Temas de Jurisdio Constitucional e Cidadania (Teorias da Justia)

Org. Prof. Dr. Alvaro Luis de A. S. Ciarlini

Organizao Alvaro Luis de A. S. Ciarlini

TEMAS DE JURISDIO CONSTITUCIONAL E CIDADANIA (TEORIAS DA JUSTIA)

2 Vol.

Autores:
Gabrielle Tatith Pereira Eitel Santiago de Brito Pereira Adriana da Fontoura Alves Jos Wilson Ferreira Lima Ana Carolina Figueir Longo Vick Mature Aglantzakis Flvia Martins Affonso Roberto Carlos Martins Pontes

IDP Braslia 2013

CIARLINI, Alvaro Luis de A. S.. Ttulo / Organizadores Alvaro Luis de A. S Ciarlini, Braslia : IDP, 2013. 143 p. ISBN

1. Teoria das Justias 2. Direitos Fundamentais. I CDD 341.2

Apresentao
A presente obra representa o esforo de pesquisa dos alunos do Programa de Mestrado Acadmico em Constituio e Sociedade do Instituto Brasiliense de Direito Pblico, na disciplina Teorias da Justia , ministrada no segundo semestre do ano de 2012. Os artigos acadmicos abordam topoi de grande relevo para o atual estgio de compreenso do Direito Constitucional no Brasil, notadamente em virtude da elevada complexidade e densidade das questes que lhe so afetas, a revelar a insuficincia do uso das ferramentas tericas usuais,

fundamentadas na dogmtica constitucional, para a anlise desses temas. No mesmo momento em que a crescente complexidade gerada pela dinmica social produz a diversificao e o aumento da produo de novos fatos e diferentes relaes e situaes jurdicas examinadas diariamente pelos tribunais, a implicar na igualmente variada e crescente demanda em torno da descoberta e da afirmao de inovadoras posies jurdico-polticas dos cidados e dos correlatos direitos fundamentais passveis de reconhecimento e proteo, instaura-se uma crise em relao aos meios de fundamentao e justificao das correlatas decises judiciais aptas a subsidiar essas novas descobertas. As teorias da justia estudadas cumprem a funo de trazer a exame uma srie de diversificados e abundantes esquemas conceituais e estruturas cognitivas a respeito dos tpicos centrais persistentes no trato dos direitos fundamentais, auxiliando na elaborao de novas linhas discursivas de fundamentao, inclusive ao propor distintos critrios valorativos e ao convidar reflexo a respeito de temas concernentes tica e moralidade poltica. Atentos a esse desiderato, nossos articulistas trataram dos temas centrais em curso nas Teorias da Justia, notadamente ao versar a respeito da igualdade, liberdade e tambm da conceituao do justo, abordando ainda os trs eixos axiolgicos das sociedades democrticas, quais sejam, a equidade, o bem-estar e o reconhecimento.

A leitura deste compndio, portanto, indispensvel aos interessados na iniciao e no aprofundamento dos assuntos concernentes s Teorias da Justia. Prof. Dr. Alvaro Luis de A. S. Ciarlini

SUMRIO
CAPTULO EDUCAO: 1: PLURALISMO, UMA ANLISE IGUALDADE E JUSTIA SOCIAL DAS POLTICAS NA DE DA APLICAO

REDISTRIBUIO E DE RECONHECIMENTO AOS BENS EDUCACIONAIS . 7 Gabrielle Tatith Pereira ......................................................................... 7 CAPTULO 2: Justia e Reconhecimento. ....................................................... 28 Eitel Santiago de Brito Pereira ........................................................... 28 CAPTULO 3: O modelo de justia distributiva de Dworkin e a sade pblica na Repblica Federativa do Brasil......................................................................... 40 Adriana da Fontoura Alves ................................................................. 40 CAPTULO 4: O PENSAMENTO DE RAWLS APLICADO REALIDADE CONSTITUICIONAL BRASILEIRA: A QUESTO DO PLURALISMO .............. 56 Jos Wilson Ferreira Lima.................................................................. 56 CAPTULO 5: ORDEM DE CADASTRO DE ADOO CEDE DIANTE DO MENOR INTERESSE DA CRIANA ................................................................ 73 Ana Carolina Figueir Longo .............................................................. 73 CAPTULO 6: Aes Afirmativas: A integrao social atravs da conexo entre o direito e a moral............................................................................................. 90 Vick Mature Aglantzakis ..................................................................... 90 CAPTULO 7: Breves esboos na busca de um conceito de justia, nas perspectivas de John Rawls e Ronald Dworkin.............................................. 106 Flvia Martins Affonso ...................................................................... 106 CAPTULO 8: REFLEXES ACERCA DA CONCEPO DE DEMOCRACIA DE DWORKIN E O MODELO DE SUPREMACIA JUDICIAL ............................... 127 Roberto Carlos Martins Pontes ........................................................ 127

CAPTULO 1: PLURALISMO, IGUALDADE E JUSTIA SOCIAL NA EDUCAO: UMA ANLISE DA APLICAO DAS POLTICAS DE REDISTRIBUIO E DE RECONHECIMENTO AOS BENS EDUCACIONAIS
Gabrielle Tatith Pereira1

Introduo O momento poltico-constitucional vivenciado pelo Estado Democrtico brasileiro com as discusses acerca das cotas raciais, tnicas e sociais para ingresso nas universidades pblicas cria um ambiente acadmico propcio para se discutir a justia social na educao. Em sociedades altamente complexas e pluralistas, a problemtica da igualdade deve abranger polticas de reconhecimento tanto quanto polticas distributivas. A igualdade deve ser compreendida de forma complexa, como uma igualdade na diferena. Nesse contexto, pretende-se analisar a legitimidade das polticas de redistribuio e de reconhecimento aplicadas a bens educacionais, no ensino obrigatrio e no ensino especializado, a partir das contribuies de Michael Walzer, Nancy Fraser, Ronald Dworkin e John Rawls em suas teorias de justia distributiva. 2 Pluralismo, igualdade simples e igualdade complexa Em sociedades complexas e pluralistas, o ideal de igualdade poltica merece uma reflexo crtica. Uma sociedade que iguala seus cidados constri uma falsa aparncia e produz um resultado de conformismo e monotonia. As pessoas no so apenas fisicamente diferentes, mas tambm possuem origens, interesses, capacidades, necessidades e valores diferentes. Nenhum tratamento poltico igualitrio ser capaz de apagar ou diminuir a

Graduada em Cincias Sociais e Jurdicas pela Universidade Federal de Santa Maria/RS e mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

pluralidade; a imposio da igualdade, nesses termos, instituir mecanismos de dominao e de violncia. Contrariamente, o papel das sociedades democrticas permitir que as pessoas desenvolvam-se na diversidade sem violncia. A igualdade no consiste no nivelamento do ser humano, mas na necessidade que ele tem de ser reconhecido como merecedor de igual considerao e respeito pelos seus semelhantes. A igualdade uma igualdade de reconhecimento, apesar das diferenas. nesse sentido que Michael Walzer afirma que a raiz do significado da igualdade negativa, porque a igualdade , em sua origem, uma poltica abolicionista. Ou seja, no pretende eliminar todas as diferenas entre os seres humanos, mas apenas um determinado conjunto de diferenas, variveis em cada contexto e lugar, como os privilgios, a riqueza, o poder burocrtico, a supremacia racial ou sexual, etc.. A igualdade destina-se a evitar a dominao de um grupo por outro, a afastar a superioridade.2 Uma sociedade igualitria no pode pretender que todos sejam iguais e possuam as mesmas coisas, porque esse um objetivo inalcanvel. Em termos polticos e morais, todos so iguais quando esto livres dos mecanismos de dominao e podem, livremente, viver segundo os seus interesses e capacidades. Nesses termos, tem-se uma forma de igualdade complexa, que reconhece e respeita as diferenas entre os seres humanos e cuja pretenso de igualdade tem como cerne o reconhecimento de igual considerao e respeito. Disso no resulta que a justia social possa ser produto exclusivamente do reconhecimento, prescindindo-se da redistribuio.3 As sociedades
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WALZER, Michael. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Trad. Jussara Simes. So Paulo : Martins Fontes, 2003. p. XV. 3 Nancy Fraser refere-se criticamente ao fenmeno da globalizao como o grande responsvel por transferir o centro de gravidade da justia social da redistribuio para o reconhecimento. Segundo ela, a viragem para o reconhecimento representa um alargamento da contestao poltica e um novo entendimento da justia social, incluindo a diferena sexual, a raa, a etnicidade, a sexualidade, a religio e a nacionalidade. Assim, a justia social no se restringe apenas a questes de distribuio, mas tambm de representao, de identidade e

igualitrias devem distribuir os seus bens de modo que eles no sirvam como instrumentos de dominao. Todo o bem social, inclusive (e especialmente) a educao, deve ser distribudo de modo a promover a justia social, num sistema que congregue o reconhecimento, ou seja, a afirmao de identidades, e a redistribuio, ou seja, a eliminao de privilgios. 3 Educao e justia social: reconhecimento e redistribuio de bens educacionais As mais diversas lutas por reconhecimento fortalecem-se (ainda que paradoxalmente) num contexto de significativa desigualdade social e devem ser empregadas como instrumento de reforo das polticas distributivas. Reconhecimento e redistribuio so as duas faces da igualdade, formando o que Nancy Fraser denominou de concepo bidimensional de justia.4 Significa que a justia tanto uma questo de distribuio justa, quanto uma questo de reconhecimento recproco. Nenhuma das polticas, por si s, basta. Por meio da distribuio, pretende-se eliminar as desigualdades sociais e todas as formas de privilgio e explorao. Por meio do reconhecimento, pretende-se eliminar a hierarquia institucionalizada de valor cultural, toda a forma de falso reconhecimento em sentido lato, abrangendo a dominao cultural, o no reconhecimento e o desrespeito. O grande desafio da justia social est em fazer com que as suas duas esferas promovam-se conjuntamente. Nas sociedades atuais, cada vez maior a conscincia das mltiplas identidades tnicas, sexuais, filosficas, religiosas, entre outros. Entretanto, o reconhecimento e o respeito diversidade nem sempre contribuem para a redistribuio de bens.

de diferena. A autora observa, contudo, no ser evidente que as atuais lutas pelo reconhecimento estejam a contribuir com a redistribuio, j que aparentemente se est a trocar um paradigma por outro: um economicismo truncado por um culturalismo igualmente truncado. In: A justia na globalizao: redistribuio, reconhecimento e participao . Revista Crtica de Cincias Sociais, 63, Outubro 2002, p. 09. 4 FRASER, Nancy. A justia na globalizao: redistribuio, reconhecimento e participao . Revista Crtica de Cincias Sociais, 63, Outubro 2002, p. 11.

Nesse sentido, Nancy Fraser afirma que a concretizao da justia bidimensional demanda um princpio normativo que inclua as reivindicaes de reconhecimento e de distribuio, sem reduzi-las uma s outras. Esse princpio o da paridade de participao, segundo o qual a justia requer arranjos sociais que assegurem aos membros da sociedade agir como pares, mediante as seguintes condies: distribuio de recursos de modo a garantir um mnimo de independncia e voz aos participantes; institucionalizao de padres culturais que exprimam igual respeito e iguais oportunidades para a obteno de considerao social.5 A primeira condio demanda um mnimo de recursos materiais, um mnimo de igualdade que permite o exerccio da liberdade e da participao. A segunda condio exige um mnimo de igual considerao e respeito entre os indivduos e grupos sociais. Partindo desses pressupostos, tem-se como inegvel o papel

fundamental da educao no desenvolvimento da concepo bidimensional de justia social. No apenas a educao um bem que deve ser distribudo de modo a reduzir a superioridade e a dominao sociais, como tambm o espao destinado a formar cidados conscientes da diversidade e da necessidade de se reconhecerem como iguais. A educao o primeiro e talvez o mais importante espao para o fomento da justia social, por meio da conjuno de polticas de redistribuio e reconhecimento. 4 Educao, distribuio e igualdade As sociedades humanas educam as suas crianas, os seus novos e futuros membros, como um programa de sobrevivncia social. A educao expressa o mais profundo desejo das sociedades de progredirem, de continuarem, de perseverarem no tempo. Nesse sentido, a educao relaciona-

Ibidem, p. 13.

se com cada sociedade em particular e destina-se a formar o carter dos seus cidados.6 Mas a escola no deve ser um espao de reproduo da sociedade tal como ela , com suas ideologias e hierarquias, porque isso implicaria afastar qualquer possibilidade de justia na distribuio de bens educacionais. As escolas, os professores e as ideias revelam-se intermedirios entre a famlia e a sociedade e preenchem um espao entre a infncia e a maturidade. Oferecem um contexto importante, embora no nico, para o desenvolvimento do entendimento crtico e para a produo de crticos sociais. Nas sociedades complexas e pluralistas, as escolas possuem autonomia relativa, a qual lhes possibilita uma distribuio tambm independente dos bens educacionais.7 As escolas preparam para o presente e para o futuro, para o exerccio da cidadania. Devem ser um espao relativamente livre das presses

socioeconmicas e devem educar as crianas independentemente da sua origem social, econmica, tnica, racial, entre outros. O propsito do ensino bsico formar os alunos de modo a lhes assegurar (tanto quanto possvel) o mesmo rendimento. A igualdade simples que se pretende na fase inicial da formao dos indivduos implica desconsiderar as diferenas de interesse e de capacidade dos alunos, garantindo-lhes democraticamente uma vaga no sistema educacional (uma criana/uma vaga), porque todos os cidados precisam de educao.8 inegvel que, na prtica, os alunos distinguem-se segundo o seu interesse e a sua capacidade e a resposta que a escola oferece a essas diferenas depender do seu currculo e de suas finalidades institucionais. Deve-se ressaltar que a finalidade da escola no reprimir diferenas, mas apenas retard-las, para que as crianas aprendam primeiro a ser cidads. Significa que, nessa fase inicial, h uma presuno de que os alunos tenham o mesmo interesse e a mesma capacidade.

WALZER, Michael. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Trad. Jussara Simes. So Paulo : Martins Fontes, 2003. p. 269. 7 Ibidem, p. 270-271. 8 Ibidem, p. 277.

Contudo, cumprida a fase inicial e obrigatria de formao das crianas, esse sistema de igualdade simples torna-se inadequado, pois, alcanada a finalidade comum da educao democrtica, o ensino deve ser adaptado aos interesses e s capacidades de cada um.9 Significa, primeiramente, que os cidados devem dispor de liberdade para escolher continuar ou no o seu aperfeioamento intelectual. O livre-arbtrio fundamental, uma vez que h inmeras atividades importantes na sociedade que podem ser desempenhadas apenas com a formao educacional obrigatria. Havendo interesse, a sociedade deve decidir em que termos financiar os estudos para que os alunos desenvolvam-se segundo as suas capacidades. Essa deciso de natureza poltica e j praticada em muitos pases, inclusive no Brasil, por meio das universidades pblicas. Num plano ideal, todos aqueles que tivessem interesse deveriam ter acesso s universidades pblicas. Como no h vagas para todos, critrios devem ser fixados para o preenchimento das vagas. O processo seletivo uma contingncia. O critrio comumente adotado para a seleo o meritrio, ou seja, aqueles que tiverem o melhor desempenho escolar ingressam na universidade. O mrito certamente um critrio objetivo e seria muito adequado se estivssemos numa sociedade em que todos, independentemente de aspectos sociais, econmicos, tnicos, raciais, entre outros, possussem a mesma formao bsica, a mesma educao para a democracia. Essa no , entretanto, a realidade de muitos pases e do prprio Brasil, em que as escolas pblicas tm (como regra) qualidade inferior s escolas particulares. A disparidade na formao bsica dos alunos torna inadequada a seleo exclusivamente calcada no mrito para o fim de se promover a educao especializada dos jovens e dos adultos. A ausncia de uma igualdade simples na formao fundamental dos alunos acaba por reforar as ideologias e as posies hierrquicas da
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Ibidem, p. 282.

sociedade no momento de promoo do estudo especializado. Em sua maioria, alcanam as universidades aqueles alunos que, provenientes de classes mais elevadas, tiveram condies familiares de cursar as melhores escolas, comumente particulares. Em tal sistema, a distribuio de bens educacionais revela-se um instrumento de dominao e no um instrumento de justia distributiva. Por isso, numa sociedade em que a formao fundamental excessivamente dispare, o critrio meritrio, isolado, tem como resultado a concentrao de poder e riqueza. Assim, at que a formao fundamental dos alunos seja semelhante, outros critrios devem ser congregados ao meritrio para que se possa promover justia social com bens educacionais. 5 Educao, reconhecimento e igualdade O ensino fundamental um espao de formao dos cidados para o exerccio da democracia. A escola encontra-se num intermedirio entre a ideologia (temporariamente) predominante do Estado e da sociedade e os valores morais, polticos e religiosos cultivados no seio das famlias. Em decorrncia de sua autonomia relativa, as escolas constituem um espao de reunio das diferenas e, consequentemente, um espao em que todos devem ser destinatrios da mesma considerao e do mesmo respeito, independentemente de suas caractersticas fsicas, de suas capacidades ou de suas opes morais, polticas ou religiosas. O propsito da escola conscientizar os alunos de que todos so igualmente destinatrios de reconhecimento, sem enfraquecer a formao e o desenvolvimento das identidades culturais individualmente. Em outras

palavras, o objetivo formar os cidados para a igualdade na diferena, permitindo que eles consolidem suas prprias identidades, mas sejam capazes de reconhecer as identidades dos demais. Nesse papel, a escola est em permanente tenso com outros atores, especialmente com a famlia e com a sociedade, porque neutraliza (embora no anule) as influncias e as hierarquias preestabelecidas nestas. Tanto

assim que, se a educao compulsria fosse abolida, essa tenso desapareceria e as crianas tornar-se-iam meros sditos de suas famlias e da hierarquia social na qual se inserem.10 A educao fundamental obrigatria porque instituda no interesse da comunidade. por isso que a formao para o exerccio da cidadania tem uma relao indispensvel com as polticas de reconhecimento. A escola deve ser, por excelncia, o locus em que os alunos aprendem a conviver com as diferenas sociais, raciais, tnicas, culturais, religiosas, etc., e, mesmo assim, iniciam a formao de suas identidades individuais. E essa experincia ser mais rica quanto mais diversificado o ambiente escolar. Por consequncia, a distribuio de vagas e de turmas no deve se orientar por critrios que (justamente) inviabilizem a convivncia na diversidade e/ou fomentem a dominao. Contudo, a experincia de muitos pases demonstra o contrrio, inclusive no Brasil, porque as escolas no representam um local de diversidade. Em regra, os alunos das classes mdia e alta frequentam escolas particulares, que oferecem melhor formao, e os alunos da classe baixa frequentam escolas pblicas, que oferecem uma formao precria. Nesse contexto, o fato de a distribuio de bens educacionais ser desigual sob o prisma da qualidade do ensino, fazendo com que as escolas meramente reproduzam as hierarquias sociais, tambm conduz a um processo de falso reconhecimento, porque a ausncia de diversidade no momento da formao do aluno no permite o desenvolvimento do senso crtico necessrio ao respeito diferena. Esse problema, criado ainda no ensino fundamental, repercute igualmente no acesso educao especializada, que se torna cada vez mais elitizada e que, em nenhuma medida, reproduz a pluralidade existente na sociedade.

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WALZER, Michael. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Trad. Jussara Simes. So Paulo : Martins Fontes, 2003. p. 295.

Em contextos tais, questiona-se se as polticas de reconhecimento devem ser reforadas na educao especializada, por meio de aes afirmativas, no intuito de compensar o lapso na formao fundamental dos cidados. Em outras palavras, questiona-se se o ingresso nas universidades deve associar critrios econmicos, de nacionalidade, de origem geogrfica, de raa, de etnia e de religio aos critrios meritrios tradicionais. A questo central de estender ao ensino especializado as polticas de reconhecimento est em desvirtuar a prpria caracterstica do ensino especializado, que a distribuio de bens educacionais segundo os interesses e as capacidades de cada um. Num plano ideal, admissvel que o ingresso nas universidades d-se por critrios exclusivamente meritrios, j que a educao universitria no atende apenas ao interesse da comunidade (como no ensino obrigatrio), mas especialmente ao interesse do indivduo. Assim, ao utilizar-se de um critrio no meritrio para o acesso ao ensino especializado, a comunidade amplia seu poder de participao no processo seletivo, fazendo sobrepor o seu interesse em detrimento do interesse individual, j que a facilidade de ingresso de indivduos menos preparados (menos interessados e/ou capacitados) atende ao propsito da comunidade de promover (tardiamente) polticas de reconhecimento e de redistribuio. evidente que essa interferncia seria desnecessria se a sociedade investisse mais seriamente na formao fundamental de seus cidados, assegurando, nesse momento inicial, adequadas polticas de redistribuio e de reconhecimento em face dos bens educacionais. Aperfeioar o ensino obrigatrio a melhor forma de se garantir justia social em sociedades democrticas, ainda que os custos sejam elevados e os resultados apaream a mdio e longo prazo. Como alternativa, pode-se legitimamente compensar as deficincias na formao obrigatria dos cidados com polticas de redistribuio e de reconhecimento no ensino especializado? 6 Justia social no ensino especializado: uma anlise a partir da teoria da igualdade de recursos de Ronald Dworkin

A fbula da formiga e da cigarra tem sido frequentemente citada para ilustrar a principal crtica s teorias de justia distributiva. Enquanto a formiga trabalha incessantemente no vero para armazenar alimento para o inverno rigoroso, a cigarra canta o vero inteiro e, consequentemente, passa fome no inverno. Sob o prisma das teorias da justia, essa fbula refora que a igualdade absoluta na distribuio de bens releva a responsabilidade que as pessoas devem assumir por suas prprias escolhas como, por exemplo, entre o lazer e o trabalho.11 Ronald Dworkin, ao desenvolver uma teoria de justia distributiva, afirma que uma sociedade somente atingiria o ideal de igual considerao e respeito entre os cidados por meio de uma igualdade de recursos (e no por meio de uma igualdade de bem-estar). A partir de um leilo hipottico (um mercado em condies ideais), em que todos os participantes dispusessem inicialmente do mesmo poder aquisitivo e tivessem disposio os mesmos bens para aquisio, a igualdade de recursos seria alcanada quando todos tivessem adquirido os bens segundo o valor que possussem para si e para os demais, sem cobiar os recursos adquiridos pelos demais.12 Nesse sistema, desde o princpio as pessoas seriam responsveis pelas suas escolhas pessoais e pelo modo como decidem viver suas vidas (ou seja, pelos bens que decidem comprar no leilo e pelas transaes futuras no mercado), assumindo os riscos decorrentes de suas opes. Considerando, entretanto, que algumas pessoas possuem deficincias fsicas e mentais que lhes reduzem os recursos iniciais, comparativamente aos
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FERRAZ, Octvio Luiz Motta. Justia distributiva para formigas e cigarras. Crtica. p. 243. Segundo Dworkin: nenhuma diviso de recursos ser uma diviso igualitria se, depois de feita a diviso, qualquer imigrante preferir o quinho de outrem a seu prprio quinho. (...) Agora a distribuio passou no teste da cobia. Ningum cobiar as compras de ningum porque, hipoteticamente, poderia ter comprado tal poro com suas conchas, em vez da poro que comprou. (...) Na igualdade de bem-estar, as pessoas devem decidir que tipo de vida querem, independentemente das informaes pertinentes para decidir o quanto suas escolhas reduziro ou aumentaro a capacidade de outros terem o que querem. (...) Na igualdade de recursos, porm, as pessoas decidem que tipo de vida procurar munidas de um conjunto de informaes sobre o custo real que suas escolhas impem a outras pessoas e, consequentemente, ao estoque total de recursos que pode ser equitativamente utilizado por elas. As informaes que sob a igualdade de bem-estar passam a um nvel poltico independente so, sob a igualdade de recursos, levadas ao nvel inicial da escolha individual. In: A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. 2 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2012. p. 81-86.

demais, admitir-se-ia, nesses casos, uma compensao da sociedade (uma espcie de responsabilidade coletiva). Para deficincias fsicas e mentais supervenientes (posteriores ao leilo), criar-se-ia uma espcie de seguro, como um bem disponvel para a compra e cujo risco de sinistro deveria ser individualmente avaliado. Um dos aspectos centrais a teoria da igualdade de recursos est em determinar os limites da responsabilidade consequencial dos indivduos. At que ponto correto que os cidados carreguem sozinhos os fardos dos seus infortnios e desvantagens e at que ponto os membros da comunidade devem atenuar ou aliviar as consequncias dessas desvantagens?13 A resposta de Dworkin que os indivduos devem ser eximidos da responsabilidade consequencial pelas caractersticas de sua situao que decorrem de puro infortnio, mas no pelas que decorrem de suas prprias escolhas. Segundo exemplifica o autor, se algum nasceu cego ou sem os talentos que outros possuem, uma sociedade justa deve compens-lo por isso. Mas se possui menos recursos porque anteriormente os gastou com preferncias luxuosas ou porque resolveu no trabalhar ou trabalhar num emprego de remunerao mais baixa, a sociedade no possui qualquer responsabilidade.14 Para Dworkin, o que impede a maioria das pessoas de ter felicidade, autorrespeito e um papel razovel na comunidade a falta de recursos, tanto de recursos impessoais (riqueza e outros bens materiais, como a educao) como de recursos pessoais (sade e capacidade fsica e mental). Assim, garantir aos cidados uma adequada redistribuio de recursos impessoais e um mecanismo de amenizao das diferenas de recursos pessoais, como o mercado hipottico de seguros, implicaria a igualdade de recursos, sem impedir que esses cidados realizassem escolhas pessoais sobre suas vidas e se responsabilizassem por essas escolhas.15

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DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. 2 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2012. p. 402. 14 Ibidem, p. 402. 15 Ibidem, p. 425-426.

