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Voces: DERECHO PENAL ~ PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO ~ PENA ~ LEY PENAL TRIBUTARIA

~ LEY DE LAVADO DE DINERO ~ DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO Y FINANCIERO ~ DELITO ECONOMICO ~ AGIOTAJE ~ DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA ~ FRAUDE ~ MERCADO DE VALORES ~ AGRAVANTES ~ TITULO NEGOCIABLE ~ ESTAFA ~ COHECHO ~ COHECHO PASIVO ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ OFERTA PUBLICA Ttulo: Ley de orden econmico y financiero Autor: Cneo Libarona, Mariano Publicado en: Sup. Esp. - Nuevo Rgimen Penal Tributario 2012 (enero-febrero), 16/01/2012, 10 Sumario: I. Ciertos principios bsicos del antiguo, querido y aorado Derecho Penal. II. Pero cul es nuestra realidad? III. En estos ltimos tiempos. IV. La ley 26.733 de orden econmico y financiero. V. Conclusiones. I. Ciertos principios bsicos del antiguo, querido y aorado Derecho Penal 1) El principio de mnima intervencin. El Derecho Penal es la forma ms grave de intervencin del Estado frente al individuo, con consecuencias estigmatizadoras y una enorme dosis de violencia, por lo que se debe tender a su menor utilizacin. Por ello, en un sistema respetuoso del Estado de Derecho, slo se debe recurrir al derecho penal para proteger bienes jurdicos de real importancia y cuando los restantes mecanismos de control social han fracasado. 2) El Derecho Penal es la ltima ratio a disposicin del Estado, es decir, somete a sus disposiciones nicamente las formas ms graves e inadmisibles de las conductas antijurdicas. La proteccin de bienes jurdicos no se realiza slo mediante el derecho penal, sino que en esa tarea deben cooperar todos los instrumentos con que cuenta el ordenamiento jurdico. El Derecho Penal slo es la ltima de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir, que slo debe intervenir cuando fallen otros medios de solucin social del problema. 3) El Derecho Penal tiene carcter subsidiario respecto de los restantes instrumentos jurdicos, cuya eficacia pretende "subsidiariamente" asegurar. El Derecho Penal debe ser el ltimo recurso que se debe utilizar a falta de otros menos lesivos. Como se dijo, la proteccin de bienes jurdicos no se realiza slo mediante el Derecho Penal, sino que a ello deben cooperar todos los instrumentos del ordenamiento jurdico. 4) El Derecho Penal es fragmentario en la proteccin de los bienes jurdicos, segn la famosa expresin de Binding, porque no los tutela de todos los ataques sino de los ms graves o ms peligrosos. Selecciona qu bienes jurdicos va a proteger y qu conductas resultan lesivas segn un criterio de proteccin social, gravedad y peligrosidad. As no todo ataque a la propiedad constituye delito (por ejemplo, si un inquilino no paga un alquiler), sino ciertas modalidades especialmente graves y peligrosas (como el apoderamiento violento o fraudulento). 5) La pena es la "ltima ratio" en la defensa del orden social, es decir, es el ltimo recurso que debe emplear el Estado y slo lo debe hacer a falta de otros resortes menos lesivos. Esta postura de que el Derecho Penal tiene carcter secundario o accesorio tiene un rancio abolengo histrico, Su versin moderna ha sido expuesta por Grispigni, Maurach, Jescheck, Roxin, Mir Puig, Muoz Conde, Bacigalupo y muchos otros. Estos principios, palabras ms o palabras menos, o con alguna variante o ampliacin, los aceptan en la actualidad todos los textos de estudio, los penalistas nacionales y extranjeros y nuestros Tribunales. (1) II. Pero cul es nuestra realidad? En nuestro pas, desde la recuperacin del sistema democrtico en diciembre del 1983, es decir, en los ltimos 28 aos, tenemos una evidente "expansin del derecho penal" (Jess Silva Snchez); una corriente poltica criminal "neo punitivista" (Daniel R. Pastor); "Inflacin de leyes" (Jean Carbonner); "Conformacin paquidrmica de las incriminaciones punitivas" (Vincenzo Maiello), "Pampenalismo" (Luigi Ferrajoli); "Derecho