Der E-POSTBRIEF in Der Öffentlichen Verwaltung - Chancen, Einsatzoptionen Und Rechtliche Handlungsspielräume

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung
Chancen, Einsatzoptionen, rechtliche Handlungsspielrume
Schriften zur Modernisierung von Staat und Verwaltung Nr. 10 Die Reihe Schriften zur Modernisierung von Staat und Verwaltung wird vom Vorstand des Lorenz-von-Stein-Instituts herausgegeben, namentlich von Herrn Professor Dr. Ulrich Schmidt (geschftsfhrend), Herrn Professor Dr. Christoph Brning, Herrn Professor Dr. Utz Schliesky.

Christian Hoffmann, Dipl.-iur. Dr. Anika D. Luch Dr. Snke E. Schulz Maximilian Tallich, Dipl.-iur. Jakob Tischer Thomas Warnecke, Ass. iur.
Kiel 2011
Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet unter http://dnb.ddb.de abrufbar. ISBN: 978-3-936-773-65-1
Verlag: Lorenz-von-Stein-Institut fr Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel Olshausenstrae 40 24098 Kiel
Das Werk ist urheberrechtlich geschtzt. Der Nachdruck, die Vervielfltigung, die Verbreitung oder Bearbeitungen dieses Werkes oder Teile dieses Werkes bedrfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Verlages. Lorenz-von-Stein-Institut fr Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel Kiel 2011 Verkaufspreis: 29,00
Geleitwort
Die Ausbreitung des Internet in alle Lebensbereiche verndert auch die Ansprche von Brgern und Wirtschaft an die ffentliche Verwaltung. Die Verwaltung hat mit ihren E-Government-Programmen darauf reagiert und bietet inzwischen viele ihrer Dienste und Informationen online an. Von dieser Digitalisierung profitieren alle: Brger sparen den Weg zum Amt, Unternehmen knnen effizienter mit Behrden kommunizieren und die Verwaltung selbst kann ihre internen Prozesse qualitativ verbessern und beschleunigen. Nun steht eine weitere Modernisierungswelle an: Mit dem E-POSTBRIEF bietet die Deutsche Post ein elektronisches Pendant zum klassischen Brief an und das DeMail-Gesetz des Bundes verndert die rechtlichen Rahmenbedingungen behrdlicher Briefkommunikation. Damit erffnet sich die Chance, den Medienbruch zwischen der herkmmlichen Briefkommunikation und den automatisierten Prozessen der ffentlichen Verwaltung zu berwinden. In diesem Zusammenhang stellen sich viele Rechtsfragen, ist doch die ffentliche Verwaltung an Recht und Gesetz gebunden, das die verbindliche Schriftkommunikation in vielen Punkten, zum Teil sehr differenziert, regelt. Zugang, Zustellung, Daten- und Geheimnisschutz sind nur einige Stichworte einer aktuellen ffentlichen Diskussion um die neue Briefkommunikation. Vor dem Hintergrund dieser Diskussion hat sich die Deutsche Post entschlossen, das Lorenz-von-Stein-Institut fr Verwaltungswissenschaften an der ChristianAlbrechts-Universitt zu Kiel zu untersttzen, die rechtlichen Fragestellungen rund um den E-POSTBRIEF in der Verwaltung in wissenschaftlicher Unabhngigkeit und mit angemessener Grndlichkeit zu untersuchen. Die Wissenschaftler sollten nicht nur den Status quo beschreiben, sondern auch Lsungen aufzeigen, wie eine angemessene Interpretation der Erfordernisse an die schriftliche Kommunikation zwischen Brger und Behrde im elektronischen Zeitalter aussehen kann. Der erste Teil dieser Untersuchung liegt nun mit Ergebnissen vor, die optimistisch machen, dass die elektronische Transformation der Schriftkommunikation in der ffentlichen Verwaltung gelingen kann. Zweifellos knnte der Gesetzgeber noch mehr fr die Durchsetzung elektronischer Kommunikationsformen tun, indem er berholte Formerfordernisse in Gesetzen und Verordnungen ndert oder streicht. Dabei sollte auch die Erkenntnis bercksichtigt werden, dass die qualifizierte elektronische Signatur sich fr die formale elektronische Schriftform nicht durchgesetzt hat und eine hohe Innovationsbarriere darstellt. Gleichwohl zeigt die Analyse der Kieler Juristen, dass der E-POSTBRIEF schon heute in viel mehr Einsatzfllen mglich und rechtlich zulssig ist, als viele glauben.
Geleitwort
Ich bin sicher, dass diese Arbeit die Diskussion ber die verbindliche elektronische Schriftkommunikation und das E-Government bereichern wird. Dem eiligen Leser empfehle ich insbesondere die Ausfhrungen zum Hybridbrief hier kommen die Verwaltungswissenschaftler vom Lorenz-von-Stein-Institut zu einem sehr interessanten Ergebnis, das die Digitalisierung des Briefverkehrs erheblich beschleunigen knnte. Aber lesen Sie selbst, ich freue mich auf eine angeregte Diskussion in der E-Government-Community Deutschlands. Ich danke Dr. Snke E. Schulz und seinem Team fr die grndliche Untersuchung und den Professoren Dres. Christoph Brning, Utz Schliesky und Ulrich Schmidt fr die Aufnahme des Rechtsgutachtens in die Reihe der Schriften zur Modernisierung von Staat und Verwaltung des Lorenz-von-Stein-Instituts. Das Gutachten kann dort bezogen werden und steht zudem als PDF-Datei auf der Homepage des Instituts zum Herunterladen bereit. Das vorliegende Gutachten konzentriert sich auf grundstzliche Rechtsfragen und errtert diese am Beispiel der allgemeinen Verwaltung. Es ist geplant, speziellere Fragen zu ausgewhlten Fachbereichen in einem zweiten Teil zu beantworten, der im Herbst vorgelegt werden soll. Anregungen aus der Praxis dazu sind willkommen.
Bonn, im Februar 2011
Harald Lemke Senior Vice President E-Government & E-Justice Deutsche Post AG
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Vorwort
Der Untertitel der vorliegenden Publikation, die zugleich den Beginn einer Forschungskooperation zwischen der Deutschen Post AG, Bonn, und dem Lorenzvon-Stein-Institut fr Verwaltungswissenschaften an der Christian-AlbrechtsUniversitt zu Kiel dokumentiert, verdeutlicht zutreffend die erforderliche Sichtweise der Rechts- und Verwaltungswissenschaften auf Modernisierungsprozesse der ffentlichen Verwaltung. Neue Technologien und Mglichkeiten sind eine Chance zu einer nachhaltigen Vernderung, wenn diese von den Entscheidungstrgern in Politik und Verwaltung, aber darber hinaus auch in Wirtschaft, Wissenschaft und Zivilgesellschaft, als solche aufgefasst und auch tatschlich eingesetzt, das heit zunchst mutig erprobt, weiterentwickelt und schlielich zu einem flchendeckenden Einsatz gebracht werden. Fr die begleitende Forschung bedeutet dies, weit weniger als in der Vergangenheit, nur Rechtsprobleme und Rechtsfragen zu ermitteln und einer Lsung zuzufhren. Recht und Gesetz, deren Auslegung und Anwendung haben gestaltende Kraft, die im Sinne des Aufzeigens von rechtlichen Handlungsspielrumen, selbstverstndlich ohne die grundlegenden (verfassungs-) rechtlichen Mastbe zu vernachlssigen, genutzt werden kann. Rechtliche Fragestellungen erweisen sich leider viel zu oft als Hindernisse einer nachhaltigen Modernisierung oder werden als solche vorgeschoben. Handlungsspielrume fr innovative Verfahrensgestaltungen, Organisationsformen oder nur eine Neuausrichtung der Perspektive im Sinne eines Wandels der Verwaltungskultur sind erforderlich und sollten Leitlinien zuknftiger Entwicklungen sein. Insofern erscheinen das Produkt des E-POSTBRIEFS, dessen Einsatz durch die und in der ffentlichen Verwaltung sowie die ffentliche Diskussion darber geradezu als paradigmatisch: der beabsichtigten und unbestreitbaren Steigerung der Verlsslichkeit, Verbindlichkeit und Vertraulichkeit der elektronischen und hybriden Kommunikation werden rechtliche Bedenken, vor allem datenschutz- und verfahrensrechtlicher Natur, entgegengehalten. Dies erfolgt oft auf Grundlage berkommener Rechtsinstrumente und deren berkommener Auslegung, die zwangslufig den Besonderheiten der papierschriftlichen Verwaltung geschuldet ist, ohne eine innovative Fortentwicklung nur in Betracht zu ziehen. Den Ergebnissen dieses Forschungsprojekts bleibt zu wnschen, dass diese, bei berechtigten Diskussionen im Einzelnen, positiv aufgenommen werden und somit die zunehmende Verbreitung der elektronischen Kommunikation unter Einsatz des E-POSTBRIEFS oder vergleichbarer Instrumente in der ffentlichen Verwaltung befrdern, die letztlich im Interesse der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, aber auch der zunehmenden Nutzer- und Nutzenorientierung des E-Government steht.
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Vorwort
Die Analyse hat gezeigt, dass der bestehende Handlungsspielraum fr die ffentliche Verwaltung weitaus grer ist als zum Teil der Eindruck erweckt wird. Diesen gilt es nun zu nutzen die Verabschiedung des De-Mail-Gesetzes und eine Fortentwicklung des Signaturrechts sind lngst berfllig und knnten als weitergehende Katalysatoren fr eine Modernisierung der Verwaltungskommunikation dienen. Die Dokumentation der ersten Ergebnisse des Forschungsprojektes gibt schlielich Anlass, Dank zu sagen, und zwar vor allem der Deutsche Post AG fr die grozgige Frderung der wissenschaftlichen Arbeit am Lorenz-von-Stein-Institut fr Verwaltungswissenschaften. Gedankt sei zudem allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Lorenz-von-SteinInstituts, ohne deren tatkrftige Untersttzung und berobligatorischen Einsatz es nicht mglich gewesen wre, erste Forschungsergebnisse bereits zur Cebit 2011 zu prsentieren. Die Arbeit in dem Forschungsprojekt hat wegen der kollegialen und freundschaftlichen Atmosphre trotz hoher Arbeitsbelastung und Krze der Zeit immer sehr viel Freude bereitet.
Kiel, im Februar 2011
Prof. Dr. Utz Schliesky Vorstandsmitglied des Lorenz-von-SteinInstituts fr Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel Leiter des Forschungsbereichs Staatliches Innovationsmanagement Direktor des Schleswig-Holsteinischen Landtages
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Vorbemerkungen .................................................................................................................1 1. Kapitel: Einfhrung in die Thematik .........................................................................7 I. Funktionen des E-POSTBRIEFS ........................................................................ 7 II. fr den Einsatz in der ffentlichen Verwaltung .............................................. 9 III. Weitere Bestandteile des E-POSTBRIEF-Konzepts ............................................ 11 IV. Allgemeiner Rechtsrahmen des E-POSTBRIEFS ................................................ 13 1. Verfassungsrechtlicher Kommunikationsschutz ...................................... 13 2. Einfachgesetzliche Ausformung und Datenschutz................................... 14 3. Gesetzliche Vorgaben fr die Verwaltungskommunikation .................... 15 4. Vertragliche Grundlagen / Allgemeine Geschftsbedingungen .............. 16 a) E-Mail-Kommunikation ................................................................... 16 b) Post- und Briefbefrderung ............................................................ 17 c) E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung.................................... 18 d) E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung ......................................... 18 e) Allgemeine Geschftsbedingungen ................................................ 19
2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation......................................... 21 I. Kommunikation ber geschlossene, z. T. auf einzelne Verwaltungsverfahren beschrnkte Systeme ....................................................................... 22 1. Das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach ........................... 22 2. Portalkommunikation .......................................................................... 24 II. Schriftformquivalente in der elektronischen Kommunikation ....................... 25 1. Qualifizierte elektronische Signatur ........................................................ 25 2. Landesrechtliche und fachspezifische Erleichterungen ........................... 27 3. Telefax-Lsungen ..................................................................................... 27 III. Verbindliche Zustellung mittels De-Mail .......................................................... 28 IV. Neuer Personalausweis und elektronischer Identittsnachweis ...................... 29 V. Fazit .................................................................................................................. 30
3. Kapitel: Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz ........ 31 I. Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, 10 VwVfG..... 31 II. Schriftformerfordernis als Ausnahme .............................................................. 32 1. Gesetzliche Schriftformerfordernisse und ihre Anforderungen .............. 33
IX
III. IV.
a) Anordnung durch Rechtsvorschrift ................................................. 34 b) Unterschiedliche Formulierungen .................................................. 34 c) Kein allgemeines Unterschriftserfordernis ..................................... 34 d) Besondere Regelungen zum Verwaltungsakt ................................. 35 e) Schriftformfunktionen .................................................................... 37 2. Wahl der Schriftform in der Verwaltungspraxis als Normalfall ........... 37 3. Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente ................... 39 Zustellungserfordernisse als Ausnahme ........................................................... 42 Formerfordernisse bei der Verfahrenseinleitung (Antrag) ............................... 43 1. Grundsatz: Nichtfrmlichkeit .................................................................. 43 2. Schriftform............................................................................................... 44 3. Formularverwendung .............................................................................. 45 4. Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung ........................................................... 46
4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und E-Mail ................................................................................... 47 I. Kommunikation der Verwaltung mit dem Verwaltungsadressaten mittels Briefpost ........................................................................................................... 47 1. Schutz der Kommunikation durch das Brief- und Postgeheimnis............ 47 2. Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation ................................................................................. 48 3. Zulssigkeit des Einsatzes der Briefkommunikation durch die ffentliche Verwaltung ............................................................................ 49 a) Keine Zugangserffnungsvermutung des Melderechts .................. 50 b) Objektive und subjektive Zugangserffnung erforderlich .............. 50 c) Grundstze der Zugangsvereitelung ............................................... 51 d) Postfachzustellung .......................................................................... 51 e) Geschftsadressen .......................................................................... 52 4. Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG ........... 52 a) Bekanntgabearten .......................................................................... 52 b) Bekanntgabe durch einfachen Brief als Regelfall ....................... 53 5. Zugang sonstiger Mitteilungen der Verwaltung .................................. 54 6. Gesetzliche Schriftformerfordernisse ...................................................... 55 7. Besonderheiten bei der frmlichen Zustellung, VwZG ............................ 56 II. Papierschriftliche Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung ....................................................................................................... 59 III. Elektronische Kommunikation mittels E-Mail von der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten .................................................................................... 60 1. Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis .................. 60
IV.
Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation ............................................................................. 62 a) Vorgang der bermittlung einer E-Mail unter Einschaltung von Dritten (Providern) ................................................................... 63 b) Differenzierung zwischen Bestands-, Verkehrs- und Inhaltsdaten .................................................................................... 64 c) Einordnung von E-Mail-Diensten .................................................... 65 d) Konsequenzen fr E-Mail- und E-POSTBRIEF-Angebote und optionale Erweiterungen ................................................................ 67 aa) bermittlung von E-Mails ...................................................... 67 bb) Optionale Erweiterungen ...................................................... 68 3. Zulssigkeit des Einsatzes elektronischer Kommunikation durch die ffentliche Verwaltung, 3a Abs. 1 VwVfG............................................. 69 a) Geschftsverkehr / Unternehmer i. S. d. 14 BGB ......................... 71 b) Privatpersonen / Verbraucher i. S. d. 13 BGB .............................. 71 c) Reichweite der Zugangserffnung .................................................. 72 d) Optionen, die Zugangserffnung einzufordern bzw. zu dokumentieren ............................................................................... 73 e) Adress- und Zugangserffnungsmanagement ................................ 74 f) Beschrnkung des behrdlichen Verfahrensermessens durch die Zugangserffnung? ................................................................... 74 4. Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG ........... 75 a) Wahlfreiheit der Behrde zwischen den Bekanntgabearten .......... 75 b) Zugang ............................................................................................ 76 c) Zeitpunkt des Zugangs / der Bekanntgabe ..................................... 78 d) Zugangsfiktion................................................................................. 79 5. Zugang sonstiger Mitteilungen der Verwaltung .................................. 80 6. Umgang mit gesetzlichen Schriftformerfordernissen bei der elektronischen Kommunikation, 3a Abs. 2 VwVfG ............................... 80 7. Besonderheiten bei der frmlichen Zustellung, VwZG ............................ 82 8. Nachweisbarkeit des Zugangs elektronischer Mitteilungen .................... 85 Einsatz der einfachen E-Mail durch den Verwaltungsadressaten ................ 88 1. Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung........................................................... 88 2. Zulssigkeit des E-Mail-Einsatzes durch Brger und andere Verwaltungsadressaten ........................................................................... 89 3. Erfllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse...................................... 90 4. Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz von E-Mails ........... 90 5. Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN................................. 91
2.
XI
5. Kapitel: Behrdliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF ................................................................................................. 93 I. Kommunikation der Verwaltung mit Verwaltungsadressaten unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung ............................................. 93 1. Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis .................. 93 2. Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation ................................................................................. 95 3. Zulssigkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS durch die ffentliche Verwaltung, 3a Abs. 1 VwVfG ............................................................... 97 a) Zugangserffnung ........................................................................... 98 b) Widmung ........................................................................................ 98 aa) Konkludente Widmung durch Angabe der E-POSTBRIEFAdresse im Verkehr ................................................................ 99 bb) (Konkludente) Widmung durch Freischaltung der E-POSTBRIEF-Adresse im ffentlichen Verzeichnis? ............ 100 cc) Konkludente Erklrung auch ohne Eintragung ins ffentliche Verzeichnis? ....................................................... 101 4. Zugang sonstiger Mitteilungen der Verwaltung ................................ 103 5. Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG ......... 104 6. Umgang mit gesetzlichen Schriftformerfordernissen bei der elektronischen Kommunikation, 3a Abs. 2 VwVfG ............................. 104 7. Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN............................... 106 a) Geltung des aktuellen VwZG ......................................................... 107 aa) Elektronische Zustellung gegen Empfangsbekenntnis, 5 Abs. 5 VwZG ................................................................... 107 bb) Beweiskraft der Zusatzoptionen Einschreiben Einwurf und Einschreiben mit Empfangsbesttigung ................... 107 b) Vernderungen durch das De-Mail-Gesetz ................................... 108 aa) Versand- und Zugangsbesttigungen im De-Mail-Gesetz .... 108 bb) Elektronische Zustellung gegen Abholbesttigung .............. 109 II. Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung ............................... 110 1. Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung ......................................................... 111 2. Zulssigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch Brger und andere Verwaltungsadressaten ......................................................................... 111 a) Zugangserffnung ......................................................................... 111 b) Widmung ...................................................................................... 112 3. Erfllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse .................................... 113
XII
4. 5.
Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz des E-POSTBRIEFS ........................................................................................ 113 Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN............................... 114 a) Aktuelle Gesetzeslage ................................................................... 114 b) Vernderungen durch das De-Mail-Gesetz ................................... 115
6. Kapitel: Behrdliche (verbindliche) Kommunikation in hybriden Konstellationen .......................................................................................117 I. Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung fr die Kommunikation der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten ................................................ 117 1. Verfassungsrechtlicher Schutz der Kommunikation durch das Fernmelde- und Briefgeheimnis ............................................................ 117 2. Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation ........................................................................... 119 a) bermittlung des E-POSTBRIEFS an die Deutsche Post ................ 120 b) Ausdruck des E-POSTBRIEFS durch die Deutsche Post ................. 121 aa) Schutz des Ausdrucks eines E-POSTBRIEFS als Teil der Telekommunikation ............................................................. 121 bb) Vergleich mit dem Ausdruck eines Telefaxes ...................... 122 cc) Ausdruck des E-POSTBRIEFS als Postdienstleistung? ........... 123 c) Kuvertieren des E-POSTBRIEFS ..................................................... 125 d) Frankieren des E-POSTBRIEFS ....................................................... 128 e) Zustellung des E-POSTBRIEFS........................................................ 128 f) Gesamtbetrachtung ...................................................................... 128 3. Zulssigkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung durch die ffentliche Verwaltung ........................................ 129 4. Zugang sonstiger Mitteilungen der Verwaltung ................................ 130 5. Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG ......... 130 a) Keine bermittlung durch die Post........................................... 130 b) Kein elektronisch bermittelter Verwaltungsakt .......................... 131 c) Analoge Anwendung des 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG auf E-POSTBRIEFE mit klassischer Zustellung...................................... 131 6. Erfllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse.................................... 132 a) Funktionen der Schriftform .......................................................... 132 b) ffentlich-rechtliche Schriftform, vor allem schriftliche Verwaltungsakte ......................................................................... 133 c) Keine Geltung des 3a VwVfG fr den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung ................................................................... 134 d) Gemeinsamkeiten von E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung und Tele- sowie Computerfax ..................................... 134
XIII
II.
Ergebnis: E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung als Schriftformquivalent ................................................................... 137 7. Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN mit klassischer Zustellung .............................................................................................. 137 Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung ................................................. 140 1. Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung ......................................................... 140 2. Zulssigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch Brger und andere Verwaltungsadressaten ......................................................................... 140 3. Erfllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse .................................... 141 4. Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz des EPOSTBRIEFS / Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN mit klassischer Zustellung ............................................................................ 144
e)
Zusammenfassung ....................................................................................................... 147
XIV
Vorbemerkungen
Die nachfolgende Darstellung dient der Veranschaulichung der Einsatzoptionen des E-POSTBRIEFS fr die Kommunikation der Verwaltung mit dem Brger und des 1 Brgers mit der Verwaltung unter Bercksichtigung der daraus resultierenden besonderen Rechtsfragen. Dabei werden zunchst die grundlegenden und fr den konkreten Einsatz relevantesten rechtlichen Aspekte analysiert; weitergehende Gesichtspunkte knnen zum Teil nur andiskutiert werden. Eine intensive Befassung mit diesen sowie den aus einer Weiterentwicklung des E-POSTBRIEFS zu einem 2 multifunktionalen E-Government-Angebot der Deutschen Post fr die deutsche Verwaltung unter vermehrter Einbeziehung des Shared-Service-Center-Gedankens resultierenden Fragen ist Gegenstand eines Folgegutachtens. In einem ersten Kapitel erfolgt zunchst eine Einfhrung in die Thematik in Form einer Darstellung der Funktionsweise des neuen Angebots E-POSTBRIEF im Allgemeinen sowie der Einsatzoptionen zur Behrdenkommunikation im Besonderen. Des Weiteren muss der Rechtsrahmen beschrieben werden, in dem sich ein Internetkommunikationsangebot bewegt, welcher sich aus verfassungsrechtlichen Vorgaben (insbesondere Art. 10 GG), einfachgesetzlichen Normkomplexen (TKG, TMG, PostG, BDSG) und vor allem auch den vertraglichen Grundlagen des E-POSTBRIEFS zusammensetzt. Nachfolgend wird im zweiten Kapitel eine (allgemeine) Einordnung des E-POSTBRIEFS in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer elektronischer Kommunikation vorgenommen, die zum Teil bereits im Einsatz sind (EGVP, ELSTER, QES), zum Teil eingefhrt werden sollen (De-Mail). Das dritte Kapitel dient dazu, den Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens herauszuarbeiten und zu betonen. Dieser wurde in der Vergangenheit durch die Verwaltungspraxis zunehmend zugunsten der Schriftfrmlichkeit verdrngt. Es sind aber gerade diejenigen Bereiche, in denen keine durch Rechtsvorschrift angeordneten Formerfordernisse bestehen, sondern aus anderen
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Die vorliegende Darstellung konzentriert sich dabei auf die sog. allgemeine Verwaltung und blendet die Einsatzmglichkeiten in speziellen Verwaltungsbereichen, vor allem auch aufgrund der Besonderheiten im Datenschutzrecht, aus. Die Begutachtung der Einsatzoptionen fr den E-POSTBRIEF z. B. in der Sozial- oder Steuerverwaltung sowie im gerichtlichen Verfahren bleibt ggf. Folgegutachten vorbehalten. Soweit vom Einsatz des E-POSTBRIEFS durch die ffentliche Verwaltung gesprochen wird, sollen damit zunchst auch nur ffentlichrechtliche, hoheitliche Handlungsformen bewertet werden; privat-rechtliches Handeln der Verwaltung und die Frage, ob und inwieweit hier ein Rckgriff auf den E-POSTBRIEF zulssig ist, kann hier nicht analysiert werden. Im Folgenden wird der Einfachheit halber einheitlich von der Deutschen Post als Anbieter des E-POSTBRIEFS gesprochen, auch wenn Teilleistungen so z. B. der Ausdruck und das Kuvertieren sowie die Entgeltabrechnung von anderen Konzerngesellschaften bernommen werden.
Grnden auf die Schriftform zurckgegriffen wird bzw. wurde, die den Behrden in Ausbung ihrer Organisationshoheit zahlreiche Optionen bieten, auf eine elektronische Kommunikation mittels E-POSTBRIEF umzustellen. Schlielich werden die Einsatzoptionen und Rechtsfragen des E-POSTBRIEFS anhand verschiedener Kommunikationsvarianten dargestellt. Dabei wird zwischen der rein elektronischen Kommunikation (sei es mittels E-Mail oder E-POSTBRIEF), der klassischen Kommunikation (mittels Briefpost) und hybrider Kommunikation zu unterscheiden sein. Hinzu kommt jeweils eine weitere Differenzierung ausgehend von der Frage, aus welcher Perspektive eine Kommunikation erfolgen soll. Einerseits kann sich die Kommunikation von der ffentlichen Verwaltung zum Ver3 waltungsadressaten (Brger oder Unternehmen) vollziehen; andererseits kann sich dieser auch (im Rahmen eines laufenden Verwaltungsverfahrens oder zur Initiierung eines solchen) an die Verwaltung wenden. Die denkbaren Varianten knnen der nachfolgenden bersicht entnommen werden:
Ausgehend von dieser Grundunterscheidung muss zunchst also im vierten Kapitel die bereits vorhandene Verwaltungskommunikation mittels E-Mail oder Briefpost dargestellt werden, zumal alle weiteren denkbaren Formen der Kommunikation (partiell) auf diesen Grundmodellen aufbauen und soweit spezielle rechtliche
Im Folgenden wird der Einfachheit halber lediglich von Verwaltungsadressaten gesprochen.
Vorbemerkungen
Vorgaben fehlen auch die Rechtsfragen entsprechend bzw. in Anlehnung an bereits vorhandene Rechtsregime bewertet werden mssen. Nachfolgend wird im fnften Kapitel die ausschlielich elektronische Kommunikation unter Einsatz des E-POSTBRIEFS dargestellt, bevor abschlieend im sechsten Kapitel der Blick auf die hybride Kommunikation unter Einsatz des EPOSTBRIEFS gerichtet werden kann. Theoretisch denkbar und in einer weiteren Ausbaustufe des E-POSTBRIEFS auch realisierbar sind hierbei vier unterschiedliche Konstellationen, von denen im Rahmen dieses Gutachtens allerdings diejenigen ausgeblendet bleiben, die einen Scanvorgang seitens der Deutschen Post erfordern. Der Fokus liegt auf dem derzeit realisierten Angebot, nmlich der Option, E-POSTBRIEFE von der Deutschen Post ausdrucken, kuvertieren, frankieren und schlielich dem Empfnger klassisch zustellen zu lassen. Im Rahmen aller hier untersuchten Kommunikationsvarianten wird insbesondere denjenigen rechtlichen Aspekten nachgegangen, die fr die Verwaltungskommunikation besondere Bedeutung besitzen privatrechtliche Fragestellungen werden nur insoweit einbezogen, als dass diese Auswirkungen auf das Ver4 waltungsrecht haben . Die jeweils behandelten Rechtsfragen knnen der nachfolgenden bersicht, exemplarisch dargestellt fr eine hybride Kommunikationsvariante, entnommen werden:
Dies betrifft aber nicht die Einsatzoptionen des E-POSTBRIEFS im Privatrechtsverkehr, sondern z. B. die Frage, ob sich zivilrechtliche Absprachen (in Form der Allgemeinen Geschftsbedingungen) auf das Verwaltungsverfahren auswirken knnen.
Zur besseren bersichtlichkeit wird die dargestellte Trennung der Konstellationen gewhlt, auch wenn sich die rechtlichen Aspekte zum Teil in den unterschiedlichen Varianten gleich gelagert stellen. Eine vertiefte Auseinandersetzung erfolgt jeweils im Rahmen der Darstellung des Kommunikationsvorgangs, fr den eine Rechtsfrage hervorgehobene Relevanz besitzt. Diese erste Begutachtung blendet allerdings diejenigen Rechtsfragen aus, die daraus resultieren knnen, dass ein mittels E-POSTBRIEF versendetes behrdliches (oder geschftliches) Dokument seinerseits wiederum Grundlage eines anderen Verwaltungsverfahrens oder Geschftsprozesses sein kann, also die Drei-, besser 5 Vier-Personen-Verhltnisse . Problematisch erscheint auch hier hnlich wie bei der hybriden Kommunikation vor allem der Ausdruck von E-POSTBRIEFEN, die z. B. aufgrund der Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur als 6 Schriftformquivalent verwendet werden knnen .
Gleiches gilt fr die theoretisch ebenfalls denkbare Mglichkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS zur verwaltungsinternen Kommunikation, die hinsichtlich der rein elektronischen Variante aufgrund der bestehenden gesicherten Verbindungen zwischen unterschiedlichen Verwaltungen weitgehend entbehrlich sein drfte, und
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Mit der Deutschen Post ist nmlich ohnehin ein Dritter in den Prozess eingebunden. Insoweit kann partiell auf die Ausfhrungen im 6. Kapitel (I. 6.) verwiesen werden.
Vorbemerkungen
sich hinsichtlich hybrider Kommunikationsformen nicht grundlegend von der Kommunikation zwischen Verwaltung und Verwaltungsadressat unterscheidet.
Und schlielich kann nur die direkte Kommunikation der Verwaltungen mit den Verwaltungsadressaten (sei es ber das Internet-Portal oder ber einen Geschftskunden-Gateway) betrachtet werden, zumal die Einbindung eines Rechenzentrums mit zustzlichen Rechtsfragen verbunden ist, die einer gesonderten Analyse vorbehalten bleiben.
Hinzu kommt, dass die rechtliche Analyse streng zwischen den unterschiedlichen Phasen der Kommunikation differenzieren wird, da jeweils unterschiedliche Rechtsregime einschlgig sind bzw. einschlgig sein knnen. Dabei wird offensichtlich vor allem bei der hybriden Kommunikation den in der Sphre der Deutschen Post angesiedelten (zustzlichen) Dienstleistungen besondere Relevanz zukommen. Anhand der ggf. anwendbaren einfachgesetzlichen Vorgaben ist dies in der nachfolgenden bersicht veranschaulicht:
1. Kapitel: Einfhrung in die Thematik

Zunchst werden im Rahmen der Einfhrung in die Thematik die Funktionsweise des neuen Angebots E-POSTBRIEF der Deutschen Post im Allgemeinen (I.), die Einsatzoptionen zur Verwaltungskommunikation im Besonderen (II.) sowie weitere Bestandteile des Gesamtprodukts (III.) dargestellt. Des Weiteren soll der Rechtsrahmen beschrieben werden, in dem sich ein Internetkommunikationsangebot wie der E-POSTBRIEF bewegt (IV.), welcher sich aus verfassungsrechtlichen Vorgaben (insbesondere Art. 10 GG), einfachgesetzlichen Normkomplexen (TKG, TMG, PostG, BDSG) und vor allem auch den vertraglichen Grundlagen des E-POSTBRIEFS zusammensetzt.
I.
Funktionen des E-POSTBRIEFS
Der E-POSTBRIEF der Deutschen Post ist ein privatrechtliches Angebot, das derzeit ausschlielich von Rechtsnormen erfasst wird, die ohnehin fr zivilrechtlich ausgestaltete und ber das Internet angebotene elektronische Dienstleistungen 7 gelten . Ein spezielles Rechtsregime existiert fr den E-POSTBRIEF nicht; er fgt sich in die bestehende Rechtsordnung ein, nimmt in Teilen die Anforderungen des De8 Mail-Gesetzes voraus und wird im Falle der Akkreditierung von diesem ebenfalls erfasst. Wie schon den Allgemeinen Geschftsbedingungen entnommen werden kann, setzt sich das Angebot der Deutschen Post aus zwei unterschiedlichen Diensten zusammen, die jedoch in einer engen Verbindung zueinander stehen. Dies sind der E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung und der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung .
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Dies sind neben den Vorschriften ber das Zustandekommen von Vertrgen ber das Internet aus dem BGB vor allem das Telemedien- und Telekommunikationsgesetz sowie ggf. auch das allgemeine Bundesdatenschutzgesetz. Vgl. BR-Drs. 174/09; BT-Drs. 16/12598; dazu Ronagel, CR 2011, 23 ff.; zum Referentenentwurf Stach, DuD 2008, 1 ff.; Probst, DSB 2/2009, 16 ff.; Stach/Wappenschmidt, eGov Prsenz 2/2009, 78 ff.; Warnecke, MMR 2010, 227 ff.; s. auch Werner/Wegner, CR 2009, 310 ff.; Schallbruch, it 2009, 125 ff.; Steppling, NJW-Editorial 18/2009; Ronagel u. a., DuD 2009, 728 ff.; kritisch Lapp, DuD 2009, 651 ff.; Fox, DuD 2009, 387; zur Authentizitt elektronischer Kommunikation vor Einfhrung der De-Mail Kast, CR 2008, 267 ff.; vgl. auch Schulz, DuD 2009, 601 ff. Dieses Gutachten wurde auf Grundlage der am 15. 01. 2011 abrufbaren Fassung der Allgemeinen Geschftsbedingungen, Datenschutzhinweise und Leistungsbeschreibung erstellt. Hinsichtlich beider Angebote wird zustzlich zwischen einem Angebot fr Privat- und fr geschftliche Kunden differenziert.
Beide Dienste werden ber eine einheitliche Internetplattform (www.epost.de) angeboten, die sowohl Privatkunden als auch Geschftskunden zur Verfgung 11 steht . Gegenstand des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung ist der (rein elektronische) Empfang und Versand von E-POSTBRIEFEN. Dabei handelt es sich um 12 einen Dienst, der letztlich auf der E-Mail-Technologie aufbaut , aber einige wesentliche Unterschiede zur Kommunikation mittels E-Mail aufweist, die zugleich geeignet sind, das Niveau an Rechtssicherheit, Vertraulichkeit und Verbindlichkeit, welches im Rahmen der Kommunikation gewhrleistet werden kann, zu erhhen. Dazu zhlen die sichere Erstregistrierung mittels des POSTIDENT-Verfahrens, die damit gewhrleistete dauerhafte Verbindung von E-POSTBRIEFAdresse mit einer natrlichen oder juristischen Person sowie deren Meldeadresse, die Option, sich mit unterschiedlichen Sicherheitsniveaus am Dienst anzumelden, die Abwicklung der gesamten E-POSTBRIEF-Kommunikation ber ein in sich geschlossenes System sowie die Verschlsselung der Nachrichten whrend des Transports, den Versand von Empfangs-, Versand- und Abrufbesttigungen und die Option, bestimmte Zusatzdienstleistungen (z. B. Einschreiben) zu whlen. Die Variante des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung kombiniert diesen besonderen E-Mail-Dienst mit der Mglichkeit, einen E-POSTBRIEF ausdrucken, kuvertieren, frankieren und schlielich dem Empfnger klassisch also mittels Briefpost zustellen zu lassen. Vertragsgegenstand ist also zustzlich die Herstellung und Postauslieferung des E-POSTBRIEFS. Hinsichtlich der Gewhrleistung von Verlsslichkeit, Verbindlichkeit und Vertrau13 lichkeit stellt der E-POSTBRIEF (sowohl mit elektronischer als auch klassischer Zustellung) somit eine Zwischenebene dar, die zwischen der klassischen Brief14 post und der E-Mail angesiedelt ist . Der E-POSTBRIEF will das hchstmgliche
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Dabei werden Geschftskunden und die ffentliche Verwaltung ihre E-POSTBRIEFE in der Regel mittels eines Gateways in das System der Deutschen Post einliefern und daher das Web-Portal nicht nutzen. Cebulla, DuD 2010, 308 (308): Der rein elektronische Onlinebrief ist im Prinzip nichts anderes als eine E-Mail mit Zusatzfunktionen. So das Markenversprechen der Deutschen Post hinsichtlich des E-POSTBRIEFS. So ist z. B. die klassische Briefpost durch das Briefgeheimnis rechtlich und zugleich in der Regel durch die tatschlichen Umstnde (verschlossener Briefumschlag) besonders gesichert, whrend die E-Mail-Kommunikation nicht nur durch die Einschrnkbarkeit des Fernmeldegeheimnisses einen geringeren rechtlichen Schutz geniet, sondern vor allem auch aufgrund
Sicherheitsniveau, was fr eine massen- und alltagstaugliche Kommunikationsmglichkeit realisierbar erscheint, also bei fortbestehender Usability, gewhrleisten; z. B. ist eine Ende-zu-Ende-Verschlsselung ebenfalls mglich, aber (wie 15 bei der geplanten De-Mail) gerade nicht zum Normalfall erhoben , um den Dienst einerseits fr den Nutzer leicht handhabbar zu machen, aber auch um die hybride Kommunikation berhaupt zu ermglichen.
II.
fr den Einsatz in der ffentlichen Verwaltung
Angesichts der Tatsache, dass die ffentliche Verwaltung neben bestimmten Branchen der Privatwirtschaft (z. B. Versicherungen, Banken) auf eine besonders rechtssichere und nachweisbare Form der Kommunikation angewiesen ist, erscheint eine Nutzung des E-POSTBRIEFS durch die Verwaltung bzw. in der Kommunikation mit dieser ein naheliegender Anwendungsfall. Das E-Government-Angebot der ffentlichen Verwaltung im Bereich der sog. Transaktionsdienstleistungen ist aufgrund der fehlenden Mglichkeit, auch ber die weit verbreitete einfache E-Mail vergleichbar rechtssicher zu kommunizieren wie 16 mittels der Briefpost, defizitr . Im Rahmen von Verwaltungsverfahren ist die ffentliche Verwaltung darauf angewiesen, dass sie z. B. einen Antragsteller sicher identifizieren kann, dass Formulare dauerhaft nachweisbar ausgefllt und im Fall von Schriftformerfordernissen unterschrieben werden und dass sie sicher Beweis ber den Zugang bestimmter Dokumente (z. B. Verwaltungsakte) erbringen kann. Mangels gesetzlicher Vorgaben zur Zugangserffnung und Nachweisbarkeit des Zugangs bestimmen sich die Rechtsfolgen bei der Nutzung der E-Mail-Kommuni17 kation aufgrund der hierzu ergangenen Rechtsprechung , die immer auch Bezug auf die tatschlich eingesetzten Systeme nehmen muss, daher einem bestndigen Wandel unterworfen ist und daher bis heute keinen Grad an Rechtssicherheit bieten konnte, der die Verwaltungen in grerer Zahl dazu angehalten hat, zumindest soweit keine besonderen Formvorschriften entgegenstehen, auf die EMail-Kommunikation umzustellen. Um dennoch eine elektronische Kommunikation zu ermglichen, finden sich in einzelnen Teilbereichen daher bergangs- oder Insellsungen, die jedoch
der tatschlichen Umstnde der technischen bermittlung (in der Regel unverschlsselt ber verschiedene Server im Internet) weitergehenden Angriffen ausgesetzt ist; zur bermittlung von Daten und E-Mails im bzw. durch das Internet auch Fn. 20. Vgl. zu der zu diesem Aspekt gefhrten Diskussion im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum De-Mail-Gesetz die Pressemitteilung des Deutschen Bundestages vom 17. 12. 2010 unter dem Titel Bundesrat fordert Ende-zu-Ende-Verschlsselung bei De-Mail; abrufbar unter www.bundestag.de; dazu auch Ronagel, CR 2011, 23 (27). bersicht ber die Aktivitten der Bundeslnder bei Schliesky (Hrsg.), eGovernment in Deutschland, 2006. S. dazu also vor allem die Nachweise im 4. Kapitel (III. 3.).
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ebenfalls keine nachhaltige Erhhung der E-Government-Transaktionen herbeifhren konnten: Das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach wird entgegen seines eigentlich weitergehend angelegten Anwendungsbereichs nahezu ausschlielich fr die Kommunikation von Anwlten und Gerichten genutzt. Die fehlende Mglichkeit, sich online sicher zu identifizieren, und die fehlende Verbreitung der qualifizierten elektronischen Signatur als Schriftformersatz werden zum Teil dergestalt berwunden, indem Formulare zwar elektronisch ausgefllt werden, um eine bertragung der Daten aus schriftlichen Formularen entbehrlich zu machen, dann jedoch zur Identifizierung und zur Wahrung der Schriftform ein Ausdruck versehen mit der eigenhndigen Unterschrift postalisch oder per 19 Fax an die Behrde gesendet wird . Der Gefahr, die aufgrund des technischen bertragungsvorgangs durch die Kompromittierbarkeit der E-Mail-Kommunikation whrend des Transports entsteht, wird zum Teil durch die Option, sich als Verwaltungsadressat an einem Verwaltungsportal anzumelden und dann ber eine gesicherte und geschlossene Verbindung zu 21 kommunizieren, begegnet . Diese Lsungen sind jedoch einerseits im Einzelnen weiterhin mit Rechtsunsicherheiten belastet, andererseits sind es vor allem die fehlende Praktikabilitt und
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Dazu statt vieler Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergnzungslieferung, Mai 2010), 55a Rn. 67. Zu dieser Vorgehensweise im Kontext der Umsetzung von Art. 8 der EU-Dienstleistungsrichtlinie Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (242 ff.). S. zur Funktionsweise der Datenbermittlung im Internet Brenner, Artikel Internet, in: Kurbel u. a. (Hrsg.), Enzyklopdie der Wirtschaftsinformatik, Online-Lexikon; abrufbar unter www.enzyklopaedie-der-wirtschaftsinformatik.de: Eine wesentliche Eigenschaft des Internet ist, dass Daten in Paketen versandt werden. Anders als z. B. bei einem Telefonat wird hierfr keine feste Verbindung mit garantierter Bandbreite zwischen zwei Endpunkten reserviert, sondern der Sender schickt ein Datenpaket mit der Zieladresse versehen ins Netz und die Knoten des Netzes entscheiden, auf welchem Weg sie das Paket weiterleiten. Whrend so die vorhandene Kapazitt der Netzknoten optimal genutzt wird, hat dieses Verhalten auch Nachteile. Ein Telefonat kann, wenn es zustande kommt, immer mit der gleichen Qualitt gefhrt werden. Im Internet ist es dagegen nicht mglich, Qualittsparameter wie bertragungsverzgerung (Latenz), Anzahl verlorene Pakete (Loss) und Schwankung der Latenz (Jitter) zu garantieren. Dazu Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (242 ff.). Im brigen ist diese Erscheinung nicht auf die ffentliche Verwaltung beschrnkt; vgl. zu Kunden-Online-Postfcher Thalmair, NJW 2011, 14 ff.
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Nutzen- bzw. Nutzerorientierung , die der Verbreitung entgegenstehen. Es steht zwar zu erwarten, dass in einigen Punkten aktuelle oder zuknftige Bestrebungen der Bundesregierung und des Gesetzgebers (elektronischer Identittsnachweis 23 24 mittels des neuen Personalausweises , De-Mail-Gesetz , E-Government-Gesetz) Abhilfe schaffen, allerdings adressieren diese nahezu alle nur die ausschlielich elektronische Kommunikation, nicht auch hybride Formen. Hinzu kommt, dass die genannten Entwicklungen das Konzept des E-POSTBRIEFS lediglich ergnzen, nicht aber ersetzen. Die genannten Unterschiede der E-POSTBRIEF-Kommunikation zur klassischen EMail-Kommunikation betreffen genau die neuralgischen Punkte, die dem vermehrten Einsatz von E-Mails zur Verwaltungskommunikation entgegenstehen. Des Weiteren ist zu bercksichtigen, dass auch mittelfristig weiterhin Verwaltungsadressaten nicht-elektronisch mit der Verwaltung kommunizieren werden wollen, sodass gerade die Verbindung von elektronischer Mailkommunikation und klassischer Briefpost einen entscheidenden Mehrwert fr die Verwaltung darstellt. Insofern bietet sich fr die ffentliche Verwaltung die Option, ihre Verwaltungsverfahren so zu (re-)organisieren, dass diese jeweils mit einem elektronischen 25 Produkt enden , welches dann entweder auf diesem Weg (als E-POSTBRIEF) oder auch papierschriftlich (als E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung) zugestellt wird.
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III. Weitere Bestandteile des E-POSTBRIEF-Konzepts

Das Angebot der Deutschen Post erschpft sich nicht in den beiden Zustellungsarten, sondern beinhaltet weitere Funktionen und Dienste, die nur zum Teil fr die nachfolgenden Fragestellungen von Relevanz sind: Die Zahlungsabwicklung bei Privatkunden wird von der Deutschen Post Zahlungsdienste GmbH vorgenommen und erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Geschftsbedingungen fr die Fhrung des Guthabenkontos und die Abwicklung von Bezahlvorgngen. Privatkunden
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Zum Erfordernis einer vermehrten Kundenorientierung in der ffentlichen Verwaltung Schulz, in: Horvath (Hrsg.), Kunden und Markt im Fokus Mit Marketingcontrolling zu mehr Erfolg, 2010, S. 149 ff.; ders., in: Schliesky (Hrsg.), Staatliches Innovationsmanagement, 2010, S. 135 ff. Dazu Schliesky (Hrsg.), Gesetz ber Personalausweise und den elektronischen Identittsnachweis Kommentar, 2009; Schulz, CR 2009, 267 ff. S. bereits die Nachweise in Fn. 8. In umgekehrter Richtung kme perspektivisch auch eine Digitalisierung des gesamten Posteingangs durch die Deutsche Post in Betracht; s. dazu Schumacher/Wind, eGov Prsenz 1/2010, 82 ff.; Wind/Herbers, Kommune21 9/2010, 62 f.; Frick/Wind, Kommune 21 2/2009, 18 f.; s. auch 360 - Fachmagazin fr das Management im ffentlichen Sektor, Ausgabe 18, S. 20 ff.
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knnen den E-POSTBRIEF nur nutzen, wenn sie auch ein solches Guthabenkonto einrichten und auf dieses im Vorfeld der Nutzung konkreter Dienste einen beliebigen Betrag einzahlen. Die Abrechnung mit Geschftskunden (und der ffentlichen Verwaltung) erfolgt hingegen nach Magabe des 6 der Allgemeinen Geschftsbedingungen fr Geschftskunden. In das ffentliche Adressverzeichnis knnen nach 4 der Datenschutzhinweise alle registrierten Kunden des E-POSTBRIEFS aufgenommen werden. Sowohl der Eintrag an sich als auch der Umfang des Eintrags in das Adressverzeichnis ist freiwillig. Das Adressverzeichnis bietet die Mglichkeit, die E-POSTBRIEF-Adresse anderer Teilnehmer ausfindig zu machen, um knftig mittels E-POSTBRIEF zu kommunizieren. Dies beinhaltet, dass die freigegebenen Daten fr alle Teilnehmer im E-POSTBRIEF-Portal einsehbar sind. Falls der Verffentlichung der Daten im Adressverzeichnis zugestimmt wurde, knnen diese Angaben von der Deutschen Post auf Anfrage an andere registrierte Geschftskunden bzw. Versender weitergeleitet werden. Dabei nennt der Geschftskunde Name und Postanschrift des Empfngers. Anhand dieser Angaben ermittelt die Deutsche Post die EPOSTBRIEF-Adresse des Empfngers und teilt sie dem Geschftskunden mit, damit dieser seine Nachricht als E-POSTBRIEF versenden kann. Wie auch der herkmmliche Brief bietet der E-POSTBRIEF, sowohl bei der elektronischen als auch der klassischen Zustellung, Zusatzoptionen, die z. B. geeignet sein knnen, den Grad der Nachweisbarkeit des Zugangs zu erhhen. Dies sind bei der rein elektronischen Variante vor allem die Funktionen Einschreiben Einwurf, Einschreiben mit Empfangsbesttigung, persnlich verschlsselt und persnlich signiert. Die Zusatzdienste bei der klassischen Zustellung entsprechen der herkmmlichen Briefpost (Einschreiben, Einschreiben Einwurf, Einschreiben Eigenhndig, Einschreiben Rckschein, Einschreiben Eigenhndig Rckschein). Schlielich sind noch die Regelungen zur elektronischen Erreichbarkeit aus den Datenschutzhinweisen zu bercksichtigen. Danach ist die Deutsche Post berechtigt, auf Wunsch des Versenders Nachrichten wahlweise elektronisch als E-POSTBRIEF oder klassisch an der Postanschrift zuzustellen, selbst wenn die Daten nicht im ffentlichen Adressverzeichnis freigegeben wurden und der Versender keine Kenntnis der E-POSTBRIEF-Adresse des Empfngers hat. Eine ausdrckliche Zustimmung des Empfngers zu diesem Verfahren soll nicht er-
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forderlich sein . Der Versender wird im Anschluss ber die Art der Zustellung (klassisch oder elektronisch) informiert. Die Mitteilung der EPOSTBRIEF-Adresse an den Versender erfolgt auch bei Nichtfreigabe im ffentlichen Adressverzeichnis grundstzlich nicht. Damit Geschftskunden und deren Mitarbeitern das Senden und Empfangen der E-POSTBRIEFE aus ihrer existierenden E-MailInfrastruktur heraus ermglicht wird, stellt die Deutsche Post ein sogenanntes Gateway zur Verfgung. ber diesen Zugang wickelt der Geschftskunde den E-POSTBRIEF-Verkehr fr alle internen Mitarbeiter ab. Der Geschftskunde hat die Mglichkeit, seinen Zugang beliebigen Mitarbeiter- und Organisationspostfchern zugnglich zu machen. Alle Mitarbeiter- und Organisationspostfcher des Kunden werden ber eine oder mehrere Subdomains des Kunden adressiert. Zur Authentifizierung gegenber dem Gateway wird auf Seiten des Geschftskunden ein nicht kopierbarer kryptografischer Schlssel (Smartcard) vorausgesetzt.
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IV. Allgemeiner Rechtsrahmen des E-POSTBRIEFS

