9 CENTROUNIVERSITRIOMETODISTAIZABELAHENDRIX

CURSODEDIREITO ATRANFERNCIADIRETADAPERMISSODETXIFRENTEAOPROCEDIMENTO LICITATRIOPARAAPRESTAODESERVIOSPBLICOS,NOSTERMOSDO ARTIGO175DACONSTITUIOFEDRALDE1988. NovaLima 2009

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ADRIANODESOUZAPEREIRA ATRANFERNCIADIRETADAPERMISSODETXIFRENTEAOPROCEDIMENTO LICITATRIOPARAAPRESTAODESERVIOSPBLICOS,NOSTERMOSDO ARTIGO175DACONSTITUIOFEDRALDE1988.

Trabalho apresentado disciplina Direito Administrativo, do curso de Direito, do Centro UniversitrioIzabelaHendrix. Orientador:Professor: AlexandreMagnoCaldeiraFigueiredo.

NovaLima 2009

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CURSODEGRADUAOEMDIREITO ATRANFERNCIADIRETADAPERMISSODETXIFRENTEAOPROCEDIMENTO LICITATRIOPARAAPRESTAODESERVIOSPBLICOS,NOSTERMOSDO ARTIGO175DACONSTITUIOFEDRALDE1988. ADRIANODESOUZAPEREIRA FOLHADEAPROVAO 1 CONTEDO2FORMA Nota:____Conceito:____Nota:____Conceito____ 3 GRAUFINAL Nota____Conceito____ NovaLima,____de_________de_______

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AdrianodeSouzaPereira ATRANFERNCIADIRETADAPERMISSODETXIFRENTEAOPROCEDIMENTO LICITATRIOPARAAPRESTAODESERVIOSPBLICOS,NOSTERMOSDO ARTIGO175DACONSTITUIOFEDRALDE1988. NovaLima 2009

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Resumo

O estudo proposto teve como tema da transferncia direta, da permisso de txi em Belo Horizonte sob a tica da Constituio Federal de 1988, em seu Artigo 175, que exige procedimento licitatrio para a concesso ou a permisso de servios pblicos. importante esclarecer que a permisso de txi compreende Ato Administrativo antes da Constituio Federal de 1988, a nova Constituio Federal de 1988 exige contrato entre o prestador e a Administrao Pblica sempre atravs de licitao, ocorre que a permisso outorgada antes da Constituio Federal de 1988 h transferncia direta do servio pblico sem o devido procedimento de licitao. A Constituio Federal de 1988, Artigo 30, incisos I, II e V, estabelecem a competncia para o Municpio, a Lei Infraconstitucional do Estado de Minas Gerais, Artigo 170, incisos I, VI, e pargrafo nico, tambm estabelecem competncia ao Municpio para legislar sobre a matria de transporte e observar a hierarquia das normas, e que estes servios so pblicos, porquanto de competncia privativa (podem ser delegados), da Unio a sua explorao (artigo, 21, XII, a da CF/88). Entretanto, podem ser executados diretamente pela Unio, ou pelos Estados, e Municpios. J o Municpio de Belo Horizonte por meio da sua Lei Orgnica, Artigo 193, caput e o pargrafo 2, criar pelo poder pblico a entidade de economia mista no caso a BHTRANS, para gerir todo o complexo sistema de transporte que toda capital necessita. Assim a BHTRANS, por meio de seus representantes e que possui regulamento prprio, editou Regulamento para permisso de txi DPR. No. 190/2008, que entrelaam fundir os dois institutos da permisso e concesso, e ainda no mesmo regulamento faz a distino da permisso outorgada antes da Constituio de 1988 e aps Constituio de Federal de 1988. O Regulamento da BHTRANS DPR. NO. 190/2008, no deixa dvidas quanto o procedimento de licitao para a permisso outorgada aps a Constituio Federal de 1988, embora haja previso de devoluo da permisso conforme o Artigo 6 preceitua. A Constituio Federal de 1988 determina, em seu Artigo 175, que a prestao de servios pblicos cabe ao poder pblico, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre por meio de licitao. Sendo a licitao um procedimento administrativo destinado a selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao, protege, pois, os interesses pblicos e recursos governamentais, garantindo, sobretudo, o princpio constitucional da

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isonomia e impessoalidade (pela abertura de disputa do certame), e obedecendo, especialmente, aos reclames da probidade administrativa, assecuratria do princpio maior da moralidade administrativa, estabelecido no Artigo 37, caput da CF 88, sustentculo primeiro de um Estado Democrtico de Direito. Uma vez que a ordem constitucional agora outra, considerando que o fenmeno da recepo d novo fundamento de validade aos instrumentos normativos da ordem constitucional anterior (presente) a compatibilidade das normas infraconstitucionais e a nova constituio), a partir dos resultados obtidos no presente trabalho foi possvel confirmar a hiptese de que, vista da nova ordem jurdica instituda pela CF/88, no que se refere obrigatoriedade de licitao para a prestao de servios pblicos, a norma que regula a transferncia direta do servio de transporte txi no foi recepcionada pela Magna Carta de 1988, porquanto com ela incompatvel. O marco terico adotado de servio pblico do professor Celso Antnio Bandeira de Mello (2001, p. 599-600), que considera toda prestao de utilidade ou comodidade fruvel singularmente pelos administrados, mas de interesse da coletividade em geral, assumida pelo Estado como prpria (dada sua imprescindibilidade e/ou necessidade sociedade, em certo momento histrico), prestada diretamente por ele ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico (supremacia do interesse pblico sobre o privado e restries especiais). Conseqentemente, a delimitao desse marco terico nos conduziu assertiva da obrigatoriedade de realizao de licitao para outorga dos servios de transporte individual de passageiro, (servios pblicos Art.175, CF), e a confirmao de que a norma que permite a transferncia direta dos servios de txi da BHTRANS, no foi recepcionada pela Magna Carta de 1988, porque com ela incompatvel. A metodologia do trabalho teve cunho interdisciplinar, porquanto englobou institutos pertencentes ao Direito Constitucional e ao Direito Administrativo. Todavia no se pode dissociar, na presente pesquisa, a recepo de normas infraconstitucionais antigas, pela nova ordem constitucional, e o procedimento licitatrio, previsto na atual Constituio do Brasil, no caso de prestao dos servios pblicos, e o papel normativo dos princpios jurdicos, segundo a mais avanada teoria hermenutica, para se conceber e analisar a licitao pblica e a transferncia direta dos servios de transporte individual de passageiro, txi.

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1. INTRODUO Questo importante o instituto da permisso que autoriza o particular na execuo de servio pblico, sendo elas de personalidade jurdica ou fsica, desse modo a substituir o Estado na prestao de servios pblicos.
MARIA SYLVIA DI PIETRO, a seu turno, considera servio pblico toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente. (CARVALHO, FILHO apud DI, PIETRO p.247).

A permisso a forma mais adequada para o Estado autorizar o particular a lhe substituir em face da prestao de servio, no presente trabalho destaca-se o servio de transporte individual de passageiro, txi, contrato feito entre a administrao pblica e a pessoa fsica ou jurdica atravs de licitao conforme preceitua a Constituio Brasileira de 1988, Artigo 175.
Questo importante relativa modalidade de licitao que deve antecipar a permisso. A Constituio da Repblica de 1988, em seu Artigo 175, no deixa dvidas de que o contrato de permisso deve ser antecedido de licitao. A lei 8.987/95, contudo, no indica a modalidade. Ao conceituar o instituto, o legislador apenas consignou que o contrato de adeso dever seguir as regras do edital. (FORTINI, 2007, p. 29 -30).

Atualmente o modelo proposto aos permissionrios do servio de transporte individual de passageiros em Belo Horizonte a transferncia direta da explorao do servio a terceiro utilizando a venda da mesma e, ao alcanar o valor desejado de mercado pelo permissionrio, solicita ao rgo gerenciador, no caso de Belo Horizonte a BHTRANS, (empresa de transporte e trnsito de Belo Horizonte S/A), que possui regulamento prprio, desta maneira de acordo como preceitua a Constituio Brasileira em seu Artigo, 30, I, II e V, que atribui competncia ao Municpio para legislar sobre assunto de interesse local e especialmente em matria de transporte pblico.

Art. 30. Compete aos Municpios:

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I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial;

Indaga-se, no presente trabalho, se o instituto jurdico da transferncia direta dos servios de permisso de txi, previsto na Constituio Brasileira de 1988, nas exigncias imposta em seu Artigo 175, do procedimento licitatrio para a concesso ou permisso de servios pblicos. Ou seja, se a outorga dos servios de transporte individual de passageiro for transferida de uma pessoa fsica a outra, sem realizao de nova licitao, no haver uma violao obrigatoriedade constante na nova constituio, do procedimento licitatrio, na prestao dos servios pblicos objetos de concesso/permisso. Um dos elementos pontuais desta pesquisa consiste no marco terico recm desenvolvido pela comunidade jurdica nacional, sobretudo CRISTIANA MARIA FORTINI, estendendo aos princpios jurdicos (especialmente aos emanados da Constituio), caracterstica de plena normatividade jurdica, antes restritas s regras. Por conseguinte este estudo no se limita abordagem dogmtica pura e simples (uma vez que esta se presta a trabalhar com os elementos internos do ordenamento jurdico, no restrito mbito do direito positivo, englobando, no presente caso, institutos pertencentes ao Direito Constitucional e ao Direito Administrativo), porquanto inarredvel a importncia de se considerar a Teoria do Direito, a Filosofia e outras disciplinas conexas para se conceber a analisar a licitao pblica como um dos princpios fundamentais insculpidos no texto da Magna Carta de 1988, e sua obrigatoriedade que se refere delegao de servios pblicos a particulares.

Subseqente a este pensamento, a perspectiva do presente trabalho sobretudo terica (os procedimentos de anlise bibliogrfica ou documental, e de contedo

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sero amplamente utilizados, tendo em vista o tipo de fonte usada neste estudo, livros, artigos de revista, jurisprudncias, legislao e doutrina, etc.). A escolha do tema, objeto da pesquisa em questo, se fundamenta, sobretudo, na relativa familiaridade deste pesquisador com o assunto, todavia, o mvel maior que impulsiona a desenvolver este trabalho a complexidade e importncia do problema proposto dentro do contexto atual em que se insere a Administrao Pblica Brasileira, calcada na lisura e na transparncia administrativas (nos termos da CF/88), assecuratrias dos princpios da moralidade administrativa e da legalidade, pressupostos basilares de um efetivo Estado Democrtico de Direito. O Direito, enquanto cincia social aplicada, tem que se prestar, indubitavelmente, a transformao social, e no, como usual, ser apenas um instrumento de confirmao e reproduo do status quo. Portanto, imprescindvel que qualquer pesquisa jurdica, que tenha a pretenso de ser cincia, caminhe nessa direo. Ser apresentado consideraes gerais acerca dos servios relevantes a sociedade de responsabilidade do poder pblico delegado a terceiros prestados sob regulamentao, sob uma perspectiva constitucional, infraconstitucional e organicismo, com objetivo principal de situ-los, teoricamente, na presente pesquisa e, sobretudo, contextualizando-os em uma sociedade global e pluralista, pautada por complexas relaes polticas, econmicas. O presente estudo tenta estabelecer est presente a legalidade dessas transferncias de permisso do servio de transporte individual de passageiros (txi) realizada em Belo Horizonte, a natureza jurdica da compra e venda de outorga (permisso), dos servios pblicos, o Regulamento dos servios, a transparncia do detentor de uma permisso transferir diretamente os servios pblicos ao ltimo delegado. Transferir o direito da prestao de servio (permisso) a outro sem o procedimento da lei 8.866/95, que regulamenta as licitaes para a melhor escolha da proposta do certame.

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A permisso, segundo definio de Leonardo Motta e Maria de Lourdes Flecha 1 ato administrativo unilateral, por meio do qual o Poder Pblico delega a execuo de um servio ao particular que demonstrar capacidade para seu desempenho. Os servios permitidos devem ser executados, exclusivamente, pelos permissionrios em razo do carter intuitto personae da permisso. Dessa forma, sua execuo intransfervel a terceiros sem o prvio consentimento do poder permitente. 2

Ocorre que, no ato da transferncia da permisso, ou seja, entre pessoas fsicas ou jurdicas, promitente permissionrio no passou por nenhum processo licitatrio, descumprindo desta maneira a Constituio Brasileira de 1988, Artigo 175. Considerando que o Artigo 170, I, VI, e Pargrafo nico, da Constituio do Estado de Minas Gerais, que trata da competncia do Municpio legislar e observar normas hierrquicas.
Art. 170 - A autonomia do Municpio se configura no exerccio de competncia privativa, especialmente: I - elaborao e promulgao de sua Lei Orgnica; VI - organizao e prestao de servios pblicos de interesse local, diretamente ou sob regime de concesso, permisso ou autorizao, includo o transporte coletivo de passageiros, que tem carter essencial. Pargrafo nico - No exerccio da competncia de que trata este artigo, o Municpio observar a norma geral respectiva, federal ou estadual.

