Retrospectiva Direito Constitucional 2008: A expanso do Judicirio e o

constitucionalismo cosmopolita 1
Jane Reis Gonalves Pereira 2
1. Introduo. 2. O Direito Constitucional Brasileiro em 2008, interpretado pelo STF. A) 2008: um Ano frtil para os Direitos Fundamentais. 1. As Questes Morais chegam ao Supremo. 2. A Afirmao das Garantias Processuais. 3. Uma Soluo para os Tratados de Direitos Humanos. 4. Servios Pblicos, Livre Iniciativa e Tutela de Minorias. 5. A Lei de Imprensa e o Modelo Democrtico da Constituio de 1988. B) Consolidando o Ativismo Judicial: fidelidade partidria, nepotismo e o novo alcance das smulas vinculantes. C) O ano de 2009 em perspectiva: julgamentos importantes no concludos em 2008. 3. Uma mirada no Direito Constitucional estrangeiro em 2008: alguns eventos e decises importantes. 4. Palavras finais.

1. Introduo.

As retrospectivas so ferramentas que nos permitem entender o que est acontecendo aqui e agora, a partir da anlise do que j passou. Ao catalogar os fatos mais importantes ocorridos dentro de um corte temporal estabelecido as manchetes que nos marcaram, como ocorre no jornalismo , temos a chance de refletir de forma sistematizada e serena sobre aspectos que, tomados imediata e isoladamente, muitas vezes no revelam seu real significado. Uma retrospectiva anual encerra a dificuldade de selecionar dentro de um curto espao de doze meses os eventos que tero algum sentido para a posteridade. O ano de 2008 no foi um ano fcil. Nem convencional. Possivelmente entrar para histria como um marco divisrio, embora seja cedo para avaliar aonde estamos indo. Do ponto de vista do Direito, foi um ano de efemrides. A Carta de 88 completou 20 anos. De forma surpreendente e incomum, em 2008 a Constituio foi objeto de uma nica emenda, editada j em dezembro (EC 57/2008).
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Agradeo imensamente ao mestrando em Direito Pblico Leonardo Carrilho, que auxiliou na pesquisa, revisou parte do texto e colaborou na confeco do item 3 desta retrospectiva. 2 Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ. Doutora em Direito Pblico pela UERJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ. Juza Federal.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos fez 60 anos, mas as comemoraes foram enevoadas por dvidas e ceticismo quanto capacidade da ONU de evitar violaes aos direitos. Ao longo de 2008, no se encontrou uma sada para o reiterado desrespeito aos direitos humanos em Darfur, no Tibete, no Zimbbue, em Mianmar e no Iraque, s para citar alguns casos mais conhecidos. O ano terminou sob o pesado bombardeio de Israel Faixa de Gaza, ao qual se somou a invaso da rea nos primeiros dias de 2009. A resoluo das Naes Unidas determinando o cessar-fogo e a retirada de todas as foras de Israel foi ignorada e os ataques se intensificaram, deixando um saldo de milhares de mortos e feridos, dentre civis, crianas e funcionrios da ONU. Paralelamente, houve alguns avanos, como a eleio do democrata Barack Obama, cercada de simbolismo, e a vitria liberal no leading case da Suprema Corte americana Boumediene v. Bush, que reacendeu a esperana de uma ordem internacional mais justa e menos beligerante. 3 O principal legado de 2008, porm, foi a emergncia de uma crise financeira de alcance mundial, cujos impactos e durao no foram ainda dimensionados. A retrospectiva que se segue foi elaborada a partir de dois fios condutores: o crescente protagonismo do Judicirio e a influncia que as Cortes Constitucionais tm exercido umas sobre as outras. Com efeito, o alargamento da esfera de influncia do Poder Judicirio nos grandes debates polticos um fenmeno que se reproduz nas democracias constitucionais contemporneas, e que no Brasil comea se tornar mais visvel nos ltimos anos. Por outro lado, uma anlise das decises mais importantes das

Supremas Cortes de diversos pases indica que elas tm estabelecido um verdadeiro dilogo constitucional, que contribui para a formao de um direito constitucional cosmopolita, calcado na existncia de uma sociedade aberta de intrpretes em nvel internacional 4.
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DWORKIN, Ronald. Why It Was a Great Victory. New York Review of Books. Volume 55, Number 13. August 14, 2008. Disponvel em: <http://www.nybooks.com/articles/21711> Acesso em 11 jan. 2009. 4 Expresso empregada por STAMATO, Bianca. Constitucionalismo Mundial e o intercmbio mundial entre juzes In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2007, p. 714. H uma ampla bibliografia sobre o tema. Veja-se,

Esses dois fenmenos nortearam a seleo dos fatos inventariados no presente trabalho, atendendo necessidade de estabelecer um corte metodolgico. Assim, a retrospectiva ser baseada, essencialmente, no direito constitucional produzido pela jurisprudncia, o que se justifica pelo fato de os Tribunais terem se tornado os agentes principais na conformao da agenda do direito constitucional. Naturalmente o foco de maior ateno ser o STF, mas tambm sero abordadas algumas decises de cortes estrangeiras que versam questes morais e polticas ligadas aos direitos fundamentais e expanso do mbito de atuao do Poder Judicirio.

2. O Direito Constitucional Brasileiro em 2008, interpretado pelo STF

A) 2008: um Ano frtil para os Direitos Fundamentais.

1. As Questes Morais chegam ao Supremo

O ano judicirio de 2008 foi marcado por vrias decises importantes no domnio dos direitos fundamentais. A quantidade e o teor dos julgamentos nessa seara reafirmam a tendncia - j visualizada nos anos precedentes - de fortalecimento do papel do Supremo como guardio dos direitos e das promessas da sociedade como um todo. 5 Ficou tambm claro que as questes morais controvertidas passaram, ao que tudo indica de forma irreversvel, a integrar a pauta do Tribunal. O acrdo de maior repercusso foi aquele em que se decidiu pela constitucionalidade dos preceitos da Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/2205) que regulamentam pesquisas com clulas-tronco embrionrias, permitindo sua utilizao para fins teraputicos e cientficos quando estas
tambm: ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Les judges dans la mondialisation. Paris: dition du Seuil, 2005.
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A clebre expresso de GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. O guardio das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 2001.

forem extradas de embries resultantes de fertilizao in vitro congelados h mais de trs anos ou inviveis, desde que haja autorizao dos genitores. O argumento central exposto na petio inicial da ao de inconstitucionalidade, proposta no ano de 2005 pelo ento Procurador Geral da Repblica Cludio Fonteles, sustentava que a realizao de estudos com clulas obtidas de embries humanos violaria o direito vida e o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma vez que a vida teria como marco inicial o momento da fecundao. Reputado o mais importante da histria do STF, este julgamento foi cercado de grande expectativa, e despertou um interesse sem precedentes por parte da sociedade civil. As audincias pblicas, em que foram ouvidos diversos cientistas, e o julgamento tiveram ampla cobertura jornalstica e mobilizaram diversos setores. O Tribunal, por seis votos a cinco, rejeitou a alegao inconstitucionalidade e manteve a lei sem ressalvas. O voto prevalecente, do relator Ministro Carlos Britto, sustentou que os preceitos impugnados no ofendem o direito vida ou o cnone da dignidade da pessoa humana. O fundamento adotado foi o de que a Constituio no oferece uma resposta definitiva quanto ao momento em que se inicia a vida humana, a qual resulta de um processo complexo que compreende vrios estgios (fecundao, nidao e gestao), sendo que cada um deles desfruta de uma proteo diferenciada pelo Estado. Partindo dessa premissa, sustentou que o zigoto que se encontra fora do tero materno corresponde a uma etapa ainda incipiente e potencial da formao da pessoa, razo por que no tem proteo jurdica equivalente quela dispensada pessoa natural formada. Ponderou tambm que a Constituio tutela o direito sade e determina o incentivo pesquisa cientfica, o que confere respaldo utilizao das clulas-tronco embrionrias para o tratamento de doenas. Dentre os cinco votos que aderiram concluso do relator (Ministros Celso de Mello, Carmen Lcia, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e

Marco Aurlio), surgiram duas ponderaes que merecem registro, por abordarem aspectos que, apesar de muito relevantes, no integraram o cerne dos debates. So eles: i) a questo relativa convenincia da adoo pela Corte de uma postula autorrestritiva nos casos difceis e ii) a questo relativa ao risco de se estabelecer uma indesejada simbiose entre Estado e religio nos assuntos referentes ao domnio da vida. O tema da necessidade de o Judicirio ser deferente s escolhas parlamentares nos casos que envolvem grave desacordo moral foi tangenciada pelo Ministro Marco Aurlio, que, em seu voto, fez meno pesquisa de opinio realizada pelo Ibope que revelou que 95% da populao, no Brasil, concorda com uso de clulas embrionrias em pesquisas e terapias. O Ministro destacou ainda o fato de que a lei impugnada foi aprovada mediante placar acachapante 96% dos Senadores e 85% dos Deputados votaram a favor, o que sinaliza a razoabilidade. O Ministro Celso de Mello, por sua vez, deu grande destaque ao tema da laicidade do Estado e importncia de evitar que decises pblicas sejam tomadas sob a influncia de dogmas religiosos 6. Ressaltou que religio no deve comandar o direito e as autoridades incumbidas de aplic-lo devem despojar-se de pr-compreenses em matria confessional em ordem a no fazer repercutir sob o processo de poder, quando no exerccio de suas funes, qualquer que seja o domnio de sua incidncia as suas prprias convices religiosas. 7 Os cinco votos vencidos tiveram em comum o fato de apontar para solues
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intermedirias 8,

evitando-se

declarao

integral

de

< http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=89906&caixaBusca=N> Acesso em: 06 de jan. de 2009. 7 <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=89906&caixaBusca=N> Acesso em: 06 de jan. de 2009. 8 As decises intermedirias - tambm chamadas manipulativas, interpretativas e aditivas - so aquelas que, ao invs de empregar um mecanismo binrio de soluo do problema de inconstitucionalidade, pronunciando a validade ou invalidade da lei impugnada, reconstroem seu sentido mediante a afirmao de condies, parmetros ou diretrizes que no poderiam ser extradas originalmente do texto examinado. Tal tipo de deciso coloca em pauta o problema dos limites da interveno judicial nos domnios reservados deliberao legislativa. Para um aprofundamento da questo consulte-se: MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica, 1999, p. 477 e ss.; CERRI, Augusto. Corso de giustizia costituzionale. Milano: Giuffr, 2007, p. 100 e ss. e ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1988, p.299 e ss.