Bevor speziell auf die einzelnen Kommunikationsablufe und deren rechtliche Bewertung unter dem Aspekt der Einsatzoptionen fr die ffentliche Verwaltung eingegangen werden kann, soll ein kurzer allgemeiner Blick auf die Rechtsgrundlagen der E-POSTBRIEF-Kommunikation geworfen werden. Dies sind neben den verfassungsrechtlichen Schutzpositionen und deren einfachgesetzlicher Ausgestaltung auch die zivilrechtliche Einordnung der zugrunde liegenden Vertragsverhltnisse sowie deren Konkretisierung durch Allgemeine Geschftsbedingungen.
1.
Verfassungsrechtlicher Kommunikationsschutz
Sowohl die Kommunikation ber Briefpost als auch per E-Mail unterfllt dem Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG, wobei zwischen der unkrperlichen ber27 mittlung von Nachrichten, die Schutzgegenstand des Fernmeldegeheimnisses ist , und verkrperten, in der Regel schriftlichen Mitteilungen differenziert werden 28 muss, die dem Post- und Briefgeheimnis unterliegen . Die Abgrenzung zwischen 29 den beiden Letztgenannten hat angesichts der Privatisierung der Deutschen Post und des Umstandes, dass auch das Briefgeheimnis nicht ausschlielich den
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Zu den daraus resultierenden Konsequenzen fr die Zugangserffnung nach 3a VwVfG s. 5. Kapitel (I. 3. b). Statt vieler BVerfGE 67, 157 (172); 106, 28 (35 f.); 115, 166 (182); 120, 274 (306 f.). Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 67. Dazu Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 76.
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Inhalt, sondern auch die nheren Umstnde der Kommunikation, also die Frage, wer mit wem ber welches Medium kommuniziert, die sog. Verkehrsdaten, 30 grundrechtlich absichert , an Bedeutung verloren. Trotz der gleich gerichteten Schutzwirkung der drei Grundrechte des Art. 10 Abs. 1 GG hat sich die Ansicht, die von einem einheitlichen Kommunikationsgeheimnis 31 ausgeht , bisher nicht durchsetzen knnen, obwohl die Grenzen aufgrund der technischen Entwicklung zunehmend flieend werden, was sich gerade an hybriden Kommunikationsformen und Kommunikationsprozessen unter Ein32 schaltung unterschiedlicher Vermittler zeigt . Aufgrund der Differenzierung der Schutzbereiche wird auch die E-POSTBRIEF-Kommunikation in verschiedene Phasen aufzuteilen sein, die jeweils den Anknpfungspunkt einer rechtlichen Bewertung bilden.
2.
Einfachgesetzliche Ausformung und Datenschutz
Der verfassungsrechtlichen Differenzierung folgend, existieren auch im einfachen Gesetzesrecht verschiedene Rechtsregime, die die grundgesetzlichen Verbrgungen zum Teil wiedergeben und konkretisieren, andererseits aber auch bereichsspezifischen Datenschutz sicherstellen wollen. Fr den Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen existiert in den 88 ff. 33 des Telekommunikationsgesetzes (TKG ) eine einfachgesetzliche Ausformung des Fernmeldegeheimnisses, zumal der Regelungsgegenstand des TKG (Telekommunikation) dem Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses (unkrperliche Kommunikation) entspricht. Dies bedeutet umgekehrt allerdings nicht, dass nicht auch Schutzgter des Art. 10 Abs. 1 GG, speziell des Fernmeldegeheimnisses, existieren, die nicht vom TKG erfasst werden. Regelungen zum Umgang mit den im Zusammenhang mit der Telekommunikation typischerweise erhobenen und verarbeiteten personenbezogenen Daten Bestands-, Verkehrs- und Inhaltsdaten finden sich in den 91 ff. TKG, die als bereichsspezifischer Datenschutz in ihrem Regelungsbereich Vorrang genieen.
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Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG, Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 10 Rn. 33; Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, Kommentar, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 12. In diese Richtung Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, Kommentar, 10. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 1 m. w. N.; Schenke, in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, 2010, Art. 10 Rn. 8. In diese Richtung auch Cebulla, DuD 2010, 308 (308 f.): Eine Erstreckung [des Fernmeldegeheimnisses] ber die gesamte Dienstleistung bis zum Eingang des Hybridbriefs beim Empfnger ist nicht mglich. Es kme zu berschneidungen mit dem Brief- und Postgeheimnis. Sinnvoll wre indes eine Weiterwirkung bis zum Druckvorgang, mit welchem das Briefgeheimnis einsetzt. Telekommunikationsgesetz v. 22. 06. 2004 (BGBl I S. 1190), zuletzt gendert durch Art. 2 d. G. v. 17. 02. 2010 (BGBl I S. 78).
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Ergnzend tritt fr bestimmte Dienstleistungen, die auf Grundlage der vom TKG erfassten Telekommunikation erbracht werden, den sog. Telemediendiensten, das 34 Telemediengesetz (TMG ) hinzu, welches in den 11 ff. ebenfalls bereichsspezifischen Datenschutz sicherstellen soll. Vergleichbar dem TKG enthlt auch das Postgesetz (PostG ) in den 39 und 40 zunchst Vorgaben, die das verfassungsrechtliche Post- und Briefgeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG ausformen, und nachfolgend fr die sog. Postdienstleistungen ein spezielles Datenschutzregime. Dieses ist allerdings, anders als im TKG, nur rudimentr im Gesetz selbst angelegt ( 41 PostG); es wird vielmehr durch eine spezielle Datenschutzverordnung, die Verordnung ber den Datenschutz bei der geschftsmigen Erbringung von Postdiensten (Postdienste-Datenschutzver36 ordnung PDSV ), ausgeformt. Diese geniet in ihrem Anwendungsbereich ebenfalls als bereichsspezifischer Datenschutz Vorrang vor den allgemeinen Vorgaben des BDSG. Nur soweit die genannten Gesetze (und Verordnungen) keine Regelungen enthalten bzw. hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Vorgaben als nicht ab37 schlieend anzusehen sind, besitzt auch das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG ) 38 bzw. die landesrechtlichen Entsprechungen Relevanz fr die datenschutzrechtliche Bewertung des E-POSTBRIEFS, vor allem in seiner hybriden Ausformung, also mit klassischer Zustellung.
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3.
Gesetzliche Vorgaben fr die Verwaltungskommunikation
Der Einsatz des E-POSTBRIEFS in der ffentlichen Verwaltung bewegt sich selbstverstndlich auch im gesetzlichen Rahmen, der auch im brigen, z. B. fr die herkmmliche Brief- oder elektronische Kommunikation, Geltung beansprucht. 39 Regelungen zur Zustellung von Bescheiden, Dokumenten oder hnlichen Mit40 teilungen finden sich vor allem in folgenden Normen bzw. Normkomplexen:
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Telemediengesetz v. 26. 02. 2007 (BGBl I S. 179), zuletzt gendert durch Art. 1 d. G. v. 31. 05. 2010 (BGBl I S. 692) Postgesetz v. 22. 12. 1997 (BGBl I S. 3294), zuletzt gendert durch Art. 272 d. VO v. 31. 10 2006 (BGBl I S. 2407) Postdienste-Datenschutzverordnung v. 02. 07. 2002 (BGBl I S. 2494). Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 14. 01. 2003 (BGBl I S. 66), zuletzt gendert durch Art. 1 d G. v. 14. 08. 2009 (BGBl I S. 2814). Aufgrund der Beschrnkung auf die allgemeine Verwaltung (s. Fn. 1) bleiben damit in diesem Gutachten weitergehende bereichsspezifische Datenschutzvorgaben, z. B. aus dem Sozial- und Steuerrecht, zunchst ausgeblendet. Hier zunchst untechnisch verstanden; vgl. zur frmlichen Zustellung nach dem VwZG vor allem die Ausfhrungen im 4. Kapitel (I. 7.). Die nachfolgende Analyse beschrnkt sich bewusst nicht auf den Versand und die Zustellung von Verwaltungsakten nach 35 VwVfG, zumal die ffentliche Verwaltung auch zahlreiche
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in 3a VwVfG zum Einsatz der elektronischen Kommunikation im Verwaltungsverfahren und zur Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente, in 10 VwVfG der Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, in den 41 und 43 VwVfG zur Bekanntgabe von Verwaltungsakten durch die Post oder auch auf elektronischem Weg, im Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG ) zur frmlichen Zustellung von schriftlichen und elektronischen Dokumenten sowie im brigen vor allem in zahlreichen fachspezifischen Regelungen, insbesondere zur Schriftform und zur Zustellung. Regelungen fr die umgekehrte Kommunikation, also den Fall, dass sich ein Verwaltungsadressat mit einem Anliegen, sei es schriftlich oder elektronisch, an die ffentliche Verwaltung wendet, finden sich kaum. Der Antrag des Brgers wird in 22 VwVfG lediglich beilufig als (mglicher) Beginn eines Verwaltungsverfahrens erwhnt.
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4.
Vertragliche Grundlagen / Allgemeine Geschftsbedingungen
Hinsichtlich der vertraglichen Grundlagen und der Einordnung des Vertrages zwischen Anbieter (Provider) und Nutzer ist zunchst zwischen den beiden Grundbestandteilen der E-POSTBRIEF-Kommunikation, der klassischen Briefpost einerseits und der E-Mail-Kommunikation andererseits, zu differenzieren, bevor eine rechtliche Einordnung des E-POSTBRIEFS, vor allem in seiner Ausprgung mit klassischer Zustellung vorgenommen werden kann. a) E-Mail-Kommunikation Die Leistung von E-Mail-Account-Anbietern umfasst zum einen die Bereitstellung der Infrastruktur zum Versenden und Empfangen von E-Mails und zum anderen das 42 zur Verfgung stellen von Speicherplatz fr die eingehenden E-Mails . Welchem Vertragstyp die Verpflichtung der Provider, die den Versand und Empfang der E-Mails betrifft, zugeordnet werden kann, ist umstritten. Teilweise wird sie 43 dem Werkvertragsrecht ( 631 ff. BGB) zugerechnet . Dafr wird vorgebracht,
andere Mitteilungen verschickt, bei denen aufgrund fehlender Formerfordernisse ggf. weit mehr als bei Verwaltungsakten auf den E-POSTBRIEF zurckgegriffen werden kann. Verwaltungszustellungsgesetz v. 12. 08. 2005 (BGBl I S. 2354), zuletzt gendert durch Art. 9a d. G. v. 11. 12. 2008 (BGBl I S. 2418). Dieser Aspekt wird als Mietvertrag einzuordnen sein. Spindler, in: ders. (Hrsg.), Vertragsrecht der Internet-Provider, Teil IV Rn. 111; auch Schmitz, MMR 2001, 150 (154), der von einem atypischen Werkvertrag spricht.
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dass sich der Anbieter zu dem im Vertrag nher umschriebenen Erfolg verpflichten 44 wrde. Andere ordnen diese Verpflichtung dagegen dem Dienstvertragsrecht zu . Es wird darauf hingewiesen, dass der Anbieter keine hundertprozentige Erreichbarkeit und Abrufbarkeit des E-Mail-Accounts gewhrleisten kann und will. Geschuldet 45 sei daher nur die Dienstleistung, sodass die 611 ff. BGB Anwendung fnden . Der letztgenannten Ansicht ist im Grundsatz der Vorzug zu geben . Denn ob der Nutzer tatschlich auf die empfangenen E-Mails zugreifen kann, hngt mageblich von Umstnden ab, die auerhalb des Einflussbereiches des Providers liegen. So ist der Erfolg vom strungsfreien Funktionieren der Internetverbindung, aufgrund der 47 Funktionsweise des Internets von anderen Providern sowie der Anzeige der E48 Mails auf dem Endgert des Nutzers abhngig . b) Post- und Briefbefrderung Der Vertrag ber Postdienstleistungen ist grundstzlich als Befrderungsvertrag 49 und damit regelmig als Werkvertrag nach 631 BGB einzustufen . Be50 frderungsvertrge sind ihrem Wesen nach Vertrge , die fr den Befrderungsunternehmer die Verpflichtung begrnden, die zu befrdernde Sache unversehrt 51 an den Bestimmungsort zu verbringen . Allerdings ist zu bercksichtigen, dass das Werkvertragsrecht auf dem Gebiet des Befrderungsvertrages stark in den Hintergrund gedrngt worden ist, weil fr die Befrderung von Personen und Gtern weitgehend besondere Gesetze die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien be52 stimmen . Die Rechtsgrundstze des Werkvertrags haben nur noch in dem Sinne subsidire Bedeutung, als sie dann das Rechtsverhltnis der Vertragsschlieenden bestimmen, wenn der einzelne Befrderungsvertrag nicht von Rechtsvorschriften 53 der einzelnen Sonderrechtsgebiete erfasst wird .
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Hrting, CR 2001, 37 (40); Stadler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Loseblatt-Sammlung (Stand: 24. Ergnzungslieferung, 12/2009), Teil 12. 1 Rn. 8. Hrting, CR 2001, 37 (40). Hoffmann, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgesttztes Identittsmanagement Rechtsfragen und Lsungsvorschlge: dargestellt am Beispiel der De-Mail und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 167 (187). S. dazu bereits Fn. 20. Stadler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Loseblatt-Sammlung (Stand: 24. Ergnzungslieferung, 12/2009), Teil 12. 1 Rn. 6, 46. Voit, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: 01. 02. 2010), 631 Rn. 24. BGHZ 62, 71 (75); RGZ 10, 165 (167). Busche, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 631 Rn. 248. Herber, JZ 1974, 629 ff. Busche, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 631 Rn. 249.
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Fr die Befrderung von Post- und Briefsendungen sind also vorrangig die Regelungen des Postgesetzes und hinsichtlich einzelner Leistungs- und Qualittsmerkmale vor allem die auf Grundlage des 18 PostG erlassenen Postdienst54 55 leistungsverordnung (PDLV ) heranzuziehen . Daneben treten die Allgemeinen Geschftsbedingungen der Deutschen Post, die gem. 1 Abs. 2 PDLV jedoch nicht zu Ungunsten des Kunden von den Vorgaben der PDLV abweichen drfen. c) E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung Hinsichtlich des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung liegt eigentlich ein Vergleich mit der herkmmlichen E-Mail-Kommunikation und damit die Einordnung 56 des zugrunde liegenden Vertrages als Dienstvertrag nahe . Allerdings fhren die Besonderheiten des E-POSTBRIEFS gegenber der einfachen E-Mail, vor allem der Umstand, dass sich die gesamte Kommunikation ber ein geschlossenes System 57 vollzieht, welches komplett in Verantwortung der Deutschen Post betrieben wird , zu einer abweichenden Beurteilung. Der Erfolg die Zustellung im E-POSTBRIEFAccount des Empfngers ist somit nicht mehr von Faktoren abhngig, auf die die Deutsche Post keinen Zugriff hat, sodass es angebracht erscheint, von einem Werkvertrag nach 631 BGB auszugehen, bei dem die Deutsche Post den Eintritt eines konkreten Erfolges schuldet. d) E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung Gleiches gilt fr den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung, der sich letztlich als Kombination der beiden Grundelemente E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung und klassische Briefbefrderung und -zustellung darstellt, die jeweils als Werkvertrag zu bewerten sind, sodass fr die Zusammenfassung in einer vertraglichen Leistung nichts anderes gelten kann. Auch das Ausdrucken, Kuvertieren und Frankieren durch die Deutsche Post ist Teil des geschuldeten Gesamterfolges, der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung ist also in Gnze als Werkvertrag nach 631 BGB zu bewerten.
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Postdienstleistungsverordnung v. 21. 08. 2001 (BGBl I S. 2178). Hinzu kommt noch die auf Grundlage von 11 PostG erlassene Post-Universaldienstleistungsverordnung v. 15. 12. 1999 (BGBl I S. 2418), zuletzt gendert durch Art. 3 Abs. 26 d. G. v. 07. 07. 2005 (BGBl I S. 1970). In diese Richtung auch Cebulla, DuD 2010, 308 (308): Der rein elektronische Onlinebrief ist im Prinzip nichts anderes als eine E-Mail mit Zusatzfunktionen. Auf diesen Aspekt auch im Kontext der De-Mail abstellend Hoffmann, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgesttztes Identittsmanagement Rechtsfragen und Lsungsvorschlge: dargestellt am Beispiel der De-Mail und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 167 (187).
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e) Allgemeine Geschftsbedingungen 58 Hinsichtlich der Allgemeinen Geschftsbedingungen zum E-POSTBRIEF ist zu bercksichtigen, dass diese beim E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung nur einen Teil der geltenden Regeln abbilden. Sie werden nmlich hinsichtlich des Teilaspekts der klassischen Befrderung und Zustellungsdienstleistung einerseits ergnzt durch das Rechtsregime des PostG und der PDLV, andererseits auch durch die All59 gemeinen Geschftsbedingungen der Deutschen Post fr diese Teilleistung . Demgegenber existieren fr den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung keine weiteren Vorgaben; dieser ist ausschlielich privatautonom, auf vertraglicher Grundlage, ausgestaltet.
58 59
Abrufbar unter www.epost.de. Insbesondere die AGB Brief national; abrufbar unter www.deutschepost.de.
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2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation

Neben dem E-POSTBRIEF, der eine Steigerung der Verlsslichkeit, Verbindlichkeit 60 und Vertraulichkeit der (elektronischen und hybriden) Kommunikation verfolgt, existieren Infrastrukturen, die zum Teil bereits im Einsatz sind, zum Teil parallel 61 aufgebaut werden und eine vergleichbare Zielsetzung haben . Insoweit mssen bei der Realisierung und bei der rechtlichen Bewertung des E-POSTBRIEFS Querverbindungen und Wechselwirkungen mit diesen Infrastrukturen, Diensten und 62 anderen Elementen rechtssicherer Kommunikation Bercksichtigung finden . Diese Lsungen sind jedoch einerseits im Einzelnen weiterhin mit Rechtsunsicherheiten belastet, andererseits sind es vor allem die fehlende Praktikabilitt und 63 Nutzen- bzw. Nutzerorientierung , die der Verbreitung entgegenstehen. Es ist zwar zu erwarten, dass in einigen Punkten aktuelle oder zuknftige Bestrebungen der Bundesregierung und des Gesetzgebers (elektronischer Identittsnachweis mittels 64 65 des neuen Personalausweises , De-Mail-Gesetz , E-Government-Gesetz) Abhilfe schaffen, allerdings adressieren diese nahezu alle nur die ausschlielich elektronische Kommunikation, nicht auch hybride Formen. Hinzu kommt, dass die genannten Entwicklungen, aus den im Folgenden dargestellten Grnden, das Konzept des E-POSTBRIEFS lediglich partiell ergnzen, nicht aber ersetzen. Betrachtet werden sollen dabei sowohl insoweit der Funktionsweise des E-POSTBRIEFS sehr hnlich die elektronische Kommunikation ber in sich geschlossene Systeme, wie z. B. das EGVP oder auch die Portalkommunikation mit der ffentlichen Verwaltung (I.), als auch die bestehenden Mechanismen zur Ersetzung
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62
63
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65
So das Markenversprechen der Deutschen Post hinsichtlich des E-POSTBRIEFS. berblick auch bei Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgesttztes Identittsmanagement Rechtsfragen und Lsungsvorschlge: dargestellt am Beispiel der De-Mail und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 29 ff. Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgesttztes Identittsmanagement Rechtsfragen und Lsungsvorschlge: dargestellt am Beispiel der De-Mail und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 29 (48 f.). Zum Erfordernis einer vermehrten Kundenorientierung in der ffentlichen Verwaltung Schulz, in: Horvath (Hrsg.), Kunden und Markt im Fokus Mit Marketingcontrolling zu mehr Erfolg, 2010, S. 149 ff.; ders., in: Schliesky (Hrsg.), Staatliches Innovationsmanagement, 2010, S. 135 ff. Dazu Schliesky (Hrsg.), Gesetz ber Personalausweise und den elektronischen Identittsnachweis Kommentar, 2009; Schulz, CR 2009, 267 ff. S. bereits die Nachweise in Fn. 8.
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der Schriftform (II.), zur Sicherung einer eindeutigen digitalen Identitt (IV.) sowie das De-Mail-Konzept (III.).
I.
Kommunikation ber geschlossene, z. T. auf einzelne Verwaltungsverfahren beschrnkte Systeme

66
Der Gefahr, die aufgrund des technischen bertragungsvorgangs durch die Kompromittierbarkeit der E-Mail-Kommunikation whrend des Transports entsteht, wird in der ffentlichen Verwaltung zur Ermglichung einer verbindlichen Kommunikation mit den Verwaltungsadressaten zum Teil mit Systemen begegnet, die eine gesicherte und geschlossene Kommunikationsverbindung nutzen. Dabei 67 wird das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP ) entgegen seines eigentlich weitergehend angelegten Anwendungsbereichs nahezu ausschlielich fr die Kommunikation von Anwlten und Gerichten genutzt. Hinzu gekommen ist, vor allem im Kontext der Umsetzung des Art. 8 EU-Dienstleistungs68 richtlinie (DLR ) die Option, sich als Verwaltungsadressat an einem Verwaltungs69 portal anzumelden und darber mit der Verwaltung zu kommunizieren , z. B. das 70 71 sog. Government Gateway , welches sich in Hamburg und Schleswig-Holstein im Einsatz befindet.
1.
Das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach

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Das EGVP als Infrastruktur fr den elektronischen Rechtsverkehr wurde durch eine Zusammenarbeit des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesfinanzhofs, des
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S. zur Funktionsweise bereits Fn. 20. Dazu statt vieler Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergnzungslieferung, Mai 2010), 55a Rn. 67. Richtlinie 2006/123/EG des Europischen Parlaments und des Rates v. 12. 12. 2006 ber Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl L 376 v. 27. 12. 2006, S. 36; grundlegend dazu Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europische Dienstleistungsrichtlinie Handkommentar, 2008; Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung Teil I: Grundlagen, 2008; Teil II: Verfahren, Prozesse, IT-Umsetzung, 2009; Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010; speziell zu Art. 8 DLR Schulz, DVBl 2009, 12 ff.; ders., VM 2009, 3 ff. Dazu Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (242 ff.); zur vergleichbaren Kommunikation ber Kunden-Online-Postfcher Thalmair, NJW 2011, 14 ff. http://www.dataport.de/dataport/unsere-loesungen/querschnittsloesungen/e-governmentinfrastruktur/government-gateway/government-gateway-artikel.html. Fr weitgehende Parallelitt dieser beiden Systeme spricht auch, dass diese fr die Kommunikation mit dem Einheitlichen Ansprechpartner Schleswig-Holstein gleichberechtigt nebeneinander stehen; vgl. http://ea-sh.de/EAEUDLR/DE/ZurAntragstellung/zurAntrag stellung_node.html. www.egvp.de.
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Bundesamtes fr Sicherheit in der Informationstechnik, des Oberverwaltungsgerichts Mnster (federfhrend fr das Pilotprojekt in Nordrhein-Westfalen) und in Abstimmung mit den Lndern Bremen und Hessen konzipiert. Genutzt wird das EGVP fr die vom Bundesministerium des Innern bereitgestellte BundOnline Basiskomponente Datensicherheit (= virtuelle Poststelle). Das EGVP dient hauptschlich der Kommunikation des Nutzers mit teilnehmenden 73 Gerichten und Behrden . Schriftstze und andere Dokumente sollen rechtswirksam, schnell, sicher und unter Wahrung der gesetzlichen Anforderungen der quali74 fizierten elektronischen Signatur bermittelt werden knnen . Das EGVP ist als Basisinfrastruktur der elektronischen Kommunikation gedacht, die sich bereits im Wirkbetrieb befindet. Neben der ursprnglichen Zielrichtung, eine Infrastruktur fr die Justizkommunikation zu schaffen, hat das EGVP auch in einigen Bundeslndern Bedeutung im Zusammenhang mit der Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie 75 erlangt . Die in Art. 8 DLR geforderte elektronische Erreichbarkeit der Einheitlichen Ansprechpartner wird z. T. (auch oder ausschlielich) ber das EGVP gewhrleistet 76 (so z. B. in Bremen) . Auch in Zukunft gibt es Bereiche der ffentlichen Verwaltung, 77 die auf das EGVP als Basisinfrastruktur setzen (wollen) . Das Projekt eSignatur und EGVP in Schleswig-Holstein z. B. ist damit auf eine Umsetzung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorgaben zur Erffnung des elektronischen Zugangs ausgerichtet und nutzt dabei das EGVP als erprobte und bestehende Basisinfrastruktur. Auch fr den zwischenbehrdlichen Aktenaustausch wird z. B. in Schleswig-Holstein das EGVP im Rahmen des Projektes eOWi fr den rechtssicheren Aktenaustausch 78 zwischen Bugeldstellen und Staatsanwaltschaften genutzt . Im Gegensatz zum E-POSTBRIEF ist das Konzept des EGVP auf die Justiz bzw. die Verwaltung als Mittelpunkt ohne nennenswerte Zusatzdienste ausgerichtet. Das zeigt sich auch daran, dass sich das EGVP auch fr die zwischenbehrdliche Kommunikation eignet und verwendet wird. So gibt es fr den Bereich der Justiz auch Kritik an der Bedienerfreundlichkeit, da verschiedene weitverbreitete E-MailProgramme (Clients) nicht mit dem EGVP kompatibel sind und die akzeptierten
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Ein berblick ist zu finden unter: http://www.egvp.de/gerichte/index.php . Eine weitere E-Justice Anwendung mittels EGVP ist der online Mahnantrag: www.onlinemahnantrag.de . Gnther, GewArch 2010, 437 (438). Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (232). Blow, Die Gemeinde SH 2010, 275; in Schleswig-Holstein wird mit dem Projekt eSignatur und EGVP beabsichtigt, alle Kommunalverwaltungen an das EGVP anzuschlieen. Blow, Die Gemeinde SH 2010, 275.
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Formate eher dem Eigeninteresse der Justizverwaltungen zuzurechnen sind . Als elektronische Posteingangsstelle bernimmt das EGVP zudem eine Bndelungsfunktion innerhalb der Verwaltung. Ein wesentlicher Nachteil der EGVP-Kommunikation ist der Umstand, dass dem Nutzer ber eine Anmeldung und die Installation der Software zwar die Mglichkeit der elektronischen Kommunikation mit der Verwaltung geschaffen wird, er jedoch keine Mglichkeit hat, diese Infrastruktur auch fr andere Zwecke also z. B. die elektronische Kommunikation mit Versicherungen, Banken o. . zu nutzen. Das EGVP ist zudem auf die ausschlielich elektronische Kommunikation angelegt. Hinzu kommt, dass das EGVP vom Leistungsumfang sehr einfach gehalten und nicht auf die Erbringung von Zusatzleistungen angelegt ist. Es fehlt daher an der fr ein nachhaltiges (transaktionales) E-Government notwendigen Nutzen- bzw. Nutzerorientierung (Usability), sodass eine zunehmende Verbreitung und Akzeptanz mit Ausnahme geschlossener Nutzergruppen, wie Anwlte, Notare und Gerichte nicht zu erwarten ist. Die Kommunikation mittels EGVP muss daher in diesem Kontext als bereits etablierte feste Gre betrachtet werden. Daher sollten geeignete Schnittstellen von E-POSTBRIEF und EGVP-Kommunikation geschaffen werden; z. B. in Form der Zulieferung von E-POSTBRIEFEN der Verwaltungsadressaten in die EGVPInfrastruktur, soweit eine Behrde diese bereits nutzt, oder durch berfhrung von EGVP-Nachrichten der Verwaltung in E-POSTBRIEFE und eine automatische Einlieferung in die E-POSTBRIEF-Infrastruktur.
79
2.
Portalkommunikation
Ein hnliches System stellen z. B. das Government-Gateway bzw. andere Portalkommunikationen zur Verfgung. Allerdings handelt es sich dabei ebenfalls um eine Infrastruktur mit begrenztem Anwendungsbereich. Whrend die Beschrnkung beim EGVP aus den angeschlossenen Behrden resultiert, ist dies bei der Gateway-Kommunikation der Umstand, dass die jeweiligen Fachverfahren in das Gateway integriert werden mssen. Das Government-Gateway bietet eine Transaktionsinfrastruktur, die den Zugang zu Verwaltungsfachverfahren ermglicht und dafr an zentraler Stelle eine Benutzerverwaltung inklusive Authentifizierung 80 und Autorisierung zur Verfgung stellt und bei der sich die Kommunikation ber eine gesicherte und geschlossene Verbindung vollzieht.
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Vorschlge der Bundesrechtsanwaltskammer zur Verbesserung der Akzeptanz des elektronischen Rechtsverkehrs, vgl.: http://www.brak.de/seiten/pdf/aktuelles/2008/ Vorschlaege_Akzeptanz_ERV.pdf. http://www.dataport.de/dataport/unsere-loesungen/querschnittsloesungen/e-governmentinfrastruktur/government-gateway/government-gateway-artikel.html.
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Wie auch dem EGVP fehlt es diesen Kommunikationsmglichkeiten vor allem an der Praktikabilitt zum Einsatz durch die Verwaltungsadressaten aufgrund der begrenzten Einsatzoptionen und der ausschlielichen Fokussierung auf die elektronische Kommunikation. Hinzu kommt die Realisierung einer Vielzahl von Portallsungen. Diese sind zwar im Kontext des Art. 8 DLR nur zu einem geringen Teil gesetzlich zwingend ausgestaltet, jedoch ist davon auszugehen, dass auch in den Lndern ohne eine gesetzliche Verbindlichkeit ein faktischer Nutzungszwang entstehen wird. Ein solches Vorgehen wre unschdlich, wenn in den Bundeslndern tatschlich ein vollstndig ebenen- und lnderbergreifender Ansatz realisiert wird. Die Anmeldung an einem Lnderportal, bspw. mit den Funktionen Postfach- und Versanddienst, Verfahrensstand und Dokumentensafe, das geeignet ist, unterschiedliche Sichtweisen abzubilden, muss gerade auch fr Verwaltungsverfahren in anderen Lndern nutzbar sein. Selbst wenn dies bei Verfahren, die objektiv erkennbar einen engen inhaltlichen Zusammenhang aufweisen, noch gewhrleistet ist, verlangt ein gnzlich neues Ansiedlungsvorhaben in einem anderen Land zwingend die Anmeldung und Registrierung am dortigen Portal. Die Pflege von 16 Profilen oder in Abhngigkeit von der Ansiedlung der Einheitlichen Ansprechpartner ggf. einer noch hheren Anzahl fr bundesweit agierende Dienstleistungserbringer ist geeignet, als ein faktisches Hindernis zu wirken, sodass auch 81 die Richtlinienkonformitt der Lsungen kritisch zu hinterfragen wre . Ebenso wie beim EGVP mssen daher zwangslufig Schnittstellen geschaffen werden, damit auf Verwaltungsseite nicht zwingend ein Austausch der eingesetzten Systeme erfolgen muss und es aus Sicht der den E-POSTBRIEF nutzenden Verwaltungsadressaten irrelevant ist, ob dieser die Verwaltung ausschlielich ber das E-POSTBRIEF-Gateway, das EGVP oder ein anderes Gateway erreicht, soweit sich auch der Rckkanal wieder ber den E-POSTBRIEF vollzieht.
II. Schriftformquivalente in der elektronischen Kommunikation

Die (durch Rechtsvorschrift angeordnete) Schriftform kann nach 3a Abs. 2 VwVfG vor allem durch die qualifizierte elektronische Signatur ersetzt werden, wobei in Theorie und Praxis auch abweichende Systeme existieren.
1.
Qualifizierte elektronische Signatur
Ein wesentliches Element der bisherigen rechtssicheren elektronischen Kommunikation ist die mit hohen Anforderungen versehene qualifizierte elektronische Signatur (QES). Zur Ersetzung der Schriftform ist nach gltiger Rechtslage die QES nach 2 Nr. 3 SigG notwendig. In den Vorschriften des 126a BGB und in 3a
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Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (232).
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VwVfG wird diese als Schriftformersatz vorgeschrieben. Es ist zu konstatieren, dass sich die QES in der Praxis nicht hat durchsetzen knnen, obwohl schon frhzeitig 82 die gesetzlichen Grundlagen hierfr geschaffen wurden . Die Nutzerzahlen sind verschwindend gering, da das Verfahren entsprechend aufwendig ist und die Zahl der fr den Nutzer attraktiven Anwendungen noch nicht sehr gro ist. Der Nutzer msste sich einen Signaturanbieter suchen und die erforderliche Hardware vorhalten. Gleichzeitig sind viele Vorteile des E-Governments aber ohne Einsatz der 83 QES vielfach nicht erreichbar , da es zahlreiche Anwendungsszenarien gibt, die den Schriftformersatz erfordern. Zentraler Zweck der QES sollte die Gewhrleistung von 84 rechts- und beweissicheren elektronischen Geschftsprozessen sein . Der Definition gem erfllt diese eine Integrationsfunktion, weil sie die Verbindung der Erklrung mit einem dauerhaften Medium gewhrleistet, sodass Manipulationen ausgeschlossen sind. Sie erfllt die Authentizittsfunktion, indem sie gewhrleistet, dass eine Erklrung vom jeweiligen Urheber stammt, d. h. whrend des Transports nicht verndert wurde. Die QES kann aber aufgrund ihrer Funktionalitt kein Identittsmanagement wie die eID-Funktion des neuen Personalaus85 weises abbilden. Derzeit schreibt 3a Abs. 2 VwVfG den Einsatz der QES zur Ersetzung der Schrift86 form bei der ausschlielich elektronischen Kommunikation zwingend vor. Deren Einbindung in das Konzept des E-POSTBRIEFS sollte daher erwogen werden. Wichtig ist, dass die Geschftsprozesse und der wirtschaftliche Nutzen ganzheitlich aus Nutzersicht betrachtet werden. Ein wesentlicher Punkt ist es, den GesamtWorkflow mglichst einfach und fr den Nutzer attraktiv zu halten. Der neue Personalausweis, der ggf. zuknftig zur sicheren Erstregistrierung am E-POSTBRIEFPortal sowie zur Anmeldung zum Einsatz kommt, bietet auch die Mglichkeit, als sichere Signaturerstellungseinheit zu dienen. Die zunehmende Verbreitung dieser Infrastruktur aufgrund der Ausweispflicht kann eine Chance bieten, die QES weiter zu verbreiten, soweit dieses hohe Sicherheitsniveau, die Funktionssteigerung nach oben gegenber der Schriftform, berhaupt noch fr erforderlich gehalten wird. Eine Einbindung in den Gesamtleistungsumfang des E-POSTBRIEFS ist jedenfalls mglich.
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83 84 85 86
Zu den Hintergrnden: Skrobotz, Das elektronische Verwaltungsverfahren, 2005, S. 73 ff.; Beck, Verwaltungsmodernisierung zwischen Technik und Recht, 2006, S. 24 ff.; Britz in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann/Vokuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2008, 26 Rn. 54; Heckmann, MMR 2006, 3 (5). Krger, in: Wind/Krger (Hrsg.), Handbuch IT in der Verwaltung, 2006, S. 315 (316). Krger, in: Wind/Krger (Hrsg.), Handbuch IT in der Verwaltung, 2006, S. 315 (317). Hierzu sogleich. Demgegenber fllt die hybride Kommunikation nicht unter 3a Abs. 2 VwVfG und das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur; s. dazu im 6. Kapitel (I. 6.).
26
2.
Landesrechtliche und fachspezifische Erleichterungen
Hinzuweisen ist jedoch auch auf die zumindest theoretisch bestehende Mglichkeit in einigen Bundeslndern, fr landesrechtliche Schriftformerfordernisse andere Verfahren als Schriftformersatz zuzulassen, die ein der qualifizierten elektronischen Signatur vergleichbares Sicherheitsniveau gewhrleisten. Grnde, warum die Lnder Schleswig-Holstein und Hamburg von den Ermchtigungen in den Landesverwaltungsverfahrensgesetzen ( 52a Abs. 5 LVwG SH; 3a Abs. 4 87 HmbVwVfG ) keinen oder nur begrenzten Gebrauch gemacht haben, sind mit Ausnahme der Wahrung der bundesweiten Einheitlichkeit des Verfahrensrechts nicht ersichtlich. Hier bestnde die Mglichkeit, den Einsatz anderer Verfahren, die die Funktionen der Schriftform gleichermaen, ggf. aufgrund der sicheren Erstregistrierung sogar besser, abbilden als die qualifizierte Signatur, wie z. B. den EPOSTBRIEF, zu forcieren bzw. soweit dies von einzelnen Verwaltungen gewnscht ist, deren Einsatz zumindest zu legitimieren. hnlich stellt sich die Situation im Rahmen von ELSTER , der elektronischen Steuererklrung, also bezogen auf ein bestimmtes Fachverfahren, dar. 87a Abs. 6 AO enthlt eine bergangsregelung im Hinblick auf die Anlaufschwierigkeiten mit der Zertifizierungsstelle und der unzureichenden Verbreitung der erforderlichen sicheren Signaturerstellungseinheit. Um den Verzicht auf Steuererklrungen in Papierform dennoch zu ermglichen, wird fr eine nunmehr bis zum 31. 12. 2011 89 dauernde bergangszeit vorgesehen, dass fr Antrge an die Finanzbehrden von der qualifizierten elektronischen Signatur nach Magabe einer nach 150 Abs. 6 AO zu erlassenden Rechtsverordnung abgewichen werden darf.
88
3.
Telefax-Lsungen
90
Schlielich wird auch wiederum vor allem im Kontext des Art. 8 DLR , der eine elektronische Verfahrensabwicklung aus der Ferne verbindlich vorgibt das Telefax, sei es als herkmmliches oder als Computerfax, als Schriftformersatz eingesetzt. An dieser Stelle sei nur auf folgenden Aspekt dieses Vorgehens hin91 gewiesen . Telefax und Computerfax erfllen im Verwaltungsverfahrensrecht das
87 88
89
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Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 21. S. dazu Musil/Burchard/Hechtner, DStR 2007, 2290 ff.; Kumaul/Ruiner, StB 2008, 238 ff.; Dren/Hechtner, DStR 2006, 821 ff.; Hltker, ELSTER Kritische Analyse der Chancen und Risiken einer elektronischen Steuererklrung, 2005, S. 43 ff. Ursprnglich sollte die bergangsfrist nur bis 2005 andauern; sie wurde durch Art. 10 Nr. 8 des Gesetzes v. 13. 12. 2006 (BGBl I S. 2878) verlngert. Schulz, DVBl 2009, 12 ff.; ders., VM 2009, 3 ff. Im 6. Kapitel erfolgt aufgrund der Vergleichbarkeit von Hybrid-Brief und Telefax eine nhere Auseinandersetzung mit der sog. Telefax-Rechtsprechung.
27
Schriftformerfordernis , gelten dagegen nicht als elektronisches Dokument, das nach 3a Abs. 2 VwVfG mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen 93 werden msste . Fr die Praxis kann dieser Weg ntzlich sein, auch wenn nur schwer zu vermitteln ist, warum bei einem elektronischen Dokument (E-Mail oder E-POSTBRIEF) eine qualifizierte elektronische Signatur zwingend sein soll (Sicherheitsaspekt), beim Telefax hingegen die bermittlung einer Datei mit eingescannter Unterschrift oder bloer Namensangabe, also einer einfachen elektroni94 schen Signatur i. S. v. 2 Nr. 2 SigG, ausreicht (Praktikabilittsaspekt) . Hinzu kommt, dass einerseits (im Rahmen des Art. 8 DLR) argumentiert werden muss, es handele sich beim Fax um eine elektronische Verfahrensabwicklung aus der Ferne, whrend andererseits diese Eigenschaft (im Rahmen des 3 Abs. 2 VwVfG) 95 gerade verneint wird .
92
III. Verbindliche Zustellung mittels De-Mail

Als weitere Basisinfrastruktur zur Verwaltungskommunikation ist die De-Mail in Planung. Ein Unterschied gegenber dem EGVP und dem gegenwrtigen Stand des E-POSTBRIEFS liegt darin, dass ein spezielles Rechtsregime mit dem De-Mail-Gesetz 96 geschaffen werden soll . Mit dem Inkrafttreten des De-Mail-Gesetzes ist im Laufe 97 des Jahres 2011 zu rechnen. Es sieht die Mglichkeit vor, dass Private (und damit auch die Deutsche Post) als akkreditierter Diensteanbieter dem Nutzer eine Mailkommunikation, einen Identittsbesttigungsdienst sowie einen Dokumentensafe zur Verfgung stellen knnen. Dabei regelt der Gesetzesentwurf nur die knftigen De-Mail-Dienste und trifft keine Vorgaben fr bestehende Sonderanwendungen wie das EGVP, ELSTER oder hnliche Systeme, sodass davon aus92 93 94
95
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Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 32. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 7. Zum Verzicht auf eigenhndige Unterschrift bei Versendung des Telefax unmittelbar aus dem PC GmS-OGB, BVerwGE 111, 377 ff. = BGHZ 144, 160 ff. Zur Frage, ob auch eine einfache EMail die Funktionen der Schriftfrmlichkeit erfllen kann FG Dsseldorf, MMR 2010, 144; dazu Schulz, CR 2010, 402 f. S. auch Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (232). Vgl. zum gegenwrtigen Entwurf BT-Drs. 17/3630 sowie BR-Drs. 645/10; dazu Ronagel, CR 2011, 23 ff.; zum alten Entwurf des Brgerportalgesetzes: BR-Drs. 174/09; BT-Drs. 16/12598; zum Referentenentwurf Stach, DuD 2008, 1 ff.; Probst, DSB 2/2009, 16 ff.; Stach/Wappenschmidt, eGov Prsenz 2/2009, 78 ff.; Warnecke, MMR 2010, 227 ff.; s. auch Werner/Wegner, CR 2009, 310 ff.; Schallbruch, it 2009, 125 ff.; Steppling, NJW-Editorial 18/2009; Ronagel u. a., DuD 2009, 728 ff.; kritisch Lapp, DuD 2009, 651 ff.; Fox, DuD 2009, 387; zur Authentizitt elektronischer Kommunikation vor Einfhrung der De-Mail Kast, CR 2008, 267 ff.; vgl. auch Schulz, DuD 2009, 601 ff. Es steht auch Behrden frei, im zulssigen Rahmen De-Mail-Dienste anzubieten, vgl. BTDrs. 17/3630, S. 2.
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gegangen wird, dass diese Dienste neben der De-Mail-Infrastruktur bestehen 98 bleiben . Dementsprechend steht das De-Mail-Gesetz auch dem Angebot des EPOSTBRIEFS nicht entgegen. Der Nutzer soll im Rahmen dieses Konzeptes von einem vorab nachgewiesenen hohen Niveau an Sicherheit und Datenschutz 99 100 profitieren . Gleichzeitig soll der Rechtsrahmen Interoperabilitt sicherstellen und Insellsungen vermeiden helfen. Das Konzept nimmt die oben genannte Tatsache, dass sich der Einsatz der qualifizierten elektronischen Signatur nicht durchgesetzt hat, zum Anlass, mit De-Mail eine einfach nutzbare und mit einem signifikant hheren Ma an Sicherheit ausgestattete E-Mail-Kommunikation zu 101 schaffen . Auf die Einsatzmglichkeit der QES wird aber dennoch nicht gnzlich verzichtet, sondern diese optional fr den Nutzer ergnzend ermglicht, wenn ein per De-Mail versendetes Dokument einem Schriftformerfordernis nach 126a BGB, 3a VwVfG, 36a SGB I oder 87a AO unterliegt. Einer besonderen Schnittstelle von De-Mail und E-POSTBRIEF bedarf es nicht. Sollte das Gesetz wie geplant in Kraft treten und die Deutsche Post sich ebenfalls als DeMail-Anbieter akkreditieren lassen, wie dieses beabsichtigt ist, ergibt sich die Interoperabilitt der De-Mail-Dienste bereits aus den Vorschriften des Gesetzes zum De102 Mail-Verbund .
IV. Neuer Personalausweis und elektronischer Identittsnachweis

Als weitere bereits vorhandene Infrastruktur ist der seit 01. 11. 2010 erhltliche neue Personalausweis (nPA) anzusehen. Dieser kann, wie bereits erwhnt, neben der eID-Funktion auch als sichere Signaturerstellungseinheit nach den An103 forderungen des Signaturgesetzes genutzt werden . Neben dem Einsatz als Signaturerstellungseinheit eignet sich der neue Personalausweis auch fr die 104 sichere Erstregistrierung eines Nutzers fr den E-POSTBRIEF bzw. den Anmeldevorgang am E-POSTBRIEF-Portal.
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BT-Drs. 17/3630, S. 1, kritisch hierzu Lapp, jurisPR-ITR 25/2010, Anm. 2 S. 1. Ein berblick ber die Akkreditierung und Zertifizierung von De-Mail-Anbietern ist zu finden bei Schumacher, DuD 2010, 302 ff. Hoffmann, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgesttztes Identittsmanagement Rechtsfragen und Lsungsvorschlge: dargestellt am Beispiel der De-Mail und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 243 (245). BT-Drs. 17/3630, S. 1. Hoffmann, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgesttztes Identittsmanagement Rechtsfragen und Lsungsvorschlge: dargestellt am Beispiel der De-Mail und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 243 ff. Als Signaturanbieter ist die Deutsche Post bereits aktiv: s. www.signtrust.de. Fr die Erstregistrierung bei De-Mail ist der nPA ebenfalls vorgesehen.
29
V.
Fazit
Zusammenfassend erscheint es sinnvoll, die Kompatibilitt des E-POSTBRIEFS zu den bereits bestehenden Kommunikations- und Identittsmanagement-Infrastrukturen herzustellen. Eine Schnittstelle zum EGVP wre hilfreich, da dieses auch im Rahmen der Kommunikation der ffentlichen Verwaltung als Basisinfrastruktur genutzt wird. Die Einbindung von Signaturdiensten und des neuen Personalausweises in den Gesamtleistungsumfang knnte hinzutreten, um einen vollstndigen Service zu bieten. Ob es darber hinaus notwendig ist, dass sich die Deutsche Post mit dem E-POSTBRIEF frmlich als De-Mail-Provider akkreditieren lsst, kann hier dahingestellt bleiben.
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3. Kapitel: Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz

Bevor auf die einzelnen Arten der Kommunikation zwischen Verwaltung und Verwaltungsadressaten und die Einbeziehung des E-POSTBRIEFS in diese berkommenen Formen eingegangen werden soll, erscheint es angesichts einer offensichtlich entgegengesetzten Handhabung in der Verwaltungspraxis, gesttzt durch die berwiegende Kommentarliteratur angebracht, zunchst auf den Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens hinzuweisen.
I.
Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, 10 VwVfG
Dieser Grundsatz ist in 10 Satz 1 VwVfG niedergelegt, wo es heit: Das Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften fr die Form des Verfahrens bestehen. Damit ist die Gestaltung des Verwaltungsverfahrens prinzipiell in das Ermessen der Behrde 105 106 gestellt , es wird insoweit von einem Verfahrensermessen gesprochen . Der Begriff der Form ist an dieser Stelle weit zu verstehen und bezieht sich auf smt107 liche Aspekte der Durchfhrung des Verfahrens . Das VwVfG ordnet somit das 108 allgemeine nichtfrmliche Verwaltungsverfahren als Regeltyp an . Schon aus der Stellung der Norm in den 9 ff. VwVfG, welche allgemeine Vorschriften ber das Verwaltungsverfahren beinhalten, ergibt sich, dass der Grundsatz der Nichtfrmlichkeit ein tragendes und bergeordnetes Prinzip fr das gesamte Verwaltungsver109 fahrensrecht darstellt . 10 VwVfG beansprucht unmittelbare Geltung fr alle Verwaltungsverfahren i. S. v. 9 VwVfG, also fr jede nach auen wirkende ffentlich-rechtliche Verwaltungsttigkeit, die auf den Erlass eines Verwaltungsakts 110 oder den Abschluss eines ffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist . Auch darber hinaus ist der Grundsatz aus 10 VwVfG als allgemeines Auslegungsprinzip 111 fr die Beurteilung von Verwaltungshandeln heranzuziehen . Das Ermessen hin105 106 107
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110
111
Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 10 Rn. 11. Vgl. nur Ziekow, VwVfG, 2. Aufl. 2010, 10 Rn. 1. Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 9; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 10 Rn. 14. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 19 Rn. 3. Gerstner-Heck, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar VwVfG, Ed. 9 (Stand: 01. 10. 2010), 10 Rn. 1. Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 3. Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 10 Rn. 4.
31
sichtlich der Verfahrensgestaltung soll insbesondere die Flexibilitt und Situations112 gerechtigkeit des Verwaltungsverfahrens sichern . Aus der bergeordneten Bedeutung des Grundsatzes aus 10 S. 1 VwVfG wird 113 auerdem eine Vermutung zugunsten der Formfreiheit entnommen , was heit, dass im Zweifelsfall eine Entscheidung fr die formfreie Gestaltung des Verfahrens auf 10 Satz 1 VwVfG gesttzt werden kann. Der Grundsatz der Nichtfrmlichkeit reicht aber nur so weit, wie keine besonderen Rechtsvorschriften fr die Form des Verfahrens bestehen ( 10 Satz 1, 2. HS VwVfG). Der Formfreiheit ist damit nicht nur durch die hier insbesondere 114 relevanten Schriftformerfordernisse , sondern auch durch allgemeine Formvorschriften, sowohl innerhalb des VwVfG (z. B. die Anforderungen der 11 ff. oder aber die Formvorschriften fr den Verwaltungsakt in 37), als auch auerhalb (durch Formvorschriften in anderen formellen Gesetzen, Rechtsverordnungen oder 115 gesetzt. Auerdem ist das VerfahrensSatzungen), eine uere Grenze ermessen der Behrde durch die allgemeinen Ermessensgrenzen i. S. v. 40 VwVfG eingeschrnkt. Weiterhin stellen die aus dem Rechtsstaatsprinzip flieenden Verfahrensmaximen Mindestanforderungen an das Verfahren dar, die auch bei Form116 freiheit notwendig durch die Verwaltung zu beachten sind . Es lsst sich somit festhalten, dass die nichtfrmliche Verfahrensdurchfhrung zwar ein weitreichender und das Verwaltungsverfahrensrecht prgender Grundsatz ist, er aber keine vllig ungebundene Verfahrensherrschaft der Behrde zur Folge 117 hat .
II.
Schriftformerfordernis als Ausnahme
Daher stehen das nichtfrmliche und das frmliche Verwaltungsverfahren in einem Regel-Ausnahme-Verhltnis. Diverse mgliche Formvorschriften kommen dabei als Ausnahme in Frage, fr die Untersuchung der Einsatzoptionen des E-POSTBRIEFS sind aber insbesondere Schriftformerfordernisse sowie der Umgang der Verwaltung mit der Schriftform von Interesse.
112 113
114 115 116
117
Hill, DV 1987, 885 (891). Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 10 Rn. 7; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 10 Rn. 3. Dazu sogleich. Ziekow, VwVfG, 2. Aufl. 2010, 10 Rn. 3. Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 7; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 10 Rn. 10. So auch Schneider, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann/Vokuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2008, 28 Rn. 24.
32
1.
Gesetzliche Schriftformerfordernisse und ihre Anforderungen
In der Literatur ist von 3900 Schriftformbestimmungen im Verwaltungsrecht die 118 Rede . Vorwiegend wird dabei Schriftform fr den das Verfahren einleitenden Antrag und fr die abschlieende Entscheidung der Verwaltung angeordnet, nicht 119 aber fr Kontakte der Beteiligten im laufenden Verwaltungsverfahren . Schriftformerfordernisse finden sich im VwVfG selbst, so z. B. in 57 fr den ffentlichrechtlichen Vertrag, in 38 fr die Zusicherung oder in 69 Abs. 2 Satz 1 fr den das frmliche Verfahren abschlieenden Verwaltungsakt. 37 VwVfG sieht fr den Verwaltungsakt auerhalb des frmlichen Verfahrens ein grundstzliches Formwahlermessen der Behrde vor, der Subsidiarittsgrundsatz des 1 Abs. 1 VwVfG stellt dies aber unter den Vorbehalt, dass keine fachrechtlichen Formvorschriften 120 entgegenstehen . 108 Abs. 2 LVwG SH stellt dies sogar ausdrcklich in der Vorschrift ber die Formen des Verwaltungsakts klar. Beispiele fr fachrechtliche Schriftformerfordernisse sind: 3 Abs. 4 VereinsG (Vereinsverbot), 31 Abs. 1 AsylVfG (Entscheidung ber Asylantrag), 10 Abs. 7 BImSchG (Genehmigungsbescheid fr Anlage nach BImSchG), 19 Abs. 4 WPflG (Musterungsbescheid), 15 Abs. 1 Satz 1 PBefG (Genehmigung fr Personenbefrderung), 10 Abs. 3 KrWaffKontrG (Genehmigung fr Ttigkeiten, die dem Kriegswaffenkontrollgesetz unterfallen). Wenn es an einer ausdrcklichen Festlegung der Schriftform fehlt, kann sich auch aus anderen Formulierungen das Erfordernis schriftlicher Form ergeben, so z. B., 121 wenn eine Urkunde auszuhndigen ist . Als Beispiele seien hier nur genannt: 10 Abs. 2 BBG (Ernennung von Bundesbeamten), 16 und 23 StAG (Einbrgerung bzw. Entlassung aus der Staatsangehrigkeit).
118
119 120 121
Ronagel, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000, S. 257 (319). Diese Zahl wird z. T. als zu hoch gegriffen kritisiert mit der Begrndung, die ihr zugrunde liegende Erhebung habe auch Vorschriften bercksichtigt, die Schriftform lediglich als eine von mehreren mglichen Formen der Kommunikation vorsehen, vgl. Eifert, Electronic Government, 2006, S. 97 Fn. 313. Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1282). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 52. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 37 Rn. 41.
33
a) Anordnung durch Rechtsvorschrift Die Schriftform kann sowohl durch formelle Gesetze, wie auch durch Rechtsver122 ordnungen oder Satzungen vorgesehen werden . Verwaltungsvorschriften knnen das Verfahren determinierende Formbestimmungen enthalten, wegen ihres Charakters als verwaltungsinterne Anweisungen ohne Auenwirkung binden sie jedoch lediglich die Verwaltung, eine Nichtbeachtung durch den Brger muss 123 folgenlos bleiben . Gleiches gilt fr eine mgliche Selbstbindung durch Ver124 waltungspraxis . b) Unterschiedliche Formulierungen Im Einzelnen knnen unter Schriftform alle Begrifflichkeiten in Rechtsnormen wie schriftlich, schriftliche Form, Schriftform sowie ferner Unterschrift oder Niederschrift, die in irgendeiner Form Schriftlichkeit voraussetzen, verstanden 125 werden . Mittelbar kann auch aus der gesetzlich angeordneten Zustellung oder der Aushndigung von Dokumenten auf ein Schriftformerfordernis geschlossen werden. Bezeichnungen wie schriftlich, aber auch der Begriff Schriftform sind weit zu verstehen und erfassen sowohl gesetzlich angeordnete wie gewillkrte (also freiwillig gewhlte) Schriftform. c) Kein allgemeines Unterschriftserfordernis Schriftform ist im Verwaltungsrecht nicht stets mit der eigenhndigen Unterzeichnung eines Dokuments verbunden, zudem lsst der Begriff keine verbindliche einheitliche Bedeutung erkennen, er kann vielmehr in den jeweiligen Fachgesetzen 126 eine jeweils unterschiedliche Bedeutung erlangen . Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zum zivilrechtlichen Schriftformbegriff des 126 BGB, der im Falle gesetzlich vorgeschriebener Schriftform stets die eigenhndige Unterschrift des Ausstellers der Urkunde verlangt. Der zivilrechtliche Schriftformbegriff ist auer127 dem im Gegensatz zum ffentlich-rechtlichen einheitlich und gilt nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum im Bereich des ffentlichen Rechts 128 jedenfalls nicht unmittelbar . Eine entsprechende Heranziehung wird allerdings
122 123
124 125 126 127
128
Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 10 Rn. 5. Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 11. Vgl. Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 10 Rn. 6. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 43. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 17. Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beckscher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: 01. 08. 2010), 126 Rn. 2. BVerwGE 36, 296 (298 f.); BVerwGE 10, 1 (2 f.); Ellenberger, in: Palandt (Begr.), Brgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl. 2010, 126 Rn. 1; Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beckscher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: 01. 08. 2010), 126 Rn. 1; Einsele, in: Mnchener
34
beim verfahrenseinleitenden Antrag, also fr die Kommunikation des Verwaltungs129 adressaten mit der Verwaltung, anerkannt . Fr den Verwaltungsakt als Handlungsform der Verwaltung ist 37 VwVfG hinsichtlich der Form abschlieend und 130 fr eine Anwendung des 126 BGB kein Raum . 126 BGB kann gleichwohl berall dort als Auslegungsmastab herangezogen werden, wo es um schriftformbedrftige materiell-rechtliche Willenserklrungen 131 geht; auf Verfahrenshandlungen sind die Grundstze jedoch nicht bertragbar . Es ist also festzuhalten, dass es keinen einheitlichen ffentlich-rechtlichen Schriftformbegriff gibt, was angesichts unterschiedlicher fachrechtlicher Anforderungen an die Form auch konsequent erscheint. Wenn im Einzelfall Zweifel ber die Voraussetzungen der schriftlichen Form bestehen, ist auerdem nicht auf 126 BGB zurckzugreifen, sondern auf die sich aus dem Kontext des Sachverhalts und des einschlgigen Fachrechts ergebenden Umstnde. d) Besondere Regelungen zum Verwaltungsakt Fr den schriftlichen Verwaltungsakt stellt das VwVfG ausdrckliche Anforderungen an die Form, sodass hier nicht auf die allgemeinen Grundstze zurckgegriffen werden darf. Umgekehrt sind die Bestimmungen ber die Form des Verwaltungsakts ausdrcklich auf diesen zugeschnitten und somit nicht fr andere ffentlich132 rechtliche Handlungsformen entsprechend heranzuziehen . 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG normiert, dass ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt die erlassende Behrde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behrdenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten muss. Diese Voraussetzungen mssen sowohl Verwaltungsakte, die freiwillig im Rahmen des Formwahlermessens der Behrde schriftlich erlassen werden, als auch solche, die aufgrund gesetzlicher Anordnung schriftfrmlich zu 133 ergehen haben, erfllen . Schriftlichkeit bedeutet dabei die Verkrperung eines Gedankeninhalts (jeden134 falls auch) durch Schriftzeichen in einer unmittelbar lesbaren Form . Fr die unmittelbare Lesbarkeit wird blicherweise vorausgesetzt, dass die Schriftzeichen auf
129 130 131 132 133 134
Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, 126 Rn. 5; gegen jegliche Analogie oder Verwendung als allgemeinen Rechtsgrundsatz Eifert/Schreiber, MMR 2000, 340 (342 f.). Vgl. dazu noch Gliederungspunkt IV. 2. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 96. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 31. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 96. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 27. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 57.
35
einer Sache i. S. d. 90 BGB (i. d. R. Papier) fixiert sind . Elektronische Dokumente knnen damit in keinem Fall der Schriftform in diesem Sinne entsprechen, es gibt lediglich, so z. B. in 3a Abs. 2 VwVfG, Mglichkeiten, einer gesetzlich angeordneten Schriftform auch durch eine besonders qualifizierte elektronische Form nachzukommen, die Handlungsform bleibt jedoch ein elektronischer Verwaltungsakt. 136 Die Neufassung des 37 VwVfG durch das 3. VwVfndG , wonach so ein elektronischer Verwaltungsakt nunmehr ausdrcklich zulssig ist, macht die frher umstrittene Frage, ob und inwieweit ein solcher den Anforderungen eines 137 in anderer Weise erlassenen Verwaltungsakts gengt, gegenstandslos . Zur besonderen Form des schriftlichen Verwaltungsakts gehrt darber hinaus die Erkennbarkeit der erlassenden Behrde. Dabei muss die Behrde aus dem Verwaltungsakt selbst erkennbar sein, insbesondere durch Nennung ihrer amtlichen 138 Bezeichnung in Kopfleiste, Text, Stempel oder Siegel . Fr die Einsatzoptionen des E-POSTBRIEFS ist hingegen von weitaus grerem Interesse, inwieweit beim schriftlichen Verwaltungsakt zugunsten der alternativ in 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG vorgesehenen bloen Namenswiedergabe auf die Unterschrift verzichtet werden kann. Die beiden Mglichkeiten sind grundstzlich gleichgestellt und haben im Interesse der Rechtssicherheit die Funktion, zu verhindern, 139 dass unfertige, als Entwrfe gedachte Schreiben als Verwaltungsakte ergehen . Als Unterschrift ist die eigenhndige Namens-Unterschrift einer Person, ver140 krpert durch einen individuellen Schriftzug, anzusehen . Die Unterschrift ist fr den schriftlichen Verwaltungsakt jedoch, wie schon aus dem Normtext hervorgeht, keinesfalls obligatorisch. Sogar das Fehlen einer Unterschrift wird teilweise als unbeachtlich angesehen, wenn sich aus den Gesamtumstnden (bspw. durch ein ordnungsgemes Begleitschreiben) zweifelsfrei ergibt, dass es sich um die ab141 schlieende Entscheidung der Behrde handelt ; dies gilt jedoch nicht, wenn fr den Verwaltungsakt die Form einer Urkunde vorgeschrieben ist. Dass die Unterschrift kein zwingendes Erfordernis darstellt, ist der Hauptunterschied zwischen der fr den schriftlichen Verwaltungsakt vorgesehenen Form und der dahin gehend strengeren zivilrechtlichen Schriftform des 126 BGB.
135 136
135
137 138 139 140 141
Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 58. Drittes Gesetz zur nderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 21. 08. 2002, BGBl I S. 3322; s. dazu auch Bludau, NdsVBl 2007, 7 ff.; Schmitz, DV 2005, 885 ff.; Geis, K&R 2003, 21 ff.; Schliesky, NVwZ 2003, 1322 ff.; Dietlein/Heinemann, NWVBl 2005, 53 ff.; Ronagel, NJW 2003, 469 ff.; ausfhrlich zur elektronischen Signatur Kunstein, Die elektronische Signatur als Baustein der elektronischen Verwaltung, 2005. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 18 Rn. 16. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 30. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 37 Rn. 55. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 101. Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 32 m. w. N.
36
Fr die Namenswiedergabe als gleichwertigen Ersatz fr die Unterschrift reicht eine 142 maschinengeschriebene Wiedergabe des Namens . Das Ergnzen der Namenswiedergabe um einen Beglaubigungsvermerk bzw. ein Dienstsiegel ist schon dem Wortlaut nach nicht erforderlich. Eine Reproduktion der Unterschrift, so z. B. durch Ausdruck einer eingescannten Unterschrift, durch Fotokopie oder durch einen Faksimilestempel, unterfllt nicht der Unterschrift i. S. v. 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG, 143 sondern der Namenswiedergabe , und gengt deren Anforderungen. Fehlen Unterschrift oder Namenswiedergabe, hat dies (soweit sich nicht aus den Gesamtumstnden der Charakter der abschlieenden Verwaltungsentscheidung zweifelsfrei erschliet oder im Fall der automatisch generierten Verwaltungsakte nach 37 Abs. 5 VwVfG) die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts bzw., soweit die 144 Form einer Urkunde vorgeschrieben ist, die Nichtigkeit zur Folge . e) Schriftformfunktionen Die ffentlich-rechtliche Schriftform hat folgende Funktionen, die sie, je nach der Lage im entsprechenden Einzelfall, kumulativ oder zumindest teilweise erfllt: Abschlussfunktion, d. h. sie bringt das Ende der Erklrung zum Ausdruck, Perpetuierungsfunktion, d. h. sie gewhrleistet die fortdauernde Wiedergabe der Erklrung in einer Urkunde mit der Mglichkeit zur berprfung, Identittsfunktion, d. h. sie ermglicht es, den Erklrenden zu erkennen, Echtheitsfunktion, d. h. sie gewhrleistet die inhaltliche Zuordnung der Erklrung zum Erklrenden, Verifikationsfunktion, d. h. sie dient der berprfbarkeit der Echtheit der Erklrung, Beweisfunktion, d. h. sie ist zum Nachweis der Erklrung geeignet, Warnfunktion, d. h. der Erklrende wird auf die rechtliche Verbindlich145 keit der Erklrung hingewiesen und vor bereilung geschtzt .
2. Wahl der Schriftform in der Verwaltungspraxis als Normalfall

