de contratao restaria
invalidado, considerando que o Estado tem outros meios para realizar tais atividades,
inclusive mediante subveno. A Lei n. 8.6668/93 impe que o servio ou o bem seja
absolutamente definido e mensurvel, com a programao em etapas perfeitamente claras.
Fernandes (2006, p. 484) cita outro exemplo em que possvel confirmarmos a
razoabilidade na conexo entre objeto contratual e finalidade institucional, diferentemente do
exemplo anterior:
A atividade poder, inclusive, nem ser a pesquisa, havendo compatibilidade com o
objeto. Tal ocorreria, por exemplo, se uma Prefeitura firmasse um contrato de
treinamento de pessoal acerca de agresses de cobras e aracndeos e de fornecimento
de vacinas com a Fundao Oswaldo Cruz.
Sobre o assunto em comento, segue excerto da Deciso n. 30/2000 do Tribunal de
Contas da Unio Plenrio:
Uma interpretao apressada da Lei poderia conduzir ilao de que
desenvolvimento institucional seria qualquer ato voltado para o aperfeioamento das
instituies, para a melhoria do desempenho das organizaes. Nesse sentido,
contudo, a simples automatizao de procedimentos, a aquisio de equipamentos
mais eficientes, a reforma das instalaes de uma unidade, a ampliao das opes
de atendimento aos clientes, o treinamento de servidores, a reestruturao
organizacional e um sem-nmero de outras aes que significassem algum plus no
relacionamento entre a Administrao e a Sociedade poderiam ser entendidas como
tal. J foi registrado, no entanto, que uma interpretao larga da Lei, nesse ponto,
conduziria, necessariamente, inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que os
valores fundamentais da isonomia, da moralidade e da impessoalidade,
expressamente salvaguardados pela Constituio, estariam sendo, por fora de
norma de hierarquia inferior, relegados. Logo, desenvolvimento institucional no
pode significar, simplesmente, ao menos no contexto do inciso XIII, melhoria ou
aperfeioamento das organizaes pblicas. Os autores citados, em que pese s
variaes de abrangncia admitidas, associam a expresso a alguma forma de ao
social que tenha sido constitucionalmente especificada como de interesse do Estado.
Nesse sentido, seriam entidades dedicadas ao desenvolvimento institucional, por
exemplo, aquelas voltadas para a proteo infncia (arts. 203, I e 204, I, da C.F),
ao deficiente (arts. 203, IV e 204, I), sade (arts. 196, 197 e 200, V), para o
108
desenvolvimento do ensino (arts. 205, 213 e 214), para o desporto (art. 217), entre
outras. Nesse rol, entrariam as APAEs, as Sociedades Pestalozzi, a CNEC, a
Associao das Pioneiras Socias, as associaes esportivas, etc. Da leitura de seu
estatuto, pode-se inferir, como fizeram os pereceres, que a FIA tem por objetivos o
desenvolvimento do ensino (na rea de administrao) e a pesquisa. Alm disso, a
fundao dispe de boa reputao e, estatutariamente, no possui fins lucrativos.
Sob tais aspectos, portanto, a entidade estaria, com efeito, habilitada contratao
direta. Contudo, no caso, uma derradeira e decisiva condio no foi satisfeita para
que se operasse, regularmente, a contratao, qual seja, a existncia de nexo entre o
art. 24, inciso XIII, da Lei, a natureza da instituio e o objeto a ser contratado. Tal
objeto, como visto, no caracteriza, na acepo do dispositivo legal, atividade de
ensino, nem de pesquisa, nem de desenvolvimento institucional. A existncia desse
nexo condio essencial validao do procedimento. Caso contrrio, se estar
simplesmente financiando, em entidades da espcie, a criao de estruturas paralelas
dedicadas no produo de bens constitucionalmente tutelados, mas simples
explorao de atividade econmica, desnaturando o propsito que motivou a
insero do mencionado dispositivo na Lei e ferindo, por conseguinte, entre outros,
o princpio constitucional da isonomia fixado no art. 37, inciso XXI, da Carta
Magna.