Penal de emergencia" (Eugenio Ral Zaffaroni), entre otros conceptos semejantes. Por uno u otro motivo se dictan y dictan leyes, Tantas que el Cdigo Penal ya parece "Frankenstein". Un cuerpo al que se le va agregando cada da ms cosas novedosas y desconocidas. III. En estos ltimos tiempos En breve lapso se dict una nueva ley sobre lavado de dinero (ley 26.683, creo que es la tercera o cuarta) (Adla, LXXIC, 2333), una reforma a la ley penal tributaria (creo que es la tercera), una novedosa ley de "orden econmico y financiero" (ley 26.733) (La Ley Online) y otra muy original, que suscit crticas, de "terrorismo econmico y financiero" (26.734) (La Ley Online). Lo hizo el Congreso a pedido del Poder Ejecutivo, (2) con integrantes nuevos, que recin haban asumido, sin consultar a entidades, grupos o personas especializadas y siguiendo las exigencias y las observaciones

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efectuadas por el GAFI. (3) Y as, segn afirman algunos sectores polticos, "adaptamos la legislacin interna a los ms elevados estandartes internacionales", pero, en verdad, de paso controlan todo el movimiento financiero (cambiario, bancario, burstil y lo que sea menester). IV. La ley 26.733 de orden econmico y financiero Con la sancin de la ley 26.683 de lavado de dinero, tenemos un ttulo XIII en el Cdigo Penal destinado a reprimir los delitos que afecten "el orden econmico y financiero". Todas las conductas previstas en esta nueva ley se incorporan a ese ttulo. No estoy tan seguro si estos nuevos delitos hacan falta, si traern ms orden no se sabe quin ser el Juez competente para conocer en los hechos, ni quin aplicar la ley (el texto no dice nada), pero es lo que nos rige. Veamos, pues, su estructura: 1) De entrada, brind ciertas reglas y aclar ciertos trminos, aunque mantuvo otros que ya estaban desde la ley 24.316 (Adla, LIV-B, 1400), (el art. 1 sustituy el art. 77). Es interpretacin autntica (legal o legislativa), la que hace el legislador, es decir el mismo rgano que dict la ley, y tiene idntica obligatoriedad que la disposicin interpretada, pues tambin es ley y para su sancin se han cumplido idnticos requisitos. Se perdi una oportunidad porque ya que estaban todos los legisladores juntos y con ganas de legislar sobre derecho penal podran haber aprovechado el encuentro para aclarar otras cuestiones ms relevantes que traen permanentes disputas en los Tribunales como, por ejemplo, se podran determinar con certeza que es "gravemente ultrajante", "corrupcin", el alcance de la "fellatio in ore"; alguna cosita de las armas; de la tenencia de droga para uso personal o de los precursores qumicos, de la probation (cuando hay funcionarios pblicos qu ocurre con el que no lo es); del querellante solitario; del juicio de reenvo; de la prescripcin y el plazo razonable y muchas otras de orden penal y procesal sobre las que existe flor de lo y discusin. 2) Luego (art. 2) la ley reform el art. 300 del Cdigo Penal: 1. Se contempla el agiotaje, que era considerado un fraude al comercio y a la industria y pas ahora a integrar el orden econmico y financiero. Se trata de aquella figura que estudiamos en la facultad y poco se ha visto en los Tribunales. Se aclara que la conducta recae exclusivamente sobre "mercaderas" (es decir, toda clase de efectos susceptibles de expendio segn el art. 77) y suprime los "fondos pblicos y valores". Seala distintos medios comisivos y establece un fin determinado (dolo especfico), "no venderla o de no venderla sino a un precio determinado". 2. Derog el inc. 2 que reprima el ofrecimiento de fondos pblicos a acciones u obligaciones con falsedad, un delito que nunca tuvo aplicacin prctica, aunque luego, como veremos, estableci una figura semejante. 3. Mantuvo el delito de balance falso y otros informes incompletos, con su escasa pena (dos aos) que en general lleva a la prescripcin de la accin penal. 