A Lei Orgnica do Municpio de Belo Horizonte estabelece a competncia municipal para organizar, dirigir, coordenar, delegar e controlar a prestao de servios pblicos relativos a transporte coletivo e individual de passageiros;

CursoprticodeDireitoAdministrativo.CoordenaodeCarlosPintoCoelhoMotta.BeloHorizonte:DelRey, 2004,p.188 2 Idem,p.189.

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No h dvidas quanto competncia do Municpio para legislar sobre o transporte individual de passageiro (txi), e atravs dos seus ldimos representantes, promulgou a Lei n.5.953/91, autorizou o Executivo a constituir uma sociedade de economia mista, sob a denominao de Empresa de Transportes e Trnsito de Belo Horizonte S/A BHTRANS, para atender a determinao do Artigo 193 da Lei Orgnica Municipal do municpio de Belo Horizonte.
Artigo 193, incube ao Municpio, respeitadas as legislaes federal e estadual, planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar e delegar e controlar a prestao de servios pblicos relativos a transporte coletivo e individual de passageiro, trfego, trnsito e sistema virio municipal. Pargrafo 2, entidade da administrao indireta, que ser criada pelo poder pblico cabero as atribuies, entre as referidas no artigo, fixadas em lei.

Segundo a portaria BHTRANS DPR N. 190/2008 de 24 de dezembro de 2008 que altera e consolida o Regulamento do Servio Pblico de Txi.
O Diretor-Presidente da Empresa de Transportes e Trnsito de Belo Horizonte S/A BHTRANS, no uso das atribuies que lhe confere o artigo 3, incisos V e XII, o art. 25 inciso VI, bem como o artigo 26, inciso XVII do Estatuto Social da BHTRANS, consolidado pelo Decreto 10.941 de 17/01/2002, e ainda com fundamento no artigo 40, da Lei n. 8.987/95

Segundo o Regulamento da BHTRANS em seu Art. 6 tem os dizeres que se seguem;

As permisses delegadas pela BHTRANS para prestao do servio de transporte pblico por txi obedecero aos seguintes preceitos: carter precrio, inalienvel, impenhorvel, incomunicvel e vedada a subpermisso, extinguindo-se nos casos previstos neste Regulamento e nos relacionados abaixo: a) Advento do termo contratual estabelecido em edital licitatrio; b) Falecimento do permissionrio; c) Invalidez permanente do permissionrio; d) Incapacidade do permissionrio declarada judicialmente; e) Renncia permisso; f) Revogao da permisso; g) Anulao da permisso; h) Caducidade da permisso; i) Cassao da permisso; j) Insolvncia civil do permissionrio; k) Falncia da empresa permissionria.

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1.. As permisses outorgadas atravs de procedimento licitatrio alm do determinado no caput deste artigo possuem carter personalssimo e so intransferveis. 2.. Os incisos a, b, d e h no se aplicam s permisses outorgadas antes da Constituio de 1988.

O Pargrafo 2 do Regulamento da BHTRANS completamente contrrio ao Artigo 175 da Constituio Brasileira de 1988, pois permite a transferncia direta da permisso a outro sem o procedimento de licitao, ferindo inclusive a Lei Infraconstitucional do Estado de Minas Gerais, Artigo 170, Inciso VI, Pargrafo nico, e ainda ferindo a Lei Orgnica do Municipal em seu Artigo 193, a no observncia da hierarquia das Leis superiores. Cabe ainda ressaltar que antes da Constituio de 1988 no houve o processo de licitao para permisso de txi. Em vista do regulamento da BHTRANS, 190/2008, h conformidade com os princpios da Constituio Brasileira de 1988, embora o Administrador mistura os dois institutos permisso e concesso ao tratar das alneas, b, c e j, existe o prazo determinado para a devoluo da permisso, ento entende alguns doutrinadores o carter de contrato, e ao tratar das alneas, f e g, existe o carter de Ato Administrativo. No que tange sobre as permisses antes da atual Constituio de 1988, calcada no direito adquirido, permite transferncia direta dos servios pblicos (permisso), sem o certame licitatrio. Parte central deste trabalho refere-se a como proceder nos casos em que a transferncia permitida segundo o mesmo regulamento: Porm utilizando os preceitos estabelecidos pela Constituio Federal que estabelece os princpios para a prestao de servio pblico realizado por terceiros.

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2 CONCEITOS

2.1 Reviso Bibliogrfica Permisso X Concesso

A Constituio Brasileira no Artigo 175, faz meno a dois institutos, concesso e permisso, trat-los de maneira igual seria um contra senso ao Poder Constituinte Originrio.
A diferena entre a Concesso e a Permisso estaria em que aquela seria o resultado de acordo de vontades instrumentalizado em acordo administrativo, no qual a empresa assumiria a obrigao de prestar o servio pblico, tarefa que seria contraprestada com o pagamento de tarifa pelo usurio. (FORTINI, 2007, p. 23).

No que tange as indenizaes, na concessionria os institutos da Encampao e Caducidade ambos h previso legal de ressarcir os investimentos, ou seja, o Estado indeniza as duas formas de rescindir com a contratante, que gera alguns conflitos na doutrina, por tratar ambas da mesma forma, sendo que na Caducidade h falha gravssima na prestao de servio pblico. Lei 8.987/95, Artigo 35, 36, 37, e na encampao no h interesse por parte da administrao em continuar com o contrato em relao a determinado prestador de servio pblico.
O Artigo 37 da lei 8.897/95, responsvel pela disciplina de encampao, ato por meio do qual se rompe o pacto por razes de interesse pblico e no por falhas da empresa, ao abordar a indenizao faz remisso ao Artigo, 36. Este, por sua vez prev o pagamento de indenizao apenas pela parte no amortizada ou desapreciada dos bens reversveis, ou seja, nos termos da lei, a indenizao a ser percebida pela concessionria, na hiptese de rompimento antecipado motivado por razes de interesse pblico, estaria resumido ao pagamento pelo prejuzo advindo da perda dos bens reversveis que ainda no tenham sido amortizados ou que tenham se depreciado. (FORTINI, 2007 p. 24). 3 A permisso se ajustaria s hipteses em que fosse possvel a ruptura unilateral, a qualquer tempo e sem indenizao, adequada, assim, aos casos em que for menor o capital a ser investido pelo particular, (FORTINI, 2007,p. 24).

Caducidade, a falha na prestao do servio pblico.

Encampao, a falta de interesse pblico em manter o vnculo, aqui o Estado assumi a prestao de servio. 3 Reverso, a indenizao de acordo com o princpio da continuidade do servio pblico, no caso so os bens que continuaro para prestar o servio, indenizar o tempo que faltou.

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Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, FORTINI, 2007, p. 25), aduz que a permisso, no incio, era escolhido pelo Estado, quando no lhe interessava constituir com particular em direitos contra ele, de terceiros, j que a permisso ensejava a revogao unilateral, nos moldes antes alinhavados.
A permisso de servio pblico firmou-se na doutrina como sendo o ato administrativo, precrio, discricionrio, intuitu personae por meio do qual se investia no particular na execuo de servio pblico, cabendo a este agir em seu prprio nome, assumindo o risco do empreendimento e cobrando tarifa dos usurios. (FORTINI, 2007, p. 230) Alguns admitem que a permisso de servio pblico seja para a permisso, enfim, estaria explicada, j que o contrato de concesso deve conter clusula que indique a durao do vnculo (art.2, inciso II e III, e art. 23, inciso I), obrigao reiterada no art. 18, segundo o qual indispensvel que o edital traga informao a respeito da durao do ajuste. (FORTINI, 2007, 27).

A precariedade que contm na doutrina seria a durao do contrato, no caso da permisso antes da atual Constituio Brasileira de 1988, o prazo de durao indeterminado, seria o motivo que levou ao ento direito adquirido.
A desnaturao da permisso teve incio a partir do momento em que sua serventia se estendeu, abarcando casos nos quais a explorao de servios demandava permanncia e garantias mnimas para o prestador. (MELLO, 2001, p. 673). O problema se agravou quando a Constituio da Repblica exigiu o prvio procedimento licitatrio para a escolha do permissionrio e da concessionria de servio pblico, (FORTINI, 2007, p. 25).

Como diz Marcos Jurema Villela Souto (2001, apud FORTINI, 2007, p. 25), tudo indicava que a permisso de servio pblico teria ficado contratualizada e o seu carter discricionrio teria sido afetado, o que desfiguraria tal instituto, em comparao com a concesso.

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Opinio contrria era a de Benedicto Pereira Porto Neto (1988, apud FORTINI, 2007, p. 25), o autor argumentava que:
Se negar o carter unilateral e precrio da permisso, estar-se eliminando o discrmen que aparta os dois institutos. Quer-se dizer: concesso e permisso seriam uma mesma coisa. Mas a Constituio prev expressamente dois institutos e no um. Por imperativo Lgico-imperativo, deve-se concluir que h diferena entre eles. Tal no ocorrer, se retirar o carter precrio da permisso quando estaria condenada inutilidade a distino estabelecida pela Carta do Pas. A Constituio da Repblica, ao adotar a expresso permisso acolheu a categoria jurdica por ela representada, com o plexo de princpios e normas que lhe do identidade. (FORTINI, 2007, p.25- 26)

Celso Antnio Bandeira de Mello, (2006, apud FORTINI, 2007, p. 26) por sua vez, afirmou que:
Conquanto o pargrafo nico, inciso I, do Artigo 175 da CF, que trata conjuntamente de concesses e permisses, fale em contrato, evidentemente o fez com impreciso tcnica de redao, pois a expresso, obviamente, s pode estar reportada s concesses, embora, do modo como est posta a linguagem normativa, abarcasse a ambas. A lei n. 8.987/95 no resolveu o problema. Ao contrrio, a discusso foi estimulada, especialmente em razo do teor do Artigo 40, que estabeleceu que as permisses seriam formalizadas mediante contrato de adeso, mantendo, contudo, a precariedade que sempre acompanhou, caracterstica reforada pelo Artigo, 2, inciso IV, da mesma lei.

A concluso possvel seria reconhecer o carter contratual da permisso, mas em oposio ao que ocorre nos contratos de concesso, o ajuste no estaria delimitado do ponto de vista temporal. A ausncia de prazo fixado no instrumento contratual refletiria a precariedade, uma vez que o permissionrio no teria expectativa quanto durao da relao jurdica que, a qualquer tempo, poderia ser desfeita. (FORTINI, 2007, p. 28)

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2.2 Conceito de Permisso

Permisso de servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, ato unilateralmente e precrio, intuitu personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. Dita outorga se faz por licitao (art. 175 da Constituio Federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto , exigindo-se do permissionrio pagamento(s) como contraprestao. O Estado, em princpio, valer-se-ia da permisso justamente quando no desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu carter precrio, caberia utiliz-lo normalmente, quando:a) o permissionrio no necessita alocar grandes capitais para o desempenho do servio; b) poderia mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento utilizao ou, ainda, quando: c) o servio no envolvesse implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando: d) os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrio fossem compensveis seja pela extrema rentabilidade do servio, seja pelo curtssimo prazo em que se realizaria a satisfao econmico almejada. (MELLO, 2001, p. 680-681).

Precrio pelo fato de ser investimento de pouca monta e que poder unilateralmente ser desfeito. Discricionrio, ato administrativo pelo qual por oportunidade ou convenincia o administrador pblico celebra com o particular determinado ocasies deixa de fazer ou faz alguma coisa com o particular. A permisso, classicamente, se expressa por ato administrativo, discricionrio, precrio, revogvel, em princpio a qualquer tempo, sendo inerente concesso a longa durao e inerente permisso a precariedade, Por outro lado, sendo ato administrativo, no se sujeita licitao. No entanto, o artigo 175 da CF/88 exige a licitao para a concesso e a permisso de servios pblicos, aproximando a permisso da natureza de contrato, prpria e caracterstica da concesso.

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No obstante seja de sua natureza a outorga sem prazo, tem a doutrina admitindo a possibilidade de fixao de prazo, hiptese em que a revogao da permisso dar ao permissionrio direito indenizao; a modalidade que Hely Lopes Meirelles denomina de permisso condicionada e Cretella Jr. De permisso qualificada. Segundo entendemos, a fixao de prazo aproxima de tal forma a permisso da concesso que quase desaparecem as diferenas entre os dois institutos. Em muitos casos, nota-se que a Administrao celebra verdadeiros contratos de concesso sob o nome de permisso. Isto ocorre porque a precariedade inerente permisso, com possibilidade de revogao a qualquer momento, sem indenizao, plenamente admissvel quando se trate de permisso de uso de bem pblico (sem maiores gastos para o permissionrio), inteiramente inadequada quando se cuida de prestao de servio pblico. Trata-se de um empreendimento que, como outro qualquer, envolve gastos; de modo que dificilmente algum se interessar sem ter garantias de respeito ao equilbrio econmico-financeiro, somente assegurado pelo contrato com o prazo estabelecido. Da as permisses com prazo, que desnaturam o instituto; e da, tambm, o fato de j haver quem impugne o carter de permisso de determinados atos que a lei assim denomina e at quem pregue, por sua inutilidade, a extino do instituto. Talvez, por isso, a Constituio, no art. 175, pargrafo nico, inciso I, refira-se permisso como contrato. (DI PIETRO, 2000. p. 273-274).