inconstitucionalidade mediante a imposio de exigncias no estipuladas no texto legal. Os Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski votaram no sentido de acolher parcialmente o pedido de declarao de inconstitucionalidade 9. Ambos perfilharam o entendimento de que h vida a partir da concepo. O primeiro estipulou seis condies limitativas para a realizao das pesquisas, enquanto o segundo listou cinco tpicos restritivos. Os condicionamentos propostos pelos dois ministros consistem, em sntese: (i) na necessidade de que o consentimento dos genitores seja livre e informado, (ii) na ampliao dos mecanismos de fiscalizao dos procedimentos de fertilizao in vitro, (iii) na vedao do descarte de embries que no sejam inviveis, (iv) e no comando de que pesquisas feitas com embries viveis no acarretem sua destruio nem comprometam seu potencial de

desenvolvimento. Este ltimo ponto, que consistiu no ncleo das decises em questo, foi amplamente criticado pelos cientistas que defendiam a liberao das pesquisas, os quais argumentaram que tal limitao, na prtica, inviabilizaria a realizao das pesquisas em mdio prazo. 10 Os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes posicionaram-se pela constitucionalidade da lei, mas invocaram a tcnica da interpretao conforme a constituio e proferiram decises aditivas. Os trs votos estipularam, em termos diversos, que a constitucionalidade da lei estaria condicionada criao de novos rgos de controle das pesquisas. O Ministro Eros Grau, alm disso, imps requisitos relativos ao procedimento de fertilizao in vitro, fixando o limite mximo de quatro embries por ciclo e vedando seu posterior descarte. Determinou, ainda, que os embries inviveis poderiam ser utilizados livremente nas pesquisas, enquanto os demais s poderiam ser objeto de intervenes que no acarretassem sua destruio.
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Para o ministro Menezes Direito, as clulas-tronco embrionrias so vida humana e qualquer destinao delas finalidade diversa que a reproduo humana viola o direito vida <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=89917&caixaBusca=N> Acesso em: 06 de jan. de 2009. 10 Os votos e informaes citadas encontram-se disponibilizados em: http://www.stf.jus.br/.

Interessante notar, nesse ponto, a proximidade da soluo encerrada nestes trs votos e especialmente da posio do Ministro Eros Grau com a adotada pelos dois ministros que votaram pela parcial procedncia do pedido, o que indica a dificuldade de classificar as decises intermedirias e aditivas nas categorias processuais tradicionais, bem como a ausncia de uniformidade nos mecanismos interpretativos empregados sob a denominao interpretao conforme11.

2. A Afirmao das Garantias Processuais Duas decises relativas a garantias processuais destacaram-se pelas polmicas que suscitaram: uma imps restries ao uso de algemas e a outra estabeleceu que os rus em processo penal no podem ser impedidos de candidatar-se a cargos eletivos. Tais julgamentos deixaram claro que, no plano das garantias constitucionais processuais, a Corte vem consolidando um perfil extremamente garantista 12, marcado por leituras extensivas dos princpios da presuno de inocncia e da ampla defesa13. Ocorre que, no atual contexto de ampliao dos instrumentos de combate corrupo, que passaram a alcanar figuras proeminentes no cenrio poltico e econmico, as decises com forte carga liberal em matria penal sujeitam-se crtica de que contribuem para a
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No cabe aprofundar aqui o denso debate sobre o contedo da tcnica da interpretao conforme a constituio e os parmetros para diferenci-la de outras tcnicas de deciso. Sobre o tema, consulte-se: MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996 e SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao conforme a constituio: entre a trivialidade e a centralizao judicial. Revista Direito GV, v. 3, p. 191-210, 2006. 12 O garantismo, de forma rudimentar, pode ser definido como o conjunto de teorias de matriz liberal que preconizam um modelo jurdico que impede a interveno arbitrria do poder estatal na esfera individual do cidado. As bases do garantismo so encontradas em: FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 13 Outras decises envolvendo matria penal que tiveram grande repercusso foram as que concederam dois habeas corpus ao banqueiro Daniel Dantas, que responde a processo penal em trmite na 6 Vara Federal Criminal de So Paulo. O episdio, que aqui no ser analisado em detalhes por ter relao apenas mediata com questes constitucionais, colocou em evidncia a aguda divergncia de orientao em matria penal que ope as cortes superiores, que tm se mostrado mais garantistas, e os juzes de primeiro grau que atuam nos casos envolvendo crimes financeiros. Para um resumo descritivo do evento consulte:<http://www.correiobraziliense.com.br/html/sessao_3/2008/11/21/noticia_interna,id_sessao=3&i dnoticia=50589/noticia_interna.shtml> Acesso em 6 de jan. 2009.

perpetuao da impunidade 14, vcio ancestral de nosso sistema punitivo, e de que nem sempre contemplam a maior parcela da populao.15 A dicotomia estabelecida entre garantismo e (sentimento de) impunidade demonstra que o conflito entre a eficincia do processo penal e a preservao dos direitos individuais ainda est longe de ser equacionado pelo Judicirio brasileiro. De outro lado, nota-se que o debate pblico sobre o tema intensificou-se e evoluiu. O STF no ficou imune crtica, e teve que suportar o nus poltico de ver suas decises censuradas por diversos segmentos.16 A deciso sobre o uso de algemas foi tomada em Habeas Corpus (HC 91952) no qual se postulava a anulao de sentena condenatria proferida pelo Tribunal do Jri do municpio de Laranjal Paulista, sob o argumento de que a circunstncia de o ru ter permanecido algemado durante toda a sesso, alm de configurar constrangimento ilegal, teria influenciado os jurados. O Tribunal entendeu que o uso de algemas viola o princpio constitucional da dignidade humana, de modo que elas s devem ser empregadas em casos excepcionais, como quando houver risco de fuga ou quando houver risco para segurana do acusado e das pessoas a sua volta. O relator Ministro Marco Aurlio, em seu voto, afirmou que manter o acusado em audincia, com algema, sem que demonstrada, ante prticas anteriores, a
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Veja-se, nessa linha de idias: MARMELSTEIN, George, que pondera: sacralizar as garantias criminais, como se fossem valores absolutos e exageradamente inflexveis, significa abrir a porta para a impunidade e, vale enfatizar, os direitos fundamentais no compactuam com a impunidade, j que o Estado tem o dever de punir qualquer violao a esses direitos. Portanto, jamais se deve imputar aos direitos fundamentais a culpa pela impunidade crnica que assola o pas. A culpa no dos direitos em si, mas das interpretaes extremistas que so feitas, inclusive por alguns membros do Judicirio, que colocam as garantias processuais como valores intocveis e inflexveis, sem atentar para a idia de proporcionalidade e para o dever de combater a criminalidade. Curso de direitos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008, p. 429. 15 Para esta segunda crtica, confira-se: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 47, n. 47, p. 60-122, 2004. 16 O Ministro Gilmar Mendes, em entrevista Folha de So Paulo, afirmou: "Isso corresponde um pouco tradio do STF, que tem se mostrado garantista, apesar de muito contestado. O tribunal inequvoco na linha de evitar abusos. Se fosse para agradar a opinio pblica, estariam aqui parlamentares, e no juzes". MICHAEL, Andrea. STF amplia participao no debate pblico. Folha de So Paulo, So Paulo, 10 ago. 2008.

periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, no bastasse a situao de todo degradante. O julgamento resultou na edio da smula vinculante n 11, com o seguinte teor:
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

Criticou-se a edio da smula pelo fato de ter sido tomada com base em um nico precedente e pelo elevado grau de subjetividade dos conceitos nela empregados 17. Alguns segmentos atriburam deciso um carter elitista, sob o argumento de que esta teria tido como motivao remota o constrangimento imposto a figuras conhecidas que foram presas com algemas pouco antes do julgamento. 18 Outros setores aplaudiram a reao do STF s prticas autoritrias, abusivas e vexatrias que caracterizam o que tem sido chamado de Estado Policial19/20. Ficou evidenciada, nesse debate, a aguda divergncia de abordagem dos direitos do acusado entre os que postulam um endurecimento da atividade persecutria do Estado e os que defendem leituras mais dilargadas das garantias processuais penais. O caminho do meio parece longe de ser encontrado. inegvel que a smula tem o nobre propsito de preservar a dignidade dos presos e evitar humilhaes desnecessrias. Por outro lado, como no possvel prever de forma objetiva as reaes psicolgicas de quem se encontra encarcerado, a no utilizao de algemas, inequivocamente, pe em risco a segurana de

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Todavia, o voto vencedor esfora-se em buscar o fundamento jurdico em decises pretritas (HC 71195/SP, DJU de 4.8.95; HC 89429/RO, DJU de 2.2.2007) e na legislao brasileira, inclusive do tempo do Imprio (Decreto de 23.5.1821 e Cdigo de Processo Criminal do Imprio de 29.11.1832, art. 180) para justificar a soluo adotada. 18 Nesse sentido, uma crtica contundente foi feita por: COUTO, Kleber . Smula no Lei. O Globo. Rio de Janeiro. 15 set. 2008. Opinio, p. 3. O autor, promotor de justia no Rio de Janeiro, responde a procedimento disciplinar em curso no CNMP em funo do teor do artigo, conforme noticiado em <http://www.conjur.com.br/static/text/69967,1> Acesso em 5. jan. 2009. 19 Sobre o conceito de Estado Policial confira-se: NETO, Cludio Pereira de Souza et alii. Retrospectiva 2007: O Ano do Direito Constitucional. Revista de Direito do Estado n 9 (jan/mar 2008), pp. 3-20. 20 Nesse sentido GOMES, Luiz Flvio. Algemas: STF disciplina seu uso. Jus Navigandi. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11662> Acesso em 4. jan. 2009.