3) El art. 3 incorpor al art. 306 del Cdigo Penal el delito de abuso de informacin privilegiada que reprime el uso y suministro de cualquier tipo de informacin privilegiada, a la que hubiera tenido acceso en ocasin de su actividad, para la negociacin, cotizacin, compra, venta y liquidacin de valores negociables. Se sostiene que esta norma pretende proteger la transparencia del mercado de valores y garantizar la igualdad entre inversores. Es una figura semejante a la prevista en el Cdigo Penal Espaol (art. 285), inclusive con el agravante de la habitualidad (art. 307 inc. a), en cuyo mbito se han planteado algunas razones procesales y de eficacia en contra de su criminalizacin y a favor de la exclusiva represin por va administrativa. 4) El art. 307 del Cdigo Penal prev los agravantes: 1. Uso o suministro de manera habitual; 2. si diere lugar a la obtencin de un beneficio o evitara un perjuicio econmico; 3. si causare un grave perjuicio en el mercado de valores (no se indica ni se sabe cundo se concreta ese "grave perjuicio") y 4. cuando el delito lo cometen ciertos funcionarios de una entidad o quienes ejerzan la profesin con habilitacin o matrcula o se trate de un funcionario pblico, a quieres se les impondr adems pena de inhabilitacin especial (entendemos que debe ser para el desempeo del cargo. No se indica. Slo se supone). 5) El nuevo art. 308 del Cdigo Penal establece: 1.a. El delito del manipulacin de valores negociables que reprime determinadas acciones (realizar transacciones u operaciones), llevadas a cabo con diferentes ardides, que indica, que impliquen subir, mantener o bajar en un determinado precio un valor negociable u otro instrumento financiero. Se establece un propsito (dolo determinado): producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a determinado precio. 1.b. Y se castiga la conducta consistente en ofrecer valores negociables o instrumentos financieros con

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hechos o circunstancias falsas. 2. Se agrava la conducta del representante, administrador o fiscalizador de una sociedad que tenga la obligacin de establecer rganos de fiscalizacin privada que mientan (informen) a los accionistas o socios sobre la verdadera situacin de la entidad ocultando o falseando hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa o que en los balances, memorias y otros documentos contables consigne datos falsos o incompletos. En definitiva, se castiga la mentira sobre la verdadera situacin econmica de la empresa, es decir, se pena una mentira especfica. Y no interesa el resultado del embuste, es decir si el receptor crey o no el mensaje falso suministrado. Ya tenamos los delitos de agiotaje y balance falso, ahora contamos con estas nuevas figuras que hasta incluyen el informe verbal falso sobre la situacin econmica de la empresa 6) El nuevo art. 309 del Cdigo Penal apunta a "la proteccin del sistema financiero" como si los delitos de administracin fraudulenta (C.P. art. 173 inc. 7), falsificacin de documento (C.P. art. 292) o las leyes penal tributaria o de lavado de dinero no existieran. Se contemplan dos nuevas figuras penales que castigan: 1. A quien por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediacin financiera, sin autorizacin emitida por al autoridad de supervisin competente. La ley alude a quienes realicen "actividades" (ms de una, supone cierta habitualidad) de "intermediacin financiera" sin autorizacin. Se castiga la simple actividad, no resulta necesario un resultado lesivo o un perjuicio. Entonces Qu ocurre con quienes administran fondos o simplemente aconsejen una determinada inversin? Es esa actividad una intermediacin financiera punible? Esta redaccin preocupa mucho a los bancos (en especial en banca privada), brokers internacionales, casas de cambio, mesas de dinero, prestamistas, casas de empeo y afines y a nosotros nos genera dudas Qu es "intermediacin financiera"? (4) Es generar financiamiento de un inversor a una empresa? Es conectar a dos partes que acuerdan un mutuo o una