Conclui-se que a permisso de txi antes as Constituio de 1988, existe o carter de Ato Administrativo. Podendo este instituto prev a convenincia e oportunidade do administrador, no caso, a contratar um terceiro para a prestao de servio pblico. A confuso est na precariedade que est inerente permisso que Lei 8.987/95 no dita o prazo para a permisso e sim para a concesso. Nota-se que o Regulamento da BHTRANS, 190/2008, para permisso muito se aproxima da concesso. Oneroso ou gratuito, a onerosidade pode ser que o poder pblico pode pedir uma contraprestao para a pessoa escolhida que ir prestar o servio pblico, e gratuidade que poder ser dado ao particular a explorao do servio pblico sem contraprestao.

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2.3 Licitao

A Administrao Pblica, como visto pelo captulo anterior, exerce atividade multifria e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse pblico. Para alcan-lo, precisa valer-se de servios e bens fornecidos por terceiros, em razo em que obrigada a firmar contratos para realizao de obras, prestao de servios, fornecimentos de bens, execuo de servios pblicos, locao de imveis etc. Por isso que, como bem observa BIELSA, a causa jurdica, fundada numa causa ftica, sempre elementos essencial dos contratos. No poderia a lei deixar ao exclusivo critrio do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fcil prever, essa liberdade daria margem a escolhas imprprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores pblicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em ltima anlise, seria a Administrao Pblica, gestora dos interesses coletivos. Segundo Meirelles (1996, p. 23) a licitao o meio tcnico-legal de verificao das melhores condies para a execuo de obras e servios, compra de materiais e alienao de bens pblicos. Tambm na jurisprudncia o conceito de licitao afina-se com o da doutrina.
a concorrncia (licitao) em nosso direito administrativo uma norma moralizada imposta Administrao Pblica. Como ato condio unilateral, de natureza complexa, preparatrio de um mesmo tempo que assegura Administrao as vantagens naturais da lei da oferta e da procura, quanto qualidade e preo dos servios, a isso atingem eliminando o arbtrio que possibilitaria a outorga de fatores pessoais a um certo e determinado candidato. (RT 284/183).

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A licitao pblica requisito inarredvel para a Administrao realizar estes contratos (excetuando-se os casos de dispensas e inexigibilidade), e no se constitui apenas uma formalidade (obrigatria no caso de servios pblicos, pela exegese clarssima do Art. 175 da CF/88).

Objeto imediato e prprio da licitao: 1) escolha e designao do cocontratante; 2)evitar o arbtrio e o favoritismo nessa designao; 3)possibilitar contratos mais vantajosos para a Administrao, mediante a escolha das melhores ofertas. (SILVA, 1971. p.46) A Licitao veio contornar esses riscos. Sendo um procedimento anterior ao prprio contrato, permite que vrias pessoas ofeream suas propostas, e, conseqncia permite tambm que seja escolhida a mais vantajosa para Administrao. (CARVALHO FILHO. 2005 p.185)

Embora a Constituio Brasileira de 1988 em seu Artigo 175, no contm expressamente a modalidade de licitao, no deixa dvida de que o contrato de permisso deve ser antecedido de licitao. A lei 8.987/95, contudo, tambm no indica a modalidade. Apenas o legislador consignou que o contrato de adeso dever seguir as regras do edital.
Apesar do silncio da Lei, no seria razovel pensar em outra modalidade seno a concorrncia, diante da necessidade de escolher, o mais democrtica e abertamente possvel, aquele que assumir o mister. (FORTINI. 2007 p.30) A escolha tomada de preo encontra bice por no permitir qualquer participao de interessado, exigindo prvio cadastro ou sua prvia solicitao, nos termos do Artigo 22, pargrafo 2, da lei, 8.666.93.(FORTINI. 2007 p.30) O convite, por refletir modalidade cuja participao ainda mais limitada, no pode ser utilizado nessas circunstncias. Incube salientar, de todo modo, que a Lei 8.987/95 menciona a figura de um edital, inexistente no convite. (FORTINI. 2007 p.30)

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2.4. Servio Pblico

toda atividade de prestao de utilidade ou comodidade material, que satisfaa as necessidade coletivas e que seja fruvel singularmente pelos administrados, cuja titularidade pertena ao Poder Pblico, podendo ser por ele executado diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sob um regime especial , caracterizado, especialmente do interesse pblico sobre o privado, e por restries especiais, tendo em vista a defesa de valores, interesse pblico qualificados pelo sistema normativo. (MELLO

2001, p.600-601) O regime jurdico de direito pblico pertinente aos servios pblicos consiste especialmente em: - dever inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao, seja diretamente ou mediante concesso ou permisso; - princpio da supremacia do interesse pblico sobre os interesses secundrios do Estado ou dos que hajam sido investidos no direito de prest-lo; - princpio da universidade do pblico, vedada qualquer discriminao entre os usurios; - princpio da continuidade do servio; - princpio da transparncia, atravs da divulgao, comunidade, de tudo a que se refere ao servio e sua prestao.
O fato de o Estado (Unio, Distrito Federal e Municpios) ser titular de servios Pblicos, ou seja, de ser o sujeito que detm senhoria sobre eles (a qual, de resto, , antes de tudo, um dever em relao aos servios que a Constituio ou as leis puseram ou venham a por seu cargo) no significa que deva obrigatoriamente prest-los por si ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do servio. Na esmagadora maioria dos casos estar apenas obrigado a disciplin-los e a promover-lhes a prestao. Assim, tanto poder prest-los por si mesmo como poder promover-lhes a prestao conferindo a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo (particulares e outras pessoas de direito pblico interno ou da administrao indireta delas) titulao para que os desempenhem isto , para que os prestem segundo os termos e condies que fixe, enquanto o interesse pblico aconselhar tal soluo (sem prejuzo do devido respeito aos interesses econmicos destes terceiros que sejam afetados com a retomada do servio). Ou seja, poder conferir autorizao, permisso ou concesso de servios pblicos (que so expresses constitucionais utilizadas) para que sejam efetuados por tais pessoas. (MELLO, 2001, p. 607-608).

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a) De prestao obrigatria do Estado e em que obrigatrio outorgar (concesso/ permisso) a particulares O Estado obrigado a prestar os servios por si ou entidade sua, e tambm oferecer em concesso/permisso (servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens), uma vez que o Artigo 232 da CF/ 88 determina a complementaridade do sistema estatal pelo privado, em que o Estado no pode se eximir de execut-los diretamente, e nem deixar de conced-los a terceiro; b) De prestao obrigatria pelo Estado, mas sem exclusividade os servios no podem ser prestados exclusivamente por particulares, seja atravs de atividade privada ou de concesso/permisso, e tampouco so privativos do Estado (educao, sade previdncia social, assistncia social), devendo sua execuo ser efetuada tanto pelo poder Pblico como pela iniciativa privada, independentemente de concesso/permisso; c) De prestao no obrigatria pelo Estado; entretanto, eximindo-se de execut-los, ser obrigado a promover-lhes a prestao, mediante concesso/permisso os demais servios pblicos, especialmente os especificados no Artigo 21, XI, b a f da Carta Magna (energia eltrica, transporte ferrovirio, etc.), podem ser prestados pelo Estado ou por entidade privada, atravs de concesso/permisso. (MELLO, 2001, p. 615617) Em nosso entender, o conceito deve conter os diversos critrios relativos atividade pblica. De forma simples e objetiva, conceituamos servios pblicos como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias de coletividade. (CARVALHO, FILHO. Pg.247). As caractersticas do servio pblico resultam da prpria formulao conceitual. Trata-se dos traos que conferem a fisionomia jurdica do instituto e guardam pertinncia com quem presta o servio; com o fim a que se destina o servio; e com o regime jurdico sob a gide do qual ele executado. ( Carvalho, Filho. Pg. 247).

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3. PRINCPIOS JURDICOS

3.1 A Dimenso axiolgica dos princpios jurdicos

Nada mais natural ao homem do que reunir-se em sociedade. Entanto, se vrias pessoas vivem em conjunto, imprescindvel haver uma estruturao deste agrupamento, discriminando-se obrigaes privadas e coletivas, ou seja, qualquer formao social pressupe uma ordem jurdica pautada no direito (costumes ou normas expressa). A finalidade principal do Direito a justia, que afere dos atos e da experincia histrica que a sociedade elege como sendo virtuosos e adequados para a preservao da dignidade da pessoa humana, apresentando, todavia, variveis histricas, geogrficas, culturais, polticas e ideolgicas. Se h valores axiologicamente determinados o que certo ou errado, o Direito vai delimit-los deontologicamente, prescrevendo-os na qualidade de normas. Da a existncia do ordenamento jurdico como o conjunto sistematizado de normas que devem incorporar e refletir os valores sociais, que servem justia. Contudo, os processos legislativos, judicirios e executivos, quando da elaborao, aplicao e operacionalizao das normas jurdicas, paulatinamente vm distanciando-se desses valores e, por conseguinte, ocasionando a perda do contato com o justo. Com o objetivo de resgatar esses valores, a principiologia (estudo dos princpios jurdicos) emerge como novo paradigma do ordenamento jurdico.

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Sob a perspectiva da emergente dogmtica jurdica, os princpios jurdicos so normas de elevada abstrao e generalidade, porquanto no se circunscrevem em pressupostos de fatos, como as regras. Constituem o cume do regime jurdico, ligados idia de algo precedente e originrio, diretamente vinculados aos valores (contedo axiolgico do direito) e a moralidade que regem e legitimam o Direito. Os fundamentos do Direito so os valores sociais que manifestam a justia e a moralidade. Tanto os princpios quanto as regras devem corresponder a essa dimenso axiolgica. Porm, os princpios,por sua primariedade e alta generalidade e abstrao, recebem os valores sociais e so sua expresso deontolgica. J, as regras, devem ser informadas pelos princpios para que incorporem estes valores sociais. Ento, tem-se que, a grosso modo, os princpios so manifestaes deontolgicas originrias e, as regras, derivadas. Conclui-se, ento, que os princpios expressam valores que imperam no meio social, que denotam a acepo dos parmetros de justia vigentes e, portanto, esto no pice do sistema jurdico. Tendo em vista o seu alto grau de abstrao e generalidade, atingem todos os meandros do Direito, tanto no que diz respeito s relaes privadas quanto pblicas, e as suas diversas disciplinas. 3.2 A normatividade dos princpios jurdicos
A conservadora dogmtica tradicional, em nome da previsibilidade e da segurana, destinava aos princpios uma funo supletiva, cuja utilizao se resumia a solucionar obscuridades ou lacunas no ordenamento jurdico, no estando no mesmo patamar das regras jurdicas e, consequentemente, no detendo plena normatividade. A importncia da principiologia , o Direito no se restringe lei, ao procedente, ao costume e pratica judicial, mas abrange, sobretudo, um conjunto de princpios para o ordenamento e que resultou em plena normatividade dos princpios. Apesar de considerar diferentes princpios e regras, ambos so elevados a categoria de normas jurdicas ,a norma o gnero, sendo suas espcies os princpios e as regras. (DWORKIN,1989.p.73) Hoje, no pensamento jurdico contemporneo, existe unanimidade em se reconhecer aos princpios o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurdica. Para este ncleo de pensamento, os princpios tem positividade, vinculatividade, so normas, obrigam, tem eficcia positiva e negativa sobre os comportamentos pblicos ou privados bem como sobre a interpretao e a aplicao de outras normas, como as regras e outros princpios de generalizaes mais abstratas. (ESPNDOLA,1998.p.55)

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Os princpios constitucionais so os contedos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade poltica, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulao poltica no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princpios que formam a prpria essncia do sistema constitucional, dotando-se, assim, para cumprimento de suas funes, de normatividade jurdica. A sua funo tico-social antecede a sua caracterizao normativo-jurdica. Quanto mais coerncia guardar a princpiologia constitucional com aquela opo, mais legtimo ser o sistema jurdico e melhores condies de ter efetividade jurdica e social. (ROCHA,1994.p.23)

4. PRINCPIOS E REGRAS JURDICAS

Os princpios e as regras jurdicas, muito embora sejam considerados espcies de normas jurdicas, possuem cada qual, traos peculiares, como segue:
Preconiza que as regras so aplicadas disjuntivamente, uma vez que, havendo excees, deve-se list-las uma a uma, ou seja, so aplicadas sob a lgica do tudo ou nada, so vlidas ou invlidas (a convivncia das regras antinmica e excludente), tendo em vista se circunscreverem em pressupostos de fato. (DWORKIN, 1989. p. 75)

J os princpios no produzem conseqncias jurdicas, porque tm elevada abstrao e generalidade e no so circunscritos em pressupostos de fato. Os enunciados so mais gerais e abstratos, abertos, sem que se descreva um fato especfico sobre o qual devam incidir possuindo uma convivncia conflitual, uma vez que no se excluem mais, sim, coexistem.
El punto decisivo para la distincin entre ls reglas y princpios es que los princpios son normas que ordenam que algo sea realizado em la mayor medida posible, dentro de ls posibilidades jurdicas y reales existentes, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos em diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de ls posibilidades reales sino tambim de ls jurdicas. El mbito de ls posibilidades jurdicas es determinado por los princpios e reglas opuestos. En cambio, ls reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o non. Si uma regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto,ls regras contienen determinaciones em sel mbito de lo fctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y princpios es cualitativa y no de grado.Toda norma es o bien uma regla o um princpio. (ALEXY,1997.p. 86)