O relevante da teoria da igualdade de recursos de Dworkin, para este trabalho, a distino entre circunstncias e escolhas. A comunidade no pode ser chamada a responder pelas escolhas e pelas consequncias das escolhas dos indivduos. Entretanto, a comunidade pode ser chamada a responder pelas circunstncias de vida de certos indivduos, no decorrentes de escolhas, que reduzam seus recursos e os coloquem em situao de desvantagem em relao aos demais. Segundo defendido por Dworkin, a educao um recurso impessoal, que deve ser distribudo segundo um critrio distributivo adequado e que esteja em conformidade com as consequncias das escolhas individuais. Essa compreenso do autor no parece contrariar o quanto defendido em tpicos anteriores, acerca da formao fundamental dos cidados. Parece inegvel que, numa comunidade, a preparao para o exerccio da cidadania deve ser obrigatria e igualmente assegurada a todos (igualdade simples), porque se presume, no interesse da coletividade, que todos os alunos possuem iguais interesses e capacidades. Em relao ao ensino especializado, contudo, o acesso dos cidados estaria a depender, num plano ideal, das suas prprias escolhas e capacidades, ou seja, do quanto se dedicaram no perodo de educao bsica e do rendimento escolar obtido. E se a primeira fase escolar fosse um espao tambm de diversidade, como o deveria ser, a adoo de polticas adequadas de redistribuio e de reconhecimento na fase inicial da educao asseguraria o ingresso no ensino especializado com justia social. Mas como antes afirmado, as deficincias na formao fundamental dos alunos impem sociedade considerar a adoo de polticas de redistribuio e de reconhecimento na tambm em relao educao especializada. Dworkin reconhece expressamente que a educao superior de elite nos Estados Unidos um recurso valioso e escasso e que, embora esteja disponvel a pouqussimos alunos, paga por toda a comunidade, mesmo nos casos de universidades particulares, as quais recebem verbas pblicas e cujas doaes so objeto de dedues tributrias. Desse modo, afirma que as

universidades, pblicas ou particulares, possuem uma responsabilidade pblica e devem escolher metas que beneficiem a comunidade como um todo e no apenas os seus corpos discente e docente.16 Isso significa que, ao lado do critrio meritrio (rendimento escolar), as universidades podem adotar como critrio de seleo outros aspectos que sejam relevantes para a concretizao dos seus fins institucionais e dos fins da prpria comunidade. Nesse sentido, o critrio de seleo estaria mais centrado nas potencialidades de contribuio futura do universitrio, comparativamente aos demais alunos, em face das metas da universidade e da comunidade. Mas como compatibilizar essa ideia com a base da sua teoria da igualdade de recursos, ou seja, com a responsabilidade individual pelas escolhas e com a responsabilidade coletiva pelas circunstncias? Considerando que circunstncias raciais e tnicas, por exemplo, no so decorrentes de opo e que, em determinados contextos histricos e polticos, infligem a alguns indivduos uma desvantagem inicial de recursos, legtimo esperar que a sociedade responsabilize-se por tais circunstncias. O mesmo em relao s deficincias fsicas e mentais. evidente que h outros aspectos que podem infligir desvantagem inicial de recursos aos indivduos, como o prprio critrio econmico, nos casos em que as escolas pblicas possuam qualidade inferior s escolas particulares. Sendo assim, esse critrio pode ser considerado, juntamente com critrios meritrios, raciais, tnicos, de nacionalidade, etc., como relevantes para o processo seletivo do ensino especializado. Contudo, a teoria da justia como igualdade de recursos parece compatvel com a ideia de que as deficincias no ensino fundamental dos cidados podem ser compensadas com a adoo de polticas de redistribuio e de reconhecimento no ensino especializado, ainda que temporrias, visando promoo de maior justia social. Isso no significa desvirtuar a prpria natureza do ensino especializado, que deve estar disponvel aos alunos mais interessados e capacitados.
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Ibidem, p. 569.

Significa apenas ampliar a noo de interesse e capacidade, de modo a abranger aspectos outros que no apenas o critrio meritrio. A seleo dos alunos mais interessados e mais capacitados incluir as potencialidades que eles tm de contribuir futuramente com a justia social, a partir de uma anlise que congrega o mrito escolar a critrios raciais, tnicos, de nacionalidade, de origem, de classe social, entre outros. Para que essa realidade torne-se plausvel, o ideal de justia social no pode se restringir tradicional ideia de polticas de redistribuio, mas deve abranger igualmente as polticas de reconhecimento. Em outras palavras, justia social no significa apenas redistribuir bens sociais, mas redistribuir bens sociais considerando a diversidade presente na sociedade e permitindo que esse processo contribua para a afirmao das identidades dos indivduos e dos grupos17 e para assegurar suas participaes paritrias na vida social.

7 Justia social no ensino especializado: uma anlise a partir da teoria da justia como equidade de John Rawls A problemtica da justia social no ensino especializado tambm pode ser analisada luz da teoria da justia como equidade, de John Rawls. Segundo o autor, a teoria da justia como equidade concebida para uma sociedade democrtica, que se constitui a partir de um sistema equitativo de cooperao social entre cidados livres e iguais e que se rege por dois princpios bsicos: o princpio da igualdade de liberdades bsicas (cada pessoa tem o mesmo direito a um esquema plenamente adequado de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com o esquema de liberdade dos outros) e

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Embora no seja propsito deste trabalho, vale ressaltar a crtica de Nancy Fraser acerca da necessidade de se buscar uma poltica no-identitria de reconhecimento. Afirma a autora que muitas lutas pelo reconhecimento tomam a forma de um comunitarismo que simplifica e reifica as identidades de grupo, de modo que no promovem o respeito diferena em contextos multiculturais, mas o separatismo e a formao de enclaves grupais. Assim, ao no pretender a valorizao da identidade de grupo, prope um modelo de estatuto voltado superao da subordinao, introduo da parte subordinada como membro pleno da vida social, capaz de interagir paritariamente com os outros. Em outras palavras, prope desinstitucionalizar padres de valor cultural que impedem a paridade de participao e substitu-los por padres que a fomentem. In: A justia na globalizao: redistribuio, reconhecimento e participao . Revista Crtica de Cincias Sociais, 63, Outubro 2002, p. 14-16.

o princpio da igualdade equitativa de oportunidades (as desigualdades sociais e econmicas devem estar vinculadas a cargos e posies acessveis a todos em igualdade de oportunidades e devem beneficiar ao mximo os membros menos favorecidos da sociedade aplicao especfica do princpio da diferena).18 Esses princpios mantm entre si uma relao de precedncia, no sentido de que, ao aplicar um princpio, presume-se estarem atendidas as condies ideais do princpio anterior. O princpio da igualdade de liberdades bsicas pode ser representado pelo conjunto de direitos e liberdades assegurados numa constituio, escrita ou no, os quais resultam do consenso sobreposto numa sociedade pluralista e complexa, permeada por doutrinas abrangentes conflitantes. So questes fundamentais em face das quais mais urgente a formulao de um acordo poltico. Trata-se de um princpio prioritrio, ou seja, o segundo princpio somente pode ser aplicado no contexto de instituies de fundo que satisfaam as exigncias de se assegurar o valor equitativo das liberdades polticas, o que, segundo definio de Rawls, acontece numa sociedade bem ordenada. Significa que os cidados similarmente dotados e motivados tm praticamente uma chance igual de influenciar a poltica governamental e de ocupar posies de autoridade independentemente de sua classe social e econmica.19 O segundo princpio, o da igualdade equitativa de oportunidades, exige que os cargos e as posies sociais estejam igualmente acessveis a todos e que as desigualdades sociais e econmicas sejam tratadas segundo o princpio especfico da diferena.20 A igualdade de oportunidades relaciona-se com a capacidade que a sociedade tem prover instituies de fundo da justia social e econmica na forma mais adequada a cidados considerados livres e iguais. , portanto, o princpio mais afeto justia social.

18

RAWLS, John. Justia como equidade: uma reformulao. Trad. Claudia Berliner. So Paulo : Martins Fontes, 2003. p. 60. 19 Ibidem, p. 65. 20 Ibidem, p. 67.

Numa

sociedade

bem

ordenada,

em

que

os

cidados

agem

cooperativamente e esto asseguradas as liberdades polticas bsicas e a igualdade equitativa de oportunidades, a distribuio de renda e de riqueza atende ao que Rawls denomina de justia procedimental pura de fundo. Isso porque, quando todos seguem as normas publicamente reconhecidas de cooperao, as distribuies de bens resultantes presumem-se justas.21 Desde que observadas as normas das instituies (o procedimento de fundo), no se analisam as distribuies individualmente, porque decorrentes das opes e dos esforos de cada um dentro do sistema de cooperao social. que as normas de fundo impostas pelos dois princpios bsicos destinam-se a manter a cooperao social equitativa ao longo do tempo. As normas pretendem evitar que, a longo prazo, as transaes e as associaes entre indivduos produzam concentraes de riqueza capazes de esvaziar as condies de igualdade e liberdade iniciais. Assim, a justia distributiva, na viso do autor, entendida como uma justia procedimental pura.22 Entretanto, o autor reconhece que mesmo as sociedades bem ordenadas possuem desigualdades que deveriam ser evitadas ou minimizadas e a teoria da justia como equidade considera essas desigualdades em termos de perspectivas de vida dos cidados, que so afetadas por trs tipos de contingncias: a classe social de origem, os talentos naturais (em contraposio aos talentos adquiridos) e; a boa ou m sorte ao longo da vida (doenas, acidentes, desemprego involuntrio, etc.).23 Essas contingncias sociais, naturais e fortuitas so relevantes para o alcance das metas de uma sociedade baseada num sistema equitativo de cooperao social. So desvantagens que se contrapem ideia de cidados livres e iguais e que inviabilizam a concretizao dos princpios bsicos da justia como equidade.

21 22

Ibidem, p. 71. Ibidem, p. 73. 23 Ibidem, p. 78.

Nesse sentido, o autor reconhece que primeiramente as sociedades bem ordenadas devem educar seus cidados para que se reconheam como livres e iguais e como igualmente merecedores de participao paritria. Significa, em outras palavras, que as sociedades equitativas devem promover polticas de reconhecimento como parte indispensvel da formao (obrigatria) de seus membros para o exerccio da cidadania. O reconhecimento recproco deve fazer parte da cultura poltica pblica. Mas isso no se mostra suficiente. A sociedade cooperativa deve tratar das contingncias acima mencionadas, especialmente da econmica, j que ela capaz de influenciar positivamente as consequncias das duas outras (com o emprego dos recursos adequados, aquele que no tem talentos naturais pode desenvolver talentos, bem como eliminar ou remediar os efeitos de doenas, acidentes e desempregos). Os menos favorecidos so, portanto, os cidados que pertencem classe de mais baixas expectativas. Nesse contexto, o princpio da diferena, subordinado ao princpio das liberdades iguais e ao princpio da igualdade equitativa de oportunidades, deve nortear a justia distributiva segundo um critrio pblico de justificao e no interesse das instituies de fundo.24 Segundo esse princpio, as desigualdades de renda e riqueza, por maiores que sejam e por mais que as pessoas trabalhem para ampliar sua parcela da produo, devem sempre beneficiar os menos favorecidos. Ou seja, as desigualdades econmicas so admitidas desde que elas efetivamente beneficiem os menos favorecidos. O princpio da diferena um princpio de reciprocidade. A ttulo exemplificativo, seria como dizer que o aumento da desigualdade social entre empregador e empregados admissvel, segundo a teoria da justia como equidade, se o incremento da riqueza do empregador possibilitar o aumento do salrio de seus empregados, colocando-os, portanto, em situao mais vantajosa.

24

Ibidem, p. 88.

Mas Rawls reconhece que, ao lado das contingncias de natureza econmica, h outras que podem ser consideradas bens primrios na estrutura bsica das sociedades, como as distines de raa e gnero. A nfase renda e riqueza justifica-se porque, na teoria ideal, os dois princpios de justia so aplicados estrutura bsica de uma sociedade cooperativa, em que os cidados usufruem de liberdades bsicas e de oportunidades equitativas, de modo que as diferenas econmicas assumem uma posio relevante.25 No obstante, outras posies relevantes podem ser consideradas, seja porque no so asseguradas as liberdades bsicas dos cidados, seja porque no so asseguradas oportunidades equitativas, a depender do contexto histrico, econmico e poltico da sociedade em questo. Portanto, as posies relevantes devem ser determinadas segundo a estrutura bsica de cada sociedade, podendo incluir questes raciais, tnicas, de origem ou de nacionalidade, e o princpio da diferena dever ser aplicado como um instrumento de justia distributiva. A partir de tais consideraes, pode-se testar a teoria da justia como equidade em face dos bens educacionais, a fim de responder pergunta antes formulada, sobre a legitimidade de se compensar as deficincias na formao obrigatria dos cidados com polticas de redistribuio e de reconhecimento no ensino especializado. Como j afirmado, a teoria da justia como equidade sustenta-se nos princpios da igualdade de liberdades polticas e da igualdade equitativa de oportunidades, os quais, num plano ideal, pressupem uma formao fundamental dos cidados para o exerccio da democracia, ou seja, um ensino bsico obrigatrio que desconsidere os interesses e as capacidades e que promova a diversidade e o reconhecimento recproco. Em tese, satisfeitas essas condies ideias, o acesso ao ensino especializado dar-se-ia segundo os interesses e as capacidades de cada um, porquanto seria resultado do esforo individual, e o critrio exclusivamente
25

Ibidem, p. 92.

meritrio (rendimento escolar) seria suficiente para assegurar a equidade. As contingncias econmicas presentes na sociedade seriam admissveis em relao aos bens educacionais se, pelo princpio da diferena, esse critrio seletivo permitisse um ingresso cada vez maior de menos favorecidos nas universidades, ainda que o acesso dos mais favorecidos fosse predominante. Ocorre que, na prtica, as contingncias econmicas, raciais, tnicas, de origem e de nacionalidade, entre outras, impedem a concretizao do princpio da igualdade equitativa de oportunidades em muitas sociedades. Essa circunstncia, por si s, justificaria a considerao de tais posies como relevantes e merecedoras de normatizao. Para Rawls, as distines de raa e de gnero so desigualdades que somente se justificam se trouxerem vantagens para os negros e para as mulheres, por exemplo, e se forem aceitveis do ponto de vista dos mesmos. Mas o prprio autor reconhece que historicamente essas desigualdades originaram-se de desigualdades de poder poltico e econmico e que nunca parecem ter sido vantajosas para os menos favorecidos.26 Numa sociedade bem ordenada, o autor espera que as distines de raa e gnero no sejam consideradas posies relevantes. Entretanto, se constiturem fator de desigualdade em prejuzo dos menos favorecidos, a elas deve ser aplicado o princpio da diferena, como um instrumento de justia social. Nesse sentido, a teoria da justia como equidade tambm parece compatvel com as polticas de distribuio e de reconhecimento destinadas a minimizar desigualdades econmicas, raciais, tnicas, de origem e de nacionalidade, inclusive em relao ao ingresso no ensino especializado, como forma de compensar as deficincias da formao fundamental dos cidados e assegurar-lhes futuramente iguais oportunidades de participao paritria nas mais diversas esferas da vida social. Concluso

26

Ibidem, p. 92-93.

A justia social na educao no pode prescindir da conjugao de polticas de redistribuio e de reconhecimento. A educao, enquanto bem social, deve ser distribuda com o propsito de reduzir a superioridade e a dominao sociais, bem como de formar cidados conscientes da diversidade e da necessidade de se reconhecerem como iguais. por isso que uma sociedade democrtica e igualitria deve investir seriamente na formao fundamental dos seus cidados, mediante a adoo de polticas de redistribuio e de reconhecimento adequadas. Quando a formao obrigatria excessivamente dispare, o processo educacional refora a concentrao de poder e riqueza e os meios de excluso. Assim, aperfeioar o ensino obrigatrio a melhor forma de se garantir justia social para o presente e para o futuro, ainda que os custos sejam elevados e os resultados apaream a mdio e longo prazo. Alternativamente, tem-se como legtimo compensar as deficincias na formao obrigatria dos cidados com polticas de redistribuio e de reconhecimento no ensino especializado. As teorias da justia analisadas so perfeitamente compatveis com a extenso dessas polticas ao ensino universitrio, ainda que temporariamente, visando promoo de justia social a curto e mdio prazo. A utilizao de critrios raciais, tnicos, econmicos, de origem e de nacionalidade juntamente com o critrio meritrio no releva a responsabilidade dos indivduos pelas suas escolhas. Ao contrrio, permite a assuno coletiva da responsabilidade por fatos histricos, polticos e econmicos, passados ou presentes, que no resultam de opo e que infligem desvantagens e excluso a indivduos e grupos. Nesse sentido, as aes afirmativas para o ingresso no ensino especializado tm a finalidade (tardia) de redistribuir bens educacionais considerando a diversidade social e permitindo que esse processo contribua mais efetivamente para a afirmao pacfica das identidades dos indivduos e dos grupos e para a suas participaes paritrias na vida social, mostrando-se, portanto, instrumentos importantes de justia social.

Referncias bibliogrficas DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. 2 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2012. ___ Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010. FERRAZ, Octvio Luiz Motta. Justia distributiva para formigas e cigarras. Crtica. p. 243-252. FRASER, Nancy. A justia na globalizao: redistribuio, reconhecimento e participao. Revista Crtica de Cincias Sociais, 63, Outubro 2002, p. 07-20. NETO, Cludio Pereira de Souza; JNIOR, Joo Feres. Aes afirmativas: constitucionalidade e normatividade. Igualdade, diferena e direitos

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CAPTULO 2: Justia e Reconhecimento.

Eitel Santiago de Brito Pereira 1. Justia como virtude e como valor assegurado pelo Estado. Que se deve compreender por justia? difcil retorquir. H diversas doutrinas apontando os fundamentos das normas que avaliam os atos humanos. A procura por uma definio ocupa filsofos, polticos, juristas e socilogos. Todos buscam, em suas diferentes reas de atuao, a resposta adequada, pondo o vetusto problema na conta das questes mais rduas a respeito dos fundamentos das leis que disciplinam a vida coletiva. Segundo Jos Flscolo da Nbrega, o conceito atual da justia em substncia o mesmo dos antigos filsofos27, que perceberam cedo a impossibilidade de sobrevivncia do ser humano fora do justo convvio com seus semelhantes. Em reforo da opinio esposada por Nbrega, outros juristas, como Trcio Sampaio Ferraz Jr, sustentam a impossibilidade de conservao da prpria sociedade numa situao em que a justia, enquanto sentido unificador do universo moral, viesse a ser destruda, porque a vida gregria, em semelhante contexto, perderia o sentido e ficaria insuportvel.28 Parece evidente que a justia desdobra-se em duas dimenses: ora se revela, no plano subjetivo, como virtude que ornamenta a personalidade do indivduo em suas interaes; ora se mostra, no plano objetivo, como valor assegurado pelo Estado no espao do seu domnio, onde convivem as pessoas submetidas respectiva soberania. Importa, no entanto, memorar que a justia se caracteriza como um valor escorado na alteridade, porquanto somente se manifesta nos atos sociais.

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NBREGA, J. Flscolo da. Introduo ao Direito. O direito como princpio. O direito como norma. O direito como poder. O direito como garantia. 8 edio revista e atualizada. Joo Pessoa/PB: Edies Linha dgua, 2007. P. 50. 28 FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 edio. So Paulo/SP: Atlas, 2003. P. 352.

Dela no se cogita sem a existncia de duas ou mais pessoas se relacionando. Com essa convico, explicita COMTE-SPONVILLE que:
(...) A justia s existe na medida em que os homens a querem, de comum acordo, e a fazem. Portanto, no h justia no estado natural, nem justia natural. Toda justia humana, toda justia histrica; no h justia (no sentido jurdico do termo) sem leis, nem (no sentido moral) sem cultura no h justia sem sociedade.29

Aristteles dizia que a justia corresponde a um dote tico superior, englobando a excelncia moral inteira. Para o sbio heleno, a referida virtude a expresso mais elevada da moralidade, de modo que nem a estrela vespertina nem a matutina to maravilhosa quanto aquela disposio para a prtica do bem.30 Com base nos ensinamentos do famoso filsofo da Antiguidade, conclui-se que a justia se entrelaa com tudo o que bom e capaz de impulsionar as aes humanas, sendo a virtude absolutamente boa, porque congrega outras qualidades positivas. Comte-Sponville, pensador francs da Modernidade, concorda com a viso aristotlica. Defende, inclusive, que as demais qualidades visveis nas personalidades das pessoas s so virtudes a servio do bem, ou relativamente a valores, que as superam e as motivam. Assim, por exemplo, no passam de simples talentos ou qualidades do esprito ou do temperamento a prudncia, a temperana e a coragem postos a servio do mal, ou da injustia.31 Tais opinies evidenciam que a noo de justia repousa no domnio da moral, mesclando-se ao conceito de boa vontade de que nos fala Kant, em sua Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Eis como se expressa o sbio de Knigsberg:

29

COMTE-SPONVILLE, Andr. Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. Traduo de Eduardo Brando. So Paulo/SP: Martins Fontes, 2010. P 84. 30 ARISTTELES. tica a Nicmacos. (Livro II). Traduo do grego, introduo e notas de Mrio Gama Kury, 3 edio. Braslia/DF: Editora Universidade de Braslia, 1985,1999, p. 41. 31 COMTE-SPONVILLE, Andr. Obra citada. P. 69.