Tal entendimento ainda corroborado na Deciso 908/1999 do Tribunal de Contas da
Unio, que estabelece que deve ser observado que o objeto do correspondente contrato guarde
estreita correlao com o ensino, a pesquisa ou o desenvolvimento institucional.
7.3 Vedaes
Para a contratao fundamentada no art. 24, XIII da Lei 8.666/99 vedado:
a subcontratao;
utilizao da taxa de administrao;
a contratao de servios que se caracterizem por: atividades usualmente oferecidas
pelo mercado ou servios ordinrios; atividades de rotina administrativa, servios
corriqueiros ou aes inerentes competncia do ente pblico contratante; aes
permanentes, atividade continuada ou de manuteno.
Em diversas contrataes galgadas nesse dispositivo, a instituio no tem na sua
estrutura pessoal qualificado para executar o objeto do contrato, e acaba por promover
subcontratao para a consecuo do seu escopo.
109
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006, p. 223) adverte que este cenrio deve ser
evitado:
Importa salientar que tais requisitos so verdadeiramente intuito personae,
obrigando o contratado execuo direta que prestigiar a finalidade da instituio
por meio do trabalho dessa. Se a subcontratao em regra vedada, nesse caso com
muito mais razo h de s-lo.
Luis Gustavo Alves Smith (2004, p. 271) pondera em igual sentido:
Tal entendimento representa, indubitavelmente, uma evoluo a impedir ou ao
menos coibir a vulgarizao do permissivo legal excepcionatrio, at porque
cedio que muitas instituies emprestam sua grife para a pactuao de contratos
administrativos que, na verdade, no sero executados por elas ou por seu prprio
pessoal. Nessas hipteses, analisar apenas os requisitos exigidos pelo dispositivo
legal autorizativo seria conferir s instituies dessa natureza uma espcie de
imunidade ao procedimento licitatrio.
Conforme voto do Ministro Iram Saraiva no Acrdo n. 627/2002 do Tribunal de
Contas da Unio:
Permitir que a instituio contratada com dispensa de licitao subcontrate a
prestao de servios ao centro de ensino provocaria um completo desvirtuamento
do instituto da licitao, na medida em que qualquer tipo de servio poderia vir a ser
contratado sem licitao, na medida em que qualquer tipo de servio poderia vir a
ser contratado sem licitao, bastando que a contratada possusse os requisitos
estabelecidos na lei. Ao se levar em conta somente a caracterstica da contratada,
estar-se- permitindo, portanto, uma interpretao absurda do inciso XIII do art. 24
da Lei 8.666/93, absolutamente desconforme com o ordenamento ptrio, inclusive a
Carta Magna.
O Tribunal de Contas da Unio, na Deciso n. 138/1998 se manifestou no mesmo
sentido:
Se abstenha de dispensar licitao com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei
8.666/93, quando restar comprovado que a instituio de que trata o referido
dispositivo no tem condies de desempenhar as atribuies para qual foi
contratada, uma vez que inadmissvel a subcontratao.
Jess Torres Pereira Jnior (2003), com base no decisrio do Tribunal de
Contas do Unio, estabeleceu os seguintes requisitos de validade para a contratao direta:
110
dever constar no estatuto ou regimento interno da pessoa jurdica a ser contratada que
a mesma dedicada ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional,
atendendo desta forma o previsto no texto legal;
o objeto do contrato dever corresponder ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento
institucional;
o servio contratado deve ser excepcional, no devendo existir no mercado de forma
corriqueira.
as atividades contratadas devero ser executadas pela prpria entidade, sendo vedado a
subcontratao e a terceirizao;
Deve, ento, a Administrao Pblica contratante assegurar a vinculao
personalssima da instituio contratada, inclusive vedando expressamente no prprio
contrato a subcontratao.