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Segundo Alexy, os princpios so obrigaes de otimizao; j as regras tm um carter de obrigao definitiva. Para os princpios a ponderao, ou seja, a determinao de uma relao de prioridade concreta, de forma que o princpio recusado continue a fazer parte do direito a forma caracterstica da aplicao do direito, ao passo que, para as regras, aplicada a subsuno. As excees h um princpio no se exaurem em um enunciado, pois no se sujeitam a enumerao, no tendo hierarquia, so indeterminveis, devendo o caso concreto ser determinante na aplicao de um princpio e no outro. Um princpio pode ser vlido e no prevalecer na aplicao de um determinado caso, diferentemente das regras que, se vlidas, devem ser aplicadas, salvo existindo uma exceo previamente prevista. Um princpio ter maior ou menor importncia conforme o valor que encarna, somente podendo ser aplicado com vistas s condicionantes de fato que informam a hiptese a ser enfrentada. Alexy desenvolveu a denominada lei de coliso, cujo fundamento o conceito de precedncia condicionada, segundo o qual princpio preceder outro quando houver motivos para tanto, devido s condicionantes dadas no caso concreto. Portanto, a priori, no existe hierarquia (prefixada) entre os princpios; porm a sua importncia relevada pelo valor que apresenta ao caso concreto em face da situao de fato.
La solucin de la colisin consiste ms bien em que, teniendo em cuenta ls circunstancias del caso, se estabelece entre los princpios uma relacin de precedncia condicionada.La determinacin de la relacin de precedncia condicionada consiste em que, tomando em cuenta el caso, se indican ls condiciones bajo ls quales um princpio orecede el outro.Bajo otras condiciones, la cuestin de la precedncia puede ser solucionada inversamente.(ALEXY,1997,p.92).

Pelo exposto, infere-se que os princpios possibilitam a concretizao dos valores que a sociedade tem como justos, no sendo, entretanto, absolutos, pelo contrrio,at excludentes, cabendo ao cientista do Direito adequ-los caso a caso.

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Para se aplicar os princpios a um caso especfico, deve haver ponderao do intrprete, estimando-se o valor que cada princpio representa s condicionantes de fato que os permeiam.

4.1 A funo sistmica e integrativa dos princpios jurdicos O Direito sistematizado pelo ordenamento jurdico visando unidade e o ordenamento estatal. Diante das complexas relaes jurdicas apresentadas, o processo legislativo no tem acompanhado os acontecimentos, o Estado necessita do instrumental principiolgico para regular e resolver os conflitos emergentes. Neste sentido, por causa de suas caractersticas de abstrao e generalidade, os princpios exercem uma funo sistema e integrativa, possibilitando uma resposta efetiva do Estado aos conflitos sociais pois, agindo o Estado apenas por regras, no alcana todos as necessidades da vida social. A funo precpua dos princpios abrir o sistema ao valor moral advindo da sociedade, permitindo que o Direito acompanhe as transformaes sociais. Segundo Canotilho, (1993, p.181) o intrprete considera as normas constitucionais no como regras isoladas e dispersas, mas sim, como preceitos integrados em um sistema interno de normas e princpios, compondo um todo harmnico e coerente.

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4.2

Princpios

constitucionais

do

direito

administrativo

brasileiro

Processo licitatrio

4.2.1.Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado

Toda a ao do agente pblico ser voltada para assegurar a ordem pblica e garantir a preponderncia do interesse pblico sobre o privado.
aquele interesse do todo, do conjunto social, ou seja, a dimenso pblica dos interesses dos indivduos enquanto partcipes de uma coletividade maior em que esto inseridos (coexistncia e harmonia do bem de cada um com o bem de todos), assim como estiverem os que a precederem e nela estaro os que sucedero nas prximas geraes. Por conseguinte, o interesse pblico pode no coincidir necessariamente com o interesse do Estado e demais pessoas de Direito Pblico (interesses secundrios, atinentes ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada), embora sendo eles os encarregados de defender os interesses pblicos. (MELLO. 2001, p. 69-71).

A Administrao Pblica tem obrigao de atender a sociedade, e no o de seu prprio organismo, funo essa exercida atravs de determinados poderes, na medida necessria para o cumprimento da finalidade para a qual foi instituda. Conseqentemente, os bens, direitos e servios pblicos no se encontram a livre disposio dos rgos pblicos, a quem s cabe cur-los, ou do agente pblico, mero gestor da coisa pblica. Para agir em defesa desse interesse de outrem, o Estado possui alguns mecanismos e instrumentos, tais como, nos termos da lei, constituir terceiros em obrigaes atravs de atos unilaterais (exigibilidade e auto-executariedade de atos administrativos, expropriao de bens, requisio de bens, imunidade tributria), revogar os prprios atos inconveniente ou inoportuno, anular, obrigatoriamente, os atos invlidos (autotutela).

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A atividade estatal no pode ser vista, no ambiente jurdico, como sendo regulada pelo direito comum. Ela dever ser desenvolvida com certas prerrogativas, a fim de alcanar o interesse pblico que, ao serem exercidas, sofrem os limites da Constituio para garantir os direitos fundamentais do cidado. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado consiste em princpio geral de Direito, pressuposto bsico de qualquer convvio social, da advindo a mxima que ningum assegurado o direito de dispor do interesse pblico. Os rgos e as autoridades que os dirigem somente guardam o interesse pblico e zelam para que os seus atos se afinen com ele. Por conseguinte, os cargos pblicos, os bens pblicos e o servio pblico se tornam indisponveis.

4.2.2. Princpio da legalidade

Princpio especfico do Estado de Direito e da doutrina da separao dos poderes basilar do regime jurdico-administrativo, caracterizado, especialmente, pela submisso do Estado lei, abstrata e impessoal, normalmente editada pelo Poder Legislativo, e tambm s regras editadas pela Administrao e, acima de tudo, ao Direito, evitando-se, assim parcialidades. O princpio da legalidade , pois, estritamente ligado ao da isonomia. Sua essncia o corte de discriminaes. A legalidade advm da indisponibilidade do interesse pblico sendo o ncleo de todos os demais princpios do direito. A Constituio Federal de 1988 define, em seu art. 5, II, o princpio da legalidade nos seguintes termos: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei; no sendo possvel a Administrao expedir qualquer regulamento, instruo, resoluo, portarias se no reportar a disposio j previamente prevista em lei, salvo circunstncias excepcionais mencionadas na Magma Carta. Exemplo destas disposies permitidas so as medidas provisrias.

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Encontramos no art. 37, caput os seguintes dizeres, A administrao direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Na verdade, a legalidade limita a atividade do Estado e dos cidados aos seus termos, sendo cogente para todos, garantindo, portanto, as relaes estabelecidas entre a Administrao Pblica e aos particulares. O enfoque da legitimidade desta reflete a vontade geral da sociedade e a participao poltica efetiva, definindo os interesses pblicos, o objeto e contedo das normas jurdicas. Este princpio no significa que a submisso seja apenas as regras do direito positivo emanadas do processo legislativo constitucional; alcana, tambm, as prprias regras editadas pela Administrao, como por exemplo, os regulamentos, circulares, desde que protejam o interesse pblico. Segundo Fernando Antonio Dusi Rocha, et. al (1999), toda atividade administrativa deve se submeter a uma lei, mas no de forma estrita, se no a todo o ordenamento jurdico que a antecede, a comear pelos princpios e normas constitucionais. As leis, abstratas e genricas, tambm precisam ser aplicadas para que tenham efeitos, sendo sua interpretao condio primordial para a compreenso do interesse pblico.

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4.2.3..Princpio da Finalidade

Significa que a Administrao tem o dever de buscar sempre a finalidade normativa. Est contido no princpio maior da legalidade, na medida em que corresponde a aplicao da lei tal qual. Assim, este princpio exige que o Administrador obedea rigorosamente finalidade especfica da lei a que esteja dando execuo, alm daquela finalidade prpria das leis, que o interesse pblico.

4.2.4 Princpio da impessoalidade

Segundo Hely Lopes Meirelles (1997, p.85) a impessoalidade identificada com a finalidade do ato administrativo, que se traduz na conquista do interesse pblico ( na lei que se encontra guardado o interesse pblico.

Equipara a impessoalidade igualdade ou isonomia, pois considera que todos os administrados tem que ser tratados, pela Administrao, de forma isonmica, sem discriminaes, vedadas as perseguies ou favoritismo (incurso no princpio da moralidade). (MELLO. 2001. p. 96) Relata a proximidade dos princpios da impessoalidade e da igualdade. Sendo a relao jurdica realada no princpio da igualdade, concentrandose a isonomia em discriminaes entre todos os indivduos, incluindo a proibio de privilgios. A impessoalidade veda a obteno de privilgios por parte do administrador. (ROCHA. 1992. p. 153)

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4.2.5 Princpio da publicidade

A publicidade , por conseguinte, essencial ao Estado de Direito, democracia, cidadania e legitimidade. Tem como fundamento bsico seu carter educativo e de benefcio social desde que no caracterizem promoo pessoal. Possui uma estreita relao com o princpio da isonomia, porque, se somente algumas pessoas tm acesso informao e outras no, afasta-se de forma absoluta a igualdade. Tambm, decorrncia instrumental do princpio da legalidade, uma vez que a realizao da legalidade se impossibilitaria se no fosse dado conhecer ao pblico os atos praticados pelo Estado.
As realizaes governamentais no so do funcionrio ou autoridade, mas da entidade pblica em nome de quem os produzir. A prpria Constituio d uma conseqncia expressa a essa regra, quando, no 1 do artigo 37, probe que constem nomes, smbolos ou imagens que caracterizam promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. (SILVA, 1999, p .648)

4.2.6 Princpio da moralidade administrativa Moralidade administrativa aquela resultante da conduta interior da prpria Administrao. A Administrao e seus agentes devem atuar em sintonia com os princpios ticos, visando ao cumprimento da lei dentro da moral administrativa, para a construo de uma sociedade mais justa e igualitria. Previsto de forma explcita no art. 37, caput da atual Constituio Brasileira, engloba os princpios da lealdade e da boa-f (proibio de comportamentos astuciosos, maliciosos, que dificultem o exerccio de direitos pelos cidados), impondo ao administrador obedincia s normas legais no desempenho de suas atividades e

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sobretudo, s regras de boa administrao, com o mximo de eficincia administrativa e a superposio do interesse pblico sobre qualquer outro interesse. Para que o sistema jurdico seja legtimo, deve corresponder ao comportamento tido como correto, honesto e adequado aos valores sociais da justia, ou seja, deve se adequar aos interesses pblicos dos atos praticados de acordo com a lei, desprovidos de impulsos subjetivos condicionadores de preferncias individuais (insurge-se, assim, o administrado, com base em princpio constitucional, contra o erro, o dolo, a violncia, a arbitrariedade e o interesse pessoal quando presentes na prtica administrativa pblica). Infere-se, pois, que o princpio da legalidade informa diretamente ao princpio da moralidade, pois tudo que o administrador fizer em desacordo com a lei, sobre ser ilegal, ser antitico. Alm disso, nada ter validade se no respeitar os valores da convivncia social, como a dignidade e a liberdade da pessoa humana. Informa, ainda, o princpio da impessoalidade, na medida em que comportamentos discriminatrios so afastados. Sobretudo, a moralidade administrativa tem a funo de limitar a atividade da Administrao, exigindo-se que o atuar dos agentes pblicos atenda necessidade de justia para todos os cidados e de eficincia para a prpria Administrao, para que se consagrem os efeitos do ato administrativo na imposio do bem comum. Em face da importncia deste princpio, a Constituio do Brasil prev, em seu art. 5, LXXII, a ao popular como medida processual cabvel para anular ato administrativo lesivo moralidade administrativa.

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4.2.7 Princpios da eficincia Jamais pode ser dissociado do princpio da legalidade, ou seja, uma suposta busca de eficincia no afasta, em nenhuma hiptese, o princpio maior da legalidade. O princpio da eficincia, adotado expressamente pela Constituio Federal (Emenda Constitucional n 19/98), se traduz no atendimento do cidado na exata medida de sua necessidade, mediante adequada organizao interna e timo aproveitamento dos recursos disponveis, ou seja, busca-se um melhor resultado com menor dispndio de recursos e de tempo.