No h nada em lugar algum, no mundo e at mesmo fora dele, que se possa pensar como sendo irrestritamente bom, a no ser to-somente uma boa vontade. Entendimento, engenho, poder de julgar e como quer que se possam chamar, outrossim, os talentos da mente, ou coragem, deciso, persistncia no propsito, enquanto propriedades do temperamento so, sem dvida, coisas boas e desejveis sob vrios aspectos; mas podem tambm tornar-se extremamente ms e nocivas, se no boa a vontade que deve fazer uso desses dons da natureza e cuja qualidade peculiar se chama por isso carter. Com os dons da fortuna d-se o mesmo. Poder, riqueza, honra, a prpria sade e o completo bem-estar e contentamento com o seu estado, a que damos o nome de felicidade, do coragem e destarte tambm, muitas vezes, soberba, quando no h uma boa vontade para corrigir sua influncia sobre o nimo e, ao mesmo tempo, sobre todo o princpio do agir, tornando-os assim conformes a fins universais; para no mencionar o fato de que um espectador imparcial e racional jamais pode se comprazer sequer com a vista da prosperidade ininterrupta de um ser a quem no adorna trao algum de uma vontade boa e pura e, assim, que a boa vontade parece constituir a condio indispensvel at mesmo da dignidade de ser feliz..32

Os estudos a respeito da justia realam todos, ou apenas alguns dos traos que marcam a aludida virtude. Em certo momento, o escritor enaltece seu aspecto comutativo, observvel na vida privada. A justia ento aparece atuando na determinao de direitos e obrigaes decorrentes de contratos ou de atos ilcitos, para resguardar a igualdade nas relaes entre as pessoas. Noutra ocasio, o autor privilegia a caracterstica distributiva da justia, que se manifesta na vida social. Aqui, a virtude emerge repartindo os encargos e vantagens da vida social, segundo critrios de proporcionalidade, a fim de que cada um receba os benefcios de acordo com suas necessidades, e d, por outra banda, a sua contribuio de conformidade com a respectiva capacidade. Numa terceira oportunidade, o jurista exalta o sistema legal. A justia movimenta-se, nesta nuana, regendo as condutas dos governantes e
32

KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo com introduo e notas por Guido Antnio de Almeida. So Paulo/SP: Discurso Editorial : Barcarolla, 2009. Pgs. 101 a 103.

governados, como membros da sociedade, para prescrever obedincia lei e aos deveres impostos em merc do interesse coletivo. Por fim, os filsofos do especial relevo aos fundamentos dos comportamentos humanos. Nas avaliaes deles, a justia exibe-se atravs de elucubraes profundas sobre as ideias de liberdade, igualdade e

solidariedade, que informam o seu conceito e vm estimulando, no curso da Histria, as lutas contra as injustias do mundo. Virtude aglutinadora de outras qualidades que enfeitam o carter do ser humano, a justia tambm um valor supremo, afianado pelo prprio Estado. Atesta o ltimo aspecto o texto preambular da Constituio Federal, ao proclamar que o povo brasileiro, por seus representantes, instituiu uma ordem destinada a garantir a justia como um dos valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias.33 2. Elogio permanente e necessria luta dos justos. Por causa da evidente interligao entre as duas, convm que a lei e a justia caminhem sempre na mesma direo. Contudo, nem sempre isso acontece. A legislao algumas vezes distancia-se da liberdade, da igualdade, da solidariedade ou de outros princpios integrados na noo daquela virtude. Nestas situaes, advm a pergunta: a lei injusta deve ser obedecida ou legtimo resistir sua aplicao? No fcil responder. Especialmente porque surgem, na prtica, dificuldades para se dizer com preciso o que justo, ou injusto. Alis, a justia, esclarece Michael J. Sandel, tambm diz respeito forma certa de avaliar as coisas.34 Consciente dessa dificuldade de avaliao, Comte-Sponville invoca lies aristotlicas e afirma, com muita propriedade, que no a justia que

33

Dizeres contidos no Prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. 34 SANDEL, Michael J. Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Helosa Matias e Maria Alice Mximo. 8 edio. Rio de Janeiro/RJ: Civilizao Brasileira, 2012. P. 323.

faz os justos, so os justos que fazem a justia35. Elogia, assim, a disposio e a rebeldia dos que pelejam contra as injustias. Para o filsofo francs, um justo
algum que pe a sua fora a servio do direito, e dos direitos, e que, decretando nele a igualdade de todo homem com todo outro, apesar das desigualdades de fato ou de talentos, que so inmeras, instaura uma ordem que no existe, mas sem a qual nenhuma ordem jamais poderia nos satisfazer. O mundo resiste, e o homem. Portanto, preciso resistir a eles e resistir antes de tudo injustia que cada um traz em si mesmo, que si mesmo. por isso que o combate pela justia no ter fim. Esse Reino, pelo menos, nos proibido ou, antes, j estamos nele s quando nos esforamos por alcan-lo. Felizes os famintos por justia, que nunca sero saciados!36

Qualquer ato (inclusive o proveniente da funo legislativa), que se dissocia da liberdade, da igualdade, ou da solidariedade, afasta-se do padro da justia. Em tais circunstncias, justifica-se a resistncia e o combate, para mudar o curso dos acontecimentos, restaurando o valor supremo da vida coletiva. Por mais complexa que possa ser a avaliao a respeito de um ato ou de uma conduta, a justia no um objeto inatingvel. Ningum tem dificuldade para encontr-la por meio da emoo. Nbrega registra isso, anunciando que:
A justia elemento moral do direito, moral no sentido de espiritual, de teleolgico; e seu princpio e fim, pois sem ela no se conceberia o direito, que existe to s como meio, ou tcnica de realiz-la. No possvel defini-la com preciso, pois como todo conceito limite, escapa formulao lgica. Podemos alcan-la, como valor, atravs da via emotiva; mas a emoo no redutvel ao pensamento. Mesmo o homem do povo tem o sentimento claro do que justo, como sente o encanto de um pr de sol, a doura de uma melodia, embora lhe escapem o significado da justia e da beleza. A justia o horizonte na paisagem do direito, horizonte que ao mesmo tempo um limite para a paisagem e um ponto de referncia para apreci-la. A paisagem penetrada de horizonte e vive da claridade que dele flui; o direito

35 36

COMTE-SPONVILLE, Andr. Obra citada. P.75. COMTE-SPONVILLE, Andr. Obra citada. Pgs. 94 e 95.

encarnao da justia e s tem vida e sentido quando visto sua luz.37

A permanente e necessria luta contra as injustias merece elogios. Tem servido, ao longo do tempo, para concretizar o direito na sua inesgotvel dimenso de luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivduos. Em tal contexto, Rudolf Von Ihering ressalta que:
(...) O Direito no uma simples ideia, uma fora viva. Por isso a justia sustenta numa das mos a balana com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada, a impotncia do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito s pode existir quando a justia sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balana.38

3. Combates em defesa da liberdade e da igualdade. No Estado Moderno, que superou o estgio primitivo do poder arbitrrio, colocando-se como uma organizao fundada no Direito,

transformou-se a justia num valor constitucional a ser protegido pelas autoridades. Mas esse modelo no surgiu espontaneamente. Proveio das lutas do movimento constitucionalista39, dos embates travados nas conflagraes liberais, vitoriosas na segunda metade do sculo XVIII.40 Naquela quadra da histria da civilizao, os homens brigaram contra os que praticavam injustias exercendo o poder de forma absoluta. Os justos pretenderam e conseguiram sujeitar as autoridades vontade do povo, expressa nas leis feitas por seus representantes. Nos embates que travaram, plantaram as sementes da democracia e do pluralismo, que se desenvolveu

37 38

NBREGA, J. Flscolo. Obra citada. P. 49. IHERING, Rudolf von. A Luta pelo direito. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo/SP: Editora Martin Claret, 2002. P. 27. 39 O constitucionalismo visa estabelecer em toda parte regimes constitucionais, quer dizer, governos moderados, limitados em seus poderes, submetidos a Constituies escritas. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 36 edeio revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 33. 40 As conflagraes referidas so os movimentos polticos que desaguaram na Revoluo Gloriosa da Inglaterra, na Independncia Americana e na Revoluo Francesa.

nos pases onde foram partilhadas as funes do poder e declarados os direitos individuais e as liberdades civis. Apesar do histrico entrelace entre os direitos humanos e a natureza democrtica da organizao advinda das lutas do liberalismo, o modelo poltico proveniente daquelas pelejas se desgastou com o correr dos anos. Algumas Soberanias no dispuseram de outros atributos

indispensveis para formar governos legtimos, dando origem a autocracias ditatoriais e totalitrias. Outras, embora obedientes s principais diretrizes do regime representativo, assumiram feies acentuadamente abstencionistas. Mesmo enaltecendo os direitos de primeira gerao (vida, liberdades, propriedade, segurana, nacionalidade e cidadania), no tiveram sensibilidade para interferir nas questes econmicas. Assim, apegados ideia de uma igualdade formal, permaneceram indiferentes aos dramas provocados pela injustia dos desnveis sociais. O Estado Moderno, no modelo liberal clssico, deixou de atender s aspiraes da maioria do povo, perdendo paulatinamente a legitimidade. Estouraram, ento, as pugnas das classes menos favorecidas pela fortuna, em defesa da justia representada no princpio da igualdade substancial das pessoas. As reivindicaes socialistas se tornaram intensas. Os justos pelejaram na defesa das prerrogativas fundamentais de segunda gerao, nas quais se colocam os direitos sociais referentes ao trabalho e lazer, como tambm os relacionados educao, sade, moradia, previdncia e assistncia social. Era necessrio garantir a igualdade de maneira

proporcional, tratando desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Exigia-se a interferncia do poder estatal nos processos econmicos, para corrigir os desequilbrios e garantir um mnimo de dignidade s pessoas mais pobres. Triunfaram as rebelies do socialismo na primeira metade do sculo XX41, fomentando o aparecimento de outro padro de organizao poltica. Em nome da igualdade e proporcionalidade, surgiu o chamado Estado Social,
41

As mais importantes vitrias do Socialismo, na verso comunista, aconteceram com o triunfo da Revoluo Russa, em 1917, e da Revoluo Chinesa, em 1949.

impondo aos governos atuaes positivas contra as injustias decorrentes das desigualdades sociais. No cadinho daquelas sublevaes, comps-se o arcabouo do Estado Social, que se concretizou em dois padres distintos conforme as necessidades de adaptao s exigncias das sociais democracias e dos comunismos autocrticos. Os dois modelos se propuseram a desencadear aes destinadas a erradicar ou, pelo menos, abrandar as desigualdades. Nos pases que preservaram as liberdades civis e no eliminaram a propriedade privada dos meios de produo, surgiram as sociais democracias. Os que mais se afastaram dos valores democrticos provenientes do liberalismo, deram origem s autocracias comunistas. Enquanto as sociais democracias ajustaram o padro liberal clssico de Estado s novas exigncias decorrentes da afirmao dos direitos sociais, as autocracias comunistas suprimiram liberdades civis, consagradas no Estado liberal. Nos dois casos, os governantes passaram a intervir na ordem econmica para garantir maior igualdade aos seres humanos. Todavia, as experincias do comunismo demonstram que, nos pases em que prevaleceu tal regime, os dirigentes no hesitaram em eliminar a propriedade privada dos meios de produo, anulando o pluralismo, sufocando as liberdades civis, silenciando as minorias, amordaando a imprensa e impedindo o povo de fiscalizar os atos do governo. Funcionou o Estado Social, nos comunismos, de maneira

antidemocrtica, abrigando a ditadura do proletariado, que logo se transformou num sistema totalitrio, intolerante e cruel com as minorias dissidentes. Esgotou-se, assim, a esperana de igualdade preconizada pelo socialismo com a implantao das autocracias comunistas, que se debilitaram mergulhadas no lamaal da prepotncia de seus dirigentes e findaram soobrando no lodaal da corrupo administrativa, dos privilgios da burocracia e da falta de transparncia dos respectivos governos. Foi muito importante a contribuio que as lutas do socialismo trouxeram para a afirmao e o reconhecimento dos direitos de segunda

gerao. Apesar disso, o Estado Social representou um tremendo retrocesso poltico, em sua verso comunista da ditadura do proletariado. Retrocesso que gerou insatisfaes, que foram reprimidas por algum tempo, mas terminaram eclodindo nas revoltas coletivas que provocaram a extenuao e posterior runa daquele tipo de organizao poltica. Nas sociais democracias, o Estado Social esvaziou-se por outras razes. Concorreu para isso a chegada de uma terceira gerao de direitos fundamentais, ainda pouco mencionados na poca da consolidao daquele modelo. Esta concausa estimulou o engenho dos polticos, que idealizaram outro prottipo de organizao poltica: o Estado Democrtico de Direito. A evoluo da doutrina dos direitos e garantias fundamentais traz discusso uma terceira gerao dessas prerrogativas, agora voltadas para atender as necessidades de fortalecimento dos laos de solidariedade entre as pessoas, nos planos interno e internacional. Em documentos internacionais (a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de 1981, e a Carta de Paris para uma nova Europa, de 1990) existem referncias a direitos humanos de terceira gerao, entre os quais os concernentes paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao usufruto do patrimnio comum da humanidade, etc. Dos escombros dos dois arqutipos de Estado procedentes do liberalismo e do socialismo, germinou o Estado Democrtico de Direito. Esse novo padro resultou das lutas do ps-socialismo e carrega consigo uma noo ampliada da justia. Com efeito, se submete o poder ordem constitucional, preservando as liberdades civis, impe, por outro lado, a adoo de aes governamentais positivas e indispensveis proteo dos direitos sociais, visando diminuir as desigualdades. Ademais, no descura dos direitos de terceira gerao nem despreza as reivindicaes de grupos minoritrios, que querem afirmar suas identidades e diferenas, que se rebelam contra as injustias das discriminaes, exigindo reconhecimento. o que explicaremos no prximo tpico do presente trabalho. 4. Justia e reconhecimento.

Antes de sua dissoluo, a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas interferia numa parte do mundo, enquanto a outra se submetia influncia dos Estados Unidos da Amrica. Naquele tempo da chamada Guerra Fria, as relaes entre os povos no era to grande, apesar do sempre crescente desenvolvimento das tecnologias de comunicao e informao. O quadro acima descrito se transformou no final do sculo XX, a partir do desmantelamento do prottipo comunista de Estado. A queda do imprio sovitico no apenas revitalizou o padro liberal adotado nas sociais democracias, mas aprofundou as interaes entre os povos, produzindo o fenmeno da globalizao, com seus processos de integrao econmica, social, cultural, e poltica dos pases do mundo. No mundo globalizado, a noo de justia se alargou. J no envolve somente as exigncias de conteno do poder, para que sejam reprimidos os abusos e assegurados os direitos vida, propriedade, segurana e liberdade. Nem se contenta apenas em abrigar as pelejas fundadas na igualdade dos seres humanos, que reivindicam a proporcional redistribuio dos recursos e das riquezas, de modo a suavizar os sofrimentos das classes mais necessitadas. Vai alm, acolhendo as lutas apoiadas na solidariedade, e exigindo o reconhecimento dos direitos de terceira gerao e a afirmao das diferenas culturais de pessoas e grupos minoritrios, carentes de proteo contra as injustias decorrentes de quaisquer tipos de discriminao. H, com anota Nancy Fraser42, apenas um aparente antagonismo entre as lutas do movimento socialistas, que pleiteavam eliminar, ou, pelo menos, diminuir as desigualdades entre as pessoas, e as novas pelejas patrocinadas por grupos minoritrios raciais, tnicos, sexuais, religiosos ou culturais, que postulam demonstrar suas diferenas e exigem respeito por suas identidades, proscrevendo quaisquer discriminaes.

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FRASER, Nancy. A Justia social na globalizao: Redistribuio, reconhecimento e participao. Artigo traduzido por Teresa Tavares e publicado na Revista Crtica de Cincias Sociais n 63, Outubro de 2002. Pgs. 7/20.

Os justos, presentes nestes grupos minoritrios, combatem, principalmente, as injustias decorrentes do no reconhecimento de quem os avalia sem considerar suas diferenas. No entanto, as suas pelejas no substituem nem esvaziam os combates dos que pedem mais igualdade, como insinuam os neoliberais. Pelo contrrio, muitas vezes as duas pretenses ajuntam-se no mesmo grupo, como ocorreu com os negros estadunidenses, que precisaram de reconhecimento mediante polticas afirmativas, e

necessitaram, igualmente, de redistribuio atravs de polticas sociais inclusivas. Fraser destaca, como muita lucidez, a inexistncia de antinomia entre as reivindicaes por redistribuio das encetadas por reconhecimento. Ao seu sentir, ningum deve se impressionar com a falcia do argumento neoliberal, que sustenta o antagonismo entre as duas posies. Do ponto de vista da pensadora estadunidense, recomendvel olhar a justia
(...) de modo bifocal, usando duas lentes diferentes simultaneamente. Vista por uma das lentes, a justia uma questo de distribuio justa; vista pela outra, uma questo de reconhecimento recproco. Cada uma das lentes foca um aspecto importante da justia social, mas nenhuma por si s basta. A compreenso plena s se torna possvel quando se sobrepem as duas lentes. Quando tal acontece, a justia surge como um conceito que liga duas dimenses do ordenamento social a dimenso da distribuio e a dimenso do reconhecimento.43

Dessa forma, se a injustia decorre de desigualdades semelhantes s de classe, se provm de qualquer forma de explorao do trabalhador, o remdio ser a luta por uma melhor redistribuio dos recursos sociais e econmicos. Mas se a injustia se revestir sob a forma de um falso reconhecimento, que implique na dominao cultural, no no-reconhecimento e no desrespeito, a soluo ser o combate em prol da revalorizao da identidade desrespeitada ou do produto cultural do grupo discriminado, visando o seu reconhecimento e a valorizao de sua diversidade. Finalmente, se a

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FRASER, Nancy. Obra citada. P. 11.

injustia decorre simultaneamente das duas situaes, a luta deve se d nos dois sentidos. Somente, assim, se combater a iniqidade. Nem o Estado de Direito, no modelo do liberalismo clssico, nem o Estado Social, nos padres do comunismo e da social democracia, se mostraram capazes de atender todas as aspiraes de organizao poltica da sociedade no momento atual. Foi por isso que se modelou o Estado Democrtico de Direito, com o objetivo de suplantar aqueles prottipos de organizao, atravs da incorporao e a harmonizao dos valores consagradas pela civilizao. Em concluso, percebe-se que, alm de ser uma virtude e um valor supremo que precisa ser protegido pelo Estado, a justia , tambm, liberdade, igualdade, proporcionalidade, solidariedade e reconhecimento. Referncias Bibliogrficas ARISTTELES. tica a Nicmacos. (Livro II). Traduo do grego, introduo e notas de Mrio Gama Kury, 3 edio. Braslia/DF: Editora Universidade de Braslia, 1985,1999. COMTE-SPONVILLE, Andr. Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. Traduo de Eduardo Brando. So Paulo/SP: Martins Fontes, 2010. FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 edio. So Paulo/SP: Atlas, 2003. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 36 edeio revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2010. FRASER, Nancy. A Justia social na globalizao: Redistribuio, reconhecimento e participao. Artigo traduzido por Teresa Tavares e publicado na Revista Crtica de Cincias Sociais n 63, Outubro de 2002. Pgs. 7/20. IHERING, Rudolf von. A Luta pelo direito. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo/SP: Editora Martin Claret, 2002. P. 27. KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo com introduo e notas por Guido Antnio de Almeida. So Paulo/SP: Discurso Editorial : Barcarolla, 2009. NBREGA, J. Flscolo da. Introduo ao Direito. O direito como princpio. O direito como norma. O direito como poder. O direito como garantia. 8 edio revista e atualizada. Joo Pessoa/PB: Edies Linha dgua, 2007. SANDEL, Michael J. Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Helosa Matias e Maria Alice Mximo. 8 edio. Rio de Janeiro/RJ: Civilizao Brasileira, 2012.

CAPTULO 3: O modelo de justia distributiva de Dworkin e a sade pblica na Repblica Federativa do Brasil
Adriana da Fontoura Alves44 Resumo A justia distributiva aplicada assistncia sade, na perspectiva de Dworkin, em A virtude soberana, envolve a implementao do que ele chama de seguro-prudente, atravs do qual cada cidado gastaria, de forma justa e ideal, para garantir sua prpria assistncia sade, apartado da participao do Estado. A realidade atual do sistema de assistncia sade nos Estados Unidos demonstra um quadro adverso, no sentido de seu custo

insensatamente elevado, em paralelo a sua baixa eficcia e cobertura, em termos populacionais. Nesse contexto, a Suprema Corte norte-americana considerou constitucional a reforma no sistema de assistncia sade proposto pelo presidente Barack Obama - o Affordable Care Act, que inclui a previso da obrigao individual a exigir que os cidados adquiram um plano de sade privado, caso no sejam enquadrados como beneficirios de um dos programas do sistema pblico de sade. O Sistema nico de Sade brasileiro, principal forma de prestao de servios na assistncia sade em nosso pas, possui caractersticas bastante diversas daquelas observadas nos Estados Unidos, reduzindo a pertinncia da aplicabilidade do modelo de Dworkin colocado em relevo. Palavras-chave: justia distributiva; liberdade; Dworkin; sade; Brasil. Abstract Distributive justice applied to health care, from the perspective of Dworkin in The Sovereign Virtue, involves the implementation of what he calls the prudent insurance, through which every citizen would spend in a fair and

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Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico, advogada especialista em Direito do Estado, em Cincias Penais e em Direito Civil e Direito Processual Civil. Mdica, com ttulo de especialista em Clnica Mdica, Neurologia e Medicina Intensiva. Plantonista da Unidade de Terapia Intensiva de Neurotrauma do Hospital de Base do Distrito Federal e analista de sade lotada na Promotoria de Defesa da Sade do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.

ideal to ensure their own care health, apart from the state's participation. The current reality of the health care system in the United States demonstrates an adverse situation, to their insanely high cost, in parallel to its low efficacy and coverage, in terms of population. In this context, the Supreme Court considered constitutional the reform in the health care system proposed by President Barack Obama - the Affordable Care Act, which includes provision of individual mandate to require citizens acquired a private health plan, unless they are classified as one of the beneficiaries of programs of public health. The Brazilian Public Health System, main form of service delivery in health care in our country, has characteristics very different from those observed in the United States, reducing the relevance of applicability of the model Dworkin. Keywords: distributive justice, freedom, Dworkin, health, Brazil. Introduo Ronald Dworkin, em A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade, composta de escritos datados dos ltimos anos do sculo passado, delimita sua concepo de igualdade distributiva e explicita seu modelo de aplicabilidade prtica em polticas pblicas de governo. Tal obra servir como paradigma para as anlises a seguir descritas, com foco na sua interface com aspectos de sade pblica. Preliminarmente, atravs de elaboraes imaginativas como o leilo hipottico e o teste da cobia, Dworkin conduz ao arcabouo do que designa como a igualdade de recursos, a qual pressupe que os recursos dedicados vida de cada pessoa devem ser iguais45 e remete ideia de que essa concepo aproxima-se do segundo princpio de justia de Rawls o princpio da diferena.46 Nesse contexto, cabe destacar que John Rawls vai mais alm, em seu primeiro princpio de justia, e adverte que cada pessoa possui uma inviolabilidade na justia que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um

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DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 86. 46 Ibidem. p. 148.

todo pode ignorar, portanto, em uma sociedade justa os direitos da cidadania no esto sujeitos negociao poltica ou ao clculo de interesses sociais. 47 A chamada justia distributiva, no sentido moderno, insta o Estado a garantir que a propriedade seja distribuda para toda sociedade, de tal forma que se assegure o suprimento de um certo nvel de recursos materiais a todas as pessoas.48 Sob a perspectiva de tais concepes, aspectos particulares que ilustram a realidade hodierna dos sistemas de assistncia sade nos Estados Unidos da Amrica e no Brasil sero cotejados. 2 Princpio do seguro prudente nos Estados Unidos da Amrica No captulo intitulado A justia e o alto custo da sade, Dworkin explica seu iderio de justia distributiva aplicado poltica de sade, direcionado realidade do sistema norte-americano existente poca da publicao de sua obra. As premissas estabelecidas so de que os Estados Unidos da Amrica gastam demais em sade e tm uma distribuio injusta dos servios mdicos, com excluso da assistncia de significativa parcela da populao.49 Na sequncia, diante da declarada perspectiva de que, nos prximos cinco anos, um quarto da populao do pas estaria excluda de qualquer cobertura de seguro-sade, de forma absoluta, o autor afirma: no podemos oferecer a todos a assistncia mdica que os mais ricos dentre ns podem comprar para si.50 O plano apresentado por Bill Clinton ao Congresso norte-americano, em 1993, e no aprovado, citado como uma forma de racionamento da assistncia mdica naquele pas, garantindo para quase todos um pacote bsico que exclua alguns tipos especficos de tratamento. Seria criado o

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RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 2. ed. p. 4. FLEISCHACKER, Samuel. Uma breve histria da justia distributiva. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 8. 49 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 431. 50 Ibidem.

Conselho Nacional de Sade, com a funo de decidir quais tipos de tratamentos seriam necessrios e apropriados e em que circunstncias. O autor, todavia, demonstra sua inquietao sobre o plano quando questiona: como um rgo do governo com tamanha responsabilidade deveria tomar tais decises?51 Nesse contexto, consignada a existncia de uma posio divergente, no sentido da desnecessidade de racionamento da assistncia mdica, sob a justificativa de que se fossem eliminados os desperdcios e a ganncia no sistema de sade dos Estados Unidos, seria economizado o suficiente para dar s pessoas todos os tratamentos necessrios.52 Dworkin, entretanto, registra sua discordncia desta posio e atribui os gastos excessivos na assistncia sade dos norte-americanos, de forma preponderante, avanada tecnologia dos meios diagnsticos e teraputicos incorporados ao sistema e afirma: no podemos evitar a questo da justia: o que um tratamento mdico apropriado depende do que seria injusto restringir com a desculpa do custo.53 Ento, introduzido o conceito do princpio do resgate, segundo o qual os mdicos, na opinio do autor, ao fazerem apologias a uma justia ideal na Medicina, reforam a premissa cartesiana de que a vida e a sade so os bens mais importantes: todo o resto tem menor importncia e deve ser sacrificado em favor desses dois bens.54 Dworkin estabelece que tal princpio ensejaria gastos at que no fosse mais possvel pagar nenhuma melhora de sade ou na expectativa de vida e nenhuma sociedade sadia tentaria alcanar esse padro, sendo necessrio outro padro de justia ideal na assistncia mdica.55 Ao analisar a questo do seguro-sade, Dworkin declara que ele torna as pessoas insensveis ao custo da assistncia mdica, e o verdadeiro preo

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Ibidem. p. 432. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 433-434. 53 Ibidem. 54 Ibidem. p. 435-436. 55 Ibidem.

do seguro subsidiado pela nao. E assim conclui seu pensamento, sobre o tema:56
Nossas despesas mdicas so, portanto, irracionais: o sistema faz para as pessoas as escolhas que elas no fariam sozinhas, e o resultado que h um exagero no clculo de nossos gastos coletivos, como deveria haver, com relao quantidade de assistncia mdica que realmente queremos, em conjunto, pelo preo que queremos pagar.