juzes, promotores, advogados e policiais. S o tempo dir se os efeitos da smula sero benficos. Tambm adotando fundamento no princpio da presuno de inocncia, o Tribunal julgou improcedente Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n 144) ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros, na qual se postulava a possibilidade de os juzes eleitorais negarem registro a candidaturas de pessoas que respondem a processos penais sem trnsito em julgado. O voto do relator, Ministro Celso de Mello, baseou-se principalmente nos argumentos de que: i) a presuno de inocncia impede que situaes processuais pendentes obstem as candidaturas a mandatos eletivos e ii) pelo fato de o 9 do art. 14 da CF, na redao dada pela ECR 4/94, no ser auto-aplicvel, o Judicirio no poderia substituir-se ao legislador complementar para criar nova hiptese de inelegibilidade, sob pena de violar o princpio da diviso funcional do poder. A deciso foi tomada por 9 votos a 2. Ficaram vencidos os Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Este ltimo votou no sentido de que a condenao em segunda instncia seria suficiente para configurar a inelegibilidade. interessante notar que a Corte adotou uma retrica bastante diversa daquela empregada em outros julgamentos importantes, como o relativo fidelidade partidria e vedao do nepotismo 21. Enquanto nestes prevaleceu uma interpretao perfeccionista22, em que o Tribunal constri, a partir da leitura de princpios constitucionais abertos, um modelo ideal de funcionamento das instituies republicanas, naquele se adotou um discurso mais apegado letra da Constituio, com amparo na ideia de que a Corte no

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Comentadas no item B deste texto. De acordo com SUNSTEIN, Cass, a abordagem perfeccionista da Constituio cr que a tarefa judicial permanente fazer a Constituio to boa quanto ela possa ser interpretando seus termos amplos de uma maneira que capte seus ideais da melhor formar possvel ( the continuing judicial task is to make the document as good as it can be by interpreting its broad terms in a way that casts its ideals in the best possible light). Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. New York: Basic Books, 2005, p. 32.

deve criar regramentos que no estejam explcitos nos textos constitucionais e legais.23 Vale fazer referncia a outra deciso que, embora no tenha captado tanta ateno da mdia quanto as anteriores, insere-se no contexto de embate entre o modelo garantstico e as prticas processuais que conferem maior agilidade ao processo penal. O Tribunal concedeu Habeas Corpus (HC 90.900) em que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei 11.819/05, do Estado de So Paulo, que permitiu a utilizao do sistema de videoconferncia na prtica de atos processuais penais. Entendeu-se que a lei formalmente inconstitucional, porquanto a competncia para legislar sobre processo privativa da Unio. Os Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto reconheceram tambm a inconstitucionalidade material da referida lei. Em 2007, uma deciso semelhante fora tomada pela 2 Turma da Corte (HC 88.914, Rel. Cezar Peluso), sob o fundamento de que o interrogatrio por videoconferncia viola o princpio da ampla defesa. No incio do ano de 2009 foi editada a Lei 11.900/09, que autoriza a realizao de interrogatrio e outros atos processuais por sistema de videoconferncia. A questo, portanto, encontra-se resolvida, e no parece razovel a tese de que esta forma de interrogatrio materialmente inconstitucional. A realizao de atos processuais por videoconferncia reflexo na esfera forense dos irrefreveis avanos tecnolgicos, que j viabilizam, entre outras conquistas, a tramitao de autos integralmente
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Sem menosprezar as sutilezas que levam os Ministros a adotar posturas diversas em cada matria, instigante perceber que nesse julgamento, diversamente dos outros, houve manifestaes explcitas e apaixonadas em favor de uma leitura deferente lei e Constituio. O Ministro Eros Grau afirmou que: Ningum est autorizado a ler na Constituio o que l no est escrito, prtica muito ao gosto do s neo e/ou ps-positivistas, gente que reescreve a Constituio na toada de seus humores [...] Permito-me afirmar, ademais, que o Poder Judicirio no est autorizado a substituir a tica da legalidade por qualquer outra. No ho de ter faltado ticas e justia humanidade. Tantas ticas e tantas justias quantas as religies, os costumes, as culturas, em cada momento histrico, em cada recanto geogrfico. Muitas ticas, muitas justias. Nenhuma delas, porm, suficiente para resolver a contradio entre o universal e o particular, porque a idia apenas muito dificilmente concilivel com a realidade. A nica tentativa vivel, embora precria, de mediao entre ambas encontrada na legalidade e no procedimento legal, ou seja, no direito posto pelo Estado, este com o qual operamos no cotidiano forense, chamando-o direito moderno, identificado lei.. Em sentido anlogo, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que o Direito deve ser achado na lei, no na rua.

eletrnicos e a interposio de recursos por e-mail.24 Alm disso, o sistema de videoconferncia importa em drstica reduo de custos com escoltas e transferncias dos presos, diminui o tempo de durao da instruo e reduz o risco de fugas. Em verdade, eventuais violaes ao princpio da ampla defesa no decorrem propriamente do mtodo, mas da forma como venha a ser utilizado. 25 O tempo no para e o Direito no pode ficar para trs.

3. Uma Soluo para os Tratados de Direitos Humanos

Tambm merece destaque o julgamento em que o STF reviu sua antiga jurisprudncia acerca da legitimidade da priso civil do depositrio infiel. Ao analisar em conjunto trs processos (Habeas Corpus n 87.585 e Recursos Extraordinrios n 466.343 e 349.703), o Tribunal decidiu que o sistema jurdico brasileiro s admite a priso por dvida na hiptese de inadimplncia de penso alimentcia. Como se sabe, a questo sobre a viabilidade da priso por dvida do depositrio sempre teve por pano de fundo a contenda acerca da posio hierrquica no ordenamento jurdico brasileiro do Pacto de San Jos da Costa Rica, que prev como nica exceo vedao de priso civil o descumprimento inescusvel de obrigao alimentcia26. Antes do advento da Emenda Constitucional n 45/2004, o STF mantinha o entendimento de que os tratados internacionais, includos os que versam sobre direitos humanos,
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Lei 11.419/2006. Nesse sentido GOMES, Luiz Flvio, para quem a nulidade: no reside no mtodo, sim, na forma de realizao do ato (cf. Pricles Piza, HC 428.580-3, TJSP), que ser vlido desde que, dentre outras exigncias, se garanta viso, audio e comunicao reservada entre o ru e seu defensor. Melhor ainda quando se faz a gravao em CD. Mas jamais se pode deixar de observar a ampla defesa e o contraditrio, assim como a publicidade do ato. O ru tem que ter a possibilidade de dialogar com o juiz e seu advogado. Deve ser visto e ouvido e, alm disso, tem direito de falar reservadamente com seu defensor, destacando-se uma linha telefnica para isso (Apelao 1.384.389-8, TacrimSP, rel. Ferraz Arruda, j. 21.10.03). Interrogratrio por videoconferncia: vale ou no vale. Disponvel em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/{D546855B-281A-40F0-A4F7-EB3F172D3D16}_luis-flaviointerrogatorio-por-videoconferencia.pdf.> Acesso em 2. jan. 2009. 26 Para uma abordagem anterior ao advento da EC 45, confira-se: PIOVESAN, Flvia Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, So Paulo: Max Limonad, 1996 e TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 622-3.
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ostentam status normativo de lei ordinria (HC 72.131) e, com base nessa ideia, acatava a possibilidade de priso civil do depositrio infiel. 27 Debateu-se a posio hierrquica dos tratados relativos a direitos humanos no ordenamento jurdico aps a EC n 45/2004. A tese vencedora, defendida pelo Ministro Gilmar Mendes em voto divergente, foi a de que os tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento pela via ordinria tm carter supralegal e infraconstitucional, situando-se em posio intermdia entre as leis e a Constituio. Assim, a priso civil do depositrio infiel no se qualifica como inconstitucional, mas como ilegal, porquanto o Pacto de San Jos da Costa Rica situa-se em patamar superior ao dos diplomas normativos que a contemplam. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Carmen Lcia e Menezes Direito acompanharam a divergncia. O Ministro Marco Aurlio concedeu os habeas corpus, mas no se manifestou sobre a questo relativa posio hierrquica dos tratados, por consider-la desnecessria para a soluo dos casos em pauta, adotando o entendimento de que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia, conduziria inexistncia de balizas visando eficcia do que previsto no art. 5, LXVII, da CF, dispositivo este no auto-aplicvel, porquanto dependente de regulamentao, por texto legal, acerca dessa priso, inclusive quanto ao seu perodo28. Ficaram vencidos quanto ao fundamento adotado os Ministro Cezar Peluso, Celso de Mello, Eros Grau e Ellen Gracie, que entendiam que os tratados anteriores EC n 45/04 tm status constitucional. Em consequncia, foi revogada Smula 619, que previa que "a priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que

27

ADI-MC 1480/DF, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 04/09/1997 (OIT); HC 81319 / GO, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 24/04/2002; RHC 79785/RJ, Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE, Julgamento: 29/03/2000. 28 Informativo STF n 498.

se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito. 4. Servios Pblicos, Livre Iniciativa e Tutela de Minorias

O STF declarou constitucional a Lei n 8.899/94, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual s pessoas carentes portadoras de necessidades especiais. A ao direta de

inconstitucionalidade foi ajuizada pela Abrati (Associao Brasileira das Empresas de Transporte Interestadual, Intermunicipal e Internacional de Passageiros), sob o fundamento de que a lei, ao instituir gratuidade de tarifa sem a correspondente fonte de custeio, violou o princpio da livre iniciativa e o direito de propriedade das concessionrias. O voto prevalecente, da relatora Ministra Crmen Lcia, refutou a alegao de inconstitucionalidade, argumentando que o Brasil, como signatrio da Conveno sobre os Direitos das Pessoas portadoras de necessidades especiais, de 2007, tem o dever de implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. Destacou que a lei em questo encontra respaldo nos princpios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, que atuam como limitadores do princpio da livre iniciativa. Ponderou, ainda, que os nus decorrentes de qualquer prestao de servio pblico so repassados aos usurios pagantes, mediante renegociao da tarifa com o poder concedente, e no suportados pelas empresas. Ficou vencido o Ministro Marco Aurlio, que acolhia a alegao de inconstitucionalidade.