4.2.8 Princpios da isonomia Constitui a mxima expresso da igualdade dos seres humanos, sem distino de qualquer natureza, e de sua idntica dignidade perante a sociedade, a lei e o Estado. um direito fundamental (art. 5, caput da CF/88) que exige um comportamento voltado para que a lei seja aplicada de modo igual para todos os cidados que se encontrem em situaes uniformes. Tem por finalidade tambm garantir a identidade de situao jurdica para o cidado em sua relao com a Administrao Pblica. norma voltada tanto para o aplicador da lei como para o prprio legislador, ou seja, postula um tratamento uniforme de todos os homens no s perante o Direito, mas que essa igualdade seja real e efetiva perante os bens da vida. A igualdade constitui um valor que, apesar das variaes histricas e filosficas, a base dos Direitos Humanos e Fundamentais das pessoas, sendo o princpio da isonomia aquele que revela este valor (todos os seres humanos, sem negar suas diferenas, em essncia so iguais perante o Direito). Ou seja, isonomia o meio que traduz ao Direito o valor precpuo da igualdade humana.

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Para se concretizar o princpio isonmico tem que se levar em conta o princpio aristotlico deve se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Convm salientar que um tratamento desigual sempre dever guardar

correspondncia a uma desigualdade de fato as razes suficientes a um tratamento desigual apresentam-se como exceo, a ser justificada por uma desigualdade de fato iluminada pela razoabilidade. Mas, muito mais que vedar discriminaes, a isonomia consiste, sobretudo, em uma atitude positiva para cortar as arestas das desigualdades, ou seja, reclama a atuao no mundo dos fatos, dirimindo as desigualdades materiais (art. 3 e 5 da CF/88).
Dessa forma, perspectiva normativa do princpio da isonomia , em tudo e por tudo, abrangente. O aspecto negativo obriga o Estado a tratar todas as pessoas de maneira igual, no que se tange quer aos encargos, quer aos privilgios. Entanto, se o princpio no se atentar para as desigualdades de fato, o seu sentido seria incuo, pois inverter-se-ia o valor de igualdade que o inspira. Assim, em ateno ao aspecto positivo da isonomia, colhe-se a obrigatoriedade de tomar os iguais de forma igual e, por sua vez, os desiguais de forma desigual. Ainda resta precisar, caso a caso, mediante a razoabilidade, a qualificao das pessoas, a saber, quem so os iguais e quem so os desiguais, bem como a medida do tratamento diferenciado. (NIEBUHR, 20. p.63)

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5 LICITAO PBLICA

5.1 Regime jurdico da Administrao Pblica

A Administrao Pblica existe com o objetivo primordial de concretizar e pautar o interesse pblico, que se revela como sendo a soma dos interesses individuais, isto , aquele interesse do todo, do conjunto social, dos interesses dos indivduos enquanto partcipes de uma coletividade maior em que esto inseridos.

Ainda que seja difcil delimitar o contedo dos interesses pblico, especialmente numa sociedade pluralista como a brasileira, em que os valores e os interesses so quase sempre conflitantes, deve-se relacion-lo ao bem comum, ou seja, a coexistncia e a harmonia do bem de cada um com o bem de todos. (REALE, 1972. p. 311)

A Administrao Pblica no se constitui um fim em si mesmo, uma vez que imprescindvel realizao dos valores eleitos pela sociedade como expresso de justia, com a conseqente prestao de servios que atendem ao interesse pblico. A supremacia do interesse pblico e a sua indisponibilidade constituem, pois, dois princpios que norteiam todo Direito Administrativo. A Administrao Pblica tem o dever de realizar o bem comum, operacionalizando o interesse pblico manifesto nas necessidades coletivas, em detrimento dos interesses meramente individuais. Por isso a ela so assegurados vrios poderes especiais prevalecentes sobre os particulares, que caracterizam o regime jurdicoadministrativo, exemplo deste a presuno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, concesso de prazos maiores para a interveno em processo judicial, exigibilidade e auto-executariedade dos atos administrativos, poder de autotutela da Administrao, revelado pela faculdade de revogar seus prprios atos.

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Mediante o princpio da legalidade se delimita a atividade administrativa no que expresso na lei, obrigando seus agentes a tomarem posies que com ela coadunem, para satisfazer o interesse geral, sem prejuzo das situaes jurdicas dos cidados, conciliando-se isonomia e eficincia. Todavia, a eficincia (a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional, sem se descurada obedincia s leis) s procede quando satisfaz as exigncias pertinentes aos agentes pblicos e as garantias dos cidados. Em regra, Administrao vedada qualquer tratamento privilegiado em relao aos cidados, devendo compartilhar das mesmas condies fruio de benevolncias ou suportar encargos pblicos.

5.2 Licitao Pblica

A Administrao Pblica, para satisfazer o interesse pblico e realizar o bem comum, necessita de servios, compras, alienaes e de outros tipos de negcios jurdicos, que na maioria dos casos se efetiva atravs de contratos administrativos. Segundo Meirelles (1996) a licitao o meio tcnico-legal de verificao das melhores condies para a execuo de obras e servios, compra de materiais e alienao de bens pblicos. Tambm na jurisprudncia o conceito de licitao afina-se com o da doutrina.
a concorrncia (licitao) em nosso direito administrativo uma norma moralizada imposta Administrao Pblica. Como ato condio unilateral, de natureza complexa, preparatrio de um mesmo tempo que assegura Administrao as vantagens naturais da lei da oferta e da procura, quanto qualidade e preo dos servios, a isso atingem eliminando o arbtrio que possibilitaria a outorga de fatores pessoais a um certo e determinado candidato. (RT 284/183).

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A licitao pblica requisito inarredvel para a Administrao realizar estes contratos (excetuando-se os casos de dispensas e inexigibilidade), e no se constitui apenas uma formalidade (obrigatria no caso de servios pblicos, pela exegese clarssima do art. 175 da CF/88).
Objeto imediato e prprio da licitao: 1) escolha e designao do cocontratante; 2) evitar o arbtrio e o favoritismo nessa designao; 3) possibilitar contratos mais vantajosos para a Administrao, mediante a escolha das melhores ofertas. (SILVA, 1971. p.46)

Infere-se, pois, que os princpios da isonomia e da eficincia devem andar juntos para que se concretize o elemento teleolgico da licitao pblica. O interesse pblico indisponvel, devendo a conduta da Administrao Pblica ser pautada, essencialmente, na isonomia. A isonomia, portanto, princpio elencado em nossa lei maior (art. 5, caput), tem a fora de obrigar a Administrao Pblica a realizar a licitao, princpio este reforado nos artigos 37, XXI e 175, caput da CF/88. Licitao pblica atravs de procedimento administrativo com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou servios, pelo qual a Administrao Pblica oferta um negcio jurdico, para obter a proposta que lhe seja mais vantajosa (atendimento ao interesse pblico), com tratamento equnime a todos os interessados (isonomia).

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6. Princpios da Lei 8.666/93

O legislador brasileiro consagrou, no processo licitatrio, alem dos princpios genricos que regem todo o Direito Constitucional e Administrativo, princpios especficos destinados a regular a licitao pblica, nos termos do art. 3 da Lei 8.666/93, in verbis:

Art. 3 - A licitao destina-se observao do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos. 1 - vedado aos agentes pblicos: I admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clausulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato; II estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal,trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se referente moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais, ressalvo o disposto no pargrafo seguinte e no art. 3 da Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991 2 - Em igualdade de condies, como critrio de desempate ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II produzidos no pas; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras. 3 A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura.

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6.1 A legalidade Aplicada ao Processo Licitatrio

No procedimento licitatrio o princpio da legalidade garante a igualdade dos interessados e, concomitantemente, restringe a atuao da Administrao aos seus termos. A licitao pblica deve ser plenamente observada, principalmente no que tange aos procedimentos que lhe informam, para que os demais princpios estejam presentes no certame, em especial a isonomia, atravs do tratamento igualitrio dispensado a todos os licitantes, com supedneo na norma jurdica (as licitaes municipais regem-se pela Lei 8.666/93) Decorre deste princpio que a margem da discricionariedade da Administrao no procedimento licitatrio mnima (somente aparece na fixao do momento e das condies de realizao do certame, no volume dos recursos que pretende empregar, no tempo de durao do contrato). Na verdade, a Administrao pblica, na licitao, somente pode exarar atos administrativos fundamentados na lei ou no regulamento do certame (instrumento convocatrio) e que no contrariem as normas do ordenamento jurdico como um todo. O objetivo primeiro da observncia da legalidade no procedimento licitatrio a de instaurar-se segurana na relao jurdica patrimonial a ser firmada e evitar, sobretudo, cometimentos de desvios em prejuzo ao patrimnio pblico.

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6.2 Princpio da Moralidade Administrativa

O princpio da moralidade vinculada a Administrao Pblica desde a abertura da licitao e refere-se moralidade administrativa, advinda da conduta interior da prpria Administrao. A moralidade administrativa impe ao administrador que obedea s normas legais e s regras da boa administrao, no desempenho de sua atividade administrativa, com o mximo de eficincia, defendendo sempre o interesse pblico. Na licitao, a conduta moralmente reprovvel determina a nulidade do procedimento, acarretado, ainda, sanes administrativas e/ou penais. Conclui-se, pois, que na licitao, o princpio da moralidade objetiva o cumprimento da lei dentro da moral administrativa, atravs de um posicionamento tico na aplicao das leis. A violao desse princpio invalida o certame, com conseqente punio dos responsveis.

6.3 Princpio da Probidade Administrativa

Probidade significa honra, integridade de carter, inerente ao exerccio de quaisquer atividades pblicas, particularmente a licitao. Alguns doutrinadores entendem que o princpio da moralidade alberga a probidade, sendo a referncia aos dois princpios no art. 3 da Lei 8.666/93 apenas um reforo das idias de que na licitao a conduta moralmente reprovvel determina a nulidade do procedimento, e a seriedade com que deve ser tratada a licitao, porquanto envolve dinheiro pblico. Os princpios da probidade e da moralidade visam observncia de um contedo tico no procedimento licitatrio. Contudo, a probidade administrativa volta-se para o agir eticamente por parte do agente pblico; j a moralidade obriga todos os partcipes da licitao, inclusive a prpria Administrao.

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O art. 37, 4 da Constituio Brasileira reza que a violao do princpio da probidade administrativa importara a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio pblico, sem prejuzo da ao penal cabvel, denotando claramente a vinculao da probidade conduta irregular do agente pblico, que lesa a Fazenda Pblica, promovendo seu enriquecimento ou de terceiros de forma ilcita. A conduta mproba do agente pblico na licitao anula o procedimento.

6.4 Princpio da Impessoalidade Este princpio probe manifestaes pessoais durante o certame. Desde o edital at o julgamento no se pode incluir exigncias subjetivas sem que haja critrios objetivos que as determinem, porquanto o que se quer garantir a concreo do interesse pblico. No procedimento licitatrio no deve existir situaes que priorizem amizades, inimizades, antipatias, vinganas, represlias, etc., devendo o certame ser realizado com total imparcialidade, nos termos do art. 3, 1, inciso I da Lei n. 8.666/93, in verbis.
Art. 3 - 1 - vedado aos agentes pblicos: I admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clausulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstancia impertinente ou irrelevante para o especifico objeto do contrato.

O trato impessoal do agente pblico com o licitante decorre da afirmao do princpio da igualdade, proibindo-se o subjetivismo nas decises, e afastando-se possveis influencias pessoais que contaminem a deciso prolatada na licitao.

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6.5 Princpio da Publicidade

A publicidade incide em todo o procedimento licitatrio, porquanto o adjetivo pblico essencial para se conceituar licitao. Nos termos do 3 do artigo 3 da Lei 8.666/93 a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. Na licitao pblica h a divulgao, no prazo previsto, de todos os seus atos administrativos principais para que o pblico, e principalmente os interessados, possam conhecer e acompanhar o procedimento licitatrio em todas as suas fases, sendo pressuposto obrigatrio da validade do certamente, sob pena de nulidade.
No h, nem pode haver, licitao sigilosa. Se seu objeto exigir sigilo em prol da segurana nacional, ser contrato com dispensa da licitao. Nunca, porm, haver licitao secreta, porque da sua natureza a divulgao de todos os seus atos e a possibilidade do conhecimento de todas as propostas abertas e de seu julgamento. (MEIRELLES, 1996, p. 27).

Tem-se, pois, que a publicidade concretiza a isonomia na licitao, e em todo o Direito, na medida em que os participantes s podem se tratados de forma igualitria se todos conhecerem os termos da licitao. A finalidade deste princpio se revela, principalmente, na participao de todos os interessados e na fiscalizao efetiva do procedimento licitatrio, sendo que qualquer cidado pode denunciar irregularidades praticadas por agentes pblicos ou pedir a instaurao de investigaes administrativas que visem apurar atividade licitatria da Administrao em conformidade com a Lei 8.666/93 Artigo, 7, 8 a saber:
Qualquer cidado poder requerer Administrao Pblica os quantitativos das obras e preo unitrios de determinada obra executada.

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E ainda como preceitua a Constituio de 1988, Artigo 74, 2;

Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.