Obwohl also das Verwaltungsverfahren im Grundsatz nichtfrmlich ist, hat sich die Verwaltungspraxis dahin gehend entwickelt, auch auerhalb gesetzlicher An142 143 144 145
Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 37 Rn. 57. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 105. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 36. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 17.
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ordnungen die Schriftform als normale Form der Kommunikation im Verwaltungsverfahren zu verwenden. Dieses Vorgehen findet eine Sttze in der berwiegenden Kommentarliteratur zu 10 VwVfG, die zwar den Grundsatz der Nichtfrmlichkeit herausstellt, aber auch betont, es bleibe der Behrde unbenommen, ungeachtet dieses Grundsatzes bei der Verfahrensdurchfhrung bestimmte Frm146 lichkeiten zu beachten . Aus der Vorschrift sei kein Zwang zur Vermeidung von Frmlichkeit zu entnehmen. Fr die Einhaltung bestimmter Frmlichkeiten sprchen eine mgliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens sowie 147 die Vermeidung spterer Rechtsstreitigkeiten . Aus diesen berlegungen heraus wird fr die Verfahrensgestaltung regelmig Schriftfrmlichkeit gewhlt. Diese Popularitt der gewillkrten Schriftform rhrt aus einer Zeit, in der als Alternativen zur schriftlichen Kommunikation lediglich die telefonische oder mndliche zur Verfgung standen, die gegenber einer schriftlichen Aussage aber nicht das gleiche Ma an Verbindlichkeit und Beweiskraft boten. Ein striktes Festhalten an der Schriftform als Normalfall der Kommunikation verkennt jedoch die Mglichkeiten, die aktuelle Entwicklungen, insbesondere auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation, in dieser Hinsicht bieten. Eine Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens liee sich durch elektronisch, z. B. in einem E-POSTBRIEF, versendete Erklrungen noch viel eher erreichen. Zahlreiche Funktionen der Schriftform wie Identitts-, Echtheits- und Beweisfunktion knnte ebenso eine elektronisch erstellte und bermittelte Erklrung gewhrleisten. Die Argumentation, nur die schriftliche Form sei geeignet, rechtssichere Kommunikation der Verwaltung mit dem Brger sicherzustellen, lsst sich angesichts dessen nicht mehr aufrecht erhalten. Sie spricht nur gegen eine telefonische oder mndliche Vornahme wichtiger Verfahrenshandlungen, da hier im Gegensatz zur elektronischen Vornahme fr den Empfnger keine Mglichkeit besteht, die Erklrung und ihren Inhalt z. B. durch Speicherung oder Ausdruck zur dauerhaften Verwendung zu konservieren. Um diese Anforderungen zu erfllen, bedarf es aber auch nicht der von der Verwaltung gewhlten Schriftform mitsamt ihren strengen Voraussetzungen. Bei Einhaltung bloer Textform, wie sie mittlerweile in 126b BGB niedergelegt ist, wre den Bedrfnissen verbindlicher und rechtssicherer Kommunikation zumindest berall dort Rechnung getragen, wo das Interesse an einer Dokumentierbarkeit der Vorgnge im Vordergrund steht. Bei der Textform ist nur erforderlich, dass die Erklrung auf eine Weise erstellt bzw. bermittelt wird, die es dem Empfnger zumindest ermglicht, sie zu seiner dauerhaften Verfgbarkeit aufzubewahren,
146
147
Vgl. nur Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 6. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 10 Rn. 9.
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weshalb auch eine elektronische Erstellung und bermittlung in Betracht 148 kommt . Wenn allerdings, wie bereits erlutert, schon der zivilrechtliche Schriftformbegriff im ffentlichen Recht nicht unmittelbar zur Anwendung kommen kann, kann dort auch der Textformbegriff keine Geltung beanspruchen. Allerdings fehlt der zivilrechtlichen Textform im Unterschied zur Schriftform ein begriffliches Gegenstck im ffentlichen Recht. Soweit es sich daher nur um von der Verwaltung im Rahmen ihres Verfahrensermessens gewillkrte Formen handelt, und die Textform als Modell einer mglichen Kommunikation herangezogen wird, besteht keine Gefahr, dass die zwischen ffentlichem und Zivilrecht bestehende Grenze nicht respektiert und bestehende Rechtsinstitute im ffentlichen Recht unterlaufen werden. Ohnehin kann ohne starre Begrifflichkeiten den besonderen Gegeben149 heiten ffentlichen Rechts besser Rechnung getragen werden . Die in der Verwaltungspraxis freiwillig gewhlte Schriftform knnte also in aller Regel durch textfrmliche Kommunikation ersetzt werden, ohne dass hierbei smtliche Vorteile und spezifische Funktionen der Schriftform aufgegeben werden mssten. Dass sich die gewillkrte Schriftfrmlichkeit weiterhin ungebrochener Beliebtheit erfreut, ist nicht darauf zurckzufhren, dass sie tatschlich geboten ist, sondern dass neue Formen der Kommunikation nicht als gleichwertige Alternative wahrgenommen wurden. Nach den hier angestellten berlegungen stehen einer verstrkten Verwendung elektronischer Kommunikationswege, die im Ergebnis wenigstens der Textform gengen, aber keine rechtlichen oder tatschlichen Bedenken entgegen.
3.
Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente

150
Die Novellierung des VwVfG durch das 3. VwVfndG brachte u. a. die Generalklausel des neuen 3a VwVfG, nach der elektronische Kommunikation der Verwaltung mit dem Brger und umgekehrt grundstzlich erlaubt ist. Die Vorschrift gilt wie die systematische Stellung zeigt nicht nur fr das eigentliche Verwaltungsverfahren i. S. d. 9 ff. VwVfG, sondern auch fr die sonstige ffentlich-rechtliche Verwaltungsttigkeit i. S. d. 1 Abs. 1 VwVfG und hat damit Bedeutung fr das gesamte Verwaltungshandeln, mithin fr alle Verwaltungsverfahren, auch im 151 gesamten Besonderen Verwaltungsrecht . ber die allgemeine Aussage zur Zulssigkeit elektronischer Kommunikation hinaus erffnet 3a Abs. 2 VwVfG (unter dem Vorbehalt, dass keine Rechtsvorschriften entgegenstehen) die Mglichkeit,
148
149 150 151
Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beckscher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: 01. 08. 2010), 126b Rn. 5. Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 18. Vgl. bereits Fn. 136. Schliesky, NVwZ 2003, 1322 (1323).
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eine gesetzlich angeordnete Schriftform durch die elektronische Form zu ersetzen. In diesem Fall ist das elektronische Dokument mit einer qualifizierten 152 elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen, 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Fr den elektronischen Verwaltungsakt gilt 3a VwVfG mit den nheren Vorgaben des 37 VwVfG. Es kann also konstatiert werden: Fr das formfreie Verwaltungsverfahren ist die elektronische Kommunikation immer zulssig und den traditionellen Kommunikationsmitteln gleichgestellt, soweit der Empfnger des elektronisch bermittelten Dokuments (ob nun Brger oder Verwaltung) hierfr einen Zu153 gang erffnet hat. Die elektronische bermittlung hat fr den Empfnger die gleiche rechtliche Wirkung und die gleichen Konsequenzen wie die schriftliche oder 154 sonstige bermittlung . Auch wenn sich die Verwaltung in einem laufenden Verfahren einer gewillkrten Schriftform bedient, kann diese durch die schlichte elektronische Form ersetzt werden, ohne dass eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich wre. Schon dem Wortlaut der Vorschrift gem bedarf es der elektronischen Signatur nur, wenn an die Stelle einer gesetzlich angeordneten Schriftform die elektronische treten soll, im grundstzlich formfreien Bereich 155 bleiben einfache elektronische Handlungsformen mglich . Fr das Verwaltungsverfahrensrecht ist daher sogar eine einfache E-Mail als Mindeststandard 156 elektronischer Dokumente nicht ausgeschlossen . Soll jedoch eine gesetzlich angeordnete Schriftform durch eine elektronische Alternative ersetzt werden, muss die Funktionsquivalenz sichergestellt sein, die schlichte elektronische Form wird im Vergleich zur Papierschriftform nicht als 157 gleichwertig angesehen . Die qualifizierte elektronische Signatur soll eine Entsprechung der Funktionen von Schrift- und elektronischer Form leisten, indem durch sie die Vollstndigkeit und inhaltliche Richtigkeit des elektronischen 158 Dokuments bewiesen werden kann . Insoweit soll ein derart signiertes elektronisches Dokument sogar ein noch hheres Ma an Flschungssicherheit aufweisen als ein herkmmliches Schriftdokument mit handschriftlicher Unter152
153
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156 157
158
Gesetz ber Rahmenbedingungen fr elektronische Signaturen und zur nderung weiterer Vorschriften vom 16. 05. 2001, BGBl I S. 876. Allgemein zu den Anforderungen an die Errichtung eines Zugangs vgl. Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1008 f.) sowie im 4. Kapitel (III. 3.). Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 18 Rn. 13. So auch Schmitz, in: Schmidt-Amann (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 677 (684). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 18. Britz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann/Vokuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2008, 26 Rn. 49. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 19.
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schrift. So gesehen bietet die qualifizierte elektronische Signatur sogar nicht nur quivalenz, sondern eine Funktionssteigerung nach oben. Soweit allerdings vertreten wird, nur die qualifizierte elektronische Signatur biete 160 die notwendige Sicherheit fr die Authentifizierung elektronischer Dokumente , muss dies gerade auch im Zuge der zunehmenden Europisierung der (elektronischen) Verwaltungskommunikation in Frage gestellt werden. Mglicherweise msste auch unterhalb der Schwelle des von der Signaturverordnung vorgesehenen Sicherheitsniveaus eine rechtlich verbindliche Kommunikation ermg161 licht werden , zumal dies in anderen europischen Staaten weniger streng gehandhabt wird. Das europische Recht enthlt keine Vorgaben, dass fr bestimmte Verwaltungsdienstleistungen ein bestimmtes Sicherheitsniveau aufrechtzuerhalten bzw. zu errichten ist. Problematisch an zu hohen Sicherheitsstandards ist die mit der fehlenden Verbreitung einhergehende mangelnde Akzeptanz, die bewirken knnte, dass die im Interesse der Brger anvisierten Modernisierungspotenziale elektronischer Kommunikation nicht erschlossen werden und die zu ihrer Umsetzung aufgebauten Strukturen lediglich Kosten, jedoch kaum Nutzen 162 produzieren . 3a Abs. 2 VwVfG steht in enger Verbindung zum Signaturgesetz (SigG ), welches der Umsetzung der europischen Signaturrichtlinie dient. Das SigG enthlt die fr die Regelungen zur elektronischen Kommunikation im VwVfG notwendigen Begriffsbestimmungen. Elektronische Signaturen i. S. d. 2 Abs. 1 SigG sind Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefgt oder logisch mit ihnen verknpft sind und die zur Authentifizierung dienen. Abs. 2 regelt die sog. fortgeschrittene elektronische Signatur. Weitaus wichtiger sind die von 3a Abs. 2 in Bezug genommenen und in 2 Abs. 3 SigG geregelten qualifizierten elektronischen Signaturen. Darunter sind Signaturen zu verstehen, die ber die Voraussetzungen der fortgeschrittenen Signatur hinaus sicherstellen, dass sie auf einem zum Zeitpunkt ihrer Erzeugung gltigen qualifizierten Zertifikat beruhen und mit 164 einer sicheren Signatureinheit erzeugt wurden . Der Einsatz einer qualifizierten elektronischen Signatur erfolgt durch die Hinzufgung eines geheimen Schlssels an das zu bermittelnde Dokument, bspw. durch den Einsatz einer Chipkarte und einer PIN. Der geheime Schlssel verbleibt in der Obhut seines Besitzers, whrend der zugehrige ffentliche Schlssel allen
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161 162 163 164
Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 19. Schmitz, in: Schmidt-Amann (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 677 (684 f.); ders., in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 19. So Britz, DVBl 2007, 993 (999). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 45. Vgl. bereits Fn. 152. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 9.
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relevanten Kommunikationspartnern zugnglich gemacht wird. Zur Verifizierung des Dokuments entschlsselt der Empfnger die empfangene Signatur mit Hilfe des ffentlichen Schlssels und erlangt somit Gewissheit ber den Absender und die Unverflschtheit des Dokuments. Obwohl die Signatur der herkmmlichen Unterschrift entspricht, deren Echtheit lediglich in Verdachtsfllen durch einen Abgleich mit dem Personalausweis etc. verifiziert wird, besteht die Tendenz aufgrund der leichteren Verflschbarkeit bei elektronischen Signaturen den beschriebenen Ab165 gleich immer durchzufhren . Potenzial fr ein gewisses Ma an Rechtsunsicherheit birgt die qualifizierte Signatur auch fr ihren Verwender, weil sich die Einhaltung der fr die Wirksamkeit der Signatur erforderlichen Sicherheitsvorgaben regelmig seinem Einfluss und seiner Kenntnis entzieht und deshalb die nachtrgliche Unwirksamkeit einer Signatur 166 nicht vollstndig ausgeschlossen werden kann . Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die qualifizierte elektronische Signatur gerade nicht die Unterschrift auf Dokumenten in herkmmlicher Papierschriftform ersetzen soll, da diese, wie oben gezeigt, fr die Erfllung der Schriftform im ffentlichen Recht gar nicht zwingend erforderlich ist. Ihre Aufgabe ist allein, durch eine erhhte Flschungs- bzw. Vernderungssicherheit die quivalenz des elektronischen Dokuments mit Blick auf die Abschluss-, Perpetuierungs-, Identitts-, Echtheits-, Verifikations-, Beweis- und Warnfunktion der Schriftform sicherzustellen. Weiterhin ist ein Ausschluss des Ersatzes gesetzlicher Schriftform durch elektronische Form mit Signatur durch spezielle fachrechtliche Vorschriften mglich. Sie betreffen vor allem besonders formal ausgestaltete Verwaltungsentscheidungen wie etwa Ernennungsurkunden fr Beamte und Soldaten und andere Dokumente, wo sich ein Ausschluss der bermittlung in elektronischer Form aus 167 der Natur der Sache ergibt . Zusammenfassend lsst sich sagen, dass die elektronische Form als Alternative zur gesetzlich vorgesehenen Schriftform dann zulssig ist, wenn der Empfnger einen Zugang erffnet hat, die ggf. erforderliche Signatur angebracht ist und keine entgegenstehende Rechtsvorschrift vorhanden ist.
III. Zustellungserfordernisse als Ausnahme

Der Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens wird auch durch gesetzliche Zustellungserfordernisse berhrt. Die frmliche Zustellung ist gem. 2
165 166
167
Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 11. Britz, in Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann/Vokuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2008, 26 Rn. 51. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 49 m. w. N.
42
Abs. 1 VwZG die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments durch eine im VwZG bestimmte Form. Das VwZG ist dabei ber 41 Abs. 5 VwVfG fr die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts mittels Zustellung magebend, aber vom Anwendungsbereich her keinesfalls auf Verwaltungsakte beschrnkt, sondern auch fr andere Bereiche und Handlungsformen gltig. Das VwZG gilt unmittelbar nur fr Bundes- und Landesfinanzbehrden, es gibt aber 168 entsprechende Regelungen in Landesgesetzen . Die frmliche Zustellung soll den Zugang des bermittelten Dokuments beim 169 Empfnger sichern und dessen Zeitpunkt zweifelsfrei festhalten . Sie ist dann geboten, wenn dies gesetzlich ausdrcklich bestimmt ist, so etwa in 69 Abs. 2 Satz 1 VwVfG fr Entscheidungen im frmlichen Verfahren, in 74 Abs. 1 i. V. m. 69 Abs. 2 VwVfG fr Planfeststellungsbeschlsse und in 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO fr Widerspruchsbescheide. Auerdem finden sich im Fachrecht eine Reihe gesetz170 lich vorgeschriebener Zustellungserfordernisse . Im brigen entscheidet die zustndige Behrde nach pflichtgemem Ermessen darber, ob anstelle einer einfachen Form der bermittlung zuzustellen ist und welche Art der Zustellung gewhlt werden soll. Ermessensleitend ist dabei die 171 grundstzliche Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens . So betrachtet sind auch die Zustellungserfordernisse (wie schon die Schriftformerfordernisse) vom Gesetzgeber als Ausnahme von der Regel, dass das Verwaltungsverfahren im Grundsatz nichtfrmlich ist, angelegt. Im Gegensatz zur Schriftform wird die frmliche Zustellung jedoch von der Verwaltung im Rahmen ihres Verfahrensermessens nicht als Normalfall praktiziert.
IV. Formerfordernisse bei der Verfahrenseinleitung (Antrag)

Bestimmte Formen mssen nicht nur durch die Verwaltung beachtet werden, wenn sie mit Auenstehenden kommuniziert. Auch der Brger hat z. T. Formerfordernisse zu bercksichtigen, wenn er sich an die Verwaltung wendet.
1. Grundsatz: Nichtfrmlichkeit
Der verfahrenseinleitende Antrag i. S. v. 22 VwVfG unterliegt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ebenfalls dem Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens aus 10 VwVfG. Fr das allgemeine Verfahren normiert das VwVfG nichts Nheres ber den Antrag. Fr das frmliche Verwaltungsverfahren
168 169 170 171
bersicht bei Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 7. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 9 Rn. 70. Vgl. nur die Beispiele bei Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 1 VwZG Rn. 14. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 1 VwZG Rn. 17.
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bestimmt 64 VwVfG, dass dieser schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behrde zu stellen ist. In allen anderen Fllen, wo keine fachrechtlichen Formvorschriften bestehen, bedeutet dies, dass der Antrag formlos mglich ist, also mndlich, schriftlich, elektronisch (unter den Voraussetzungen des 3a VwVfG), telegrafisch (z. B. per Fax oder Fernschreiben), zur Niederschrift bei der Behrde oder, soweit die Identitt des Antragstellers bekannt ist, u. U. auch telefonisch oder gar durch 172 konkludentes Verhalten gestellt werden kann .
2. Schriftform
Fr die Anforderungen, die an einen in schriftlicher Form eingereichten Antrag zu stellen sind, wird zwischen freiwillig gewhlter Schriftform und gesetzlichen Schriftformerfordernissen differenziert. Einhelligkeit besteht darber, dass im Gegensatz zu sonstigen Schriftformerfordernissen im ffentlichen Recht 126 BGB zwar nicht 173 unmittelbar gelten soll, aber dennoch als Mastab heranzuziehen ist . Dies bedeutet im Grundsatz, dass das Schriftstck entweder durch eigenhndige Unterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens zu unterzeichnen ist, wie in 126 BGB angeordnet. Im Zusammenhang mit der Diskussion, ob die Unterschrift aus mehreren leserlichen Buchstaben bestehen muss oder ob eine unleser174 liche sog. Paraphe (ein auf wenige Zeichen reduziertes Namenskrzel) ausreicht , wird in der Kommentarliteratur fr einen grozgigen Umgang mit dem Unter175 schriftserfordernis pldiert . Verfahrensvorschriften seien kein Selbstzweck und das Erfordernis der Schriftlichkeit schliee die eigenhndige Unterzeichnung nicht um ihrer selbst willen ein, sondern um der Verwaltung eine besondere Sicherheit hinsichtlich der Tatsache der Antragstellung, ihres Inhalts und ihres Urhebers zu 176 vermitteln . berall dort, wo sich daher trotz Fehlens der Unterschrift aus den Gesamtumstnden ergibt, dass die Erklrung vom Antragsteller stammt und mit seinem Willen in den Rechtsverkehr gelangt ist, also keinen Entwurf darstellt, ist
172 173
174 175 176
Vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 31 m. w. N. Uneins ist man sich aber offenbar ber die dogmatische Begrndung: Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 13, ist der Ansicht, dass fr die Schriftform 126 BGB entsprechend gelte, whrend Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 31, meint, die Schriftform sei wie in 126 BGB zu gestalten. Bei Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 32, findet sich mit vgl. 126 BGB lediglich ein undifferenzierter Verweis. Insoweit deutlicher: Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 22 VwVfG Rn. 29, der sich fr eine sinngeme Anwendung von 126 BGB ausspricht. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 31. Siehe nur Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 13 m. w. N. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 32a.
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dem Sinn und Zweck der Schriftlichkeit hinreichend Genge getan . Insofern ist auch bei modernen Kommunikationsformen den Bedrfnissen der Verwaltung Rechnung getragen, wenn die Willenserklrung in einer der Schriftform vergleichbaren Weise verkrpert ist und ihren Urheber erkennen lsst. Eine Ausnahme vom Unterschriftenerfordernis sollte berall dort zugelassen werden, wo die verwendete Technik dies bedingt und sich die Gewhr fr Urheberschaft und Erklrungswillen anderweitig hinreichend sicher ergibt, z. B. indem die elektronisch bermittelte Eingabe deutliche Angaben ber den Einsender (Name, Adresse, E178 Mail-Adresse) und ggf. das absendende Gert enthlt . Auerhalb freiwillig gewhlter Schriftform auf Seiten des Brgers, wenn also besondere Rechtsvorschriften die Schriftlichkeit der Antragstellung vorsehen, hat sich eine derart grozgige Handhabe jedoch immer noch nicht durchgesetzt. Hier kann der Schriftform nach wie vor ausschlielich durch ein mit eigenhndiger Unterschrift unterzeichnetes Schreiben, durch ein elektronisches Dokument, welches mit einer qualifizierten elektronischen Signatur i. S. v. 3a Abs. 2 VwVfG versehen ist, 179 durch ein Telefax, das auf dem Original unterschrieben worden ist , oder durch ein Computerfax (als bislang einzige anerkannte Ausnahme vom Unterschrifts180 erfordernis abseits der elektronischen Signatur) entsprochen werden. Die Grundstze der zivilrechtlichen Schriftform greifen beim verfahrenseinleitenden Antrag in der Regel also durch. Die Intensitt ihrer Anwendung ist davon abhngig, ob es sich um freiwillig durch den Brger gewhlte Schriftform handelt oder ob Schriftform fr den Antrag vorgeschrieben ist. Im Ergebnis bedeutet schriftlich hier jedenfalls (noch) etwas anderes als in Konstellationen der Kommunikation von der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten.
177
3. Formularverwendung
Neben der Einhaltung der Schriftform kann das Fachrecht auch die Verpflichtung zur Benutzung amtlicher Formbltter vorsehen. Dies kann aus Grnden der Verwaltungspraktikabilitt angesichts einer Vielzahl von Antrgen in Massenverfahren durchaus geboten sein, ist aber nur zulssig, wenn dem Antragsteller dadurch keine Nachteile erwachsen bzw. ihm die Antragstellung nicht unzumutbar erschwert 181 wird . Fr die Einhaltung der Form durch Verwendung des Formulars kann anhand des Wortlauts der Vorschrift unterschieden werden, ob der Antrag auf oder nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck abzugeben ist. Nach lsst auch
177 178 179
180 181
Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 31. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 33. Str.; fr die Erforderlichkeit der Unterschrift auf der Faxvorlage: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 33; dagegen: Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 33. Vgl. GmS-OGB, NJW 2000, 2340 (2341). Ziekow, VwVfG, 2. Aufl. 2010, 22 Rn. 9.
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private Formulare zu, die der amtlichen Vorgabe in allen wesentlichen Einzelheiten 182 entsprechen .
4. Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung

Die Folgen der Nichteinhaltung von Formvorschriften, seien es nun Schriftformoder Formblatterfordernisse, bestimmen sich danach, ob die Vorschriften, die die Form anordnen, zwingend sind oder nicht bzw. ob es sich um ein Formverlangen 183 der Behrde im Rahmen ihres Organisationsermessens handelt . Wird trotz zwingender Vorschriften ein Antrag nicht formgem gestellt, ist er unzulssig, muss aber wegen 24 Abs. 3 VwVfG dennoch entgegengenommen 184 werden; zudem ist der Antragsteller entsprechend zu belehren . Erst wenn der Antrag danach erneut unter Missachtung der Form gestellt wird, kann ihn die Behrde als unzulssig verwerfen. Bei einem unverbindlichen Formverlangen darf ein nicht formgerecht gestellter Antrag nicht zu materiellrechtlichen Nachteilen fhren. Die Behrde kann zwar die Bearbeitung des Antrags von ihren selbst aufgestellten Formbedingungen abhngig machen, aber nicht erreichen, dass aufgrund eines formfrei gestellten Antrags eine 185 Frist nicht gewahrt wird oder ein materiell gegebener Anspruch erlischt .
182 183
184 185
Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 38 m. w. N. Ob die Verwaltung ohne gesetzliche Grundlage die Bearbeitung des Antrags von Schriftform bzw. Formularverwendung abhngig machen kann, ist im Einzelnen umstritten. Vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 32 u. 34 m. w. N. zum Meinungsstand. Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 14. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 32.
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4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und E-Mail