O autor completa dizendo que os economistas conservadores aproveitam-se desse fato e preconizam um mercado livre de assistncia, para que as pessoas s possam ter a assistncia mdica que puderem pagar. Porm, discorda desse posicionamento, em virtude da realidade social dos Estados Unidos: a distribuio de riquezas injusta; as pessoas, em geral, tm informaes insuficientes sobre os riscos sade e a tecnologia mdica disponvel e as companhias de seguro cobram prmios mais altos (at proibitivos) de pessoas com maiores riscos de sade.57 Diante de tal anlise, Dworkin anuncia seu ideal de justia mais satisfatrio na assistncia mdica - o seguro prudente -, retomando seu exerccio de imaginao do incio do livro: seu pas seria transformado, de forma a corrigir as distores sociais supracitadas e a comunidade transformada se ajustaria gastando de forma ideal e justa para obter sua assistncia sade, sem qualquer influncia do Estado. Como decorrncia desse exerccio, ele estabelece que a aplicao justa de recursos na sade aquela que as pessoas bem informadas criam para si, desde que a distribuio de riquezas na comunidade seja justa.58 Atravs do resultado obtido nesse modelo ideal, o autor cr ser possvel especular sobre qual assistncia mdica deve ser oferecida a todos na nossa comunidade imperfeita e injusta. Enumerando vrias possibilidades de situaes reais, em que aplicaria sua teoria do seguro-prudente, Dworkin

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Ibidem.. p. 437. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 437. 58 Ibidem. p. 438-440.

conclui que, ento, os limites impostos cobertura universal da assistncia mdica no seriam transigncias da justia, mas exigidos por ela.59 E resume assim sua teoria:60
O princpio do seguro prudente equilibra o valor estimado do tratamento mdico com outros bens e riscos: presume que as pessoas talvez pensem que levam uma vida melhor quando investem menos em medicina duvidosa e mais para tornar a vida bem sucedida ou agradvel, ou para proteger-se contra outros riscos, inclusive econmicos, que tambm possam arruinar sua vida.

Ele complementa esclarecendo que o rgo estatal com prerrogativa para decidir quais tipos de tratamentos seriam necessrios e apropriados e em que circunstncias deveria ser composto por mdicos e especialistas da rea da sade e por leigos de diversas idades, de diversas partes do pas e, se possvel, de estilos de vida diferentes e suas decises teriam que ser periodicamente revistas. Adicionalmente, enfatiza a necessidade de consultar a opinio pblica sobre sua noo de prioridade, antes de serem tomadas as decises de racionamento.61 Em sntese, Dworkin sustenta que o teste do seguro prudente ajudaria a responder as perguntas-chave da justia: quanto os Estados Unidos devem gastar, no geral, em seu sistema de sade? Quanto desse sistema deve ser distribudo entre os cidados? E arremata, com convico: o plano de sade elaborado para respeitar as decises dos cidados como seguradores prudentes , de fato, igualitrio.62 A esta altura interessante anotar que uma crtica frequentemente dirigida ao modelo supra descrito que ele s pode ser considerado vlido para sociedades justas, uma vez que estando presentes desigualdades econmicas, elas se traduzem em inequidades nas condies de sade: o status econmico adverso de uma pessoa amplia seu risco de adquirir doenas

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Ibidem. p. 444. Ibidem. p. 446. 61 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 447-448. 62 Ibidem. p. 446-449.

associadas a inadequaes da dieta, a deficincias de saneamento bsico, falta de acesso ateno bsica de sade, entre outras circunstncias, que somente agravam a situao de injustia material pr-existente.63 3. Breve anlise do atual sistema de sade dos Estados Unidos Considerando que a obra de Dworkin, em relevo, tem como referencial o sistema norte-americano de assistncia sade, sob um vis notadamente econmico, torna-se oportuna uma anlise, ainda que perfunctria, de sua realidade atual. A Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) uma entidade internacional que congrega trinta e quatro pases

industrializados, com economia do mercado, da qual os Estados Unidos fazem parte desde 1961.64 Segundo dados da OCDE, o sistema de sade dos Estados Unidos, que se caracteriza como um dos poucos pases com predomnio da assistncia privada, o mais caro do mundo e 31 melhor em cobertura e assistncia populao65. Em 2009, os gastos com o sistema somaram quase US$ 8.000/habitante, equivalentes a 17,4% do Produto Interno Bruto (PIB) do pas, o que corresponde a mais de 2,5 vezes a mdia de investimentos de todos pases membros da Organizao, superando em mais de um tero os gastos da Noruega segunda colocada no ranking.66 As causas para esses gastos exorbitantes foram analisadas pela OCDE e os resultados foram extravagantes: em 2007, por exemplo, o custo de um parto normal era 50% mais caro e uma prtese de quadril era 45% mais cara, nos Estados Unidos, em relao Frana e ao Canad. Paralelamente, o custo

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KURTULMUS, A.F.. Dworkins prudent insurance ideal: two revisions. Journal of Medical Ethics, 2012. v. 38. p. 243-246. 64 OECD. Members and partners. Disponvel em: < http://www.oecd.org/about/membersandpartners/>. Acesso em 04 nov. 2012. 65 GLOBO.COM. Dez fatos sobre o sistema de sade americano . Disponvel em <http://oglobo.globo.com/mundo/dez-fatos-sobre-sistema-de-saude-americano5342414#ixzz2BJC6heji>. Acesso em 04 nov. 2012. 66 OECD. Why is health spending in the United States so high? Disponvel em: <http://www.oecd.org/els/healthpoliciesanddata/49084355.pdf>. Acesso em 04 nov. 2012.

dos medicamentos nos Estados Unidos foi de, pelo menos, 60% acima dos cinco grandes pases europeus.67 A partir de tais dados, inclusive considerando que o sistema de sade norte-americano no demonstra eficcia sequer proporcional desmesurada magnitude de seus gastos, torna-se possvel a ilao de que tal sistema congrega caractersticas extremamente peculiares que fogem ao padro geral de gastos no setor, como o observado em outros pases, com realidades e demandas sociais comparveis, bem como anlogo aparato tecnolgico mdico / hospitalar. Entre essas caractersticas especficas do sistema de sade dos Estados Unidos, podem-se colocar questes mais amplas e intangveis, histrica e ideologicamente definidas, associadas ao mbito da poltica econmica liberal e, at mesmo, vinculadas a prticas capitalistas extremadas. Sendo assim, a proposta de Dworkin, em A virtude soberana, precisaria ser cuidadosamente revista, sob a ptica de uma justia distributiva contextualizada para o sistema de sade atualmente disponvel nos Estados Unidos, para que no reforce, de forma simplista, o liberalismo econmico, valorizando o individualismo, em detrimento da assistncia sade oferecida a todos os cidados daquele pas, que ainda vive, hodiernamente, uma grave crise econmica, com escassez de empregos e de eficcia do Estado, na medida em que as estimativas so de 50 milhes de pessoas no so assistidas por nenhum seguro-sade.68 interessante, tambm, observar que em Justice for Hedgehogs, publicado em 2011, Dworkin enquanto declara que, nos Estados Unidos, a distncia entre pobres e ricos tm aumentado de forma implacvel e que as teorias de justia distributiva precisam ser reformuladas em sociedades capitalistas avanadas, no deixa de ressaltar sua discordncia quanto

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Ibidem. GLOBO.COM. Dez fatos sobre o sistema de sade americano . Disponvel em <http://oglobo.globo.com/mundo/dez-fatos-sobre-sistema-de-saude-americano5342414#ixzz2BJC6heji>. Acesso em 04 nov. 2012.

caracterizao feita por Amartya Sen, no sentido do transcendentalismo das teorias da justia descritas por autores como ele prprio e Rawls.69 Talvez, no por acaso, fato que em 28 de junho de 2012, a Suprema Corte norte-americana decidiu, em apertada maioria, pela constitucionalidade da reforma no sistema de sude proposta pelo presidente Barack Obama - o Affordable Care Act. A principal questo analisada foi a previso da obrigao individual (individual mandate) que, a partir de 2014, exige que os cidados (observadas excees) adquiram um plano de sade privado, caso no sejam enquadrados como beneficirios de um dos programas do sistema pblico de sade, tornando compulsria uma cobertura mdica mnima, pblica ou privada, com previso do pagamento de multas progressivas para o cidado que no cumprir sua obrigao.70 Neste ponto torna-se pertinente uma digresso sobre o poder do Estado, em um contexto liberal democrtico, no que tange liberdade individual e ao prprio ideal de igualdade. A doutrina liberal entende que a igualdade no somente compatvel com a liberdade, como por ela solicitada. Desde as origens do Estado liberal, a igualdade inspira dois princpios fundamentais: a igualdade perante a lei e a igualdade dos direitos. Este ltimo, inclusive, enunciado no art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789.71 Paulo Bonavides, todavia, salienta que o liberalismo contemporneo, realmente democrtico, no pode ser aquele da Revoluo Francesa, devendo ser acrescido de elementos de reforma e humanismo com que se enriquecem as conquistas doutrinrias da liberdade, assim explicando:72
Recomp-lo em nossos dias, temper-lo com os ingredientes da socializao moderada, faz-lo no apenas jurdico, na
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DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge: Harvard University Press, 2011. p. 350-352. 70 BALIARDO, Rafael, MELO, Joo Ozorio de. Obamacare constitucional, diz Suprema Corte dos EUA. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/suprema-corte-euamantem-lei-reforma-sistema-saude>. Acesso em 06 nov. 2012. 71 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. 6. ed. 6. reimp. So Paulo: Brasiliense, 2006. p. 39-40. 72 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 62.

forma, mas econmico e social, para que seja efetivamente um liberalismo que contenha a identidade do Direito com a Justia.

Bobbio prossegue enfatizando que a igualdade nos direitos compreende a igualdade em todos os direitos fundamentais enumerados numa Constituio e, portanto, so fundamentais os direitos que numa determinada Constituio so atribudos a todos os cidados indistintamente, em suma, aqueles diante dos quais todos os cidado so iguais.73 Sobre a liberdade, como um direito negativo, Canotilho descreve que, atravs dela, visa-se defender a esfera dos cidados perante a interveno do Estado.74 No mesmo sentido, Bobbio explica que, na doutrina liberal, liberdade entendida em relao ao Estado, protegendo o indivduo dos abusos do poder.75 E complementa: (...) Estado liberal aquele no qual a ingerncia do poder pblico a mais restrita possvel (...).76 Ante o exposto sobre o binmio liberdade - igualdade, faz-se mister refletir sobre a legitimidade da posio do Estado definindo, de forma compulsria, que o cidado contrate um seguro-sade. Nesse contexto, o editor do peridico norte-americano The Washington Times escreveu que os amantes da liberdade esto em pnico com a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos, na medida em que respaldou o poder do Estado em relao ao cidado, obrigando-o a adquirir um produto ou servio, justamente naquela que costumava ser a Terra da Liberdade.77 Diante de tal situao ftica, torna-se inevitvel apresentar algumas indagaes, ou mesmo inquietaes: como ser viabilizado o acesso
73

BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. 6. ed. 6. reimp. So Paulo: Brasiliense, 2006. p. 41. 74 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 395. 75 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. 6. ed. 6. reimp. So Paulo: Brasiliense, 2006. p. 20. 76 Idem. Teoria Geral da Poltica. A filosofia poltica e as lies dos clssicos. So Paulo: Elsevier, 2000. p. 101. 77 DECKER, B. M.. Obamacare and the death of liberty. Disponvel em: <http://www.washingtontimes.com/news/2012/jun/28/obamacare-and-the-death-ofliberty/#ixzz2ByzdZ6jR>. Acesso em 12 nov. 2012.

assistncia sade daquele que no dispuser dos meios para cumprir tal determinao? No seria cabvel a considerao acerca de

corresponsabilidade do Estado na gnese de tal indisponibilidade? Em caso positivo, razovel aceitar como justa a simples transferncia da

responsabilidade do Estado para o cidado, exigindo que ele disponha de meios prprios para assegurar seu direito? Quais seriam os parmetros de racionamento do direito assistncia sade aceitveis perante a justia distributiva? 4. Aplicabilidade da teoria de Dworkin ao sistema de assistncia sade no Brasil No Brasil, a Constituio Federal de 1988, ao estatuir o conceito de sade como um direito fundamental, assim o fez:78
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas pblicas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (g.n.)

Portanto, a Constituio Federal definiu o protagonismo do Estado na assistncia sade dos cidados brasileiros, reservando s instituies privadas uma participao, to somente, complementar ao sistema nico de sade (SUS), conforme o estatudo no art. 198.79 O SUS consolidou-se nas ltimas duas dcadas como a maior poltica de Estado nesse pas de dimenso territorial mpar, com o princpio da universalidade assegurando a todos, sem nenhum tipo de restrio, ou racionamento, o direito sade.80 Entre os mais recentes resultados viabilizados pelo SUS pode-se citar a reduo da mortalidade infantil; a ampliao do nmero de consultas de prnatal; a erradicao do sarampo; a interrupo da transmisso da clera e da

78

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 04 nov. 2012. 79 Ibidem. 80 BRASIL. Sistema nico de Sade. Braslia: CONASS, 2011. p. 28.

rubola. O SUS tambm se consolidou como o principal fornecedor de medicamentos e realizou mais de 90% do total de cerca de 20.000 transplantes de rgos realizados em 2009, colocando o Brasil em segundo lugar no mundo, nesse ranking, em nmeros absolutos.81 Entre as polticas desenvolvidas pelo SUS, inclusive com

reconhecimento internacional, destacam-se o Programa Nacional de Doenas Sexualmente Transmissveis e Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS), alm de um dos mais completos e bem sucedidos programas de imunizao do mundo, garantindo elevados ndices de cobertura vacinal, em todos os segmentos populacionais.82 No obstante todo esse desenvolvimento na assistncia pblica sade no Brasil, nos ltimos anos, os gastos totais com o sistema so bem distantes daqueles descritos para os pases desenvolvidos, notadamente dos Estados Unidos, significando, em 2009, valores de US$ 943/habitante - o equivalente a menos de um tero da mdia da OCDE.83 Nesse intervalo de tempo, o Brasil, que chegou a se consolidar como a sexta economia do mundo, ultrapassando a do Reino Unido, 84 manteve investimentos da ordem de 9% de seu PIB (inferior mdia da OCDE) no setor de assistncia sade.85 De forma adicional, ainda convivemos com reiterados flagrantes escabrosos de situaes que evidenciam a inconsistncia dos argumentos de escassez de recursos financeiros para manter o SUS no Brasil, que frequentemente ensejam aluso ficta pertinncia da denominada teoria do possvel, to somente comprovando a magnitude da prtica de m gesto, no mbito do Poder Executivo ptrio.

81 82

Ibidem. p. 28-29. Ibidem. p. 29. 83 OECD. Why is health spending in the United States so high? Disponvel em: <http://www.oecd.org/els/healthpoliciesanddata/49084355.pdf>. Acesso em 04 nov. 2012. 84 COSTA, Ana Clara. PIB fraco faz Brasil perder posto de 6 economia do mundo . Disponvel em: <http://exame.abril.com.br/economia/noticias/pib-fraco-faz-brasil-perder-postode-6a-economia-do-mundo>. Acesso em 05 nov. 2012. 85 OECD. Why is health spending in the United States so high? Disponvel em: <http://www.oecd.org/els/healthpoliciesanddata/49084355.pdf>. Acesso em 04 nov. 2012.

Apenas a ttulo de exemplo, conforme publicao datada de 11 de novembro de 2012, segundo dados do Ministrio da Sade, desde 2003 foram transferidos R$ 1,03 bilho aos Estados e municpios brasileiros para programas de tratamento e preveno da AIDS, porm, R$ 161 milhes (15,6% do total) no foram usados. Deve ser enfatizada a informao de que, a cada ano, mais de 11 mil soropositivos morrem em nosso pas e o nmero de mortes por AIDS no Brasil tem se mantido estvel desde 1998, enquanto no mundo todo caiu, em mdia, 24% entre 2005 e 2011. Tambm de se notar a simplicidade da soluo proposta para o caso em tela:86 a partir de outubro deste ano, a Comisso Intergestora Tripartite do SUS, que rene 21 representantes do Ministrio da Sade, Estados e municpios, passou a discutir o que fazer com o dinheiro que no foi usado, como se a referida verba no tivesse destinao juridicamente pr-estabelecida, de forma compulsria. Outro aspecto a ser analisado, diante do pensamento de Dworkin sobre a justia distributiva, em relao ao seguro-prudente, a questo da escolha. Ele define que as pessoas bem informadas devem ser responsveis por suas escolhas. Nesse contexto, parece haver espao para uma reflexo sobre a real possibilidade de uma massa de cidados sem acesso educao mnima, muitas vezes portadores de srias restries cognitivas, tomarem decises embasadas em avaliaes minimamente conscientes, sopesando

adequadamente a relao risco / benefcio acerca do seu investimento pessoal. Segundo dados do ltimo Censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), no Brasil h cerca de 14 milhes de analfabetos (taxa de 9,6%), na faixa etria acima de 15 anos de idade.87 Apenas para efeito de raciocnio sobre a magnitude da tragdia educacional / cognitiva em nosso pas, cabe o registro de que, de acordo com dados do Banco Mundial, em

86

BALZA, Guilherme. Em 10 anos, Estados e municpios deixam de usar R$ 160 milhes em programas de combate Aids. Disponvel em: < http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2012/11/11/em-10-anos-estados-emunicipios-deixam-de-usar-r-160-milhoes-em-programas-de-combate-a-aids.htm>. Acesso em 12 nov. 2012. 87 BRASIL. Censo 2010: cai taxa de analfabetismo no pas. Disponvel em: <http://www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2011/11/16/censo-2010-cai-taxa-de-analfabetismono-pais>. Acesso em 09 jul 2012.

2009, a taxa de analfabetismo no Zimbbue, pas africano com PIB per capita igual a 5% do brasileiro, era de 8,14%.88 Tal situao bem diversa daquela descrita nos Estados Unidos, onde foi descrita, em 2011, uma taxa de analfabetismo de 1%.89 Assim, a simples transferncia da responsabilidade sobre a assistncia sade do Estado para o cidado, no Brasil, pode ensejar consequncias funestas e at irreversveis para nossa sociedade como um todo. Concluso Dworkin, ao tensionar os parmetros de justia distributiva preconizados por Rawls, pode ter se afastado do bem-estar social a ser alcanado pelo Estado, em um contexto de equidade, cabvel no mbito das polticas pblicas de sade, admitindo, inclusive, restries a diretos de cidadania, como a liberdade, por exemplo. O modelo proposto atravs de uma concepo do seguro prudente parece ter sido considerado apropriado ao sistema do liberalismo norteamericano, a se considerar a posio adotada pela Suprema Corte daquele pas. Todavia, inequvoca a percepo de que no h nenhum parmetro comparativo racional que permita uma aproximao entre o sistema de assistncia sade vigente nos Estados Unidos e aquele praticado no Brasil, atualmente. Portanto, resta claro que seria necessrio, de fato, um real esforo hercleo para visualizar alguma eventual pertinncia da aplicabilidade direta da tese de Dworkin, descrita no presente texto, poltica de assistncia sade da Repblica Federativa do Brasil. Referncias

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MONTEIRO, Andr. Analfabetismo cai no Brasil, mas ainda maior que no Zimbbue . Disponvel em: < http://www1.folha.uol.com.br/saber/1007173-analfabetismo-cai-no-brasil-masainda-e-maior-que-no-zimbabue.shtml>. Acesso em 06 nov. 2012. 89 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Populao. Disponvel em: <http://www.portalbrasil.net/americas_estadosunidos.htm>. Acesso em 06 nov. 2012.

BALIARDO, Rafael, MELO, Joo Ozorio de. Obamacare constitucional, diz Suprema Corte dos EUA. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-jun28/suprema-corte-eua-mantem-lei-reforma-sistema-saude>. Acesso em 06 nov. 2012. BALZA, Guilherme. Em 10 anos, Estados e municpios deixam de usar R$ 160 milhes em programas de combate Aids . Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2012/11/11/em-10-anosestados-e-municipios-deixam-de-usar-r-160-milhoes-em-programas-decombate-a-aids.htm>. Acesso em 12 nov. 2012. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. 6. ed. 6. reimp. So Paulo: Brasiliense, 2006. 100 p. ______. Teoria Geral da Poltica. A filosofia poltica e as lies dos clssicos. So Paulo: Elsevier, 2000. 717 p. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. 230 p. BRASIL. Censo 2010: cai taxa de analfabetismo no pas. Disponvel em: <http://www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2011/11/16/censo-2010-cai-taxa-deanalfabetismo-no-pais>. Acesso em 09 jul 2012. ______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 04 nov. 2012. ______. Sistema nico de Sade. Braslia: CONASS, 2011. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. 1522 p. COSTA, Ana Clara. PIB fraco faz Brasil perder posto de 6 economia do mundo. Disponvel em: <http://exame.abril.com.br/economia/noticias/pib-fracofaz-brasil-perder-posto-de-6a-economia-do-mundo>. Acesso em 05 nov. 2012. DECKER, B. M.. Obamacare and the death of liberty. Disponvel em: <http://www.washingtontimes.com/news/2012/jun/28/obamacare-and-thedeath-of-liberty/#ixzz2ByzdZ6jR>. Acesso em 12 nov. 2012. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. 676 p. ______. Justice for Hedgehogs. Cambridge: Harvard University Press, 2011. 506 p. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Populao. Disponvel em: <http://www.portalbrasil.net/americas_estadosunidos.htm>. Acesso em 06 nov. 2012. FLEISCHACKER, Samuel. Uma breve histria da justia distributiva. So Paulo: Martins Fontes, 2006. 264 p.

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CAPTULO 4: O PENSAMENTO DE RAWLS APLICADO REALIDADE CONSTITUICIONAL BRASILEIRA: A QUESTO DO PLURALISMO

Jos Wilson Ferreira Lima90 RESUMO O presente artigo aborda aspectos pontuais da Teoria de Rawls aplicados Constituio Federal brasileira. Em especial, traa uma linha de abordagem a partir da perspectiva poltica da justia tratada em "Uma Teoria da Justia" (1971), de John Rawls, como tambm analisa e aponta como a teorizao de Rawls encontra ressonncia, em parte, com a realidade constitucional brasileira, notadamente quanto diretriz que assegura o pluralismo poltico, como um preceito fundamental. Palavras-chave: Fundamental. ABSTRACT This article discusses specific aspects of Rawls's Theory applied to the Brazilian Federal Constitution. In particular, it draws a line of approach from the perspective of political justice addressed in "A Theory of Justice" (1971), John Rawls, as well as analyzes and points of Rawls theory resonates in part with reality Brazilian Constitution, particularly regarding its guideline that ensures political pluralism as a fundamental precept. Keywords: Constitutional Theory. Pluralism. Fundamental Precept. Teoria Constitucional. Pluralismo. Preceito

INTRODUO A Constituio Federal brasileira genericamente explcita quanto aos princpios e fundamentos adotados, que regem as relaes do Estado, interna

90

Aluno do Curso de Mestrado Acadmico do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP.

e externamente, com os seus cidados e tambm com todos os demais entes pblicos e privados com os quais a Repblica Federativa do Brasil mantm vnculos. Chamados de "Princpios Fundamentais", eles se desdobram em fundamentos (art. 1 e 4) e em objetivos (art. 3), e so seguidos por um catlogo de direitos e de garantias fundamentais (art. 5), que foram positivados pelo ordenamento jurdico-constitucional brasileiro (BRASIL, 2011). A Constituio Federal, considerada em sua inteireza, rene outros vrios princpios que se prestam caracterizao do perfil do Estado e da sociedade brasileira, o que decorre no s da compreenso do texto (anlise literal), como tambm do contexto constitucional em que se encontram inseridos. Entre eles, h de se destacar o pluralismo poltico (art. 1, V), a liberdade de crena (art. 5, VI) e a liberdade de convico filosfica ou poltica (art. 5, VIII),91 como importantes vetores de poltica do Estado, que disciplinam as relaes pblicas para com os indivduos e garantem seus direitos mais essenciais. Neste artigo, algumas reflexes sobre esses princpios evidenciaro a correlao que guardam, a partir da dimenso constitucional que ocupam, com a linha de abordagem na perspectiva poltica da justia tratada em "Uma Teoria da Justia" (1971), de John Rawls, onde o autor enfoca o Estado organizado a partir de uma viso de equidade e de justia social, considerados como seus parmetros fundamentais:
A teoria da justia como eqidade foi apresentada por John Rawls em 1971, com a publicao da obra A Theory of Justice, que estabeleceu um novo marco em filosofia poltica na segunda metade do sculo XX, no mundo ocidental. Sua teoria da justia como equidade parte de um pressuposto tico motivacional, com a pergunta pelas razes para o
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No apenas estas, mas tambm outras vrias disposies constitucionais consagram e reafirmam o pluralismo, de que so exemplos: o princpio da autodeterminao dos povos (art. 4, III), o do repdio ao terrorismo e ao racismo (art. 4, VIII), o da concesso de asilo poltico (art. 4, X), a livre manifestao do pensamento (art. 5, IV), a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (art. 5, IX), a de reunio (art. 5, XVI), a de associao para fins lcitos (art. 5, XVII), a de criao de associaes (art. 5, XVIII), a no extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (art. 5, LII), a liberdade de associao profissional ou sindical (art. 8) e a de filiao (art. 8, V), a liberdade de comunicao social (art. 220) etc.

compromisso enquanto membro de uma comunidade moral, defendendo a tese da co-originalidade de liberdade (liberty) e igualdade (equality) em uma sociedade marcada pelo pluralismo razovel (reasonable pluralism) de doutrinas abrangentes (compreensive doctrines), visando fornecer uma orientao filosfica e moral para as instituies democrticas (SILVEIRA, 2007, p.169-170).