5. A Lei de Imprensa e o Modelo Democrtico da Constituio de 1988

Tambm relevante foi a deciso tomada na ADPF 130/DF, na qual o STF suspendeu liminarmente diversos preceitos da Lei n 5.250/67 (Lei

de Imprensa). O relator, Ministro Carlos Britto, concedeu monocraticamente a liminar sob o fundamento de que o referido diploma, editado sob a gide da Carta de 67/69, no corresponde ao padro de democracia e de liberdade de imprensa que a Constituio de 1988 instituiu. O Plenrio referendou a deciso. Ficaram vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que suspendiam integralmente a lei, autorizando a aplicao da legislao ordinria de direito civil e de direito penal; e o Ministro Marco Aurlio, que no conhecia da ADPF por entender ausente o requisito da inexistncia de outro meio de sanar a lesividade. dever ocorrer em 2009. O julgamento definitivo

B) Consolidando o Ativismo Judicial: fidelidade partidria, nepotismo e o novo alcance das smulas vinculantes

O ano de 2008 foi marcado pelo incremento de decises ativistas pelo STF. Aps a ampla mudana de composio ocorrida nos ltimos anos, a Corte vem progressivamente assumindo um perfil muito diverso daquele que a caracterizava nos primeiros aps a edio da Constituio de 1988. Uma das primeiras demonstraes de ativismo 29 deu-se em 2005, quando o STF determinou ao Presidente do Senado que designasse o nome dos Senadores que iriam compor a CPI dos bingos 30, rompendo com a antiga

29

A expresso tem origem no debate norte-americano acerca do papel do Judicirio no quadro da separao de funes. A teoria analtica sobre a interpretao ope a auto-restrio judicial (judicial selfrestraint), atitude pautada na premissa de que o Judicirio deve atuar de forma deferente ao princpio da separao de poderes, ao ativismo judicial (judicial activism), que preconiza que os juzes devem ir alm da mera aplicao da lei, interpretando-a de forma criativa. Veja-se, sobre o tema: Judicial Activism. In: HALL, Kermit L., et. al. The oxford companion, op. cit., p. 454; e Judicial Self-restraint. In: HALL, Kermit L., et. al. The oxford companion, op. cit., p. 470 et seq. Mais recentemente, tem-se falado no minimalismo judicial (judicial minimalism), para referir postura do juzes consistente em focar os casos individuais e abter-se de decidir as questes fundamentais para a comunidade, deixando-as a cargo das instituies representativas ou para serem decididas no futuro. SUNSTEIN, Cass. R. One case at a time: judicial minimalism on the supreme court. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1999.
30

MS n 24831, 24845, 24846, 24847, 24848 e 24849. A tese central do julgado a de que o direito das minorias a criar CPIs tem matriz constitucional e no pode ser inviabilizado por regras inscritas somente nos regimentos ou por supostas lacunas neles contidas. Nos precedentes anteriores, julgados sob a antiga composio do STF, esta tese j era defendida nos votos vencidos dos Ministros Celso de Mello, Marco

jurisprudncia no sentido de que as questes polticas e regimentais seriam insuscetveis de controle jurisdicional, por se tratar de matria interna corporis do Parlamento. Esse processo intensificou-se em 2006 e 2007, em que foram tomadas as decises relativas clusula de barreira e fidelidade partidria, respectivamente. Na primeira, o Tribunal pronunciou a inconstitucionalidade da clusula de desempenho estabelecida na Lei n 9.096/95 (Lei dos Partidos Polticos), sob o fundamento de que o modelo escolhido pelo legislador ordinrio seria incompatvel com diversos princpios constitucionais. 31 Na segunda, a Corte entendeu que o abandono pelo parlamentar do partido poltico pelo qual foi eleito para filiar-se a outra legenda configura hiptese de infidelidade partidria e acarreta a perda do mandato, que pertence ao Partido.32/33 No ano de 2008, ficou claro que o ativismo uma tendncia em processo de sedimentao. So representativas desse fenmeno tanto a deciso em ao de inconstitucionalidade que, confirmando o entendimento de que a troca de partido acarreta perda do mandato, reconheceu a validade de Resoluo do TSE nesse sentido (ADI 3.999-7), quanto a smula editada a partir do julgamento sobre nepotismo (Smula Vinculante n 13). A contenda sobre a existncia de uma vedao constitucional ao nepotismo teve incio no julgamento de ao declaratria de

constitucionalidade (ADC n 12) proposta a fim de que se reconhecesse a validade da Resoluo n 7 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), que proibiu o nepotismo no mbito do Poder Judicirio. A norma em questo

Aurlio e Seplveda Pertence. Sobre o tema, veja-se: SANTI, Marcos Evandro Cardoso. Criao de Comisses Parlamentares de Inqurito: tenso entre o direito constitucional de minorias e os interesses polticos da maioria. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2007. 31 ADI N 1351-3 e 1354-8 32 MS N 26.602, 26.603 e 26.604 33 Para uma anlise crtica das decises em comento, apontando o vis perfeccionista e pouco deferente s escolhas parlamentares dos votos vencedores veja-se o timo paper de: SILVA, Alexandre Garrido da. O supremo tribunal federal e a leitura poltica da constituio: entre o perfeccionismo e o minimalismo. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/ alexandre_garrido_da_ silva.pdf> Acesso em 5 jan. 2009.

vedou a nomeao de parentes dos magistrados para cargos de direo e assessoramento, impedindo, inclusive, a contratao cruzada, bem como a prestao de servio por empresas que tenham pessoas da famlia dos juzes como empregados. Estava em discusso, inicialmente, a competncia do CNJ para estabelecer normativamente tais restries e a compatibilidade da Resoluo n 7 com a Constituio. Ao julgar a liminar, o Plenrio do STF cingiu-se a esses temas, reconhecendo o poder regulamentar do CNJ e entendendo que a norma em questo harmoniza-se com os princpios da impessoalidade, da eficincia e da igualdade. Por ocasio do julgamento definitivo, contudo, a Corte foi alm. Julgou conjuntamente ao mrito da ADC um recurso

extraordinrio (RE 579951/RN) que tratava do tema e, em sequncia, editou a Smula Vinculante n 13, com o seguinte teor:
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

A grande inovao foi a extenso dos efeitos da deciso aos Poderes Executivo e Legislativo, tendo como fundamento a tese de que a vedao ao nepotismo deflui diretamente do princpio da moralidade (art. 37, X, da Constituio), sem a necessidade de edio de lei formal que a estipule. Assim como em outras oportunidades, a smula no se ampara em reiterados precedentes. Paralelamente, no encerra um entendimento consolidado ao longo do tempo, mas estabelece um comando que espelha o pensamento dos Ministros sobre a melhor frmula para dar cumprimento aos princpios constitucionais da moralidade e da eficincia. Ficou claro, a partir desse julgamento, que o ativismo diagnosticado nos anos anteriores est em franca expanso, e que as smulas vinculantes, idealizadas para servir ao propsito de desafogar tribunais e agilizar processos, tornaram-se potentes ferramentas a servio do ativismo.

 interessante notar que as decises sobre fidelidade partidria e nepotismo, embora ativistas, estabelecem solues que contam com a adeso moral da maioria. No primeiro caso, o julgado foi ao encontro do sentimento generalizado de que o candidato que troca de partido aps a eleio trai a confiana do eleitor, praticando um ato oportunista que subverte o sistema representativo proporcional. No segundo, espelhou a concluso intuitiva de que a ocupao de cargos pblicos motivada pelo parentesco e no pelo mrito contradiz os padres de moralidade na esfera pblica. No seria

preciso, portanto, afirmar que as decises em questo so contramajoritrias. No entanto, certo que so contraparlamentares, j que ocuparam o vcuo de regulamentao existente em domnios nos quais os rgos de representao democrtica tradicionais deliberadamente se omitiram. Essa assero, todavia, no significa que a nova postura assumida pelo STF, especialmente no que toca ao alcance das smulas vinculantes, no represente um perigo para democracia representativa.34 Os precedentes em questo no se legitimam procedimentalmente pelos resultados que viabilizaram. Em outras palavras, a forma no pode ser blindada pelo

contedo. A converso das smulas vinculantes em instrumentos de normatizao alm de no ter respaldo no texto constitucional representa uma severa releitura do princpio da separao de poderes, que no contemplada nem mesmo pelas vises mais complacentes com a expanso do poder judicial. A questo em pauta, portanto, no se queremos ou no um Judicirio ativista, mas que grau de ativismo a democracia brasileira pode tolerar. Por fim, cabe fazer o registro de que, no ano de 2008, dez novas smulas foram editadas, somando-se s trs j existentes.

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Um interessante abordagem sobre como o instituto da repercusso geral, aliado sumula vinculante, pode propiciar um dilogo entre os poderes que minimize o dficit democrtico do controle de constitucionalidade pode ser encontrada em: SAADI, Bernardo de Vilhena. A clusula de repercusso geral e o dilogo constitucional entre os poderes. Revista de Direito Administrativo n 247, p. 38-56.

C) O ano de 2009 em perspectiva: julgamentos importantes no concludos em 2008.

O ano judicirio de 2008 terminou sem que fossem concludos julgamentos importantes, cujos desfechos possivelmente ocorrero ao longo de 2009. Comentam-se, a seguir, alguns dos que merecero destaque quando forem retomados. Uma das decises de maior repercusso diz respeito validade do ato administrativo que estabeleceu a reserva indgena Raposa Serra do Sol, no Estado de Roraima, questionada por meio de Ao Popular ajuizada pelo senador Augusto Botelho (Pet. 3388/RR). O debate gira em torno da validade da Portaria 534/2005 do Ministrio da Justia, homologada pela Presidncia da Repblica, que estabeleceu a demarcao da reserva indgena de forma contnua. O julgamento foi interrompido por pedido de vista, mas j foram proferidos oito votos no sentido de rejeitar o pedido do autor de que demarcao seja feita em ilhas. O Relator, Ministro Carlos Britto, votou pela improcedncia do pedido, repelindo as alegaes do autor que, entre outros argumentos, sustentou a existncia de vcios formais, o comprometimento da soberania e da segurana nacional e a vulnerao do equilbrio federativo. O Ministro Menezes Direito apresentou voto-vista no sentido da procedncia parcial, mantendo a demarcao contnua e estipulando 18 condies a serem observadas na implantao da Reserva Raposa Serra do Sol, e tambm em futuras demarcaes. Na prtica, as condies em questo encerram uma interpretao prospectiva dos preceitos constitucionais aplicveis, traando diretrizes que visam soluo de potenciais conflitos e preveno de condutas ilcitas. Cinco ministros, dentre os quais o relator (Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Ellen Gracie, Cezar Peluso e Carlos Britto), acompanharam o voto-vista integralmente, e a Ministra Crmen Lcia o seguiu com ressalvas pontuais. O Ministro Joaquim Barbosa votou pela improcedncia. Houve pedido de vista do Ministro Marco Aurlio.