111
8 CONCLUSES E SUGESTES
8.1 Concluses
Discorremos sobre os pressupostos e requisitos partindo de uma abrangente
interpretao do procedimento legal para a dispensa de licitao na contratao de instituio
brasileira, sem fins lucrativos e de inquestionvel reputao tico-profissional, incumbida
regimental ou estatutariamente do desenvolvimento institucional, tendo em vista o desprezo
de diversos gestores no cumprimento de formalidades essenciais para a referida contratao,
gerando disfunes e ilicitudes.
Da literatura em geral, verificamos acerca do tema vrias tentativas de interpretao
delimitadora do alcance dos componentes da norma e, em algumas delas, conseguem xito no
esclarecimento das dvidas do leitor por estarem calcadas em parmetros objetivos e bem
definidos. Outras, contudo, ainda carecem de contornos bem delineados e preciso na anlise.
As contrataes realizadas pela Administrao Pblica na figura da dispensa estudada,
muitas vezes resultam na celebrao de contratos gravosos para o interesse pblico,
demonstrando a importncia de desconstruir o normativo e reconstru-lo numa interpretao
compatvel com o esprito da Constituio Federal.
Inferimos que o interesse pblico a ser atendido justifica tanto a existncia da regra da
licitao, como a exceo de sua ausncia nas contrataes administrativas.
A exegese de cada requisito expresso no art. 24, inc. XIII da Lei de Licitaes e
Contratos revelou desdobramentos intrnsecos, intenes implcitas e aes explcitas a serem
perquiridos para a correta tomada de deciso pelo gestor pblico.
A referida previso legal muitas vezes no corretamente interpretada, ocorrendo
abusos interpretativos conducentes burla ao procedimento licitatrio, cujos mecanismos
112
orientadores analisados devero proporcionar a reduo de inconformidades neste segmento
de contratao.
Neste sentido, as formalidades do procedimento devem ser analisadas como medidas
assecuratrias e regulatrias, resguardando o direito do proponente e o interesse pblico
contido no dever da Administrao.
Vale ressaltar tambm que, as limitaes a que se sujeita a Administrao Pblica no
objetivam o seu engessamento. O que deve ser combatido a burocracia ineficiente e
despropositada, no sendo justificativa para a ineficincia administrativa a obrigatoriedade da
licitao pblica.
Restou claro que os princpios, como um fundamento da ordem jurdica, possuem
papel importantssimo para a realizao, aplicao e interpretao da norma em comento.
Ainda, faz-se necessria a edio de normas supletivas regulando o assunto, tendo em
vista a mesma ser til para a gesto pblica, na medida em que regulamentam procedimentos
operacionais, podem, tambm, esmiuar categoricamente os requisitos imprescindveis para a
contratao por dispensa da licitao.
O fato da licitao ser dispensvel no significa dizer que, necessariamente, deva-se
dispensar a licitao sempre que se vejam configuradas as situaes do dispositivo legal.
Ademais, tambm no se pode impor a realizao de licitao, mesmo havendo possibilidade
de disputa, nos casos de dispensa.
Assim, a mera previso legislativa no obriga a dispensa de licitao pblica, pois o
legislador apenas enuncia as hipteses autorizativas, cabendo ao agente administrativo
analisar e interpretar, perante o caso concreto, se realmente deve optar pela dispensa de
licitao proposta na norma.
113
O administrador, mesmo ciente da possibilidade da dispensa, deve ponderar em sua
deciso a hiptese de realizar a licitao pblica e, atravs de uma anlise criteriosa, chegar
concluso da sua ausncia.
de grande importncia que o Administrador justifique no apenas a presena dos
pressupostos da ausncia de licitao, como tambm deve indicar o fundamento da escolha de
um determinado contratante e de uma especfica proposta. A justificativa dever ser muito
mais exaustiva e minuciosa quando se tratar dos atos relacionados competncia
discricionria.
Este poder discricionrio do agente administrativo deve ser utilizado segundo critrios
de convenincia e oportunidade, visando a soluo adequada para atender o interesse pblico
no caso concreto.