Zunchst sollen also die bisher im Einsatz befindlichen Kommunikationsformen der ffentlichen Verwaltung klassische, papierschriftliche Briefpost und, soweit die Verwaltung berhaupt elektronisch kommuniziert, die E-Mail-Kommunikation, nher betrachtet werden, da der E-POSTBRIEF, sowohl in der rein elektronischen Variante als auch der hybriden Konstellation auf diesen Kommunikationsformen aufbaut.
I.
Kommunikation der Verwaltung mit dem Verwaltungsadressaten mittels Briefpost
Die Kommunikation zwischen Verwaltung und Brger ist derzeit durch den klassischen Brief geprgt. Spezielle Normen, wie bspw. 3a VwVfG, die die elektronische Kommunikation regeln und dabei eine Zugangserffnung verlangen, sucht man vergebens. Vielmehr gilt auch hier der Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens nach 10 VwVfG bzw. auf Verwaltungsakte bezogen der Grundsatz der Formfreiheit, vgl. 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG. Soweit durch Rechtsvorschrift also nicht explizit die Schriftform vorgeschrieben ist, besteht gesetzlich grundstzlich nicht die Pflicht, ber den klassischen Brief zu kommunizieren.
1.
Schutz der Kommunikation durch das Brief- und Postgeheimnis
Die Kommunikation mittels Brief wird auch grundrechtlich geschtzt. Dabei treten besonders das Brief- und Postgeheimnis des Art. 10 GG hervor. Obwohl deren Verhltnis umstritten ist und nach der Postreform und der Privatisierung der umschriebene grundrechtliche Schutz des Postgeheimnisses seinem Gegenstand nach 186 teilweise verneint wird , gilt dabei folgende Begriffsklrung, wobei beide Grundrechtstatbestnde zahlreiche Interdependenzen aufweisen. Das Briefgeheimnis schtzt den brieflichen Verkehr der Einzelnen untereinander 187 gegen eine Kenntnisnahme der ffentlichen Gewalt von dem Inhalt des Briefs . Als Brief ist jede mit einem verkrperten Medium verbundene Kommunikation an einen oder mehrere bestimmte Empfnger anzusehen, unabhngig von der Form 188 und der Herstellung . In zeitlicher Hinsicht wirkt das Briefgeheimnis so lange, wie
186
187 188
Statt vieler Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 31 ff. Vgl. BVerfGE 67, 157 (171). Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 3.
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die durch die Einschaltung von Befrderungsunternehmen oder -personen bewirkte Gefhrdung der Vertraulichkeit des Kommunikationsvorgangs besteht. Sie dauert an, sobald sich die Sendung nicht mehr in den Hnden des Absenders befindet und solange sie den Empfnger noch nicht erreicht hat. Das ist der Fall, wenn sich der Brief im Gewahrsamsbereich des Befrderers befindet; aber auch, soweit 189 dieser ihn berechtigt oder unberechtigt Dritten zugnglich macht . Ist die Sendung in den Briefkasten des Empfngers gelangt, so endet der Grundrechts190 schutz mit der Mglichkeit der Kenntnisnahme oder sptestens der Kenntnis191 nahme selbst . Das Postgeheimnis schtzt die Erbringung von Postdienstleistungen, also die krperliche bermittlung von Informationen und Kleingtern durch ein auf 192 massenhaften Verkehr angelegtes Transportnetz . Erfasst werden insbesondere Briefe, Pckchen, Pakete und Warenproben, nicht aber Postdienste, die auf un193 krperlicher bermittlung beruhen . Brief- und Postgeheimnis berschneiden 194 sich somit in erheblichem Umfang . In zeitlicher Hinsicht beginnt der Schutz mit der Einlieferung der Sendung bei der Post und endet mit der Ablieferung an den 195 Empfnger . Eingriffe in den Schutzbereich knnen nur auf Grund einer formell-gesetzlichen Ermchtigung durch Rechtsverordnung, Satzung oder Verwaltungsakt erfolgen, aber auch ber den Wortlaut des Art. 10 Abs. 2 GG hinaus unmittelbar durch ein frmliches Gesetz. Die meisten Ermchtigungsgrundlagen finden sich in der StPO oder im Polizei- und Ordnungsrecht. Bei Beeintrchtigungen ist dabei stets der Verhltnismigkeitsgrundsatz zu wahren. Basierend auf Art. 10 GG statuieren schlielich die 39 ff. PostG spezifische Anforderungen im Interesse der Wahrung des Postgeheimnis und des Datenschutzes.
2.
Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation
Die datenschutzrechtliche Bewertung bei der bermittlung des Briefs ist durch das Postgesetz (PostG), die darauf beruhende Postdienste-Datenschutzverordnung (PDSV) und subsidir durch das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) geregelt, vgl. 1
189 190 191
192 193 194 195
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 28. Lwer in: v. Mnch/Kunig, Grundgesetz, Bd. 1, 5. Aufl. 2000, Art. 10 Rn. 16. Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 71. Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 4. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 33. Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 4. Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 4.
48
Abs. 2 PDSV . Die speziellen postrechtlichen Regelungen greifen gerade fr den Bereich, dass personenbezogene Daten der am Postverkehr Beteiligten durch Unternehmen und Personen, die geschftsmig Postdienste erbringen oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirken, erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, vgl. 1 Abs. 1 PDSV. Daher drfen nach 5 PDSV Daten, die fr das Begrnden, inhaltliche Ausgestalten oder ndern eines Vertragsverhltnisses ber Postdienste erforderlich sind (Bestandsdaten, 5 Abs. 1 PDSV), die fr den Zweck des Vertragsverhltnis erforderlich sind (Verkehrsdaten, 5 Abs. 2 PDSV), die zum Nachweis einer ordnungsgemen Behandlung, Zustellung oder Rckfhrung der Postsendungen erforderlich sind (Auslieferungsdaten, 5 Abs. 3 PDSV), die zum ordnungsgemen Ermitteln, Abrechnen und Auswerten sowie zum Nachweis der Richtigkeit von Leistungsentgelten erforderlich sind (Entgeltdaten, 5 Abs. 4 PDSV), erhoben, verarbeitet und genutzt werden. 42 PostG errichtet dabei ein Kontrollregime, um den datenschutzrechtlichen Bestimmungen Geltung zu verschaffen. Damit lsst sich festhalten, dass fr die ordnungsgeme Erbringung von Postdienstleistungen sich eine Erhebung, Verarbeitung und Nutzung ausschlielich nach den Vorschriften des PostG und der PDSV richtet. Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des 11 BDSG und Datenbermittlung, z. B. nach 28 BDSG, liegen nicht 197 vor , sondern werden durch die spezielleren Vorschriften verdrngt.
196
3.
Zulssigkeit des Einsatzes der Briefkommunikation durch die ffentliche Verwaltung
Anders als bei der elektronischen ( 3a VwVfG) ist bei der klassischen papierschriftlichen Kommunikation das Erfordernis einer Zugangserffnung seitens des Verwaltungsadressaten, sei es ausdrcklich oder konkludent, nicht gesetzlich vorgeschrieben. Die Nutzung der Meldeadresse der Verwaltungsadressaten zur herkmmlichen Briefkommunikation wird seit jeher ohne wesentliche Einschrnkungen praktiziert. In der wissenschaftlichen Literatur finden sich kaum Ausfhrungen zur Notwendigkeit einer Zugangserffnung oder zur Bestimmung der 198 richtigen Anschrift (Wohnung) des Bekanntgabeadressaten, deren Ermittlung in die Risikosphre der Behrde fallen soll, soweit gesetzlich nichts anderes be196
197 198
Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 18 Rn. 21; Stern, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 41 Rn. 6. So aber Cebulla, DuD 2010, 308 (310 Fn. 34). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 70.
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stimmt ist; einer positiven Erffnung des postalischen Zugangs bedrfe es nicht, wie auch eine negative Sperrung dieses Zugangs nicht mglich sei. a) Keine Zugangserffnungsvermutung des Melderechts Auf den zweiten Blick weist die herkmmliche Kommunikation mittels Brief jedoch erhebliche Parallelen zur elektronischen auf, mit dem Unterschied, dass es an einer ausdrcklichen gesetzlichen Erfassung fehlt. Auch das Melderecht enthlt keine Bestimmung des Inhalts, dass (nur oder auch) am Ort der Hauptwohnung die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes wirksam erfolgen kann. Zwar umfasst die Meldepflicht auch die Angabe der Anschrift, die (anschlieend) von der Meldebehrde auch an andere zustndige Behrden weitergegeben werden darf, doch besagt dies nichts darber, an welchem Ort der Machtbereich eines Bescheidempfngers dergestalt erreicht wird, dass mit der Kenntnisnahmemglichkeit tatschlich zu rechnen ist. Das Melderegister begrndet insoweit keine Vermutungs199 wirkung . Aus der Verletzung allgemeiner melderechtlicher Pflichten folgt daher nicht, dass man einen Verwaltungsakt, der noch an eine frhere Adresse gesendet wurde, 200 gegen sich gelten lassen muss . Die einfache Postsendung an eine nicht (mehr) richtige Anschrift des Empfngers begrndet auch dann keine wirksame Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes, wenn die Anschrift (so) noch im Melderegister enthalten und insoweit (mglicherweise) ein ordnungswidriger Meldeversto des 201 Empfngers vorliegt . b) Objektive und subjektive Zugangserffnung erforderlich Zu bercksichtigen ist auch, dass im Allgemeinen niemand besondere Vorkehrungen dafr treffen muss, dass ihn behrdliche Bescheide tatschlich er202 reichen . Insofern ist eine postalische Zustellung und Bekanntgabe auch nur unter den Voraussetzungen der objektiven Zugangserffnung (durch die Schaffung technischer Vorkehrungen an einem beliebigen Ort, nicht zwingend der Meldeadresse) und der subjektiven Widmung mglich. Einem Empfnger kann eine Empfangseinrichtung und mit ihr ein bestimmter Kommunikationsweg nicht untergeschoben werden, vielmehr ist ein aktiver, zielgerichteter Widmungsakt erforder203 lich .
199 200 201 202 203
OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 106. OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Thalmair, NJW 2011, 14 (15).
50
Allerdings sind ausgehend von der mageblichen Verkehrsanschauung keine erhhten Anforderungen zu stellen: In der Regel wird aus der objektiven Vorkehrung (Briefkasten) auch auf die subjektive Zweckbestimmung geschlossen werden knnen. Dass diese Voraussetzungen ebenso wie bei der elektronischen Kommunikation nach 3a VwVfG zu fordern sind, zeigen bereits die existierenden Mglichkeiten, Verwaltungsakte auch Personen gegenber bekannt zu geben, bei denen diese Voraussetzungen nicht (oder nicht im Inland) erfllt 205 sind . c) Grundstze der Zugangsvereitelung Nur in Fllen, in denen jemand damit rechnen muss, dass demnchst ein ihn betreffender behrdlicher Bescheid ergehen wird, und er daher unter Umstnden 206 Empfangsvorkehrungen zu treffen hatte , kann ggf. unter Rckgriff auf die 207 auf die Erfllung der zivilrechtliche Dogmatik der Zugangsvereitelung 208 objektiven und subjektiven Anforderungen verzichtet werden . Allein die unterbliebene Ummeldung gengt insoweit nicht. Das Melderegister verringert das aus der Wahl der Bekanntgabeform resultierende Risiko der Behrde nicht; ihr obliegt es sei es durch Wahl einer sicheren Bekanntgabeform, sei es durch entsprechende Ermittlungen im Vorfeld der bersendung , fr die hinreichend verlssliche bermittlung von Bescheiden in den Machtbereich der Adressaten zu 209 sorgen . d) Postfachzustellung Die Briefzustellung ist dabei auch an ein Postfach zulssig. Gibt der Betroffene eine Postfachadresse an, wurde die Notwendigkeit des Abholens seiner Briefe bei der Postfiliale vom Betroffenen selbst geschaffen, sodass es hier gerechtfertigt ist, Zugang anzunehmen, wenn nach dem gewhnlichen Verlauf mit der Leerung des Postfaches zu rechnen ist; das ist i. d. R. der nchste Tag, an dem die Postfiliale 210 211 oder -agentur geffnet ist , auch wenn dieser Tag ein Samstag ist . Insoweit ist die Situation ebenfalls mit derjenigen bei der E-Mail-Kommunikation vergleichbar, zumal ein weiterer, zustzlicher Zugangskanal erffnet wird.
204
204
205 206 207 208
209 210 211
Die auch im Rahmen des 3a VwVfG das magebliche Kriterium ist; vgl. dazu nur Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 37 sowie die Ausfhrungen unter III. 3. Z. B. in Form der ffentlichen Bekanntgabe. OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Dazu statt vieler Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 34 ff. Zur Zugangsvereitelung im ffentlichen Recht Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 102 ff. OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 74. OVG Mnster, NVwZ 2001, 1171 (1173).
51
e) Geschftsadressen Bei der postalischen bermittlung eines Verwaltungsaktes an eine juristische Person, erfolgt dies regelmig an den Sitz des Unternehmens (Geschftsadresse), bei der ebenfalls das Vorliegen von objektiver Zugangserffnung und subjektiver Widmung zu prfen ist. Die juristische Person muss sich so organisieren, dass behrdliche Bescheide wie andere Willenserklrungen auch zur Kenntnis der dazu berufenen Personen gelangen, sofern unter der Geschftsadresse des Inhalts212 adressaten bekannt gegeben wird .
4.
Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG
Der Begriff der Bekanntgabe wird im Zusammenhang mit Verwaltungsakten verwendet. 41 VwVfG normiert die Bekanntgabe des Verwaltungsaktes, ohne diese jedoch zu definieren, und 43 VwVfG schreibt die Bekanntgabe als Wirksamkeitsvoraussetzung eines Verwaltungsaktes fest. Die Regelungen ber die Bekanntgabe gelten in analoger Anwendung auch fr andere selbststndige anfechtbare Manahmen im Verwaltungsverfahren, bspw. die Zusicherung, die schriftliche Be213 sttigung eines mndlich erlassenen Verwaltungsaktes, usw. Obwohl das VwVfG keine Definition der Bekanntgabe bereithlt, wird darunter allgemein die Erffnung des Verwaltungsaktes gegenber dem Betroffenen, d. h. der Tatsache des Ergehens und des Inhalts des Verwaltungsaktes, mit Wissen und Willen der Behrde, die den Verwaltungsakt erlsst, nach den dafr mageblichen Rechtsvorschriften, ver214 standen . a) Bekanntgabearten Dabei gibt es verschiedene Bekanntgabeformen, die sich systematisch in drei 215 Gruppen einteilen lassen : einfache (nichtfrmliche) Bekanntgabe, ffentliche Bekanntgabe (als Sonderform), Zustellung (als frmliche Bekanntgabe). Im Rahmen der einfachen (nichtfrmlichen) Bekanntgabe lassen sich weitere vier Arten unterscheiden: Bekanntgabe durch bermittlung mit einfachem Brief durch die Post oder durch persnliche bergabe durch die Behrde selbst, Bekanntgabe durch elektronische bermittlung durch die Behrde,
212 213 214 215
Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 49. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 3. BVerwG, DVBl 1968, 113; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 6. Stein, DVP 2006, 441 (441).
52
mndliche Bekanntgabe durch die Behrde, Bekanntgabe in sonstiger Weise durch die Behrde. Den derzeit bestehenden Regelfall bildet bei der einfachen, nichtfrmlichen Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes die bermittlung mit einfachem Brief durch die Post. Bei der ffentlichen Bekanntgabe handelt es sich nicht um eine konkretindividuelle Bekanntgabe an den Adressaten, sondern um eine Kundgabe gegenber der ffentlichkeit. Im Unterscheid zur einfachen Bekanntgabe ist fr die Wirksamkeit kein Zugang des Verwaltungsaktes erforderlich. Das Zugangserfordernis wird hier durch eine ffentliche Verlautbarung ersetzt, welche nur die theoretische Mglichkeit der Kenntnisnahme durch den Betroffenen erffnet. Dabei bildet die ffentliche Bekanntgabe nur einen Ausnahmefall und muss durch Rechtsvorschrift zugelassen sein. Bei Allgemeinverfgungen ist jedoch bereits ohne besondere Rechtsvorschrift eine ffentliche Bekanntgabe zulssig, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist, vgl. 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Unter Zustellung versteht man schlielich nach der Definition in 2 Abs. 1 VwZG 216 die Bekanntgabe eines schriftlichen oder eines elektronischen Dokuments in der in diesem Gesetz bestimmten Form. b) Bekanntgabe durch einfachen Brief als Regelfall Nach 41 Abs. 2 VwVfG gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt bei der bermittlung durch die Post im Inland am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt 217 gegeben. Diese Zugangsvermutung gilt jedoch nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ist, 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG. 218 auch dann, wenn der Brief Allerdings greift die unwiderlegbare Vermutung 219 bereits vor dem dritten Tage zugegangen ist . Der Nachweis des Zugangs und des Zugangszeitpunktes obliegt bei Bestreiten des Betroffenen der Behrde. Sie trgt das Risiko der Nichterweislichkeit des Zugangs, wenn Zweifel daran bestehen, dass im konkreten Fall die auf der Erfahrung des tglichen Lebens beruhende Vermutung, dass eine gewhnliche Postsendung den Empfnger binnen weniger Tage erreicht, zutrifft. Das reine Behaupten eines
216
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Der Gesetzgeber whlte hier den Oberbegriff Dokument, um zum Ausdruck zu bringen, dass die Zustellung nicht allein auf Verwaltungsakte beschrnkt ist, sondern auch andere Entscheidungen von Behrden umfasst, wie bspw. Anordnung der sofortigen Vollziehung nach 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Dadurch wird eine analoge Anwendung der Vorschriften der Bekanntgabe, wie dies im brigen praktiziert wird, obsolet. Weiterhin bezieht sich dieser Begriff nicht nur auf Briefe, sondern auch auf umfangreichere Sendungen, wie etwa Pakete. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 41 Rn. 31. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 41 Rn. 30. BVerwGE 22, 11 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 42.
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unterbliebenen oder verspteten Zugangs reicht nicht aus; erforderlich ist der substanziierte Vortrag eines atypischen Geschehensablaufs, sonst bleibt es bei der Fiktion, sofern die Behrde einen ordnungsgemen Vermerk ber die Aufgabe des 220 Verwaltungsaktes zur Post gefertigt hat . Legt der Adressat plausibel dar, dass ihm die Sendung nicht oder erst zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ist, so liegt ein Zweifelsfall vor, in welchem die Behrde die Beweislast trifft. Ein solcher atypischer Geschehensablauf ist dargelegt, wenn Voraussetzungen fr eine Ver221 zgerung des blichen Postlaufs gegeben sind . Die Rechtsprechung stellt an die Substanziierung der Behauptung, der Bescheid sei gar nicht zugegangen, keine hohen Anforderungen, weil es sich um eine negative Tatsache handele, die der 222 Betroffene kaum nachweisen knne .
5.
Zugang sonstiger Mitteilungen der Verwaltung
Der Begriff des Zugangs entstammt dem Zivilrecht. Nach 130 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Schriftstck dann zugegangen, wenn es derartig in den Machtbereich des Betroffenen gelangt, dass diesem die Kenntnisnahme normalerweise mglich ist und 223 nach den Gepflogenheiten des Verkehrs auch erwartet werden kann . Allerdings spielt der Zugangsbegriff auch bei der Kommunikation zwischen Verwaltung und Verwaltungsadressaten eine herausragende Rolle. Denn selbst der 224 Bekanntgabebegriff baut grundstzlich auf dem Zugangsbegriff auf , vgl. nur 41 Abs. 2 VwVfG. Zudem gilt fr den behrdlichen Kontakt auerhalb der Verwaltungsakte nicht das Institut der Bekanntgabe, sondern allgemein der Zugang. Als Beispiel sind Antrge oder Willenserklrungen zu nennen, sowohl seitens der Verwaltung als auch der Verwaltungsadressaten. Daher ist fr die behrdliche Kommunikation abseits der Verwaltungsakte der Zugang das entscheidende Anknpfungskriterium. Soweit sonstige Mitteilungen oder Willenserklrungen seitens der Behrde per Brief zugesendet werden, ist der tatschliche Zugang das entscheidende An-
220
221 222
223
224
BFH, NVwZ 2000, 359; OVG Mnster, NVwZ 2001, 1171 ff.; NVwZ-RR 1995, 550; VG Bremen, NVwZ 1994, 1236 f.; VGH Mannheim, VBlBW 1985, 423 ff.; BVerwG verlangt im Beschl. v. 24. 04. 1987, 5 B 132/86 (zitiert nach juris) berechtigte Zweifel; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 43; a. A. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 41 Rn. 33; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 128. OVG Mnster, NWVBl 1996, 233. OVG Lneburg, NVwZ-RR 2007, 365 ff.; OVG Mnster, NVwZ 2004, 120 f.; man wird aber auch hier eine hinreichende Plausibilitt der Behauptung, das Schriftstck sei nicht eingegangen, verlangen mssen, weil die Wirkung der Regelung sonst stets ausgehebelt werden knnte. Statt vieler Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: 01. 02. 2010), 130 Rn. 9 ff. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 61.
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knpfungskriterium . Der magebliche Zeitpunkt bestimmt sich nach 130 BGB, nach dem das zuzustellende Schriftstck in den Machtbereich des Empfngers 226 gelangt und bei gewhnlichem Verlauf und normaler Gestaltung der Verhltnisse 227 mit der Kenntnisnahme durch den Empfnger zu rechnen ist ; bei Einlegen in den Briefkasten bzw. das Postfach der Zeitpunkt, zu dem normalerweise mit Leerung bzw. Abholung gerechnet werden kann. Eine Zugangsfiktion, wie sie 41 Abs. 2 VwVfG vorschreibt, besteht jedoch nicht und kann auch nicht analog herangezogen 228 werden . Auch bezglich der Nachweisbarkeit ist auf 130 BGB zurckzugreifen. 229 Danach hat derjenige den Zugang zu beweisen, der sich auf diesen beruft . Insoweit soll eine normale Postsendung nicht den Beweis des ersten Anscheins 230 begrnden , da nach allgemeiner Lebenserfahrung Verzgerungen oder Verluste bei der Befrderung nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden 231 knnten . Somit hat die Verwaltung bei bermittlung mittels Brief bei sonstigen Mitteilungen, die keinen Verwaltungsakt darstellen, den Zugang zu beweisen.
225
6.
Gesetzliche Schriftformerfordernisse
Die Kommunikation (von der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten) mittels Brief 232 ist zur Erfllung des Schriftformerfordernisses besonders geeignet , da anders als bei der elektronischen bermittlung keine zustzlichen Voraussetzungen wie die qualifizierte elektronische Signatur erforderlich sind. Bei Verwaltungsakten werden die Anforderungen des Schriftformerfordernisses in 37 VwVfG normiert. Somit muss ein schriftlicher Verwaltungsakt die erlassende Behrde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behrdenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten, vgl. 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe auto-
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Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 39 f. Regelmig muss ein Brief beim Empfnger bereits am nchsten Werktag nach seiner Einlieferung eintreffen. Denn 2 Nr. 3 Satz 1 PUDLV i. V. m. 11 Abs. 2 PostG bestimmt: Von den an einem Werktag eingelieferten inlndischen Briefsendungen mssen im Jahresdurchschnitt mindestens 80 vom Hundert an dem ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 vom Hundert bis zum zweiten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden. Damit hat die Bundesrepublik Deutschland entsprechende EG-Richtlinien in nationales Recht umgesetzt. BVerwGE 10, 293 ff.; BFH, BayVBl 1990, 699 f.; BAG, NJW 1989, 606 f.; OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 39; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 12. BGH, NJW 1995, 665 (666); BGHZ 101, 49 (55). BGHZ 70, 232 (234); BGH, NJW 1964, 1176 f. BGHZ 24, 308 (312); Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. Zum Schriftformerfordernis siehe bereits im 3. Kapitel (II.).
55
matischer Einrichtungen erlassen wird, knnen sogar Unterschrift und Namenswiedergabe fehlen, vgl. 37 Abs. 5 VwVfG. Bei sonstigen Mitteilungen der Behrde bestehen keine speziellen Normen, die die Voraussetzungen des Schriftformerfordernisses definieren. Die Anforderungen diesbezglich variieren in Abhngigkeit des jeweiligen Fachverfahrens, wobei nach der h. M. weder auf 126 BGB noch auf 37 VwVfG zurckgegriffen werden 233 kann .
7.
Besonderheiten bei der frmlichen Zustellung, VwZG
Aus 41 Abs. 1, 43 Abs. 1 VwVfG folgt zwar, dass Verwaltungsakte zur Erlangung der Wirksamkeit i. d. R. lediglich der (einfachen) Bekanntgabe bedrfen. In einigen Ausnahmefllen allerdings ist eine besondere Form der Bekanntgabe in Gestalt einer Zustellung gesetzlich vorgeschrieben. Dies gilt beispielsweise fr: Widerspruchsbescheide ( 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO), Bescheide nach dem Wehrpflichtgesetz ( 44 Abs. 1 Satz 1 WPflG), Vereinsverbote ( 3 Abs. 4 Satz 1 VereinsG), usw. Aber auch in solchen Fllen, in denen eine Zustellung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, kann die Behrde diese Bekanntgabeform whlen, vgl. 1 Abs. 2 VwZG. In der Praxis empfiehlt sich eine Zustellung insbesondere dann, wenn ganz 234 sicher der Bekanntgabezeitpunkt nachgewiesen werden soll . Dabei sieht das VwZG folgende Zustellungsarten abgesehen von den Sonderzustellungsarten vor: Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde ( 3 VwZG), mittels eingeschriebenem Brief ( 4 VwZG) oder Zustellung durch die Behrde gegen Empfangsbekenntnis ( 5 VwZG). Sonderzustellungsarten sind vorgeschrieben fr die Zustellung im Ausland ( 9 VwZG) und die ffentliche Zustellung ( 10 VwZG). Die 3, 5 VwZG verweisen dabei auf die 177 bis 182 ZPO, in der die Einzelheiten der Zustellung normiert sind. Die Behrde kann dabei zwischen den einzelnen Zustellungsarten whlen. Lediglich fr den Fall, dass auf Grund einer Rechtsvorschrift ein Verfahren auf Verlangen des Empfngers in elektronischer Form abzuwickeln ist, besteht nur eine eingeschrnkte Auswahlmglichkeit, vgl. 2 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. 5 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz VwZG. Bei der frmlichen Zustellung nach 3 VwZG handelt es sich um eine hoheitliche Rechtshandlung, die eine Beleihung des Postunternehmens im Umfang dieser Verpflichtung verlangt, vgl. 33 Abs. 1 Satz 2 PostG.
233 234
Vgl. dazu die Ausfhrungen im 3. Kapitel (II.). Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 1 VwZG Rn. 9.
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Im Rahmen der frmlichen Zustellung soll bei der Nachweisbarkeit des Zugangs zwischen folgenden Zustellungsarten differenziert werden: Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde ( 3 VwZG), mittels eingeschriebenem Brief ( 4 VwZG), Zustellung durch die Behrde gegen Empfangsbekenntnis ( 5 VwZG). Die Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde zeichnet sich durch seine 235 Formstrenge aus . Zudem besitzt diese Art der Zustellung eine hohe Beweiskraft. Gem. 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i. V. m. 182 ZPO hat der Postbedienstete die Zustellung zu beurkunden. Das geschieht auf dem Formblatt der Postzustellungsurkunde (PZU). Die PZU ist der urkundliche Beweis (vgl. 418 ZPO) fr die Zustellung der verschlossenen Sendung. Nach 182 Abs. 1 ZPO dient die PZU zum Nachweis der Zustellung. Die groe Bedeutung dieser Zustellungsart liegt auch darin, dass die Zustellung bereits am Tag ihrer Ausfhrung tatschlich bewirkt ist. Das geschieht im Zeitpunkt des Zugangs der Sendung und nicht, wie bei der einfachen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes nach 41 Abs. 2 VwVfG, erst am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post. Bei der Zustellung durch die Post mittels Einschreiben ( 4 VwZG) kann ein Dokument entweder mittels Einschreiben durch bergabe oder mittels Einschreiben mit Rckschein zugestellt werden. Beim Einschreiben mit bergabe wird die eingelieferte Sendung in der Postfiliale registriert und der Einlieferer erhlt einen Einlieferungsnachweis, der den Tag der Einlieferung angibt. Danach erfolgt die Zustellung des Einschreibens persnlich an den Empfnger, seinen Ehegatten beziehungsweise Bevollmchtigten oder einen anderen Empfangsberechtigten. Nur gegen Unterschrift einer dieser Personen auf dem Auslieferungsbeleg wird die Sendung ausgeliefert. Beim Einschreiben mit Rckschein besttigt der Empfnger den Erhalt des Einschreibens mit seiner Unterschrift auf einem gesonderten Beleg dem Rckschein , der dann postwendend im Original an den Absender zurckgesandt wird. Die Auswahl zwischen einem bergabe-Einschreiben und einem Einschreiben mit Rckschein liegt im Ermessen der Behrde. Auch beim Nachweis dieser Zustellungsart ist zwischen den beiden Alternativen zu unterscheiden. Nach 4 Abs. 2 Satz 1 VwZG gengt zum Nachweis der Zustellung durch Einschreiben mit Rckschein der Rckschein. Die Zustellung gilt an dem Tag als bewirkt, den der Rckschein angibt. Der Rckschein erbringt dabei den vollen Nachweis der Zustellung an diesem Tag; dennoch stellt er keine ffentliche Urkunde im Sinne des 418 ZPO dar. Vielmehr handelt es sich um eine Privaturkunde
235
Genau wie bei 5 VwZG, Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 2.
57
nach 416 ZPO . Die Besttigung der Auslieferung durch den Rckschein erleichtert den Nachweis als Zugang; der Rckschein ist jedoch kein Empfangs237 bekenntnis . Der Rckschein als Nachweis der Zustellung ist damit ein normales Beweismittel, im Zweifel hat die Behrde den Zugang und dessen Zeitpunkt nachzuweisen, vgl. 4 Abs. 2 Satz 3 VwZG. Ein Nachweis der Zustellung fr Einschreiben mittels bergabe und fr Zustellung, bei denen der Rckschein den Beweisanforderungen nicht gengt oder verloren 238 gegangen ist, ist unmittelbar nicht mglich . Hierfr gilt die Zugangsfiktion des 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG, wonach das Dokument am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt gilt. Bestreitet der Empfnger den Zugang, so muss die Behrde ihn beweisen. Allerdings muss das Bestreiten substanziiert sein, indem der Empfnger einen abweichenden Geschehensablauf schlssig vortrgt und dadurch zumindest Zweifel (vgl. 4 Abs. 2 Satz 3 VwZG) begrndet. Fr den der Behrde obliegenden Nachweis des Zugangs und seines Zeitpunktes 239 reicht die Einlieferungsbescheinigung der Post nicht aus . Geeignete Beweismittel sind die Empfangsbesttigung und der Rckschein. Beide begrnden als private Urkunden nach 416 ZPO den vollen Beweis der Auslieferung, der jedoch durch den Gegenbeweis der unrichtigen Beurkundung widerlegt werden kann. Die Empfangsbesttigung kann sich die Behrde durch Rckfrage beim Zustellpostamt beschaffen. Ist die Urkunde nicht beschaffbar, so kommt das Zeugnis des ausliefernden Postbediensteten in Betracht. In der Praxis kommt die Zustellung durch die Behrde gegen Empfangsbekenntnis 240 vergleichsweise selten vor . Diese Zustellung hat den gleichen Rang wie eine Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde nach 3 VwZG. Das ergibt sich schon allein daraus, dass die Zustellung in beiden Fllen am Tag der bergabe des 241 Dokuments wirksam ist . Die Nachweisbarkeit wird dabei im Regelfall durch das Empfangsbekenntnis erbracht, welches der Empfnger unterschreiben muss, vgl. 5 Abs. 1 Satz 3 VwZG. Dabei hat das Empfangsbekenntnis die hohe rechtliche 242 Qualitt einer ffentlichen Urkunde im Sinne des 418 ZPO .
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236
237 238 239 240 241 242
Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 3 VwZG; Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 4 VwZG Rn. 6. VGH Mannheim, NJW 1977, 645. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 4. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 9. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 2. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 1. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 11.
58
II.
Papierschriftliche Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung
Abschlieend soll der Blick auf die umgekehrte Konstellation gerichtet werden, in der der Verwaltungsadressat mittels Brief mit der Verwaltung kommuniziert. Hinsichtlich der grund- und datenschutzrechtlichen Bewertung ergeben sich keine Abweichungen zur umgekehrten Konstellation. Das Brief- und Postgeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG sowie dessen einfachgesetzliche Konkretisierungen aus 39 ff. PostG vermitteln grundrechtlichen Schutz; das besondere datenschutzrechtliche Regime des 41 PostG und vor allem der PDSV stellen eine gegenber dem BDSG vorrangige Spezialregelung zur Verfgung. Auch fr die ffentliche Verwaltung wird man zumindest streng dogmatisch die Erffnung eines Zugangs fr die Briefkommunikation in Form von Empfangsvorrichtungen und dem Willen, rechtserhebliche Erklrungen auf diesem Weg entgegenzunehmen, fordern mssen. Beides ist jedoch immer als gegeben anzusehen. Gesetzliche Schriftformerfordernisse lassen sich auch seitens des Verwaltungsadressaten durch die papierschriftliche Kommunikation, selbst wenn man den strengen Mastab des 126 BGB und damit das Erfordernis einer eigenhndigen Unterschrift zu Grunde legt, ohne Weiteres erfllen. Bezogen auf das Inlaufsetzen, die Wahrung von Fristen sowie die Nachweisbarkeit des Zugangs bei der Behrde gilt bei der schriftlichen bersendung von Antrgen o. . an die ffentliche Verwaltung grundstzlich, dass dem Verwaltungsadressaten sowohl die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG als auch die Zustellungsmglichkeiten nach dem VwZG verwehrt sind. Daher richten sich das Inlaufsetzen von Fristen und die Beweiskraft der Kommunikation nach den zivilrechtlichen Instrumentarien, wie bspw. dem Zugang nach 130 BGB. Diesen sowie den Zeit243 punkt hat derjenige zu beweisen, der sich auf den Zugang beruft . Wie die Verwaltung auch, hat der Verwaltungsadressat die Mglichkeit, durch die Wahl eines Einschreibens den Beweiswert zu steigern, da weder bei normalen Postsendungen noch bei einem Einschreiben schon die Absendung den Beweis des ersten Anscheins (Prima-facie-Beweis) fr den Zugang der Erklrung begrndet, da nach allgemeiner Lebenserfahrung Verzgerungen oder Verluste bei der Befrderung nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden 244 knnten . Bei Einschreibsendungen kann der Erklrende allerdings den Zugang auf Grund der Unterlagen der Deutschen Post ber die Ablieferung der Einschreibesendung beweisen, die mittlerweile wenn auch nicht in Form der
243 244
Statt vieler Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46.
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Originalbelege, sondern lediglich als eingescannte Daten vier Jahre lang aufbe246 wahrt werden . Insbesondere begrndet sowohl beim bergabe-Einschreiben als auch Einwurf-Einschreiben der Auslieferungsbeleg einen Anscheinsbeweis dafr, 247 dass das Schreiben dem Adressaten zugegangen ist .
245
III. Elektronische Kommunikation mittels E-Mail von der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten
Kommuniziert die ffentliche Verwaltung derzeit schon elektronisch, so erfolgt dies zumeist, kommen keine besonderen Online-Anwendungen zum Einsatz, unter Nutzung der ffentlichen E-Mail-Infrastruktur des Internets; oftmals erfolgt diese 248 Kommunikation unter Einschaltung eines IT-Dienstleisters der ffentlichen Hand .
1.
Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis
Whrend das Brief- und Postgeheimnis dem Schutz verkrperter Kommunikation dient, zielt das Fernmeldegeheimnis auf den Schutz der unkrperlichen bermittlung von Informationen an individuelle Empfnger mit Hilfe der Tele249 kommunikationstechnologien ; es ist ber das Merkmal der Individual250 kommunikation vom Rundfunk abzugrenzen . Die Beteiligten sollen dabei mglichst so gestellt werden, wie sie bei einer Kommunikation unter Anwesenden 251 stnden . Aufgrund der Entwicklungsoffenheit des Grundrechts ist dabei nicht nur die Kommunikation mittels traditioneller Medien erfasst, sondern jede Kommunikation 252 mittels der verfgbaren Telekommunikationstechnologien . Fr den Schutz ist es irrelevant, wie die Telekommunikation technisch vermittelt und in welcher Form 253 die Inhalte bertragen werden . Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses erstreckt sich auf unterschiedliche bertragungsformen, unabhngig davon, welche ber245
246 247
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Vgl. 4 Abs. 6 AGB Brief national; abrufbar unter www.deutschepost.de; zur Problematik des Beweiswerts eines solchen Datenauszugs Bauer/Diller, NJW 1998, 2795 f. Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. Fr das Einwurf-Einschreiben AG Paderborn, NJW 2000, 3722 (3723); generell fr Einschreiben Reichert, NJW 2001, 2523 (2524); s. auch Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. berblick bei Schliesky (Hrsg.), eGovernment in Deutschland, 2006, S. 119 ff. Ipsen, Grundrechte, 13. Aufl. 2010, Rn. 306; Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 5; Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 15; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl. 2010, Rn. 837. Statt vieler Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 92. BVerfGE 115, 166 (182). BVerfGE 46, 120 (144); 115, 166 (182). BVerfGE 106, 28 (36); 115, 166 (182).
60
mittlungsart oder Ausdrucksform genutzt wird . Erfasst werden daher nicht nur die fr den ffentlichen Verkehr bestimmten Fernmeldeanlagen, sondern alle technisch verfgbaren Mittel der unkrperlichen Kommunikation. Darunter fallen 255 u. a. Kabel, Telefon, Telegramm, Funkverkehr, Teletext, Telefax , Bildschirmtext 256 oder E-Mail . Als Ausdrucksform kommen neben Sprache oder Text auch Bilder, 257 Tne, Zeichen oder sonstige Daten in Betracht . Erfasst werden nicht nur bermittlungsformen, die wie das Telefonat in Echtzeit erfolgen, sondern auch die Kommunikation, bei denen Informationen auf Servern 258 oder einer Mailbox zwischengespeichert werden . Das Fernmeldegeheimnis ist 259 insoweit auch entwicklungsoffenes Auffanggrundrecht . Der Schutzbereich geht ber den im TMG entwickelten Begriff der Informations- und Kommunikationsdienste hinaus, der namentlich Telekommunikationsdienste nach 3 Nr. 24 TKG 260 sowie Internet-Telefonate nicht erfasst . Mit der Erstreckung des Schutzes auf alle modernen unkrperlichen Kommunikationsmittel gewhrleistet Art. 10 Abs. 1 GG die Eingriffsfreiheit jener Kommunikationsformen, die einerseits einen dramatischen Bedeutungszuwachs erleben und in Form derzeit noch nicht absehbarer Technologien zuknftig noch erleben werden, die andererseits jedoch z. B. durch das Zurcklassen von Datenspuren im Internet immer neuen Eingriffs261 mglichkeiten und Bedrohungslagen ausgesetzt sind . Inhaltlich erfasst der Schutz des Fernmeldegeheimnisses zunchst die Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen und schirmt damit den Kommunikations262 inhalt gegen unbefugte Kenntniserlangung durch Dritte ab (Schutz der Inhalts254
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Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. Zweifel zur Einordnung noch bei Schmittmann, RDV 1995, 234 (237). BVerfGE 113, 348 (383). Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. BVerfG, NJW 2009, 2431 (2432 f.); Gaede, StV 2009, 96 (97) m. w. N. zur Forderung nach einer Differenzierung zwischen gelesenen und ungelesenen E-Mails; Hadamek, Art. 10 GG und die Privatisierung der Deutschen Bundespost, 2002, S. 218 ff.; Breyer, RDV 2004, 147 (151); gegen einen Schutz des Art. 10 GG fr Zwischenspeicherungen noch BGH, NJW 2009, 1828 m. w. N.; Br, MMR 2007, 239 (240); Palm/Roy, NJW 1996, 1791 (1793); vgl. auch Krger, MMR 2009, 680 (682) m. w. N. Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: 01. 10. 2010), Art. 10 Rn. 8.
61
daten). Darber hinaus sind die nheren Umstnde des Kommunikationsvorgangs, 263 oft als Verkehrs- oder Verbindungsdaten bezeichnet, geschtzt . Dazu zhlt, ob, wann und wie oft zwischen Personen oder Endeinrichtungen Telekommunikations264 verkehr stattgefunden hat oder dieser versucht wurde . Nicht Schutzgegenstand des Fernmeldegeheimnisses sind die sowohl fr Dienstleistungen nach dem TKG als auch dem TMG erforderlichen Bestandsdaten, die Grundlage der jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen sind. Zeitlich endet der Schutz des Fernmeldegeheimnisses nicht schon, wenn der Empfnger vom Kommunikationsinhalt Kenntnis genommen hat; mit Blick auf den Zweck der Freiheitsverbrgung ist unter Bercksichtigung der spezifischen Gefhrdungslage zu bestimmen, ob Art. 10 Abs. 1 GG Schutz vor Zugriffen bieten 265 soll . Relevant wird dies vor allem bei einem Zugriff auf E-Mails, der sowohl auf dem Client des Nutzers als auch auf dem Mailserver des Providers erfolgen kann. Grundstzlich gilt, dass das Fernmeldegeheimnis nicht mehr betroffen ist, wenn der Empfnger oder der Versender die Mail aus dem bertragungsvorgang heraus266 gelst und an anderer Stelle platziert, gespeichert oder verarbeitet hat . Etwas anderes gilt, wenn Empfnger von ihren E-Mails Kenntnis nehmen, diese aber dann weiter auf dem Mailserver des Providers gespeichert lassen. Dieser Fall ist gleichwohl von Art. 10 Abs. 1 GG erfasst, da die spezifische Gefhrdungslage und der Zweck dieser Freiheitsverbrgung weiter bestehen. Durch die Endspeicherung wird der Kommunikationsinhalt infolge der Nutzung eines bestimmten Kommunikationsmediums auf einem vom Kommunikationsmittler bereitgestellten Speicherplatz in 267 einer von keinem Kommunikationsteilnehmer beherrschbaren Sphre abgelegt .
2.
Eine enge Beziehung zum verfassungsrechtlichen Schutz der gesamten Telekommunikation mittels E-Mail durch das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG weist die Frage auf, welchem datenschutzrechtlichen Regime diese unterliegt. Das Fernmeldegeheimnis ist insoweit ein spezieller Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung wie auch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes zum Fernmeldegeheimnis ( 88-90 TKG) und zum Umgang mit personenbezogenen
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Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: 01. 10. 2010), Art. 10 Rn. 8. BVerfG, NJW 2006, 976. Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: 01. 10. 2010), Art. 10 Rn. 10a; unter Verweis auf BVerfG, NJW 2009, 2432 f. Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: 01. 10. 2010), Art. 10 Rn. 10.2. Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: 01. 10. 2010), Art. 10 Rn. 10.2.
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Daten ( 91-107 TKG) vorrangig gegenber dem BDSG sind, wenn der Umgang mit personenbezogenen Daten durch den Provider rechtlich bewertet werden soll. Allerdings greift die Subsidiaritt bereichsspezifischer Datenschutzvorgaben immer 268 nur, soweit tatschlich der gleiche Regelungsgegenstand betroffen ist . a) Vorgang der bermittlung einer E-Mail unter Einschaltung von Dritten (Providern) Auch wenn z. B. 5 VwZG von einer falschen Grundannahme ausgeht und die elektronische Zustellung (ber E-Mail) der Zustellung durch die Behrde zuweist, zeigt der technische Vorgang der bermittlung einer E-Mail durch bzw. ber das Internet, dass es zwangslufig zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch einen Dritten (den oder die Provider) kommt: Zunchst werden die 269 ber eine ffentliche Telekommunikationsleitung verDaten vom Nutzer schlsselt oder unverschlsselt, in der Regel nicht ber eine gesicherte Verbindung zum E-Mail-Provider des Absenders bermittelt. Dieser bernimmt die Weiterversendung ebenfalls ber ffentliche Telekommunikationsleitungen an den EMail-Provider des Empfngers, der diesem die E-Mail zum Abruf bereitstellt. Der bermittlungsvorgang zwischen den Providern vollzieht sich dabei nicht ber geschlossene Systeme, sondern unter Rckgriff auf die Serverinfrastruktur, auf der 270 das gesamte Internet basiert . Dabei ist es dem E-Mail-Provider (des Absenders) aufgrund der Funktionsweise in der Regel nicht mglich, einen konkreten Weg, den die Nachricht nehmen soll, zu bestimmen. Hinsichtlich der Frage, welches Rechtsregime fr den Umgang des E-Mail-Providers mit personenbezogenen Daten Anwendung findet, kommen im Wesentlichen drei Anknpfungspunkte in Betracht:
268 269
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Statt vieler Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl. 2010, 1 Rn. 24. Im Prinzip ist der Vorgang auch bei der Nutzung der E-Mail-Kommunikation durch die ffentliche Verwaltung nicht anders. Ggf. kommt es aber zur Zwischenschaltung eines ITDienstleisters der ffentlichen Hand, der entweder selbst die Aufgaben eines Providers bernimmt oder lediglich eine Weiterleitung an diesen vermittelt. S. zur Funktionsweise der Datenbermittlung im Internet Brenner, Artikel Internet, in: Kurbel u. a. (Hrsg.), Enzyklopdie der Wirtschaftsinformatik, Online-Lexikon; abrufbar unter www.enzyklopaedie-der-wirtschaftsinformatik.de: Eine wesentliche Eigenschaft des Internet ist, dass Daten in Paketen versandt werden. Anders als z. B. bei einem Telefonat wird hierfr keine feste Verbindung mit garantierter Bandbreite zwischen zwei Endpunkten reserviert, sondern der Sender schickt ein Datenpaket mit der Zieladresse versehen ins Netz und die Knoten des Netzes entscheiden, auf welchem Weg sie das Paket weiterleiten. Whrend so die vorhandene Kapazitt der Netzknoten optimal genutzt wird, hat dieses Verhalten auch Nachteile. Ein Telefonat kann, wenn es zustande kommt, immer mit der gleichen Qualitt gefhrt werden. Im Internet ist es dagegen nicht mglich, Qualittsparameter wie bertragungsverzgerung (Latenz), Anzahl verlorene Pakete (Loss) und Schwankung der Latenz (Jitter) zu garantieren.
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die Vorgaben der 91 ff. TKG, die Regelungen der 11 ff. TMG oder das allgemeine Regime des BDSG. b) Differenzierung zwischen Bestands-, Verkehrs- und Inhaltsdaten Traditionell wird im Rahmen der Erhebung, Speicherung und Verarbeitung von personenbezogenen Daten, die bei der Telekommunikation oder der Nutzung eines Telemediendienstes anfallen, zwischen den Bestands-, Nutzungs- und Inhaltsdaten 271 272 differenziert . Dabei ist die Zuordnung im Einzelnen zwar zum Teil umstritten , dennoch lassen sich die Bestandsdaten als diejenigen qualifizieren, die als Basisdaten ein Vertragsverhltnis zwischen Nutzer und Anbieter berhaupt erst ermglichen. Bestandsdaten sind in 3 Nr. 3 TKG als Daten eines Teilnehmers definiert, die fr die Begrndung, inhaltliche Ausgestaltung, nderung oder Beendigung eines 273 Vertragsverhltnisses ber Telekommunikationsdienste erhoben werden . Die Verkehrsdaten sind gem. 3 Nr. 30 TKG Daten, die bei der Erbringung eines Dienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, also notwendigerweise bei der Nutzung eines bestimmten Telekommunikations- oder Telemediendienstes anfallen. Verkehrsdaten stehen im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Telekommunikationsdiensten und lassen so erkennen, von welchem Anschluss 274 wann mit wem wie lange kommuniziert wurde . Aus diesem Grund unterfallen 275 diese Daten auch dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG . In 96 Abs. 1 TKG ist abschlieend aufgefhrt, welche Daten im Einzelnen Verkehrsdaten sind und wie diese verwendet werden drfen. 88 TKG schtzt schlielich neben den nheren Umstnde der Telekommunikation, zu denen jedenfalls aber nicht im Sinne einer abschlieenden Beschreibung alle Verkehrsdaten ( 3 276 Nr. 30, 96 TKG) zhlen , auch die noch weitergehend sensiblen Inhaltsdaten. Als Inhalt ist grundstzlich alles geschtzt, was whrend des jeweiligen Tele277 kommunikationsvorgangs ausgesendet, bermittelt oder empfangen wird .
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Die gleiche Differenzierung liegt im brigen auch dem speziellen Datenschutzregime des 41 PostG und der PDSV zu Grunde; s. dazu die Ausfhrungen unter Gliederungspunkt I. 2. Zum Teil sind einzelne personenbezogene Daten nmlich zugleich Verkehrs- und Bestandsdatum, so z. B. die Telefonnummer des Vertragspartners (Bestandsdatum) und desjenigen, der ein Gesprch ber diesen Anschluss fhrt (Verkehrsdatum). Einzelheiten bei Bttgen, in: Geppert u. a. (Hrsg.), Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, 3 Rn. 9 ff. Schtz/Robert, in: Geppert u. a. (Hrsg.), Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, 3 Rn. 66. Schtz/Robert, in: Geppert u. a. (Hrsg.), Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, 3 Rn. 66. Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 88 TKG Rn. 10. Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 88 TKG Rn. 10.
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Hinsichtlich der hier in Frage stehenden E-Mail-Kommunikation durch die Verwaltung soll der Fokus auf die Verkehrsdaten gelegt werden, zumal eine Verarbeitung oder Nutzung von Inhaltsdaten nur in engen Grenzen zulssig und im Rahmen einer E-Mail- oder E-POSTBRIEF-Kommunikation keineswegs beabsichtigt ist und die Verarbeitung der Bestandsdaten (der ffentlichen Verwaltung) durch den E-Mail-Provider oder die Deutsche Post unproblematisch ist. c) Einordnung von E-Mail-Diensten Fr die rechtliche Bewertung des Umgangs mit personenbezogenen Daten, vorrangig der Verkehrsdaten, durch einen E-Mail-Provider ist zudem zu beantworten, ob E-Mail-Dienste einen Telekommunikationsdienst i. S. d. 3 Nr. 24 TKG oder einen elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst nach 1 Abs. 1 TMG darstellen. Die erforderliche funktionelle Abgrenzung der Anwendungsbereiche der verschiedenen datenschutzrechtlichen Regelungen erfolgt anhand des 278 sog. Schichtenmodells . Davon ausgehend wird danach differenziert, ob es um die bertragung von Inhalten oder das Angebot und die Verantwortung fr die Inhalte geht; das TKG regelt die Technik und Marktregulierung von Diensten, welche die bertragung von Nachrichten ohne Rcksicht auf deren Inhalt zum Gegenstand 279 haben, whrend das TMG diese Inhalte regelt . Bei gemischten Angeboten ist ein Aufschnren des Leistungspakets mit anschlieender Einordnung der einzelnen 280 Leistungsmerkmale geboten . Strittig ist dies neben den E-Mail-Diensten auch bei der reinen Zugangsgewhrung zum Internet (Internet-Access), bei der der Provider nur fr eine Datenbertragung fremder Inhalte aus dem Internet zum Kunden (und umgekehrt) 281 sorgt . Wichtig ist es dabei, Begrifflichkeiten und Dienste klar nach ihren 282 Funktionen zu beschreiben und zu unterscheiden . Reine Internet-Access278
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Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 91 TKG Rn. 5; das sog. Schichtenmodell wird auch durch die Datenschutzaufsichtsbehrden des Bundes und der Lnder zugrunde gelegt; s. Gola/Klug, Grundzge des Datenschutzrechts, 2003, S. 59 f., 189; Schaar, MMR 2001, 644 (645). Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 91 TKG Rn. 5. LG Darmstadt, K&R 2006, 290 ff.; Schmitz, MMR 2003, 215; Eckhardt, K&R 2006, 293 (294); Schuster, in: Geppert u. a. (Hrsg.), Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, 3 Rn. 49; so auch hinsichtlich des E-POSTBRIEFS Cebulla, DuD 2010, 308 (308): Der rein elektronische Onlinebrief ist im Prinzip nichts anderes als eine E-Mail mit Zusatzfunktionen. E-Mails fallen mit ihren Inhalten unter das Telemediengesetz (TMG) und mit dem technischen Sendevorgang unter das Telekommunikationsgesetz (TKG). Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn. 17. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn. 17.
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dienste, bei denen keinerlei Inhalt vom Anbieter ausgesucht oder aufbereitet wird, bei denen nur die Erreichbarkeit eines Peeringpunktes mit dem Internet hergestellt wird und Navigation und Auswahl der im Internet verfgbaren Inhalte und Dienste 283 alleine dem Nutzer obliegen , sind als Telekommunikationsdienst einzuordnen, da funktional betrachtet keinerlei Inhalte vom Access-Provider aufbereitet oder ge284 ndert werden . Von diesem reinen Internet-Access sind Zugangsdienste zu unterscheiden, bei denen der Anbieter selbst auch Inhalte anbietet oder zumindest aufbereitet oder aussucht. Dies ist insbesondere bei den Internetzugangsdiensten der Fall, welche eigene Portalseiten anbieten. Diese Dienste nehmen folglich sowohl die Funktion der Zugangsgewhrung zum Internet als auch der Bereit285 stellung von Inhalten wahr und sind damit je nach betroffenem Teil des Angebots auch als Telemediendienst zu bewerten. Die gleiche Differenzierung ist bei E-Mail-Diensten zu treffen. Reine E-MailDienste bieten nur die bertragung von Nachrichten an, die der Nutzer selbst auf seinem Rechner verfasst und dann dem Anbieter zur bertragung bergibt. Dieser Dienst unterscheidet sich technologieneutral und funktional betrachtet nicht von der klassischen Datenbertragung von Sprache oder der Versendung eines 286 Telefaxes . Der Dienst kann deshalb als Telekommunikationsdienst eingeordnet werden. Hiervon zu unterscheiden sind die Online-E-Mail-Dienste, die neben der bertragungs- und bermittlungsfunktion einen im Internet erreichbaren Dienst anbieten, der das Schreiben, Lesen und Verwalten von E-Mails mittels der vom 287 Anbieter online zur Verfgung gestellten (Software-) Systeme ermglicht . Der Rechner des Nutzers dient insofern nur als Eingabe- und Ausgabegert, die eigent288 liche Datenverarbeitung findet mittels der Online-Plattform des Anbieters statt ; insofern ist die Rechtslage derjenigen beim Software as a Service (SaaS) vergleichbar. Online-E-Mail-Dienste sind daher hinsichtlich des Teilaspekts, bei 289 dem zustzlich Inhalte aufbereitet oder Applikationen zur Verfgung gestellt werden, als Telemediendienste einzuordnen.
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Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Rn. 17. BGH, CR 2004, 355 ff.; OVG Mnster, K&R 2003, 305. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Rn. 17. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Rn. 18. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Rn. 18. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Rn. 18. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Rn. 18.
Medien, 2008, 1 TMG
Medien, 2008, 1 TMG Medien, 2008, 1 TMG Medien, 2008, 1 TMG Medien, 2008, 1 TMG Medien, 2008, 1 TMG
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Fr E-Mail-Dienste hat also auf der Grundlage einer funktionalen Betrachtung die Unterscheidung zwischen der bertragung einer E-Mail (Transportebene) und damit TKG sowie deren inhaltlicher Aufbereitung bzw. Bereitstellung zum Abruf 290 (Anwendungsebene) und damit TMG zu erfolgen ; je nach eingesetzter Technik kann daher auch zwischen clientbasiertem Abruf und Versand oder webbasierter bermittlung differenziert werden. d) Konsequenzen fr E-Mail- und E-POSTBRIEF-Angebote und optionale Erweiterungen Damit stellt sich die Frage, welchem Datenschutzregime E-Mail- bzw. E-POSTBRIEFAngebote bzw. ggf. ergnzende Zusatzdienste konkret unterfallen. aa) bermittlung von E-Mails Hinsichtlich des bermittlungsdienstes ist aufgrund der dargestellten Abgrenzung davon auszugehen, dass es sich um eine Telekommunikationsdienstleistung handelt, fr die vor allem die 91 ff. TKG einschlgig sind. Zudem handelt es sich bei nahezu allen in diesem Kontext anfallenden personenbezogenen Daten um Verkehrsdaten nach 96 TKG. Danach drfen die Nummer oder Kennung der beteiligten Anschlsse oder der Endeinrichtung, personenbezogene Berechtigungskennungen, bei Verwendung von Kundenkarten auch die Kartennummer, bei mobilen Anschlssen auch die Standortdaten (Nr. 1), Beginn und Ende der jeweiligen Verbindung nach Datum und Uhrzeit und, soweit die Entgelte davon abhngen, die bermittelten Datenmengen (Nr. 2), der vom Nutzer in Anspruch genommene Telekommunikationsdienst (Nr. 3), die Endpunkte von festgeschalteten Verbindungen, ihr Beginn und ihr Ende nach Datum und Uhrzeit und, soweit die Entgelte davon abhngen, die bermittelten Datenmengen (Nr. 4) sowie sonstige zum Aufbau und zur Aufrechterhaltung der Telekommunikation sowie zur Entgeltabrechnung notwendige Verkehrsdaten (Nr. 5) vom Diensteanbieter erhoben werden, soweit dies fr die im 2. Abschnitt des 7. Teils des TKG genannten Zwecke erforderlich ist. Eine Verwendung dieser Verkehrsdaten ist ebenfalls nur zulssig, soweit dies zu diesen Zwecken oder durch andere gesetzliche Vorschriften begrndete Zwecke oder zum Aufbau weiterer Verbindungen erforderlich ist. Im brigen sind Verkehrsdaten vom Diensteanbieter nach Beendigung der Verbindung unverzglich zu lschen. Hinsichtlich aller Daten, die als Verkehrsdaten im Sinne des 96 TKG anzusehen sind, geniet diese Regelung Vorrang gegenber anderen datenschutzrechtlichen Vorgaben. Dies bedeutet auch, dass eine bermittlung fremder personenbezogener Daten also vor allem des Empfngers einer E-Mail (insbesondere seine
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Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 91 TKG Rn. 5.
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E-Mail-Adresse) , soweit diese ebenfalls als Verkehrsdaten anzusehen sind, nicht an weitere Voraussetzungen gebunden sind. Die Erhebung und Verarbeitung der Daten durch den E-Mail-Provider unterliegt in diesen Fllen nicht den Einschrnkungen, die sich z. B. aus 28 BDSG (Datenbermittlung) bzw. 11 BDSG 291 (Auftragsdatenverarbeitung) ergeben . bb) Optionale Erweiterungen Anders stellt sich die Situation jedoch hinsichtlich der Daten dar, die nicht dem bermittlungsdienst zugehrig sind und nicht als Verkehrsdaten eingestuft werden knnen, daher nicht dem TKG und nicht der besonderen Regelung des 96 TKG unterliegen. Im Kontext der Angebote der E-Mail-Provider gilt dies vor allem fr Web-Portale, auf denen z. B. Adressbcher gepflegt und andere Servicefunktionen bereitgestellt werden. Diese Dienste bzw. diese Dienstleistungen werden als Telemediendienste zwar von den 11 ff. TMG auch einem besonderen Datenschutzregime unterworfen, welches jedoch nicht in der Lage ist, das allgemeine Datenschutzrecht (vollstndig) zu verdrngen, soweit die ffentliche Verwaltung derartige Dienste nutzen mchte. Fr die bermittlung von Daten durch die ffentliche Verwaltung an den E-MailProvider enthalten die Vorgaben der 11 ff. TMG keine Regelungen, sodass ein Spezialittsverhltnis gegenber den 11 und 28 BDSG nicht gegeben sein kann. Nach 11 Abs. 2 TMG sind Nutzer nmlich nur natrliche Personen, die Telemediendienste nutzen, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugnglich zu machen. Auerdem enthlt das TMG lediglich Regelungen zu den sog. Nutzungsdaten, die von 15 Abs. 1 TMG definiert werden als Daten, die erforderlich sind, um die Inanspruchnahme von Telemedien zu ermglichen und abzurechnen (z. B. Merkmale zur Identifikation des Nutzers, Angaben ber Beginn und Ende sowie des Umfangs der jeweiligen Nutzung und Angaben ber die vom Nutzer in Anspruch genommenen Telemediendienste). Soweit im Rahmen der beschriebenen Zusatzdienste seitens der ffentlichen Verwaltung jedoch Daten zur Verarbeitung bermittelt werden sollen (z. B. um diese in einem Adressverzeichnis vorzuhalten), sind diese nicht zwangslufig auch Nutzungsdaten, sondern von diesen zu unterscheiden und daher auch einem anderen dem allgemeinen datenschutzrechtlichen Regelungsregime zu unterwerfen.
291
Anders offenbar Cebulla, DuD 2010, 308 (310), der offenbar davon ausgeht, dass 11 BDSG immer, auch bei nicht-hybriden Kommunikationsformen, neben die Vorgaben von TKG und PostG tritt: Die Weitergabe der Daten vom Absender (als verantwortliche Stelle) an den Hybridbriefdienstleister ist in der Regel zulssig, denn es ist keine bermittlung an einen Dritten, sondern in allen drei Phasen Auftragsdatenverarbeitung; so auch bei E-Mail, Onlinebrief und physischem Brief.
68
Fr alle derartigen Zusatzdienste gilt somit das BDSG, mit der Folge, dass eine bermittlung personenbezogener Daten nur unter Beachtung der Vorgaben des 28 BDSG oder im Rahmen einer Auftragsdatenverarbeitung nach 11 BDSG zulssig ist. Auf diese Voraussetzungen wird an dieser Stelle nicht nher eingegangen, da es der Regelfall ist, dass die ffentliche Verwaltung ihre E-Mails ber ein Gateway, ohne Nutzung zustzlicher Web-Portal-Dienste, an den Provider bermittelt und im Rahmen des E-POSTBRIEFS am Beispiel eines Zugangserffnungs- und Adressmanagements kurz auf die datenschutzrechtliche Einordnung denkbarer Zusatz292 dienste der Deutschen Post eingegangen werden soll .
3.
Zulssigkeit des Einsatzes elektronischer Kommunikation durch die ffentliche Verwaltung, 3a Abs. 1 VwVfG
Die Frage, ob und inwieweit eine Kommunikation mittels E-Mail zulssig und sachgerecht ist, die von der Verwaltung geforderten Bedingungen an eine rechtssichere und nachweisbare Form der Kommunikation zu erfllen, richtet sich neben den (gesetzlichen) Schriftformerfordernissen, die diese Kommunikationsform nur schwer nutzbar machen, vor allem nach den Vorgaben des Zustellungsrechts sowie 293 des 3a VwVfG . Diese in ihrem Anwendungsbereich umfassende Vorschrift regelt dabei allerdings nur einen Teilbereich des Rechts der bermittlung von Nachrichten unter Einsatz elektronischer Mittel, nmlich, wann seitens der Verwaltung (oder des Ver295 waltungsadressaten ) dieser bermittlungskanal gewhlt werden darf dies setzt eine Zugangserffnung des Verwaltungsadressaten (oder der Verwaltung) voraus. Der 3a VwVfG prgende Begriff der elektronischen Kommunikation ist weit zu verstehen und erfasst unabhngig von Format und Kompatibilitt alle Formen des 296 elektronischen Datenaustausches , also auch die Kommunikation mittels E-Mail bzw. E-POSTBRIEF. Die Schaffung der technisch-infrastrukturellen Voraussetzungen ist auch unter 297 Geltung des 3a VwVfG vom Grundsatz der Freiwilligkeit geprgt . Der Einsatz
292 293 294 295 296 297
294
S. dazu die Ausfhrungen also 5. Kapitel (I. 2.). Bzw. den landesrechtlichen Entsprechungen; s. dazu die bersicht im Anhang. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 29. S. dazu sogleich unter Gliederungspunkt IV. 2. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 34. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 35; s. zur Pflicht zur Zugangserffnung auf Verwaltungsseite aufgrund von Art. 8 EU-Dienstleistungsrichtlinie (DLR) und 71e VwVfG Schulz, DVBl 2009, 12 ff.; ders., VM 2009, 3 ff.; ders., in: Schliesky
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einer E-Mail-Kommunikation ist daher nur dort und nur soweit mglich, wo der Verwaltungsadressat diese Voraussetzungen seinerseits geschaffen (objektiv = 298 Zugang) und dem Verkehr geffnet (subjektiv = Widmung) hat . Die Zugangserffnung stellt auf die objektiv vorhandene technische Kommunikationseinrichtung ab, also die Verfgbarkeit eines elektronischen Postfachs. Subjektiv wird die Nutzung des Zugangs durch eine zweckentsprechende ggf. 299 inhaltlich- und adressatenbezogen beschrnkte Widmung vorgenommen. Diese 300 kann ausdrcklich oder konkludent erfolgen . Eine positive ausdrckliche Erklrung, wie sie z. B. in verschiedenen Landesverwaltungsverfahrensgesetzen fr 301 die Verwaltung verbindlich vorgeschrieben ist , muss vom Verwaltungsadressaten nicht abgegeben werden. Entscheidend ist vielmehr die Verkehrsanschauung zum Zeitpunkt der Kommunikation, sodass die Widmung zeitlichen Vernderungen 302 unterworfen ist . Dabei wird insbesondere zwischen Privatpersonen und Unter303 nehmern (i. S. d. 14 BGB) zu differenzieren sein . Des Weiteren sind auch die Parallelitten zur herkmmlichen Briefkommunikation zu beachten, bei der nur sehr geringe Anforderungen an die subjektive Seite gestellt werden; in der Regel kann aus dem Vorhandensein der objektiven Empfangseinrichtung (Briefkasten) auf den Willen des Verwaltungsadressaten geschlossen werden, ber diese alle rechtserhebliche Erklrungen, auch von der ffentlichen Verwaltung, entgegennehmen zu wollen. Insofern sollten die weiteren Voraussetzungen, die neben die Verfgbarkeit eines elektronischen Postfachs treten mssen, nicht berdehnt werden. Dabei sind sowohl die gewandelte Verkehrsanschauung zu bercksichtigen als auch ein Vergleich mit der Angabe einer Briefpostfach-Adresse zu ziehen, bei der es anerkannt ist, dass die Notwendigkeit des Abholens seiner Briefe beim Postamt von dem Betroffenen selbst geschaffen wurde und es daher gerechtfertigt sei, Zugang anzunehmen, wenn nach dem gewhnlichen Verlauf mit der Leerung des Postfaches zu rechnen ist.
298 299 300 301
302 303
(Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 ff.; Luch/Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung Teil II: Verfahren, Prozesse, IT-Umsetzung, 2009, S. 219 ff. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 35. Dazu sogleich ausfhrlich unter Gliederungspunkt 3. c). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 37. So z. B. in Baden-Wrttemberg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern und Nordrhein-Westfalen; s. dazu die bersicht im Anhang. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 37. Diese Differenzierung kommt auch in den Allgemeinen Geschftsbedingungen der Deutschen Post zum E-POSTBRIEF zum Ausdruck; vgl. 6 Abs. 3 AGB Privatkunden einerseits, 7 Abs. 3 AGB Geschftskunden andererseits.
70
a) Geschftsverkehr / Unternehmer i. S. d. 14 BGB Im Geschftsverkehr ist die elektronische Kommunikation heute weit verbreitet. Bei einer Behrde, einer Firma, einem Rechtsanwalt, anderen Freiberuflern, aber auch anderen natrlichen Personen oder Personenzusammenschlssen (z. B. GbR), die in erheblichem Mae am geschftlichen Verkehr beteiligt sind, wird die Angabe einer E-Mail-Adresse auf dem Briefkopf, einer Visitenkarte oder auf einer (Firmen-) Homepage als konkludent erklrte Bereitschaft anzusehen sein, rechtserhebliche 304 Erklrungen auf auch diesem Wege und elektronisch entgegenzunehmen . Gegenteiliges ist ausdrcklich durch einen entsprechenden Hinweis auf dem Brief305 kopf oder auf der Internetseite zu erklren . Aus Grnden der Sicherheit des Rechtsverkehrs ist eine solche Negativerklrung nur beachtlich, wenn diese in unmittelbarem Zusammenhang mit der Angabe der E-Mail-Adresse steht und objektiv als solche zu erkennen ist. Zweifel gehen in diesen Fllen zu Lasten desjenigen, der eine E-Mail-Adresse angibt, da es dem Empfnger nicht zuzumuten ist, nach mg306 lichen Sperrvermerken zu fahnden . Auch die elektronische Kontaktaufnahme ist als Einverstndnis zur Fortfhrung des 307 konkreten Verwaltungsverfahrens auf elektronischem Wege zu verstehen . b) Privatpersonen / Verbraucher i. S. d. 13 BGB berwiegend wird davon ausgegangen, dass bei Privatpersonen die bloe Angabe einer E-Mail-Adresse auf dem Briefkopf, einer Visitenkarte oder in einem hnlichen Kontext nicht dahingehend zu verstehen ist, dass damit die Bereitschaft zum Empfang rechtlich verbindlicher Erklrungen auf diesem Wege signalisiert sei. Es 308 entsprche heute noch nicht der Verkehrsanschauung, dass Private tglich ihre 309 E-Mails lesen . In der Regel sei daher von der Erffnung eines Zugangs nur auszu310 gehen, wenn dies gegenber der Behrde ausdrcklich erklrt oder z. B. durch 311 einen elektronischen Antrag zum Ausdruck gebracht werde .
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Ronagel, DV 2001, 221 (223); Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1008 f.); Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285); Schmitz, DV 2005, 885 (890). Rosenbach, NWVBl 1997, 121 (122). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38. In diesem Sinne auch Ronagel, NJW 2003, 469 (473). Bezeichnenderweise stammen die Belege fr diese Ansicht berwiegend aus den Jahren der Einfgung des 3a VwVfG; so z. B. bei Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12 mit Fn. 38. Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285); Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12. Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1009). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12.
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Diese Ansicht ist jedoch mittlerweile als berholt anzusehen . Rechtsverbindliches Handeln ber das Internet ist auch bei Privatpersonen im Zusammenhang z. B. mit der Buchung von Reisen und Veranstaltungen, dem Interneteinkauf oder Online313 Auktionen sowie dem Online-Banking gngige Praxis . Die E-Mail hat sich zu 314 einem Standardkommunikationsmittel entwickelt . Nahezu alle Lebensbereiche 315 sind Gegenstand einer weitgehenden Digitalisierung und Virtualisierung . Die Verkehrsanschauung hat insoweit in den letzten Jahren einen rapiden Wandel 316 erfahren . Die Angabe einer E-Mail-Adresse verfolgt gerade den Zweck, dem Empfnger eine zustzliche Kommunikationsmglichkeit aufzuzeigen, auf die wenn entgegenstehende Hinweise fehlen aus Grnden der Schnelligkeit zurckgegriffen werden soll. Dem Argument, Privatpersonen wrden ihre E-Mails unregelmig checken, kann bereits aus tatschlichen Grnden nicht gefolgt werden, da z. B. Online-Auktionen einen regelmigen Abruf erfordern. Zudem betrifft dieser Aspekt nicht die Frage der Widmung, sondern ist bei der Be317 stimmung des Zugangszeitpunkts zu bercksichtigen . Auch der Hinweis auf die 318 fehlende Verbreitung der Signaturtechnik berzeugt nicht, da aufgrund der Verfgbarkeit des ffentlichen Schlssels ber das Internet zumindest die Mglichkeit 319 besteht, rechtsverbindliche Erklrungen seitens der Behrde zu verifizieren und zudem ein groer Teil der Verwaltungskommunikation nicht der Schriftfrmlichkeit und damit auch nicht dem Signaturerfordernis unterliegt. c) Reichweite der Zugangserffnung Fraglich ist jedoch des Weiteren, auf welche Verwaltungsverfahren sich die Zugangserffnung bezieht und welche Verwaltungen sich auf diese berufen knnen. Dabei ist zunchst davon auszugehen, dass die elektronische Einleitung eines Verfahrens das Einverstndnis beinhaltet, dass dieses Verfahren seitens der Verwaltung bis zum Abschluss elektronisch gefhrt wird. Jedoch besteht regelmig ein Interesse der Verwaltung daran, den einmal erffneten Zugang auch fr weitere Verwaltungsverfahren zu nutzen, um die mit der elektronischen Kommunikation verbundenen Synergien vollstndig erschlieen zu knnen.
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Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 40; Thalmair, NJW 2011, 14 (15) m. w. N. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 40. Thalmair, NJW 2011, 14 (15). S. dazu Luch/Schulz, in: Hill/Schliesky (Hrsg.), Herausforderung E-Government: E-Volution des Rechts- und Verwaltungssystems, 2009, S. 305 ff.; dies., MMR 2009, 19 ff. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 40. Dazu sogleich unter Gliederungspunkt 4. c). So Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 40.
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Insoweit muss wiederum differenziert werden. Gibt ein Unternehmer i. S. d. 14 BGB seine E-Mail-Adresse auf einem geschftlichen Schreiben an, das er an eine Behrde adressiert, kann darin eine Zugangserffnung nicht nur fr den konkreten Anlass, sondern bis zum Widerruf auch fr alle zuknftigen Kontakte mit dieser Behrde gesehen werden. Die Beschrnkung der Zugangserffnung auf ein konkretes Verwaltungsverfahren muss hingegen ebenfalls wie auch der Ausschluss der Zugangserffnung allgemein ausdrcklich erklrt werden. Anders die Situation bei Privatpersonen, denen die Bedeutung der Angabe der E-Mail-Adresse mglicherweise weniger bewusst ist als einem Unternehmer, sodass hier eine Beschrnkung auf das konkrete Anliegen was nicht zwingend auch ein Verwaltungsverfahren i. S. d. 9 VwVfG darstellt angenommen werden kann. Auch hinsichtlich der begnstigten Verwaltungseinheiten ist ausgehend von der Verkehrsanschauung und des objektiven Erklrungswertes der Angabe einer EMail-Adresse durch einen Unternehmer oder durch eine Privatperson zu differenzieren. Bei Unternehmen muss davon ausgegangen werden, dass in der Regel die gesamte Krperschaft oder Organisationseinheit berechtigt wird, zuknftig den elektronischen Zugang zu nutzen. Allerdings sind beim Bund und bei den Lndern ebenfalls Beschrnkungen angebracht, z. B. auf das jeweilige Ministerium, Landesamt oder hnliches. Bei kommunalen Gebietskrperschaften werden diese jedoch in Gnze begnstigt, also nicht nur ein bestimmtes (Gewerbe-, Bau-, Ordnungs- oder anderes) Amt. Bei Privatpersonen enthlt bereits der Bezug zum konkreten Anliegen eine Beschrnkung auf den Teil der Verwaltung, in dessen rtlicher, sachlicher und funktioneller (Organ-) Zustndigkeit dieses durchgefhrt wird. d) Optionen, die Zugangserffnung einzufordern bzw. zu dokumentieren Fraglich ist zudem, welche Optionen bestehen, die Zugangserffnung einerseits einzufordern, andererseits zu dokumentieren und so behrdenintern oder auch behrdenbergreifend anderen Verwaltungseinheiten verfgbar zu machen. Denkbar ist es, im Rahmen eines konkreten Verwaltungskontaktes sei es klassisch per Post, per E-Mail oder ber eine E-Government-Anwendung abzufragen, ob der Verwaltungsadressat zuknftig eine Kommunikation ber diese (oder eine andere) E-Mail- oder E-POSTBRIEF-Adresse wnscht und ob er dieses Einverstndnis hinsichtlich einzelner Verwaltungsverfahren, Behrden oder Verwaltungseinheiten beschrnken mchte. Da bereits eine konkludente Zugangserffnung fr ausreichend erachtet wird, bestehen keinerlei rechtliche Bedenken gegenber einer ausdrcklichen Erklrung und gegenber einer proaktiven Abfrage dieser 320 durch die Verwaltung .
320
Zu weiteren Details demnchst Schulz/Hoffmann/Tallich, Wie das E-Government laufen lernt! Anreizsysteme und Instrumente zur Nutzen- und Nutzersteigerung, insbesondere auch zu der Frage, ob es sachgerecht und zulssig ist, Anreizsysteme zu etablieren.
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Ob und inwieweit auch Erklrungen gegenber Dritten z. B. einem E-MailProvider geeignet sind, die gleichen Rechtsfolgen auszulsen, wird im Kontext des E-POSTBRIEFS und der Zusatzfunktion des ffentlichen Verzeichnisdienstes dis321 kutiert . e) Adress- und Zugangserffnungsmanagement Mit der Erhebung von Zugangserffnungen in grerer Zahl verbunden ist jedoch auch die Frage, inwieweit diese gespeichert und gegenber anderen Behrden oder Verwaltungseinheiten offenbart werden knnen. Angesprochen ist damit zunchst eine technisch-organisatorische Komponente, also in welcher Form diese Daten gespeichert werden und wie sichergestellt wird, dass jede Behrde ohne groen Aufwand am besten aus ihrem Fachverfahren heraus auf diese zurckgreifen kann. Andererseits darf natrlich auch der datenschutzrechtliche Aspekt nicht ausgeblendet bleiben. Dazu kann an dieser Stelle nur darauf hingewiesen werden, dass aufgrund der ausdrcklichen Erklrung einerseits und des Zweckbindungsgrundsatzes andererseits eine solche Datenverarbeitung ggf. 322 adressaten- und verfahrensbezogen begrenzt zulssig sein drfte . Die Einschaltung Dritter in das Adress- und Zugangserffnungsmanagement wird im 323 Rahmen der Analyse der E-POSTBRIEF-Kommunikation dargestellt . f) Beschrnkung des behrdlichen Verfahrensermessens durch die Zugangserffnung? Fraglich ist, ob mit der Zugangserffnung seitens des Verwaltungsadressaten auch die Konsequenz verbunden ist, dass die ffentliche Verwaltung ihrerseits ausschlielich elektronisch mit dem Betroffenen kommunizieren darf und aus dem Recht, den Verwaltungsadressaten elektronisch anzusprechen, eine Pflicht wird. Eine solche msste von vornherein auf Behrden beschrnkt sein, die selbst die technischen Voraussetzungen hierfr geschaffen haben, da ansonsten der auch fr die Verwaltung im Rahmen des 3a VwVfG Geltung beanspruchende Grundsatz der Freiwilligkeit ausgehhlt wrde. Aber auch hinsichtlich derjenigen Behrden, die diese Voraussetzungen erfllen, ist ein Anspruch auf ausschlielich elektronische Kommunikation ausgeschlossen; der Rckgriff auf die klassische Briefkommunikation bleibt trotz Zugangserffnung mglich und zulssig. Bei der Wahl der Kommunikationsform durch die Behrde handelt es sich zwar um eine Ermessensentscheidung, die auch die Interessen des Betroffenen zu bercksichtigen hat; eine Ermessensreduzierung auf Null wird in der Regel jedoch nicht
321 322 323
S. dazu die Ausfhrungen im 5. Kapitel (I. 3. b.). Eine detaillierte Begutachtung dieser Fragestellung bleibt einer weiteren Analyse vorbehalten. S. dazu die Ausfhrungen im 5. Kapitel (I. 3. b.).
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vorliegen . Bei der Ermessensausbung sind die mit dem Kommunikationsmedium jeweils verbundenen Kosten, das ffentliche Interesse an einem schnellen und nachweisbaren Wirksamwerden des Verwaltungsaktes, die mit den einzelnen Medien verbundenen Risiken der tatschlichen Nichtinformation des Betroffenen und etwaige Lstigkeiten, die dem Verwaltungsadressaten durch bestimmte Bekanntgabeformen entstehen, wenn er von dem Inhalt eines Verwaltungsaktes 325 tatschlich Kenntnis nehmen will, gegeneinander abzuwgen . Die Behrde hat dafr Sorge zu tragen, dass sie eine Bekanntgabeform whlt, die dem Verwaltungs326 adressaten angemessen Gelegenheit zur Kenntnis gibt was gerade auch den Einsatz der elektronischen Kommunikation beinhalten kann. Da die Beachtung der verschiedenen Verfahrenszwecke eine Abwgung im Einzelfall erfordert, kommt grundstzlich ein Anspruch auf eine bestimmte Verfahrensgestaltung nicht in Betracht, sondern lediglich (bei grundrechtlicher Betroffenheit) ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ber die Ausbung des Ver327 fahrensermessens . Ein Anspruch auf Durchfhrung einer bestimmten Verfahrensart besteht auch dann nicht, wenn dieses Verfahren objektiv-rechtlich ge328 boten ist . Insofern muss der Verwaltungsadressat trotz Zugangserffnung im Regelfall auch eine klassische Kommunikation, Bekanntgabe und Zustellung dulden.
324
4.
Kein Regelungsgegenstand des 3a Abs. 1 VwVfG sind der Zugang, die Bekanntgabe und die Zustellung elektronischer Dokumente. Die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes ist Wirksamkeitserfordernis und bestimmt sich nach 41 VwVfG. a) Wahlfreiheit der Behrde zwischen den Bekanntgabearten 41 VwVfG normiert verschiedene Bekanntgabeformen: Die nur punktuell geregelte einfache Bekanntgabe, die ebenfalls nur teilweise nher ausgestaltete ffentliche Bekanntgabe sowie die Bekanntgabe mittels Zustellung, die nach 329 Magabe des VwZG erfolgt. Die Art und Weise der Bekanntgabe richtet sich mageblich danach, ob es sich um einen schriftlichen, elektronischen, mndlichen
324 325 326 327 328 329
Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 10 Rn. 18. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 19. Herwig, MMR 2001, 145 (147). Hill, NVwZ 1985, 449 (452). Hill, NVwZ 1985, 449 (452). Bzw. den landesrechtlichen Entsprechungen. Abweichungen, die fr die vorliegende Untersuchung Relevanz besitzen, sind auf Ebene des Landesrechts nicht ersichtlich; s. dazu die bersicht bei Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 7 sowie bei den jeweiligen Vorschriften.
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oder in anderer Weise erlassenen Verwaltungsakt handelt . Eine Zustellung 331 kommt nur fr schriftliche und elektronische Verwaltungsakte in Betracht . Soweit fachrechtlich nichts anderes bestimmt ist, liegt die Bekanntgabeart im Er332 messen der Behrde . Dem entspricht, dass grundstzlich auch die fr einen Ver333 waltungsakt gewhlte Form im Ermessen der Behrde steht . Fr die Auswahl der Bekanntgabeart der Zustellung wird dies in 1 Abs. 3, 2 Abs. 3 VwZG verdeut334 licht . Die Auswahl einer bestimmten Bekanntgabeart muss nicht begrndet 335 werden . Bei der Ermessensausbung sind die gennannten Positionen und 336 Interessen der Beteiligten miteinander abzuwgen . Die Behrde hat dafr Sorge zu tragen, dass sie eine Bekanntgabeform whlt, die dem Verwaltungsadressaten 337 angemessen Gelegenheit zur Kenntnis gibt was die elektronische Kommunikation beinhalten kann. Jede Form der Bekanntgabe, also auch die elektronische Bekanntgabe, setzt den Bekanntgabewillen der Verwaltung sowie Zugang beim Adressaten voraus. Dem Bekanntgabeadressaten muss die Tatsache des Ergehens des Verwaltungsaktes und 338 sein Inhalt zunchst mit Wissen und Willen der Behrde erffnet werden . Diese sind beim Absenden einer E-Mail durch die Verwaltung in der Regel unproblematisch feststellbar. b) Zugang Hinsichtlich des Zugangs bzw. dessen Nachweisbarkeit hilft die Zugangsvermutung des 41 Abs. 2 VwVfG, nach der auch ein elektronischer per E-Mail bermittelter Verwaltungsakt am dritten Tage nach der Absendung als bekannt gegeben gilt. Insoweit ist mit der Wahl der elektronischen bermittlung keine weitergehende Rechtsunsicherheit verbunden als mit der klassischen bermittlung per Briefpost. Der tatschliche Zugang ist jedoch festzustellen, wenn der Zugang nach 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG bestritten wird. Allgemein ist fr den Zugang eines schriftlichen Verwaltungsaktes notwendig, dass der Adressat die tatschliche Verfgungsgewalt
330
330 331
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Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 17. S. dazu also die Ausfhrungen im 4. Kapitel (I. 4. und 7.) zur Zustellung schriftlicher Dokumente und sogleich unter Gliederungspunkt III. 7 zur elektronischen Zustellung. Vgl. BGH, NVwZ 1984, 398 (399); Stein, DVP 2006, 441 (441). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 18. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 18. BFH, NVwZ-RR 2001, 215 (215). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 19. Herwig, MMR 2001, 145 (147). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 53 m. w. N.
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ber das den Verwaltungsakt verkrpernde Schriftstck erhlt . Wie im Zivilrecht 340 (im Rahmen des 130 BGB ) ist eine tatschliche Kenntnisnahme nicht zu 341 fordern, deren Mglichkeit reicht aus . Bei elektronischen Verwaltungsakten tritt 342 neben die Zugangserffnung als weitere Zugangsvoraussetzung entsprechend den Anforderungen fr Schriftstcke, dass dem Adressaten dauerhafte Verfgungsgewalt ber die Datei gewhrt wird. Dies ist gegeben, wenn die Datei dem Adressaten auf einem Datentrger wie ein Brief bermittelt wird, oder eine Datei ber das Internet auf einem Speicherplatz abgelegt wird, auf den der Empfnger 343 (alleinigen) Zugriff hat , wie dies bei E-Mail-Postfchern, unabhngig davon ob diese web- oder clientbasiert abgerufen werden, und bei elektronischen Dokumen344 tensafes der Fall ist. Keine Verfgungsgewalt wird hingegen begrndet, wenn der Empfnger nur per E-Mail darauf hingewiesen wird, dass der Verwaltungsakt auf der Internetseite der Behrde abgerufen werden kann, weil die entsprechende 345 Seite von der Behrde jederzeit gendert werden kann . Auch die Mglichkeit einer Abspeicherung der Internet-Seite begrndet eben nur diese Mglichkeit, 346 nicht jedoch die tatschliche dauerhafte Verfgungsgewalt . Insoweit kann weitgehend auf die zivilrechtliche Parallelproblematik im Rahmen der Textform nach 347 126b BGB abgestellt werden . Ein Zugang ist jedoch nicht gegeben, wenn der Adressat das elektronische 348 Dokument nicht lesen kann , da es dann schon an der Mglichkeit der Kenntnisnahme fehlt. Den Brger als Adressaten trifft anders als behrdliche 349 Adressaten (vgl. 3a Abs. 3 VwVfG ) keine Pflicht, den Absender auf die fehlende Kompatibilitt hinzuweisen; allerdings sind geringfgige Abweichungen
339
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340
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347 348 349
Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar VwVfG, Ed. 9 (Stand: 01. 10. 2010), 41 Rn. 13. Statt vieler Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: 01. 02. 2010), 130 Rn. 9 ff. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 62. Dazu s. bereits unter Gliederungspunkt III. 3. Dietlein/Heinemann, NWVBl 2005, 53 (55); Skrobotz, Das elektronische Verwaltungsverfahren, 2005, S. 253. Dazu ausfhrlich Schulz u. a., in: Schliesky (Hrsg.), Technikgesttztes Identittsmanagement Rechtsfragen und Lsungsvorschlge: dargestellt am Beispiel der De-Mail und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 255 ff. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 92. Zur zivilrechtlichen Parallelproblematik Bonke/Gellmann, NJW 2006, 3169 f.; Zenker, JZ 2007, 816 ff. Dazu statt vieler Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 126b Rn. 4 ff. Schmitz, NVwZ 2000, 1238 (1244); anders Eifert, Electronic Government, 2006, S. 53. Dazu Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 48 ff.
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(z. B. die in Folge einer Konvertierung erfolgte Ersetzung von Umlauten) unbeacht350 lich . c) Zeitpunkt des Zugangs / der Bekanntgabe Kann die Datei geffnet werden, ist zudem fraglich, zu welchem Zeitpunkt der Zugang und damit die Bekanntgabe erfolgt: Bei elektronischen Verwaltungsakten kommt es nicht wie beim Telefax auf den Ausdruck an, sondern allein auf die 351 Mglichkeit der Kenntnisnahme, also des Abrufs . Diese besteht grundstzlich mit 352 der Ablage der Nachricht im elektronischen Briefkasten . Jedoch wird man wie beim Hausbriefkasten nicht annehmen knnen, dass dieser tatschlich jederzeit 353 geleert wird , auch wenn dies aufgrund der Verbreitung der Push- (im Gegensatz zur Pull-) Technologie und automatischer Benachrichtigungsfunktionen, z. B. per SMS, zunehmend der Fall ist. Vielmehr ist im Hinblick auf den Abrufzeitpunkt die 354 Verkehrsanschauung mageblich . In diesem Zusammenhang ist ebenfalls eine Differenzierung zwischen Privatpersonen und Behrden angezeigt. Whrend bei geschftlich genutzten E-Mail-Adressen in jedem Fall von einem tglichen Abruf 355 ausgegangen werden kann , wird diese Annahme bei Privatpersonen trotz der 356 zunehmenden Verbreitung berwiegend abgelehnt . Allerdings sprechen mittlerweile gewichtige Argumente dafr, anzunehmen, dass zumindest bei Personen, die ihre E-Mail-Adresse Anderen offenbaren, ein tglicher Abruf vorgenommen wird. Insoweit kann von einem regelmigen Zugang der E-Mail am Tag nach der Ab357 sendung ausgegangen werden . Ob man im geschftlichen Verkehr noch eine weitergehende Abrufobliegenheit also den Zugang noch am Tag des Abrufs oder 358 359 mindestens zu Beginn und Ende der Geschftszeiten bejahen kann , er350 351 352 353 354 355 356 357
358 359
Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 42. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 95. Dietlein/Heinemann, NWVBl 2005, 53 (55). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 95. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41. S. LG Nrnberg-Frth, NJW-RR 2002, 1721 f.; Ultsch, NJW 1997, 3007 (3008). So auch noch Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41. So die Allgemeinen Geschftsbedingungen zum E-POSTBRIEF; vgl. 6 Abs. 3: Der Nutzer wird aufgefordert, mindestens einmal werktglich den Eingang in seinem Nutzerkonto zu kontrollieren. Von einer regelmigen Kenntnisnahme eines E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung durch den Privatkunden ist daher sptestens am Werktag nach Eingang im Nutzerkonto auszugehen. Weitergehend auch bei Privatpersonen wohl Bisges, MMR Aktuell 14/2010, der von einem Zugang ausgeht, wenn die E-Mail im Postfach seines Providers abrufbereit gespeichert sind, und nur beim Eingang zur Unzeit auf den folgenden Tag abstellen will, s. auch Thalmair, NJW 2011, 14 (16). Thalmair, NJW 2011, 14 (16); Drner, AcP 202 (2002), 363 (369). In diese Richtung die Allgemeinen Geschftsbedingungen zum E-POSTBRIEF; vgl. ebenfalls 6 Abs. 3: Beim Geschftskunden ist von einer regelmigen Kenntnisnahme bei Eingang inner-
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scheint indes zweifelhaft, angesichts der weitergehenden Verbreitung der E-MailKommunikation zumindest perspektivisch angebracht. Inwieweit vertragliche Vereinbarungen mit Dritten geeignet sind, sich auf diese, durch Auslegung der mageblichen Vorschriften unter Bercksichtigung der Verkehrsanschauung ermittelten, Grundstze auszuwirken, wird im Kontext des E360 POSTBRIEFS diskutiert . d) Zugangsfiktion Die Problematik der Nachweisbarkeit des Zugangs wird jedoch durch die Zugangsund damit Bekanntgabefiktion des 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG entschrft, der auch fr elektronische Verwaltungsakte Geltung beansprucht. Die berwiegende Auffassung in der Literatur geht davon aus, dass sich die der Fiktion zu Grunde liegende Annahme, sptestens nach drei Tagen sei eine E-Mail von Privatpersonen 361 gewhnlich zur Kenntnis genommen, mit der Verkehrsanschauung decke , was mittlerweile aus den genannten Grnden aber als berholt gelten drfte. Die Zugangsfiktion basiert auf der Grundannahme, dass sich die Behrde eines bermittlungsweges (Einschaltung der Post oder eines E-Mail-Providers) bedient, bei dem sie den tatschlichen Zugang des Verwaltungsaktes nicht selbst sicher 362 feststellen kann . Bemerkenswert ist, dass 41 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. VwVfG, anders als die Vermutung bei der bermittlung schriftlicher Verwaltungsakte per Briefpost, keine besondere Anforderungen an den elektronischen bermittler363 dienst stellt . Die Behrde kann sich daher jedes Providers im In- und Ausland 364 bedienen, um ihre Verwaltungsakte elektronisch zu bermitteln . Anders wre 365 die Regelung wegen der Unberschaubarkeit der bertragungswege im Internet zum Zeitpunkt der Einfgung des elektronischen Verwaltungsaktes und der 366 Regelungen zu seiner Bekanntgabe in das VwVfG nicht denkbar gewesen , zumal die einfache E-Mail-Kommunikation, anders als der E-POSTBRIEF, nicht nur ber geschlossene und verschlsselte Verbindungen erfolgt. Ob diese Prmisse, angesichts der vernderten Mglichkeiten und den berlegungen in 3a VwVfG und im
halb der blichen Geschftszeiten am gleichen Werktag auszugehen, ansonsten mit Beginn der Geschftszeiten am darauf folgenden Werktag. S. dazu also die Ausfhrungen im 5. Kapitel (I. 4. und 5.). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 116. Beim schriftlichen Verwaltungsakt greift die Fiktion nmlich nur, wenn eine bermittlung durch die Post erfolgt; dazu, wer Post in diesem Sinne ist, Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 112 f. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 117; Gleiches gilt auch im Rahmen der frmlichen Zustellung; s. dazu Gliederungspunkt III. 7. Zur Funktionsweise bereits Fn. 20. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 117.
360 361 362 363
364
365 366
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VwZG nur bestimmte Provider und bermittlungsformen der schriftlichen Kommunikation gleichzustellen, weiterhin berechtigt ist, erscheint indes zweifelhaft.
5.
Die Verwaltungskommunikation besteht jedoch nicht nur aus der bermittlung von Verwaltungsakten. Es werden auch zahlreiche andere Mitteilungen an die Verwaltungsadressaten versendet, z. B. die Benachrichtigung, dass ein Ausweis zur Abholung bereit liegt, ein Anhrungsbogen oder auch eine Gehaltsabrechnung. Die Regelungen zur Bekanntgabe finden, anders als 3a VwVfG zur Zugangs367 erffnung , keine Anwendung. Unter welchen Voraussetzungen und zu welchem Zeitpunkt ein Zugang beim Verwaltungsadressaten angenommen werden kann, der in der Lage ist, Rechtswirkungen herbeizufhren, muss nach dem allgemeinen Grundsatz bewertet werden, nach dem eine Erklrung zugegangen ist, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfngers gelangt ist, dass er von ihr Kenntnis 368 erlangen kann . Die tatschliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich. Insoweit gelten also die gleichen berlegungen wie hinsichtlich der Bekanntgabe 369 von Verwaltungsakten . Allerdings kann die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht, auch nicht analog, angewendet werden. Hinzu kommt, dass derartige Mitteilungen in der Regel mit weit weniger einschneidenden Rechtsfolgen verbunden sind als Verwaltungsakte, sodass im Wege eines Erst-recht-Schlusses davon ausgegangen werden kann, dass beim Vorliegen der Voraussetzungen fr eine Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes, in jedem Fall auch der Zugang sonstiger Mitteilungen bejaht werden kann. Daher ist sowohl im Geschftsverkehr als auch bei Privatpersonen der Zugang der elektronischen Mitteilung am Tag nach der Absendung im Regelfall anzunehmen.
6.
Umgang mit gesetzlichen Schriftformerfordernissen bei der elektronischen Kommunikation, 3a Abs. 2 VwVfG
Selbst fr den Fall, dass gesetzlich die Schriftform angeordnet ist, scheidet der 370 Einsatz der E-Mail-Kommunikation zur bermittlung von Verwaltungsakten nicht grundstzlich aus. Ein elektronisches Dokument, das mit einer qualifizierten elektronischen Signatur verbunden ist, ersetzt nach der Generalklausel des 3a
367 368 369 370
Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 29. Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285). S. also Gliederungspunkt III. 4. Fr andere Mitteilungen ist in der Regel keine Schriftform durch Rechtsvorschrift angeordnet, selbst wenn die Schriftlichkeit heute noch der Regelfall ist.
80
Abs. 2 Satz 1 VwVfG alle durch Rechtsvorschrift angeordneten Schriftform371 erfordernisse, soweit nicht ausdrcklich Ausnahmen normiert wurden . Durch Rechtsvorschrift ist die Schriftform jedoch nur angeordnet, wenn sie in einem materiellen Gesetz enthalten ist. Regelungen in Verordnungen oder Satzungen sind somit ausreichend; Verwaltungsvorschriften und Erlasse werden 372 hingegen nicht erfasst . Auch der Umstand, dass in der Vergangenheit die Schriftform den Normalfall der Verwaltungskommunikation dargestellt hat, darf nicht zu der Annahme fhren, dass jede berfhrung bisher schriftlicher Kommunikation auf den elektronischen Kanal mit dem Einsatz einer qualifizierten elektronischen Signatur verbunden sein msse. Der Verweis auf die qualifizierte elektronische Signatur i. S. d. SigG sollte den Zweck verfolgen, fr den Bereich der elektronischen Kommunikation die unterschiedlichen Funktionen der Schriftform (Abschluss-, Perpetuierungs-, Identitts-, Echtheits-, Verifikations-, Beweis- und Warnfunktion) abzubilden. Allerdings ist dabei zu beachten, dass die Schriftformfunktionen von den gesetzlichen Schriftformerfordernissen in der Regel auch nur zum Teil adressiert werden (z. B. hat die Warnfunktion fr schriftliche Mitteilungen der ffentlichen Verwaltung weit weniger Bedeutung als fr den Verwaltungsadressaten, der sich schriftlich an eine Behrde wendet), dass einzelne Funktionen auch unterhalb der qualifizierten Signatur erfllt werden knnen (z. B. entspricht auch die Textform i. S. d. 126b BGB der Perpetuierungsfunktion) und dass schlielich die qualifizierte elektronische Signatur nicht einmal geeignet ist, alle Funktionen abzubilden (z. B. sichert sie entgegen einer weit verbreiteten Fehlvorstellung lediglich die Integritt der Nachricht, ermglicht aber keine Verifizierung der Identitt des Absenders). Insoweit wird vor allem die weitere gesetzgeberische Entwicklung zu bercksichtigen sein, zumal unterschiedliche Initiativen existieren, hier ggf. Abhilfe zu schaffen. Einerseits wird seitens des zustndigen Bundesministeriums der Justiz ber die Anforderungen an die Signaturen im Allgemeinen nachgedacht, andererseits wird vom Bundesministerium des Innern im Kontext eines E-GovernmentGesetzes auch diskutiert, ob hinsichtlich der Gleichstellungsvorschrift des 3a Abs. 2 VwVfG nderungsbedarf besteht. Derzeit knnen gesetzliche Schriftformerfordernisse beim Einsatz der elektronischen Kommunikation jedoch von ausdrcklich angeordneten Aus373 nahmen (z. B. im Rahmen von ELSTER ) abgesehen nur durch die qualifizierte elektronische Signatur wirksam ersetzt werden. Einer abweichenden Argumentation wie sie z. B. vom FG Dsseldorf im Urteil vom 09. 07. 2009 angedeutet
371 372 373
Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 42. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 44. S. dazu bereits die Ausfhrungen im 2. Kapitel.
81
wurde steht der eindeutige Wortlaut der Vorschriften, die die Schriftformquivalenz elektronischer Dokumente regeln, entgegen. Inwieweit dies einen Widerspruch zur sog. Telefax-Rechtsprechung darstellt, aus dem Argumente fr eine weitergehende Gleichstellung elektronischer und schriftlicher Kommunikation 375 abgeleitet werden knnen, wird im Kontext des E-POSTBRIEFS andiskutiert . Zudem sind auch keine Grnde ersichtlich, warum die Lnder Schleswig-Holstein und Hamburg nicht von den Ermchtigungen in den Landesverwaltungsverfahrensgesetzen ( 52a Abs. 5 LVwG SH; 3a Abs. 4 HmbVwVfG) Gebrauch gemacht haben, die eine Ersetzung der Schriftform auch durch andere Technologien als die qualifizierte elektronische Signatur ermglichen.
374
7.
Besonderheiten bei der frmlichen Zustellung, VwZG