As questes morais

voltaro ao

STF em 2009, quando

provavelmente ser julgada a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54), que versa sobre a possibilidade de interrupo da gravidez nos casos de anencefalia. A ao foi proposta sob o fundamento de que o Cdigo Penal deve ser interpretado conforme a Constituio, a fim de que se reconhea que os comandos punitivos do art. 124 no incidem na hiptese de aborto de fetos anenceflicos, tidos como inviveis. O Relator, Ministro Marco Aurlio, convidou catorze pessoas para participar da audincia pblica sobre o tema, na qual foram ouvidos religiosos, cientistas, polticos e tambm mulheres que passaram pela experincia de gestar fetos com anencefalia. Tudo indica que os debates tero alguns pontos de aproximao com os travados no julgamento relativo s pesquisas com clulas-tronco, j que a principal questo a ser abordada diz respeito aos limites da vida e dimenso da tutela jurdica dispensada a um feto cujo crebro no se desenvolveu, comprometendo sua possibilidade de viver. Porm, a discusso, nesse caso, poder ter apelo emocional mais intenso do que no precedente. Diferentemente da Lei de Biossegurana, que envolvia embries congelados em laboratrios e a possibilidade incerta e futura de alcanar a cura para diversas molstias, o debate acerca dos limites da vida dos fetos anenceflicos remete a experincias recentes de pessoas concretas35. De outro lado,
35

Dois casos tornaram-se nacionalmente conhecidos. De um lado, a trajetria de Marcela de Jesus Galante Ferreira, diagnosticada ainda no tero da me, em 2006, como anencfala. A expectativa, como ordinariamente acontece, era de que Marcela morresse antes do parto ou com poucos dias de vida. Contra todas as previses, ela viveu um ano e oito meses, tornando-se cone dos movimentos contrrios ao aborto nessas hipteses. Todavia, por ocasio da audincia pblica, o mdico Everton Petterson, da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, analisou exames de Marcela e procurou demonstrar que, como ela tinha parte do cerebelo e resqucios do lbulo temporal, no se tratava propriamente de um caso de anencefalia, mas de merencefalia. Sobre a polmica, veja-se: ALENCASTRO, Catarina. Especialistas divergem sobre diagnstico de criana que teria sobrevivido sem crebro. Rio de Janeiro: O Globo online. Disponvel em:<http://oglobo.globo.com/pais/mat/2008/08/28/especialistas_divergem_sobre_diagnostico_de_crianca _que_teria_sobrevivido_sem_cerebro-547984385.asp > Acesso em: 9 jan. 2008. De outro lado, tornouse conhecida a experincia vivida pela agricultora Severina Maria Ferreira, que gestou um feto anencfalo e s conseguiu fazer o aborto no stimo ms de gravidez. Severina estava internada para interromper a gestao de quatro meses quando sobreveio a deciso do STF que derrubou a liminar concedida na ADPF 54 e teve que voltar para casa. Passaram-se mais trs meses at que Severina viesse a conseguir a autorizao judicial para o aborto. O beb nasceu morto. O sofrimento da gestante foi mostrado no filme

paralelamente aos debates de natureza cientfica e tica, tudo indica que uma questo de perfil mais jurdico ter destaque: aquela relativa aos limites da atuao criativa do Tribunal em matrias reguladas em lei. Um dos argumentos postos pelos que se colocam contra a interrupo da gravidez na hiptese de anencefalia o de que se estaria criando uma terceira excludente de ilicitude, no contemplada na lei. certo que, qualquer que seja o desfecho do julgamento, este gerar importante ganho secundrio para a sociedade brasileira, ao avanar nos dilogos relativos ao domnio da vida e aos direitos reprodutivos das mulheres, que entre ns sempre estiveram envoltos em dogmatismo religioso. Isso no significa dizer que uma eventual deciso de procedncia seria o primeiro passo dado numa ladeira escorregadia 36 que conduziria a um afrouxamento tico pernicioso, argumento que usualmente levantado pelos que se opem interrupo da gestao no caso de anencefalia. Trata-se apenas de reconhecer que o Estado e a sociedade civil no devem se abster de realizar esses debates, que historicamente foram relegados a segundo plano em funo da forte influncia que a Igreja Catlica exerceu e ainda exerce na esfera pblica e estatal. Sem perder de vista, claro, que a discusso na ADPF n 54 diz respeito apenas interrupo da gravidez nos casos de anencefalia. Outra discusso importante que deve ser retomada pela Corte em 2009 relativa possibilidade de o Ministrio Pblico efetivar diretamente investigaes criminais. Um dos processos em que se debate o tema o habeas corpus impetrado em favor de Srgio Gomes da Silva (HC 84548),

documentrio "Uma Vida Severina", que conquistou 20 prmios. COLLUCI, Cludia. Agricultora teve de esperar 3 meses para fazer aborto. So Paulo: Folha de So Paulo. Disponvel em:< http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff2408200804.htm > Acesso em: 07 jan. 2009. 36 O argumento da ladeira escorregadia (slippery slope) um mtodo pelo qual se adverte algum que est acompanhando uma seqncia de eventos de que dar o primeiro passo pode (presumidamente) conduzir a uma cadeia de conseqncias que culminaro num desastre, um desfecho ruim que a pessoa advertida no aceitaria. WALTON, Douglas. Argumentation schemes for presumptive Reasoning. Philadelphia: Lawrence Erlbaum Associates, 1996, p. 95. Essa estratgia de argumentao perniciosa porque usualmente est ligada a leituras extremistas, sejam liberais ou conservadoras, j que opera como objeo a qualquer concesso em disputas polticas ou filosficas.

acusado de ser o mandante do assassinato de Celso Daniel, ex-prefeito do municpio de Santo Andr. Votaram os Ministros Marco Aurlio, no sentido da impossibilidade de o Ministrio Pblico realizar atividades de investigao, e Seplveda Pertence, pela legitimidade da atuao investigativa

complementar pelo Ministrio Pblico. O julgamento foi interrompido em 2007, em funo de vista do Ministro Cezar Peluso. A questo tambm debatida em diversos outros processos (ADI 2943, ADI 3309, ADI 3317, ADI 3318, ADI 3337, ADI 3370, ADI 3479 e ADI 3806), e a soluo dada pelo STF ter repercusso sobre vrios feitos em curso. A polmica, que se arrasta h anos sem que o Tribunal consolide uma posio, est entre as que requerem maior prioridade. O pior desenlace possvel a ausncia de deciso, que deixa em aberto a validade de investigaes e condenaes e fomenta conflitos corporativos37. Tambm entrar na pauta do Tribunal questo da

constitucionalidade das cotas raciais do ProUni (Adin 3330). Ministo Carlos Britto, votou pela improcedncia da

O relator, ao de

inconstitucionalidade, mas o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa 38. Por fim, vale registrar julgamento no concludo cujo desfecho, caso prevalea a tese do relator, provocar uma profunda alterao na estrutura do controle de constitucionalidade brasileiro. Na Reclamao 4335-5/AC, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, est sendo debatido o alcance dos efeitos das decises de inconstitucionalidade tomadas no controle difuso e a natureza da participao do Senado decorrente da competncia estipulada no
37

Uma excelente sistematizao do debate e lcida proposta de soluo pode ser encontrada em BARROSO, Lus Roberto. Investigao pelo Ministrio Pblico. Argumentos contrrios e a favor. A sntese possvel e necessria. In: Temas de direito constitucional, t. III, Rio de Janeiro, Renovar, p. 2005. 38 Sobre o mesmo tema, h Ao de Inconstitucionalidade proposta pelo CONFENEN Confederao Nacional de Estabelecimentos de Ensino Privado contra a Lei 4.151/2003 do Estado do Rio de Janeiro (ADI 3.197). A referida lei foi alterada pela Lei 5.074/2007, que estendeu as cot as a filhos de policiais civis e militares, bombeiros militares e inspetores de segurana e administrao penitenciria, mortos ou incapacitados em razo do servio. Em funo disso, h pedido no sentido de que a ao seja julgada prejudicada.

art. 52, X, da Constituio. O relator sustentou em seu voto que as decises do STF em controle difuso irradiam efeitos erga omnes, de modo que a Resoluo do Senado destina-se apenas a dar publicidade ao julgado. Nas palavras do ministro: No mais a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. Teria havido, em sua percepo, um processo de mutao constitucional. 39 O Ministro Eros Grau aderiu tese, afirmando que: passamos em verdade de um texto: compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: "compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo". Os Ministros Joaquim Barbosa e Seplveda Pertence divergiram dessa leitura, no conhecendo da reclamao. Os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau provocaram a censura de juristas respeitados, que asseveraram, com razo, que a tese em questo reduz as atribuies do Senado Federal de uma secretaria de divulgao intralegislativa das decises do Supremo Tribunal Feder al, bem como retira do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que no parece ser sequer sugerido pela Constituio da Repblica de 1988"40. Mas a principal crtica que cabe opor tese da mutao a de que, em verdade, ela subverte o texto da Constituio, dando-lhe um sentido completamente diverso do que deflui do texto. Sendo a mutao um processo informal de mudana de significado
39

Esse pensamento defendido doutrinariamente em MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet; e COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de Direito Constitucional .So Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 1037: tal como assente, no (mais) a deciso do Senado que confer e eficcia geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa fora normativa. (...) Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso, uma vez que no cuida de deciso substantiva, mas de simples dever de publicao, tal como reconhecido a outros rgos polticos em alguns sistemas constitucionais. 40 STRECK, Lnio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10253>. Acesso em: 12 jan. 2009.

sem alterao do dispositivo, intuitivo que s pode ocorrer nas hipteses em que o texto interpretado dotado de certo grau de abertura e indeterminao 41. Do entendimento exposto nos votos mencionados no deflui autntica mutao constitucional, mas sim a negao dos sentidos possveis do texto do art. 52, X, da Constituio. Tal formulao, se prevalecer, promover uma mutao inconstitucional.