O que Rawls props em seus estudos filosficos foi a conformao de um modelo estatal baseado na justia e na equidade, capaz de se opor s violaes s liberdades fundamentais, propiciar a eliminao das diferenas entre os indivduos e permitir o desenvolvimento e a prosperidade de todos. Como questo central, Rawls lanou uma nova proposta de abordagem ao modelo poltico, com o envolvimento participativo mais intenso da sociedade na seara poltica. Ele buscou estabelecer princpios que formariam a base de todo o Estado. No passo seguinte, com esses princpios e mais um catlogo abrangente de direitos e deveres, entendeu ser possvel a organizao de uma sociedade mais justa. Com o passar do tempo, Rawls (2000, p. 201) fez algumas "atualizaes" na sua proposta original: "[...] farei algumas observaes gerais sobre a maneira pela qual encaro atualmente a concepo de justia que eu havia denominado 'teoria da justia como equidade' em meu livro Uma teoria da justia". Rawls produziu, posteriormente, entre outros novos trabalhos, dois importantes artigos: a) A teoria da justia como equidade: uma teoria poltica, e no metafsica (2000, p. 197-241) e b) O campo do poltico e o consenso por justaposio (2000, p. 333-372), os quais deram suporte ideia central do presente artigo, cujo objetivo analisar e apontar como a teorizao de Rawls encontra ressonncia, em parte, com a realidade constitucional brasileira, notadamente quanto diretriz que assegura o pluralismo poltico, como um preceito fundamental. 2 PLURALISMO: UM CONCEITO intuitivo o sentido positivo que o termo pluralismo encerra, especialmente porque sugere a reunio ou a aproximao de muitos indivduos. O pluralismo , por assim dizer, uma concepo, uma forma prpria de enfocar e qualificar a sociedade:

Na linguagem poltica chama-se assim a concepo que prope como modelo a sociedade composta de vrios grupos ou centros de poder, mesmo que em conflito entre si, aos quais atribuda a funo de limitar, controlar e contrastar, at o ponto de o eliminar, o centro de poder dominante, historicamente identificado com o Estado (BOBBIO, 1998, p. 928).

O pluralismo, enquanto expresso de pensamento, atua de modo a se opor s formas de concentrao e de unificao do poder. Sua importncia revela-se na medida em que se reconhecem as inmeras formas e atividades presentes no meio social, que disputam o poder, buscando fazer prevalecer suas prprias doutrinas, como as polticas, religiosas, filosficas, econmicas e sociais, entre outras. importante pontuar que, embora diversas, as vrias doutrinas existentes podem se compatibilizarem e coexistirem, formando uma sociedade plural:
[...] as propostas das doutrinas pluralistas so perfeitamente compatveis, j com as propostas da doutrina constitucionalista, uma vez que a diviso horizontal do poder no obsta, mas integra a diviso vertical, j com as da doutrina liberal, visto a limitao da ingerncia do poder estatal constitui, de per si, condio de crescimento e desenvolvimento dos grupos de poder diversos do Estado, j com as da doutrina democrtica, pois a multiplicao das associaes livres pode constituir um estmulo e uma contribuio para o alargamento da participao poltica. Todas elas so compatveis, porquanto visam ao mesmo alvo comum: o Estado como nico centro de poder (BOBBIO, 1998, p. 928).

3 PLURALISMO POLTICO Um sistema com vrios partidos polticos um sistema que adota o regime do pluralismo poltico, ou pluripartidarismo, que correspondente, portanto, existncia de vrios partidos, todos legtimos representantes do povo, na perspectiva do Estado democrtico. Sendo assim, pode-se dizer que os partidos polticos devem representar a vontade popular. E nisso que consiste a essncia da democracia: permitir que todos participem

igualitariamente dos rumos da poltica, da sociedade e do prprio Estado. No Estado democrtico, como o a Repblica Federativa do Brasil, a Constituio o instrumento que permite a realizao da democracia, o que

guarda perfeita adequao noo de justia poltica delineada por Rawls (2008, p. 273), segundo o qual a Constituio "deve ser um procedimento justo que satisfaa as exigncias da liberdade igual", como tambm "deve ser estruturada de modo que, dentre todos os arranjos justos viveis, seja aquele que tem maiores probabilidades de resultar num sistema de legislao justo e efetivo". No regime democrtico, onde a democracia pode ser entendida como "um sistema de organizao poltica em que a direo geral dos interesses coletivos compete maioria do povo" (MALUF, 1988, p. 289), o interesse da maioria (vontade) deve mesmo ser representado por grupos ou associaes (partidos), que mantenham uma linha de pensamento ou de ideologia comum (internamente), mas que, ao mesmo tempo, permita a coexistncia de vrias linhas distintas de pensamento (externamente), equalizveis por meios razoveis de entendimentos, evitando-se que haja conflitos violentos. Objetivamente, na Repblica Federativa do Brasil, exige-se que os partidos polticos, representantes da vontade popular, tenham carter nacional (art. 17, I) (BRASIL, 2011), o que confirma e refora a pretenso de que sejam representantes do povo em toda extenso do territrio nacional, vedando-se, portanto, a representao de pequenos grupos ou faces com pretenses polticas oligrquicas. Lembre-se: "Se oligrquicos, os partidos deformaro completamente o sistema" (FERREIRA FILHO, 2001, p. 124). Digno de registro, que o pluralismo partidrio corresponde ao ideal democrtico de iguais oportunidades para todos os indivduos, na medida em que, fomentando a produo de novas ideias de cunho poltico, permita os avanos sociais almejados, seno por todos, mas ao menos pela maioria. Desse modo, o pluralismo h de ser considerado um "sistema poltico dentro do qual se permite a criao de inmeros partidos" (NETO, 2006, p. 204) e, para alm de um mero sistema, h de ser tambm o meio por intermdio do qual as pessoas que tenham as mesmas "concepes" sobre questes de interesse geral, possam se expressar. Conceitualmente, partido poltico pode ser entendido como:

[...] associao voluntria de pessoas, ideologia e programa, com a inteno de parcialmente o poder, possivelmente constitucionais, e satisfazer os interesses (FERREIRA, 1989, p. 320).

com determinada conquistar total ou mediante meios de seus membros

Para Rawls (2008, p. 8), a justia deve ter como principal objeto "o modo como as principais instituies sociais92 distribuem os direitos e os deveres fundamentais e determina a diviso das vantagens decorrentes da cooperao social". Nessa ordem de ideias, perceptvel que o sistema de justia que prope somente pode se tornar vivel na esfera de um ambiente social ajustvel s diferenas, a partir do reconhecimento da necessidade de se dar a todos o tratamento mais igualitrio possvel. Naturalmente, esse ambiente social somente pode ser alcanvel no contexto de um regime constitucional democrtico, assim considerando que: "Democracia o imprio da opinio pblica" e ainda que "Democracia sem liberdade participativa, democracia no ; democracia sem justia social de massas, democracia no pode ser" (FERREIRA, 1989, p. 36). A justia em questo dever no apenas zelar pela proteo dos direitos dos iguais, mas ao mesmo tempo permitir que os indivduos considerados "desiguais" possam tambm fruir de todos os benefcios propiciados pelo sistema. Vale dizer: "A justia de um arranjo social depende, em essncia, de como se atribuem os direitos e os deveres fundamentais e tambm das oportunidades econmicas e das condies sociais dos diversos setores da sociedade" (RAWLS, 2008, p. 9). Por assim entender, Rawls (2008, p. 73) lanou mo de dois princpios que formam a essncia de seu pensamento quanto justia:
Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema mais extenso de iguais liberdades fundamentais que seja compatvel com um sistema similar de liberdades para as outras pessoas. Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem estar dispostas de tal modo que tanto (a) se possa razoavelmente

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Rawls relaciona a proteo jurdica da liberdade de pensamento e da liberdade de conscincia, mercados competitivos, a propriedade privada dos meios de produo e a famlia monogmica como exemplos de instituies sociais importantes.

esperar que se estabeleam em benefcio de todos como (b) estejam vinculadas a cargos e posies acessveis a todos.

Esse dois princpios formam a base de uma especial concepo poltica de justia, que se pode explicar da seguinte maneira: "Todos os valores sociais liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases sociais do autorespeito devem ser distribudos de forma igual, a no ser que uma distribuio desigual de um ou de todos esses valores seja vantajosa para todos" (RAWLS, 2008, p. 75). Mas porque o interesse numa concepo poltica de justia? Para Rawls (2000, p. 274), concepo poltica um "quadro que guia a deliberao e a reflexo" e "ajuda a alcanar um acordo poltico que incide pelo menos sobre as exigncias constitucionais essenciais.". Desse modo, pode-se extrair que a concepo poltica de justia deve albergar todo um regime de deliberaes e reflexes, que podem ser seguidas ou no de um acordo poltico, forjado sempre em atendimento aos valores constitucionais mais fundamentais, entre os quais se destacam: a liberdade e a igualdade. Essa percepo quanto ao trato da justia social, conduzida a partir de uma viso mais igualitria dos indivduos, se ajusta perfeitamente aos delineamentos da democracia moderna, notadamente por se encontrar lastreada por um conjunto de ideias e propostas de acordos, seladas entre vrios partidos que formam a base poltica do Estado brasileiro 93, mesmo considerando a carncia de unanimidade de entendimento em inmeras questes ligadas aos interesses gerais do Estado, da sociedade e dos indivduos. De forma ampla, e ainda que no unnime, as aspiraes sociais e individuais, traduzidas sob a forma de acordos polticos, tm se concretizado de modo a atender os interesses dos blocos que formam a maioria poltica, mas sem desprestigiar os interesses da minoria. Nessa linha de entendimento, portanto, h que se acolher a democracia como "o governo constitucional das maiorias, que, sobre a base da liberdade e igualdade, concede s minorias o

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Atualmente, existem 30 (trinta) partidos polticos registrados no Tribunal Superior Eleitoral (Cf. http://www.tse.jus.br/partidos/partidos-politicos).

direito de representao, fiscalizao e crtica no Parlamento" (FERREIRA, 1989, p. 37). A possibilidade de participao das minorias, s vezes determinando a direo do acordo em favor do bloco poltico de centro, de esquerda ou de direita, s vezes lanando apenas novas propostas para discusso, j se mostra uma vantagem bastante considervel, na perspectiva de que em todos os casos as minorias tm assegurado o direito de participao no debate poltico. Entretanto, o que no se pode confundir o justo direito das minorias, com a ilusria representao de partidos oligrquicos:
Dominados por pequenos grupos, serviro eles, sobretudo, para propiciar uma influncia desmedida aos militantes que os controlam. Esses polticos, por assenhorearem-se da mquina partidria, podero a seu bel-prazer e segundo seus interesses, raramente coincidentes com o interesse comum, escolher candidatos, predeterminando forosamente a escolha popular, impor diretrizes cujo cumprimento a fidelidade partidria tornar obrigatrio (FERREIRA FILHO, 2001, p. 124).

Na dico de Rawls (2000, p. 204), a concepo da justia, enfocada pelo vis poltico: "[...] deve ter em conta uma diversidade de doutrinas e a pluralidade das concepes do bem que se defrontam e que so efetivamente incomensurveis entre si, sustentadas pelos membros das sociedades democrticas existentes". Por certo o pluralismo, diante do cenrio atual da organizao do Estado e da sociedade brasileira, o mecanismo que melhor se adqua e responde aos propsitos do regime constitucional democrtico, inclusive fortalecendo-o. Naturalmente, por bvio, pode a deciso da maioria, tomada num ambiente pluralmente concebido, em que h ampla liberdade de opes polticas, religiosas e filosficas, no ser a melhor deciso ou a deciso mais justa. Todavia, o ambiente livremente plural permite, aos menos, a exposio e a discusso mais aprofundada de importantes questes que tenham sido apresentadas por todos os segmentos sociais, inclusive os que representam os grupos minoritrios.

Nesse contexto, de grande relevncia ter em considerao que a pluralidade poltica requer que igualmente se tenha assegurada a liberdade pluralidade religiosa e filosfica, de modo a conferir o igual respeito a que todos os atores sociais possam participar do processo decisrio, em quaisquer das instncias pblicas, que exeram alguma forma de controle social. Pensar de maneira diversa, como inadmitir, por exemplo, manifestaes de apreo a teses religiosas diversas daquelas professadas pela maioria, conduziria, forosamente, negao do pluralismo poltico, como preceito fundamental consagrado na Carta Poltica do Estado brasileiro. Diga-se o mesmo quanto a qualquer forma de restrio ou de negao a posies ideolgicas ou filosoficamente opostas quelas adotadas pela maioria. A ttulo de exemplo, suficiente destacar a ausncia de concordncia sobre qual o sentido da democracia, embora esteja ela extraordinariamente em alta em todo o mundo (DWORKIN, 2005, p. 501). Considere, portanto, que a discordncia geral sobre democracia num ambiente plural nada mais que uma especfica forma de manifestao da prpria democracia e tambm um exerccio da liberdade, que pode se desdobrar nas vertentes fsicas, de expresso, de pensamento, de arte etc. Seguindo por esse vis, o que se poderia entender por democracia noutro ambiente, que fosse, por exemplo, unipartidrio, avesso liberdade religiosa e s convices filosficas diversas, seno aquelas professadas unicamente pelo partido ou pelo grupo que controlasse o Estado? (considere, neste caso, por exemplo, o momento em que a igreja atuou como agente inquisidor). Importante pressuposto para a compreenso da democracia o de que ela "significa governo exercido pelo povo, e no por alguma famlia, classe social, tirano ou general", do que resulta claro que o "ideal democrtico repousa na compatibilidade entre a deciso poltica e a vontade da maioria, ou pluralidade de opinio" (DWORKIN, 2005, p. 502). Tudo isso conduz possvel concluso de que o "Estado democrtico, [...], at o ponto em que o governo aprova as leis ou procura exercer a poltica

que tenha, na poca, a aprovao do maior nmero de cidados" (DWORKIN, 2005, p. 502). O "fato do pluralismo", a que Rawls (2000, p. 252) concebe como diversidade de doutrinas, no , para ele, uma simples condio histrica, na medida em que ele a tem como caracterstica permanente da cultura pblica das democracias modernas: "Nas condies polticas e sociais garantidas pelos direitos fundamentais e pelas liberdades historicamente associadas a esses regimes, a diversidade das opinies chamada a durar ou at mesmo a se desenvolver." Nesse contexto, Rawls (2000, p. 252) enfatiza que um "acordo pblico e efetivvel, baseado numa nica concepo geral e abrangente, s poderia ser mantido pelo uso tirnico do poder". No cerne desse debate, ao buscar uma concepo da justia, segundo a perspectiva poltica, Rawls (2000, p. 255). adverte: "Esta no pode ser formulada nos termos de uma doutrina religiosa, filosfica ou moral geral e abrangente, mas antes nos de certas intuies fundamentais latentes no seio da cultura poltica pblica de uma sociedade democrtica". Segundo Rawls (2000, p. 346), uma "doutrina totalmente abrangente se ela cobre todos os valores e virtudes reconhecidos no seio de um mesmo sistema relativamente bem estruturado". dentro desse cenrio que emerge do ncleo fundamental da Constituio brasileira o pluralismo partidrio, como forma ou instrumento hbil a preservar a igualdade, reduzir as desigualdades e, sobretudo, permitir que os mais diversos setores da sociedade se interrelacionem e se comuniquem, independentemente das diversidades de suas doutrinas polticas, religiosas ou filosficas. 4 LIBERDADE DE CRENA RELIGIOSA Como consectrio lgico do pluralismo poltico, ex-surge da construo constitucional a liberdade de crena religiosa, que est moldada no texto normativo sob a forma de garantia da inviolabilidade de crena e do exerccio dos cultos religiosos, assim como a proteo aos locais onde se praticam os cultos e suas liturgias (art. 5, VI) (BRASIL, 2011).

Esse dispositivo assegura a justa e necessria garantia de que se ao indivduo foi consagrado o direito de participar ativamente dos rumos da poltica, mediante a livre escolha de uma ideologia partidria, de modo a exercer a vida poltica no meio social, com mais razo h de ser assistido tambm do direito de livremente professar e praticar a religio de sua escolha, ou ainda no estar obrigado a professar crena alguma. Sob esse enfoque, pode-se "sustentar, numa certa medida, a doutrina da liberdade religiosa com o apoio da liberdade de conscincia igual para todos" (RAWLS, 2000, p. 270). Doutrinariamente, a "liberdade religiosa consiste na liberdade para professar f em Deus" (MENDES; BRANCO, 2012, p. 365). Nessa perspectiva, faz-se mister esclarecer: "A Constituio assegura a liberdade dos crentes, porque toma a religio como um bem valioso por si mesmo, e quer resguardar os que buscam a Deus de obstculos para que pratiquem os seus deveres religiosos" (MENDES; BRANCO, 2012, p. 364). Rawls (2008, p. 260) entende que a "justia com equidade oferece, [...], argumentos fortes a favor da igual liberdade de conscincia". Essa "igual liberdade de conscincia", como se pode inferir, muito mais abrangente que uma simples conscincia poltica, projetando efeitos tambm no campo da religio:
Parece que a liberdade igual de conscincia o nico princpio que as pessoas presentes na posio original podem reconhecer. No podem correr riscos que envolvam sua liberdade, permitindo que a doutrina religiosa ou moral predominante persiga ou reprima outras doutrinas se assim o desejar (RAWLS, 2008, p. 254).

Consequentemente, a justia como equidade irradia efeitos para alm dos limites fsicos, objetivamente determinveis, para ter ingresso no campo metafsico, em que permite que o indivduo possa ter paz espiritual, professando ou no religio: "O Estado no se ocupa de doutrinas religiosas ou filosficas, e sim regula a busca de interesses espirituais e morais dos indivduos, de acordo com os princpios com os quais eles prprios concordariam em uma situao inicial de igualdade" (RAWLS, 2008, p. 261).

Assim, considerando que h uma separao de finalidades entre o Estado e o segmento religioso, imperativo ter resguardado e bem compreendido que o "Estado no pode favorecer nenhuma religio especfica e nenhuma penalidade ou incapacitao legal pode estar vinculada a uma dada afiliao religiosa ou ausncia dela" (RAWLS, 2008, p. 260-261). Entretanto, ainda que assim se considere, no se pode olvidar que a atividade religiosa sempre teve algum contato ou influenciou, de alguma maneira, o modo de ser do Estado:
As condies histricas e sociais dos regimes democrticos modernos encontram sua origem nas guerras de religio que se seguiram Reforma, no desenvolvimento do princpio de tolerncia que ela acarretou e, por outro lado, na extenso da modalidade de governo constitucional e das economias ligadas a um vasto mercado industrial (RAWLS, 2000, p. 251).

Diante do atual cenrio da organizao poltica brasileira, possvel constatar que h um considervel envolvimento de diversos segmentos religiosos no apenas de forma difusa na sociedade, mas tambm com intensa atuao na poltica e, diretamente, na prpria estrutura do Estado. A propsito, tem-se o caso do Partido Social Cristo, cujo estatuto encontra-se registrado no Tribunal Superior Eleitoral, dispondo que se rege com fundamento na doutrina Crist:
[...] o Cristianismo, mais do que uma religio, representa um estado de esprito que no segrega, no exclui, nem discrimina, mas que aceita a todos, independentemente de credo, cor, raa, ideologia, sexo, condio social, poltica, econmica ou financeira (PCS, 2007, no paginado).

Referido partido poltico um dos que tm representao no Parlamento brasileiro e participa, entre outros vrios, da Frente Parlamentar Evanglica do Congresso94, a qual tem natureza jurdica de associao civil, no governamental, e representa as diversas denominaes evanglicas no Congresso Nacional, sendo integrada por deputados federais e senadores. Com efeito, tanto quanto reconhecida a pluralidade partidria como um dos fundamentos do Estado brasileiro, igualmente reconhecido em favor do
94

Sobre a Frente Parlamentar Evanglica http://www.mjcp.com.br/noticia.php?id=162

do

Congresso

confira-se

em:

indivduo, diretamente, em nome da democracia, a liberdade de algum ter e manter sua f, segundo uma doutrina religiosa qualquer, ou mesmo sem f alguma:
A lei protege o direito de imunidade no sentido de que a apostasia no reconhecida e muito menos punida como uma transgresso, assim como no o o fato de no se ter religio nenhuma. dessas maneiras que o Estado preserva a liberdade moral e religiosa (RAWLS, 2008, p. 261).

5 LIBERDADE DE CONVICO FILOSFICA Tambm a liberdade de convico filosfica apresenta-se como um importante direito positivado e resguardado em nvel constitucional, na medida em que possibilita o desenvolvimento de ideias dentro de um ambiente plural e ao mesmo tempo livre de opresses. A adoo de um sistema livre, que permite que o debate de questes polmicas possa se realizar sem prejuzo aos direitos individuais fundamentais, refora significativamente os valores da liberdade e da igualdade, a que todos aspiram. Em verdade, nenhuma garantia de liberdade fsica seria autntica e til se no acompanhada, tambm, da liberdade de expresso de ideias, de pensamento e de defesa de pontos de vistas. Uma convico filosfica que no pudesse ser expressada e defendida no permitiria qualificar o Estado como "de Direito"; de igual modo, no haveria "Estado de Direito" se os antagonismos e as divergncias no pudessem ter espao livre para o debate. Modernamente, existem "espaos" suficientemente abertos e

qualificados para a exposio de novas propostas filosficas, como o so, por exemplo, o ambiente acadmico, o artstico e o religioso. Com efeito, o "espao pblico", onde se desenvolvem os diversos acordos polticos, no poderia se furtar da responsabilidade de garantir no apenas a formal liberdade das manifestaes filosficas, mas tambm garantir meios adequados ao pleno exerccio dessa liberdade, traduzida constitucionalmente como uma variante do direito real de expresso.

O direito livre convico filosfica, tratado no catlogo constitucional de direitos fundamentais (art. 5, VIII), no condicionado, mas permite que o Estado possa, por exemplo, atribuir servio alternativo aos que invocarem o imperativo de conscincia, na perspectiva religiosa, filosfica ou poltica, para se eximirem da prestao de atividades militares (art. 143, 1) (BRASIL, 2011). Nesse tpico, a Constituio resguardou a "objeo de conscincia", que, segundo Rawls (2008, p. 459), "no se fundamenta obrigatoriamente em princpios polticos", podendo "fundamentar-se em princpios religiosos ou em princpios que diferem da ordem constitucional". Nessa ordem de ideias, salutar que no se imponha ao indivduo nenhuma obrigao da qual possa resultar violaes s suas prprias convices religiosas, filosficas ou polticas. Mas, ao contrrio, na medida em que o indivduo livremente aceite participar e integrar as aes do Estado, ele deve observar e cumprir todas as diretrizes do encargo assumido, ainda que isso venha em oposio s suas convices, sejam elas quais forem. O que pode parecer paradoxal, verdadeiramente no o . A "livre adeso" do indivduo a qualquer tipo de atividade estatal ou privada, ainda que isso venha em oposio sua convico filosfica, por exemplo, mais uma expresso de sua liberdade de escolha. A rigor, convices filosficas, religiosas e polticas podem no ser ajustveis entre si, e quase sempre no so, o que impe o cuidado de se observar que "ao defender uma concepo poltica da justia, corremos os risco de ter de afirmar alguns aspectos, pelo menos, da nossa prpria doutrina religiosa ou filosfica abrangente" (RAWLS, 2000, p. 270). Todavia, a liberdade de escolha, dentro de um conjunto de opes, permite ao indivduo adotar uma ou outra postura poltica, ainda que no atenda plenamente aos seus preceitos religiosos, ou mesmo s suas convices filosficas. Mesmo assim, o exerccio da escolha conduz satisfao pessoal dentro de uma medida razoavelmente possvel. Trata-se, nesse caso, de uma opo adotada numa viso democrtica de liberdade:

Numa sociedade livre, ningum pode ser obrigado, como os primeiros cristos o eram, a realizar atos religiosos, o que representa uma violao liberdade moral, nem deve um soldado obedecer a comandos de inerente malignidade enquanto aguarda um recurso a uma autoridade superior (RAWLS, 2008, p. 462).