6.6 Princpio da Competitividade

Para obter a melhor proposta a Administrao deve incentivar a participao domaior nmero de pessoas, assegurando-se a isonomia, pois tratando todos da mesma forma que se poder contratar a melhor proposta. vedado aos agentes pblicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou do domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto contrato. Este princpio se fundamenta na prpria essncia da licitao que pressupe a competio entre os licitantes, pois da oposio entre eles que surge a proposta mais vantajosa Administrao Pblica. Os atos convocatrios devem ser criteriosos na fixao dos requisitos para a participao proposta. no procedimento licitatrio, para que no impeam a livre competitividade, objetivo primeiro da licitao, imprescindvel na escolha da melhor

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6.7. Vinculao ao Instrumento Convocatrio

O princpio da Vinculao ao instrumento convocatrio assegura, tambm, a presena da isonomia no procedimento licitatrio, uma vez que, conhecendo as necessidades da Administrao atravs do edital, os particulares analisam sua capacidade de satisfaz-las, mediante o cumprimento rigoroso das propostas nele contidas. Por este princpio, Administrao Pblica e participantes do certame devem pautar suas aes pelos termos do instrumento convocatrio, no podendo agir nem aqum, nem alm do disposto neste instrumento, conforme disposto claramente no artigo 41, caput da Lei n. 8.666/93: Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies de edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Licitao e contrato administrativo, comentando o princpio leciona que a Administrao e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatrio da licitao, quer quanto ao procedimento, quer quanto documentao, s propostas ao julgamento ou ao contrato. 4 (MEIRELLES,1996, p . 31)

No lcito Administrao alterar os termos do instrumento convocatrio se este j foi publicado, exceto quando existam elevados interesses pblicos, devidamente justificados, com a conseqente republicao do edital e reabertura de novo prazo, para que todos os licitantes tomem cincia e possam adequar suas propostas. Ademais, o contrato administrativo a ser celebrado vinculado licitao, e, por conseguinte, ao instrumento convocatrio, sendo defeso Administrao, sob pena de ferir o princpio da isonomia, dele se divorciar.

Art.3,1,daLei8.666/93.

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6.8 Princpio do Julgamento Objetivo

Agregando-se ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio tem-se o princpio do julgamento objetivo, porquanto abstrai ao mximo o subjetivismo no cotejo das propostas apresentadas, estando previstos, no edital, os critrios de julgamento para conhecimento dos interessados. Para tanto, o instrumento convocatrio no pode prestigiar critrios subjetivos, sendo vedadas disposies que permitem ao rgo administrativo considerar distines pessoais que provenham de seus agentes (garantia a impessoalidade e da isonomia). A concretizao do princpio do julgamento objetivo leva em conta trs condies, a saber: o julgamento deve ser feito segundo um dos tipos de licitao previstos na lei (menor preo, melhor tcnica e preo), com observncia do critrio estabelecido no ato convocatrio, e de acordo com os fatores nele previstos. A objetividade do julgamento se liga intrinsecamente ao princpio da impessoalidade e da isonomia, visando, especialmente, a garantia da segurana jurdica na relao de direito material, firmada. Assim rezam os artigos 44 e 45 da Lei de Licitaes:
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levara em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei. 1. vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa, ainda que indiretamente, elidir o princpio desigualdade entre os licitantes. 2. No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos baseados nas ofertas os demais licitantes. 3. No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrio simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou totalidade da remunerao. 4. O disposto nos pargrafos anterior se aplica tambm a proposta que incluam mo- de obra estrangeira ou importaes de qualquer natureza.

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Art. 45. O julgamento das propostas ser, devendo a Comisso de Licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1. Para os afins deste artigo, constituem tipos de licitaes, exceto na modalidade concurso: I. a de menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II. III. a de melhor tcnica; a de tcnica e preo;

IV. a de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou concesso e direito real de uso.

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6.9 Princpio da Isonomia e a Legitimao da Licitao Pblica

Considerando-se que a isonomia elemento indissocivel a licitao pblica, deve ser tratado da mesma maneira que todos os participantes do certame tenham direito fundamental assegurado, explicitamente, na Constituio Federal e 1998, tornandose, pois, a isonomia, o princpio a ser respeitado no procedimento licitatrio.
Por outro lado, visando a propiciar as mesmas oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Pblico, a licitao dever garantir absoluta igualdade entre os interessado, princpio maior do qual se originam os demais princpios da licitao. (MEIRELLES,1996, p. 26) H diversos princpios que do estrutura ao sistema jurdico-positivo brasileiro. Mas o que vai informar, imediatamente, a licitao, o da isonomia, hoje j transformado explicitamente em norma. (OLIVEIRA,1981. p. 28)

A lei no por si s um instrumento de legitimidade. Somente se prestar a esse papel quando retratar os valores sociais, que esto deontologicamente explcitos nos princpios jurdicos. A Administrao Pblica no ser legtima somente por cumprir a lei, porque a lei tem como fonte de legitimidade os princpios, especialmente o do interesse pblico. A legalidade no exaure a legitimidade que a atividade administrativa pleiteia em nome da coletividade. O princpio da isonomia, que est previsto em lei, um fator de concreo da legalidade e da legitimidade e, conseqentemente, da licitao pblica. A licitao pblica s legitimada pela sociedade quando presente o princpio isonmico. No cabem discriminaes quando se impe, incontinente, a realizao do interesse pblico.

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A licitao legitimada preponderantemente pela isonomia. Ao seu lado, reacentue-se, esta a eficincia, que reclama a realizao do melhor contrato e a satisfao das necessidades da Administrao Pblica. Diante disto, o interesse do rgo administrativo e os resultados que lhe so exigidos, para se conjugarem ao interesse pblico, no podem se privar da conformao isonomia. Devem-se adequar os fins aos meios. Eficincia e isonomia no so proposies discrepantes. Nos meandros da licitao pblica, so duas faces gmeas da legalidade e, acima de tudo, da legitimao do procedimento. (NIEBUHR,2000,p. 82) A incidncia do princpio da isonomia sobre a licitao desdobra-se em dois momentos. Em uma primeira fase, so fixados os criteriosos de diferenciao que a Administrao adotara para escolher o contratante. Em uma segunda fase, a Administrao verificara quem, concretamente, preenche mais satisfatoriamente as diferenas. Nesses dois momentos, inicie o princpio da isonomia. (JUSTEN FILHO, 1998. p. 27)

Artigo 37, inciso XXI da Constituio Brasileira de 1988, direciona a transparncia do Administrador Pblico em relao aos contratados se no o vejamos;
Reservado os casos especficos na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitira as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

A constituio impe, pois, a aplicao do princpio da isonomia no procedimento licitatrio, que assegure igualdade e condies a todos os concorrentes. Alm deste artigo 37, a constituio de 1998, no artigo 175, caput, exige a licitao para a concesso ou permisso de prestao de servios pblicos pelos particulares. J o inciso III do 1 do artigo 173 da CF/88 prev lei que estabelea o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidiarias que explorem atividade econmica, dispondo, at, sobre o regime de licitao pblica e contratos administrativos.

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O artigo 22, inciso XXVII da CF/88, que elenca a competncia legislativa privativa da Unio, lhe atribui ditar:

As normas gerais de licitao e contratao, em todos as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas, fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecendo o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III.

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7. CONCESSO E PERMISSO DO SERVIO PBLICO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS E SEU REGIME JURDICO

7.1. Aspectos gerais

Em linhas gerais, na concesso ou permisso do servio pblico atribui-se a uma pessoa privada uma funo prpria do Estado, sub-rogando a favor do concessionrio ou do permissionrio um conjunto de potestades e privilgios para garantir o funcionamento desse servio (regime jurdico administrativo). A doutrina unnime no que diz respeito no transferncia da propriedade do servio ao concessionrio ou permissionrio s se delega a execuo do servio e no a sua titularidade o servio pblico privativo do Estado. O que se transfere para os concessionrios e permissionrios somente o exerccio da atividade pblica. Por isso se caracteriza como contratos de direito administrativo o servio pblico explorado pelo concessionrio ou permissionrio sob vistas, ou melhor, sob a fiscalizao do governo concedente. Tambm so contratos intuitu personae e sempre so precedidos de licitao (a concesso e a permisso no podem ser conferidas a quem deseja a Administrao, mas a quem o processo administrativo, nos termos da lei, o determina). A Constituio Federal de 1988, em seu art. 175, de forma inequvoca, deixou clara a posio de que, na delegao da prestao de qualquer servio pblico, sob a forma de permisso ou concesso, obrigatria a prvia licitao para que se possa selecionar, com vantagens para a Administrao Pblica, o delegatrio daquele servio. A concesso e a permisso de servios pblicos tiveram destaque constitucional.

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Para caracterizar a concesso e a permisso de servio pblico obrigatria a remunerao do concessionrio e do permissionrio pela explorao do prprio servio, normalmente atravs de tarifas, ou meios especficos estabelecidos pela administrao pblica.

7.2. Concesso Pblica

O instituto atravs do qual o estado atribui ao exerccio de um servio pblico a algum que presta-o em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio. (MELLO, 2001, p. 631).

Mediante a concesso de servio pblico, a Administrao atribui a um particular encargos que lhe so prprios, o concessionrio realiza incumbncia que o ordenamento destina ao rgo pblico; a concesso envolve, portanto, atividades ou interesses que no podem ficar no mbito da autonomia privada porque so reservados aos poderes pblicos. No entanto, a Administrao no pode se desvincular do servio pblico, quando concedido. O servio concedido, mas permanece servio pblico: a concesso no configura abandono do Estado, que continua responsvel pela execuo perante a coletividade, ocorre a descentralizao do servio, porque sua execuo atribuda a outra pessoa jurdica , sob controle do poder pblico. A outorga do servio em concesso depende de lei que a autorize, ressalvando-se, apenas as autorizaes constantes das Constituies, inclusive a Federal, ou das Leis Orgnicas. A existncia de autorizao legislativa no libera a Administrao para escolher o concessionrio que deseja proceder, devendo proceder a uma licitao para que apresentem os interessados, selecionando-se aquele que oferecer a melhor proposta (art. 175 CF/88).

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Traos especficos da concesso de servios pblicos: a) Relao jurdica entre a Administrao e o administrado, pela qual a primeira incumbe a segunda da gesto de um servio pblico, formalizada por um instrumento contratual; b) A incumbncia especfica feita intuitu personae no genrica, pois o Poder Concedente aprecia a idoneidade da pessoa a quem transfere as atividades; c) a incumbncia feita por determinado tempo, que pode ser prorrogado; d) o servio pblico concedido desempenhado pelo concessionrio, que o executa em nome prprio, obedecendo, entretanto, s normas de realizao dos servios fixadas pelo Poder Concedente, que o fiscaliza e lhe impe sanes; e) a Administrao delega ao concessionrio o direito ao exerccio de certos e determinados poderes para desempenho cabal e integral da incumbncia; f) os riscos advindos pela realizao do servio so de responsabilidade do concessionrio; g) o pagamento pela explorao dos servios feito, normalmente mediante tarifas pblicas (exceo feita aos servios e radiodifuso, uma v que a sua publicidade provida pelo prprio anunciante). (CRETELLA, 1995.p. 359)

Apesar das peculiaridades dos servios de transporte individual de passageiros (txi), a permisso/concesso para tais servios obedece a todos os princpios e caractersticas comuns s demais concesses de servios pblicos. Em conseqncia, a concesso formaliza-se mediante a celebrao de contrato administrativo (contrato de direito pblico, visando ao interesse pblico), bilateral (cria obrigaes recprocas a ambas as partes), comutativo (cada contratante recebe do outro prestao relativamente equivalente sua), oneroso (traz vantagens para ambos os contratantes), realizado intuitu personae (conforme decorrncia do prprio princpio da licitao exige-se a pessoa do contratado para sua execuo), atravs do qual o Poder Pblico transfere, nas condies legais e contratuais, a execuo dos servios as pessoas fsicas de direito privado, selecionadas em processo licitatrio.

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7.3 Instituto da Permisso

Permisso de servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, ato unilateralmente e precrio, intuitu personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. Dita outorga se faz por licitao (art. 175 da Constituio Federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto , exigindo-se do permissionrio pagamento(s) como contraprestao. O Estado, em princpio, valer-se-ia da permisso justamente quando no desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu carter precrio, caberia utiliz-lo normalmente, quando:a) o permissionrio no necessita alocar grandes capitais para o desempenho do servio; b) poderia mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento utilizao ou, ainda, quando: c) o servio no envolvesse implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando: d) os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrio fossem compensveis seja pela extrema rentabilidade do servio, seja pelo curtssimo prazo em que se realizaria a satisfao econmico almejada. (MELLO, 201, p. 680-681). As permissionrias de servio pblico juntamente com as concessionrias tambm configuram processos descentralizastes por colaborao, diferindo destas quanto ao instrumento jurdico da outorga, que na concesso um contrato, e, na permisso, um ato administrativo unilateral. (CRETELLA. 1995, p. 97).

A permisso, classicamente, se expressa por ato administrativo, discricionrio, precrio, revogvel, em princpio a qualquer tempo, sendo inerente concesso longa durao e inerente permisso a precariedade, por outro lado, sendo ato administrativo, no se sujeita licitao. No entanto, o artigo 175 da CF/88 exige a licitao para a concesso e a permisso de servios pblicos, aproximando a permisso da natureza de contrato, prpria e caracterstica da concesso.