3. Uma mirada no Direito Constitucional estrangeiro em 2008: alguns eventos e decises importantes.42

Inventariar as decises mais representativas de todas as Cortes Constitucionais que guardam alguma identidade com o sistema brasileiro seria uma tarefa desejvel, mas impossvel de ser empreendida nos limites desta retrospectiva. A seguir, encontra-se uma breve notcia de alguns fatos e decises interessantes ocorridos no ano de 2008. Na Itlia, uma importante deciso sobre eutansia est colocando prova as fronteiras entre Estado e Religio. A Suprema Corte manteve sentena do Tribunal de Apelao de Milo que autorizou a interrupo do tratamento de alimentao forada de Eluana Englaro em ao ajuizada por seu pai, Beppino Anglaro. A sentena do Tribunal de Milo baseou-se na noo de razoabilidade e recorreu ao mtodo da ponderao ( bilanciamento). Considerou-se que: i) a extraordinria durao e a irreversibilidade do coma; ii) a personalidade de Eluana, apegada liberdade; e iii) a incompatibilidade de sua concepo sobre a dignidade da vida com a perda irrecupervel das faculdades motoras e psquicas so fatores que, no caso, prevalecem sobre a

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Como pondera: HESSE, Konrad: A interpretao encontra-se vinculada a algo estabelecido. Por isso os limites da interpretao situam-se ali onde no existe algo estabelecido de forma vinculante pela Constituio, onde acabam as possibilidades de uma compreenso lgica do texto da norma ou onde uma determinada soluo se encontra em clara contradio com o texto da norma. La interpretacin constitucional. In: Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 49 42 O presente tpico foi escrito com a colaborao de Leonardo Carrilho, mestrando em Direito Pblico pela UERJ.

necessidade de tutela biolgica da vida isoladamente considerada. A sentena estipulou, ainda, uma srie de disposies para a interrupo da terapia, indicando que deve ser feita em hospital, "garantindo cuidados adequados e dignos".
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A Suprema Corte no chegou a analisar o mrito da questo, pois

considerou o recurso inadmissvel por ter sido interposto pelo Procurador Geral de Milo, sob o fundamento de que este no tem legitimidade para atuar em aes que versam sobre situaes subjetivas individuais, mas apenas para agir na tutela de interesses pblicos. A deciso provocou forte oposio da Igreja Catlica e vrios segmentos sociais e polticos censuraram a deciso e se mobilizaram para obstar seu cumprimento. Associaes italianas, parentes de pessoas em coma, psiclogos e advogados tentaram reverter o resultado apresentando recursos Corte Europeia de Direitos Humanos, nos quais alegaram que a sentena viola o direito vida e impe tratamentos desumanos e degradantes. A Corte rejeitou os recursos com base no fato de os requerentes no terem nenhum liame com a pessoa em coma, no podendo ser considerados "vtimas diretas das violaes alegadas". 44 Diversas clnicas e hospitais, inclusive aquela em que Eluana est internada, recusaram-se a efetivar o procedimento. Uma clnica privada em Udine, no norte da Itlia, aceitou receb-la e assisti-la aps o desligamento das sondas. Em sequncia, o Ministro da Sade enviou uma determinao s administraes locais proibindo os hospitais pblicos e privados de interromper o tratamento de hidratao e alimentao de pessoas em estado vegetativo, com o propsito de inviabilizar a efetivao da sentena. Abriu-se, com isso, um debate pblico sobre o alcance do ato normativo em relao deciso judicial. O impasse institucional, no momento em que se concluiu este trabalho, ainda no estava resolvido.
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O. 334/2008 del 08/10/2008 depositata il 08/10/2008, Camera di Consiglio del 08/10/2008, Presidente: BILE, Redattore: DE SIERVO. O inteiro teor da deciso pode ser consultado em : <http://download.repubblica.it/pdf/2008/sententa_englaro.pdf> Acesso em 5. jan. 2009. 44 <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=844687&portal=hbkm&source =externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649> Acesso em 5. jan. 2009.

Na Frana, uma ampla e profunda reforma constitucional est em curso. Em julho de 2008, foi promulgada a lei constitucional de modernizao das instituies da 5 Repblica (n 2008-724), que modifica parte substancial da Carta de 1958. As mudanas instauram um novo sistema de equilbrio entre os Poderes, reformulando profundamente o modelo semipresidencialista atual. Um trao marcante da reforma o fortalecimento do Presidente e do Parlamento e a reduo do campo de influncia do Primeiro Ministro. Ponto que merece destaque so as alteraes empreendidas no domnio do Judicirio e dos direitos fundamentais, nas quais sobressai a introduo do controle de constitucionalidade repressivo. Tal modificao ostenta forte carga simblica, pois constitui passo decisivo no processo de superao da resistncia histrica da Frana possibilidade de invalidao das decises do Parlamento, cuja origem reside na forte influncia exercida, desde a Revoluo Francesa, pelo pensamento de Rousseau45. A Constituio francesa de 1958, como se sabe, instituiu um modelo atpico de controle de constitucionalidade. Atribuiu a competncia para realiz-lo a um rgo poltico, o Conselho Constitucional, e estabeleceu que a fiscalizao da constitucionalidade seria feita de forma preventiva, antes da entrada em vigor da lei. Ao longo dos seus cinquenta anos de existncia, o Conselho, concebido inicialmente como um rgo de controle poltico, assumiu um perfil jurdico e firmou-se como instituio voltada para a tutela dos direitos fundamentais 46.
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Registre-se que uma proposta de emenda instituindo a exceo de inconstitucionalidade chegou a ser apresentada pelo Presidente Mitterrand em 1990, mas foi repelida pelo Senado, que se mostrava hostil ampliao dos poderes do Conselho Constitucional. Sobre o episdio veja-se: DUHAMEL, Olivier. Droit Constitutionel et politique. Paris: ditions Du Seuil, 1993, p. 363 e ss. 46 O Conselho Constitucional, na clebre deciso sobre o direito de associao de 1971, reconheceu o carter de direito constitucional positivo e vinculante do Prembulo, estabelecendo, assim, um parmetro de limitao da atividade legislativa nessa matria. Essa deciso promoveu uma verdadeira revoluo nos postulados fundamentais do pensamento jurdico francs, porquanto se apartou da idia, de matriz rousseauniana, de que a lei no pode lesar os direitos fundamentais. Assim, a partir dessa deciso ampliou-se substancialmente o tamanho e o contedo material do acervo de normas que servem de parmetro no controle de constitucionalidade. Esse conjunto normativo denominado pela dogmtica francesa de "bloco de constitucionalidade". Em matria de direitos humanos, o bloco formado pela Declarao de 1789 que enuncia direitos de contedo liberal , pelo Prembulo da Carta de 1946

A reforma insere uma nova disposio estabelecendo que, quando numa disputa travada em juzo, for alegado que um dispositivo legal contraria os direitos e liberdades protegidos pela Constituio, o Conselho Constitucional pode ser instado a decidir a questo por iniciativa da Corte de Cassao ou do Conselho de Estado 47. Estipula, tambm, que os preceitos declarados inconstitucionais so excludos do sistema jurdico a partir da data da publicao do pronunciamento do Conselho, ou de data posterior nele estabelecida, bem como que a deciso no se sujeita a recurso e vincula os demais rgos do Estado. Instituiu-se, assim, um mecanismo de controle de constitucionalidade a posteriori, pela via da exceo de inconstitucionalidade, semelhante aos existentes em diversos sistemas jurdicos que adotam o modelo de controle concentrado, de inspirao austraca. Vale notar que, diferentemente de outros sistemas, os juzes ordinrios no podem remeter a questo diretamente ao Conselho, mas devem submet-la s instncias superiores a fim de que verifiquem sua viabilidade e a encaminhem Corte de Cassao, a quem compete analisar se faz o reenvio, no que tem sido chamado de mecanismo do duplo-filtro48. Por outro lado, interessante observar que foi autorizada a modulao temporal dos efeitos da deciso, mediante a fixao de termo inicial diverso da data da publicao.

que veicula princpios de carter social e econmico e, tambm, por diversos tratados e leis orgnicas que versam sobre liberdades pblicas. Sobre o tema, confira-se: TURPIN, Dominique. Le traitement des antinomies des droits de lhomme par le conseil constitution nel. Droits: revue franaise de thorie juridique, n.2, 1985, p. 93 e GOMES, Joaquim Barbosa. Evoluo do controle de constitucionalidade de tipo francs. Revista de Informao Legislativa, v. 40, n. 158, p. 97-125, abr./jun. 2003. 47 Art. 61-1.- [Entre en vigueur dans les conditions fixes par les lois et lois organiques ncessaires leur application (article 46-I de la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008)] Lorsque, l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'tat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un dlai dtermin. Art. 62. - Une disposition dclare inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61 ne peut tre promulgue ni mise en application. Une disposition dclare inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abroge compter de la publication de la dcision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultrieure fixe par cette dcision. Le Conseil constitutionnel dtermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'tre remis en cause. 48 FABRINNI, Frederico. Kelsen in Paris: Frances Constitutional Reform and the Introduction of A Posteriori Constitutional Review of Legislation. 9 German Law Journal No. 10 (1 October 2008). Disponvel em: <http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=1020> Acesso em 5 jan. 2009.