hipoteca? Es, por ejemplo, La actividad que desarrolla una inmobiliaria o un intermediario en la venta de jugadores de football? Es trasladar fondos de un lado a otro? Nos parece que no y que ese no es el espritu de la ley y pensamos que esas conductas habituales y cotidianas, aceptadas por todos, no afectan el orden econmico y financiero, bien jurdico que se pretende tutelar. En consecuencia, intermediacin financiera es estar en medio de dos o ms partes (por ejemplo comprador o inversor y vendedor o tomador de los fondos), por lo cual no resultara punible por esta conducta quien administra dinero o brinda consejo para que se haga una determinada inversin que no implica una intermediacin financiera. Ya veremos qu alcance se le otorga, pero la tcnica legislativa empleada es deficiente porque los trminos establecidos en la ley resultan vagos, genricos e imprecisos (son clusulas legales indeterminadas o generales), (5) lo cual afecta el principio de legalidad (taxatividad o mandato de determinacin lex stricta) y pone en riesgo a la seguridad jurdica y la funcin de garanta de la ley penal. (6) Amn de ello, podran haber establecido montos del hecho (condicin objetiva de punibilidad), como se hizo en las leyes penal tributaria y de lavado de dinero, para no sancionar conductas que no revisten trascendencia. 2. A quien capte ahorros pblicos en el mercado de valores o prestare servicios de intermediacin para la adquisicin de valores negociables, sin autorizacin emitida por la autoridad competente. Se castiga: 1) "La captacin" subrepticia o clandestina de ahorros, pero debe tratarse de "ahorros pblicos" "en el mercado de valores". Qu ocurre entonces si no son ahorros? (por ejemplo, el dinero obtenido por la transferencia de un bien, del sueldo, de un honorario, de la divisin de bienes en un divorcio o de una sucesin) o con los ahorros privados (que estn en una caja de seguridad, en un cajn o bajo el colchn? o con los que no estn "en el mercado de valores" (por ejemplo, reservados en un lugar privado)? Parece que la norma no contempla estos supuestos. 2) La prestacin de servicios de intermediacin para la adquisicin de valores negociables. Nuevamente, qu es servicio? y qu es intermediacin? No se brinda la claridad necesaria. Y destacamos que debe tratarse slo de "la adquisicin" y de "valores negociables", no de otros actos jurdicos o modalidades comerciales o bienes.

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Esta conducta se agrava si se emplearon procedimientos de difusin masiva (publicaciones periodsticas, radio, televisin, Internet, cine, afiches, etc.) 7) El art. 310 del Cdigo Penal establece dos conductas punibles: 1. Se pena a los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores, que inserten datos falsos o mencionen hechos inexistentes, para documentar contablemente una operacin crediticia activa o pasiva o de negociacin de valores negociables. Se debe obrar con la intencin de obtener un beneficio o causar un perjuicio para s o para terceros. Esta conducta ya est contemplada en otros tipos penales. No crea nada nuevo. Slo establece una figura especial o especfica. La conducta prevista podra, segn el caso, configurar estafa (C.P. art. 172), administracin fraudulenta (art. 173 inc. 7 "ibidem"), falsificacin de documentos (C.P. art. 292), balance falso (nuevo art. 300 inc. 2 del C.P.) u otra conducta punible ya prevista en el Cdigo Penal. 2. Y se crea una figura de pura omisin dolosa consistente en no asentar o dejar debida constancia de alguna de las operaciones mencionadas antes. Obviamente, se descarta el accionar tpico imprudente. 