Os motivos determinantes da escolha devero ser existentes, suficientes, adequados,
compatveis e proporcionais, capazes de sustentar um objeto contratual que atenda ao
interesse publico, ou seja, a sua finalidade pblica especfica.
O administrador dever justificar a escolha do contratado, a necessidade do objeto, o
preo da contratao, alm de demonstrar cabalmente que a situao se enquadra em todos os
requisitos do inciso que fundamenta a dispensa e a vantagem que a dispensa proporcionar
quando ponderada com a realizao de um processo licitatrio normal, avaliada segundo os
aspectos da economicidade, eficincia e eficcia.
Destarte que, se o agente administrativo tem o dever de tomar as medidas que melhor
satisfaam o interesse pblico, apenas o atendimento deste pode justificar a dispensa de
licitar, visando sempre obter como resultado a melhor contratao possvel.
114
Ademais, a instituio dever possuir atuao social efetiva, tendo sido constituda sob
a lei vigente no Brasil. Tambm no dever possuir fins lucrativos e ser reconhecida no
segmento de mercado atuante, e cuja tarefa contratada culmine em mudana, inovao e
melhoria para a administrao pblica.
Pelo exposto, o resultado da pesquisa demonstrou que a utilizao do permissivo legal
em comento somente legtima se forem atendidos seus requisitos e pressupostos, que
decorrem explcita ou implicitamente do texto normativo.
E, como produto, extrado da jurisprudncia, da anlise de processos e da doutrina
pesquisadas, pode ser sistematizado num quadro de conformidades, passvel de utilizao
como tutorial pelos agentes pblicos, em suas decises na espcie.
CHECK-LIST PARA CONTRATAO POR DISPENSA
(Art. 24, inciso XIII da Lei 8.666/93)
LEGENDA: S SIM N NO NA NO SE APLICA
Resposta Desejvel: Sim em todos os requisitos
DESCRIO DOS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS S N NA
Processo Administrativo: autuado, protocolado, contendo paginao seqencial e rubrica
aposta a cada pgina.
Ato de abertura contendo a Solicitao objetiva da pretenso administrativa.
Justificativa da necessidade do objeto observando:
- conceito de desenvolvimento institucional;
- o objeto da contratao deve ser relacionado com o desenvolvimento institucional;
- motivao suficiente e compatvel que demonstre a relao entre o objeto da
contratao e o conceito de desenvolvimento;
- comprovao de que o objeto revela um conjunto de operaes limitadas no tempo;
- servio contratado deve ser especializado, sendo vedada a contratao de natureza
eminentemente administrativa ou de atividade fim do rgo;
- o resultado do objeto executado gera um produto que concorre para gerao de
conhecimento, expanso ou aperfeioamento da ao governamental.
Projeto Bsico aprovado e disponvel aos interessados contendo:
- objeto descrito de forma suficiente e objetiva;
- objetivo da contratao;
- as atividades contratadas devero ser executadas pela prpria entidade, sendo vedada a
subcontratao e a terceirizao;
- cronograma fsico das etapas a serem cumpridas e resultados a serem obtidos;
- produtos esperados (quantidade e qualidade e prazo de acordo com as etapas);
- perodo limitado para a execuo contratual;
- equipe e qualificao tcnica necessria para execuo contratual;
- oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de todos os custos
unitrios (proposta detalhe);
- memria de clculo demonstrando a metodologia adotada;
Pesquisa de preos de mercado na forma da proposta detalhe em no mnimo 3 empresas
do segmento especfico do objeto da contratao.
Continua...
115
DESCRIO DOS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS S N NA
Anexao do original das propostas recebidas.
Anexao do original ou cpia autenticada (ou conferida com o originial) dos
documentos de regularidade exigidos.
Cronograma de desembolso adequado ao cronograma fsico das etapas do servio
(cronograma-fsico financeiro).
Indicao dos recursos oramentrios para suportar a contratao na classificao
oramentria correspondente a projeto.
Declarao do ordenador de despesas e estimativa do impacto oramentrio, se for o
caso.