As inovaes em questo estendem Frana a influncia exercida em grande parte da Europa pelo modelo austraco de controle de constitucionalidade, idealizado por Hans Kelsen49. Exprimem, ainda, o alinhamento do sistema francs com o modelo de proeminncia e tutela dos direitos fundamentais que no ps-guerra disseminou-se na Europa e no mundo ocidental. Rompem com o padro de democracia revolucionrio calcado na supremacia parlamentar e aproximam-se do ideal de constitucionalismo democrtico, que visa proteo das minorias contra eventuais abusos dos rgos representativos. Por fim, como intuitivo, as alteraes em questo abrem as portas da Frana para o aporte neoconstitucionalista 50 e para o ativismo judicial, com todas as vantagens e dificuldades que isso acarreta. Na Colmbia, produziu-se uma das decises mais ricas e abrangentes sobre o direito fundamental sade. A SENTENCIA T-760 de 200851 concedeu vinte e duas tutelas (acciones de tutela), que visavam a proteger o direito sade. Grande parte dos processos decididos foi ajuizada por cidados contra associaes denominadas Entidades Promotoras de Salud (EPS), visando a ter acesso ao servio de sade. Um outro grupo de aes foi proposto pela Sanitas EPS contra a Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura e contra o Ministerio de la Proteccin Social, ao objetivo de compelir este rgo a adotar medidas para garantir que o procedimento de resgate por parte das Entidades Promotoras de Salud junto

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Ibidem. A expresso neoconstitucionalismo designa um grupo de teorias sobre o Direito que emergiu na filosofia jurdica a partir segunda metade do sculo XX, como conseqncia da disseminao do controle de constitucionalidade e da valorizao dos direitos fundamentais. Essas teorias tm em comum o fato de conceberem a Constituio como ordem aberta de princpios e de atriburem ao Judicirio um papel protagonista e criativo em sua efetivao. Na feliz sntese de SANCHS, Luis Prieto, o aporte neoconstitucionalista opera com mais princpios que regras; mais ponderao que subsuno; mais Constituio que lei; mais juiz que legislador. Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. In: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta; 2003, p. 101. 51 O inteiro teor da deciso, contendo a impressionante extenso de 421 pginas, est disponvel no stio eletrnico da Corte Constitucional colombiana: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T760-08.rtf> Acesso em: 10 jan. 2009.

ao fundo destinado ao depsito dos recursos referentes sade52 fosse agilizado, a fim de viabilizar de forma eficaz o acesso ao direito sade. A Corte Constitucional empregou no julgado diversos parmetros e categorias que integram a teoria contempornea dos direitos fundamentais. Estabeleceu como premissa que o direito sade fundamental, mas no absoluto e que, como qualquer direito fundamental, tem um ncleo essencial que deve ser garantido a todas as pessoas. Frisou, ademais, que o mbito de tal direito pode ser objeto de limitaes que, para serem consideradas legtimas, devem estar justificadas luz de princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.53 Na dico da Corte o direito fundamental sade compreende, entre outros, o direito ao acesso a servios de sade de maneira oportuna, eficaz e com qualidade. Esse direito tutelvel em diversas circunstncias consoante evoluo jurisprudencial daquela Corte - 54 e deve ser levado a srio por todas as entidades responsveis pela sua efetivao. Alm disso, os rgos de regulao e vigilncia do Sistema tm o dever de adotar as medidas necessrias para proteger o direito sade. Em relao ao respeito ao direito sade dos tutelados, a sentena concedeu o acesso ao servio solicitado e
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FOSYGA (Fondo de Solidariedad y Garanta), que uma conta vinculada ao Ministerio de la Proteccin Social para depsito dos recursos destinados sade. Mais informaes podem ser obtidas em:<http://www.fosyga.gov.co/AcercadelFOSYGA/Qu%C3%A9eselFOSYGA/tabid/103/Default.aspx> Acesso em: 10 jan. 2009. 53 A bibliografia sobre a qualificao dos direitos sociais como direitos fundamentais e os critrios para sua justicializao vastssima. Em linha semelhante adotada na deciso colombiana veja-se, por todos, BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2003. Entre ns, para uma viso mais abrangente das diversas discusses relativas ao tema, consulte-se: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (org.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 54 A prpria deciso sistematizou diversos parmetros de proteo do direito sade empregados pela jurisprudncia constitucional colombiana: (a) quando os servios de sade so necessrios, de acordo com a recomendao mdica, em especial se o servio for solicitado em benefcio de uma criana; (b) quando o acesso de hipossuficientes aos servios seja obstaculizado pela exigncia prvia do pagamento de somas pecunirias; (c) quando o servio que se requer um exame ou prova para diagnstico; (d) quando a pessoa inadimpliu o pagamento das cotas de sade e a EPS cobrou a mora; (e) quando o servio necessrio para combater enfermidades catastrficas e de alto custo; (f) quando o servio de sade subitamente interrompido; quando a EPS, ou a entidade encarregada do setor de sade, no fornece a informao, o acompanhamento e prosseguimento necessrio para assegurar pessoa o acesso a um servio de sade pleiteado; (g) quando se obsta o acesso ao servio, ao impor ao usurio o nus administrativo e burocrtico que lhe corresponde assumir perante a EPS; (h) quando o servio solicitado faz parte integral de um tratamento que estiver em curso ou que seja devido; (i) quando se impede pessoa a liberdade de eleger a qual entidade de sade se deseja filiar.

reiterou a orientao firmada em outros precedentes. Em relao ao dever dos rgos estatais respectivos de proteger a sade, a Corte constatou a existncia de falhas de regulao (no Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, na Comisin de Regulacin de la Salud e no Ministerio de Proteccin Social) e omisses por parte dos entes de vigilncia do sistema (Superintendencia de Salud). Por isso, a deciso contm ordens destinadas a assegurar que se proteja de maneira efetiva o direito sade no sistema em vigor, criado pela Lei 100 de 1993, com posteriores modificaes. Adicionalmente, como medidas complementares para assegurar a fruio efetiva do direito sade, a Corte: i) ordenou a proteo do direito de informao, mediante a distribuio a todos os afiliados de uma carta de direitos dos usurios e de uma carta de desempenho das entidades no setor de sade; e ii) fixou como prazo at janeiro de 2010 para adoo de medidas que visem alcanar progressivamente a cobertura universal do Sistema de sade. A deciso em tela merece ateno por seu vis ativista e por desafiar diversas questes controvertidas no constitucionalismo contemporneo. Ela pe em pauta os limites e possibilidades de o Judicirio atuar como agente de implementao de polticas pblicas onerosas em um pas que, como o Brasil, enfrenta restries oramentrias e apresenta um alto ndice de desigualdade social. Ser proveitoso acompanhar os efeitos que essa interpretao provocar no cenrio poltico, econmico e social da Colmbia. 55 Cabe mencionar, tambm, uma relevante deciso tomada pela Suprema Corte do Mxico, que considerou constitucional a lei que autorizou o aborto praticado at a dcima segunda semana de gestao, em vigor desde 2007 na Cidade do Mxico. As duas aes de inconstitucionalidade (146/2007 e 147/2007) foram ajuizadas pela Procuradoria-Geral da Repblica e pela Comisso Nacional de Direitos Humanos, com o apoio da Igreja Catlica. A
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Com efeito, no domnio dos direitos sociais, o constitucionalismo brasileiro, assim como o colombiano, montou uma equao de difcil soluo. No campo normativo, temos uma Carta que atribui ao Estado o dever de agir intensamente para suprir as necessidades bsicas das pessoas atravs de polticas pblicas. No plano social, as carncias so muitas e crescentes. No plano econmico, os recursos destinados a satisfazer essas carncias so escassos.

deciso no sentido da constitucionalidade da norma foi tomada por 8 dos 11 ministros56. Os juzes que se pronunciaram no sentido da constitucionalidade entenderam que a lei atacada atende ao princpio da legalidade penal e que a Assemblia Legislativa tem poderes para estabelecer a definio de aborto e das respectivas punies atravs de um cdigo penal. Nos Estados Unidos da Amrica, o leading case Boumediene v. Bush sinalizou que, sete anos aps iniciada a Guerra contra o Terror, os abusos praticados contra os direitos civis fora do territrio norte-americano podem ser questionados perante o Judicirio 57. Os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 mudaram drasticamente a percepo dos norte-americanos sobre o equilbrio entre ordem e liberdade. Uma mistura de perplexidade, medo e patriotismo foi o combustvel de uma profunda revoluo no campo da poltica externa e dos direitos civis. Expresses como guerra ao terrorismo, eixo do mal e inimigos da democracia passaram a integrar o vocabulrio poltico norte americano.58 O temor de que pudessem ocorrer outros atos terroristas
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Para que fosse pronunciada a inconstitucionalidade seria necessrio que oito dos onze ministros votassem nesse sentido. 57 Entretanto, no se pode deixar de fazer o registro de outros importantes julgados: (I) sobre pena de morte - Kennedy v. Lousiana, deciso na qual, por 5x4, afirmou-se que o estado da Louisiana no pode inflingir pena de morte ao pai pelo estupro da prpria enteada, menor de 12 anos (no ocorreu a morte da vtima), porque a pena de morte para este tipo de crime est proibida pela 8 Emenda (vedao a penas cruis). Alm disso, a pena capital no proporcional ao crime cometido, por no ser um meio dissuasrio (deterrence) e por equiparar a pena do evento morte situao em que a vtima poupada; Em Baze v. Rees (7x2), a Suprema Corte decidiu que os procedimentos de injeo letal no impem um nvel de risco inconstitucional de provocar dor quando so levados a termo. No julgamento de Medelln v. Texas (6x3), a Corte negou uma nova audincia para um mexicano condenado morte por estupro e homicdio, num caso que levou em conta os poderes presidenciais para intervir e a inao do Congresso para incorporar tratados internacionais, que no tm eficcia de lei. Por fim, no caso Snyder v. Lousiana (7x2), a Suprema Corte anulou a sentena impondo pena de morte num caso de assassinato em que houve preconceito racial por parte do promotor, ao afastar pessoas negras que compunham o jri; (II) sobre o direito de o cidado comum portar arma de fogo- Em District of Columbia v. Heller (5x4), a Corte declarou que a 2 Emenda Constituio norte-americana contm um direito especfico posse individual de arma, restringindo as limitaes impostas pelo estado-membro sobre esse direito. 58 No texto This is Not a War, The Yale Law Journal, n 113, (2004), pp. 1871-1907, Bruce Ackerman demonstra como Bush explora a retrica belicista com claros objetivos de manter a mstica de liderana do povo como Comandante em Chefe das foras armadas e de convoc-lo ao sacrifcio para o bem da nao. O autor tambm comprova, por meio de referncias histricas, que o uso dessa linguagem de guerra contra o terror no novidade e j foi alegada por outros pres identes americanos ao se referirem guerra fria, guerra contra a pobreza, guerra contra o crime etc. O problema central na batalha contra esse tipo de terrorismo passa por elaborao de leis que superem a indeterminao do termo terrorismo (o que terrorismo para uns pode ser meio de libertao para outros) e implementem medidas efetivas contra um inimigo invisvel.