8) El nuevo art. 311 del Cdigo Penal establece la figura de cohecho financiero pasivo, porque se pena slo a quien recibe dinero u otro beneficio financiero y no a quien lo entrega, lo cual no resulta correcto si reparamos en el disvalor del acto y del injusto y en las modalidades que puede revestir el hecho. Autor son los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente y con independencia de los cargos o intereses fijados por la institucin realicen la accin tpica, es decir, se castiga del jefe al inferior y ltimo empleado, a todos. La accin es recibir indebidamente dinero o algn otro beneficio econmico (regalo, autos, viajes, por ejemplo) como condicin para celebrar operaciones crediticias financieras o burstiles. a) El nuevo art. 312 establece la responsabilidad penal de la persona jurdica cuando los delitos descriptos hubieran sido realizados en nombre, o con la intervencin o en beneficio de una persona de existencia ideal. Se remite a la nueva regla establecida en el art. 304 del Cdigo Penal, ubicado en el mismo ttulo que los delitos previstos por esta ley. Finalmente, introduce dos reglas de resguardo, de difcil implementacin: 1) Cuando se trate de personas jurdicas que hagan oferta pblica de valores negociables, las sanciones debern ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los ttulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deber escucharse al rgano de fiscalizacin de la sociedad. 2) Cuando la persona jurdica se encuentre concursada las sanciones no podrn aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o ttulo anterior al hecho delictivo. A ese fin deber escucharse al sndico del concurso. V. Conclusiones 1) No cabe dudar de que existieron buenas intenciones por parte de quienes impulsaron y aprobaron la ley. 2) Se debe cuestionar la ampliacin indebida e innecesaria del derecho penal, en especial, como siempre, la inexistencia de un programa poltico criminal serio y de largo alcance en una materia tan delicada, la falta de discusin del texto legal en mbitos especializados y la urgencia inusitada sin debate y meditacin adecuada en el dictado de la ley. 3) Y cumplir con el GAFI o intentar obtener ms control y, en especial, poder, no son motivos aceptables. No podemos, bajo falsos e infundados pretextos, renunciar a la legalidad. 4) Algunas conductas ya estaban previstas en el Cdigo Penal. Las repeticiones no son buenas y traen confusin. Y otras no son necesarias o encuentran su solucin en otras vas menos drsticas, por ejemplo, el derecho administrativo sancionador. 5) La ley presenta trminos oscuros, confusos, vagos e imprecisos que afectan al principio de legalidad y la seguridad jurdica. 6) Se omite establecer cuestiones relevantes. Entre otras, la competencia y el rgano encargado del control y de la aplicacin de la ley. 7) Deberamos volver al viejo, querido y aorado derecho penal. Era corto, chiquito y bien clarito. Abarcaba todo lo que sea necesario. Todos lo conocan y comprendan y no dejaba dudas. Y la duda y la incertidumbre en la ley penal no son buenas amigas de las garantas del ciudadano frente al poder del Estado. (1) Pero no lo acepta nuestra legislacin penal en la que an existen delitos como por ejemplo el cheque sin fondos, con todo un fuero dedicado a su investigacin y juzgamiento, cuyo conflicto se podra mandar a sede comercial o el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o el impedimento de contacto con el menor

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del que se podran ocupar los especialistas del derecho civil de familia. (2) El proyecto lo elevaron el entonces jefe de Gabinete de Ministros, Anbal D. Fernndez y el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. Julio Csar Alak. (3) El GAFI es un grupo dominado especialmente por Estados Unidos, Gran Bretaa, Alemania y Japn, que integramos desde 2003, para no quedarnos afuera, que anda por el mundo controlando cmo andan los pases en lavado de dinero y otros delitos. Hacen unas listas de colores segn quien cumpla lo que ellos pretenden y si ands mal te mandan a la B, a la C o al Nacional B, te ponen amonestaciones, o te tienen "condicional" y te dicen que "te van a sancionar" si no cumpls con sus reglas y disposiciones. Nosotros cumplimos para no descender y que no nos sancionen, aunque no se sabe muy bien que