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No obstante seja de sua natureza a outorga sem prazo, tem a doutrina admitindo a possibilidade de fixao de prazo, hiptese em que a revogao da permisso dar ao permissionrio direito indenizao; a modalidade que Hely Lopes Meirelles denomina de permisso condicionada e Cretella Jr. De permisso qualificada. Segundo entendemos, a fixao de prazo aproxima de tal forma a permisso da concesso que quase desaparecem as diferenas entre os dois institutos. Em muitos casos, nota-se que a Administrao celebra verdadeiros contratos de concesso sob o nome de permisso. Isto ocorre porque a precariedade inerente permisso, com possibilidade de revogao a qualquer momento, sem indenizao, plenamente admissvel quando se trate de permisso de uso de bem pblico (sem maiores gastos para o permissionrio), inteiramente inadequada quando se cuida de prestao de servio pblico. Trata-se de um empreendimento que, como outro qualquer, envolve gastos; de modo que dificilmente algum se interessar sem ter garantias de respeito ao equilbrio econmico-financeiro, somente assegurado pelo contrato com o prazo estabelecido. Da as permisses com prazo, que desnaturam o instituto; e da, tambm, o fato de j haver quem impugne o carter de permisso de determinados atos que a lei assim denomina e at quem pregue, por sua inutilidade, a extino do instituto. Talvez, por isso, a Constituio, no art. 175, pargrafo nico, inciso I, refira-se permisso como contrato. (DI PIETRO, 2000. P. 273-274).

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8 CONCLUSO

Ao trmino desta pesquisa reafirma-se sua inteno primordial de apontar a incompatibilidade do instituto jurdico da transferncia direta dos servios de transporte individual de passageiros, txi, que permite que sua outorga seja transferida a outro distinto daquele vencedor de licitao com a Constituio Federal de 1998, analisando-se, o princpio constitucional da isonomia e seu principal desdobramento no mbito da Administrao Pblica, a licitao pblica, diante dos contornos delineados pela atual ordem constitucional vigente, as seguintes consideraes: Os princpios jurdicos derivam diretamente dos valores sociais, com o intuito maior de se fazer justia e se revestem, sobretudo, de fora normativa (acepo da vanguarda jurista). A evoluo da cincia do Direito desencadeou o seu rompimento com a dogmtica pura cujo esprito racionalista, maximizando o aperfeioamento tcnico em detrimento dos laos social e valorativo oriundos das relaes jurdicas, distanciou o Direito da realidade, passando, pois, a incorporar dimenses finalstica (teleolgicas) e valorativas (axiolgicas), mediante a normatizao dos princpios jurdicos. Normas jurdicas abrangem, ento, os princpios e as regras. Ultrapassando,

pois, o entendimento tradicional das cincias jurdicas, de que princpios so meros termos referenciais que orientam e justificam tomadas de decises e ajudam a preencher lacunas e obscuridades do ordenamento, para fins deste estudo os princpios so considerados verdadeiras normas jurdicas, uma vez que ordenam e impe condutas e, at mesmo, geram direitos subjetivos.

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Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios leva o engano, tanto que velha questo entre os juristas se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. (BOBBIO, 1995, P. 158-159)

Partindo-se desse pressuposto, os princpios jurdicos no se referem apenas a questes de validade ou invalidade, atributo central das regras jurdicas. Ou seja, diferentemente das regras, os princpios geram consideraes acerca de sua importncia. Na aplicao de uma regra investiga-se basicamente sua validade (sua incidncia se restringe aos pressupostos de fatos por ela vinculados as excees so previamente previstas no prprio corpo normativo, isto , diante de um caso real, ou se aplica determinada regra ou no se aplica); com relao aos princpios, uma vez que no forneam respostas definitivas e podem ser ponderadas sobre o prisma de outros princpios e das condicionantes de fato que informam o caso concreto, torna-se necessrio realizar a otimizao da importncia do valor que lhes corresponde, contrapondo-o e combinando-o aos demais princpios do ordenamento jurdico.

Os direitos fundamentais se encontram consagrados nas Constituies, sob a forma de princpios. Diferentemente das regras, que prevem hipteses determinadas de realizao, os princpios so comandos que admitem relativao. Por traduzirem valores, e no hipteses concretas, no raro os princpios colidem entre si portanto, so as exigncias dos casos concretos que determinaro o seu raio de incidncia. (Alexy 1997, p. 99)

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Os princpios representam ao Direito os valores de justia da sociedade,

valores estes que no apresentam linearmente, mas, por vezes, em relao de tenso em face da experincia humana. Conseqentemente, no havendo valores absolutos, tambm no existem princpios absolutos nem, tampouco, qualquer hierarquia entre eles, e cada princpio ser mais ou menos efetivado na proporo do valor que ele representa para a coletividade em uma determinada circunstancia factual e concreta. Em decorrncia de sua ligao justia e moral, os princpios conformam toda a ordem jurdica orientao axiolgica que por ela manifesta. que as regras jurdicas concernentes a opes morais deles e derivam, operacionalizando-os em situaes circunscritas em seus pressupostos de fato. Com esse perfil, os princpios galgam superioridade na cincia ensejando direitos subjetivos, e adequando a hermenutica aos valores sociais de justia. A criao legislativa de regras jurdicas e a prtica administrativa devem a eles corresponder. A aplicao de um princpio jurdico leva em conta a ponderao razovel das

condicionantes de fato que se apresentam frente a um caso concreto; alterando-se os valores, modifica-se o entendimento, trazendo, por via de conseqncia, revitalizao ao sistema jurdico como um todo, sem necessidade de mudar diretamente os diplomas normativos (as regras so normas que no prevem e nunca conseguiro prever toda a espcie de comportamento humano). O rigor positivista, reduzindo o raciocnio jurdico a mero silogismo, no qual a soluo de cada resultaria, necessariamente, na deduo de regras abstratas tomadas como espcies de premissas axiomticas, culmina na exclusiva e nica identificao do fenmeno jurdico, aprisionando-se, em conseqncia, fatores de legitimao do discurso jurdico consentneo com vivncia prtica da experincia social. A comunidade jurdica ps-positivista avanou ao reconduzir o Direito sociedade, superando a purificao positivista e colocando a questo da interpretao como fundamental no debate jurdico contemporneo, e, por conseguinte, priorizando os princpios e o papel que desempenham na revelao e construo do sentido das normas, principalmente as de natureza constitucional, portanto a Constituio a lei

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mxima no ordenamento jurdico estatal, fundamento de validade de todos os demais atos inferiores a supremacia constitucional subordina o contedo de toda a atividade normativa estatal conformidade com os princpios e regras da Lei Maior. O princpio da supremacia das constituies a base em que se assenta o

moderno Direito Pblico as normas constitucionais se sobrepem s demais normas jurdicas (hierarquia), sendo essa preeminncia a original superioridade da Constituio. Sem esmiuarmos as concepes elaboradas pelas mais variadas correntes doutrinrias existentes (jusnaturalismo, positivismo, historicismo, sociologismo, marxismo, institucionalismo, etc.), podemos definir Constituio como um sistema de normas jurdicas reguladora da forma do Estado, da forma de governo, do modo de aquisio e exerccio do poder e seus limites, assim como dos direitos e as garantias fundamentais da pessoa humana. Acima de tudo no se deve entender a Constituio como pura e simples norma jurdica, mas norma em sua contextualidade social, ou seja, conectada com o conjunto da comunidade.

A constituio algo que tem como forma um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes sociais (econmicas, polticas, religiosas, etc.); como fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da comunidade. E finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. No pode ser compreendida e interpretada se no tiver em mente essa estrutura, considerada como conexo de sentido, como tudo aquilo que intera um conjunto de valores. (PALU, 2001, p. 154)

A Administrao Pblica age em nome da coletividade, defendendo

interesses pertencentes ao corpo social como um todo, e no apenas a um grupo restrito de indivduos ou de cidados. Para atingir tal desafio, detentora de um regime especial derrogatrio do direito comum, denominado administrativo, que se caracteriza, essencialmente, pela presena de dois princpios fundamentais: supremacia do interesse pblico sobre o privado e, indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos.

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A supremacia do interesses pblicos sobre o privado proclama a superioridade do interesse da coletividade, colocando a disposio do Poder Pblico algumas prerrogativas como a presuno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, prazos maiores para interveno em processos judiciais, prazos especiais para prescrio de aes, auto-executoriedade dos atos administrativos, expropriao de bens, autotutela. Devem ser exercidas dentro dos limites imposto pela Constituio Federal a fim de garantir os direitos fundamentais dos cidados, e, tambm, assegurando a Administrao situao de comando frente ao particular, tendo em vista a gesto dos interesses pblicos (manifestao unilateral da vontade administrativa nas relaes j estabelecidas). A indisponibilidade do interesse pblico se retrata na inapropriabilidade dos bens e dos interesses pblicos, porquanto sendo interesses qualificados como prprios da coletividade, internos ao setor pblico, no esto livres a disposio de qualquer pessoa, nem mesmo do administrador, que somente possui o dever de cur-los, segundo a finalidade legal a que se destinam. O regime jurdico, tendo como premissa maior a consecuo do interesse pblico, outorga a Administrao prerrogativas e privilgios; entretanto, exige, em contrapartida, uma atuao administrativa pautada, sobretudo, pela legalidade e pela moralidade, nos termos do art. 37, caput da Carta Magma de 1988. O constituinte de 1988 elegeu a isonomia (derivada diretamente do valor

social da igualdade) como norma princpio, nos termos do seu art. 5, caput: um valor que, apesar das variantes histricas e filosficas, base do que hoje se denomina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais (Titulo II, Capitulo I, do art. 5 da CF/88), concretizado na mxima aristotlica de que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. O princpio da isonomia revela exatamente este valor ao Direito.

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Segundo Joel de Menezes (1990, p. 45), Dentre os valores enfatiza-se o da igualdade que, em sua forma jurdica corporificada no princpio da isonomia, normativamente posta na frente de todos os outros Direitos Fundamentais. isso que ocorre no Brasil, dado que o valor jurdico da igualdade (isonomia), encartado na atual Carta Magma, num ttulo que encerra uma srie de direitos considerados como fundamentais, no captulo concernente aos direitos e deveres individuais e coletivos, precisamente no caput de seu artigo (5), est assegurado em posio de destaque e em face dos demais preceitos que vm abaixo dele. A igualdade como valor fundamental da ordem jurdica consubstanciada no princpio da isonomia, confundida com a idia de direitos Humanos, abrigada constitucionalmente na qualidade de Direito Fundamental e, ainda, elevados dentre todos os demais Direitos que assim o so definidos, e dos preceitos normativos de maior importncia. No se quer dizer, repita-se, que seja um conceito absoluto.
Entretanto, ao aplic-la, envolvendo-a no processo hermenutico de ponderao, que tpico aos princpios jurdicos, o cientista do Direito dever tom-la na mais amplitude possvel, sempre almejando sua concretizao.(NIEBUHR, 2000. p. 52).

Dispe a Lei n. 8.666/93 (Lei Geral de Licitaes Pblicas), no seu art. 3,

caput que o procedimento licitatrio destina-se a garantir o princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada conforme os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so conexos. Conseqentemente, finalidade precpua a licitao pblica, aos derivada contratos diretamente do princpio pois, a

constitucional da isonomia, e calcada nos princpios retro mencionados, tem como imprimir lisura administrativos, Administrao, ao realizar uma avena, por imperativo moral e de equidade, deve conceder oportunidades iguais a todos os interessados em firm-la a proposta mais vantajosa deve ser a aferida, em cotejo com as demais recebidas, como

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pressuposto de legalidade e legitimidade, com igualdade, sem privilegiar apadrinhados, nem desfavorecer desafetos. Como regra geral, quando o Estado e suas entidades auxiliares se propem a travar com terceiros negcios cuja concluso poderia despertar o interesse de diferentes sujeitos, deve, preliminarmente, efetuar um procedimento denominado licitao, com o escopo de selecionar a contraparte. Assim, se pretendem alienar, locar, adquirir bens, promover a execuo de obras ou servios, em princpio, estaro obrigados a instaurar uma competio, convocando quem queira e possa disput-la na conformidade de condies previamente estipuladas e noticiadas a fim de escolherem a proposta mais vantajosa, eleita na conformidade de critrios de julgamento antecipadamente divulgados. (CF/88, art. 37, XXXI). Licitao, pois, um procedimento competitivo, obrigatrio como regra, pelo qual o Estado e mais entidades governamentais, para constiturem relaes jurdicas as mais favorveis aos interesses a quem deve servir, buscam selecionar sua contraparte por meio de disputa constituda e desenvolvida isonomicamente entre os interessados, do acordo com os parmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. A licitao, pois, no um fim em si mesmo, mas um meio pelo qual se busca a obteno do negocio mais conveniente para o atendimento dos interesses e necessidades pblicas a serem supridos, tanto como assegurar, neste objetivo, o pleno respeito ao princpio da isonomia, isto : o dever de ensejar iguais oportunidades aos que pretendem e podem disputar o tratamento de relaes jurdicas em que o Poder Pblico esteja empenhado, atravs, especialmente da observncia concomitante dos princpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da vinculao ao edital e do julgamento objetivo.