376
Ist einfachgesetzlich (ausnahmsweise ) eine Zustellung des Dokumentes (vor allem bei Verwaltungsakten) vorgeschrieben ( 1 Abs. 2, 1. Alt. VwZG) oder entscheidet sich die Verwaltung aufgrund der mit ihr verbundenen besonderen Nachweisbarkeit fr eine Zustellung ( 1 Abs. 2, 2. Alt. VwZG), richten sich Zustellung 377 und Bekanntgabe nach den Vorgaben des VwZG . Dabei wird auch schon vom derzeitigen 5 Abs. 5 VwZG eine (allgemeine) elektronische Zustellung geregelt, die ggf. im Rahmen des De-Mail-Gesetzes eine Ergnzung in Form einer (besonderen) elektronischen Zustellung ber akkreditierte De-Mail-Anbieter (und somit im Falle 378 der Akkreditierung auch unter Rckgriff auf den E-POSTBRIEF) erfahren wird . Zunchst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Einordnung der elektronischen Zustellung in die Vorschrift zur Zustellung durch die Behrde (im Gegensatz zur Zustellung durch einen Erbringer von Postdienstleistungen, vgl. 2 Abs. 2 Satz 1 VwZG) als systematisch verfehlt darstellt. Diese basiert auf einer falschen Grundannahme; der Umstand, dass auch bei einer elektronischen bermittlung ein Dritter (der E-Mail-Provider) eingeschaltet ist, wird dabei ignoriert. Bemerkenswert ist auch, dass die Zustellungsfiktion des 5 Abs. 7 Satz 2 VwZG, anders als die Vermutung bei der Zustellung schriftlicher Verwaltungsakte per Einschreiben ( 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG) oder der Bekanntgabe mittels einfachem Brief ( 41 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. VwVfG), keine besonderen Anforderungen an den elektronischen
374 375 376 377
378
FG Dsseldorf, MMR 2010, 144; dazu Schulz, CR 2010, 402 f. S. also die Ausfhrungen im 5. Kapitel (I. 6.). S. zum Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens bereits im 3. Kapitel (I.). Bzw. den landesrechtlichen Entsprechungen. Abweichungen, die fr die vorliegende Untersuchung Relevanz besitzen, sind auf Ebene des Landesrechts nicht ersichtlich; s. dazu die bersicht bei Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 7 sowie bei den jeweiligen Vorschriften. S. dazu bereits im 2. Kapitel (III.) sowie im Rahmen der Zustellung mittels E-POSTBRIEF im 5. Kapitel (I. 7.).
82
bermittlerdienst stellt . Die Behrde kann sich daher jedes Providers im In- und 380 Ausland bedienen, um ihre Verwaltungsakte elektronisch zuzustellen . Anders wre die Regelung wegen der Unberschaubarkeit der bertragungswege im 381 Internet zum Zeitpunkt der Einfgung der elektronischen Zustellung nicht denk382 bar gewesen , zumal die einfache E-Mail-Kommunikation, anders als der E-POSTBRIEF, nicht nur ber geschlossene und verschlsselte Verbindungen erfolgt. Zudem wird die Unvernderbarkeit des elektronischen Dokuments ber die zwingend erforderliche elektronische Signatur gewhrleistet. Aufgrund der Besonderheiten des E-POSTBRIEFS erscheint es sachgerecht, an dieser Differenzierung (bei akkreditierten Anbietern Zustellung nach 5a VwZG-E ohne qualifizierte elektronische Signatur, bei allen anderen nach 5 Abs. 5 VwZG mit qualifizierter elektronischer Signatur) im Rahmen des Zustellungsrechts festzuhalten. Die elektronische Zustellung nach 5 Abs. 5 VwZG ist ebenfalls nur mglich, soweit der Empfnger hierfr einen Zugang erffnet hat. Die Anforderungen an eine Zu383 gangserffnung sind dabei so zu beurteilen, wie im Rahmen des 3a VwVfG . Fr die elektronische Zustellung fordert 5 Abs. 5 Satz 2 VwZG zustzlich, dass das zuzustellende Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu ver384 sehen und gegen die unbefugte Kenntnisnahme Dritter zu schtzen ist . Der Belegcharakter der frmlichen Zustellung verlange einen Grad an Authentizitt des 385 Dokuments, der der schriftlichen Form gleichkomme . Ist das zu bermittelnde Dokument bereits gem. 3a Abs. 2 VwVfG mit einer qualifizierten Signatur versehen worden, um ein durch Rechtsvorschrift angeordnetes Schriftformerfordernis zu ersetzen, ist eine weitere Signatur fr die Zustellung des Dokumentes nicht er386 forderlich . Weitergehend besteht ein Rechtsanspruch auf die elektronische Zustellung, wenn auf Grund einer Rechtsvorschrift ein Verfahren auf Verlangen des Empfngers in elektronischer Form abgewickelt wird, vgl. 5 Abs. 5 Satz 1, 2. Halb-
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Beim schriftlichen Verwaltungsakt greift die Fiktion nmlich nur, wenn eine bermittlung durch die Post erfolgt; dazu, wer Post in diesem Sinne ist Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 112 f. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 117. Zur Funktionsweise bereits Fn. 20. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 117. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 21 f.; Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 65 ff. s. dazu also die Ausfhrungen unter Gliederungspunkt III. 3. Dies soll bereits durch die Verwendung der qualifizierten digitalen Signatur gewhrleistet sein (so Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 81 f.), die jedoch nur die Authentizitt garantiert, eine Verschlsselung jedoch zustzlich, ggf. unter Rckgriff auf den Signaturschlssel, separat vorzunehmen wre. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 23. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 23.
83
satz VwZG. Diese im Zuge der Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie ein388 gefgte Vorschrift korrespondiert mit 71e VwVfG . Ist diese Variante einschlgig, tritt gem. 5 Abs. 7 Satz 2 VwZG am dritten Tage nach Absendung eine Zustellungs- und damit Bekanntgabefiktion ein. ber diese Rechtsfolge ist der 389 Empfnger nach 5 Abs. 7 Satz 4 VwZG zu belehren . Liegen die Voraussetzungen des 5 Abs. 5 VwZG Zugangserffnung und Versand des Dokuments mit qualifizierter elektronischer Signatur vor, gengt nach 5 Abs. 7 Satz 1 VwZG grundstzlich ein Empfangsbekenntnis als Nachweismittel fr die Zustellung. Mageblich fr den Zeitpunkt der Zustellung des elektronischen Dokuments ist der des Empfangs. Dies ist der Zeitpunkt, zu dem der Adressat die erhaltene Datei mit dem Willen, sie als zugestellt gelten zu lassen, entgegen390 genommen hat. Diesen Zeitpunkt besttigt er im Empfangsbekenntnis . Das Empfangsbekenntnis kann schriftlich, elektronisch oder auch durch Telefax 391 bermittelt werden . Wird das Empfangsbekenntnis als elektronisches Dokument erteilt, soll es seinerseits mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden mssen, da fr das Empfangsbekenntnis gesetzlich die Schriftform angeordnet ist (mit Unterschrift); die qualifizierte Signatur soll in diesem Fall die 392 Unterschrift des Zustellungsempfngers ersetzen . Angesichts des Umstandes, dass die Signatur ber 3a Abs. 2 VwVfG lediglich eine ffentlich-rechtliche Schriftform ersetzt, die im Regelfall keine Unterschrift erfordert, und die mit der Unterschrift verbundene Identifizierungsfunktion von der qualifizierten elektronischen Signatur nicht gewhrleistet werden kann, erscheint fraglich, ob der Schluss von einem mit einer Unterschrift versehenen (schriftlichen) Empfangsbekenntnis auf das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur nachvollziehbar ist.
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Richtlinie 2006/123/EG des Europischen Parlaments und des Rates v. 12. 12. 2006 ber Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl L 376 v. 27. 12. 2006, S. 36; grundlegend dazu Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europische Dienstleistungsrichtlinie Handkommentar, 2008; Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung Teil I: Grundlagen, 2008; Teil II: Verfahren, Prozesse, IT-Umsetzung, 2009; Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010. Dazu Schulz, DVBl 2009, 12 ff.; ders., VM 2009, 3 ff.; s. auch ders., NdsVBl 2009, 97 ff.; ders., Die Gemeinde SH 2010, 98 ff. Hingewiesen werden soll an dieser Stelle auch auf einen Widerspruch der Vorschriften. Im Fall der frmlichen elektronischen Zustellung gilt (abgesehen vom Ausnahmefall des 5 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz VwZG) grundstzlich keine Zustellungsfiktion; whlt die Behrde hingegen die einfache elektronische Bekanntgabe, findet die Drei-Tages-Fiktion des 41 VwVfG Anwendung. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 24. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 25. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 25; Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 87.
84
Mit dem Inkrafttreten des De-Mail-Gesetzes wird es auch zu Vernderungen im VwZG kommen, die jedoch lediglich eine neue Form der frmlichen Zustellung (ber De-Mail) ergnzen, die bisherige elektronische Zustellung aber unverndert lassen. Die Auswirkungen des De-Mail-Gesetzes auf die frmliche Zustellung 393 werden daher im Kontext des E-POSTBRIEFS nher erlutert .
8.
Nachweisbarkeit des Zugangs elektronischer Mitteilungen
Aufgrund der mit der Bekanntgabe, dem Zugang und der Zustellung verbundenen Rechtsfolgen, besitzt die sichere Nachweisbarkeit des Zeitpunktes fr den Verwaltungsabsender besondere Relevanz. Dabei ist hinsichtlich der elektronischen bermittlung von Dokumenten zu differenzieren: Wird ein Dokument (nicht zwingend Verwaltungsakt) elektronisch nach den Vorschriften des VwZG frmlich zugestellt, gengt nach 5 Abs. 7 394 Satz 1 VwZG fr den Nachweis das Empfangsbekenntnis . Das Empfangsbekenntnis hat die Beweiskraft einer ffentlichen Urkunde 395 nach 418 ZPO . Nur im Ausnahmefall des 5 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz VwZG kann auf diesen Nachweis verzichtet und auch ohne Empfangsbekenntnis aufgrund der Zustellungsfiktion eine Zustellung angenommen werden. In diesen Fllen muss die (elektronische) Absendung des Dokuments nachgewiesen werden. Die Fiktion gilt nur nicht, wenn der Empfnger 396 glaubhaft macht , dass das Dokument nicht oder zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ist ( 5 Abs. 7 Satz 3 VwZG). Wird ein Verwaltungsakt elektronisch bermittelt (und nicht im Sinne des VwZG frmlich zugestellt), kann aufgrund der Fiktion des 41 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. VwVfG auch ohne (positiven) Nachweis des Zugangs drei Tage nach Absendung die Bekanntgabe angenommen 397 werden . Hinsichtlich der Flle, in denen der Verwaltungsakt nicht oder zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ist, findet im Vergleich zur frmlichen (elektronischen) Zustellung eine Beweislastumkehr statt. Im Zweifel
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397
S. also die Ausfhrungen im 5. Kapitel (I. 7.). Ausfhrlich zu den Konsequenzen, wenn dieses nicht vorliegt, fehlerhaft oder unvollstndig ist, Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 88 ff. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 88. Im Zuge der nderung des VwZG durch das De-Mail-Gesetz ist beabsichtigt, diese Vorschrift weitergehend zu Lasten des Empfngers zu verschrfen, in dem er den Nicht-Zugang oder den Zugang zu einem spteren Zeitpunkt nachweisen muss. Zu dem daraus resultierenden Widerspruch zur frmlichen Zustellung bereits Fn. 389.
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hat die Behrde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen, vgl. 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG. Die Schwierigkeiten diesen nicht in der Sphre der Verwaltung liegenden Umstand nachzuweisen, knnen unter Rckgriff auf die zivilrechtliche Dogmatik gelst werden. Die automatisch versendete Lesebesttigung erbringt den Beweis des ersten Anscheins fr den Zu398 gang des elektronischen Dokuments beim Adressaten der E-Mail . 399 Rechtsprechung zu dieser Frage liegt, soweit ersichtlich, nicht vor . Die Widerlegung eines Anscheinsbeweises erfordert keinen vollen Gegenbeweis, sondern nur das Behaupten (und gegebenenfalls Belegen) der ernsthaften Mglichkeit einer anderen Ursache oder 400 Wirkung . Gegen diese Einordnung des Beweiswertes wird in der Literatur vorgebracht, E-Mail-Sendeprotokolle (Eingangs- und Lesebesttigungen) 402 seien technisch relativ leicht manipulierbar . Da niemand (elektronischen) Daten in jeder Beziehung jeglichen Beweiswert absprechen will, zumal dies ein fr den Rechts- und Wirtschaftsverkehr nicht akzeptables Ergebnis wre, beruht diese Ansicht auf einem zu 403 strengen Mastab . In tatschlich zweifelhaften Fllen darf man sich mit einem fr das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begngen, welcher den Zweifeln Schweigen gebietet, auch ohne sie 404 vollstndig auszuschlieen . Dies bedeutet: Die bloe Wahrschein398
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So auch Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906); ders., NJW 2002, 2822 (2824); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41; Herwig, MMR 2001, 145 (147); Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46; anders Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 44. AG Frankfurt a. M., Urt. v. 23. 10. 2008 30 C 730/08-25, 30 C 730/08. BGH, VersR 1984, 44; NJW 1987, 2876; Hunke, VersR 2002, 660 (664). Zum Teil wird der Eingangsbesttigung echter Beweiswert, zum Teil sogar ein hnlich hoher wie dem Rckschein eines Einschreibebriefs zugebilligt; andere schreiben der Eingangsbesttigung immerhin den Charakter eines Indizes fr den erfolgten Zugang der E-Mail zu; Nachweise bei Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Noch weitergehend das AG Frankfurt a. M. (Urt. v. 23. 10. 2008 30 C 730/08-25, 30 C 730/08), welches sogar der Absendung als solchen die Eigenschaft als Beweis des ersten Anscheins zuerkennen will: Wenn aber feststeht, dass der Kndigende seine Mail mit der Kndigungserklrung abgesandt hat und diese nicht als unzustellbar zurckgelangt ist, begrndet dies nach Auffassung des Gerichts den Beweis des ersten Anscheins dafr, dass die EMail auch mindestens abrufbereit auf dem Server des die Willenserklrung Empfangenden, hier der Klgerin, eingegangen ist. Lurger, VW 2001, 14 (16); Gleiches wird abgespeicherten Daten generell entgegengehalten; so ebenfalls Lurger, VW 2001, 14 (16). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). BGHZ 53, 245 (246).
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lichkeit ordnungsgemer bertragung mag keine Beweiserleichterung 405 begrnden ; gleiches gilt, wenn zwei Mglichkeiten ernsthaft in Betracht zu ziehen sind, selbst wenn eine der beiden wahrscheinlicher 406 ist . Demgegenber kann die weit berwiegende Wahrscheinlichkeit 407 einen Anscheinsbeweis rechtfertigen . Dieser verlangt eben nur Typizitt des Geschehensablaufs, aber nicht den Ausschluss jedes Rest408 risikos . Wegen der Mglichkeit einer Manipulation wird Eingangs- und Lesebesttigungen indes zum Teil abgesprochen, einen Anscheinsbeweis 409 begrnden zu knnen . Die Manipulation der Eingangs- oder Lesebesttigung setzt jedoch einen Eingriff in vorgegebene Elemente des E410 Mail-Programms voraus . In der Regel werden automatisch versendete Besttigungen vom Server des E-Mail-Adressaten generiert, auf den der Erklrende keinen direkten Zugriff hat, da es sich um einen von Dritten betriebenen Server mit entsprechenden Log-Files 411 handelt . Sofern Eingriffe darin mglich sind, wrden sie den technischen Horizont nahezu aller, jedenfalls der meisten Teilnehmer am elektronischen Rechtsverkehr bersteigen und nur einer kleinen Zahl Qualifizierter mglich sein. [] Nur auf die bloe Mglichkeit hin, dass jemand ausnahmsweise so qualifiziert sein knnte, die Beweisanforderungen an den Erklrenden zu steigern, hiee, wegen eines seltenen Ausnahmefalls den Regelfall zu diskriminieren. Dies wrde wiederum die Kosten steigern und den gesetzgeberischen Plan oder zumindest dessen Konsequenzen konterkarieren. Vielmehr ist der ganz typische Fall, dass der Erklrende weder hinreichende Kenntnis noch 412 effektive Mglichkeiten zur Manipulation hat. Die Manipulationswahrscheinlichkeit ist daher im Ergebnis so gering, dass ein Anscheinsbeweis durch Eingangs- oder Lesebesttigungen jedenfalls dann angenommen werden kann, wenn die Log-Files dem direkten Zugriff des Erklrenden entzogen sind, weil sie von einem Drittserver erstellt 413 werden .
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406 407 408 409 410 411 412 413
BGH, NJW 1995, 665 (666); OLG Mnchen, NJW 1993, 2447; Fritzsche, JZ 1995, 630 (630); Ebnet, JZ 1996, 507 (513). Jaeger, CR 1994, 155 (155). BGH, NJW-RR 2002, 999 (1000). Schneider, MDR 1984, 281 (281 f.); Jnich, VersR 1999, 535 (537). Nachweise bei Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906).
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Weitergehend lsst sich die Beweisbarkeit des Zugangs ggf. steigern, wenn spezielle Programme beim Schreiben und Lesen der Willenserklrungen genutzt werden, die automatisch verschlsselte und 414 elektronisch signierte Nachrichten ber den Zugang versenden , wie dies vom E-POSTBRIEF-Konzept der Deutschen Post vorgesehen ist. Gleiches gilt fr die bermittlung aller sonstigen elektronischen Dokumente, fr die 41 VwVfG und damit auch die Bekanntgabe- und Zugangsfiktion nicht gilt und bei denen sich die Behrde nicht fr eine frmliche Zustellung entscheidet. Hier liegt die Beweislast grundstzlich bei der Verwaltung, da diese aus dem Zugang Rechtsfolgen ableiten will. Daher muss auch hier diskutiert werden, ob automatisch versendeten Besttigungen die Funktion eines Beweises des ersten Anscheins zuerkannt werden kann.
IV. Einsatz der einfachen E-Mail durch den Verwaltungsadressaten

Nutzt der Verwaltungsadressat seinerseits die E-Mail-Kommunikation, um sich mit einem Anliegen, z. B. einem Antrag an die ffentliche Verwaltung zu wenden, stellen sich vergleichbare Rechtsfragen wie in der umgekehrten Kommunikationssituation.
1.
Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung
Hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes der vom Brger gesendeten EMails und der datenschutzrechtlichen Bewertung ergeben sich keine nderungen, sodass auf die Ausfhrungen zur Kommunikation von der Verwaltung zum Ver415 waltungsadressaten verwiesen wird . Ein Unterschied ergibt sich hinsichtlich der Einordnung von Zusatzdiensten, die ber die reine bermittlung der E-Mail hinausgehen, vor allem Webanwendungen im Portal. Diese sind als Telemediendienste i. S. d. TMG anzusehen, fr die die speziellen Datenschutzvorgaben der 11 ff. TMG Geltung beanspruchen, soweit der Nutzer (Verwaltungsadressat) eine natrliche Person ist.
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415
Herwig, MMR 2001, 145 (147); bereits zu einem Vorgngerprodukt der Deutschen Post: Einen solchen Weg, verbunden mit einer Art Notariatsfunktion geht die Deutsche Post Com mit ihrem E-Mail-Dienst eKurier. Bei Nutzung dieses Dienstes wird das zu versendende Dokument an einen speziellen Server der Deutschen Post Com geschickt, dort registriert, mit einer digitalen Signatur und einem Zeitstempel versehen und weiter an den Empfnger versendet. ffnet dieser die E-Mail, wird ber ein spezielles Plug-In in das E-Mail-Programm des Empfngers automatisch eine verschlsselte und digital signierte E-Mail zurck an den Server der Deutschen Post Com gesendet, der Datum und Uhrzeit des Empfangs registriert. Siehe dazu Gliederungspunkt III. 1. und 2.
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2.
Zulssigkeit des E-Mail-Einsatzes durch Brger und andere Verwaltungsadressaten

416
Auch fr die ffentliche Verwaltung besteht im Grundsatz keine Pflicht zur Vorhaltung der technischen Einrichtungen, die zur elektronischen Verfahrens417 abwicklung erforderlich sind . Die Zulssigkeit der E-Mail-Kommunikation durch den Brger hngt daher auch objektiv von der Zugangserffnung der Verwaltung und subjektiv von der Bereitschaft ab, Willenserklrungen auf diesem Weg entgegenzunehmen (Widmung). Dies richtet sich ebenfalls nach 3a VwVfG bzw. den 418 entsprechenden landesrechtlichen Vorgaben . Von einer flchendeckenden Vorhaltung der technischen Empfangseinrichtungen im Sinne der objektiven Zugangserffnung kann aufgrund der E-GovernmentEntwicklung der letzten Jahre mittlerweile ausgegangen werden. Zustzlich bedarf es des erkennbaren Willens der Verwaltung, die E-Mail auch fr die Kommunikation mit dem Verwaltungsadressaten einsetzen zu wollen. Bei Behrden ist heute allgemein anerkannt, dass die Angabe einer E-Mail-Adresse auf dem Briefkopf, auf einer Visitenkarte oder auf der eigenen Homepage als konkludent erklrte Bereitschaft anzusehen ist, rechtserhebliche Erklrungen auch 419 auf diesem Weg elektronisch entgegenzunehmen . Gegenteiliges ist ausdrcklich durch einen entsprechenden Hinweis und in unmittelbarer Nhe der Adresse zu 420 erklren . Gleiches gilt bei der Angabe der E-Mail-Adresse in allgemein zugng421 lichen Verzeichnissen . Zu beachten sind jedoch auch die teilweise abweichenden landesrechtlichen Vorschriften, nach denen bei Behrden ein Zugang nur erffnet ist, soweit dies aus-
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Eine Ausnahme bildet die von Art. 8 EU-Dienstleistungsrichtlinie normierte Pflicht der Mitgliedstaaten, im von der Richtlinie erfassten Teilbereich der Verwaltungsttigkeiten eine elektronische Verfahrensabwicklung von Antrag ber die Vorlage von Dokumenten und Akteneinsichtsrecht bis hin zum elektronischen Bescheid zu realisieren. Hier besteht daher ein subjektives Recht der Betroffenen zur elektronischen Verfahrensabwicklung. Umgesetzt wurden die europarechtlichen Vorgaben in 71e VwVfG, vgl. dazu Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 1 ff. Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13; Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 35. S. dazu die bersicht im Anhang. Vgl. Ronagel, DV 2001, 221 (223); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13 f. Rosenbach, NWVBl 1997, 121 (122); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 14.
89
drcklich, z. B. auf der behrdeneigenen Homepage festgelegt oder im Einzelfall 422 zwischen Behrde und Absender vereinbart wurde .
3.
Erfllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse
In der Regel ist fr Antrge im Verwaltungsverfahren oder andere Anliegen des Verwaltungsadressaten, die dieser an die Behrde richtet, keine bestimmte Form 423 vorgeschrieben Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verfahrens . Da ein Antrag daher schriftlich, mndlich oder in sonstiger Weise, ggf. sogar konkludent, gestellt werden kann, kann auch die E-Mail fr Antrge eingesetzt werden. Der Verwaltungsadressat kann die E-Mail von ausdrcklich angeordneten Aus424 nahmen (z. B. im Rahmen von ELSTER ) abgesehen fr Verfahren und Antrge, die gesetzlich an Schriftform gebunden sind, derzeit jedoch nur nutzen, wenn er ber die technischen Einrichtungen verfgt, um die E-Mail bzw. die anzuhngenden Dokumente mit einer qualifizierten Signatur zu versehen. Trotz der bestehenden Vergleichbarkeit der E-Mail-Kommunikation mit dem Computerfax steht die Regelung des 3a VwVfG einer abweichenden Argumentation wie sie z. B. vom 425 FG Dsseldorf im Urteil vom 09. 07. 2009 angedeutet wurde entgegen.
4.
Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz von EMails
Auch fr den Brger knnen das Inlaufsetzen und die Wahrung von Fristen beim Versenden von E-Mails, z. B. im Kontext von antragsgebundenen Verfahren, die unter die Regelung des 42a VwVfG fallen, entscheidend sein. Insoweit gilt fr die ffentliche Verwaltung das Gleiche wie fr Unternehmen und vergleichbare Einrichtungen: Von diesen kann das tgliche Abrufen ihres Nachrichteneingangs erwartet werden, sodass von einer regelmigen Kenntnisnahme bei Eingang innerhalb der blichen Geschftszeiten am gleichen Tag, ansonsten mit Beginn der Ge426 schftszeiten am nchsten Tag auszugehen ist . Eine Zugangsfiktion gilt bei der elektronischen Kommunikation des Verwaltungsadressaten unter Rckgriff auf die E-Mail mit der ffentlichen Verwaltung nicht; Zugang und Zugangszeitpunkt mssen immer positiv, ggf. unter Rckgriff auf einen
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Vgl. dazu auch die bersicht im Anhang. Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 11; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 30; vgl. dazu auch die Ausfhrungen im 3. Kapitel. S. dazu bereits die Ausfhrungen im 2. Kapitel (II.). FG Dsseldorf, MMR 2010, 144; dazu Schulz, CR 2010, 402 f. Vgl. LG Nrnberg-Frth, NJW-RR 2002, 1721 f.; Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41.
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Beweis des ersten Anscheins, der auf den automatischen Versand- und Lesebesttigungen basiert, nachgewiesen werden.
5.
Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN
Wichtig ist auch, inwieweit Verwaltungsadressaten den Zugang der E-Mail bei der ffentlichen Verwaltung sicher nachweisen knnen, wie dies heutzutage im Rahmen der klassischen Kommunikation z. B. durch die Wahl eines Einschreibens gewhrleistet werden kann. So verfolgt das VwZG den Zweck, dem Absender einen 427 Nachweis ber Zeit und Ort der bergabe des Dokuments zu verschaffen . Jedoch 428 handelt es hierbei um ein Privileg der ffentlichen Verwaltung . Privatpersonen mssen den Zugang einer E-Mail daher positiv, unter Rckgriff auf die zivilrechtliche Dogmatik, beweisen. Danach erbringt bei elektronischen Nachrichten eine automatisch versendete Lesebesttigung den Beweis des ersten An429 scheins fr den Zugang des elektronischen Dokuments .
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Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 3. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 2. Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41; anders Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 44; siehe dazu auch die Ausfhrungen unter Gliederungspunkt III. 8.
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5. Kapitel: Behrdliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF

Nachfolgend soll eine der wichtigsten durch den E-POSTBRIEF ermglichten Kommunikationsmethoden rechtlich beleuchtet werden. Bei erfolgreicher Umsetzung der geplanten Strategie und der zunehmenden Verbreitung von E-POSTBRIEF-Adressen kann die ausschlielich elektronische Kommunikation eine herausragende Rolle einnehmen. Dabei wird der E-POSTBRIEF elektronisch versendet und auf der Gegenseite auch elektronisch empfangen. Zwar wird auch mittel- und langfristig ein Teil von Sendungen ausgedruckt werden. Insbesondere die Generation der sog. Digital Natives sowie viele Unternehmen und vergleichbare Institutionen bevorzugen jedoch bereits heute eine komplett elektronische Abwicklung aller Prozesse. Die digitale Abbildung behrdenrelevanter Kommunikation bietet auch fr die Nutzer wesentliche Vorteile gegenber der klassischen papierbasierten Variante.
I.
Kommunikation der Verwaltung mit Verwaltungsadressaten unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung
Aber auch fr die ffentliche Verwaltung ergeben sich durch den Versand in (rein) elektronischer Form zahlreiche Vorteile. Sobald ein Brger der Behrde mitgeteilt 430 hat, (ausschlielich) ber seine E-POSTBRIEF-Adresse kommunizieren zu wollen , 431 kann (bzw. muss ) die Behrde auf diesen Kommunikationskanal zugreifen. Gerade die rein elektronische Abwicklung ist geeignet, Effektivitts-, Effizienz- und 432 damit letztlich auch Einsparpotenziale zu erschlieen . Daneben stellen sich mglicherweise andere Rechtsfragen im umgekehrten Fall, in dem der Verwaltungsadressat einen Antrag oder eine andere Mitteilung mittels EPOSTBRIEF an die ffentliche Verwaltung bermittelt oder auf ein Verwaltungsschreiben elektronisch antwortet.
1.
Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis
Ausgangspunkt nachfolgender Ausfhrungen ist zunchst der verfassungsrechtlich gewhrleistete Schutz der ber E-POSTBRIEFE gefhrten Kommunikation. Aufgrund der Parallelen zum klassischen Brief aber auch zur E-Mail rckt das in Art. 10 GG
430 431
432
Dazu sogleich unter Gliederungspunkt I. 3. S. zu der Frage, ob aus der Zugangserffnung des Brgers auch eine Pflicht der Verwaltung resultiert, diesen Kommunikationsweg zu whlen, die Ausfhrungen im 4. Kapitel (III. 3. f.). Vgl. zu geeigneten Instrumenten, die E-Government-Transaktionen nachhaltig zu steigern, und deren rechtlicher Zulssigkeit demnchst Schulz/Hoffmann/Tallich, Wie das E-Government laufen lernt! Anreizsysteme und Instrumente zur Nutzen- und Nutzersteigerung.
93
gewhrleistete Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis in den Mittelpunkt der berlegungen. Dieses gewhrleistet die freie Entfaltung der Persnlichkeit durch einen 433 privaten Austausch von Informationen . Whrend das Briefgeheimnis dabei dem Schutz verkrperter Kommunikation dient, zielt das Fernmeldegeheimnis auf den Schutz unkrperlicher Kommunikation ber 434 Fernmeldeanlagen . Aufgrund der Entwicklungsoffenheit des Grundrechts ist dabei nicht nur die Kommunikation mittels traditioneller Medien erfasst, sondern 435 jede Kommunikation mittels der verfgbaren Telekommunikationstechniken . Telefonate ber Festnetz und Mobiltelefone fallen genauso in den Schutzbereich 436 wie SMS, MMS und E-Mails . Fr den Schutz ist es irrelevant, wie die Telekommunikation technisch vermittelt und in welcher Form die Kommunikations437 inhalte bertragen werden . Auch wenn die Deutsche Post den E-POSTBRIEF ausdrcklich als (klassischen) Brief 438 positioniert, geniet der ausschlielich elektronisch bermittelte E-POSTBRIEF 439 den Schutz des Fernmeldegeheimnisses . Mageblich ist, dass die bertragung 440 der Nachricht hier fernmeldetechnisch vollzogen wird . Da der Einzelne die von ihm genutzten Kommunikationsmittel nicht vollstndig beherrschen kann, ergibt sich ein besonderes Risiko staatlicher (und mglicherweise auch privater) Zugriffe. Dem daraus resultierenden gesteigerten Schutzbedrfnis will Art. 10 GG durch 441 besondere Zugriffsschranken nachkommen . Auch wenn der unberechtigte Zugriff auf E-POSTBRIEFE aufgrund der besonderen Sicherheitsmerkmale, insbesondere der Verschlsselung, schwerer mglich ist, wird dieser Kommunikationsmethode gleich starker Schutz gewhrt. Der Schutz gilt unabhngig davon, ob der Zugriff 442 leicht oder nur mit hohem Aufwand mglich ist . Damit darf gem. Art. 10 Abs. 2
433 434
435 436
437 438
439 440 441
442
BVerfGE 67, 157 (171); 106, 28 (35 f.); 110, 33 (53); 124, 43 (54). Ipsen, Grundrechte, 13. Aufl. 2010, Rn. 306; Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 5; Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 15; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl. 2010, Rn. 837. BVerfGE 46, 120 (144); 115, 166 (182). BVerfGE 113, 348 (383); 120, 274 (307); Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 14; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl. 2010, Rn. 837; Gurlit, NJW 2010, 1035 (1036). BVerfGE 106, 28 (36); 115, 166 (182). Anders gestaltet sich die rechtliche Bewertung dagegen beim Hybridbrief, da bei diesem bis zum Ausdrucken das Fernmeldegeheimnis und danach das Briefgeheimnis einschlgig ist, vgl. dazu im 6. Kapitel (I. 1.). Daher kritisch Heckmann, jurisPR-ITR 16/2010, Anm. 1. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 39. BVerfGE 85, 386 (396); 106, 28 (36); 106, 28 (36); 115, 166 (184); Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG, 2. Aufl. 2004, Art. 10 Rn. 15, 56; Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), 6. Aufl. 2010, GG, Art. 10 Rn. 64 ff.; Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 6. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 58.
94
Satz 1 GG lediglich aufgrund eines formellen Gesetzes in das Fernmeldegeheimnis eingegriffen werden. Die Eingriffsermchtigungen unterliegen den allgemeinen formellen und materiellen Anforderungen des Grundgesetzes, bspw. dem Zitierund dem Bestimmtheitsgebot. Fr die Praxis relevante Eingriffsermchtigungen finden sich vor allem im Polizei- und Strafprozessrecht, z. B. 100a und 100b StPO.
2.
Mit dem E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung unterliegt die Deutsche Post, zumindest hinsichtlich des reinen bermittlungsdienstes, den gesetzlichen Vorgaben des TKG. Damit gelten fr die Deutsche Post in diesem Bereich die gleichen gesetzlichen Bestimmungen wie fr E-Mail-Provider. Insoweit kann auf die Aus443 fhrungen zur E-Mail-Kommunikation verwiesen werden , wobei zu bercksichtigen ist, dass die E-POSTBRIEF-Kommunikation aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung ein hheres tatschliches Schutzniveau gewhrleistet. Wie im Rahmen der Ausfhrungen zur E-Mail-Kommunikation dargestellt, ist aber auch hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Einordnung des E-POSTBRIEFS zwischen der bermittlungsdienstleistung, die den Vorgaben des TKG und vor allem 96 TKG unterliegt, und zustzlichen Diensten zu differenzieren. Bei diesen zustzlichen Diensten, die vor allem in Form von sog. Portaldiensten in Erscheinung treten, wird es sich in der Regel um Telemediendienste i. S. d. TMG handeln, welches allerdings nur fr das Verhltnis natrlicher Personen als Nutzer zum Diensteanbieter und vorrangig hinsichtlich der sog. Nutzungsdaten spezielle Regelungen beinhaltet. Mchte allerdings eine ffentliche Verwaltung weitere Zusatzdienste nutzen, z. B. die Dokumentation und Pflege eines Verzeichnisses der gegenber der ffentlichen Verwaltung (oder der Deutschen Post) erklrten Zugangserffnungen fr die elektronische Kommunikation, ist diese Datenspeicherung fr die ffentliche Verwaltung weder Regelungsgegenstand des TKG, noch des TMG. Daher ist die im Kontext derartiger Zusatzdienste erfolgende Datenspeicherung, -bermittlung und -verarbeitung nur zulssig, soweit ein Auftragsdatenverarbeitungsverhltnis nach 11 BDSG vorliegt oder die bermittlung durch einen Erlaubnistatbestand, z. B. 28 BDSG, gedeckt ist. Dabei bestehen groe Parallelitten zur datenschutzrecht-
443
Vgl. dazu im 4. Kapitel (III. 2.).
95
lichen Bewertung von Vertrgen zur Software as a Service (SaaS) , die sich im 445 Rahmen des Cloud Computings zunehmender Beliebtheit erfreut. Aufgrund der Vielfltigkeit der denkbaren Zusatzdienste knnen nachfolgend nur grobe Leitlinien aufgezeigt werden, eine ausfhrliche datenschutzrechtliche Analyse bleibt nachfolgenden Gutachten vorbehalten. Zusatzdienste bleiben in der vorliegenden Untersuchung auch ausgeblendet, da diese eher Aufgaben im Rahmen eines Shared Services Center oder eines (Teil-) Outsourcings betreffen, die ber die reine Zustellung, sei es elektronisch, klassisch oder hybrid hinausgehen drften. Die Erbringung solcher Leistungen bewegt sich dabei vor allem im Spannungsfeld von Auftragsdatenverarbeitung und Datenbermittlung nach dem BDSG: Nach dem BDSG bleibt die ffentliche Verwaltung fr die Rechtmigkeit der Verarbeitung der Daten der Verwaltungsadressaten durch einen SaaS-Anbieter bzw. die Deutsche Post als Anbieter von Zusatzdienstleistungen voll verantwortlich und ist verpflichtet, den Anbieter sorgfltig auszuwhlen, regelmig zu kontrollieren und das Ergebnis der Kontrollen zu dokumentieren. Auf Anbieterseite besteht auch die Mglichkeit, die Standardvertragsbedingungen (AGB) den strengen gesetzlichen Vorgaben anzupassen. 11 BDSG enthlt einen Katalog mit Regelungsgegenstnden, die in einem schriftlichen Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung zwingend umgesetzt werden mssen, der aber nur einschlgig ist, wenn tatschlich personenbezogene Daten im Auftrag verarbeitet werden. Keine Auftragsdatenverarbeitung liegt vor, wenn der Anbieter die Daten nicht nach den Weisungen des Auftraggebers verarbeitet, sondern seinerseits verantwortliche Stelle ist. Dies ist der Fall bei einer so genannten Funktionsbertragung, wobei die Abgrenzung zwischen Auftragsdatenverarbeitung und Funktionsbertragung zum Teil flieend und in gewissem Umfang auch von den Parteien durch ver444
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445
Dazu Pohle/Ammann, K&R 2009, 625 ff.; Dietrich, ZUM 2010, 567 ff.; Stiemerling/Hirschmeier, ITRB 2010, 146 f. Dieses baut auf dem Konzept der Virtualisierung (Baun/Kunze/Ludwig, Informatik Spektrum 32 [2009], 197 ff.) auf, bei dem spezielle systemnahe Software genutzt wird, um Hardware (als virtuelle Maschine) und deren Systemsoftware (das Gastbetriebssystem) nachzubilden. Damit wird die technische IT-Infrastruktur virtuell und vollstndig immateriell; s. dazu Weiss, Computing in the clouds, in: netWorker 11 (2007), 16 ff.; zu rechtlichen Aspekten Pohle/Amann, CR 2009, 273 ff.; Spies, MMR 5/2009, XI ff.; Sbbing, MMR 5/2008, XII ff.; Niemann/Paul, K&R 2009, 444 ff.; Hoeren/Spitka, MMR 2009, 583 (589); Spindler, K&R 2009, 521 (528); Schulz/Rosenkranz, ITRB 2009, 232 ff.; Bierekoven, ITRB 2010, 42 ff.; Schaar, Vorgnge 4/2008, 4 ff.; Schultze-Melling, CRi 2008, 142 (143 ff.); Schuster/Reichl, CR 2010, 38 ff.; zum Einsatz in der ffentlichen Verwaltung Schulz, MMR 2010, 75 ff.; ders., VM 2010, 36 ff.; vgl. auch ders., innovative Verwaltung 6/2010, 40 ff.
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tragliche Regelungen beeinflussbar ist. Die strengen Vorgaben der 11 und 28 BDSG mssen nicht erfllt werden, wenn vormals 446 personenbezogene Daten hinreichend anonymisiert sind , was allerdings fr die hier in Rede stehenden Zusatzdienste nicht realisierbar ist. Ohne Auftragsdatenverarbeitung liegt eine bermittlung von Daten an den Anbieter vor, die einer Erlaubnisnorm bedarf. Als Erlaubnisnorm kommt ggf. die Interessensabwgungsklausel des 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG in Betracht. Um eine bermittlung nach dieser Vorschrift zu realisieren, mssen aber auch Regelungen zum Schutz der Interessen der Betroffenen (Verwaltungsadressaten) getroffen werden. Dies erfolgt dann in der Regel ebenfalls in Form vertraglicher Regelungen, die der Grundlage einer Auftragsdatenverarbeitung zum Teil sehr nahe kommen drften. Dann besteht die Gefahr, dass die bermittlungs-Lsung geknstelt wirkt oder den Anschein erweckt, es handele sich um eine Umgehung der gesetzlichen Anforderungen fr eine Auftragsdatenverarbeitung. Das bermittlungsmodell erspart dem Anbieter zwar die Einhaltung von 11 BDSG, diesen Vorteil erkauft er sich aber dadurch, dass er als Datenempfnger mitverantwortlich fr die Rechtmigkeit der Datenverarbeitung wird.
3.
Zulssigkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS durch die ffentliche Verwaltung, 3a Abs. 1 VwVfG
Besondere Relevanz fr den Einsatz des E-POSTBRIEFS besitzt die Frage, wann fr die ffentliche Verwaltung die Mglichkeit besteht, anstatt mittels klassischer Briefpost mit dem Brger ber den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung zu kommunizieren. Dafr ist zunchst festzustellen, dass die Schaffung und Nutzung von technischinfrastrukturellen Voraussetzungen fr die elektronische Kommunikation nach wie vor vom Grundsatz der Freiwilligkeit geprgt ist. Der Einsatz neuer Technologien ist dort und nur soweit mglich, wo der Brger objektiv einen Zugang geschaffen und 447 diesen subjektiv dem Verkehr geffnet hat, 3a Abs. 1 VwVfG . In Bezug auf den E-POSTBRIEF stellen sich einige Besonderheiten im Vergleich zur Zugangserffnung bzgl. der bisher vorherrschenden elektronischen Kommunikation, der klassischen E448 Mail . Wie bei der E-Mail-Kommunikation ist hingegen die Frage zu beantworten, ob aus der Erffnung eines E-POSTBRIEF-Zugangs auch die Pflicht der Verwaltung
446 447 448
Heidrich/Wegener, MMR 2010, 803 (806). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 35. S. dazu die Ausfhrungen im 4. Kapitel (III. 3.).
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resultiert, diesen zuknftig immer und ausschlielich zu nutzen: Auch neben dem EPOSTBRIEF bleibt der klassische Zugang in der Regel erffnet, da diesbezglich weiterhin die subjektive Widmung und die objektiven Vorkehrungen fort449 bestehen . a) Zugangserffnung Will die Behrde elektronisch mit dem Brger kommunizieren, ist als objektives Element zunchst erforderlich, dass dieser eine technische Kommunikationseinrichtung vorhlt. Bei gewhnlichen E-Mails ist dies gegeben, wenn er ber einen 450 Zugang auf ein elektronisches Postfach bei einem Provider verfgt . bertragen auf den E-POSTBRIEF kann dies angenommen werden, sobald der Vertrag ber den Empfang und den Versand von E-POSTBRIEFEN mit elektronischer Zustellung zwischen der Deutschen Post und dem Nutzer zustande gekommen ist. Dafr muss der Nutzer ein Online-Registrierungsformular absenden (Angebot), woraufhin die Deutsche Post nach erfolgreicher berprfung der Identitt dem Nutzer ein 451 Schreiben mit einer sog. Adress-TAN an seine Postadresse sendet (Annahme) . Nicht ausreichend fr die Zugangserffnung ist die bloe Registrierung durch den Nutzer. Zwar wird hier seitens der Deutschen Post ein Nutzerkonto erstellt und reserviert, jedoch bleibt es bis zur erfolgreichen berprfung der Identitt des 452 Nutzers gesperrt und kann nicht genutzt werden . Erst nach erfolgreicher Aktivierung durch die Deutsche Post verfgt der Nutzer daher objektiv ber die fr 3a Abs. 1 VwVfG erforderliche technische Kommunikationseinrichtung. b) Widmung Subjektiv ist die Nutzung des Zugangs durch eine zweckentsprechende Widmung erforderlich, die ausdrcklich oder konkludent erfolgen kann. Bei Unternehmen, Behrden und vergleichbaren Institutionen wird heute die Angabe einer E-MailAdresse auf dem Briefkopf, einer Visitenkarte oder auf einer Homepage als konkludent erklrte Bereitschaft angesehen, rechtserhebliche Erklrungen auch auf 453 diesem Wege elektronisch entgegennehmen zu wollen . Richtigerweise kann dies heute aufgrund der fortschreitenden technischen Entwicklung und gestiegenen E454 Mail-Nutzung im Alltag entgegen der (noch) herrschenden Meinung auch bei
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454
S. zur Zugangserffnung bei der herkmmlichen Post die Ausfhrungen im 4. Kapitel (I. 3.). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 36. Vgl. auch 4 der Allgemeinen Geschftsbedingungen (Privatkunden). Vgl. 3 Abs. 2 der Allgemeinen Geschftsbedingungen (Privatkunden). Ronagel, DV 2001, 221 (223); Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1008 f.); Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285); Schmitz DV 2005, 885 (890); vgl. dazu auch bereits im 4. Kapitel (III. 3. a.). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12 mit Fn. 12; Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1009).
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Privatpersonen angenommen werden . Die Annahme, E-Mails wrden von Privatpersonen heute nicht mindestens einmal am Tag abgerufen, kann als berholt gelten und wird den tatschlichen Vernderungen der IT-Nutzung nicht gerecht. Die Angabe der E-Mail-Adresse verfolgt gerade das Ziel, dem Gegenber eine zustzliche Kommunikationsmglichkeit aufzuzeigen, die fr einen schnelleren Informationsaustausch auch genutzt werden kann und soll. aa) Konkludente Widmung durch Angabe der E-POSTBRIEF-Adresse im Verkehr Selbst wenn diese Ansicht bei der Angabe von gewhnlichen E-Mail-Adressen bezweifelt werden kann, bspw. weil der Nutzer nicht mit behrdlichen Mitteilungen in seinem E-Mail-Postfach rechnet und nicht verpflichtet werden will, seinen EMail-Eingang regelmig zu kontrollieren, knnen bei der Nutzung vom E-POSTBRIEF andere Mastbe angelegt werden. Das durchaus mit einigem Aufwand verbundene Registrierungsverfahren, in dessen Rahmen auch die Identitt des Nutzers durch das sog. POSTIDENT-Verfahren verbindlich berprft wird, macht auch dem durchschnittlichen Nutzer die hhere Verbindlichkeit der E-POSTBRIEF-Adresse gegenber einer herkmmlichen E-MailAdresse bewusst. Auch werden sich viele Nutzer aufgrund der Mglichkeit, den EPOSTBRIEF fr die Behrdenkommunikation nutzen zu knnen, fr diesen registrieren, sodass die Angabe der E-POSTBRIEF-Adresse z. B. auf einem Briefkopf oder einer Visitenkarte gerade das Ziel verfolgt, ber diesen Weg mit der Behrde kommunizieren zu wollen. Fraglich ist jedoch, ob und inwieweit die auf diesem Wege konkludent erklrte Widmung sachlich oder zeitlich einer Beschrnkung unterliegt. So knnte man argumentieren, die Erklrung gelte immer nur bis zum Abschluss des konkreten Vorganges, in dessen Rahmen die Adresse angegeben wurde. Auf der anderen Seite muss jedoch bedacht werden, dass es sich bei E-POSTBRIEF-Adressen gerade im Vergleich zu normalen E-Mail-Adressen um lngerfristige Zugangsmglichkeiten handelt, die auch aufgrund des damit verbundenen Aufwandes nicht innerhalb von kurzen Zeitrumen gendert werden. Insoweit ist hier eher der Vergleich mit der postalischen Meldeadresse zu ziehen, die ebenfalls auf Dauer angelegt ist und bei der das Vorliegen der (objektiven und subjektiven) Voraussetzungen der Zugangserffnung kaum thematisiert werden. So gesehen spricht viel dafr, dass sich der Brger durch die einmalige Angabe und damit verbundene Speicherung der EPOSTBRIEF-Adresse bei der Behrde damit einverstanden erklrt, auch in Zukunft und fr andere Anlsse ber dieses Medium zu kommunizieren. Es steht dem Verwaltungsadressaten berdies frei, seine Zugangserffnung jederzeit ohne Angabe von Grnden zu widerrufen.
455
455
So auch Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 38; vgl. dazu auch die Ausfhrungen im 4. Kapitel (III. 3. b.).
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Dies gilt zumindest in den Fllen, in denen der Nutzer auch auerhalb des konkreten Verfahrens E-POSTBRIEFE von derselben Behrde in seinem Postfach findet. Sollte er dies nicht wnschen, steht es ihm frei, dies der Behrde auch im 456 Laufe des Verwaltungsverfahrens mitzuteilen . Sollte sich die Adresse in der Zwischenzeit gendert haben, wird es der Behrde ohnehin nicht mglich sein, den Kontakt auf diese Weise herzustellen, sodass sie nach entsprechender Mitteilung darber auf andere zur Verfgung stehende Kontaktmglichkeiten zurckgreifen wird. Eine Unterscheidung zwischen Privaten und Unternehmen, Behrden und vergleichbaren Institutionen ist hier aufgrund der Verbindlichkeit, anders als bei 457 der Angabe gewhnlicher E-Mail-Adressen , nicht angebracht. bb) (Konkludente) Widmung durch Freischaltung der E-POSTBRIEF-Adresse im ffentlichen Verzeichnis? Im Gegensatz zu normalen E-Mails besteht fr Nutzer des E-POSTBRIEFS die Mglichkeit, die E-POSTBRIEF-Adresse in einem ffentlichen Adressverzeichnis eintragen zu lassen. Dafr muss jedoch zuvor die entsprechende Option im Nutzerkonto aktiviert werden. Entscheidet sich der Nutzer dafr, werden mindestens die Felder E-POSTBRIEF-Adresse, Vorname und Nachname fr andere E-POSTBRIEFNutzer angezeigt. Zudem kann der Nutzer weitere Daten freigeben. Jedes Feld erhlt bei der Anzeige ber den Verzeichnisdienst die zustzliche Information, ob die jeweiligen Daten von der Deutschen Post (z. B. ber das POSTIDENT-Verfahren und die Vorlage des Personalausweises) berprft wurden oder es sich lediglich um ungeprfte Eigenangaben des Nutzers handelt. Fraglich ist, ob die Entscheidung, diese Daten ffentlich sichtbar zu machen, als konkludente Erklrung angesehen werden kann, ber diesen Weg Nachrichten anderer Nutzer, also auch von der ffentlichen Verwaltung, erhalten zu wollen. Aufgrund der Tatsache, dass der Nutzer von sich aus aktiv werden muss, nmlich die entsprechende Einstellung in seinem Nutzerkonto vornehmen muss, liee sich durchaus von einer konkludent erklrten Widmung ausgehen. So wird z. B. bei Behrden bereits heute eine Zugangserffnung bejaht, wenn sie ihre E-Mail458 Adressen in allgemein zugnglichen Verzeichnissen verffentlichen . Auf der anderen Seite mssen bei Privatpersonen andere Mastbe angelegt werden. So wird nicht jedem Nutzer bewusst sein, dass er durch die Verffentlichung der Daten im ffentlichen Verzeichnis auch Behrden Zugang erffnet. Auch findet keine zeitliche oder sachliche Einschrnkung der Zugangserffnung statt. Vor allem aber fehlt es an einer entsprechenden Belehrung bei Aktivierung dieser
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Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12. Vgl. dazu im 4. Kapitel (III. 3. a. und b.); s. zur Zugangserffnung durch Erffnung und Angabe eines De-Mail-Kontos Ronagel, CR 2011, 23 (29). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13.
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Funktion, sodass durch die bloe Verffentlichung im Verzeichnis nicht von einer Zugangserffnung gegenber der Verwaltung ausgegangen werden kann. Grundstzlich scheint es aber denkbar, dass die Deutsche Post das Adress- und Zugangserffnungsmanagement fr die Verwaltung bernimmt. Dies htte fr Verwaltungsadressaten den Vorteil, dass der Zugang nicht direkt gegenber der Behrde, sondern im Rahmen des Vertragsverhltnisses der Deutschen Post erffnet wird. Diese wiederum bernimmt das Management entsprechender Ein459 trge und stellt sie der Behrde zur Verfgung . Dabei ist es unerheblich, ob man die Deutsche Post aufgrund der Beauftragung mit diesem Zusatzdienst durch die ffentliche Verwaltung daher auch deren Sphre zuordnen will (Deutsche Post als Empfangsbote fr die Zugangserffnung) oder aufgrund des Vertragsverhltnisses zum Nutzer von einer Eigenschaft der Deutschen Post als Erklrungsbote ausgeht, der die Zugangserffnung des Nutzers fr diesen an die ffentliche Verwaltung bermittelt. Denkbar erscheint etwa, dass jeder Nutzer in seinem Profil eine entsprechende Funktion aktivieren kann, mit der er (mglicherweise zuvor ausgewhlten) Behrden gestattet, ber seine E-POSTBRIEF-Adresse zu kommunizieren. Erforderlich dafr ist neben einem ausdrcklichen Hinweis bei Aktivierung dieser Funktion vor allem auch eine zuverlssige Systemanbindung der Behrden. So mssen diese stets in Echtzeit auf die Daten zugreifen knnen, da nur auf diese Weise gewhrleistet werden kann, dass die Adresse sowohl (noch) gltig ist als auch, dass die Zugangserffnung seitens des Verwaltungsadressaten nicht widerrufen wurde. Schlielich knnte es diesem nicht auferlegt werden, die Zugangserffnung ausdrcklich gegenber der Behrde zu widerrufen, wenn die Erffnung gegenber der Deutschen Post erklrt wurde. cc) Konkludente Erklrung auch ohne Eintragung ins ffentliche Verzeichnis? Eine Besonderheit ergibt sich aus der in den Datenschutzhinweisen der Deutschen Post fr die Nutzung des E-POSTBRIEF-Portals mit der berschrift Elektronische Erreichbarkeit enthaltenen Klausel. Auf Wunsch des Versenders sollen Nachrichten wahlweise elektronisch als E-POSTBRIEF oder klassisch an die Postadresse zugestellt werden, selbst wenn die Daten nicht im ffentlichen Adressverzeichnis freigegeben wurden und der Versender keine Kenntnis von der E-POSTBRIEF460 Adresse des Empfngers hat . Dafr gleicht die Deutsche Post die vom Versender gemachten Angaben (Name, Postanschrift) mit den in ihrem System vorhandenen Daten ab und ermittelt so, ob der entsprechende Empfnger eine EPOSTBRIEF-Adresse besitzt. Anschlieend wird der Versender ber die Art der Zu-
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S. zur datenschutzrechtlichen Zulssigkeit die Ausfhrungen unter Gliederungspunkt I. 2. 5 Abs. 1 der Datenschutzhinweise.
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stellung informiert, erfhrt jedoch bei fehlender Freigabe im ffentlichen Verzeichnis auch in diesem Fall nicht die E-POSTBRIEF-Adresse des Empfngers. Die dahinter stehende Idee, mglichst vielen registrierten E-POSTBRIEF-Nutzern Nachrichten elektronisch zuzustellen, ist nachvollziehbar, fhrt jedoch bei der Bewertung der Zugangserffnung zu einigen Besonderheiten. So kann diese Praxis dazu fhren, dass ein registrierter E-POSTBRIEF-Nutzer von Behrden Nachrichten, mglicherweise sogar rechtsverbindliche Bescheide als elektronischen E-POSTBRIEF, erhlt, ohne dass er jemals diese Adresse der Behrde gegenber offenbart hat. Damit wrde man dem Nutzer durch die bloe E-POSTBRIEF-Registrierung konkludent eine Zugangserffnung unterstellen. Er muss weder aktiv eine weitere Handlung vornehmen, noch wird ausreichend auf diese Rechtsfolge hingewiesen. Versendet eine Behrde dennoch auf diesem Weg Mitteilungen an Verwaltungsadressaten, muss davon ausgegangen werden, dass die in den Datenschutzhinweisen enthaltene unterstellte Zugangserffnung als nicht hinreichend bewertet werden wrde. Dem Nutzer kann allein durch die Registrierung beim EPOSTBRIEF keine konkludente Zugangserffnung, die die gesamte deutsche ffentliche Verwaltung begnstigt, unterstellt werden. Vielmehr bedrfte es hierfr neben der optionalen Verffentlichung im Adressverzeichnis einer weiteren Einstellungsmglichkeit, mit der der Nutzer sich damit einverstanden erklrt, dass Behrden ber die E-POSTBRIEF-Adresse Kontakt mit ihm aufnehmen drfen, auch ohne dass die Adresse im ffentlichen Verzeichnis sichtbar ist. In diesem Fall wre der Verwaltungsadressat ber die mit der Erklrung verbundenen Rechtsfolgen ausdrcklich aufzuklren. Die Deutsche Post knnte in diesem Fall wiederum hin461 sichtlich der Zugangserffnung als Erklrungs- oder Empfangsbote auftreten . Nur wenn vom Nutzer ein aktives Handeln gefordert wird, kann von einer Widmung in diesem Sinne ausgegangen werden. Darber hinaus kann die in den Datenschutzhinweisen vorgesehene Bestimmung einen unzulssigen faktischen Druck auf die Verwaltungsadressaten erzeugen. Aufgrund der Tatsache, dass die Deutsche Post der Behrde mitteilt, dass die gesendete Nachricht elektronisch zugestellt wurde, die Behrde also Kenntnis von der Existenz einer E-POSTBRIEF-Adresse bekommt, erscheint es zumindest nicht ausgeschlossen, dass der Verwaltungsadressat von der ffentlichen Verwaltung (un462 zulssigerweise) aufgefordert wird, ihr seine E-POSTBRIEF-Adresse mitzuteilen .
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Zur Zulssigkeit der Einbindung der Deutschen Post in das Adress- und Zugangserffnungsmanagement bereits Gliederungspunkt I. 3. b) bb). Kritisch ist zudem zu sehen, dass sich die Deutsche Post in 5 Abs. 3 der Datenschutzhinweise das Recht einrumt, in Fllen, in denen der Erhalt der Nachricht bestritten wird, dem Versender die E-POSTBRIEF-Adresse des Empfngers mitzuteilen. Zum einen ist nicht klar, wie allein durch die Weitergabe der E-POSTBRIEF-Adresse an den Absender der Nachweis der Zustellung erbracht werden soll. Zum anderen erlangt auf diese Weise entgegen dem Willen des Nutzers die Behrde Kenntnis von der E-POSTBRIEF-Adresse, sodass die Gefahr besteht, dass
102
4.
Wesentlich ist darber hinaus die Frage, inwieweit die Nutzung von E-POSTBRIEFEN Auswirkungen auf das Inlaufsetzen, die Wahrung von Fristen und in Form der Bekanntgabe bei Verwaltungsakten auf die Wirksamkeit hat. Dabei ist aufgrund entsprechender Vorschriften zwischen Verwaltungsakten und sonstigen Mitteilungen der Behrde zu differenzieren. Fr die Bestimmung des Bekanntgabezeitpunktes von solchen Mitteilungen, die keine Verwaltungsakte sind, kommt es mangels entsprechender Vorschriften auf 463 den Zeitpunkt des tatschlichen Zugangs der Nachricht an . Der Zugangsbegriff stammt aus dem Zivilrecht und ist in 130 Abs. 1 BGB angesprochen. Danach werden Willenserklrungen gegenber Abwesenden erst wirksam, wenn sie zugehen. Davon ist auszugehen, wenn die Erklrung in den Machtbereich des 464 Empfngers gelangt ist und eine Kenntnisnahme mglich ist . In den Macht465 bereich wiederum ist sie gelangt, wenn sie dessen Empfangseinrichtung erreicht . Elektronische Willenserklrungen gelangen daher auch beim E-POSTBRIEF in den Machtbereich des Empfngers, wenn sie in der Mailbox bzw. dem Nutzeraccount abgelegt werden. Wenn feststeht, dass eine Erklrung in den Machtbereich des Empfngers gelangt ist, muss anschlieend geprft werden, wann der Empfnger unter gewhnlichen 466 Umstnden von der Erklrung Kenntnis nehmen konnte . Aufgrund der fortschreitenden Technifizierung wird bei E-Mail-Nachrichten heute davon ausgegangen, dass Privatpersonen tglich ihre E-Mail-Postfcher kontrollieren und 467 daher mit einer Kenntnisnahme am nchsten Tag zu rechnen ist . Insoweit besteht ein Gleichlauf mit den AGB des E-POSTBRIEFS, in denen den Nutzern die Pflicht auferlegt wird, mindestens einmal werktglich das Nutzerkonto zu kontrollieren, sodass mit einer Kenntnisnahme des Empfngers regelmig am Werktag nach Eingang zu rechnen ( 6 Abs. 3 AGB) sei. Bei Geschftskunden ist laut AGB von einer regelmigen Kenntnisnahme bei Eingang innerhalb der blichen Geschftszeiten am gleichen Tag auszugehen, ansonsten mit Beginn der Geschfts-
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465 466 467
die Behrde bewusst oder unbewusst auch in nachfolgenden Kommunikationsprozessen auf die Adresse zugreift. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 39. Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 16; Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285). Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 18. Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 19. Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 19; s. zur fortschreitenden Entwicklung hin zu einem Smart Life Heckmann, K&R 2011, 1 ff.
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zeiten am nchsten Tag. Auch diese Annahme deckt sich mit der Verkehrs468 anschauung bei gewhnlichen E-Mails .
5.
Verwaltungsakte mssen hingegen fr ihre Wirksamkeit bekannt gegeben werden; vgl. 43 VwVfG. Das VwVfG bestimmt mit der in 41 Abs. 2 Satz 2 normierten Zugangsfiktion diesbezglich, dass auch ein elektronischer Verwaltungsakt am dritten Tage nach der Absendung als bekannt gegeben gilt. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ist ( 41 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbsatz VwVfG). Nach den Allgemeinen Geschftsbedingungen der Deutschen Post ist mit einer regelmigen Kenntnisnahme bereits am nchsten Tag zu rechnen. 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG vermutet jedoch unwiderlegbar, dass der Verwaltungsakt nicht vor Ablauf der Drei-Tages-Frist zugegangen ist. Zumindest die Behrde hat keine Mglichkeit, den Gegenbeweis eines frheren Zugangs zu fhren, da eine Ver469 krzung der Frist zu Ungunsten des Empfngers ausgeschlossen ist . Obwohl diese uneingeschrnkte Drei-Tages-Fiktion fr die Bekanntgabe elektronischer Verwaltungsakte aus heutiger technischer Sicht befremdlich erscheinen mag, da der bermittlungsvorgang innerhalb weniger Minuten abgeschlossen ist, muss die 470 gesetzgeberische Entscheidung hingenommen werden . Soweit sich der Empfnger jedoch auf einen frheren Zugang berufen mchte, steht es diesem frei den Beweis darber zu fhren, dass der Verwaltungsakt frher 471 zugegangen ist . Dabei knnen die heutigen technischen Mglichkeiten (SMSBenachrichtigungen / Push-Technologie etc.) und die tgliche Abrufverpflichtung aus den Allgemeinen Geschftsbedingungen als Indiz fr einen frheren Zugang herangezogen werden.
6.
Umgang mit gesetzlichen Schriftformerfordernissen bei der elektronischen Kommunikation, 3a Abs. 2 VwVfG
Durch den E-POSTBRIEF werden gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Schriftformerfordernisse nicht automatisch erfllt, da gem. 3a Abs. 2 VwVfG elektronische Dokumente, zumindest wenn sie die gesetzlich angeordnete Schrift-
468 469 470
471
Vgl. Drner, in: Schulze, u. a. (Hrsg.), BGB, 6. Aufl. 2009, 130 Rn. 4. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 125. So wurde die Frist damit begrndet, dass die bermittlungswege im Internet nicht vorhersehbar seien und unterschiedliche Tages- und Nachtzeiten ausgeglichen werden mssen, vgl. BT-Drs. 14/9000, S. 34. Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, 41 Rn. 13; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 125.
104
form ersetzen sollen , mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sein mssen. Darauf weisen die Allgemeinen Geschftsbedingungen der Deutschen Post auch hin ( 6 Abs. 2). Den Absendern von E-POSTBRIEFEN stehen zwar verschiedene Zusatzoptionen zur Verfgung; darunter auch die Option persnlich signiert. Dabei signiert der Absender seine Nachricht mit einem privaten Schlssel, der eine eindeutige Zuordnung zum Nutzer ermglicht. Dieses Verschlsselungsverfahren erfllt jedoch nicht die Voraussetzungen einer qualifizierten elektronischen Signatur, da hierfr eine sichere Signaturerstellungseinheit notwendig wre. Soll eine gesetzlich angeordnete Schriftform daher durch den Einsatz des E-POSTBRIEFS ersetzt werden, mssen die an einen E-POSTBRIEF angefgten Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden. Insbesondere 473 durch den neuen Personalausweis steht ab sofort eine weit verbreitete Infrastruktur zur Verfgung, die den Einsatz im Vergleich zum bisherigen Status einfacher ausgestaltet. Dennoch bedarf es nach wie vor einer nicht unbedeutenden Eigeninitiative des Nutzers. Da der neue Personalausweis lediglich fr den Einsatz als elektronische Signatureinheit vorbereitet ist, die Signatur jedoch noch von einem zertifizierten Signaturanbieter aufgespielt werden muss und sich der Nutzer zudem ein Personalausweis-kompatibles Lesegert mit Pin-Pad und Display (Komfortlesegert) anschaffen muss, erscheint eine weitergehende Verbreitung der Signatur in der Praxis auch in absehbarer Zeit zweifelhaft. Will die ffentliche Verwaltung daher den E-POSTBRIEF einsetzen, bedarf es einer vorgeschalteten berprfung, ob berhaupt ein durch Rechtsvorschrift, z. B. gesetzlich angeordnetes Schriftformerfordernis vorliegt. Stellt sich heraus, dass dies nicht der Fall ist, bestehen keine Bedenken gegenber dem Einsatz des EPOSTBRIEFS auch fr die Verwaltungskommunikation. Aufgrund der besonderen 474 Sicherheitsmerkmale des E-POSTBRIEFS , insbesondere der eingesetzten Verschlsselungstechnologie, treten dabei die bei der klassischen E-Mail-Kommunikation vorhandenen Sicherheitsbedenken nicht auf. Aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung in 3a Abs. 2 VwVfG besteht derzeit keine Mglichkeit eine gesetzlich angeordnete Schriftform ohne den Einsatz der qualifizierten elektronischen Signatur zu ersetzen. Eine Ausnahme besteht insoweit in den Bundeslndern Hamburg und Schleswig-Holstein, in denen der
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472
473
474
Vgl. zu dem Aspekt, dass die Schriftform in weit weniger Fllen gesetzlich vorgeschrieben ist, als dies allgemein angenommen wird, bereits die Ausfhrungen im 2. Kapitel. BGBl I 2009, 1346; vgl. dazu Schliesky (Hrsg.), Gesetz ber Personalausweise und den elektronischen Identittsnachweis, 2009; Bender u. a., DuD 2008, 173; Ronagel/Hornung/Schnabel, DuD 2008, 168 ff.; Heckmann, DuD 2009, 656 ff.; Luderschmid, KommP spezial 2009, 135 ff.; Ronagel, DuD 2009, 409 ff.; Schulz, CR 2009, 267 ff.; Bender u. a., DuD 2010, 295 ff.; Bender u. a., DuD 2010, 761 ff.; Borges, NJW 2010, 3334 ff.; Klinger, Stdte- und Gemeinderat 2010, 20 ff.; Mulder, Innovative Verwaltung 4/2010, 40 f.; Zilkens, RDV 2010, 14 ff. Vgl. dazu im 1. Kapitel (I.).
105
Senat bzw. die Landesregierung dazu ermchtigt ist, zu bestimmen, dass ein auf Landesrecht beruhendes Schriftformerfordernis auch durch andere als mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehene elektronische Dokumente gewahrt werden kann. Dabei ist die Identitt der Urheberin oder des Urhebers des elektronischen Dokuments sowie die Unversehrtheit und Authentizitt der Daten 475 auf eine der Schriftform gleichwertige Weise sicherzustellen . Perspektivisch sollte darber nachgedacht werden, von dieser Mglichkeit, Gebrauch zu machen und auf diese Weise auch andere Bundeslnder und vor allem den Bund zu entsprechenden Erleichterungen zu bewegen. Aufgrund der fortgeschrittenen technischen Entwicklung der vergangenen Jahre existieren heute die Mglichkeiten, die Unversehrtheit und Authentizitt der Daten auf eine der Schriftform gleichwertige Weise sicherzustellen; insbesondere der E-POSTBRIEF kann aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung diese Anforderungen erfllen.
7.
Die Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN ist insbesondere fr die behrdliche Praxis entscheidend, denn gem. 41 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz VwVfG hat die Behrde den Zugang eines Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Vor allem bei solchen Vorgngen, bei denen es auf den Nachweis der Bekanntgabeart und -zeit des Dokuments ankommt, verwenden Behrden daher oftmals eine frmliche Zustellung, die zugleich eine besondere Form der Bekanntgabe ist. Das VwZG definiert die (frmliche) Zustellung in 2 Abs. 1 als die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments in der in diesem 476 Gesetz bestimmten Form . Als Beispiele seien hier die Zustellung durch die Post mittels Einschreiben ( 2 VwZG) und Zustellung durch die Post gegen Empfangsbekenntnis ( 5 VwZG) genannt. Der E-POSTBRIEF bietet auf der einen Seite die Chance, die klassische papierbasierte Zustellung ins digitale Zeitalter zu berfhren. Auf der anderen Seite wird in diesem Zusammenhang aber auch von der Schaffung von Zustellungsfallen 477 gesprochen , da die Brger verpflichtet werden, ihren Posteingang regelmig zu berprfen. Nachfolgend soll daher beleuchtet werden, wie sich die von der Deutschen Post beim E-POSTBRIEF angebotenen Versandoptionen unterscheiden und ob damit auch Zustellungen im Sinne des VwZG mglich sind.
475 476 477
Vgl. insoweit auch die im Anhang abgedruckten Vorschriften. Vgl. dazu bereits ausfhrlich im 4. Kapitel (I. 7.). So bspw. Steppling in Bezug auf die Plne zum De-Mail-Gesetz, vgl. NJW Editorial 18/2009; kritisch auch Lapp DuD 2009, 651 (651 f.).
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a)
Geltung des aktuellen VwZG
aa) Elektronische Zustellung gegen Empfangsbekenntnis, 5 Abs. 5 VwZG Bereits nach der derzeitigen Gesetzeslage besteht fr ffentliche Stellen die Mglichkeit der elektronischen Zustellung an Jedermann, soweit der Empfnger 478 hierfr einen Zugang erffnet hat (vgl. 5 Abs. 5 VwZG) . In der Praxis geschieht dies heute wenn berhaupt ber klassische E-Mails. Fr die bermittlung ist das Dokument aber zwingend mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen. Zum Nachweis der Zustellung gengt dann das mit Datum und Unterschrift versehene Empfangsbekenntnis, das an die Behrde durch die Post oder elektronisch (ebenfalls versehen mit einer qualifizierten 479 elektronischen Signatur ) zurckzusenden ist (vgl. 5 Abs. 7 VwZG). Der Nachweis 480 der Zustellung ist regelmig durch das Empfangsbekenntnis zu fhren . Der weitaus sicherere E-POSTBRIEF kann fr diese Art der Zustellung selbstver481 stndlich ebenso eingesetzt werden wie die normale E-Mail , soweit das zu bermittelnde Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist. bb) Beweiskraft der Zusatzoptionen Einschreiben Einwurf und Einschreiben mit Empfangsbesttigung Der E-POSTBRIEF kann mit den Zusatzleistungen Einschreiben Einwurf oder Einschreiben mit Empfangsbesttigung versehen werden. Beim Einschreiben Einwurf erhlt der Absender neben einer Versandbesttigung auch eine durch das System erstellte Zustellbesttigung. Bei der Option Einschreiben mit Empfangsbesttigung erhlt der Absender neben der Versandbesttigung auch eine Besttigung darber, dass der Empfnger den E-POSTBRIEF entweder angenommen oder abgelehnt hat. Sowohl diese Versandbesttigungen als auch die Annahmebesttigung knnen nach derzeitigem Recht jedoch lediglich einen Beweis des ersten Anscheins fr den Zugang (nicht die frmliche Zustellung) des elektronischen Dokuments beim Adressaten erbringen, hnlich wie dies heute bei automatisch 482 erstellten Lesebesttigungen normaler E-Mails der Fall ist .
478
479 480 481 482
Diesbezglich gelten die gleichen Anforderungen wie in 3a VwVfG, vgl. also Gliederungspunkt I. 3. Vgl. insoweit die Ausfhrungen im 4. Kapitel (III. 7.). Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 25. Vgl. daher insoweit die Ausfhrungen im 4. Kapitel (III. 7.). So auch Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906); ders., NJW 2002, 2822 (2824); anders Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 44.
107
Aufgrund der rechtssicheren Identifizierung beim E-POSTBRIEF-Verfahren und der Erstellung durch einen vertrauenswrdigen Dritten wird diesen Besttigungen 483 voraussichtlich zwar ein hherer Beweiswert zukommen . Sie sind jedoch keine 484 nach den Vorschriften des VwZG anerkannten Formen der Zustellung . b) Vernderungen durch das De-Mail-Gesetz Das Inkrafttreten des De-Mail-Gesetzes kann auch Auswirkungen auf das Dienstleistungsangebot der Deutschen Post im Bereich der elektronischen Zustellung haben, zumal diese anstrebt, sich mit dem E-POSTBRIEF zustzlich auch als De-MailProvider akkreditieren zu lassen. aa) Versand- und Zugangsbesttigungen im De-Mail-Gesetz In dem noch zu verabschiedenden De-Mail-Gesetz werden die akkreditierten Diensteanbieter dazu verpflichtet, auf Antrag des Absenders verschiedene Besttigungen beim Versand zu erstellen. Dazu gehrt die in 5 Abs. 7 De-MailGesetz vorgesehene Versandbesttigung und die in 5 Abs. 8 De-Mail-Gesetz geregelte Zugangsbesttigung. Soweit sich die Deutsche Post daher als Diensteanbieter akkreditieren lsst, muss sie ihren Kunden auch diese Optionen zur Verfgung stellen. Da die Deutsche Post dies beabsichtigt, ist davon auszugehen, dass die bestehende E-POSTBRIEF-Zusatzoption Einschreiben Einwurf bereits heute 485 die Anforderungen der Versandbesttigung des 5 Abs. 7 De-Mail-Gesetz erfllt . Jedoch sind auch die im De-Mail-Gesetz vorgesehenen Versand- und Zugangsbesttigungen keine nach den Vorschriften des VwZG zugelassenen Formen der Zustellung. Sie dienen lediglich dazu, bspw. im Zivilprozess den Beweis darber fhren zu knnen, dass die Nachricht versendet bzw. auch zugegangen ist. So wird es dem Versender ermglicht, die entsprechenden Versand- und Zugangsbesttigungen als Augenscheinsbeweis gem. 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO in den Prozess einzubringen und den Zugang in Gestalt der Ablage der Nachricht im Postfach des Empfngers nachzuweisen. Unter Bercksichtigung der freien richterlichen Beweiswrdigung gem. 286 Abs. 1 ZPO wird dieser Beweis jedenfalls dann sicher
483
484
485
Vgl. dazu bereits Herwig, MMR 2001, 145 (147) zu einem Vorlufer des E-POSTBRIEFS sowie Bisges, MMR-Aktuell 14/2010, zu den Versandbesttigungen von De-Mails. Ungeklrt erscheint aber die Frage, wie eine Umwandlung der Zusatzleistungen bei einem klassisch adressierten, aber dennoch elektronisch zugestellten, E-POSTBRIEF erfolgt, zumal die angebotenen Zusatzleistungen nicht identisch sind. Gleiches gilt fr die umgekehrte Konstellation, in der ein elektronisch adressierter E-POSTBRIEF klassisch zugestellt wird. Dort werden bestimmte Anforderungen an die in den Versandbesttigung enthaltenen Daten gestellt, z. B. Datum und Uhrzeit des Ausgangs der Nachricht, den Namen des akkreditierten Anbieters, die Prfsumme/Hashwert der Nachricht, sowie eine qualifiziert signierte Signatur des Anbieters.
108
gelingen, wenn keine Unregelmigkeiten des De-Mail-Systems des ent486 sprechenden Providers zum fraglichen Zeitpunkt bekannt sind . bb) Elektronische Zustellung gegen Abholbesttigung Sobald das De-Mail-Gesetz und die damit verbundene nderung des VwZG in Kraft treten, wird es (ausschlielich) fr ffentliche Stellen jedoch zustzlich die Mglichkeit der elektronischen Zustellung gegen Abholbesttigung geben. Dafr wird der bisherige 5 VwZG, der die Zustellung durch die Behrde gegen Empfangsbekenntnis regelt, modifiziert und ein neuer 5a VwZG eingefgt. Dadurch soll die Rechtsgrundlage fr eine rechtssichere elektronische Zustellung durch die Behrde ber De-Mail-Dienste geschaffen werden. Der neue 5a VwZG ergnzt die bisherigen Mglichkeiten der elektronischen Zustellung, die bisher ausschlielich in den 5 Abs. 4 und 5 VwZG geregelt ist. Zuknftig kann die elektronische Zustellung nicht mehr nur im Wege der herkmmlichen E-Mail, sondern auch ber De-Mail-Dienste erfolgen. Dafr sieht 5a Abs. 1 Satz 1 VwZG vor, dass alternativ zu den bisherigen elektronischen Zustellungen per E-Mail und mit qualifizierter elektronischer Signatur eine elektronische Zustellung durch bermittlung akkreditierter Diensteanbieter gegen eine Abholbesttigung erfolgen kann. Dafr hat der akkreditierte Diensteanbieter eine elektronische Zugangsbesttigung und eine elektronische Abholbesttigung (gem. 5 Abs. 8 und 9 De-Mail-Gesetz) zu erzeugen und unverzglich der absendenden Behrde zu bermitteln. Dadurch sollen die Beweismglichkeiten ber den Zugang bzw. die Mglichkeit der Kenntnisnahme verbessert werden, da nicht nur dargelegt werden kann, wann die Nachricht in den Posteingang des Empfngers eingestellt wurde, sondern auch, wann sich dieser zeitlich nachfolgend an seinem Konto angemeldet (eingeloggt) hat. Im Vergleich zur elektronischen Zustellung nach 5 Abs. 7 VwZG wird die Abwicklung durch den Verzicht auf die qualifizierte elektronische Signatur erleichtert. Zum Nachweis der elektronischen Zustellung gengt in diesem Fall die elektronische Abholbesttigung ( 5a Abs. 3 VwZG). Da diese gegenber dem Richter Bindungswirkung entfaltet (Beweiskraft einer ffentlichen Urkunde i. S. d. 371a Abs. 2 i. V. m. 418 ZPO), handelt der Diensteanbieter bei der Erzeugung der elektronischen Zugangsbesttigung in Ausbung hoheitlicher Befugnisse (Beleihung, vgl. 5 Abs. 6 Satz 2 De-Mail-Gesetz). Die Abholbesttigung ist vom Diensteanbieter mit einer dauerhaft berprfbaren qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen und unverzglich nach Erzeugung an die absendende Behrde zu bermitteln.
486
So bereits Bisges, MMR-Aktuell 14/2010.
109
Die Abholbesttigung erbringt daher Beweis ber die in ihr enthaltenen Angaben (gem. 5 Abs. 9 Satz 4 De-Mail-Gesetz sind dies unter anderem das Datum und die Uhrzeit des Eingangs der Nachricht im De-Mail-Postfach des Empfngers, das Datum und die Uhrzeit der Anmeldung des Empfngers an seinem De-Mail-Konto und den Namen des akkreditierten Diensteanbieters). Neu im Vergleich zu bestehenden Zustellungsarten ist, dass durch 5a VwZG eine 487 konfrontative Zustellung ohne Kooperation des Empfngers mglich ist. Von 488 der Schaffung einer Zustellungsfalle kann jedoch dennoch nicht gesprochen werden, da die Verwaltungszustellung ber De-Mail-Dienste an eine freiwillige Entscheidung der Nutzer anknpft. Es ist nach wie vor eine Zugangserffnung erforderlich. Auch liegt keine Verkrzung des Rechtsschutzes vor, da auf eine unmittelbare bergabe der Nachricht verzichtet wird. Schlielich erlaubt 3 VwZG i. V. m. 180 ZPO bereits heute eine Zustellung durch Ablegen der Nachricht im 489 Briefkasten, wenn niemand angetroffen wird . Es ist zwar richtig, dass diejenigen Brger, die heute Probleme bei der Zustellung verursachen, zuknftig die De-Mail490 Angebote nicht nutzen werden . Dies ist jedoch auch nicht das Ziel des De-Mail491 Gesetzes . Sobald sich die Deutsche Post daher als De-Mail-Diensteanbieter hat akkreditieren lassen, kann durch die frmliche Zustellung von E-POSTBRIEFEN ein Mehrwert an Rechtssicherheit gewhrleistet und interessierten Brgern ein elektronischer Zugriff auf wichtige Behrdenmitteilungen geboten werden.
II.
Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung
Abschlieend soll der Blick auf die umgekehrte Konstellation gerichtet werden, in der der Verwaltungsadressat von sich aus mittels E-POSTBRIEF mit der Verwaltung kommunizieren mchte. Relevanz kommt hierbei insbesondere der Frage zu, fr welche Antrge an die Behrde der E-POSTBRIEF genutzt werden kann und welche Voraussetzungen dabei seitens der Behrde vorliegen mssen.
487 488 489 490 491
So Ronagel u. a., DuD 2009, 728 (732). So Steppling, NJW Editorial 18/2009. So bereits zutreffend Ronagel u. a., DuD 2009, 728 (733). So kritisch Lapp, DuD 2009, 651 (652). So zutreffend Ronagel u. a., DuD 2009, 728 (734).
110
1.
Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung
Hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes der vom Brger gesendeten EPOSTBRIEFE und der datenschutzrechtlichen Bewertung ergeben sich keine 492 nderungen zu den obigen Ausfhrungen, auf die daher verwiesen wird . Einziger Unterschied ist, dass sich Zusatzdienste, die ber die reine bermittlung der EPOSTBRIEFE hinausgehen, vor allem Webanwendungen im Portal, als Telemediendienste i. S. d. TMG darstellen, fr die die speziellen Datenschutzvorgaben der 11 ff. TMG Geltung beanspruchen, soweit der Nutzer (Verwaltungsadressat) eine natrliche Person ist.
2.
Zulssigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch Brger und andere Verwaltungsadressaten

493
Auch fr die ffentliche Verwaltung besteht im Grundsatz keine Pflicht zur Vorhaltung der technischen Einrichtungen, die zur elektronischen Verfahrens494 abwicklung erforderlich sind . Die Zulssigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch den Brger hngt daher ebenfalls objektiv von der Zugangserffnung der Verwaltung und subjektiv von der Bereitschaft ab, Willenserklrungen auf diesem Weg entgegenzunehmen. a) Zugangserffnung Voraussetzung fr die E-POSTBRIEF-Kommunikation ist daher zunchst, dass sich die entsprechende Behrde fr die Nutzung des E-POSTBRIEFS entschieden hat. Abzusehen ist, dass die Deutsche Post zunehmend mit zentralen IT-Dienstleistern der Stdte und Kommunen zusammenarbeiten wird, um ein mglichst flchendeckendes Angebot gewhrleisten zu knnen. Erste Schritte in diese Richtung 495 wurden bereits unternommen .
492 493
494
495
Siehe dazu unter Gliederungspunkt I. 1. und 2. Eine Ausnahme bildet die von Art. 8 EU-Dienstleistungsrichtlinie normierte Pflicht der Mitgliedstaaten, im von der Richtlinie erfassten Teilbereich der Verwaltungsttigkeiten eine elektronische Verfahrensabwicklung von Antrag ber die Vorlage von Dokumenten und Akteneinsichtsrecht bis hin zum elektronischen Bescheid zu realisieren. Hier besteht daher ein subjektives Recht der Betroffenen zur elektronischen Verfahrensabwicklung. Umgesetzt wurden die europarechtlichen Vorgaben in 71e VwVfG, vgl. dazu Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 1 ff. Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13; Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 35. So hat die Deutsche Post mit dem Kommunalen Rechenzentrum Minden-Ravensberg/Lippe (krz) bereits das erste IT-Unternehmen der ffentlichen Hand an das E-POSTBRIEF-Portal angeschlossen; Meldung abrufbar unter www.behoerden-spiegel.de.
111
b) Widmung Der Abschluss von Rahmenvertrgen zwischen der Deutschen Post und den kommunalen IT-Dienstleistern, von denen die Brger meist ohnehin keine Kenntnis haben werden, gengt jedoch noch nicht fr eine Zugangserffnung im Sinne des 3a VwVfG. Vielmehr ist auch hier der erkennbare Wille der jeweiligen Behrde erforderlich, den E-POSTBRIEF fr die Kommunikation mit dem Brger einsetzen zu wollen (Widmung). Bei Behrden ist heute allgemein anerkannt, dass die Angabe einer E-Mail-Adresse auf dem Briefkopf, auf einer Visitenkarte oder auf der eigenen Homepage als konkludent erklrte Bereitschaft anzusehen ist, rechtserhebliche 496 Erklrungen auch auf diesem Weg elektronisch entgegenzunehmen . Gegenteiliges ist ausdrcklich durch einen entsprechenden Hinweis und in unmittelbarer 497 Nhe der Adresse zu erklren . Gleiches gilt zuknftig fr die Angabe einer EPOSTBRIEF-Adresse, die im Vergleich zur herkmmlichen E-Mail-Adresse sogar eine 498 hhere Verbindlichkeit aufweist . Zu beachten sind jedoch auch die teilweise abweichenden landesrechtlichen Vorschriften, nach denen bei Behrden ein Zugang nur erffnet ist, soweit dies ausdrcklich von der Behrde z. B. auf der eigenen Homepage festgelegt oder im Einzelfall zwischen Behrde und Absender vereinbart wurde (so bspw. in Baden499 Wrttemberg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern und Nordrhein-Westfalen) . Anders als bei Privatpersonen wird jedoch die Verffentlichung der E-POSTBRIEFAdresse im ffentlichen Verzeichnis als konkludent erklrte Bereitschaft anzusehen sein, den Zugang fr die Kommunikation mit den Brgern zu erffnen. Gleiches gilt heute bereits bei der Angabe von E-Mail-Adressen in allgemein zugnglichen Ver501 zeichnissen , zu denen auch das ffentliche E-POSTBRIEF-Verzeichnis zhlt, in das jeder registrierter E-POSTBRIEF-Nutzer Einblick hat. Diese im Vergleich zu Privatpersonen niedrigeren Voraussetzungen bzgl. der Zugangserffnung sind ge502 rechtfertigt, da es fr Behrden keine private Kommunikation geben kann und die Angabe der Adresse daher stets das Ziel offizieller bzw. geschftlicher Kommunikation hat.
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498 499 500 501 502
Vgl. Ronagel, DV 2001, 221 (223); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13 f. Rosenbach, NWVBl 1997, 121 (122); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38. Vgl. zu den Eigenschaften des E-POSTBRIEFS die Ausfhrungen unter Gliederungspunkt I. 3 b). Vgl. dazu auch die bersicht im Anhang. Vgl. dazu oben unter Gliederungspunkt I. 3. b) bb). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 14. So Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13.
112
Um einen mglichst einheitlichen Umgang mit der E-POSTBRIEF-Kommunikation zu gewhrleisten und zugleich die damit verbundenen Einsparpotenziale auszuschpfen, sollte die Behrdenleitung die Einsatzmglichkeiten fr die einzelnen Verfahren prfen und bei positiven Ergebnis auch intern anordnen. Dafr ist den jeweiligen Behrdenmitarbeitern unter Umstnden auch die Pflicht aufzuerlegen, den E-POSTBRIEF zu nutzen, wenn der Brger hierfr einen Zugang erffnet hat, also bspw. den Kontakt mit der Behrde ber diesen Kommunikationsweg aufnimmt.
3.
Allgemein ist fr Antrge im Verwaltungsverfahren keine bestimmte Form vorgeschrieben. Dies entspricht dem Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Ver503 fahrens . Da ein Antrag daher schriftlich, mndlich oder elektronisch gestellt werden kann, kann grundstzlich auch der E-POSTBRIEF fr behrdliche Antrge eingesetzt werden. Weil der E-POSTBRIEF aufgrund der fehlenden qualifizierten Signatur jedoch nicht in der Lage ist, eine gesetzlich angeordnete Schriftform zu ersetzen (vgl. 3a Abs. 2 VwVfG), kann der Brger diesen fr Verfahren und Antrge, fr die die Schriftform ausdrcklich gesetzlich angeordnet ist, derzeit (noch) 504 nicht nutzen . Anderes gilt selbstverstndlich, wenn der Nutzer ber die technischen Einrichtungen verfgt, um die an den E-POSTBRIEF anzuhngenden Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen. Deutlich wird hier jedoch auch die Diskrepanz zur hybriden bermittlungsform, bei der die Schriftform aufgrund der hnlichkeit zum Computerfax auch ohne eigen505 hndige Unterschrift erfllt werden kann . Insoweit bedarf es einer Anpassung des 3a VwVfG in dem Sinne, dass auch Schriftformerfordernisse nicht ausschlielich mit qualifizierten elektronischen Signaturen gewahrt werden knnen, etwa durch den Einsatz von E-POSTBRIEFEN.
4.
Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz des EPOSTBRIEFS
Auch fr den Brger knnen das Inlaufsetzen und die Wahrung von Fristen beim Versenden von E-POSTBRIEFEN entscheidend sein. Insoweit gilt fr Behrden das Gleiche wie fr Unternehmen und vergleichbare Einrichtungen: Von ihnen wird unstreitig das tgliche Abrufen ihres Nachrichteneingangs erwartet, sodass von einer regelmigen Kenntnisnahme bei Eingang innerhalb der blichen Geschfts503
504 505
Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 11; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 30; vgl. dazu auch die Ausfhrungen im 3. Kapitel. Vgl. ausfhrlich zum Schriftformerfordernis die Ausfhrungen unter Gliederungspunkt I. 6. Vgl. dazu die Ausfhrungen im 6. Kapitel (I. 6.).
113
zeiten am gleichen Tag, ansonsten mit Beginn der Geschftszeiten am nchsten Tag 506 auszugehen ist . Technisch wird die Anbindung von Behrden an das E-POSTBRIEF-Portal ohnehin ber spezielle Gateways realisiert, die den Abruf von Nachrichten regelmig eigenstndig durchfhren, sodass dem jeweiligen Behrdenmitarbeiter neue Nachrichten auf seinem System angezeigt werden. Eine Zugangsfiktion gilt bei der Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der ffentlichen Verwaltung nicht; Zugang und Zugangszeitpunkt mssen immer positiv, ggf. unter Rckgriff auf einen Beweis des ersten Anscheins, der auf den 507 automatischen Versand- und Lesebesttigungen basiert, nachgewiesen werden .
5.
Wichtig ist in diesem Kontext jedoch auch inwieweit der Brger den Zugang von EPOSTBRIEFEN bei der ffentlichen Verwaltung sicher nachweisen kann, wie dies heutzutage im Rahmen der klassischen Kommunikation z. B. durch die Wahl eines Einschreibens gewhrleistet werden kann. Das VwZG verfolgt unter anderem den Zweck, dass der Absender einen Nachweis 508 ber Zeit und Ort der bergabe des Dokuments erhlt . Jedoch handelt es sich bei dem Recht, nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzu509 stellen, um ein Privileg von Behrden und staatlicher juristischer Personen . a) Aktuelle Gesetzeslage Privatpersonen knnen den Zugang daher nur unter Rckgriff auf die zivilrechtliche Dogmatik beweisen. Danach erbringt bei elektronischen Nachrichten eine automatisch versendete Lesebesttigung den Beweis des ersten Anscheins fr den Zu510 gang des elektronischen Dokuments . Nutzer haben diesbezglich auch die Mglichkeit, beim Versand eines E-POSTBRIEFS auf die von der Deutschen Post angebotenen Zusatzleistungen zurckzugreifen, die den Anscheinsbeweis bzgl. des Zugangs erhrten knnen. So erhlt der Absender bei der Option Einschreiben Einwurf neben einer Versandbesttigung auch eine Zustellbesttigung durch das System. Bei Nutzung der Zusatzleistung Einschreiben mit Empfangsbesttigung
506
507
508 509 510
Vgl. LG Nrnberg-Frth, NJW-RR 2002, 1721 f.; Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41. Ungeklrt erscheint aber die Frage, wie eine Umwandlung der Zusatzleistungen bei einem klassisch adressierten, aber dennoch elektronisch zugestellten, E-POSTBRIEF erfolgt, zumal die angebotenen Zusatzleistungen nicht identisch sind. Gleiches gilt fr die umgekehrte Konstellation, in der ein elektronisch adressierter E-POSTBRIEF klassisch zugestellt wird. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. Rn. 3. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. Rn. 2. Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41; anders Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 44; siehe dazu auch die Ausfhrungen im 4. Kapitel (III. 7.).
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muss der Empfnger den Eingang der Nachricht sogar gesondert besttigen, 511 worber der Absender wiederum eine entsprechende Besttigung erhlt . b) Vernderungen durch das De-Mail-Gesetz Das Ziel, den Absendern von elektronischen Nachrichten den Nachweis des 512 ordnungsgemen Versandes zu ermglichen, verfolgt auch das De-Mail-Gesetz . Durch die in 5 Abs. 7 und 8 vorgesehenen Verpflichtungen der De-MailDiensteanbieter, dem Versender auf Antrag Versand- bzw. Zustellbesttigungen auszustellen, soll dem Nutzer ein belastbares Beweismittel zur Seite gestellt werden. Tatschlich ist davon auszugehen, dass derartige Besttigungen, die neben dem Datum und der Uhrzeit des Versands bzw. des Zugangs, die De-Mail-Adresse des Empfngers und der Prfsumme der Nachricht auch eine qualifizierte elektronische Signatur des Diensteanbieters enthalten mssen, vor Gericht als starkes Indiz angesehen werden, deren Widerlegung schwer fallen wird. Insoweit ist jedoch zu beachten, dass die von der Deutschen Post angebotenen Zusatzversandoptionen bereits heute den Anforderungen des De-Mail-Gesetzes gengen (bspw. versieht die Deutsche Post die Besttigungen bereits mit einer qualifizierten elektronischen Signatur), sodass es unter diesen Aspekten aus Sicht der Deutschen Post jedenfalls nicht notwendig erscheint, sich als De-Mail-Diensteanbieter akkreditieren zu lassen. Die automatisch erstellten Versand- und Zugangsbesttigungen knnen auch ohne De-Mail-Akkreditierung als starkes gerichtlich verwertbares Indiz dienen. Insgesamt bleibt somit festzuhalten, dass die Nachweismglichkeiten bzgl. des Nachrichtenzugangs durch die Zusatzoptionen des E-POSTBRIEFS im Vergleich zu herkmmlichen E-Mails deutlich gesteigert werden.
511 512
Vgl. dazu die Leistungsbeschreibung E-POSTBRIEF, abrufbar unter www.epost.de. Vgl. Gesetzesbegrndung des Referentenentwurf v. 02. 07. 2010, S. 18.
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6. Kapitel: Behrdliche (verbindliche) Kommunikation in hybriden Konstellationen