nos hubiesen hecho si no cumplamos porque, en verdad, ya hicimos bastante en materia de incumplimientos: por ejemplo, no cumplimos con el pago de las deudas y compromisos internacionales y ac estamos, an vivitos y coleando. Pero eso no importa, la gente del GAFI vendr pronto al pas, nos visitar o iremos nosotros a una reunin en Ginebra, Suiza, en febrero y vern que cumplimos porque tenemos ahora todas estas leyes y entonces en el Gobierno estarn todos contentos porque cumplimos con la exigencia y evitamos algn tirn de oreja. (4) Los diccionarios no lo aclaran. Pero, sin perjuicio de lo establecido en la ley de entidades financieras que alude a quienes "realicen intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros" (art. 1), pero es una ley que se concibi para otra cosa y en algn aislado fallo de la Corte (Alberto F. Cordeu y otros c. Banco Central de la Repblica Argentina del 5/12/1983), que examin otro supuesto, en Internet surgen distintos conceptos. Veamos: Funcin de intervencin que realizan las instituciones nacionales de crdito, organismos auxiliares, instituciones nacionales de seguros y fianzas y dems instituciones o entidades legalmente autorizadas para constituirse como medios de enlace, entre el acreditante de un financiamiento y el acreditado, obteniendo una comisin por su labor de concertar los crditos en los mercados de dinero nacionales e internacionales. Representa la parte del endeudamiento neto de la banca de desarrollo y de los fondos y fideicomisos de fomento, requerido para financiar a los sectores privado y social, y para cubrir su dficit de operacin. Su clculo se obtiene de restar al endeudamiento neto total de las instituciones financieras de fomento, el financiamiento neto al sector pblico y la variacin de disponibilidades (http://www.definicion.org/intermediacion-financiera); la actividad habitual consistente en la captacin de fondos, bajo cualquier modalidad, y su colocacin en forma de crditos o inversiones (http://www.creditosperu.com.pe/glintermediacionfinanciera.php); consiste en el acto de captar recursos financieros de los ahorrantes y traspasarlos a un tercero principalmente a un inversionista (http://www.terra.cl/finanzas/index.cfm?pag=ahorro-id_reg=393821); proceso mediante el cual una entidad, generalmente bancaria o financiera, traslada los recursos de los ahorrantes directamente a las empresas que requieren de financiamiento (http://www.biblioteca.co.cr/html/glosariofinaciero.shtml); situacin en la cual las relaciones entre los agentes que tienen necesidad de financiacin y los que tienen capacidad de otorgarla son indirectas. Est unida con la presencia creciente de los bancos sobre los mercados (http://www.bancaynegocios.com/glosario-economicofinanciero); expresin genrica que designa la puesta en contacto de oferentes y demandantes de activos y servicios financieros. (http://www.bolsavalencia.es/diccionario/i.htm); funcin desarrollada por las entidades de crdito consistente en servir como enlace entre los ahorradores, que depositan en ellos sus fondos, y los inversores, que los toman en prstamo (http://portal.lacaixa.es/docs/diccionario/I_es.html). (5) Es de buena tcnica legislativa que los tipos penales sean breves y claros. Que no sean ambiguos, que no dejen dudas y que contengan elementos descriptivos, que no creen incertidumbre. Por el contrario, no son aceptables los conceptos jurdicos indeterminados, que pueden extender el marco penal, o los elementos normativos del tipo que conceden al Juez una mayor libertad de interpretacin. (6) En la historia del Derecho Penal se han manifestado con frecuencia los riesgos que para la legalidad y la seguridad jurdica pueden generar las clusulas indefinidas en el mbito jurdico penal (el dao al "sano sentimiento del pueblo" que rigi en Alemania en 1933 o, entre nosotros, ciertos edictos policiales o algunos artculos que contemplaba la ley de subversin econmica).

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