justificou a instituio de um estado de emergncia em que os direitos individuais dos cidados e estrangeiros deveriam ser sacrificados em nome da proteo do pas e dos seus cidados. Paralelamente, a luta contra o terrorismo serviu como fundamento s aes militares no Iraque e no Afeganisto. Os suspeitos de terrorismo passaram a ser detidos, sem qualquer acusao formal e sem prazo determinado, em Guantnamo (Cuba) e Abu Ghraib (Iraque). Nesse panorama obscurantista foi editado o USA PATRIOT Act 59, de 26 de outubro de 2001, que subtrai diversos direitos individuais e permite ao Advogado Geral manter preso o estrangeiro suspeito de quaisquer atividades que ponham em perigo o bem-estar, a proteo e a segurana nacional dos Estados Unidos. Esses suspeitos, alm de no gozarem das garantias previstas no estatuto de prisioneiros de guerra da Conveno de Genebra, tampouco desfrutam do status de acusado sob as leis americanas. Mesmo os cidados norte-americanos foram considerados cidados combatentes, termo cunhado para subtrair sua cidadania e desvincul -los do Estado-nao60, viabilizando assim a violao de direitos bsicos, como o direito ao devido processo legal e o direito a no ser torturado.61

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"Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001". <http://intelligence.senate.gov/patriot.pdf>. Ver tambm as modificaes posteriormente introduzidas pelas leis: USA PATRIOT IMPROVEMENT AND REAUTHORIZATION ACT OF 2005 <http://intelligence.senate.gov/laws/pl109-177.pdf>; USA PATRIOT ACT ADDITIONAL REAUTHORIZING AMENDMENTS ACT OF 2006 <http://intelligence.senate.gov/laws/pl109-178.pdf> Acesso em: 4 jan. 2009. 60 Hannah Arendt, comentando o tratamento conferido pelos nazistas aos judeus nos campos de concentrao e de extermnio, escreveu que a concepo dos direitos do homem, baseada na suposta existncia de um ser humano como tal, caiu em runas to logo aqueles que a professavam encontraramse, pela primeira vez, diante de homens que haviam perdido toda e qualquer qualidade e relao especfica- exceto o puro fato de serem humanos. ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Cia das Letras, 1994, p. 229. E, na mesma linha, conclui Judith Buttler: At que ponto o Estado-nao pode fundamentar nossas noes sobre o que humano? E a Conveno de Genebra no codificaria essa perspectiva de que os humanos, tais como os reconhecemos e respeitamos nos termos da lei, pertencem primordialmente a Estados-nao? A questo no apenas que alguns humanos sejam tratados como humanos e outros sejam desumanizados; antes, que essa desumanizao tratar alguns humanos como seres margem do escopo da lei se torna uma das tticas pelas quais uma civilizao ocidental supostamente distinta busca se definir em relao e por oposio a uma populao compreendida, por definio, como ilegtima. BUTTLER, Judith. O limbo de Guantnamo. Novos Estudos CEBRAP: 77 (Maro 2007), p. 231. 61 Vale lembrar que as publicaes das chocantes fotos de soldados norte-americanos torturando prisioneiros iraquianos em Abu Ghraib fizeram com que a administrao Bush voltasse atrs com relao a um Memo publicado em agosto de 2002, pelo rgo de Aconselhamento Legal do Departamento de Justia, que definia a tortura somente como atos que pudessem causar dor comparvel a falha dos

A Suprema Corte norte-americana, desde 2004, enfrentou diversos casos envolvendo suspeitos terroristas.62 Na deciso histrica de Boumediene v. Bush, tomada em junho de 2008, o Chief Justice Roberts, redigindo em nome da maioria de 5 a 4 (acompanhado pelos Justices Stevens, Souter, Ginsburg e Breyer), assentou que suspeitos de serem terroristas estrangeiros detidos em Guantnamo possuem direitos sob a Constituio americana para contestar suas detenes em tribunais civis norte-americanos (e no em tribunais militares, como pretendia a administrao Bush) e que a lei denominada Military Commissions Act (MCA), de 200663, inconstitucional por violar esses direitos. O caso enfrentou a legalidade da priso de Lakdar Boumediene, cidado natural da extinta Repblica sovitica BsniaHerzegovina, na base militar da Baa de Guantnamo. O autor conseguiu demonstrar perante o Tribunal que o Detainee Treatment Act, de 2005,64 falhou em providenciar uma substituio adequada ao Habeas Corpus. Se o Congresso pretendia suspender o direito ao Habeas Corpus, deveria haver a previso na lei de um instrumento processual adequado que permitisse ao preso a oportunidade de demonstrar que a deteno fora indevida. Um aspecto relevante nesse precedente foi a Corte ter reconhecido a eficcia extraterritorial da Constituio norte-americana, esvaziando a tentativa do governo de estabelecer um vcuo jurdico ao enviar os detidos para bases localizadas fora do pas. Trata-se de uma importante vitria em favor dos direitos civis, especialmente considerando que a composio atual da Corte extremamente conservadora65. Agora, espera-se que as indicaes feitas pelo recmrgos, debilitamento das funes corporais ou mesmo a morte, excluindo, por sutilezas hermenuticas, quaisquer outras condutas mais brandas. 62 Sobre a jurisprudncia da Suprema Corte, ver: RASUL v. BUSH, 542 U.S. 466 (2004); HAMDI v. RUMSFELD, 542 U.S. 507 (2004); RUMSFELD v. PADILLA, 542 U.S. 426 (2004); e HAMDAN v. RUMSFELD, 126 S. Ct. 2749 (2006). <http://www.supremecourtus.gov/opinions/07slipopinion.html> Acesso em: 12 dez. 2008. 63 <http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=109_cong_public_laws&docid=f: publ366.109.pdf> Acesso em: 12. dez. 2008. 64 <http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/R?r109:FLD001:S10909> Acesso em: 12. dez. 2008. 65 Sobre o tema, veja-se, por todos: SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. New York: Basic Books, 2005.

empossado Presidente Barack Obama venham a conferir uma feio mais liberal Suprema Corte.

4. Palavras finais:

A expanso do poder judicial tornou-se realidade na maior parte das democracias ocidentais contemporneas 66. Esse fenmeno propiciou um avano inegvel na proteo dos direitos fundamentais, porm, de outro lado, vem colaborando para o processo de fragilizao das instncias representativas clssicas67, chamando a ateno para a necessidade de estabelecer-se uma vigilncia permanente, a fim de evitar um desequilbrio entre as diversas dimenses do ideal democrtico. No cenrio brasileiro, ficou visvel que o STF quer incorporar e consolidar o papel de protagonista dos grandes dilogos constitucionais. Passagens de votos que se referem ao Tribunal como uma casa de fazer destino68 e aos juzes como representantes argumentativos 69 da sociedade so ilustrativos de que o minimalismo no ser a marca da atuao da Corte nos prximos anos. Essa mudana na equao do poder j provoca reaes no campo poltico e no debate pblico e acadmico. Expresses como judicializao da poltica70 e ativismo judicial, antes restritas s anlises sociolgicas e
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Para um apanhado do fenmeno em diversos pases veja-se, por todos a clebre coletnea: VALLINDER, Torbjrn; TATE, C. Neal. The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics. New York: New York University, 1995. Entre ns, confira-se o esclarecedor estudo de BARROSO, Lus Roberto. Ano do STF: Judicializao, ativismo e legitimidade democrtica. <http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica. Acesso em 17.01.2009>. 67 No se quer, com essa afirmao, sugerir de forma simplista que a crise das instituies representativas tradicionais decorre da ampliao, pela via normativa ou interpretativa, dos poderes do Judicirio. O que ocorre que os dois fenmenos guardam uma relao de causalidade recproca, que pode gerar um crculo vicioso de fragilizao do Parlamento. 68 Voto do Ministro Carlos Britto no julgamento da ADI 3510-0. 69 Voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento da ADI .3510-0 70 O termo judicializao da poltica passou a integrar o vocabulrio do direito e das cincias sociais a partir da obra de VALLINDER, Torbjrn; TATE, C. Neal. The Global, cit., que utilizam o termo para designar dois fenmenos: i) o processo de ampliao da esfera de atuao do Poder Judicirio no domnio das polticas pblicas pela via do judicial review e ii) o processo pelo qual mtodos e regras prprios dos processos judiciais passam a integrar os procedimentos do Executivo e do Legislativo.

jurdicas, ganharam as pginas dos jornais. Fala-se, de forma crtica, na substituio da democracia por uma supremocracia71, verso brasileira da juristocracia72, que consiste na ampliao dos poderes decisrios do Judicirio em detrimento dos rgos de representao tradicional. O debate est apenas comeando e h muito a avanar. No entanto, certo que o modelo neoconstitucionalista gerou na dogmtica e na jurisprudncia brasileira um entusiasmo exagerado, que pode aprofundar e agravar o processo de fragilizao da democracia representativa. Corremos o risco de converter nossa inefetividade constitucional em intoxicao constitucional.73 A ideia do Judicirio como representante argumentativo do povo sedutora, mas comporta riscos 74. Ela encerra o perigo de embasar a concepo de que o povo delegou aos juzes a funo de comandar as discusses polticas. Se assumirmos que, na feliz metfora de Eugnio Zaffaroni o vo democrtico sustentado por mltiplas turbinas, e nem sempre todas funcionam bem, e algumas sequer funcionam 75, no podemos esquecer que o piloto o povo.

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VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito do Estado, n 12, 2008, no prelo. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard Press, 2004. 73 Sobre os riscos e dificuldades de uma concepo ubqua da Constituio veja-se o excelente estudo de SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda, in: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira (coords). A Constitucionalizao do Direito. Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 113-148. 74 A concepo de que o Judicirio representa o povo argumentativamente de ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin. in: Teoria del Discurso y Derechos Constitucionales. Mxico: Distribuciones Fontamara. 2005. 75 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Poder judicirio: crise, acertos e desacertos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 32.