Nesse sentido, Rawls (2000, p. 202) enfatiza que "numa democracia constitucional, a concepo pblica de justia deveria ser, tanto quanto possvel, independente de doutrinas religiosas e filosficas sujeitas a controvrsias", embora ressalve, mais adiante, que "a concepo poltica no considerada incompatvel com os valores religiosos, filosficos ou morais bsicos" (RAWLS, 2000, p. 276). Dentro desse campo de viso, percebe-se que o instrumental constitucional brasileiro encontra-se afinado com a perspectiva traada por Rawls, uma vez que positivou e consagrou com o ttulo de direito fundamental, o direito ao livre exerccio das ideais, num ambiente plural, que permite a coexistncia de vrias doutrinas polticas, religiosas e filosficas, ou permite, ainda, o desinteresse por qualquer uma delas. Um exemplo singular e bastante pragmtico desse preceito e de sua aplicao, encontra-se identificado na lei que fixou as diretrizes e bases da educao brasileira, a qual apregoou que o ensino ser ministrado tendo como base o "pluralismo de idias" (art. 3, III) e o "respeito liberdade e apreo tolerncia" (art. 3, IV) (BRASIL, 1996). CONCLUSO No contexto da temtica aqui enfrentada, percebe-se que a Constituio Federal (1988) encontra perfeita ressonncia com o pensamento desenvolvido por Rawls, na parte em que ela assegura, objetiva e expressamente, o direito ao regime do pluripartidarismo poltico, assim como garante a liberdade individual quanto s escolhas de doutrinas religiosas e filosficas. Se para Rawls (2008, p. 462) o regime democrtico "algo que pressupe a liberdade de expresso e de reunio e liberdade de conscincia e pensamento", para a Constituio Federal brasileira estes so princpios que asseguram a existncia e a manuteno do regime dos direitos fundamentais do indivduo.

Sem mais, considerando, ainda, que a "democracia a ideologia do nosso tempo, talvez no por convico, nem por hbito, mas por falta de alternativas" (ZAGREBELSKY, 2011, p. 36), no se pode deixar de concordar que nestas poucas palavras h muita verdade, mas, ainda que se tenha em vista a precariedade dos regimes constitucionais democrticos, estes so sumamente necessrios e ainda indispensveis. Verdadeiramente, seguindo na linha do pluralismo proposto por Rawls (2000, p. 344), um regime democrtico, duradouro e estvel, que conte com o apoio da maioria dos cidados "deve ser uma doutrina aceitvel por uma diversidade de doutrinas abrangentes, morais, filosficas e religiosas". Com efeito, o regime democrtico brasileiro, constitucionalmente alicerado, o melhor regime que se apresenta para o povo, em especial por ser um povo de muitas culturas, muitas religiosidades, com diversos padres morais, intelectuais e polticos. REFERNCIAS BOBBIO, Norberto et al. Dicionrio de poltica. Traduo de Carmem C. Varriale et al. 11 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). 45. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Lei 9.394, de 1996. Estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9394.htm>. Acesso em: 6 nov. 2012. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo de Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. FERREIRA, Pinto. Comentrios constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 19. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1988.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. PCS. Partido Social Cristo (2007). Estatuto do partido social cristo. Disponvel em: <http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tse-estatuto-do-

partido-psc-de-1o-10-2007.2007>. Acesso em: 26 out. 2012. RAWLS, John. Justia e democracia. Traduo de Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2000. RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2008. SILVEIRA, Denis Coitinho. Teoria da justia de John Rawls: entre o liberalismo e o comunitarismo. Disponvel em:

<http://www.scielo.br/pdf/trans/v30n1/v30n1a11.pdf>. Acesso em: 23 out. 2012. ZAGREBELSKY, Gustavo. A crucificao e a democracia. Traduo de Monica de Sanctis Viana. So Paulo: Saraiva, 2011.

CAPTULO 5: ORDEM DE CADASTRO DE ADOO CEDE DIANTE DO MENOR INTERESSE DA CRIANA

Ana Carolina Figueir Longo95 Introduo Este um trabalho reflexivo que resultou das discusses ocorridas no curso de Teoria das Justias, oferecido pelo Professor lvaro Luis de A. S. Ciarlini, no Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de Direito do IDP. As pesquisas e debatas em sala procuraram dar uma viso ampla e panormica do problema da Justia. Por isso, a bibliografia incluiu Hans Kelsen, John Rawls, Ronald Dworkin e Habermas e dentro deste contexto buscou-se o sentido do justo. A reflexo que proponho, aqui, fundada nesta anlise dos textos consultados durante o curso e a respeito da justia das decises judiciais. Refletir sobre a possibilidade de se atribuir o valor de justia a um provimento jurisdicional. Refletir se h um ideal de justia a que a atuao jurisdicional est vinculada e se possvel definir, a priori, a justia ou injustia. Relevante registrar, que o presente artigo no tem a pretenso de esgotar o contedo da doutrina de cada um dos autores apresentados, mas apenas conciliar os principais conceitos discutidos em sala de aula e refleti-los com base no caso concreto apresentado. 2 Da apresentao do problema Em novembro de 2012 o Superior Tribunal de Justia proferiu deciso que determinou a quebra da ordem cronolgica de inscrio no Cadastro Nacional de Adoo, sob o argumento de que deve prevalecer o princpio do melhor interesse da criana.

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Mestranda em Constituio e Sociedade pelo IDP. Analista Processual do MPF e Assessora da Diretoria Acadmica do IDP.

No caso analisado um casal acolheu uma criana desde o nascimento e com ela conviveu por dois anos. A criana foi entregue ao casal pela genitora porque no tinha condies de mant-la. E o casal passou a cuidar dela como se filha fosse, independentemente de qualquer anuncia estatal. O casal j pretendia adotar uma criana e havia se habilitado para adoo, nos termos do procedimento previsto no art. 197-A do Estatuto da Criana e do Adolescente. Da habilitao decorreu, pois, a inscrio do casal no Cadastro Nacional de Adoo,
Art. 197-E. Deferida a habilitao, o postulante ser inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocao para a adoo feita de acordo com ordem cronolgica de habilitao e conforme a disponibilidade de crianas ou adolescentes adotveis, (BRASIL, 1990).

Dez dias aps a acolhida, o casal ajuizou o pedido de adoo junto Vara da Infncia e Adolescncia de seu domiclio. A deciso de primeira instncia determinou o afastamento da criana da famlia que a acolheu e a internao em uma unidade de acolhimento. A deciso do Tribunal de Justia, na apelao apresentada pelos adotantes confirmou a sentena, mantendo a institucionalizao da criana. A deciso da apelao levou cerca de um ano para ser proferida e neste nterim o juiz da vara da infncia e adolescncia determinou a insero da criana em outra famlia, que estava numa posio mais privilegiada na lista do Cadastro Nacional de Adoo. Nesta nova famlia, a criana permaneceu por menos de dois meses, at retornar famlia inicial, em cumprimento a deciso cautelar proferida pelo Superior Tribunal de Justia. A deciso do STJ levou em considerao o disposto no pargrafo primeiro do referido art. 197-E do Estatuto da Criana e do Adolescente, segundo o qual a ordem cronolgica das habilitaes somente poder deixar de ser observada pela autoridade judiciria nas hipteses previstas no 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor soluo no interesse do adotando (BRASIL, 1990). E o art. 50, 13, do Estatuto assim dispe:

 13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) I - se tratar de pedido de adoo unilateral; (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) II - for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente mantenha vnculos de afinidade e afetividade; (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) III - oriundo o pedido de quem detm a tutela ou guarda legal de criana maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivncia comprove a fixao de laos de afinidade e afetividade, e no seja constatada a ocorrncia de m-f ou qualquer das situaes previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009)

Verificou-se que a legislao de modo expresso determina que no se pode seguir a ordem cronolgica do cadastro estritamente, se isso representar situao jurdica menos favorvel para a criana e a adolescente a ser adotado. Segundo o ministro relator, a institucionalizao do menor, aps a retirada da companhia da primeira famlia, enquanto no colocado em outra famlia evidencia interregno absolutamente nocivo de vida em estabelecimento de internao, que deve a todo custo ser evitado (Coordenadoria de Editoria e Imprensa, 2012). Segundo a deciso do Tribunal Superior no havia impedimento para que a primeira famlia acolhesse a criana, j que habilitados para adoo e j convivendo com ela desde seu nascimento. Os nicos bices apontados para contraditar a adoo referem-se exclusivamente ordem cronolgica do Cadastro de Adoo. Conclui-se, assim, que s a inobservncia da ordem estabelecida no cadastro de adoo competente no constitui obstculo ao deferimento da adoo quando isso refletir o melhor interesse da criana (Coordenadoria de Editoria e Imprensa, 2012). Alm disso, constatou-se da narrativa do oficial de justia que cumpriu a ordem de busca e apreenso do menor, que o menor parecia estar inserido naquela famlia, tratando os adotantes por papai e mame, e se recusando a deix-los. Ainda segundo o oficial de justia, a criana precisou ser levada a fora.

Aqui nos deparamos com duas decises diametralmente opostas, sob o mesmo fato, ambas alegadamente fundadas na legislao positivada, mas com interpretaes diversas do que seria o melhor interesse da criana de que trata o Estatuto da Criana e do Adolescente. Se cabe ao Poder Judicirio, na repartio dos Poderes do Estado, a tarefa de dizer o direito, temos uma situao de fato em que dois magistrados, imbudos desta tarefa, o fizeram, entretanto, chegando a solues opostas para a mesma situao de fato. O juiz de primeiro grau teve acesso mais prximo s partes, lhe foi oportunizado ouvir seus relatos e conhecer de perto as circunstncias que justificaram suas aes, alm de contar com uma equipe tcnica de carter multidisciplinar para auxili-lo no momento da deciso. De outro lado, o Superior Tribunal de Justia um rgo colegiado, formado por magistrados de notvel saber jurdico e com idade suficiente para ter a experincia de vida necessria para formular um juzo coerente com os ditames do ordenamento jurdico vigente e com os ideais de justia que pautam a atuao dos magistrados. A pergunta que se coloca, pois, qual das duas decises representa o ideal de justia que deve viger no momento da atuao do Poder Judicirio? E a resposta, necessariamente, deve levar em considerao que nem sempre a ltima deciso aquela mais justa, mas apenas aquela que transitar em julgado e que a atividade jurisdicional envolve buscar a soluo mais justa levada a conhecimento do magistrado. E finalmente se pode indagar se, neste contexto a ideia de Justia que se busca apenas aquela que favorecer as crianas envolvidas, j que o princpio norteador o melhor interesse da criana, ou se seria preciso encontrar uma Justia que contemplasse igualmente todos os demais envolvidos no processo? 3 DA ATIVIDADE JURISDICIONAL Na lio de Gomes Canotilho, o Estado de Direito um conceito constitucionalmente caracterizado que se conjuga com os seguintes elementos:
(1) o princpio da constitucionalidade e correlativo princpio da supremacia da constituio; (2) diviso dos poderes, entendida

como princpio impositivo da vinculao dos actos estaduais a uma competncia, constitucionalmente definida e da ordenao relativamente separada de funes; (3) princpio da legalidade da administrao; (4) independncia dos tribunais (institucional, funcional e pessoal) e vinculao do juiz lei; (5) garantia da proteo jurdica e abertura da via judiciria para assegurar ao cidado o acesso ao direito e aos tribunais. (CANOTILHO p. 255)

A existncia de ordem superior contendo os princpios eleitos como mais importantes por aquela sociedade constituda garantia de um Estado de Direito. Isso porque da deciso do povo a eleio dos princpios fundamentais que guiaro a ordem interna do Estado e, nessa sorte, devem ser imutveis pelo sistema ordinrio, sob pena de completa instabilidade e desestruturao. Por tal razo, de se considerarem nulas todas as normas editadas em desconformidade com o ordenamento superior, visto que a ordem constitucional vincula o legislador. Assim como tambm funo do juiz, ao defrontar-se com situao em que h incidncia tanto de norma quanto da Constituio no caso concreto, ambas incompatveis entre si, determinar que a primeira a incidir, visto ser esta a lei suprema do Estado (CANOTILHO) . No mesmo sentido, Karl Larenz explicita que o Estado de Direito s se realiza plenamente quando tambm o legislador permanece vinculado aos princpios jurdicos fundamentais (LARENZ, 1985 p. 172). Prossegue o jurista alemo, no mesmo texto, afirmando que a constituio de um Estado no apenas o somatrio de regras estruturais, mas tambm tem sentido de Lei Fundamental, de Direito Justo, de superdireito, no qual esto contidos, alm dos princpios jurdicos informadores, o captulo de direitos fundamentais, e, por tal razo que o legislador est vinculado ao texto constitucional. Ressalte-se que a vinculao do legislador Constituio no est fundada apenas no sistema jurdico constitudo, mas na prevalncia positivada de normas fundamentais que esto acima de qualquer ordenamento jurdico, tais como a preservao da dignidade humana ou da autodeterminao dos povos. Para que se caracterize o Estado de Direito, preciso, igualmente, que exista diviso entre os Poderes do Estado, de modo que a Administrao proceda de forma equilibrada e garanta efetividade da atividade pblica voltada

para a busca do bem comum, e no no interesse do titular do Poder. O controle exercido entre os Poderes, pois, essencial para evitar os abusos, nos termos do que j disse Karl Larenz:
A primeira exigncia de um Estado de Direito a limitao do poder, a preveno de possvel abuso do poder que eventualmente venha a dominar e a sua vinculao ao Direito. O primeiro princpio que o Estado de Direito trata de realizar com sua prpria constituio por isto o princpio da limitao e do controle do poder, do qual este tipo de estado no pode estar afastado totalmente, porque nele, junto aos mpetos associativos, existem outros autoritrios e de dominao. (...) O poder ilimitado contradiz o Direito. Para limitar o poder na medida necessria, existem os controles do poder, porque, sem esses controles, existe em acrscimo o perigo de abuso de poder. Limitao e controle de poder se coordenam mutuamente. (LARENZ, 1985 p. 159)

Estado,

constitudo

como

Estado

de

Direito,

est

limitado

especialmente pela lei. a norma escrita e positivada que ir ordenar a atividade do governante e toda a estrutura estatal, tudo com o escopo de preservar a estrutura de segurana e estabilidade que se adquire com a ordenao do Estado sob o manto do direito. A vinculao da Administrao lei de vital importncia para se evitarem abusos e desrespeitos aos princpios que conformam um Estado de Direito, exatamente porque essa a relao mais direta que o cidado tem com o Estado, seja mediante ordens que abranjam grande nmero de pessoas, seja mediante comandos de carter individual, seja, ainda, por meio de concesses ou autorizaes de atividades e, em muitos casos, no exerccio do poder de polcia coao direta sobre o cidado, impedindo-o de tomar certas atitudes ou , ao contrrio, obrigando-o a isso. O cidado fica, pois, especialmente vulnervel a qualquer classe de arbtrio ou tratamento desigual. Por essa razo, no Estado de Direito, somente dentro da lei positivada que est o limite de atuao da Administrao, mesmo quando se confere certa margem de discricionariedade (LARENZ, 1985) . A garantia da preservao dos direitos fundamentais e da ordem constitucional vigente e, por conseguinte, do Estado de Direito a existncia de tribunais livres e independentes. Para isso, conferem-se aos juzes

garantias tais como a inamovibilidade, a vitaliciedade e a irredutibilidade de salrios, bem como a prpria independncia entre as esferas de julgamento. A nomeao dos magistrados por meio de concurso e a existncia de regras claras para as promoes tambm so prerrogativas para que se preserve a ordem jurdica da forma como ela se estabeleceu. Por fim, reveste-se da forma de Estado de Direito o Estado que permite que os cidados tenham amplo acesso Justia, de modo que possam reclamar direitos sem retaliao e resolver controvrsias sob a proteo do Estado. Tudo com a garantia de que o sistema ser acessvel a todos, indistintamente, e passvel de fornecer resultados socialmente justos (CAPPELLETTI, et al., 2002) . Com a garantia da ordem jurdica e a preservao dos princpios do Estado de Direito, a Constituio brasileira pretendeu resguardar o patrimnio cultural de toda a sorte de agresso, com o intuito de assegurar sua preservao para as geraes futuras. A funo primordial do Estado garantir a paz e a segurana para a sociedade que o compe, as quais so alcanadas justamente pela manuteno da ordem pblica e das normas legitimamente criadas para regular a vida em sociedade. A rigor, pode-se dizer que o cumprimento das leis pelo Estado encerra a razo de sua prpria existncia, haja vista que constitui o bem comum, assim entendida a ordem social que atenta aos anseios e expectativas dos indivduos componentes da sociedade, o fundamento ltimo do Direito. Trata-se do carter imperativo do ordenamento jurdico (CHAMI, 1997 p. 93). Contemporalizando as teorias contratualistas sobre a origem do Estado, pode-se dizer que os indivduos membros da sociedade relegam parcela de sua liberdade ao Estado, que se torna investido da responsabilidade de garantir a harmonia nas relaes sociais. Isso implica a possibilidade de que os conflitos existentes entre os membros da sociedade sejam pacificados por um ente especialmente constitudo para esse fim. Assim, preciso que tal ente seja dotado de poder e legitimidade para impor e fazer respeitar as normas indispensveis para a convivncia entre as pessoas.

 imprescindvel que o Estado tenha fora imperativa para fazer valer as normas que edita. Se consideramos que todos os indivduos so iguais o que, de fato, faz a Constituio brasileira de 1988, em seu art. 5 , em caso de conflito de interesses, necessrio existir um meio de soluo do dissdio, para que a isonomia possa manter-se e, assim, perpetuar-se a paz social. Do contrrio, o indivduo mais forte, seja pela fora fsica, seja pela fora econmica ou poltica, impor sua vontade aos demais, tornando insubsistente a norma que garante a igualdade a todos. Por outro lado, o poder do Estado tambm precisa ser legtimo. A sociedade que o compe precisa reconhecer nele o poder pacificador dos conflitos de interesses. E o faz quando submete ao Estado suas controvrsias, aguardando que ele as resolva, com base na legislao previamente estabelecida e tornada pblica. Assim, dotado de fora e legitimidade, o Estado exerce sua funo essencial de preservao do bem comum, garantindo a paz dentro da sociedade por meio do estabelecimento de normas impositivas e da prerrogativa da soluo das controvrsias entre os particulares. Se a funo do Estado precisamente evitar que o mais forte domine o mais fraco e permitir que haja harmonia nas relaes sociais, no pode ser ele o responsvel por desequilibrar essas relaes, sob pena de se dissipar sua prpria razo de ser. Nesse sentido, mostra-se precisa a doutrina de Darcy Azambuja:
O Estado, por meio de seus diversos servios de govrno e de administrao, faz reinar a paz e a justia, procura coordenar as atividades particulares e auxiliar as iniciativas privadas. Todos sses benefcios, que formam o bem pblico, so oferecidos a todos e no a indivduos determinados, so distribudos entre os membros da coletividade poltica. O Estado, pois, produz e distribui os benefcios do bem pblico, mas essa distribuio no deve ser arbitrria, ao bel-prazer e caprichos dos titulares do poder. Deve estar subordinada a uma regra obrigatria, que ser uma regra de justia social, pois se trata da distribuio de benefcios sociais; ser uma regra de justia distributiva. No s os benefcios, como tambm os encargos, devem obedecer a uma norma de justia distributiva, que, assim, compreende a admisso aos

empregos, o gzo dos servios, os impostos, etc (AZAMBUJA, 1963 p. 386)

Dessa forma, por segurana, criam-se mecanismos para evitar que os governos pervertam a funo essencial do Estado de repartir igualitariamente o bem comum. E o sistema de freios e contrapesos decorrente da diviso de poderes permite as limitaes que evitam abusos. 4 DA JUSTIA DE KANT A Justia uma norma de natureza moral, porque referente conduta de outra pessoa, num contexto intersubjetivo, e o juzo segundo o qual uma conduta justa ou injusta representa uma apreciao, uma valorao da conduta (KELSEN, 1998) Da ser possvel indagar a conduta de ambos os magistrados envolvidos no problema posto, em relao s partes que foram afetadas por suas condutas, ou, diga-se, decises. E, portanto, ser possvel valorar como justa ou injusta cada deciso tomada na funo jurisdicional. Para Kelsen, justo aquele que se comporta de acordo com as normas propostas na sociedade, at porque o no cumprimento de uma regra implica uma sano (1998). A relao de justia, para Kelsen, uma relao de obedincia. Uma norma de direito positivo no pode ser injusta. Ela sempre justa. E o descumprimento da norma deve ser considerado como desvalor. Mas se uma deciso judicial se pauta sempre pela norma positivada, possvel reconhecer injustia em decises contrrias entre si? Pode-se completar esse quadro para afirmar que o direito positivado justo porque derivado de uma norma justa. o fundamento de validade do direito positivo essencialmente vinculado ao seu contedo (KELSEN, 1998) Por essa razo, busca um critrio para definir essa justia contida na norma, do que decorre um direcionamento no sistema que determina comportamentos socialmente legtimos. Prmios e punies, por condutas justas ou injustas, guiar as aes dos cidados. E a justia dever ser

mensurada, pois, por um critrio de igualdade, pela proporcionalidade e igualdade na lei. possvel uma deciso judicial injusta? E para quem a deciso judicial deve ser justa? para as partes? para a sociedade? No caso descrito, o Estatuto da Criana e do Adolescente prev que a ordem cronolgica das habilitaes somente poder deixar de ser observada pela autoridade judiciria nas hipteses previstas no 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor soluo no interesse do adotando. Se a prpria lei quem autoriza quebrar a ordem cronolgica das habilitaes, dentro dos parmetros da justia kelseniana, seria preciso investigar, qual a soluo que atenta para o melhor interesse do adotando, chega-se a uma primeira concluso no sentido de, na lei, a justia perseguida aquela que atinge, em primeiro lugar, a criana a ser adotada. Entretanto, ainda no possvel resolver em que consiste o interesse adotado e como sopesar este interesse para verificar qual se adequa melhor ao contedo da justia. 5 DA JUSTIA DE RAWLS John Rawls parte de um pressuposto diferente. Para ele no possvel chegarmos a um conceito nico e unitrio do que seja a Justia, mas um conceito decorrente do consenso e, por esta razo, relativo. Alm disso, so as liberdades pblicas ou direitos fundamentais que pautam o que se pode entender por norma justa (RAWLS, 2003). Se direitos fundamentais se sobrepe a qualquer norma ainda que a norma positivada no h como ser reconhecer justia em qualquer conduta que se perpasse por pressupostos contrrios aos direitos fundamentais. Depois, as liberdades pblicas e as intervenes obrigatrias do Poder Pblico so o alicerce do Estado de Direito, o que, por decorrncia lgica afasta da Justia decorrente da ao estatal, condutas contrrias aos direitos fundamentais. Vale dizer, de outro lado, que a desobedincia civil sustentada por Rawls s possvel se se pensar que as normas que determinam os comportamentos

dos sditos daquele Estado esto contrrias quele ideal de justia descrito. Implica dizer, s se pode considerar vlidas as aes de desobedincia civil a partir do momento em que so condutas que se guiam pela noo de justia da sociedade e, portanto, de direitos fundamentais. Ainda que uma lei considerada socialmente injusta no tenha sua inconstitucionalidade, ou incompatibilidade com os direitos fundamentais declarada por um ente dotado de jurisdicionalidade, ainda assim, em razo do desuso deixaria de viger, sob pena de descrdito das instituies (HECK). H que se diferenciar, pois, justia substantiva, ou de resultado, da justia procedimental, sem embargo da concluso que o processo conduz a um resultado justo. Para se atingir o conceito de justia em Rawls, deve-se partir de um modus vivendi, segundo o qual os integrantes da sociedade convivem num estado de tolerncia. Neste contexto, por meio da negociao poltica que se atinge um consenso que beneficiar toda a comunidade (RAWLS, 2003). Observe-se, entretanto, que este equilbrio somente se atinge em razo da posio egosta de cada integrante da sociedade, que aceita ponderar acerca de seus direitos porque com isso conseguir melhores condies de vida em sociedade, ou seja, o ponto de equilbrio depende de cada indivduo considerar que aquela negociao poltica seja boa para sua doutrina abrangente. Deste equilbrio consensual, do modus vivendi de cada indivduo dentro da sociedade que obtemos um consenso constitucional (RAWLS, 2003). Consenso que se baseia em princpios liberais, que no so apenas procedimentais, que vo gerar um consenso mnimo sobre valores

constitucionais. Se dentro de uma sociedade com doutrina abrangente minimamente razovel, a sociedade pode chegar a um consenso sobreposto, no qual os valores de justia, ou os direitos fundamentais, se sobreporo. Da reunio que temos das vontades individuais e diversas concesses polticas individuais, visualizamos o consenso sobreposto, que pode ser reduzido ao respeito aos princpios liberais e aos princpios constitucionais.