Auch die behrdliche Kommunikation in hybriden Konstellationen birgt letztlich die gleichen Rechtsfragen wie die klassische Kommunikationsform oder die rein elektronische Variante sei es in Form von einfachen E-Mails oder E-POSTBRIEFEN; viele der bislang gemachten Ausfhrungen sind daher auf diese Konstellationen bertragbar oder lediglich miteinander zu kombinieren. Im Grundsatz ergeben sich auch hier keine mit den aktuell vorzufindenden rechtlichen Instrumentarien unlsbaren Probleme. Ganze Verwaltungsverfahren oder einzelne Mitteilungen knnen rechtssicher auch durch Einsatz eines E-POSTBRIEFS, der papierschriftlich durch die Post dem jeweiligen Empfnger (ob Brger oder Verwaltungseinheit) zugestellt wird, abgewickelt werden.
I. 1.
Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung fr die Kommunikation der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten Verfassungsrechtlicher Schutz der Kommunikation durch das Fernmelde- und Briefgeheimnis
Der verfassungsrechtliche Hintergrund ist fr die nachfolgenden Ausfhrungen von besonderer Bedeutung, legt er doch fest, anhand welcher einfachgesetzlichen Mastbe (TKG, TMG, PostG oder BDSG) Datenschutz und Datensicherheit der bermittelten Nachrichten zu messen ist. Wie sich aus den obigen Ausfhrungen ergibt, bietet Art. 10 GG umfassenden grundrechtlichen Schutz fr die bereits beleuchteten Kommunikationskonstellationen sei es in Form des Briefgeheimnisses im Falle der klassisch papierschriftlichen Postsendung oder in Form des Fernmeldegeheimnisses bei der elektronischen bermittlung von E-POSTBRIEFEN oder einfachen E-Mails. Fraglich ist in der hybriden Konstellation, ob hier lediglich eine Kombination der beiden Grundrechte den umfassenden grundrechtlichen Kommunikationsschutz gewhrleistet oder ob durch den Medienbruch in Form des Ausdruckens, Kuvertierens und Frankierens des E-POSTBRIEFS eine Lcke entsteht, die ber das insoweit datenschutzrechtliche Auffanggrundrecht des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zu fllen wre. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet grundstzlich in dem Moment, in dem die Nachricht bei dem Empfnger angekommen und der bertragungsvorgang 513 beendet ist . Ab diesem Zeitpunkt so das BVerfG unterscheiden sich die ge513
BVerfGE 115, 166 (184).
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speicherten Inhalte und Verbindungsdaten in ihrer Schutzwrdigkeit nicht mehr von Dateien, die der Nutzer selbst etwa auf einer Computerfestplatte oder einer ausgelagerten Datei angelegt hat; der Betroffene habe es in erheblichem Umfang selbst in der Hand, ob die bei ihm vorhandenen Daten dauerhaft gespeichert 514 werden . Nachrichten, die auf einer Voicebox oder einer Mailbox des Providers zwischengespeichert sind, unterfallen somit noch dem Schutz des Art. 10 GG, die 515 Nachricht auf dem heimischen Anrufbeantworter hingegen nicht mehr . Insofern knnte man argumentieren, dass die Schutzwirkung des Fernmeldegeheimnisses ende, sobald der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung auf dem Mailserver der Deutschen Post abgelegt wird. Der Normzweck des Art. 10 GG die Vertraulichkeit der Kommunikation beschrnkt den Schutzbereich zeitlich aber auf die Dauer des Kommunikationsvorgangs. Nach der Rechtsprechung des BVerfG endet die Reichweite des Schutzes von Art. 10 GG nicht in jedem Fall mit der Kenntnisnahme des Kommunikationsinhalts durch den Empfnger, sondern ist 516 unter Bercksichtigung der spezifischen Gefhrdungslage zu bestimmen . Zum einen ist die bermittlung eines E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung mit der bersendung eines Telefaxes ber das Faxgert einer dritten Person, die den Faxausdruck dem Adressaten schlussendlich zuleitet, vergleichbar. Auch bei der Faxbermittlung kann aber von einem Abschluss des bermittlungsvorgangs erst nach Ausdruck der Nachricht ausgegangen werden. Der Ausdruck des E-POSTBRIEFS erfolgt ebenfalls automatisiert nach Zugang der Nachricht. Zum anderen ist bei der Betrachtung der hybriden Kommunikationssituation des EPOSTBRIEFS zu bercksichtigen, dass dieser von vornherein auf eine Weiterleitung durch die Deutsche Post angelegt ist. Empfnger des Kommunikationsinhaltes soll der Adressat des Briefs sein. Der bermittlungsvorgang ber Ausdruck und Weiterleitung des E-POSTBRIEFS durch die Post bildet insoweit einen notwendigen Zwischenschritt wie die Zwischenspeicherung einer E-Mail auf einer Mailbox eines Providers. Die Bedeutung der Gewhrleistungen des Art. 10 GG ergibt sich nicht nur aus der ausgeprgten Persnlichkeitsrelevanz, sondern insbesondere aus den spezifischen Gefahren, denen der Kommunikationsvorgang ausgesetzt ist. Da der rumlich distanzierte Nachrichtenverkehr auf Vermittlungsleistungen Dritter angewiesen ist, die die Kommunikationsteilnehmer nur sehr beschrnkt beeinflussen 517 knnen, unterliegt er einer gesteigerten Gefahr der Preisgabe von Geheimnissen .
514 515
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BVerfGE 115, 166 (185). Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 97 m. w. N. BVerfG, NJW 2009, 2431 (2432 f.); zustimmend etwa Brodowski, JR 2009, 402 (405); vgl. auch Hrting, CR 2009, 581 (582 f.). Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 43 m. w. N.
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Insofern greift gerade auch bei der Weiterleitung des E-POSTBRIEFS der Schutzgedanke der sicheren Kommunikation ber eine gewisse Entfernung mittels eines zwischengeschalteten Dritten. Der Ausdruck ist daher als Bestandteil des Fernmeldevorgangs innerhalb der hybriden Kommunikationssituation einzuordnen und als vom Telos des grundrechtlichen Gewhrleistungsgehalts des Fernmeldegeheimnisses geschtzt anzusehen. Im Anschluss an den Vorgang des Ausdrucks dient das Briefgeheimnis (Art. 10 Abs. 1, 1. Alt. GG) dem Schutz der (nunmehr) verkrperten Kommunikation, die als klassische Briefsendung dem Adressaten zugesendet wird. Da der Grundrechtsschutz nicht das Verschlossensein der Nachricht verlangt, setzt der Geheimnisschutz auch nicht erst ab Abschluss des Vorgangs des Kuvertierens ein. Nach dem mageblichen Normzweck der Vertraulichkeit des brieflichen Kommunikationsvorgangs erfasst der Begriff des Briefs jede schriftliche Nachricht, die eine Form 518 individueller Kommunikation darstellt, und damit namentlich auch Postkarten .
2.
Insbesondere bei der hybriden Form der Kommunikation stellt sich die Frage, nach welchen Vorschriften die Einschaltung eines externen Dritten in den bermittlungsvorgang datenschutzrechtlich zu bewerten ist. Bezglich der Daten, die immer mit dem Versand verbunden sind, z. B. den Empfngerdaten, knnte man geneigt sein, zu meinen, dass diese doch immer dabei und quasi nicht regelungs519 bedrftig seien . Diese Annahme ist jedoch unzutreffend; vor allem bei den Zusatzdiensten, die den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung vom E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung unterscheiden, nmlich das Ausdrucken, das Kuvertieren, das Frankieren und die klassische Zustellung des E-POSTBRIEFS, stellen sich datenschutzrechtliche Fragen. Dabei bietet es sich (zunchst ) an, den gesamten Prozess von der (elektronischen) Absendung bis zur (klassischen) Zustellung in seine Einzelbestandteile zu zerlegen, die zum Teil schon an anderer Stelle detailliert betrachtet 521 wurden . Um den Hybridbrief nicht vollstndig aus den Regelungen des TKG, TMG
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Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 68; Lwer in: v. Mnch/Kunig, Grundgesetz, Bd. 1, 5. Aufl. 2000, Art. 10 Rn. 16; Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 3. Cebulla, DuD 2010, 308 (310). Ggf. erscheint aber eine Gesamtbetrachtung des Vorgangs als die sachgerechtere Beurteilung; s. dazu Gliederungspunkt I. 2. f). S. also die Ausfhrungen im 4. Kapitel (I. 2.) zur Briefkommunikation, ebd. (III. 2.) zur E-MailKommunikation.
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und PostG auszunehmen, kann er also aufgrund der Medienbrche in drei rechtlich 522 jeweils anders zu behandelnde Phasen eingeteilt werden : elektronischer Transport, Transformation (d. h. Ausdrucken, Kuvertieren), physische Briefbefrderung . Sind die Vorgaben von TKG, TMG oder PostG einschlgig, ist dies in der Regel mit der Nichtanwendbarkeit der Vorschriften des BDSG, auch der Vorgaben zur Auftragsdatenverarbeitung nach 11 BDSG und zur Datenbermittlung nach 28 524 BDSG, verbunden . a) bermittlung des E-POSTBRIEFS an die Deutsche Post Ausgangspunkt muss die Bewertung der elektronischen bermittlung des E-POSTBRIEFS an die Deutsche Post bzw. konkret die Unternehmenseinheit sein, die diesen ausdruckt, kuvertiert, frankiert und in das regulre Zustellungssystem einspeist. Diese Teildienstleistung entspricht weitgehend der Situation beim E-POST525 BRIEF mit elektronischer Zustellung und damit letztlich der E-Mail-Kommunikation, mit der Ausnahme, dass als Empfnger (zumindest, wenn dem Absender der Umstand bekannt ist, dass der Adressat der Sendung ber keine E-POSTBRIEFAdresse verfgt) des elektronischen bermittlungsvorgangs die Deutsche Post 526 auftritt und nicht der Endadressat der Sendung . Diese Abweichung kann aber keine andere datenschutzrechtliche Bewertung nach sich ziehen. Daher richtet sich der reine bermittlungsvorgang des E-POSTBRIEFS 527 vom Absender an die Deutsche Post nach den Vorgaben des TKG . Er unterliegt
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Fr eine getrennte Betrachtung im Ergebnis auch Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 92. Allerdings beantwortet dieser nicht die Frage, welche Gesetze fr die postvorbereitenden Dienstleistungen einschlgig sind. Cebulla, DuD 2010, 308 (310). Anders Cebulla, DuD 2010, 308 (310), der offenbar davon ausgeht, dass 11 BDSG immer, auch bei nicht-hybriden Kommunikationsformen, neben die Vorgaben von TKG und PostG tritt: Die Weitergabe der Daten vom Absender (als verantwortliche Stelle) an den Hybridbriefdienstleister ist in der Regel zulssig, denn es ist keine bermittlung an einen Dritten, sondern in allen drei Phasen Auftragsdatenverarbeitung; so auch bei E-Mail, Onlinebrief und physischem Brief. S. dazu also die Ausfhrungen im 5. Kapitel (I. 2.). So auch zutreffend Cebulla, DuD 2010, 308 (310): Dabei ist zu beachten, dass der Empfnger von a) nicht gleich dem Empfnger von c) ist: Der Empfnger der elektronischen Phase ist der Dienstleister. Zur Einordnung sonstiger Portaldienste bereits die Ausfhrungen im 4. Kapitel (III. 2.).
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somit den datenschutzrechtlichen Spezialvorgaben der 91 ff. TKG vorrangig der Regelung des 96 TKG zum Umgang mit Verkehrsdaten.
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und hier
b) Ausdruck des E-POSTBRIEFS durch die Deutsche Post In einem zweiten Schritt kommt es dann zu einem Ausdruck des E-POSTBRIEFS durch die Deutsche Post. Hinsichtlich dieser Dienstleistung ist daher zu bewerten, ob sie sich ebenfalls als Teil der Telekommunikationsdienstleistung darstellt, schon Teil der Postdienstleistung oder quasi dazwischen bzw. in der Mitte angesiedelt ist und daher dem allgemeinen Datenschutzregime des BDSG unter529 liegt . Die datenschutzrechtliche Bewertung hat sich dabei auch an der verfassungsrechtlichen Absicherung des konkret betroffenen Vorgangs zu orientieren; soweit dieser wie bereits dargestellt noch dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG unterfllt, bleibt auch das Regime des TKG anwendbar, welches sich diesbezglich als bereichsspezifischer Datenschutz darstellt. aa) Schutz des Ausdrucks eines E-POSTBRIEFS als Teil der Telekommunikation Der Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG in Form des Fernmeldegeheimnisses endet in dem Augenblick, in dem der elektronische bermittlungsvorgang zum Abschluss gekommen ist; dies ist der Augenblick, in dem die Nachricht beim Empfnger an530 gekommen ist . Denn die spezifischen Gefahren der rumlich distanzierten Kommunikation bestehen im Herrschaftsbereich des Empfngers nicht mehr, der zudem eigene Schutzvorkehrungen, etwa durch die Benutzung von Passwrtern, 531 Zugangscodes oder Verschlsselungsprogrammen, treffen kann . Ist dem Empfnger die Nachricht zugegangen, ist sie nicht mehr den erleichterten Zugriffsmglichkeiten Dritter auch des Staates ausgesetzt, die sich aus der fehlenden Beherrschbarkeit und berwachungsmglichkeit des bertragungsvorgangs er532 geben . Die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes endet allerdings nicht in 533 jedem Fall am Endgert der Telekommunikationsanlage : Solange ein Kommuni-
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Cebulla, DuD 2010, 308 (310): Whrend des elektronischen Transports und der physischen Befrderung des Hybridbriefs ist die Zuordnung zum Fernmelde- bzw. Postgeheimnis unproblematisch, Schwierigkeiten bereitet jedoch die Transformationsphase. Zu pauschal Cebulla, DuD 2010, 308 (310): Die Transformationsphase b) unterfllt keinem bereichsspezifischen Regelungsbereich und ist damit nach allgemeinen Normen zu behandeln. BVerfGE 115, 166 (184). BVerfGE 115, 166 (185 f.). BVerfGE 115, 166 (185). Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: 01. 10. 2010), Art. 10 Rn. 10.
121
kationsvorgang andauert, ist auch das Endgert gegen einen Zugriff auf 534 Kommunikationsinhalt und -verbindungsdaten geschtzt . bb) Vergleich mit dem Ausdruck eines Telefaxes Soweit man den Vorgang der elektronischen bermittlung betrachtet, endet der Schutz des Fernmeldegeheimnisses mit der vollstndigen bermittlung an die Deutsche Post und erfasst den Ausdruck der Mitteilung nicht mehr. Insoweit kann sich die Situation nicht anders darstellen, als bei einem Ausdruck eines EPOSTBRIEFS durch den Endempfnger, der ebenfalls nicht mehr vom Fernmeldegeheimnis und den 91 ff. TKG erfasst wird. Gegen diese Sichtweise spricht jedoch der Vergleich mit einem Telefax, welches unbestritten auch dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG unterliegt. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet auch hier erst nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers in einer Weise, die ihm das Lschen der Kommunikationsinhalte und 535 -verkehrsdaten ermglicht . Bei einem (klassischen) Telefax, welches von seiner Grundfunktion auf einen Ausdruck durch das Empfangsgert angelegt ist, wird man daher auch den Vorgang des Ausdruckens noch in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG und damit auch die speziellen Vorgaben der 88 ff. und 91 ff. TKG einbeziehen mssen, da aufgrund der technischen Konzeption zuvor eine Kenntnisnahme des Inhalts durch den Empfnger in der Regel nicht mglich ist. Auf der gleichen Grundannahme Ausdruck als Regelfall und Teil des Kommunikationsvorganges basiert auch die Einordnung des Telefaxes als nicht-elektronische 536 Kommunikationsform z. B. im Rahmen des 3a VwVfG : Bei einem Telefax wird unmittelbar bei der Behrde auf Veranlassung des Absenders eine krperliche Ur537 kunde erstellt . Kein elektronisches Dokument ist das Telefax. Der Entuerungswille des Absenders ist hier regelmig auf die elektronische bermittlung eines Schriftstcks gerichtet; ob dieses beim Empfnger unmittelbar ausgedruckt, zwischengespeichert wird oder auf dem PC verbleibt, entzieht sich der Einflussmglichkeit des Absenders. Auch beim Versand unmittelbar aus dem PC heraus (Computerfax) ndert sich nichts an der gewollten Schriftform, da der Absender vom bestimmungsgemen Ausdruck der Sendung durch das Faxgert des 538 Empfngers ausgehen kann .
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BVerfGE 115, 166 (186) m. w. N. BVerfGE 115, 166 (184); Eckhardt, DuD 2006, 365 (366). S. dazu die Ausfhrungen unter Gliederungspunkt I. 6. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergnzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 6b; Hervorhebung nur hier. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 7; Hervorhebung nur hier.
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Fr eine auch datenschutzrechtliche Gleichbehandlung von (Computer-) Fax und E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung spricht zum Einen der Umstand, dass beide Systeme zunehmend austauschbar werden. Weder bei einer E-Mail noch bei einem Computerfax ist der Ausdruck zwingend oder automatisiert. Auch wenn er beim Computerfax noch als Regelfall anzusehen sein mag, liee sich ein automatischer Ausdruck fr E-Mails ebenfalls technisch realisieren. Die Gefahr der Vernderung auf dem Ziellaufwerk soll bei einem Computerfax nicht bestehen, da dieses sofort auf Veranlassung des Absenders ausgedruckt werde und so zu einer krperlichen Urkunde werde, deren Integritt leichter zu verifizieren sei. Diese Argumentation bercksichtigt aber nicht, dass auch die bersendung eines Computerfaxes an einen Rechner mglich ist, auf dessen Speichermedium es dann 540 als Bilddatei oder Datensatz gespeichert wird . Zum anderen ist beim E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung der (automatische) Ausdruck vom Absender in gleicher Weise beabsichtigt wie bei einem Telefax. Der Unterschied, dass dieser Ausdruck bei einem externen Dritten und nicht dem Endempfnger erfolgt, mag im Rahmen von Schriftformerfordernissen ggf. Relevanz besitzen, fr die Zuordnung des Ausdrucks zum Fernmeldegeheimnis und damit auch den speziellen Vorgaben der 88 ff. und 91 ff. TKG hingegen nicht. Somit sollte von einer Erstreckung der 91 ff. TKG auch noch auf den Vorgang des 541 Ausdruckens des E-POSTBRIEFS ausgegangen werden . cc) Ausdruck des E-POSTBRIEFS als Postdienstleistung? Weiterhin erscheint ein Ausschluss des allgemeinen Datenschutzregimes des BDSG auch aufgrund der Einordnung des Ausdrucks des E-POSTBRIEFS bereits als Teil einer Postdienstleistung denkbar. Rechtsfolge wre die Anwendbarkeit des bereichsspezifischen Datenschutzes aus 41 PostG und der Postdienste-Daten542 schutzverordnung (PDSV) . Der Vorgang der elektronischen bermittlung an die Deutsche Post kann jedenfalls nicht als Postdienstleistung im Sinne des PostG eingeordnet werden. Solange der
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S. zur Vergleichbarkeit unter dem Aspekt der Schriftformquivalenz sogleich unter I. 6. Schulz, CR 2010, 402 (402). In diese Richtung auch Cebulla, DuD 2010, 308 (308): aber sptestens mit dem Ausdrucken beim Hybridpostdienstleister ist die elektronische Kommunikation beendet; sinnvoll wre indes eine Weiterwirkung bis zum Druckvorgang, mit welchem das Briefgeheimnis einsetzt. Verordnung ber den Datenschutz bei der geschftsmigen Erbringung von Postdiensten v. 02. 07. 2002, BGBl I S. 2494.
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Hybridbrief elektronisch transportiert wird, ist er keine Briefsendung . Der E544 POSTBRIEF unterliegt in seiner virtuellen Form nicht dem PostG . Anders liee sich ggf. aber schon der Ausdruck des E-POSTBRIEFS einordnen. Als Postdienstleistung im Sinne des PostG wird von 4 Nr. 1a PostG unter anderem die Befrderung von Briefsendungen legal definiert. Insofern msste es sich beim Ausdruck des E-POSTBRIEFS bereits um eine Briefsendung handeln. Dies sind nach 4 Nr. 2 PostG adressierte schriftliche Mitteilungen. Eine Mitteilung liegt nur vor, wenn es sich um eine persnliche Nachricht des 545 Absenders an den Empfnger handelt dies wird beim E-POSTBRIEF in der Regel der Fall sein. Die Vorschrift dient vor allem zur Ausgrenzung der Sendungen, die als 546 Werbung im weitesten Sinn verschickt werden . Zudem ist eine krperliche Erscheinungsform erforderlich. Damit sind alle ber547 tragungen auf elektronischem Wege ausgeschlossen . Auch beim Telegramm liegt die elektronische bermittlung im Vorfeld der krperlichen Ausfertigung auerhalb 548 des Regelungsbereichs des PostG . Beim E-POSTBRIEF entsteht eine schriftliche Mitteilung also ebenfalls erst dann, 549 wenn diese durch Ausdruck krperliche Gestalt gewonnen hat . Ab diesem Zeitpunkt ist eine Briefsendung i. S. d. 3 Nr. 2 PostG gegeben, da sie vom Absender zum Zweck des Versandes eingeliefert wurde, den Empfnger erkennen lsst und der offene Charakter des Ausdrucks der Einordnung als Briefsendung nicht ent550 gegensteht wie schon die Postkarte zeigt . Diese Bewertung fhrt allerdings auch zu dem Ergebnis, dass der Vorgang des Ausdruckens selbst keine Postdienstleistung im Sinne des PostG sein kann, da sich dieser zwangslufig noch auf unverkrperte Mitteilungen bezieht alle nachfolgend seitens der Deutschen Post erbrachten Dienstleistungen knnen aufgrund des Vorliegens einer Briefsendung hingegen auch Postdienstleistungen sein, soweit die weiteren Voraussetzungen erfllt werden.
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Cebulla, DuD 2010, 308 (309). So zum Vorgngerprodukt der ePost Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostGKommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 92. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 8. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 8. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 9. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 9. Zum Vorgngerprodukt Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 10. Dies ist zwar hinsichtlich des Schutzes durch das Briefgeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG streitig (vgl. dazu Durner, in: Maunz/Drig, GG, Loseblatt-Sammlung [Stand: 58. Ergnzungslieferung, 2010], Art. 10 Rn. 68); unzweifelhaft ist eine Postkarte aber eine Briefsendung im Sinne des PostG.
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Der elektronische Transport des E-POSTBRIEFS und der Vorgang des Ausdruckens 551 552 fallen auch nicht als elektronische Einlieferung unter das PostG . Nach 4 Nr. 3 PostG gehrt zur Befrderung das Einsammeln von Postsendungen, worunter das Einliefern beim Postdienstleister verstanden wird, z. B. durch Einwerfen in einen Briefkasten oder Abholen durch den Dienstleister. Eine Sendung ist aber nur dann eine Briefsendung, wenn sie krperlich ist, und damit knnen auch nur 553 krperliche Briefe eingeliefert werden . Der elektronische Transport ist daher wie auch das Ausdrucken eine postvorbereitende und damit der Befrderung vor554 gelagerte Dienstleistung, die nicht unter das PostG fllt . c) Kuvertieren des E-POSTBRIEFS Fraglich ist weiterhin also, ob der Vorgang des Kuvertierens als Postdienstleistung einzustufen ist oder als postvorbereitende Ttigkeit dem allgemeinen Datenschutzregime des BDSG unterfllt. Ausgangspunkt dieser Analyse muss wiederum die Legaldefinition der Postdienstleistung als Befrderung von Briefsendungen nach 4 Nr. 1 PostG und der Befrderung in diesem Sinne als das Einsammeln, Weiterleiten oder Ausliefern von Postsendungen an den Empfnger nach 4 Nr. 3 PostG sein. Dabei ist zunchst festzustellen, dass sptestens im Zeitpunkt des Ausdruckens eine verkrperte Mitteilung und damit eine Briefsendung im Sinne des PostG vorliegt. Dafr, dass das Kuvertieren dem Einsammeln oder Weiterleiten zugehrig ist, spricht zunchst das allgemeine Sprachverstndnis, da sich in dieser besonderen Konstellation die Befrderung gerade ber verschiedene Stadien und Medien vollzieht, die das Kuvertieren als notwendigen Zwischenschritt einschliet. Die mit der Befrderung verbundenen Dienstleistungen werden ebenfalls vom PostG erfasst, sofern es sich dabei um wertschpfende (gewinnbringende) Ttig555 keiten handelt . Auch die Gesetzesbegrndung beschrnkt die Befrderung nicht auf den reinen Transportvorgang, sondern ebenfalls auf die gesamte Wert556 schpfungskette vom Absender bis zum Empfnger . Die aufgrund der fehlenden Nennung des Absenders in der Legaldefinition des 4 Nr. 3 PostG
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Diesen Begriff verwendet die BNetzA in ihrer Pressemitteilung zur Entgeltgenehmigung fr den E-POSTBRIEF vom 23. 02. 2010; abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de. Cebulla, DuD 2010, 308 (309). Cebulla, DuD 2010, 308 (309). Cebulla, DuD 2010, 308 (309); unter Hinweis auf Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 91 f. Auch in der Pressemitteilung der BNetzA vom 23. 02. 2010 werden das Drucken und Kuvertieren als postvorbereitende Ttigkeiten bezeichnet. VG Kln, Urt. v. 20. 06. 2000 22 K 7663/99, S. 16, 18 nicht verffentlicht; zitiert nach Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn 35. BT-Drs. 13/7774, S. 20.
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bestehende Diskrepanz zwischen Gesetzestext und Begrndung ist fr die vorliegende Fragestellung irrelevant, da diese sich vorrangig auf den Zeitraum bis zum Einsammeln bezieht. Eine Einlieferung der Sendung an die Deutsche Post ist in elektronischer Form in der hier zu bewertenden Konstellation schon erfolgt. Diese Erkenntnis deckt sich mit dem allgemeinen Absenderbegriff , nach dem als Absender derjenige angesehen werden kann, der eine Befrderungsleistung der Post in Anspruch nimmt, indem er durch ein tatschliches Verhalten, im Regelfalle durch Einlieferung einer Sendung, ein faktisches Vertragsverhltnis mit der 559 Post begrndet . Eine bestimmte Form der Einlieferung ist dabei nicht erforderlich, vielmehr werden das Einwerfen in einen Briefkasten oder die Abholung durch den Dienstleister ebenso erfasst, wie andere Einlieferungsformen. Dabei sind zwingend auch der technische Fortschritt und die gewandelten Mglichkeiten einzubeziehen. So spricht auch die BNetzA in ihrer Pressemitteilung zur Entgeltgenehmigung fr den E-POSTBRIEF mehrfach von einer elektronischen Ein560 lieferung . Gegen die Zuordnung weiterer Dienstleistungen zum Begriff der Postdienstleistung lsst sich auch nicht einwenden, dass diese regelmig nicht von der Entgeltgenehmigung nach 19 PostG erfasst werden. So bezieht sich auch die der Deutschen Post erteilte Entgeltgenehmigung fr den E-POSTBRIEF nur auf die 561 reine Befrderungs- und Zustellleistung . Zwar bezieht sich 19 PostG grundstzlich auf alle Postdienstleistungen, die nach 5 PostG lizenzpflichtig sind, jedoch kann sich das fehlende Erfordernis einer Entgeltgenehmigung fr sonstige Dienstleistungen sowie im Fall des Hybrid-Briefs fr den Ausdruck, das Kuvertieren und Frankieren auch aus anderen Grnden als der fehlenden Einordnung als Postdienstleistung im Sinne des PostG ergeben. Einer Entgeltgenehmigung bedarf es nur fr marktbeherrschende Unternehmen, wobei diese Eigenschaft immer be562 zogen auf eine konkrete Postdienstleistung zu ermitteln ist . Dies ist hinsicht558
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Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 35. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 37. Schneider, AGB der Deutschen Post AG Kommentar, Loseblattsammlung, Briefdienst Inland, Teil II, Abschn. 1 Rn. 1 f. Pressemitteilung zur Entgeltgenehmigung fr den E-POSTBRIEF vom 23. 02. 2010; abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de. Pressemitteilung zur Entgeltgenehmigung fr den E-POSTBRIEF vom 23. 02. 2010; abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de. Vgl. nur Sedemund, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 19 Rn. 29: Gleichzeitig lsst sich das Entgelt nicht ohne die Relation zur Leistung definieren, sodass der Begriff eine einzelne Postdienstleistung mit einem hinreichend bestimmten Leistungsumfang voraussetzt, unter Verweis auf 21 Abs. 1 Nr. 1 PEntgV, demzufolge mit einem Entgeltantrag eine detaillierte Leistungsbeschreibung fr die jeweilige Dienstleistung vorzulegen ist.
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lich des E-POSTBRIEFS nur hinsichtlich der Befrderungs- und Zustellleistung der Fall, nicht jedoch auch hinsichtlich der vorgelagerten Postdienstleistungen. Zudem muss zwischen den Vorschriften, die z. B. die Entgeltgenehmigung und die Lizenzpflicht regeln, und den datenschutzrechtlichen Vorgaben aus 41 PostG und der PDSV hinsichtlich des Anwendungsbereichs nicht zwingend ein Gleichlauf bestehen. Sinn und Zweck der Vorschriften zum Datenschutz sprechen dafr, dass sich diese auf den gesamten Prozess von der Einlieferung durch den Absender bis zur Auslieferung beim Empfnger beziehen sollen, soweit dieser in Gnze auch dem Brief- und Postgeheimnis unterliegt. Da sich dieses wie dargelegt bereits auf den Ausdruck des E-POSTBRIEFS bei der Post bezieht, ist es nur konsequent, auch alle weiteren Dienstleistungen, die sich auf diesen Ausdruck und dessen Auslieferung beziehen, dem speziellen Datenschutzregime des PostG zu unterwerfen, wenn diese durch einen Diensteanbieter i. S. d. 1, 2 PDSV erbracht werden. Die Unterwerfung auch dieser Vorgnge unter das PostG (und nicht das allgemeine Regime des BDSG) fhrt auch nicht zu Schutzlcken, da ein Zugriff auf Inhaltsdaten der ggf. aufgrund des Medienbruches leichter ist ohnehin untersagt ist (vgl. 563 nur 41 Abs. 2 Satz 2 PostG ), sodass sich die Situation beim Ausdrucken und Kuvertieren nicht anders darstellt als bei der Befrderung von Postkarten. Der Kreis der durch 39 PostG auf das Postgeheimnis und durch 41 PostG sowie 1, 2 PDSV auf den bereichsspezifischen Datenschutz Verpflichteten ist entwicklungs564 offen gestaltet . Soweit die Entwicklung des Marktes fr Postdienstleistungen zuknftig neue Angebotsformen wie den hybriden E-POSTBRIEF hervorbringen wird, sind diese nicht a priori von der verpflichtenden Wirkung des Postgeheimnisses ausgeschlossen. Im Einzelfall ist unter Bercksichtigung desjenigen, der sich im Vertrauen auf die Geheimhaltung seiner Mitteilung zur bermittlung von Sendungen eines Postunternehmens bedient, der Schutzbereich des Postgeheim565 nisses und des bereichsspezifischen Datenschutzes zu bestimmen . Insofern unterliegt die Dienstleistung des Kuvertierens des E-POSTBRIEFS als Postdienstleistung566 auch den 39 ff. PostG und den Vorgaben der PDSV, die als lex specialis das BDSG verdrngen.
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564 565
566
Unklar Cebulla, DuD 2010, 308 (311): Nach 41 Abs. 2 S. 2 PostG ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten, die sich auf den Inhalt von Postsendungen beziehen, grundstzlich verboten. Damit darf der Dienstleister die Hybridbriefinhalte gar nicht elektronisch annehmen (erheben) und weiterleiten (verarbeiten), sofern keine Einwilligung aller Betroffenen vorliegt. Stern, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 39 Rn. 16. BR-Drs. 147/97, S. 46; vgl. Stern, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 39 Rn. 16. Anders Cebulla, DuD 2010, 308 (309) unter Verweis auf Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 91 f. Die Aussage Herdegens ist hinsichtlich des Kuvertierens jedoch nicht eindeutig: Zunchst wird ausgefhrt, dass die fr den
127
d) Frankieren des E-POSTBRIEFS Gleiches gilt im Wesentlichen fr die Dienstleistung des Frankierens, wenn diese berhaupt aus dem Gesamtvorgang des Versandes eines E-POSTBRIEFS separiert werden kann, da zumindest keine klassische Frankatur mittels Briefmarke erfolgt. Das Frankieren ist integraler Bestandteil der Postdienstleistung der Befrderung einer Briefsendung , da es den Teilaspekt der Entgeltabrechnung abdeckt bzw. diesen nach auen dokumentiert. Das Frankieren ist ebenfalls Teil der Wertschpfungskette von der (elektronischen) Einlieferung des E-POSTBRIEFS bis zu dessen Auslieferung beim Empfnger. e) Zustellung des E-POSTBRIEFS Die (klassische) Zustellung des E-POSTBRIEFS durch die Deutsche Post ist in jedem Fall als Postdienstleistung, als Teil der Befrderung einer Briefsendung anzusehen, die damit auch dem Rechtsregime der 39 ff. PostG und nicht, bzw. nur subsidir, 567 demjenigen des BDSG unterliegt . f) Gesamtbetrachtung Eine Trennung der unterschiedlichen Stadien des Versandes eines E-POSTBRIEFS ist zwar denkbar und ermglicht auch eine sachgerechte Zuordnung der rechtlichen Vorgaben, dennoch wirkt diese Aufspaltung knstlich. Ein einheitlicher Lebensvorgang wird separiert, um Rechtsfolgen zuordnen zu knnen. Insoweit erscheint es angebracht ber eine Fortentwicklung des bereichsspezifischen Datenschutzes nachzudenken. De lege lata kann jedoch auch eine Gesamtbetrachtung begrnden, dass whrend des Versandes eines E-POSTBRIEFS mit den verschiedenen Produktions- und Dienstleistungsschritten keine datenschutzrechtliche Lcke zwischen Telekommunikations- und Postrecht entsteht, die durch 568 einen Rckgriff auf das BDSG geschlossen werden msste .
567 568
Kunden erbrachten Dienstleistungen [damit sollen wohl Drucken und Kuvertieren gemeint sein] als nicht postspezifische Ttigkeiten nicht unter das Postgesetz fallen. Nachfolgend heit es ePost unterliegt dem Postgesetz nur dann, wenn die Mitteilung als herkmmlicher Brief verschickt werden soll und dann auch erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Brief gedruckt ist [!] und versendet werden soll. Dies steht der Einordnung der nachfolgenden Kuvertierung als Postdienstleistung gerade nicht entgegen. Auch der Hinweis auf Fornefeld/Beyer, Marktstudie: Analyse angrenzender Mrkte des Postsektors, Oktober 2007, S. 65 f. (abrufbar auf www.bundesnetzagentur.de) geht insoweit fehl. S. dazu die Ausfhrungen im 4. Kapitel (I. 2.). Dies zumindest unter grundrechtlicher Perspektive ebenfalls bejahend Cebulla, DuD 2010, 308 (310): Eine Erstreckung dieses Grundrechts ber die gesamte Dienstleistung bis zum Eingang des Hybridbriefs beim Empfnger ist nicht mglich. Es kme zu berschneidungen mit dem Brief- und Postgeheimnis. Sinnvoll wre indes eine Weiterwirkung bis zum Druckvorgang, mit welchem das Briefgeheimnis einsetzt.
128
Aufgrund der technischen Mglichkeiten lsst sich das Produkt des E-POSTBRIEFS nunmehr realisieren; dennoch stellt es sich aus Sicht des Absenders letztlich nicht anders dar, als der Versand eines klassischen Briefs. Lediglich die Art bzw. Form der Einlieferung, die schon immer Bestandteil des Postversandes war, hat sich verndert eine abweichende rechtliche Bewertung ist damit nicht verbunden. Und auch die E-Mail-Kommunikation, die den ersten Teil des Versandes abbildet und ebenfalls einem bestimmten Rechtsregime unterliegt, ist in ihrem Einsatz erprobt. Aus dem bergang bzw. Medienbruch nunmehr eine eigene Phase mit eigenen rechtlichen Regeln zu konstruieren, wird dem Gesamtvorgang als einheitlichem Sachverhalt nicht gerecht und ist auch nicht erforderlich, um etwaige Schutzlcken zu schlieen. Der besondere Schutz des Fernmeldegeheimnisses und des TKG geht unmittelbar ber in denjenigen von Post-, Briefgeheimnis und PostG. Schlielich kommt hinzu, dass sich die einzelnen Vorgnge, die Ansatzpunkte unterschiedlicher Rechtsfolgen sein sollen, aufgrund der technischen Mglichkeiten kaum noch unterscheiden lassen. Da ein Ausdruck eines Telefaxes oder eines EPOSTBRIEFS zwar intendiert, jedoch technisch keineswegs zwingend ist, lsst sich der bergang von Fernmelde- zum Briefgeheimnis nur schwer bestimmen. Will man weitergehend zwischen Ausdruck und Kuvertieren differenzieren, sollte man sich vergegenwrtigen, dass beide Vorgnge technisch, in der Regel automatisiert und in einem Arbeitsschritt durch eine Maschine zusammengefasst werden. Ein Einblick in die Inhalte eines E-POSTBRIEFS im Fall der klassischen Zustellung ist damit bereits faktisch nur schwer zu realisieren zudem bleibt er in jedem Fall sanktioniert. Die Gefahr der Kenntnisnahme von Inhalten ist aufgrund der technischen Vorkehrungen weitaus geringer als beim Versand von Postkarten, mit denen seit jeher auch rechtsverbindliche Erklrungen abgegeben werden knnen.
3.
Zulssigkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung durch die ffentliche Verwaltung
Hinsichtlich der Zulssigkeit des Einsatzes der E-POSTBRIEF-Kommunikation mit klassischer Zustellung gelten im Verhltnis von Verwaltung zum Verwaltungsadressaten keine Besonderheiten. Es handelt sich nicht um eine elektronische Kommunikation i. S. d. 3a VwVfG. Dennoch ist eine Zugangserffnung erforderlich, die in der Regel bereits aus dem Vorhandensein der objektiven Empfangsein569 richtung abgeleitet werden kann . Jedenfalls ist es seitens des Adressaten hinsichtlich seines postalischen Zugangs nicht mglich, zu differenzieren und diesen z. B. fr herkmmliche Postsendungen zu erffnen, hingegen fr E-POSTBRIEFE mit klassischer Zustellung zu sperren.
569
S. dazu die Ausfhrungen im 4. Kapitel (I. 3.).
129
4.
Fr einfache Mitteilungen der Verwaltung, die keinen Verwaltungsakt darstellen, gilt grundstzlich, wie bereits beschrieben, mangels Sondervorschriften 130 Abs. 1 Satz 1 BGB, der das Wirksamwerden von Willenserklrungen bei Zugang betrifft. Unter Abwesenden gehen solche Erklrungen zu, wenn die Erklrung in 570 den Machtbereich des Empfngers gelangt und eine Kenntnisnahme mglich ist . Dies ist bei einer gewhnlichen Briefsendung (frhestens) der Fall, wenn die Sendung in den Briefkasten oder das Postfach des Empfngers eingeworfen wird. Wesentlich ist, wann der Empfnger unter gewhnlichen Umstnden von der Er571 klrung Kenntnis nehmen konnte . Zu fragen ist also, wann eine Leerung des Briefkastens oder Postfachs blicherweise erwartet werden kann. Wird ein Brief spt abends oder auerhalb der blichen Geschftszeiten eingeworfen, so geht er normalerweise erst am nchsten Tag zu, wenn mit der Leerung des Briefkastens 572 gerechnet werden kann . Da es sich innerhalb der hier in Rede stehenden hybriden Kommunikationssituation um eine gewhnliche Briefsendung handelt, durch die der ursprnglich elektronisch bertragene E-POSTBRIEF zugestellt wird, ergeben sich hier keine Besonderheiten. Der ausgedruckte E-POSTBRIEF und damit die enthaltene Willenserklrung gehen somit in der Regel sptestens am Tage nach Einwurf im Briefkasten zu.
5.
Fr die Bekanntgabe und damit die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts gilt die Regelung in 41 Abs. 2 VwVfG , wonach ein durch die Post im Inland bermittelter Verwaltungsakt mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt (Zugangsfiktion), es sei denn, der Verwaltungsakt ist nicht oder zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ( 41 Abs. 2 Satz 3, 1. Halbsatz VwVfG). a) Keine bermittlung durch die Post Eine bermittlung durch die Post i. S. d. 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG liegt allerdings nur vor, wenn eine Postdienstleistung i. S. d. 4 Abs. 1 Nr. 1 PostG durch einen Lizenznehmer in Anspruch genommen wird; Telekommunikationsdienstleistungen i. S. d. 3 TKG werden nicht umfasst. Insofern handelt es sich zwar bei der Befrderung der aufgrund des E-POSTBRIEFS ausgedruckten Briefsendung um eine 573 Postdienstleistung gem. 4 Abs. 1 Nr. 1 lit. a PostG ; die zunchst erfolgende
570
571 572 573
Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 16; Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285). Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 19. Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 19 m. w. N. S. dazu bereits die Ausfhrungen unter Gliederungspunkt I. 2.
130
elektronische bermittlung des Verwaltungsaktes als (elektronischer) E-POSTBRIEF unterfllt dem Begriff jedoch nicht. b) Kein elektronisch bermittelter Verwaltungsakt Es ist aber zu beachten, dass die Drei-Tages-Fiktion nach 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG fr (vollstndig) elektronisch bermittelte Verwaltungsakte ebenfalls gilt. In 574 bereinstimmung mit der Bewertung im Rahmen des 3a Abs. 2 VwVfG kann der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung jedoch nicht unter den elektronisch bermittelten Verwaltungsakt in diesem Sinne subsumiert werden. 3a VwVfG zeigt mit dem Abstellen auf die Erffnung eines elektronischen Zugangs (!) beim Empfnger, dass die Frage, ob es sich um eine elektronische oder eine nichtelektronische Kommunikation handelt, nicht nach dem Transportvorgang, sondern primr anhand des Ergebnisses der Kommunikation zu beantworten ist. Nur wenn dieses elektronisch ist, macht es Sinn auf die Erffnung eines Zugangs fr elektronische Kommunikation abzustellen. Elektronisch im Sinne der 3a und 41 Abs. 2 VwVfG liegt nur vor, wenn den Empfnger ein nicht-verkrpertes Dokument erreicht. c) Analoge Anwendung des 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG auf E-POSTBRIEFE mit klassischer Zustellung Aufgrund der parallelen Geltung der Drei-Tages-Zugangsfiktion fr schriftliche, per Post bermittelte Verwaltungsakte und elektronische Verwaltungsakte ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese nicht auch Anwendung auf hybride Kommunikationsformen finden sollte. Durch die Kombination der beiden bermittlungswege postalisch und elektronisch ist nmlich nicht mit einer Verlngerung der Zustellungszeit zu rechnen; vielmehr wird durch die gezielte bersendung des E-POSTBRIEFS an das den Ausdruck, die Kuvertierung und Frankierung ausfhrende Postzentrum der Zustellungsweg verkrzt; die Briefsendung muss nicht erst vom Absender in einen Postkasten eingeworfen und von der Post eingesammelt werden, sondern sie wird direkt ans Postzentrum elektronisch bermittelt und dort weiterverarbeitet. Laut Leistungsbeschreibung der Deutschen Post erfolgt die Zustellung eines E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung beim Absenden im Portal bis 18 Uhr in der Regel am nchsten Arbeitstag (siehe auch 2 Nr. 3 Satz 1 PUDLV i. V. m. 11 Abs. 2 PostG). Insofern drfte die Drei-Tages-Fiktion nach 41 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwVfG zumindest analog auch auf die Versendung eines Verwaltungsaktes mittels E-POSTBRIEF mit klassischer Adressierung anwendbar sein. Grundstzlich wird bei 41 Abs. 2 VwVfG zwar eine Analogiefhigkeit 575 verneint ; vorliegend handelt es sich jedoch lediglich um die Kombination der
574 575
Dazu sogleich unter Gliederungspunkt I. 6. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 39.
131
beiden ausdrcklich geregelten bermittlungsarten, sodass von einer planwidrigen Regelungslcke auszugehen ist, bei der die Interessenlage nicht anders liegt als bei den geregelten Fllen. Im brigen wird die Analogiefhigkeit gerade vor dem Hintergrund abgelehnt, als 41 Abs. 2 VwVfG keinen allgemeinen Rechtsgedanken enthalte, der auerhalb des Anwendungsbereichs des VwVfG oder auf andere be576 hrdliche Erklrungen als Verwaltungsakte anwendbar wre . Um einen solchen Analogieschluss handelt es sich bei der Anwendung auf die hybride Kommunikationssituation E-POSTBRIEF Papierzustellung bei der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes jedoch nicht.
6.
Fraglich ist, ob in einer hybriden Kommunikationsvariante E-POSTBRIEF Ausdruck Briefzustellung ffentlich-rechtlich angeordnete Schriftformerfordernisse erfllt werden knnen. Wichtigste Erkenntnis ist hierbei, dass der Begriff der Schriftform im Verwaltungs577 recht anders als im Zivilrecht wie bereits ausgefhrt nicht stets mit der eigenhndigen Unterzeichnung eines Dokuments verbunden sein muss, die sich bei elektronischer bermittlung nicht realisieren lsst. Die allgemeinen Funktionen der Schriftform lassen sich demgegenber auch mit Hilfe des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung realisieren. a) Funktionen der Schriftform Die Abschlussfunktion wird in der gewhnlichen Papierform stets durch die Unterschrift oder die Namenswiedergabe sichergestellt. Die Namenswiedergabe kann auch in einem E-POSTBRIEF problemlos erfolgen und damit den Abschluss des Schriftstcks markieren. Die Perpetuierung erfolgt bei dem ausgedruckten E-POSTBRIEF wie bei jeder anderen gewhnlichen Briefzustellung in Papierform. Durch das zu Beginn der Teilnahme am E-POSTBRIEF-Versandsystem erfolgende Identifizierungs- bzw. das POSTIDENT-Verfahren wird gewhrleistet, dass die unter einem ber Benutzername und Passwort geschtzten Account versendeten E-POSTBRIEFE einer Nutzeridentitt (und deren realen Entsprechung) zugeordnet werden knnen. Da die Nachrichten ber ein sicheres Tunnelsystem an die Deutsche Post zwecks Ausdruck und Weiterleitung zugeschickt werden, besteht auch an der Echtheit der jeweils vom Nutzer generierten Nachricht, die aufgrund des sicheren bertragungsweges unverndert ankommt, kein Zweifel (Verifikationsfunktion). In der hier zugrunde gelegten hybriden Kommunikationssituation erfolgt der Ausdruck des E-POSTBRIEFS und damit die Perpetuierung der Nachricht in gewhnlicher Schriftform, sodass auch die langfristige Beweisfunktion gesichert ist. Schlielich
576 577
Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 110. S. dazu insbesondere die Ausfhrungen im 3. Kapitel.
132
wird auch die Warnfunktion bei der Absendung eines E-POSTBRIEFS in jedem Fall gewahrt; zwecks Absendung einer Nachricht muss der Nutzer des E-POSTBRIEFVersanddienstes eine TAN eingeben, die ihm auf sein Mobiltelefon bermittelt wird. Insofern wird verhindert, dass unfertige Entwrfe oder noch nicht zu Ende gedachte berlegungen bereilt in den Rechtsverkehr entuert werden. In jedem Fall handelt es sich bei einem E-POSTBRIEF um ein qualitatives Mehr gegenber einer mndlichen Erklrung, die in unterschiedlichen Situationen sogar in der Lage ist, Schriftformerfordernisse zu erfllen (bspw. fernmndliche Aufgabe eines Telegramms). b) ffentlich-rechtliche Schriftform, vor allem schriftliche Verwaltungsakte Grundlegende Norm fr die Festlegung der Anforderungen an das ffentlichrechtliche Schriftformerfordernis fr die behrdliche Kommunikation mit einem Verwaltungsadressaten bildet 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG, der fr den Fall der gesetz578 lichen Anordnung der Schriftform eines Verwaltungsaktes vorschreibt , dass ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt die erlassende Behrde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behrdenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten muss. Schriftlichkeit bedeutet auch hier zunchst die Verkrperung einer Gedankenerklrung mit Hilfe von Schriftzeichen auf einem Datentrger in einer ohne 579 weiteres lesbaren Form (Perpetuierung). Der Schriftform gengt daher auch ein 580 Telegramm, Fernschreiben, Telefax oder Telebrief . Ausdrcklich betont wird hierbei allgemein, dass es sich bei dem Telefax nicht um ein elektronisches 581 Dokument handele . Der Entuerungswille des Absenders sei hier regelmig nicht auf die elektronische bermittlung eines Schriftstcks gerichtet; ob dieses beim Empfnger unmittelbar ausgedruckt, zwischengespeichert wird oder auf dem PC verbleibt, entziehe sich der Einflussmglichkeit des Absenders. Auch beim Versand unmittelbar aus dem PC heraus (Computerfax) ndere sich nichts an der gewollten Schriftform, da der Absender vom bestimmungsgemen Ausdruck der 582 Sendung durch das Faxgert des Empfngers ausgehen knne .
578
579 580 581
582
Die Vorschrift findet auch Anwendung auf das Schriftformerfordernis eines Verwaltungsaktes, der ein frmliches Verfahren abschliet, 69 Abs. 2 S. 1 i.V.m. 63 Abs. 2 VwVfG. S. u. a. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 69 Rn. 8. Ebenso 38 VwVfG fr die Zusicherung. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 17. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 28. Mit der Folge, dass 3a VwVfG auch fr das Tele- und Computerfax keine Geltung beansprucht. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 7 m. w. N.
133
Keine Geltung des 3a VwVfG fr den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung Aus den bereits genannten Grnden findet 3a Abs. 2 VwVfG keine Anwendung auf den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung: Mageblich ist nicht der elektronische (Teil-) Transport der Nachricht, sondern ausschlielich das interdierte Kommunikationsergebnis. Daher stellt 3a VwVfG ganz allgemein auf den elektronischen, nicht verkrperten Zugang beim Empfnger ab. Zugleich bringt die Vorschrift damit aber auch zum Ausdruck, dass fr die (ffentlich-rechtliche) Schriftform nicht die Unterschrift, sondern die Verkrperung das ausschlaggebende Kriterium ist. 3a VwVfG betrifft nur die bermittlung von Nachrichten, die den Empfnger elektronisch erreichen, und entfaltet daher keine Sperrwirkung gegen583 ber anderen Kommunikationsformen . Das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur ist daher in der hybriden Kommunikationsform nicht aus 3 Abs. 2 VwVfG ableitbar, da durch Ausdruck und Zustellung in Papierform eine Verkrperung (im Gegensatz zur nicht krperlichen, elektronischen Kommunikation) vorliegt. Ob diese zudem smtliche 584 Funktionen der Schriftformerfordernisse erfllt , ist nicht Regelungsgegenstand des 3a VwVfG und daher mangels allgemeiner Vorschrift zur Schriftform ausgehend von 37 VwVfG und allgemeinen Rechtsgrundstzen zu beantworten. Soweit ein (elektronischer) E-POSTBRIEF jedoch eine qualifizierte elektronische Signatur enthlt, geht diese bei der hybriden Konstellation in der Phase des Ausdrucks in jedem Fall verloren. Die elektronische Form bt nmlich ihre Authentizi585 tt bei einem solchen Medienbruch ein , weil das Dokument nicht in einem elektronischen Speichermedium vorgehalten wird. Gemeinsamkeiten von E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung und Telesowie Computerfax Grundlegend fr die Einordnung der hybriden Kommunikationsformen ist die Erkenntnis, dass es sich bei der Absendung eines E-POSTBRIEFS, der nach Eingang bei der Post ausgedruckt, kuvertiert, frankiert und schlielich dem Empfnger in Papierform klassisch zugestellt wird, um eine Situation handelt, die durchaus mit der Versendung eines Telefaxes vergleichbar ist. d)
c)
583
584 585
Fehling, in: ders./Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 64 VwVfG Rn. 11. Dazu sogleich ausfhrlich. Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs 3a Rn. 13; s. auch OVG Lneburg, NordR 2004, 462; VGH Kassel, NVwZ-RR 2006, 377 f.; zu rechtssicherer Transformation Kunz/Schmidt/Viebeg DuD 2005, 279.
134
Verkrperung der Erklrung Parallelen ergeben sich insbesondere mit der Absendung eines Computerfaxes. Auch hier wird zunchst eine Nachricht verfasst, elektronisch als Textoder Bilddatei an das Empfnger-Faxgert bermittelt und dort als Fax ausgedruckt oder beim Empfnger vom Faxgert auf den PC umgeleitet und dort abgespeichert. Der E-POSTBRIEF, der von einer Behrde an einen Brger mit dem Willen abgesendet wird, dass dieser bei der Post ausgedruckt und in klassischer Briefform an den adressierten Brger zugestellt wird, ist ebenfalls auf Verkrperung angelegt. In dieser Konstellation ergibt sich sogar der Erst-Recht-Schluss gegenber der Computerfax-Situation, in der der Absender nicht sicher sein kann, dass der Empfnger auf den Ausdruck verzichten wird und die empfangenen Dateien vom EmpfangsFaxgert auf den PC umleiten und dort lediglich speichern wird. Insofern gilt, dass die Behrde bei Versendung eines E-POSTBRIEFS, den sie von der Post in Briefform zustellen lassen will, ihr Auswahlermessen bezglich der Form des Verwaltungsaktes dahin gehend ausgebt hat, dass sie einen schriftlichen (verkrperten und keinen elektronischen) Verwaltungsakt erlassen 586 will . Bei der Betrachtung der schrittweisen Erweiterung der Mglichkeiten, die klassische Schriftform mittels neuerer technischer Entwicklungen zu ersetzen, wird deutlich, dass vor allem Wert auf die Verkrperung des Erklrungsinhalts gelegt wird zumindest soll der Wille des Absendenden erkennbar sein, eine auf Dauer verkrperte Erklrung zu bewirken. Diesem Zweck wird der E-POSTBRIEF zumindest in der hybriden Kommunikationsform vollends gerecht. Aufgrund der technischen Mglichkeiten der sicheren Authentifizierung und Identifizierung (rein) elektronischer Nachrichten, wie sie der E-POSTBRIEF unter Beweis stellt, wird der Gesetzgeber mittelfristig dem technischen Fortschritt Tribut zollen und auch die rein elektronische bermittlung von Nachrichten bei der Erfllung bestimmter 587 Voraussetzungen als Schriftformquivalent zulassen mssen . Erkennbarkeit des behrdlichen Absenders Neben der Verkrperung legt 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG einen Schwerpunkt auf die Erkennbarkeit des behrdlichen Absenders. Das Erfordernis der Unterschrift bzw. Namenswiedergabe dient einerseits der Rechtssicherheit. Es soll gewhrleisten, dass keine unfertigen, noch nicht als endgltige Entscheidung gedachten Schreiben, insbesondere Entwrfe, als Verwaltungsakt ergehen sog. Beweisfunktion. Andererseits hat es vor allem Bedeutung im
586
587
Vgl. hierzu Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 63 m. w. N. S. auch Schulz, CR 2010, 402 (402).
135
Hinblick auf Rechtsbehelfe, deren Einlegung wesentlich erschwert wre, 588 wenn die Ausgangsbehrde nicht ohne weiteres erkennbar ist . Auerdem soll sichergestellt werden, dass Verwaltungsakte nur von den nach der internen Organisation der Behrde zustndigen zeichnungsberechtigten und damit fr die Handlung verantwortlichen Amtstrgern bzw. nur mit deren Billigung erlassen werden sog. Garantiefunktion; die Schriftform dient insofern auch der Identifizierung des verantwortlichen Sachbe589 arbeiters . Der Unterschrift gleichgestellt ist daher die bloe Namenswiedergabe. Diese kann in unterschiedlicher Weise geschehen (maschinengeschrieben, faksimiliert, mit einem Stempel mit dem Schriftzug oder auch in Druckschrift gestempelt etc.). Da das Gesetz zur Namenswiedergabe nicht ausdrcklich weitere Erfordernisse nennt, gengt eine schlichte mit dem Zusatz gez. versehene Namenswiedergabe, d. h. die Wiedergabe jedenfalls 590 des Familiennamens . Die Namenswiedergabe in Textform kann unproblematisch auch in einem E-POSTBRIEF geschehen. Die Erkennbarkeit des Verfahrensgegners eines etwaigen Widerspruchs oder einer Klage ist damit im Interesse der Rechtssicherheit in ausreichendem Mae gegeben. Entuerungswille Durch die Entscheidung fr die Absendung eines Verwaltungsaktes in Form eines E-POSTBRIEFS wird ebenso sichergestellt, dass die Absendung bewusst erfolgt und damit lediglich endgltige Entscheidungen als Verwaltungsakte erlassen werden, wie bei der Entscheidung, den Verwaltungsakt ber die Poststelle direkt ausdrucken und verschicken zu lassen. Zwar werden die Behrdenmitarbeiter nicht fr jeden einzelnen E-POSTBRIEF eine TAN eingeben mssen praktikabel erscheint hier eine Gateway-Lsung, bei der die E-POSTBRIEF-Sendungen einer Behrde jeweils gebndelt mglw. ber einen IT-Dienstleister ber ein Gateway der Deutschen Post zur Weiterleitung zugesandt werden die Entscheidung zur Absendung einer Mitteilung als EPOSTBRIEF sollte fr den jeweiligen Sachbearbeiter aber eine ausreichende Warnfunktion haben und mit einem Entuerungswillen verbunden sein. Die Entscheidung, die Poststelle anzuweisen, die Versendung des Verwaltungsakts vorzunehmen, weist insofern kein qualitatives Mehr gegenber der Absendeentscheidung per E-POSTBRIEF-Portal auf.
588 589 590
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 29. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 29, 31 m. w. N. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 35 m. w. N.; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/ Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 104 f.
136
e) Ergebnis: E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung als Schriftformquivalent Lediglich soweit fr die Form des Verwaltungshandelns ausdrcklich eine eigenhndige Unterschrift erforderlich ist, kann der Weg der Zustellung ber einen EPOSTBRIEF (noch) nicht gewhlt werden. Bei solchen Verfahren handelt es sich aber um spezielle Vorgnge wie eine Beamtenernennung oder die Einbrgerung bzw. Entlassung aus der Staatsangehrigkeit durch Ausstellung einer entsprechenden Urkunde, die in jedem Fall papierschriftlich erfolgen und zugestellt werden. Auch im Falle eines ffentlich-rechtlichen Vertrags ist aufgrund der Anwendbarkeit des 126 BGB ( 62 Satz 2 VwVfG) eine eigenhndige Unterschrift erforderlich. Auch hier wird jedoch die rein papierschriftliche Zustellung ber den Postweg gewhlt werden, da jeder Vertragspartner beiderseits unterzeichnete 591 Vertragsurkunden erhalten mchte . Ansonsten vermag die Zustellung einer behrdlichen Mitteilung oder eines Verwaltungsakts, die Schriftformerfordernissen unterworfen sind, ber einen EPOSTBRIEF, der in ausgedruckter Form dem Empfnger zugestellt wird, den Schriftformerfordernissen zu gengen.
7.
Nachweisbarkeit des klassischer Zustellung
Zugangs
von
E-POSTBRIEFEN
mit
Entscheidend ist im Rechtsverkehr stets die Nachweisbarkeit des Zugangs einer Erklrung beim Adressaten. Dabei ist wiederum zwischen der Kommunikationssituation Staat-Brger und Brger-Staat zu unterscheiden. Fr den Zugang staatlicher Mitteilungen an Brger sind unterschiedliche gesetzliche Regelungen vorgesehen. Im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Verwaltungsakten hilft insoweit stets die Drei-Tages-Fiktion nach 41 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwVfG weiter, die auf die 592 hybride Kommunikation zumindest analog anwendbar ist . Da 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG jedoch unwiderlegbar vermutet, dass der Verwaltungsakt nicht vor Ablauf der Drei-Tages-Frist zugegangen ist, hat die Behrde keine Mglichkeit, den Gegenbeweis eines frheren Zugangs zu fhren, da eine Verkrzung der Frist zu 593 Ungunsten des Empfngers ausgeschlossen ist . Soweit sich der Empfnger i. R. d. 41 Abs. 2 VwVfG auf einen frheren Zugang berufen mchte, steht es diesem frei, 594 den Beweis darber zu fhren, dass der Verwaltungsakt frher zugegangen ist .
591
592 593 594
Umstritten ist insoweit auch, ob Urkundeneinheit (Unterzeichnung der Beteiligten auf derselben Urkunde) erforderlich ist. Zum Ganzen Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 57 Rn. 9a. S. dazu bereits Gliederungspunkt I. 5. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 125. Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, 41 Rn. 13; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 125.
137
Will die Behrde hingegen einen frheren Zugangszeitpunkt nachweislich erreichen, muss sie auf frmliche Zustellungsarten nach dem VwZG ausweichen. Zudem ordnet 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG an, dass die Behrde im Zweifel den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs des Verwaltungsaktes nachzuweisen hat. Fr den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung werden folgende Zusatzleistungen angeboten: (bergabe-)Einschreiben, Einschreiben Einwurf, Einschreiben Eigenhndig, Einschreiben Rckschein oder Einschreiben Eigenhndig Rckschein. Beim (bergabe-)Einschreiben erfolgt die Auslieferung der Sendung nur gegen Unterschrift des Empfngers oder eines Empfangsberechtigten. Die Unterschrift wird elektronisch erfasst und kann vom Absender im Internet eingesehen werden. Bei der Zusatzleistung Rckschein erfolgt die Empfangsbesttigung fr ein Einschreiben zustzlich auf einem separaten Beleg, der umgehend an den Absender zurckgesendet wird. Mit der Zusatzleistung Eigenhndig stellt der Absender bei einem Einschreiben sicher, dass die Sendung nur dem Empfnger persnlich oder einem zum Empfang besonders Bevollmchtigten bergeben wird. Beim Einschreiben Einwurf wird die Auslieferung der Sendung in den Hausbriefkasten oder das Postfach des Empfngers durch die Unterschrift des Zustellers besttigt. Die beweiskrftigste Zustellungsart fr den sicheren Nachweis des Zugangs einer Verwaltungserklrung nach dem VwZG ist die Zustellung durch die Post mittels Zustellungsurkunde ( 3 VwZG). Eine solche ist aber im Wege des E-POSTBRIEFS bislang gesetzlich ausgeschlossen, da fr dieses frmliche Zustellungsverfahren der Post der Zustellungsauftrag, das zuzustellende Dokument in einem verschlossenen Umschlag und ein vorbereiteter Vordruck einer Zustellungsurkunde zu bergeben sind; diese krperliche bergabe ist auf dem elektronischen Wege nicht mglich. 4 Abs. 1 VwZG regelt darber hinausgehend aber die Zustellung durch die Post mittels Einschreiben mit bergabe und mittels Einschreiben mit Rckschein. Mageblich fr die Anwendbarkeit des 4 VwZG ist, dass die Zustellung vom Empfnger dokumentiert wird, was sowohl beim Einschreiben durch bergabe als auch beim Einschreiben mit Rckschein der Fall ist. Beim Einwurf-Einschreiben besttigt hingegen lediglich der Zusteller den Einwurf in den Briefkasten des Empfngers; daher gilt das Einwurf-Einschreiben lediglich als Bekanntgabe eines 595 einfachen Briefs . Vorteil ist jedoch, dass ber den Einwurfbeleg der Zugang im Machtbereich des Empfngers belegt ist, sodass es fr den Nachweis des endgltigen Zugangs lediglich auf die regelmige Mglichkeit der Kenntnisnahme ankommt. Fr die Zustellung von Briefen mittels der unterschiedlichen Einschreibeformen ergeben sich beim E-POSTBRIEF mit klassischer Adressierung letztlich keine Unterschiede hinsichtlich der Nachweisbarkeit des Zugangs im Vergleich zur klassischen
595
Sadler, VwVG/VwZG, 2010, 4 VwZG Rn. 28.
138
papierschriftlich-postalischen Versendung des Einschreibens . Gem 4 Abs. 2 Satz 1 VwZG gengt fr den Nachweis der Zustellung der Rckschein. Die Zustellung 597 ist damit an dem Tag bewirkt, den der Rckschein angibt . Bei der Versendung eines E-POSTBRIEFS mit klassischer Adressierung und der Zusatzleistung Rckschein erfolgt die Empfangsbesttigung ebenfalls wie in der klassischen rein papierschriftlichen Versendung durch Unterschrift des Empfngers auf einem separaten Beleg, der an den Absender zurckgesandt wird. Dieser Beleg hat aufgrund der Originalunterschrift des Empfngers die Beweiskraft einer Urkunde und erbringt den vollen 598 Beweis der Auslieferung , der nur durch den Gegenbeweis der unrichtigen Be599 urkundung widerlegt werden kann . Beim Einschreiben mittels bergabe wird in der hybriden E-POSTBRIEF-Kommunikationssituation der Empfang mittels elektronisch erfasster Unterschrift beurkundet. Dieser Beleg kann vom Absender im Internet eingesehen werden. Die Empfangsbesttigung kann sich die Behrde grundstzlich auch durch Rckfrage 600 beim Zustellungspostamt beschaffen . Da es sich allerdings um eine digital erfasste Empfangsbesttigung handelt, liegt kein geeignetes Dokument fr eine Privaturkunde nach 416 ZPO vor. Mangels qualifizierter elektronischer Signatur handelt es sich auch nicht um ein elektronisches Dokument mit Urkundsqualitt i. S. d. 371a ZPO, der auf die Vorschriften fr den Urkundsbeweis verweist. Als elektronisches Dokument kann es aber als Beweismittel der Augenscheinnahme in einen Prozess eingebracht werden, 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Es kommt in diesem Fall auf die berzeugung des Gerichts an, ob der Inhalt trotz fehlender qualifizierter elektronischer Signatur nicht verndert wurde. Soweit ersichtlich, stellt sich diese Konstellation aber nicht anders als bei einem papierschriftlich aufgegeben bergabe-Einschreiben dar, da auch hier die Empfangsbesttigung regelmig in digitaler Form vom Adressaten unterschrieben wird. Im brigen gilt nach 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG das jeweilige Dokument am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei denn, dass es nicht oder zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ist. Diese Zustellungsfiktion ist parallel zu der in 41 Abs. 2 VwVfG ausgestaltet und ebenso zu verstehen. Bestreitet der Empfnger den Zugang, so muss die Behrde ihn beweisen, 4 Abs. 2 Satz 3 VwZG. Das Bestreiten muss allerdings substanziiert sein; der Empfnger muss einen ab596
596
597 598
599 600
Ungeklrt erscheint aber die Frage, wie eine Umwandlung der Zusatzleistungen bei einem elektronisch adressierten, aber klassisch zugestellten, E-POSTBRIEF erfolgt, zumal die angebotenen Zusatzleistungen nicht identisch sind. Gleiches gilt fr die umgekehrte Konstellation, in der ein klassisch adressierter E-POSTBRIEF elektronisch zugestellt wird. Sadler, VwVG/VwZG, 2010, 4 VwZG Rn. 28. Sadler, VwVG/VwZG, 2010, 4 VwZG Rn. 6; Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 9. Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 9. Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 9.
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weichenden Geschehensablauf schlssig vortragen und dadurch zumindest Zweifel begrnden. Fr den im Zweifel der Behrde obliegenden Nachweis des Zugangs und seines Zeitpunkts reicht die Einlieferungsbescheinigung der Post nicht aus. Geeignetes Beweismittel sind hingegen wiederum die Empfangsbesttigung oder der Rckschein. Abschlieend ergibt sich im Zusammenhang mit der Zugangsfiktion ein weiterer Vorteil der Nutzung des E-POSTBRIEFS durch die ffentliche Verwaltung. Whrend nmlich bei der klassischen Versendung eines Briefs nicht stets der Tag der Aufgabe zur Post genau beziffert werden kann, weil das Datum eines Bescheides nicht mit 601 dem Tag der Aufgabe zur Post identisch sein muss , wird die Aufgabe zur Post durch den Absendevorgang des E-POSTBRIEFS im Portal festgehalten und damit zumindest im Wege der Inaugenscheinnahme nachweisbar.
II.
Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung
1.
Hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes der vom Brger gesendeten EPOSTBRIEFE mit klassischer Zustellung und der datenschutzrechtlichen Bewertung ergeben sich keine nderungen zu den obigen Ausfhrungen, auf die daher verwiesen wird; es handelt sich auch hier eine lckenlose Kombination von Fernmelde- und Briefgeheimnis bzw. TKG und PostG. Hinzu kommt, dass sich Zusatzdienste, die ber die elektronische bermittlung der E-POSTBRIEFE hinausgehen, vor allem Webanwendungen im Portal, als Telemediendienste i. S. d. TMG darstellen, fr die die speziellen Datenschutzvorgaben der 11 ff. TMG neben dem TKG Geltung beanspruchen, soweit der Nutzer (Verwaltungsadressat) eine natrliche Person ist.
2.
Zulssigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch Brger und andere Verwaltungsadressaten
Auch fr die ffentliche Verwaltung wird man zumindest streng dogmatisch die Erffnung eines Zugangs fr die Briefkommunikation in Form von Empfangsvorrichtungen und dem Willen, rechtserhebliche Erklrungen auf diesem Weg entgegenzunehmen, fordern mssen. Beides ist jedoch immer als gegeben anzusehen; die elektronische Einlieferung des hybriden E-POSTBRIEFS steht jedenfalls nicht entgegen.
601
S. hierzu Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 5.
140
3.
Auch den Schriftformerfordernissen in Konstellationen, in denen sich der Brger an den Staat wendet (Widerspruch, Klage, Antrag), kommt ein hnlicher Sinn und Zweck zu wie in der Staat-Brger-Kommunikation. So liegt bspw. der Sinn der in 70 Abs. 1 VwGO verlangten Schriftform fr Widersprche sowie dem Schriftformerfordernis fr die Klageerhebung ( 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nach Ansicht der Rechtsprechung nur darin, die Identitt des Absenders festzustellen und gleichzeitig klarzustellen, dass es sich nicht um einen Entwurf, sondern um eine gewollte prozessuale Erklrung handelt. Daher gengt es, wenn sich aus der Widerspruchsschrift oder aus den ihr beigefgten Anlagen eindeutig ergibt, dass der Widerspruch vom Widerspruchsfhrer herrhrt (Urheberschaft) und mit dessen Willen an die Ausgangs- bzw. Widerspruchsbehrde gelangt ist (Verkehrswille). Eine eigenhndige Unterschrift (Schriftform i. S. d. 126 BGB) erfllt diese Voraussetzungen natrlich immer; weder Unterschrift noch Originalschriftstck sind 602 jedoch dazu unbedingt erforderlich . Lediglich der Zweck des Schriftformerfordernisses muss erfllt werden. Fehlt die Unterschrift, ist die Schriftform daher dennoch gewahrt, wenn sich aus dem Widerspruchsschreiben, aus sonstigen Unterlagen oder sonstigen Umstnden hinreichend sicher, d. h. ohne Rckfrage oder Beweiserhebung, zweifelsfrei ergibt, dass das Widerspruchsschreiben vom Widerspruchsfhrer herrhrt und mit seinem Willen in Verkehr gebracht wurde. 603 Die Rechtsprechung verfhrt auch hier eher grozgig . So gengt auch der Widerspruch oder die Klageerhebung durch Telegramm. Dies gilt sowohl fr das telefonisch aufgegebene Aufgabetelegramm als auch fr die dem Eingang der Telegrammausfertigung gleichzustellende telefonische Durchsage des Ankunfts604 telegramms. Diese Grundstze gelten auch fr den fernschriftlichen Wider605 606 spruch oder die fernschriftliche Klageerhebung durch Telefax , Telex und Tele607 kopie . Bei der Klageerhebung gengt ebenfalls ein Telefax, das maschinenschriftlich unterzeichnet ist und den Hinweis enthlt, dieses Schreiben wurde maschinell
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607
Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 70 Rn. 2 m. w. N., 81 Rn. 5, 6 m. w. N. hnlich Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergnzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 4. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergnzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 5 m. w. N. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergnzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 5 m. w. N.; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 9 m. w. N. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 9. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergnzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 5 m. w. N. Httenbrink, in: Posser/Wolff (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar VwGO, Ed. 15 (Stand: 01. 10. 2010), 70 Rn. 10 m. w. N.
141
unterschrieben. Unter Umstnden gengt auch eine lesbare Faxnummer, die 609 eine eindeutige Identifizierung des Schreibers ermglicht . Bei bermittlung per Telefax und Telegramm sieht die Rechtsprechung auch von der Nachreichung der 610 Originalurkunde ab . Bereits an diesen Beispielen wird deutlich, dass der Schriftform in einem vom Grundsatz der Formfreiheit abweichenden, strenger formalisierten Verfahren ber die jeweils technischen Neuerungen geschuldeten Versandvarianten wie Telegramm oder Telefax gengt werden kann. Zunchst ist auch hier darauf hinzuweisen, dass 3a VwVfG mangels elektronischer Kommunikation weder fr das Tele- und Computerfax noch den E-POSTBRIEF Geltung beansprucht, sodass diese 611 nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen sind . Eine besonders augenfllige enge Parallele kann wiederum zwischen dem EPOSTBRIEF mit klassischer Zustellung und einem Computerfax gezogen werden. Die per Computerfax erfolgende elektronische bermittlung einer Textdatei auf ein Faxgert der Behrde wird nmlich ebenfalls fr ein Widerspruchsschreiben oder die Klageerhebung als formgerecht angesehen, wenn die Person des Widerspruchsfhrers eindeutig bestimmt werden kann. Dies ist der Fall, wenn die Unterschrift des Widerspruchsfhrers eingescannt oder der Hinweis angebracht ist, dass der Widerspruchsfhrer wegen der elektronischen bertragungsform nicht selbst 612 unterzeichnen kann (gleiches gilt auch fr ein Funkfax ). Fehlt die eingescannte Unterschrift oder der Hinweis, kann das Schriftformerfordernis beim Computerfax erfllt sein, wenn die Behrde den Widerspruchsfhrer auf Grund anderer Umstnde eindeutig bestimmen kann. Ausreichend ist z.B. die Nennung des Namens in der Kopf- oder Fuzeile, verbunden mit der Bezugnahme auf Vorkorrespondenz, 613 die regelmig nur dem Betroffenen bekannt ist ; ferner bspw. die eigenhndige Angabe der Anschrift auf dem (verschlossenen) Briefumschlag, der einen Wider614 spruch enthlt . Der Widerspruch durch einfache E-Mail (oder rein elektronischen E-POSTBRIEF) gengt dem Schriftformerfordernis zwar nicht. Zur Begrndung wird angefhrt,
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611 612 613
614
Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 6 unter Hinweis auf BSG, NJW 1997, 1254 f.; VGH Mnchen, BayVBl 1999, 182. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 6 unter Hinweis auf BSG, NJW 1997, 1254 f.; VGH Mnchen, BayVBl 1999, 182. Brink, in: Posser/Wolff (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar VwGO, Ed. 15 (Stand: 01. 10. 2010), 81 Rn. 23 unter Hinweis auf BVerfG, NJW 1987, 2067; BVerwG, NJW 1987, 2098; NJW 1991, 1193. S. dazu bereits unter Gliederungspunkt I 6. c). Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 9 m. w. N. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergnzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 6a m. w. N. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 70 Rn. 2 m. w. N., 81 Rn. 5, 6 m. w. N.
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dass bei der E-Mail im Gegensatz zum Computerfax nicht unmittelbar bei der Behrde auf Veranlassung des Widerspruchsfhrers eine krperliche Urkunde erstellt werde, die Herstellung der Urkunde bedrfe vielmehr der Mitwirkung des Empfngers. Die einfache E-Mail biete darber hinaus keine ausreichend sichere Gewhr fr die Identifizierbarkeit des Absenders und im Gegensatz zum Computerfax leichtere Verflschungsmglichkeiten. Der Widerspruch durch E-Mail ist daher nur unter den Voraussetzungen des 3a VwVfG bzw. der entsprechenden Regelung 615 des Landesrechts zulssig . Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung stellt aber 616 ein deutliches qualitatives Mehr gegenber einer einfachen E-Mail dar . Zum einen ist er auf Verkrperung durch Ausdruck angelegt, zum anderen bietet das durch Passwort geschtzte geschlossene Tunnelsystem fr die elektronische bermittlung an die Deutsche Post und das zuvor erfolgende POSTIDENT-Verfahren ausreichend Gewhr fr die Identifizierbarkeit des Absenders und die Authentizitt des Nachrichteninhalts. Die Rechtsprechung sieht es bisher nicht einmal als erforderlich an, dass der Text einer schriftformbedrftigen Klageerhebung unmittelbar bei Gericht eingeht; es gengt vielmehr auch, dass ein Dritter, z. B. ein privater Fernschreibteilnehmer, den Text entgegennimmt und ihn dann durch Boten oder mit der Post in noch 617 offener Frist dem Gericht bersendet . Auch hier drngt sich eine Parallele zum E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung auf, wobei der Dienst der Deutschen Post auch insofern ein qualitatives Plus enthlt. hnlich der Kommunikationssituation E-POSTBRIEF Ausdruck Briefzustellung verhlt sich neben dem Computerfax auch der frher verbreitete Telebrief, bei dem der Transport eines Briefs durch Faxbermittlung der Post ber das Fernsprechnetz oder Satellitenfunk ersetzt wird oder wurde. Dabei kann ein Kunde ohne Faxgert einen Brief hnlich wie ein Telegramm ber ein Postformular bei einer Telebriefstelle aufgeben und an eine empfangende Telebriefstelle bermitteln lassen, von wo aus er dann per Postversand oder Eilzustellung den Empfnger erreicht oder per Postfach oder zur Abholung bereitgelegt wird. Kunden mit Faxgert knnen Telebriefe auch direkt an eine Empfangsstelle der Post bermitteln.
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Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergnzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 6b m. w. N. Dies gilt im brigen auch schon fr den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 9 unter Hinweis auf BVerwGE 74, 234; BVerwG, NJW 1986, 244; BFH, NJW 1991, 2927; OLG Mnchen, NJW 1991, 303 u. a. Insbesondere Hinweis auf BAG, NJW 1985, 199: jedenfalls ausreichend, wenn von der Post aufgenommen und von dieser im Postweg an das Gericht weitergeleitet.
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Wenn also Telefax und hnliche neue Kommunikationsformen schon fr Wider618 spruch und Klage sowie im frmlichen Verwaltungsverfahren nach 64 VwVfG zugelassen werden, muss dies umso mehr fr das normale Antragsverfahren gelten, in dem durch Rechtsvorschrift ein Schriftformerfordernis begrndet worden ist. Da Verfahrensvorschriften nicht Selbstzweck sein drfen, schliet das Erfordernis der Schriftlichkeit die eigenhndige Unterzeichnung nicht um ihrer selbst willen, sondern deshalb ein, weil sie in der Regel die Verlsslichkeit der Eingabe sicherstellt. Deshalb ist eine Ausnahme vom Unterschriftserfordernis stets zuzulassen, wenn die verwendete Technik dies bedingt und die Gewhr fr die Urheberschaft 619 und den Erklrungswillen sich anderweitig hinreichend sicher ergibt . Diese Voraussetzungen sind beim Einsatz des E-POSTBRIEFS erfllt.
4.
Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz des EPOSTBRIEFS / Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN mit klassischer Zustellung
Bezogen auf das Inlaufsetzen, die Wahrung von Fristen sowie die Nachweisbarkeit des Zugangs bei der Behrde gilt beim Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung das Gleiche wie bei der schriftlichen bersendung von Antrgen o. . an die ffentliche Verwaltung. Dem Verwaltungsadressaten sind sowohl die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG als auch die Zustellungsmglichkeiten nach dem VwZG verwehrt. Daher richten sich das Inlaufsetzen von Fristen und die Beweiskraft der Kommunikation nach den zivilrechtlichen Instrumentarien, wie bspw. dem Zugang nach 130 BGB. Diesen sowie den Zeitpunkt hat derjenige zu be620 weisen, der sich auf den Zugang beruft . Wichtig ist dies insbesondere bei Widerspruchsschreiben, Klagschriften, Frist wahrenden Erklrungen oder auch An621 trgen . Mageblich ist also, dass die jeweilige Erklrung in den Machtbereich des Adressaten (zustndige Behrde) gelangt; Zeitpunkt des Zugangs ist wiederum anzunehmen, wenn unter normalen Umstnden mit der Mglichkeit zur Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Da der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung
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620 621
Fehling, ders./Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 64 VwVfG Rn. 9, 11 m. w. N.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 33; 64 Rn. 26 unter Verweis auf BVerwGE 81, 34; 17, 116. Auch mit dem Schriftlichkeitserfordernis nach 71 Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist nichts anderes gemeint, Fehling, in: ders./Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 71 VwVfG Rn. 24. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 33 unter Verweis auf BVerfG, NJW 2002, 3534; BVerwGE 81, 32 (34 ff.); BVerwG, NJW 1995, 2121 (2122). Statt vieler Einsele, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. Insbesondere dann, wenn mit einem Antrag die Frist fr die Genehmigungsfiktion des 42a VwVfG ausgelst werden soll; dazu ausfhrlich Bernhardt, GewArch 2009, 100 ff.
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hinsichtlich des Zugangs nicht anders einzuordnen ist als eine klassische Briefsendung, kommt es lediglich darauf an, dass der Brief in der Poststelle oder dem Postfach der adressierten Behrde landet und wann unter normalen Umstnden mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist sptestens also am nchsten Werktag. Wie die Verwaltung auch, hat der Verwaltungsadressat zudem die Mglichkeit, durch 622 die Wahl eines Einschreibens den Beweiswert zu steigern .
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Ungeklrt erscheint aber die Frage, wie eine Umwandlung der Zusatzleistungen bei einem elektronisch adressierten, aber klassisch zugestellten, E-POSTBRIEF erfolgt, zumal die angebotenen Zusatzleistungen nicht identisch sind. Gleiches gilt fr die umgekehrte Konstellation, in der ein klassisch adressierter E-POSTBRIEF elektronisch zugestellt wird.
145
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Zusammenfassung
Nachfolgend finden sich die wesentlichen Ergebnisse der rechtlichen Analyse der Option, den E-POSTBRIEF fr die Kommunikation der ffentlichen Verwaltung bzw. der Kommunikation des Brgers mit dieser einzusetzen. Da die ffentliche Verwaltung auf eine rechtssichere und nachweisbare Kommunikation angewiesen ist, erscheint der E-POSTBRIEF eine naheliegende Lsung, vor allem weil die Verbindung von elektronischer Kommunikation und klassischer Briefpost einen entscheidenden Mehrwert gegenber vorhandenen Angeboten darstellt. Unter dem Aspekt des Datenschutzes entsteht bei der hybriden Variante keine Lcke zwischen Telekommunikations- und Postdienstleistungen, die zu einem Aufleben des allgemeinen datenschutzrechtlichen Regimes fhrt. Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung erfllt zudem die meisten ffentlichrechtlichen Schriftformerfordernisse, ohne dass es einer qualifizierten digitalen Signatur bedarf. Darberhinaus kann die Zugangsfiktion aus 41 VwVfG auch fr den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung entsprechend herangezogen werden. Im brigen lassen sich die meisten Rechtsfragen der rein elektronischen Variante und der hybriden Kommunikation unter Rckgriff auf bestehendes Recht und Rechtsprechung lsen, wobei die Besonderheiten des E-POSTBRIEFS diesen fr die ffentliche Verwaltung wegen der Steigerung von Sicherheit und Nachweisbarkeit besonders attraktiv machen drften. 1. Funktionen des E-POSTBRIEFS und wesentliche Unterschiede zur E-MailKommunikation Gegenstand des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung ist der (elektronische) Empfang und Versand von E-POSTBRIEFEN. Dieser Dienst weist einige wesentliche Unterschiede zur Kommunikation mittels E-Mail auf, die geeignet sind, das Niveau an Rechtssicherheit, Vertraulichkeit und Verbindlichkeit zu erhhen. Dazu zhlen u. a. die sichere Erstregistrierung, die dauerhafte Verbindung der E-POSTBRIEF-Adresse mit einer natrlichen oder juristischen Person sowie deren Meldeadresse, die Option, sich mit unterschiedlichen Sicherheitsniveaus anzumelden, die Abwicklung ber ein geschlossenes System, die Verschlsselung der Nachrichten sowie der Versand von Empfangs-, Versand- und Abrufbesttigungen.
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Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung kombiniert diesen Dienst mit der Mglichkeit, den E-POSTBRIEF ausdrucken, kuvertieren, frankieren und dem Empfnger klassisch mittels Briefpost zustellen zu lassen. 2. Der Einsatz des E-POSTBRIEFS in der ffentlichen Verwaltung Die ffentliche Verwaltung muss auf eine rechtssichere und nachweisbare Kommunikation zurckgreifen. Daher ist die Nutzung des E-POSTBRIEFS naheliegend. Das E-Government-Angebot ist vor allem aufgrund der fehlenden Mglichkeit, ber die weit verbreitete einfache E-Mail vergleichbar der Briefpost rechtssicher zu kommunizieren, defizitr. Die Verwaltung ist darauf angewiesen, dass sie Antragsteller sicher identifizieren kann, dass Formulare dauerhaft nachweisbar ausgefllt, Schriftformerfordernisse erfllt werden und dass Beweis ber den Zugang bestimmter Dokumente erbracht werden kann. Mangels gesetzlicher Vorgaben bestimmt sich der Einsatz elektronischer Kommunikation berwiegend aufgrund von Rechtsprechung, die immer auch Bezug auf die tatschlich eingesetzten Systeme nehmen muss, daher einem bestndigen Wandel unterworfen ist und bis heute keinen Grad an Rechtssicherheit bieten konnte, der die Verwaltungen in grerer Zahl dazu angehalten htte, auf die elektronische Kommunikation umzustellen. Um diese dennoch zu ermglichen, finden sich in Teilbereichen bergangslsungen, z. B. werden die fehlende Mglichkeit, sich online sicher zu identifizieren, und die fehlende Verbreitung der qualifizierten elektronischen Signatur dergestalt berwunden, dass Formulare zwar elektronisch ausgefllt, dann jedoch zur Identifizierung und zur Wahrung der Schriftform versehen mit der eigenhndigen Unterschrift postalisch oder per Fax an die Behrde gesendet werden. Der Gefahr aufgrund der Kompromittierbarkeit elektronischer Kommunikation wird zum Teil mit der Option begegnet, sich als Verwaltungsadressat an einem Verwaltungsportal anzumelden und dann ber eine gesicherte Verbindung zu kommunizieren. Diese Lsungen sind jedoch einerseits im Einzelnen weiterhin mit Rechtsunsicherheiten belastet, andererseits ist es vor allem die fehlende Praktikabilitt, die der Verbreitung entgegensteht. Es ist zwar zu erwarten, dass in einigen Punkten aktuelle oder zuknftige Projekte (elektronischer Identittsnachweis, De-Mail-Gesetz, E-Government-Gesetz) Abhilfe schaffen, allerdings adressieren diese nur die ausschlielich elektronische Kommunikation, nicht auch hybride Formen. Hinzu kommt, dass sie das Konzept des E-POSTBRIEFS lediglich ergnzen, nicht aber ersetzen. Der EPOSTBRIEF ist darauf angelegt, Schnittstellen und Kompatibilitt zu
148
Zusammenfassung
anderen Kommunikations- und Identittsmanagement-Infrastrukturen zu gewhrleisten. Die genannten Unterschiede des E-POSTBRIEFS zur bisherigen elektronischen Kommunikation betreffen exakt die neuralgischen Punkte, die dem vermehrten Einsatz zur Verwaltungskommunikation bisher entgegenstehen. Zu bercksichtigen ist auch, dass mittelfristig weiterhin Verwaltungsadressaten nicht-elektronisch mit der Verwaltung kommunizieren werden wollen, sodass die Verbindung von elektronischer Kommunikation und klassischer Briefpost einen entscheidenden Mehrwert fr die Verwaltung darstellt. 3. Rechtliche Bewertung Aufgrund der Bindung an Recht und Gesetz muss die ffentliche Verwaltung beim Einsatz des E-POSTBRIEFS die grundgesetzlichen und einfachgesetzlichen Vorgaben fr die Kommunikation bercksichtigen. Dies sind u. a. Grundrechts- und Datenschutz Elektronische Kommunikation und Briefpost unterfallen dem Schutzbereich des Art. 10 GG, wobei zwischen unkrperlicher bermittlung von Nachrichten, die Schutzgegenstand des Fernmeldegeheimnisses sind, und verkrperten, in der Regel schriftlichen, Mitteilungen differenziert werden muss, die dem Postund Briefgeheimnis unterliegen. Trotz der gleich gerichteten Schutzwirkung existiert bisher kein einheitliches Kommunikationsgeheimnis, obwohl die Grenzen aufgrund der technischen Entwicklung zunehmend flieend werden, was sich gerade an hybriden Kommunikationsformen zeigt. Einfachgesetzliche Ausformung und Datenschutz Auch im einfachen Gesetzesrecht existieren verschiedene Rechtsregime, die die grundgesetzlichen Verbrgungen konkretisieren und bereichsspezifischen Datenschutz sicherstellen: Das Telekommunikationsgesetz enthlt Regelungen zum Umgang mit Bestands-, Verkehrs- und Inhaltsdaten. Ergnzend tritt das Telemediengesetz hinzu, welches ebenfalls bereichsspezifischen Datenschutz vermittelt. Vergleichbar das Postgesetz, welches neben Vorgaben, die das Post- und Briefgeheimnis ausformen, auch ein spezielles Datenschutzregime enthlt.
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Nur soweit diese Gesetze hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Vorgaben nicht abschlieend sind, besitzt auch das Bundesdatenschutzgesetz Relevanz. Gesetzliche Vorgaben fr die Verwaltungskommunikation Der Einsatz des E-POSTBRIEFS in der ffentlichen Verwaltung bewegt sich zudem auch im gesetzlichen Rahmen, der fr die herkmmliche Brief- oder elektronische Kommunikation Geltung beansprucht. Regelungen zur Zustellung von Dokumenten finden sich vor allem in folgenden Normkomplexen: in 3a VwVfG zum Einsatz der elektronischen Kommunikation im Verwaltungsverfahren und zur Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente, in 10 VwVfG der Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, in den 41 und 43 VwVfG zur Bekanntgabe von Verwaltungsakten durch die Post oder auch auf elektronischem Weg sowie im Verwaltungszustellungsgesetz zur frmlichen Zustellung. Regelungen fr die umgekehrte Kommunikation, also den Fall, dass sich ein Verwaltungsadressat mit einem Anliegen (schriftlich oder elektronisch) an die Verwaltung wendet, finden sich kaum. Der Antrag wird als (mglicher) Beginn eines Verwaltungsverfahrens lediglich beilufig erwhnt. 4. Der E-Postbrief mit elektronischer Zustellung Grundrechtlichen Schutz erfhrt die Kommunikation ber den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung durch das Fernmeldegeheimnis. Die Deutsche Post unterliegt zumindest hinsichtlich des bermittlungsdienstes den datenschutzrechtlichen Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes. Der E-POSTBRIEF weist einige Besonderheiten im Vergleich zur Zugangserffnung ( 3a VwVfG) bei der bisherigen elektronischen Kommunikation auf. Als objektives Element ist erforderlich, dass der Verwaltungsadressat eine technische Kommunikationseinrichtung (E-POSTBRIEF-Account) vorhlt. Subjektiv bedarf es einer zweckentsprechenden, ausdrcklichen oder konkludenten Widmung. Bei Unternehmen wird bereits heute die Angabe einer elektronischen Kommunikationsmglichkeit, z. B. auf dem Briefkopf, als Bereitschaft gewertet, rechtserhebliche Erklrungen auch auf diesem
150
Zusammenfassung
Wege entgegennehmen zu wollen. Richtigerweise gilt dies aufgrund der fortschreitenden technischen Entwicklung und gestiegenen Nutzung im Alltag auch bei Privatpersonen. Selbst wenn bei der Angabe von gewhnlichen E-Mail-Adressen noch Zweifel bestehen, gelten bei der Nutzung des E-POSTBRIEFS andere Mastbe. Das Registrierungsverfahren macht auch durchschnittlichen Nutzern die erhhte Verbindlichkeit bewusst. Die anschlieende Angabe der E-POSTBRIEF-Adresse im Behrdenverkehr verfolgt gerade das Ziel, eine zustzliche Kommunikationsmglichkeit aufzuzeigen, die fr einen schnelleren Informationsaustausch auch genutzt werden kann und soll. Fr die Bestimmung des Bekanntgabezeitpunktes von Mitteilungen, die keine Verwaltungsakte sind, ist der Zugang der Nachricht nach 130 BGB mageblich. Die Beweiskraft kann durch den Einsatz der Optionen Einschreiben Einwurf und Einschreiben mit Empfangsbesttigung gesteigert werden: Versand- und Annahmebesttigungen erbringen zwar lediglich einen Beweis des ersten Anscheins fr den Zugang. Aufgrund der rechtssicheren Identifizierung beim E-POSTBRIEF und der Erstellung durch einen vertrauenswrdigen Dritten wird diesen Besttigungen aber ein erhhter Beweiswert zukommen. 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG normiert, dass elektronische Verwaltungsakte am dritten Tage nach der Absendung als bekannt gegeben gelten (Zugangsfiktion). Dies gilt auch beim E-POSTBRIEF. Dieser kann berdies auch fr die frmliche elektronische Zustellung nach 5 Abs. 5 VwZG verwendet werden, soweit das zu bermittelnde Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist. Sollte sich die Deutsche Post auch als De-Mail-Anbieter akkreditieren lassen, steht mit 5a VwZG nach Inkrafttreten des De-Mail-Gesetzes zustzlich eine erleichterte Art der Zustellung elektronischer Dokumente zur Verfgung. Will die ffentliche Verwaltung den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung einsetzen, bedarf es zunchst einer Prfung, ob berhaupt ein durch Rechtsvorschrift angeordnetes Schriftformerfordernis vorliegt. Stellt sich heraus, dass dies nicht der Fall ist, bestehen keine Bedenken, den EPOSTBRIEF auch fr die Verwaltungskommunikation einzusetzen. Aufgrund der besonderen Sicherheitsmerkmale des E-POSTBRIEFS, insbesondere der eingesetzten Verschlsselungstechnologie, treten dabei die bei der klassischen E-Mail-Kommunikation vorhandenen Sicherheitsbedenken nicht auf. Allerdings besteht aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung ( 3a Abs. 2 VwVfG) derzeit keine Mglichkeit eine gesetzlich angeordnete Schriftform ohne den Einsatz der qualifizierten elektronischen Signatur zu ersetzen.
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5. Der E-Postbrief mit klassischer Zustellung Art. 10 GG bietet umfassenden grundrechtlichen Schutz fr die beiden im Hybrid-Brief kombinierten Grundkonstellationen in Form des Brief- und Postgeheimnisses fr die papierschriftliche Postsendung und des Fernmeldegeheimnisses fr die elektronische bermittlung. Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung stellt sich als Kombination dar, die daher umfassenden grundrechtlichen Kommunikationsschutz geniet. Durch den Medienbruch in Form des Ausdruckens, Kuvertierens und Frankierens entsteht keine Lcke, die ber das datenschutzrechtliche Auffanggrundrecht des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zu fllen wre. Gleiches gilt fr die datenschutzrechtliche Bewertung: Dabei bietet es sich an, den Prozess von der elektronischen Absendung bis zur klassischen Zustellung in drei, rechtlich ggf. jeweils anders zu behandelnde, Phasen zu unterteilen: elektronischer Transport, Transformation (d. h. Ausdrucken, Kuvertieren), physische Briefbefrderung. Da in allen Phasen die Vorgaben von TKG oder PostG einschlgig sind, ist dies auch mit der Nichtanwendbarkeit des BDSG, z. B. der Vorgaben zur Auftragsdatenverarbeitung, verbunden. Hinsichtlich der Transformationsphase lsst sich dies ebenso wie bei der Schriftformquivalenz vor allem mit einem Vergleich mit der Telefax-Kommunikation und dem Schutzzweck des Art. 10 GG begrnden. Eine Trennung der unterschiedlichen Stadien des E-POSTBRIEF-Versandes ermglicht zwar eine sachgerechte Zuordnung der rechtlichen Vorgaben, dennoch wirkt sie knstlich. Daher erscheint es angebracht, ber eine Fortentwicklung des bereichsspezifischen Datenschutzes nachzudenken. Aber auch auf Grundlage der derzeit geltenden Vorschriften kann eine Gesamtbetrachtung begrnden, dass whrend des Versandes eines EPOSTBRIEFS mit den verschiedenen Produktions- und Dienstleistungsschritten keine datenschutzrechtliche Lcke zwischen Telekommunikations- und Postrecht entsteht. Der besondere Schutz des Fernmeldegeheimnisses und des TKG geht unmittelbar ber in denjenigen von Post-, Briefgeheimnis und PostG. Schlielich kommt hinzu, dass sich die einzelnen Vorgnge, die Ansatzpunkte unterschiedlicher Rechtsfolgen sein sollen, aufgrund der technischen Mglichkeiten kaum noch unterscheiden. Da ein Ausdruck des E-POSTBRIEFS, ebenso wie beim Telefax, zwar intendiert, jedoch technisch keineswegs zwingend ist, lsst sich der bergang von Fernmelde- zum Briefgeheimnis nur schwer bestimmen. Auch die Arbeitsschritte des Ausdruckens und Kuvertierens sind in der Regel technisch automatisiert und in einem Arbeitsschritt zusammengefasst. Ein Einblick in die Inhalte eines E-POSTBRIEFS im Fall der klassischen Zustellung ist damit bereits faktisch nur schwer zu realisieren zudem bleibt er in jedem Fall sanktioniert. Die Gefahr der Kenntnisnahme von Inhalten
152
Zusammenfassung
ist aufgrund der technischen Vorkehrungen weitaus geringer als beim Versand von Postkarten, mit denen seit jeher auch rechtsverbindliche Erklrungen abgegeben werden knnen. Fr den Zugang einfacher Mitteilungen der Verwaltung gilt grundstzlich auch beim E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung 130 BGB. Die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 VwVfG, wonach ein durch die Post oder elektronisch bermittelter Verwaltungsakt mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt, findet analoge Anwendung. 4 Abs. 1 VwZG regelt die frmliche Zustellung mittels Einschreiben, die auch durch den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung realisiert werden kann. Im Rahmen der Erfllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse des ffentlichen Rechts ist zu bercksichtigen, dass der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung keine elektronische bermittlung im Sinne des 3a VwVfG ist. Mageblich ist nicht der Transportvorgang, sondern primr das intendierte Ergebnis der Kommunikation. Nur wenn dieses elektronisch ist, macht es Sinn, auf die Erffnung eines Zugangs fr elektronische Kommunikation abzustellen. Elektronisch im Sinne des 3a VwVfG liegt nur vor, wenn den Empfnger ein nicht-verkrpertes Dokument erreicht. Damit bringt die Vorschrift zugleich zum Ausdruck, dass fr die (ffentlich-rechtliche) Schriftform nicht die Unterschrift, sondern die Verkrperung das ausschlaggebende Kriterium ist. Das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur ist daher aus 3a Abs. 2 VwVfG nicht ableitbar, da durch Ausdruck und Zustellung in Papierform eine Verkrperung vorliegt. Ob diese smtliche Funktionen der Schriftform erfllt, ist nicht Regelungsgegenstand des 3a VwVfG und daher vor allem ausgehend von 37 VwVfG und allgemeinen Rechtsgrundstzen zu beantworten. 37 VwVfG legt fest, dass ein schriftlicher Verwaltungsakt die erlassende Behrde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behrdenleiters enthalten muss. Schriftlichkeit bedeutet Verkrperung einer Gedankenerklrung mit Hilfe von Schriftzeichen in lesbarer Form. Daher gengt der Schriftform auch ein Telegramm, Fernschreiben oder Telefax. Der Entuerungswille des Absenders ist nicht auf die elektronische bermittlung eines Schriftstcks gerichtet; ob das Fax beim Empfnger unmittelbar ausgedruckt, zwischengespeichert wird oder auf dem PC verbleibt, entzieht sich der Einflussmglichkeit des Absenders. Auch beim Computerfax ndert sich nichts an der gewollten Schriftform, da der Absender vom bestimmungsgemen Ausdruck der Sendung durch das Faxgert des Empfngers ausgehen kann. Gleiches gilt fr den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung. Lediglich soweit eine eigenhndige
153
Unterschrift erforderlich ist, kann der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung nicht gewhlt werden. Ansonsten kann der E-POSTBRIEF, der in ausgedruckter Form zugestellt wird, die Anforderungen einer ffentlichrechtlichen Schriftform erfllen. Auch in Konstellationen, in denen sich der Brger an den Staat wendet (Widerspruch, Klage, Antrag), gengt es, wenn sich Urheberschaft und Verkehrswille ermitteln lassen und eine Verkrperung vorliegt. Einer eigenhndigen Unterschrift bedarf es ebenso wie beim Computerfax nicht. Wenn also Telefax und hnliche neue Kommunikationsformen schon fr Widerspruch, Klage und im frmlichen Verwaltungsverfahren ( 64 VwVfG) zugelassen werden, muss dies umso mehr fr das normale Antragsverfahren gelten, in dem durch Rechtsvorschrift ein Schriftformerfordernis begrndet worden ist. Eine Ausnahme vom Unterschriftserfordernis ist zuzulassen, wenn die verwendete Technik dies bedingt und die Gewhr fr die Urheberschaft und den Erklrungswillen anderweitig gesichert ist. Diese Voraussetzungen sind beim Einsatz des E-POSTBRIEFS erfllt.
154
Anhang 1: Landesrechtliche Entsprechungen zu 3a VwVfG
Bundesland
Norm
Abweichungen zum Bundesrecht Abs. 1 Satz 2:

Fr elektronische Dokumente an Behrden, die verschlsselt oder signiert sind oder sonstige besondere technische Merkmale aufweisen, ist ein Zugang nur erffnet, soweit dies ausdrcklich von der Behrde festgelegt oder im Einzelfall zwischen Behrde und Absender vereinbart wurde.
BadenWrttemberg
3a LVwVfG
Abs. 4:
Erfolgt eine Antragstellung in elektronischer Form, kann die zustndige Behrde Mehrfertigungen sowie die bermittlung der dem Antrag beizufgenden Unterlagen auch in schriftlicher Form verlangen.
Bayern Berlin Brandenburg Bremen
Art. 3a BayVwVfG dynamische Verweisung dynamische Verweisung 3a BremVwVfG
Keine Besonderheiten Keine Besonderheiten Keine Besonderheiten Keine Besonderheiten Abs. 4:

Der Senat wird ermchtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass ein auf Landesrecht beruhendes Schriftformerfordernis auch durch andere als mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehene elektronische Dokumente gewahrt werden kann. Die Identitt des Urhebers des elektronischen Dokuments sowie die Unversehrtheit und Authentizitt der Daten ist auf eine der Schriftform gleichwertige Weise sicherzustellen. Die technischen Einzelheiten regelt die Rechtsverordnung.
Hamburg
3a HmbVwVfG
Abs. 1 Satz 2 und 3: Hessen 3a HVwVfG

Bei Behrden erfolgt die Erffnung des Zugangs durch Bekanntmachung ber die Homepage. Die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen sind anzugeben.
MecklenburgVorpommern
3a VwVfG MV
Abs. 1 Satz 2 und 3:

Bei Behrden erfolgt die Erffnung des
155
Zugangs fr Verwaltungsverfahren durch ffentliche Bekanntmachung; darin werden auch die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen angegeben. Fr Landesbehrden erfolgt die Bekanntmachung nach Satz 2 im Amtsblatt fr MecklenburgVorpommern.
Niedersachsen
dynamische Verweisung
Keine Besonderheiten Abs. 1 Satz 2 und 3:

Bei Behrden erfolgt die Erffnung des Zugangs durch Bekanntmachung ber die Homepage. Die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen sind anzugeben.
NordrheinWestfalen
3a VwVfG NRW
Rheinland-Pfalz Saarland Sachsen Sachsen-Anhalt
dynamische Verweisung 3a VwVfG SL dynamische Verweisung dynamische Verweisung
Keine Besonderheiten Keine Besonderheiten Keine Besonderheiten Keine Besonderheiten Abs. 4 und 5:
(4) Soweit der zustndigen Behrde ein Antrag in elektronischer Form bermittelt wurde, kann sie erforderliche Mehrfertigungen sowie die bermittlung der dem Antrag beizufgenden Unterlagen auch in Papierform verlangen. (5) Die Landesregierung wird ermchtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass ein auf Landesrecht beruhendes Schriftformerfordernis auch durch andere als mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehene elektronische Dokumente gewahrt werden kann. Die Identitt der Urheberin oder des Urhebers des elektronischen Dokuments sowie die Unversehrtheit und Authentizitt der Daten ist auf eine der Schriftform gleichwertige Weise sicherzustellen. Die Rechtsverordnung regelt auch die technischen Einzelheiten.
SchleswigHolstein
52a LVwG SH
Thringen
3a ThrVwVfG
Keine Besonderheiten
156
LORENZ-VON-STEIN-INSTITUT FR VERWALTUNGSWISSENSCHAFTEN an der Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel
Sonderpreis: Alle drei Bnde fr 149,90 (statt 167,00 )
Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung

Prof. Dr. Utz Schliesky (Hrsg.)
Teil I Grundlagen 2008, 236 S., ISBN: 978-3-936773-34-7, 49,- Aus dem Inhalt:
Das Ende der deutschen Verwaltung? (Schliesky) Der personelle Anwendungsbereich der EUDienstleistungsrichtlinie (Luch/Schulz) Der sachliche Anwendungsbereich der EUDienstleistungsrichtlinie (Luch/Schulz) Einheitlicher Ansprechpartner: Umsetzungsmodell zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens (Neidert) und zahlreiche weitere Beitrge
Teil II Verfahren, Prozesse, IT-Umsetzung 2009, 324 S., ISBN: 978-3-936773-48-4, 59,- Aus dem Inhalt:
Auswirkungen der DLR auf das Gewerberecht (Kluth) Grundsatz der Unternehmerfreundlichkeit im Verwaltungsverfahren? (Korte) Zwang zur Netzwerkverwaltung am Beispiel der DLR (Schliesky) nderungsbedarf im Verwaltungsverfahrensrecht aufgrund der DLR (Ramsauer) und zahlreiche weitere Beitrge
Teil III Information, Wissen und Verantwortung 2010, 352 S., ISBN: 978-3-936773-57-6, 59,-
Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie als (gescheiterter) Innovationsprozess? (Schliesky) Datenschutz im Rahmen der elektronischen Verfahrensabwicklung (Neidert) Reichweite der Informationsverpflichtungen staatlicher Stellen aus der EU-Dienstleistungsrichtlinie (Schulz) Verantwortlichkeiten in geteilten WissensmanagementSystemen (Altmann)
und zahlreiche weitere Beitrge zur Umsetzuung der Richtlinie in Deutschland
Verfassung des Landes Schleswig-Holstein Kommentar

Dr. Johannes Caspar / Dr. Wolfgang Ewer / Dr. Martin Nolte / Dr. Hans-Jochen Waack, 2006
Mit der vorliegenden Kommentierung wird den Rationalitts- und Aktualittsanforderungen bei der Anwendung der Landesverfassung Rechnung getragen. Das Erscheinen der letzten umfassenden Kommentierung der Landesverfassung liegt mehr als zehn Jahre zurck. Ein Zeitraum, der in erheblichem Mae die Strukturen des Verfassungsrechts sowie das Verstndnis vom Staat und die Beziehungen seiner Organe zueinander verndert hat. Problembereiche wie Europisierung des Rechts, Fderalismus- und Verwaltungsreform charakterisieren die unterschiedlichen Anpassungsprozesse an die moderne Verfassungsentwicklung. Martin Kayenburg, Prsident des Schleswig-Holsteinischen Landtags Vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Errichtung einer eigenen Verfassungsgerichtsbarkeit ist zu erwarten, dass knftig in verstrktem Mae die Diskussion um die richtige Anwendung und Auslegung des Landesverfassungsrechts strker als bisher innerhalb des Landes gefhrt werden wird. Es stellt damit ein weiteres zentrales Anliegen der Herausgeber dar, mit der hier vorgelegten Kommentierung den rechtswissenschaftlichen Diskurs bei Anwendung und Auslegung der Bestimmungen der Landesverfassung weiter zu entwickeln und ihm knftig neue Impulse zu verleihen. Die Herausgeber
Verfassung des Landes Schleswig-Holstein Kommentar
Im Verlag des Lorenz-von-Stein-Instituts sind zuletzt folgende Werke erschienen:

AP 92 Erdgas, Strom, Breitband Netzinfrastrukturen in SchleswigHolstein im Wandel Klaus Rave/Klaus Schlie/Utz Schliesky (Hrsg.) Kiel, 2010, 130 S. ISBN: 978-3-936773-56-9 29,- Fernsehrechte im deutschen Fuball Grundlagen, Chancen und Grenzen ihrer Vermarktung aus kartellrechtlicher Sicht Lukas Danckert Kiel, 2010, 112 S. ISBN: 978-3-936773-55-2 24,90 Die Wiedereinfhrung der mittelbaren Wahl von Landrten Utz Schliesky/Anika Luch/Anne Neidert 2008, VIII, 94. S., kartoniert ISBN 978-3-936773-43-9 Verfassungsrechtliche Grundlagen einer Finanzkontrolle in Schleswig-Holstein Walter Klappstein, 2008, VI, 58 S., kartoniert ISBN 978-3-936773-42-2 Aufgaben des modernen Staates in Europa Joachim Jickeli/Utz Schliesky, 2008, X, 148 S., kartoniert ISBN 978-3-936773-40-8
AP 91
AP 88
19,-
AP 87
19,-
AP 86
35,-
AP 85
Festschrift fr das Schleswig-Holsteinische Landesverfassungsgericht Caspar/Ewer/Nolte/Waack (Hrsg.), 2008, VIII, 197 S., kartoniert ISBN 978-3-936773-39-2 39,-
AP 84
Seesicherheit vor neuen Herausforderungen Workshop des Walther-Schcking-Instituts fr Internationales Recht der Universitt Kiel: 5./6. Juli 2007 Andreas Zimmermann, Christian J. Tams, 2008, VIII, 141 S., kartoniert ISBN 978-3-936773-38-5 25,- Verwaltungsmodernisierung durch Funktional- und Strukturreform, Entbrokratisierung und E-Government Tagungsband zum zehnten Schleswiger Forum Martin Nolte/ Utz Schliesky, 2007, VIII, 130 S., kartoniert ISBN 978-3-936773-33-0 Der Staat Betrachtungen ber Grundlagen und Grenzen der hoheitlichen Gewalt Georg-Christoph von Unruh, 2007, XIII, 93 S., kartoniert, 2. berarb Auflage ISBN 978-3-936773-31-6 One-Stop Government Verwaltungsorganisationsrechtliche Rahmenbedingungen und verfassungsrechtliche Grenzen fr die Umsetzung in Schleswig-Holstein Edwin Schulz, 2007, XVI, 207 S., zugl. Diss. Jur., kartoniert ISBN 978-3-936773-30-9
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AP 82
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Online-Shop: www.lorenz-von-stein-institut.de
Eine vollstndige Auflistung aller Publikationen, die im Eigenverlag des Lorenz-von-Stein-Instituts verffentlicht wurden, sowie weitergehende Informationen finden Sie im Internet unter: http://www.lvstein.uni-kiel.de Die Publikationen knnen unter folgender Adresse bestellt werden: Lorenz-von-Stein-Institut fr Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel Olshausenstrae 40, 24098 Kiel oder per Telefon: (0431) 880-4542, per Fax: (0431) 880-7383 bzw. im Internet unter: http://www.lvstein.uni-kiel.de

Der E-POSTBRIEF in Der Öffentlichen Verwaltung - Chancen, Einsatzoptionen Und Rechtliche Handlungsspielräume

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Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Chancen, Einsatzoptionen, rechtliche Handlungsspielrume

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Verlag: Lorenz-von-Stein-Institut fr Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel Olshausenstrae 40 24098 Kiel

Bonn, im Februar 2011

Kiel, im Februar 2011

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Zusammenfassung ....................................................................................................... 147

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Im Folgenden wird der Einfachheit halber lediglich von Verwaltungsadressaten gesprochen.

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

1. Kapitel: Einfhrung in die Thematik

Funktionen des E-POSTBRIEFS

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

1. Kapitel: Einfhrung in die Thematik

fr den Einsatz in der ffentlichen Verwaltung

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

1. Kapitel: Einfhrung in die Thematik

III. Weitere Bestandteile des E-POSTBRIEF-Konzepts

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

1. Kapitel: Einfhrung in die Thematik

IV. Allgemeiner Rechtsrahmen des E-POSTBRIEFS

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Einfachgesetzliche Ausformung und Datenschutz

1. Kapitel: Einfhrung in die Thematik

Gesetzliche Vorgaben fr die Verwaltungskommunikation

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Vertragliche Grundlagen / Allgemeine Geschftsbedingungen

1. Kapitel: Einfhrung in die Thematik

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

1. Kapitel: Einfhrung in die Thematik

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Kommunikation ber geschlossene, z. T. auf einzelne Verwaltungsverfahren beschrnkte Systeme

Das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach

2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation

II. Schriftformquivalente in der elektronischen Kommunikation

Qualifizierte elektronische Signatur

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation

Landesrechtliche und fachspezifische Erleichterungen

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

III. Verbindliche Zustellung mittels De-Mail

2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation

IV. Neuer Personalausweis und elektronischer Identittsnachweis

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

3. Kapitel: Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz

Grundsatz der Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, 10 VwVfG

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

Schriftformerfordernis als Ausnahme

114 115 116

3. Kapitel: Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz

Gesetzliche Schriftformerfordernisse und ihre Anforderungen

119 120 121

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung

124 125 126 127

3. Kapitel: Nichtfrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz

129 130 131 132 133 134

Der E-POSTBRIEF in der ffentlichen Verwaltung