Autorizao competente do dirigente institucional.
Parecer Jurdico com a aprovao do procurador.
Minuta do Contrato.
Justificativa para dispensar a licitao demonstrando:
- o benefcio advindo deste procedimento;
- os elementos necessrios para a caracterizao da hiptese legal;
- a inexistncia ou insuficincia de recursos humanos nos quadros do rgo pblico.
Justificativa para a escolha da contratada contendo:
- regimento ou estatuto consignando expressamente a finalidade de desenvolvimento
institucional e ausncia de fins lucrativos;
- demonstrao do vnculo de absoluta pertinncia temtica entre a funo da instituio
e o objeto da avena com a administrao;
- comprovao da inquestionvel reputao tico-profissional da instituio;
- comprovao da qualificao tcnica (expertise);
- acervo tcnico da empresa;
- currculo profissional do responsvel tcnico para coordenar os trabalhos com os
respectivos atestados comprobatrios na forma legalmente exigida;
- quantificao da mo-de-obra empregada para execuo do contrato contendo equipe
tcnica capacitada disponvel e equipamentos adequados e satisfatrios para
desempenhar o servio;
- comprovao de que so do quadro prprio da empresa ou que possuam vnculo
contratual com esta;
- declarao do responsvel tcnico dos servios comprometendo-se a coordenar os
trabalhos;
Justificativa do preo comprovando a economicidade / vantajosidade da referida escolha
pela terceirizao vis--vis a realizao direta pela prpria administrao;
Oramento da adjudicada contendo a planilha de custos unitrios informando a
quantidade de mo-de-obra, carga horria trabalhada, especificao dos servios a serem
executados, indicao dos profissionais com discriminao por natureza de funo e
respectivas qualificaes (formao, nvel de escolaridade etc.), conforme mandamento
legal (art. 7, 2, inciso II da Lei n. 8.666/93) a carga horria trabalhada, a escala de
trabalho, os dias trabalhados ao ms, e os percentuais de custos indiretos (encargos
sociais, benefcios, tributos etc.), contendo ainda, a data base dos preos cotados, de tal
forma que evidencie discriminadamente o valor total contratado.
Autorizao do ordenador de despesas.
Parecer tcnico da controladoria geral interna da administrao publica
Comunicao autoridade superior, no prazo de trs dias, da dispensa de licitao.
Ratificao e publicao da dispensa na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, a
contar do recebimento do processo pela autoridade superior.
Empenho.
Assinatura de Contrato.
Publicao do Extrato do Contrato.
Incluso no SIGFIS (ou sistema equivalente).
Encaminhamento ao TCE/RJ de acordo com a Deliberao 245.
116
8.2 Sugestes
As limitaes impostas aos pesquisadores impediram a meno e aprofundamento de
diversos aspectos do objeto estudado.
Tendo em vista a breve meno da modalidade de licitao denominada concurso,
conceituada no artigo 22, 4 da Lei n. 8.666/93 sugerimos um estudo sobre o mesmo, pois
no se pode deixar de perceber que um trabalho tcnico elaborado de acordo com diretrizes
planejadas estrategicamente, bem construdas e projetadas dentro de um objetivo especfico
pertinente viso do rgo, e no apenas limitados a configurar cenrios, proporciona
subsdios ao administrador experiente, na anlise e diagnstico organizacionais.
Alm disso, pode ser uma ferramenta til na reduo de uma parcela dos gastos
pblicos em contratao direta com lastro no artigo 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, foco
do presente estudo, visto que tais instituies realizam tambm funo tcnica dentro de um
determinado contexto.
Outro aspecto interessante seria relacionado efetividade de normativo incriminador,
diante do volume e constncia de irregularidades apontadas pelos Tribunais de Contas nas
contrataes realizadas, o que, de certo, poderia ser desdobrado na criao de indicadores para
avaliao e comparativos de gesto.
117
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17 de maro de 1964, estabelece os conceitos de funo, subfuno, programa, projeto,
atividade, operaes especiais, e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
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