Nunca se chega ao consenso sobreposto, mas se pode chegar a uma aproximao (HABERMAS, et al.). O acordo entre os cidados de que a formao de sua vontade obedecer um senso de razoabilidade, ainda que esta liberdade acordada no possa ser pleiteada (HABERMA, et al., 2001) Ele pode ser avaliado com base na ideia de razo pblica. A razo pblica resultado do consenso sobreposto e uma forma de analisar e manter. O que Rawls prope que conceito de justia decorre da legitimidade (RAWLS, 2003). Controle de constitucionalidade um caso exemplar de razo pblica. O procedimento segue as regras de um critrio racional poltico para enfrentar a questo do consenso sobreposto. O controle mantm a racionalidade do consenso sobreposto, de modo que o processo tem por objetivo assegurar que a legitimidade se converta em justia. Desta forma, o contedo da justia depender da legitimao que se d s condutas sociais e s normas que as conformam. No caso aqui analisado, temos que o conjunto de consensos individuais a norma que se positivou determina que se busque o melhor interesse da criana ou adolescente que est sendo adotado. E este princpio se conforma teoria acima descrita no ponto em que identifica que h uma infinidade de variveis a ser considerada para a definio do contedo deste princpio e, por consequncia, qualquer deciso judicial que possa se afirmar justa. Definir o melhor interesse do menor em processo de adoo implica reconhecer os elementos que a sociedade considera significativos para definir como a criana teria melhor seus direitos interentes preservados. Depois, h que se fazer um juzo de ponderao. Observe-se, contudo, que esta ponderao depender do estado atual da sociedade, que possui valores mutveis ao longo dos tempos nem sempre o que se considera justo, hoje, o poderia ser h cinquenta anos atrs e possivelmente no o ser em cinquenta anos.

6 DAS LEITURAS DE DWORKING E HABERMAS A deciso a ser tomada pelo Estado, na funo de garantidor dos direitos fundamentais de seu sditos no simples. Visto que necessrio optar entre a liberdade e a igualdade e o limite de tensionamento entre estes valores que asseguram a democracia. H sempre o risco de a democracia conflitar com direitos individuais, uma vez que cada vez que a Corte instada a se pronunciar acerca de direitos individuais, ela est usurpando a funo da maioria e pondo em perigo a democracia. De outro lado, numa postura liberal, sempre que se decide em favor dos direitos individuais acaba-se por negligenciar o direito de escolha e a responsabilidade que cada indivduo tem dentro da sociedade. verdade que uma nao no pode oferecer a mesma ateno para a vida de cada um de seus cidados, e o conflito se torna trgico quando se torna apenas uma questo de escolha (DWORKIN, 2004). Como na hiptese aqui sob anlise, segundo a qual o magistrado precisa escolher qual a posio que melhor atende o interesse do menor a ser adotado. Se protegemos os direitos, ampliando a jurisdio, em seguida, fazemos batota na democracia, que no apenas uma questo de ter tudo o que queremos, mas de fazer algo por si s errado. Se proteger a igualdade, negando a liberdade, ento, uma vez que a liberdade um direito fundamental, ou em qualquer caso de algo de fundamental importncia, fizemos algo de muito errado. Esta sugesto assustadora - que fazemos de errado tudo o que fazemos - a sede da ideia moderna de conflito inevitvel. Contudo, Dworking chega a uma hiptese na qual no h conflito, visto que a Igualdade preservada quando ningum inveja o pacote de trabalho e recompensa que algum alcanou. Ele imagina um leilo hipottico que ocorrer numa sociedade que parte do zero, sem pressupostos, e que todos possuem igualdade de recursos e talentos. Neste contexto, a liberdade a possibilidade de dispor como quiser de bens ou recursos que lhe foram concedidos sob um sistema razoavelmente justo da propriedade e outras leis, livre de interferncia de outros, desde que

voc no viole direitos de ningum. a distribuio das riquezas sociais deve

expressar de algum modo as escolhas das pessoas e que, portanto, uma distribuio idntica de riquezas no necessariamente uma distribuio justa ou igualitria (FERRAZ, 2005 p. 455).
Para Dworking, liberdade, igualdade, democracia, comunidade e demais conceitos so conceitos interpretativos. A existncia de um conflito entre liberdade e igualdade decorre no da circunstncia de que necessrio fazer uma escolha, mas de que em razo desta escolha de valores h sempre uma perda, independentemente de qual escolha foi feita. Ainda, todo governo deve mostrar igual cuidado pelo destino de cada pessoa sob seu domnio, contudo, deve respeitar as esclhas e as consequncias destas, eleitas por cada indivduo. Temos aqui, por outro lado, um outro conflito difcil de ser resolvido. que vem primeiro? a liberdade individual dos membros da moderna sociedade de mercado? ou o direito dos cidados democraticamente organizados de participao poltica? (HABERMA, et al., 2001). Isso porque a

autodeterminao do indivduo depende na igualdade no que toca possibilidade de escolha. Nestas condies apenas as normas que pressupe direitos igualitrios para cada um ir ao encontro da aceitao de todos. Dentre as atribuies estatais, a funo jurisdicional atuar justamente na interferncia entre a autodeterminao dos indivduos que bucam o Poder Judicirio, e a manuteno da ordem democrtica. A questo que os magistrados no possuem a legitimidade do povo, visto que a lei feita pela acordncia do povo e no dos expertos. Entretanto sua interpretao tcnica. A participao popular nas decises da Corte, aumenta a legitimidade e aceitabilidade do povo, bem como fornece ao juiz as bases jurdica para suas decises. Vale dizer, por outro lado, que esta legitimao no precisa necessariamente perpassar pela participao direta do povo no processo decisrio, mas as decises se legitimam ao usar o discurso popular, que deve estar temporal, social e materialmente especificado em relao opinio

poltica e a formao de vontade nas arenas pblicas ou corpos legislativos e relao correo da lei e a materialidade das decises tomadas nas cortes administrativas (HABERMA, et al., 2001). A legitimidade do resultado de qualquer discurso depende da legitimidade das regras sob as quais aquele tipo de discurso foi especificado e estabelecido sob o ponto de vista temporal, social e material. No caso aqui proposto, indaga-se, apesarde divergentes, possvel verificar justia nas decises judiciais que orientaram a demanda por adoo. O ponto central de discusso descobrir o melhor interesse do menor, que a lei determina seja o norteador das decises onde haja dvida acerca de qual seria a destinao da criana ou do adolescente. A criana, cuja deciso descrevemos, foi retirada de uma famlia, com quem vivia desde o nascimento, mas cujo acolhimento no obedeceu os ditames da legislao ordinria. De outro lado, h a situao de

institucionalizao e, postariormente, colocao em uma nova famlia substituta. A criana comeou a viver em companhia de uma famlia que a acolheu desde o nascimento. Contudo, com a interveno do Estado a criana deixou aquela famlia para passar a viver num abrigo. A primeira vista, pode-se concluir que se trata de uma conduta aprubta e injusta, que coloca em estado de vulnerabilidade a estrutura de segurana na qual a criana vivia. H que se olhar com especial ateno as circunstncias que envolvem o caso. Se o conceito de justia est no conjunto da ponderao das diversas variveis que envolvem cada deciso. O Estado a entidade constituda para assegurar a melhor posio para seus sditos, garantindo o equilbrio entre a democracia e as decises individuais de cada pessoa. Da a necessidade de se buscar compreender que ao Estado, na figura do Poder Judicirio, no adequado permitir que uma criana seja adotada de modo enviesado, inobservando os ditames legais. A deciso de primeira instncia observou o que diz a lei e, cautelarmente, afastou a criana de seu primeiro lar, com receio de que a

adoo sem a interveno do Judicirio poderia significar um prejuzo grande para a criana. Observe-se que, nesta fase, o magistrado no decide sem antes consultar a equipe multidisciplinar que o auxilia, e sem que tenha havido ao menos uma visita ao local onde a criana vivia. Sob estes argumentos e, com a ponderao destes valores, esta parece ter sido a deciso mais condizente com os princpios de justia. De outro lado, a deciso do STJ levou em considerao outros pressupostos, porque verificou que a primeira famlia j estava habilitada para acolher uma criana, ou seja, o Estado, dentro de sua funo jurisdicional j havia avaliado a capacidade para adotar. Alm disso, a relao de confiana que se estabeleceu entre a primeira famlia e a criana deve ser considerada, sendo o melhor intersse do menor permanecer junto com aqueles com quem sempre viveu. H que se buscar quais das duas decises alcanam maior legitimao e, portanto, justa. Vai se buscar qual o discurso popular que legitimaria a deciso para verificar qual atinge o ideal de Justia. CONCLUSO Em todas as teorias aqui destacadas, o contedo interpretativo sempre destacado. H que se fazer um dilogo entre as diversas variveis que envolvem cada situao posta a apreciao do Poder Judicirio. A Justia ser encontrada no momento em que a interpretao conseguir inferir qual discurso que melhor atende aos anseios popular. A mera quebra da ordem cronolgica do cadastro nacional de adoo no justificativa suficiente para determinar o abrigamento de uma criana. De fato a criana foi acolhida em desacordo com a norma vigente, o que afastaria a justia deste acolhimento pela doutrina kelseniana. Entretanto, sob a tica das demais teorias, preciso analisar as circunstncias e haver justia pela legitimao dos argumentos usados pelo magistrado. REFERNCIAS

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CAPTULO 6: Aes Afirmativas: A integrao social atravs da conexo entre o direito e a moral
Vick Mature Aglantzakis

RESUMO: O presente estudo trata das aes afirmativas como forma de incluso social das categorias menos favorecidas na sociedade, tendo por base o julgamento da ADPF 186 e a doutrina de Ronald Dworkin. Passaremos por um breve resumo histrico a respeito das aes afirmativas ocorridas nos Estados Unidos da Amrica e no Brasil. Veremos que enquanto fenmeno de proteo dos menos favorecidos esta no to recente. Pretendemos demonstrar o acerto desta poltica de incluso social e de distribuio de justia, que tem por objetivo diminuir os excessivos desnveis sociais de nossa sociedade e a conexo entre o direito e a moral. PALAVRAS-CHAVES: ao afirmativa, Dworkin, direito e moral. ABSTRACT: This study deals with affirmative action as a means of social inclusion of disadvantaged categories in society, based on the judgment of ADPF 186 and the doctrine of Ronald Dworkin. We pass by a brief history about affirmative action occurring in the United States and Brazil. We will see that phenomenon while protecting the less fortunate this is not so recent. We intend to demonstrate the correctness of the policy of social inclusion and distribution of justice, which aims to reduce excessive social inequality in our society and the connection between law and morality. KEYWORDS: affirmative action, Dworkin, law and morality.

Introduo A igualdade material, implementada atravs de aes afirmativas, passou a adquirir forte conotao doutrinria a partir de 1965, quando aquelas passaram a ser debatidas nos Estados Unidos da Amrica, aps discurso proferido pelo Presidente Lyndon Johnson, em 04 de junho na Howard University, e aps a expedio da Ordem Executiva (EO 11246). Esta tinha por

objetivo estabelecer metas de incluso de minorias suplantando o marco civil para que a igualdade deixasse de ser apenas de direito e vigorasse como realidade substancial, como informa a ministra Carmm Lcia96. Em 1978, no caso Bakke97, a Corte Suprema Norte-Americana referendou a constitucionalidade no uso das aes afirmativas para cotas no sistema de ensino, desde que as mesmas no fossem fixas e que no se adotasse apenas o critrio racial. Contudo, a Suprema Corte Americana pode mudar de posio jurisprudencial, o que representaria um retrocesso em termos de avanos sociais. Est sob julgamento o caso Fischer versus University of Texas at Austin, que poder dar uma guinada de cunho negativo em termos de polticas de aes afirmativas para ingresso em suas instituies de ensino. As sustentaes orais ocorreram em 10 de outubro de 201298. A Constituio Federal de 1988, tambm denominada cidad, j em seu prembulo, assevera que a Assembleia Nacional Constituinte criou um Estado Democrtico no nos moldes clssicos, tambm dito liberal, mas uma Democracia marcada por forte cunho social que objetiva resguardar os valores e princpios mximos da sociedade brasileira. Para tanto, erige j em seu art.1 e incisos, seus princpios fundamentais, ressaltando a cidadania e a dignidade da pessoa humana (II e III). A Constituio ao realar o valor cidadania, tem por objetivo a excluso da cidadania de 2 grau ou marginal. Esta se caracteriza por excluir os menos favorecidos (sejam por questes raciais, culturais, religiosas, entre outras). Para tanto, o Poder Pblico e os agentes privados devem voltar-se a efetivar aes concretas de insero do indivduo na comunidade da qual participe, proporcionando-lhes oportunidades de incluso social. Esse o pensamento de Jos Afonso da Silva, para quem a cidadania:

96

Rocha, C. L. A. Ao afirmativa. O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, 33 n 131 jul/set 1996, pg. 285. 97 Regents of the University of California versus Bakke, 438 U.S.265 (1978). 98 Pereira, T. H. J. Ao afirmativa: uma jurisprudncia em evoluo. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2012-out-13/observatorio-constitucional-licoes-eua-acoes-afirmativas

 um signo de nosso tempo que a cidadania se tenha convertido em um conceito de moda em todos os setores da poltica. Isso nos pe diante da necessidade de reelaborar o conceito de cidadania, a fim de lhe dar sentido preciso e operativo em favor da populao mais carente da sociedade e de modo a retir-lo da pura tica da retrica poltica, que, por ser formal, tende a esvaziar o contedo tico valorativo dos conceitos, pelo desgaste de sua repetio descomprometida99.

As diversas espcies de aes afirmativas no Direito Brasileiro, em face de inmeros diplomas legislativos que contm alguma regra sobre o tema e as recentes decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 186, Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 3.330 e no Recurso Extraordinrio n 597.285/RS, reafirmaram e consolidaram o entendimento da constitucionalidade das aes afirmativas entre ns. de se indagar se as mesmas tem conseguido cumprir o seu papel de efetivar a justia social, dando oportunidades aos menos favorecidos? As aes afirmativas tem conseguido ocupar o papel que a doutrina as situam, ou seja, so formas de igualar as desigualdades que ocorrem no mbito do princpio da igualdade? o que iremos procurar demonstrar neste trabalho, com amparo na doutrina de Ronald Dworkin e no pensamento das possibilidades levadas a cabo pelo Supremo Tribunal Federal. O tema no se trata de modismo passageiro. Ao contrrio. As aes afirmativas como forma de desigualar o acesso a diversos segmentos (escolas, universidades, empregos pblicos e privados, cargos de livre nomeao), bem como instrumentos para ascender uma posio na sociedade, vm sendo corriqueiramente aceitas pelos tribunais e implementadas pelo Poder Pblico (Executivo, Legislativo e Judicirio), como forma de pagamento de uma dvida do passado ocorrida em virtude da escravido dos negros e dos ndios, da diferenciao negativa quanto as pessoas com algum tipo de limitao fsica, econmica ou do desprezo pela minoria dominante. 2 Conceito e natureza jurdica da ao afirmativa

99

Silva, Jose Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 3 Ed, Malheiros editores, So Paulo, SP 2007, pg.35.

O prof. Paulo Gonet, citando Anne Peters, define as aes afirmativas na seguinte induo: ... a locuo alcana uma gama larga de polticas, pblicas e mesmo privadas, que buscam amparar grupos mais fracos na sociedade.100 O entendimento do min. Joaquim Barbosa preconiza que as aes afirmativas se definem como polticas pblicas (e privadas) voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e

neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica 101. J a min. Carmen Lcia em artigo sobre o tema entende que ao afirmativa significa:
a exigncia de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficcia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na 102 principiologia dos direitos fundamentais .

No plano jurisprudencial, o STF, no voto condutor do min. Ricardo Lewandowski, proferido na ADPF n 186, assentou o conceito das aes afirmativas como medidas especiais e concretas para assegurar o

desenvolvimento ou a proteo de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais103. Dos conceitos vistos acima, extrai-se que as aes afirmativas possuem natureza jurdica de direito fundamental, alojando-se no princpio da igualdade, tanto no seu desdobramento formal quanto material. Trata-se de instrumento para assegurar a igualdade substancial de diversos grupos marginalizados no

100

Branco, Paulo Gustavo Gonet, Ao Afirmativa e Direito Constitucional. Exposio no V Congresso de Direito Constitucional do IDP 19.11.2002. 101 Barbosa, Joaquim B. Gomes, O debate constitucional sobre as aes afirmativas 102 Rocha, Carmen Lucia A., em revista de informao legislativa, Braslia 33n, 131 jul/set 1996, pg.285. Acesso em 17 de novembro. Site: http:// www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/176462 103 Informativo do STF n 663. ADPF n 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

seu sentido mais amplo. Isso acaba por reverberar no prprio centro do princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto considerado como tal. Assim, tm se que as aes afirmativas so gnero, do qual as cotas para ingresso nas instituies de ensino federal superior so espcies, cabendo aos trs poderes a sua implementao dentro das possibilidades aceitveis moralmente por uma sociedade. Essa foi a concluso que chegou o Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento da ADPF 186, no qual o relator Min. Ricardo Lewandowski, acentuou que:
... para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lanar mo de polticas de cunho universalista a abranger nmero indeterminado de indivduos mediante aes de natureza estrutural; ou de aes afirmativas a atingir grupos sociais determinados por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por situaes histricas particulares. Certificou-se que a adoo de polticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princpio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia. Anotou-se a superao de concepo estratificada da igualdade, outrora definida apenas como direito, sem que se cogitasse convert-lo em possibilidade104

3 Ao Afirmativa no Brasil. Antes mesmo de se falar em aes afirmativas nos Estados Unidos, o Brasil, por intermdio do Governo Provisrio de 1930 editou o Decreto n 19.482, de 12.12.1930, conhecido como Lei da Nacionalizao do Trabalho, ou Lei dos Dois Teros. O mencionado diploma legal estabeleceu que dois teros dos trabalhadores tinham de ser brasileiros natos, desde que a empresa

estivesse em funcionamento no Brasil. Essa lei procurou evitar a discriminao contra os nacionais, que no tinham a preferncia, face a mo-de-obra estrangeira que aqui estava estabelecida devido o fluxo do processo imigratrio.

104

Informativo STF n 663 de 03 de maio de 2012.

A Lei n 5.463, de 03 de julho de 1968105, tambm pode ser considerada a primeira lei que instituiu o sistema de cotas no mbito do ensino brasileiro. Pelo mencionado diploma, 50% (cinquenta por cento) das vagas destinadas em estabelecimentos de ensino mdio e nas escolas superiores de Agricultura e Veterinria, desde que mantidos pela Unio, eram destinadas a candidatos agricultores ou aos seus filhos, proprietrios ou no de terra, desde que residissem em zona rural. Destinou-se ainda 30% (trinta por cento), na forma estabelecida acima, queles que residissem em vilas ou cidades sem estabelecimentos de ensino mdio. Esta lei veio a ser revogada em 1985, ao argumento que beneficiava somente os filhos dos grandes latifundirios e fazendeiros mais abastados economicamente. O constituinte brasileiro tambm inseriu no texto maior uma srie de disposies voltadas para o mbito da ao afirmativa, tais quais: o contido nos artigos 3, IV (promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao); 7, XX (proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos) e 37, VIII (a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso)106. Aps a promulgao da Constituio, tivemos a edio das Leis 8.666/93, art.24, XX (assegurou dispensa da licitao para associaes de portadores de deficincia fsica), a 8.112/90 (art.52 assegura a inscrio de at 20% das vagas para vagas em concurso pblico de pessoas portadoras de deficincia), a, 9504/97, art.103, (prescreve que no mnimo 30% das vagas para candidatos a cargos proporcionais so destinadas para as mulheres, a 10.558/02 que estabeleceu o programa de diversidade na universidade, 10.678/03, a 12.288/10, que instituiu o ordenamento da igualdade racial e a recente lei 12.711, de 29 de agosto de 2012, que dispe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituies federais de ensino tcnico de nvel mdio). Esta lei foi regulamentada pelo Decreto n 7.824, de 11 de outubro de 2012.
105

Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L5465.htm. Acesso em 30.nov.2012 106 Brasil, Constituio Federal do de 1988. Braslia, 34 Ed. Edies Cmara, 2011.

Com isso, observa-se que no Brasil o instituto da ao afirmativa foi sendo aplicado na prtica sem que houvesse uma ampla discusso doutrinria sobre o tema, o que ocorreu posteriormente, em especial, com a criao das cotas universitrias advindas de etnias ou cor de pele. Trilhamos o caminho inverso efetuado nos Estados Unidos, em que primeiro houve amplo debate sobre as mesmas, para depois serem efetivadas no mbito legislativo. 4 Critrio de validade das aes afirmativas no Brasil Outro aspecto bastante controvertido quando se trata de aes afirmativas quanto aos critrios que devem nortear o legislador na elaborao destas. Os grupos selecionados a serem beneficiados com as medidas no devem se sentir menores em relao aos demais, em especial quando se tratar do sistema de cotas no sistema de ensino universitrio. Em passagem de brilhante artigo j citado, a min. Carmn Lcia 107 ensina que:
importante salientar que no se quer ver produzidas novas discriminaes com a ao afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaos que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princpio igualador no Direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse que os planos e programas de ao afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados primaram sempre pela fixao de percentuais mnimos garantidores da presena das minorias...

H uma nota caracterstica nas aes afirmativas, tanto no Brasil quanto em outros pases. o fator temporalidade. Com efeito, como as mesmas tem o objetivo de ofertar condies para todos, mesmo que com a admissibilidade de critrios variados, elas devem perdurar at que haja efetividade concreta e diminuio dos abismos sociais existentes. Em outras palavras: a concreo da justia distributiva.

107

Rocha, C. L. A., Ao afirmativa. O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, 33 n 131 jul/set 1996, pg. 286.

Em estudo especfico sobre o tema, o prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, enumera as condies jurdicas de validade das aes afirmativas, que so:
Primeira, a identificao do grupo desfavorecido, e seu mbito, deve ser objetivamente determinado. Regra de Objetividade. Segunda, a medida do avantajamento decorrente das regras deve ser ponderada em face da desigualdade a ser corrigida. Regra de Medida. Ou, como se usa dizer, deve ser proporcional o avantajamento desigualdade a reparar. Por isso, alguns, a chamam de Regra de Proporcionalidade. Do contrrio, haver um privilegiamento do grupo beneficiado em relao aos demais grupos e sociedade como um todo. Isto se explicita na terceira condio. As normas de avantajamento devem ser adequadas correo do desigualamento a corrigir. Regra de Adequao. Tal adequao se exprime na sua racionalidade. Por isso, tambm esta uma Regra de Razoabilidade. Quarta condio, a finalidade dessas normas deve ser a correo de desigualdades sociais. Regra de Finalidade. Quinta, enfim. As medidas, como aponta a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, devem ser temporrias. Regra de Temporariedade108.

Os critrios acima enumerados foram acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende da passagem do voto do min. Ricardo Lewandowiski: ...o Estado poderia lanar mo de polticas de cunho
universalista a abranger nmero indeterminado de indivduos mediante aes de natureza estrutural; ou de aes afirmativas a atingir grupos sociais determinados por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por situaes histricas particulares...109

5 Necessidade da concretizao da justia social nas aes afirmativas O acolhimento das aes afirmativas no vem destitudo de objetivos. Ao contrrio, estas medidas buscam, no seu sentido mais amplo, a realizao

108

Filho, M.G.F. Aspectos Jurdicos das aes afirmativas. Revista TST, Braslia, vol.69, n2, jul/dez 2003, pg.76. 109 STF. Informativo n 663. Trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowski na ADPF 186.

da justia social visando aproximar os menos favorecidos dos mais afortunados. Em sntese: a busca por iguais oportunidades. Nesse desiderato, a poltica das aes afirmativas deve priorizar a apresentao das exposies de motivos que convenam a populao a aceit-las. necessrio eliminar as possveis consequncias de uma discriminao reversa das mesmas, as quais sem a aceitao da sociedade poderiam por em cheque o prprio convvio social, por acabar elevando os antagonismos sociais. Esse alerta feito por Dworkin, que ressalva ...a raa est to intimamente ligada a arbitrariedade e ao favoritismo que algumas

classificaes raciais que paream benignas a olho nu podem revelar-se, aps exame minucioso, agressivas Constituio110. Alm do mais, arremata Dworkin , com pensamento exposto abaixo, com enfoque na sociedade americana, porm, plenamente aplicvel ao Brasil:
As justificativas compensatrias presumem que a ao afirmativa necessria, conforme explicou Scalia, para compensar as minorias pelos danos a sua raa ou classe no passado, e estava certo ao assinalar o erro de se supor que uma raa deve compensao a outra. Mas as universidades no aplicam os critrios de admisso sensveis raa para compensar indivduos nem grupos: a ao afirmativa um empreendimento voltado para o futuro, e no retroativo, e os alunos minoritrios a quem ela beneficia no foram, obrigatoriamente, vtimas, individuais, de nenhuma injustia no passado111.

no dizer do min. Celso de Mello112:

O presente tema deveria ser apreciado no apenas sob a estrita dimenso jurdico-constitucional, mas, tambm sob perspectivas moral, pois o racismo e as prticas discriminatrias representam grave questo de ndole moral com que defrontada qualquer sociedade, notadamente, as livres e fundadas em bases democrticas.