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A escolha do particular a ser contratado dever ser a mais objetiva possvel. Nesse ponto, o princpio da isonomia desgua no conceito de indisponibilidade e supremacia do interesse pblico. Discriminam-se particulares em vista da obteno do melhor resultado possvel para a Administrao. Ser escolhido o particular cuja atuao traduzir, objetivamente, a melhor alternativa de entendimento necessidade existente. Com relao aos servios pblicos a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 175, caput, preceitua que o poder pblico cabe, na forma de lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. O advrbio sempre, enfaticamente utilizado no art. 175 da Lei Fundamental, no d margem alguma de dvida sobre a eficcia plena, imediata e automtica do preceito, que esta a obrigar, tanto o legislador e o Poder regulamentar, quanto a vincular o ato concreto de concesso/permisso. Tratando-se de servio pblico, cuja execuo transferida a terceiro, precisamente para melhor atendimento da comunidade, a concesso (permisso) deve ser, necessariamente, precedida de concorrncia, para a escolha do melhor proponente. Quer os servios sejam prestados por concessionrias ou por permissionrias, a respectiva outorga somente ser feita por licitao pblica, definida como procedimento administrativo que precede as contrataes administrativas, ou que antecedem qualquer pronunciamento, mesmo unilateral do Poder-Pblico, envolvendo outorga de servios pblicos a particular, para geri-los. A atual Constituio Brasileira cuidou da categoria de servios pblicos,

quando enumerou as atividades que decidiu seriam servios pblicos, no obstantes sua natureza tipicamente econmica, dispondo sobre a possibilidade genrica de delegao de sua execuo a particulares, mediante concesso ou permisso, e os repartiu entre os entes federativos (artigos 21, XI e XII, 25, 2, e 30, V), sendo de competncia do Municpio a explorao dos servios de transporte coletivo.

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Por conseguinte, ao tratar dos servios pblicos federais a Carta Magma expressou a possibilidade de a Unio Federal prest-los de forma direta ou por meio de delegao de seu exerccio aos particulares, em regime de concesso ou permisso os casos do inc.XI e XII o constituinte se vale da locuo explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, deixando claro que todas as atividades elencadas nesses dispositivos so consideradas servios pblicos. Infere-se, pois, do exposto, que o servio de transporte individual de passageiro, txi, ostenta natureza jurdica de servio pblico Municipal. Assim sendo, sua concesso ou permisso aos particulares depende, impreterivelmente, do procedimento licitatrio, uma vez que a disciplina constitucional referente concesso/permisso de servio pblico (Art. 175 incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos) impe a obrigatria realizao de licitao, e no prev qualquer ressalva legal acera da possibilidade de sua dispensa.

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9 DISCUSSO

Esta pesquisa, a partir de um contexto crtico-dogmtico, se prope a questionar um positivismo arraigado que, na maioria das vezes, se preocupa somente com a coerncia lgico-formal do direito, sem atentar para as suas conseqncias concretas. Nessa perspectiva, busca-se, sobretudo, a construo de um direito participativo e concreto com realidade social e suas necessidades. Inicialmente cumpriu-se analisar a compatibilidade dos dispositivos acima

mencionados em face da ordem constitucional instaurada com a Constituio Federal de 1988. Por mais que se estabeleam condies a esta transferncia, a violao ao art. 175 da CF/88 em vigor patente. Seria possvel pensar na possibilidade que outra pessoa fsica, que no tenha participado de qualquer licitao, tornar-se concessionria ou permissionria? preciso lembrar que o princpio constitucional da isonomia no se dirige apenas a quem contrata com a Administrao, mas tambm a prpria Administrao Pblica. Se hoje a melhor doutrina administrativa no mede esforos para reduzir o espao de subjetividade do administrador e do Poder Pblico, tal dispositivo contra todas estas novas tendncias (o cidado um consumidor de justia do direito administrativo).
A concesso um ato intuitu personae por excelncia (...). De conseguinte, no pode o concessionrio, sem nenhum titulo ou pretexto, transferir, total ou parcialmente concesso. Nem mesmo se o concedente autorizasse ou concordasse seria factvel esta transmisso, pois, se isto ocorresse, haveria burla ao princpio da licitao, de v que (...) a Administrao no dispe de liberdade absoluta do concessionrio (MELLO, 21, p. 650)

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Tendo em vista que a concesso/permisso do servio pblico de txi depende de licitao at mesmo por imposio constitucional e como o quer est em causa, ademais, um servio pblico, no se compreenderia que o concessionrio/permissionrio pudesse pass-la a outrem, com ou sem a concordncia da Administrao. Com efeito, o certame foi o concessionrio/permissionrio, e no um terceiro sujeito, este, pois, que, de direito, no se credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer interessados, ao exerccio da atividade em pauta. Logo, admitir a transferncia da permisso do servio pblico de txi, DPR 190/2008, artigo 6, pargrafo 2, Regulamento da BHTRANS, afronta ao princpio licitatrio, enfaticamente consagrado na Lei Magna Brasileira em tema de concesso/permisso, e feriria o princpio da isonomia, igualmente encarecido na Constituio reconhecer a uma pessoa fsica ou empresa o direito conquanto subordinado antecipada concordncia administrao de repassar a terceiro a concesso/permisso, estaria se admitindo a comercializao do direito de prestar o servio, e ensejando que seja repassado a um sujeito que no venceu ou sequer disputou o certame licitatrio, permitindo-se, portanto, que, por vias transversas, algum adquira a condio de concessionrio ou permissionrio sem licitao, o que expressamente vedado pelo Art. 175 CF/88. Logo, os dispositivos legais acima mencionados, que tratam da transferncia direta dos servios pblicos, exorbitaram dos limites constitucionais impostos matria, afrontando diretamente o art. 37, Caput, e o art. 175, todos da atual Constituio Brasileira de 1988, e desrespeitando, sobretudo, o princpio da isonomia, norma constitucional asseguradora e protetora do valor maior da igualdade. Conforme doutrina dominante, o procedimento licitatrio a regra na administrao pblica, sendo que no caso em questo, a licitao possibilitar selecionar a pessoa mais capacitada, tcnica e financeiramente, por meio de critrios de suas aptides.

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A imposio de licitao para celebrao de contratos com o poder pblico constitui exigncia imanente ao regime jurdico-administrativo do Estado Democrtico de Direito, porquanto a democracia plena pressupe efetiva participao popular na elaborao e na fruio das aes governamentais, reclamando, ainda, como premissa bsica, a outorga de tratamento isonmico a todos os cidados, no se comprazendo com a existncia de privilgios injustificveis e discriminaes arbitrrias consagram-se, assim, os legalidade e da moralidade) e a isonomia. Mediante a licitao, a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o interesse pblico, possibilitando aos administrados que satisfaa as condies objetivamente estabelecidas no edital, pleitear, em igualdade de condies, a celebrao de contrato com o poder pblico. Refletindo sobre a supremacia dos interesses pblico, assim como o Direito Administrativo, est ligado diretamente ao Direito Pblico, caracterizando-se normativamente por interesses pertinentes a sociedade e no aos particulares. A concesso (permisso), presente, comprova a inalienabilidade e a princpios fundamentais da ordem democrtica: a supremacia do interesse pblico (pautada nos princpios da

impenhorabilidade dos bens pblicos, sendo que o Estado, ao outorgar ao particular a explorao dos servios , transfere, to-somente, o exerccio da atividade e no os direitos desta atividade, podendo, a qualquer momento, avocar para si aquela atividade e estabelecer condies de sua prestao, por ato unilateral da Administrao. sobre a tica da prevalncia do interesse pblico sobre o privado e, ainda, do princpio constitucionalmente assegurado da isonomia devero ser entendidos e estudados a licitao e a transferncia direta dos servios pblicos de transporte individual de passageiros.

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Portanto, vista da nova ordem jurdica instituda pela CF/88, no que se refere obrigatoriedade de licitao para a prestao de servios pblicos, tem-se que a transferncia direta dos servios de transporte individual de passageiros no foi recepcionada pela Magma Carta de 1988, porquanto com ela incompatvel. O instituto da recepo d novo fundamento de validade aos instrumentos normativos da ordem constitucional anterior, se compatveis com a nova Constituio em vigor calcado no princpio maior da supremacia constitucional, que constitui o alicerce em que se assenta o moderno Direito Pblico: as normas constitucionais se colocam acima das outras normas jurdicas (hierarquia), denotando-se, assim, a superioridade da Constituio. A supremacia constitucional pressupe, pois, a existncia de escalonamento normativo, ocupando a Constituio o vrtice do ordenamento jurdico. nela que o legislador se basear para elaborar as leis, tanto com relao forma (organicidade, procedimentos e competncias), quanto ao contedo (matria). Conseqentemente, a exigncia do procedimento licitatrio para a concesso e permisso de servio pblico impede a recepo da norma regulamentadora da transferncia direta dos servios pela atual Constituio Brasileira. Desse modo, em relao Constituio Federal de 1988, o Regulamento da BHTRANS DPR 190/2008 em seu Artigo 6, existe intrnseco os institutos da permisso/concesso fundido nos casos que se seguem;
Artigo 6. As permisses delegadas pela BHTRANS para prestao do servio de transporte pblico por txi obedecero aos seguintes preceitos: carter precrio, inalienvel, impenhorvel, incomunicvel e vedada a subpermisso, extinguindo-se nos casos previstos neste Regulamento e nos relacionados abaixo: a) Advento do termo contratual estabelecido em edital licitatrio; b) Falecimento do permissionrio; c) Invalidez permanente do permissionrio; d) Incapacidade do permissionrio declarada judicialmente; e) Renncia permisso; f) Revogao da permisso; g) Anulao da permisso; h) Caducidade da permisso; i) Cassao da permisso; j) Insolvncia civil do permissionrio; k) Falncia da empresa permissionria.

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1.. As permisses outorgadas atravs de procedimento licitatrio alm do determinado no caput deste artigo possuem carter personalssimo e so intransferveis.

A incompatibilidade do pargrafo 2 do Artigo 6 do Regulamento de txi da BHTRANS est justamente nas permisses outorgada antes da Constituio de 1988, permitindo desta maneira a transferncia direta sem o devido procedimento licitatrio, ferindo claramente a Constituio atual, se no o vejamos;
2.. Os incisos a, b, d e h no se aplicam s permisses outorgadas antes da Constituio de 1988.

A inobservncia do Administrador do Artigo 175 da Constituio de 1988 est calcada no legislador constituinte que no tratou da permisso outorgada antes da Constituio de 1988, deixando a cargo do legislador Infraconstitucional, e este por sua vez, permitiu a BHTRANS a regulamentar o servio de transporte individual de passageiro, txi. O fato da permisso outorgado antes da Constituio de 1988, no muda a natureza jurdica, os princpios Constitucionais do prvio procedimento licitatrio esto intrnsecos na relao de prestao do servio pblico, uma vez que h continuidade da prestao, por tanto inadmissvel a transferncia direta da permisso. Em vista do Regulamento da BHTRANS, DPR 190/2008, o pargrafo 2 que trata da transferncia direta da permisso est calcado no direito adquirido, este instituto, conseqentemente leva o permissionrio ao carter de executor e titular do servio pblico prestado. O procedimento licitatrio obrigatrio para a prestao do servio pblico por meio de permisso/concesso, a titularidade do servio do Estado, por tanto s ele tem a legitimidade de eleger quem ser o prestador do servio pblico, pautada na Lei 8.987/95 que dispe do regime concesso/permisso, em consonncia com a Lei da Licitao 8.666/93, que dispe da modalidade de licitao.

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Ao passo que a Lei 10.520/02 que institui a modalidade de licitao denominada prego, o certame que corresponde transferncia da permisso de txi, atendendo desta maneira a Constituio Brasileira de 1988, a Constituio do Estado de Minas Gerias, e a Lei Orgnica do Municpio e sobretudo a permisso antes da Constituio de 1988. Bastaria o Administrador Pblico observar os princpios jurdicos Constitucionais em especial a titularidade do servio pblico para enxergar que, no momento que o permissionrio vende a permisso, (indica), uma pessoa para executar o servio destinado quela permisso, ele substitui o Estado, ferindo gravemente a Constituio Brasileira de 1988, Artigo 175. O Legislador Constituinte da Carta Magna de 1988, ao se referir da obrigatoriedade da licitao inclui a permisso/concesso concedidas antes da Constituio e 1988, em vista do particular querendo transferir o servio, a Administrao Pblica que possui a titularidade do mesmo, por meio da lei 10.520/02, que trata da modalidade de licitao prego, e atravs do edital, inicia-se o certame licitatrio. Tudo em conformidade com as Leis deste Pas. A ilicitude da venda da permisso de txi est no momento que o Administrador no cumpre o seu importante papel de zelar pelo cumprimento da Constituio Federal de 1988 Artigo 175 e Lei 8.987/95. Pois o interesse pblico est na concorrncia para a prestao do servio de txi, quem oferecer o melhor preo para o permissionrio, em tese tem melhor condies para prestar um melhor servio. O ento papel do Administrador Pblico sua funo , eleger a pessoa mais qualificada para a prestao do servio pblico, para isto, a licitao indicado nos casos em que o permissionrio estabelea o compromisso de dispor do servio pblico com valor mnimo de mercado que existe sobre a permisso.

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