110

Dworkin, R. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade: Trad: Jussara Simes. 2 Ed. So Paulo, Editora Martins Fontes, 2011. Pg.587. 111 Dworkin, R. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade: Trad: Jussara Simes. 2 Ed. So Paulo, Editora Martins Fontes, 2011. pg. 606 112 STF. Informativo n 663

Com base nos argumentos at aqui expostos, o Pretrio Excelso adotou plenamente a validade do conceito de justia distributiva com enfoque no princpio da igualdade material e com o estabelecimento de regras. O mais interessante foi a aproximao entre o direito e a moral, ficando ntido pontos de intercesso como forma de resgatar e dotar oportunidades para os menos aquinhoados. Atento aos reclamos da doutrina e ao posicionamento jurisprudencial, o Parlamento Brasileiro aprovou e a Chefe do Poder Executivo sancionou a Lei no 12.711, de 29 de agosto de 2012, a qual estabeleceu um sistema misto de cotas para o ingresso nos cursos de graduao e instituio federal de ensino superior, de ensino tcnico de nvel mdio, e regulamentou a mesma lei por intermdio do Decreto n 7824, de 11 de outubro de 2012, ampliando o seu alcance atravs dos resultados obtidos pelos estudantes no exame nacional de ensino mdio (Enem). interessante frisar que a legislao criou um sistema misto de cotas baseado em renda, em etnia- nos casos em que houver autodeclarao de pretos, pardos e indgenas -, e por aqueles que tenham cursado integralmente em escolas pblicas. Verifica-se a existncia de um critrio triplo de incluso em decorrncia do princpio da igualdade material. A grande questo como definir critrios para aferir a equao justa da desigualdade material dos negros, pobres, marginalizados pela raa, pelo sexo, por opo religiosa, por condies econmicas inferiores, por deficincia, idade, etc?? Nessa seara, indaga-se em que dimenso podem e devem intervir os planos e programas de governo e das instituies privadas no universo de cidados usurios de algum servio pblico, emprego em disputa em face dos grupos que o Estado entende necessrio tutelar em face do principio da igualdade material113? A sugesto otimizada pela ministra Carmem Lcia no sentido de utilizar-se da experincia decorrente dos Estados Unidos, em que consignou a seguinte afirmao:
113

Rocha, C. L. A., Ao afirmativa. O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, 33 n 131 jul/set 1996, pg. 286

 importante salientar que no se quer ver produzidas novas discriminaes com a ao afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que , sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaos que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princpio igualador do direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse que os planos e programas de ao afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros estados primaram sempre pela fixao de percentuais mnimos garantidores da presena das minorias que por eles se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem os preconceitos contra elas, ou pelo menos propiciarem-se de condies para a sua superao em face da convivncia juridicamente obrigada.

No mesmo sentido arremata o prof. Jos Nicolau Heck, para quem O estabelecimento dos sistemas de cotas para negros um mecanismo adequado do Estado Democrtico de Direito para compensar injustias de longa durao contra a populao negra em todo o territrio brasileiro (...). Democracia um preceito e no um bon social114 . Por fim, interessante a observao feita por Dworkin115 quando ele apropriadamente distingue a poltica de princpio:
Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanas adversas). Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade.

6 A conexo entre o direito e a moral nas aes afirmativas Os direitos individuais so prerrogativas, trunfos, que os seres humanos possuem e que fazem valer quando as justificativas apresentadas para negarem os mesmos se mostram insuficientes, dezarrazoadas ou imorais.

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Heck, J. N. Sistema de cotas versus excluso social. Disponvel em http://www2.ucg.br/flash/artigos/0308cotas.html. Acesso em 29 de out de 2012. 115 Dworkin, R. Levando os direitos a srio. Trad: Nelson Boeira. 2 ed. So Paulo. Edio Martins Fontes, 2007.

Entende-se o conceito imoral em um dado tempo espao-cultural de uma determinada sociedade. Dworkin116 defende que os indivduos podem ter outros direitos, ainda que no expressados pela lei ou por qualquer deciso judicial, mesmo que venham a se tratar de casos difceis:
O captulo 4 sugere uma teoria conceitual alternativa que mostra como os indivduos podem ter outros direitos jurdicos alm daqueles criados por uma deciso ou prtica expressa, isto , que eles podem ter direitos ao reconhecimento judicial de suas prerrogativas, mesmo nos casos difceis, quando no existem decises judiciais ou prticas sociais inequvocas que exijam uma deciso em favor de uma ou outra parte.

A questo das aes afirmativas est revestida no raro de aspectos morais. No h como negar isso. Na fundamentao dos argumentos favorveis e contrrios, encontramos expresses de como ocorrer violao ao critrio meritrio (como entender o mrito se no h igualdades na disputa), tal como: busca da necessria compensao por um passado infame e elitista que subtraiu oportunidades a diversos segmentos sociais nos dias de hoje (no h como compreender se no revestirmos de moral, uma vez que ningum pertence a esse passado j no to recente). Seria correto dizer que as aes afirmativas prejudicam os que delas so beneficiados, em virtude de seus critrios estigmatizantes que por ventura possuem nas instituies de ensino? Existiro sempre duas opinies doutrinrias: as favorveis e as contrrias. No obstante, esta divergncia prevalece ainda entre aqueles inseridos como aptos a participarem das aes afirmativas. Contudo, no se pode afirmar a inferioridade dos ingressantes deste sistema. No se pode tambm cotejar que ser bem ou mais sucedido no plano profissional. Apenas o tempo revelar. O expressivo nmero de preenchimento atravs das cotas no sistema de ensino superior est a demonstrar, em um primeiro momento, o xito das aes afirmativas.

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Dworkin, R. Levando os direitos a srio. Trad: Nelson Boeira. 2 ed. So Paulo. Edio Martins Fontes, 2007 Pg. XVI

A ao afirmativa imprime duplo papel: a diversidade e a justia social. A diversidade acaba por permitir a troca de valores, culturas, costumes e realidades socioeconmicas, a seu turno, a justia social aproxima aqueles que por infortnio esto distantes da camada econmica mais desenvolvida e permite, para servirmos de um linguajar comum, uma oportunidade ao sol. Essa aproximao entre o direito e a moral na jurisprudncia ptria decorre do prprio pluralismo encartado na Carta Magna, que de resto possvel verificar em grande parte do mundo ocidental. Lapidar a lio de Gustavo Zagrebelsky117, ao enfatizar que:
Las sociedades pluralistas actuales ES decir, las sociedades marcadas por la presencia de uma diversidad de grupos sociales com intereses, ideologias y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para hacerse exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material de la soberania estatal em el sentido del pasado -, esto es, las sociedades dotadas em su conjunto de um cierto grado de relativismo, asignam a la Constitucin no la tarea de establecer directamente um proyecto predeterminado de vida em comn, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma.

Acreditamos que no equivocado dizer que a Constituio acaba por irradiar diversos valores morais que no excluem, nem tampouco incluem nenhuma categoria: permitem a integrao dos diversos segmentos sociais atravs da multifocalidade abrangente, sem que haja excluso de nenhum, dentro de possibilidades morais abertas no trato da interpretao do Texto Maior, ou seja, dentro de uma proposio de uma interpretao moral. A velha dicotomia direito e moral no tem mais razo para subsistir, ao menos no plano concebido da superada dogmtica jurdica, na qual o direito vlido era o posto e no o suposto. que aos poucos as normas j no se faziam suficientes por si s para responderem aos anseios sociais. As demandas sociais e jurdicas que no encontravam soluo no ordenamento positivado fizeram com que os tribunais utilizassem os princpios, os valores e o aspecto moral contido na Carta Magna.

117

Zagrebelsky, G. El derecho dctil. Trad: Marina Gascn.10 ed. Editorial Trotta. Madrid, 2011, pg.13.

Nesse diapaso, as diversas partes integrantes ou plurais, acabam por modelar o seu conceito de justia, de forma que as suas aspiraes estejam encartadas e no centro da discusso do direito. Isso acaba por permitir uma variedade de interpretaes sem que se possa dizer que uma melhor do que a outra, pois o que se est em busca a plena efetividade constitucional. Acentua Gustavo Zagrebelsky118, que:
En estas condiciones, la pluralidad de mtodos y su equivalncia no es um defecto, sino uma posibilidad de xito cuando se interpreta la ley buscando la regla adecuada. La interpretacin legislativa abierta no es um error que la actual cincia Del derecho deba corregir, sino um aspecto irrenunciable a la vista de su objetivo. Las posibilidades de la interpretacin dependem adems de la actitud del proprio legislador. La discrecionalidad de que goza el intrprete para reconduzir a la ley las exigncias de regulacin que presenta el caso no slo depende de ls mtodos de interpretacin y de su nmero, sino tambien de la estructura de la propia ley. A veces, incluso, El derecho, por as decirlo, no presenta resistncia a ser interpretado de acuerdo com estas exigncias <<casusticas>>. Esto sucede sobre todo com las normas <<elsticas>> o <<abiertas>>, es decir, las que utilizan las llamadas <<clausulas generales>>...

Concluso Dworkin, em sua obra a Virtude Soberana119, reporta-se a um estudo levado a cabo nos 30 anos de aes afirmativas nos Estados Unidos para ingresso nas instituies de ensino denominado A forma do rio,

demonstrando que os mesmos foram exitosos, em especial nas universidades mais exigentes, e que tambm no houve nenhum grande constrangimento ou arrependimento dos que cursaram a faculdade, sendo igual as diversas possibilidades de participao de negros e brancos nos mais variados campos profissionais ou polticos. No Brasil, no obstante no possuirmos nenhum estudo cientfico comparativo sobre as aes afirmativas e suas consequncias sociais, no

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Zagrebelsky, G. El derecho dctil. Trad: Marina Gascn.10 ed. Editorial Trotta. Madrid, 2011, pg.136. 119 Dworkin, R. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade: Trad: Jussara Simes. 2 Ed. So Paulo, Editora Martins Fontes, 2011

errado afirmar o xito destas medidas, pois permitem o acesso ao ensino de qualidade para aqueles que ficam a margem da sociedade brasileira. Contudo, frisa-se que as aes afirmativas no devem ser eternas. Dessa forma teramos uma espcie de discriminao odiosa, que no atingiria o efeito preconizado por elas, que buscar a igualdade material enquanto as mesmas persistirem, ou seja, a temporalidade a sua marca mais forte. O confinamento social ao qual alude Dworkin120, acaba sendo superado pela implementao das polticas de aes afirmativas, e ao traar a linhas mestras de sua obra pouco citada, afirma:
O argumento deste livro a resposta que oferece ao desafio da considerao igualitria dominado por esses dois princpios agindo em conjunto. O primeiro princpio requer que o governo adote leis e polticas que garantam que o destino dos seus cidados, contanto que o governo consiga atingir tal meta, no dependa de quem eles sejam seu histrico econmico, sexo, raa ou determinado conjunto de especializaes ou deficincias. O segundo princpio exige que o governo se empenhe, novamente se o conseguir, por tornar o destino dos cidados sensvel s opes que fizeram.

Os abismos scio-econmicos existentes no Brasil ainda so gritantes. Porm, muito j foi feito, em especial com a construo pretoriana do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a constitucionalidade das aes afirmativas nas instituies de ensino superior federal no Pas e estabeleceu balizas para que as mesmas no transbordem no abuso e no desrespeito ao cidado. A prpria interpretao das aes afirmativas, no obstante estar revestida do carter hermenutico, no s admitem como reclamam uma interpretao aberta, em que h pontos de contatos na sua argumentao entre o direito e a moral como forma de validar o instituto de favorecer os menos favorecidos. Em sntese, as aes afirmativas so justas, e de certa forma, tem conseguido levar a cabo a efetividade da justia social promovendo a justia

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Dworkin, R. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade: Trad: Jussara Simes. 2 Ed. So Paulo, Editora Martins Fontes, 2011

distributiva. A discusso colocada com xito por Ronald Dworkin reflete a importncia que este instituto analisado possui no cenrio jurdico e moral da comunidade jurdica contempornea. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARBOSA, Joaquim B. Gomes, O debate afirmativas. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Ao Afirmativa e Direito Constitucional. Exposio no V Congresso de Direito Constitucional do IDP 19.11.2002. BRASIL, Constituio Federal do de 1988. Braslia, 34 Ed. Edies Cmara, 2011. DWORKIN, R. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade: Trad: Jussara Simes. 2 Ed. So Paulo, Editora Martins Fontes, 2011. _______Levando os direitos a srio. Trad: Nelson Boeira. 2 ed. So Paulo. Edio Martins Fontes, 2007. FILHO, M.G.F. Aspectos Jurdicos das aes afirmativas. Revista TST, Braslia, vol.69, n2, jul/dez 2003. HECK, J. N. Sistema de cotas versus excluso social. Disponvel em http://www2.ucg.br/flash/artigos/0308cotas.html. PEREIRA, T. H. J. Ao afirmativa: uma jurisprudncia em evoluo. Disponvel em constitucional sobre as aes

http://www.conjur.com.br/2012-out-13/observatorio-constitucional-licoes-euaacoes-afirmativas Regents of the University of California versus Bakke, 438 U.S.265 (1978). ROCHA, Carmen Lucia A., em revista de informao legislativa, Braslia 33n, 131 jul/set 1996, pg.285. Disponvel em: www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/176462 SILVA, Jose Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 3 Ed, Malheiros editores, So Paulo, 2007. STF. Informativo n 663. ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Trad: Marina Gascn.10 ed. Editorial Trotta. Madrid, 2011.

CAPTULO 7: Breves esboos na busca de um conceito de justia, nas perspectivas de John Rawls e Ronald Dworkin
Flvia Martins Affonso121 . RESUMO: Buscando o trabalho demonstrar que a justia de um no representa necessariamente a do outro, e muito menos a de todos, vem apresentar um pequeno esboo das correntes doutrinrias de John Rawls e Ronald Dworkin, tentando realizar um cotejo de suas vises. Palavras-chaves: Justia. Conceito indeterminado. Teorias. John Rawls. Ronald Dworkin.

ABSTRACT: Seeking to demonstrate that the job of a justice does not necessarily represent the other, much less all, is to present a brief outline of the current doctrinal John Rawls and Ronald Dworkin, trying to make a comparison of their views Keywords: Justice. Concept undetermined. Theories. John Rawls. Ronald Dworkin

Introduo Em sendo a Justia um conceito indeterminado e metafsico, muito vem se discutindo na doutrina a respeito de sua abrangncia. Clssicas so as discusses, na Grcia Antiga, a respeito do termo. Apesar de Scrates no ter formulado nenhum sistema sobre o Direito, deixando consideraes esparsas sobre lei e justia, estabeleceu a ideia de

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Mestranda no Instituto Brasiliense de Direito Pblico- IDP, Curso Constituio e Sociedade. Especializao em Processo Civil, pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico e pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Especializao em Globalizao, Justia e Segurana Humana, pela Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio- ESMPU. Advogada da Unio

justia ligada a lei, classificando de justo quem obedecesse s leis do Estado122. Contudo, acabou vindo influenciar seu aluno, Plato, no sentido de acreditar ser possvel expressar as essncias designadas pelos termos morais, sustentando a necessidade de se conhecer o que fosse justia ou virtude para que uma ao fosse praticada sem dvidas123. Assim, toda a filosofia de Plato passa a ter uma conotao tica, sendo o longo dilogo da Repblica inspirado pelo tema fundamental da justia. No livro II da Repblica, Plato declara que a partir do momento em que as pessoas comearam a cometer injustias uma para outras que se originou o estabelecimento de leis e convenes entre elas. Assim, para o filsofo, a cidade justa seria aquela em que todos os seus cidados desempenham a funo que melhor condiz com a natureza e talento, exercendo cada um suas atividades conforme suas aptides naturais. Tendo uma doutrina exclusivamente moral, vem defender que as pessoas, ao fazerem mal a algum, estariam fazendo mal a si mesma. No vem confundir, ento, a justia com a lei.124 Aristteles, ex-aluno de Plato, em Atenas, veio desenvolver o conceito de justia, que afirma ser a virtude por excelncia, afirmando ser justo aquele que obedece lei. Contudo, preocupado com a dificuldade de aplicao da lei abstrata em cada caso particular, assinala a importncia do uso da equidade, para fins de evitar seu uso de forma rgida e inumana. Para tanto, vem desenvolver o conceito de justia em seu aspecto distributivo, deixando pressupor que a igualdade ou a desigualdade entre as pessoas se acham j fixadas em harmonia com um certo ponto de vista que no pode ser dado pelo princpio da justia. Contudo, vem reconhecer que nem

122 123

NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. DURANT, Will. Histria da Filosofia. 2 ed. So Paulo: Record, 1996. 124 BORGES, Arnaldo. Origens da Filosofia do Direito. 1 edio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,1999.

os homens nem as coisas so iguais entre si, sendo a igualdade sempre uma abstrao, um ponto de vista.125 Apesar de Aristteles ser apontado como expoente da doutrina comunitarista, ao proclamar o valor da comunidade, buscando reconciliar o homem ao seu mundo (Hegel), e reprovando qualquer pensamento que d prioridade ao indivduo, ao reconhecer que homens e coisas no so iguais entre si, inaugura os primeiros caminhos para os correntes que, apesar de liberais e contratualistas, por partirem do pensamento de Kant e Locke de valorizao do indivduo e acordo de vontades para estabelecer uma ordem, reconhecem que as desigualdades econmicas e sociais so inevitveis, por diferenas entre os homens. Contudo, at o presente sculo, inexiste um consenso sobre o contedo da Justia, muito contribuindo, para cada viso, o lugar que o crtico pertence na sociedade. Como menciona Jeremy Waldron, em sua Introduo feita sua obra Law and Disagreement126, desde a publicao, em 1971, do livro de John Rawls, A Theory of Justice127, Uma Teoria da Justia, cientistas polticos vm contribuindo, muito mais do que estabelecer um significado, para as discusses, com o no entendimento a respeito do tema, apresentando como ponto principal de teoria o oferecimento de uma coerente e persuasiva viso de uma sociedade bem ordenada por princpios de justia e direito. Apesar das crticas recebidas por Rawls, no h como se partir para definio de um conceito moderno da Justia sem conhecer seus estudos. Nesse sentido, o artigo buscar abord-los, pela leitura da obra Justia como Equidade128, em que, contudo, o prprio autor menciona existir mudanas da teoria, bem como avanar no estudo da teoria da justia, pelo ponto de vista

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RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Coimbra: Armnio Amado Editor Sucessor, 1997, p. 90. 126 WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford University, 1999, p. 1. 127 RAWLS, John. A Theory of Justice. Londres: Harvard University Press, 1971. 128 RAWLS, John. Justia como Equidade. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

de Ronald Dworkin, estabelecido em sua obra A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade129, que estabelece crticas quele. 2. A teoria da justia para Rawls John Rawls, um dos mais conhecidos filsofos polticos norteamericanos, falecido aos 81 anos, em 2002, tido como o principal terico da democracia liberal dos dias de hoje. Em sua obra Uma teoria da justia, tem diretamente compromisso histrico com o liberalismo igualitrio e o repdio ao utilitarismo (funcionalismo), que tambm marcar os trabalhos de outros autores de importncia, como Ronald Dworkin. No pensamento de Rawls, para o utilitarismo, as ideias de igualdade e de reciprocidade somente seriam consideradas indiretamente, como aquilo que normalmente seria necessrio para maximizar o total de bem-estar social. Rawls, em seu percurso, buscou debater quais seriam os fundamentos de uma sociedade justa. Em A Theory of Justice, props uma concepo de justia que denominou de justia como equidade. Por essa concepo, os princpios de justia mais razoveis seriam aqueles que fossem objeto de acordo mtuo entre pessoas em condies equitativas130. E esses princpios, apesar de afirmarem uma concepo liberal ampla de direitos e liberdades bsicos, s admitiriam desigualdade de rendas e riquezas que fossem vantajosas para os menos favorecidos. Para Rawls, a Justia seria a primeira virtude das instituies sociais. Nesse sentido131:
Justice is the first virtue of social institutions, as truth is of systems of thought. A theory however elegant and economical must be rejected or revised if it is untrue; likewise laws and institutions no matter how efficient and well-arranged must be reformed or abolished if they are injust.

129

DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. 2 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011. 130 RAWLS, John. Justia como Equidade. Op. cit., introduo feita por Erin Kelly. 131 RAWLS, John. A Theory of Justice. Op. cit., p. 3. Traduo livre: A justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade dos sistemas de pensamento. Uma teoria, porm elegante e econmica, deve ser rejeitada ou revista se falsa, do mesmo modo as leis e instituies, no importa quo eficientes e bem-dispostas, devem ser reformadas ou abolidas se forem injustas.

No seu entender, alguma medida de acordo na concepo da justia seria requisito prvio para uma comunidade humana vivel. Em seu trajeto, contudo, Rawls realizou mudanas em sua teoria, nos dois princpios de justia usados como equidade, na organizao do argumento a favor desses princpios na posio original e em como a prpria teoria da equidade deve ser entendida, como uma concepo poltica de justia e no como parte de uma doutrina moral abrangente, respondendo a crticas de outros juristas. Partindo da ideia de fornecer uma base filosfica e moral aceitvel para as instituies democrticas e assim responder a questo de como entender as exigncias da liberdade e igualdade, estabelece que a ideia mais fundamental nessa concepo de justia a da sociedade como um sistema equitativo de cooperao social que se perpetua de uma gerao para outra. Para tanto, aponta duas ideias que lhe esto associadas, a de pessoas livres e iguais, e de uma sociedade bem-ordenada, ou seja, efetivamente regulada por uma concepo pblica de justia132. Assim, para o pensador, a funo dos princpios da justia seria definir os termos equitativos de cooperao social. Por outro lado, dizer que uma sociedade bem ordenada significaria primeiro, e implcito na ideia de justia, tratar-se de uma sociedade na qual cada um aceita, e sabe que os demais tambm aceitam, a mesma concepo poltica de justia; segundo, e implcito na ideia de regulao efetiva por uma concepo de justia, todos sabem, ou por bons motivos acreditam que a estrutura base da sociedade- suas principais instituies polticas e sociais e a maneira como elas interagem como sistema de cooperao- respeita esses princpios da justia e, terceiro, os cidados tm um senso normalmente efetivo de justia. Aponta Rawls que, na justia como equidade, a questo da justia entre os povos preterida, privilegiando-se uma definio de justia poltica para

132

RAWLS, John. Justia como Equidade. Op. cit., p. 7.

uma sociedade democrtica bem-ordenada. Contudo, vem afirmar que, talvez a melhor maneira de conceber uma ordem mundial justa seja como uma sociedade de povos, cada povo com um regime poltico (domstico) bem ordenado e decente, no necessariamente democrtico, mas que respeite plenamente os direitos humanos bsicos. Todavia, a teoria da justia como equidade uma concepo poltica de justia para o caso especial da estrutura bsica de uma sociedade democrtica contempornea. Como partiu Rawls da ideia organizadora de sociedade como um sistema equitativo de cooperao entre pessoas livres e iguais, veio apresentar a questo de como determinar os termos equitativos de cooperao, dando a soluo de que proviriam de um acordo celebrado por aqueles comprometidos com ela. Assim, um acordo vlido, do ponto de vista da justia poltica, deve exigir pessoas livres e iguais, no devendo permitir que alguns tenham posies de negociao mais vantajosas do que as de outros. Na posio original, com a sua caracterstica de vu da ignorncia, no se permitiria que as partes conhecessem as posies sociais ou as doutrinas abrangentes especficas das pessoas que elas representam, tambm ignorando a raa e grupo tnico, sexo, ou outros dons naturais como fora e inteligncia das pessoas. Nesse sentido, conferir133:
Um dos motivos pelos quais a posio original tem de abstrair contingncias- as caractersticas e circunstncias particulares das pessoas- da estrutura bsica que as condies para um acordo equitativo entre pessoas livres e iguais sobre os princpios primeiros de justia para aquela estrutura tm de eliminar posies vantajosas de negociao que, como o passar do tempo, inevitavelmente surgem em qualquer sociedade como resultado de tendncias sociais e histricas cumulativas.

Rawls descreve os agentes da posio original como indivduos que desconhecem os traos bsicos de suas biografias, vindo afirmar que uma teoria justa no merece ser reconhecida como tal se permite que as pessoas sejam beneficiadas ou prejudicadas por circunstncias alheias s suas prprias escolhas.
133

Ibidem, p. 22.

Assim, vistos exclusivamente como pessoas livres e iguais, deveriam concordar com os termos equitativos de cooperao que devem reger a estrutura bsica. A teoria de Rawls vem ser considerada contratualista, por Gargarella, em sua obra As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica134, que chama a ateno para o forte igualitarismo nela implcito. Contudo, utilizando no seu conceito a necessidade de cidados livres e iguais, tem que apontar igualdade em qu, uma vez ser da essncia das pessoas essa diferena. Assim, vem dizer que so vistas como iguais na medida em que considera que todos tm, num grau mnimo essencial, as faculdades morais necessrias para envolver-se na cooperao social a vida toda e participar da sociedade como cidados iguais. Assim, a base da igualdade consistiria, no grau mnimo necessrio, as capacidades morais e outras que nos permitem participar da vida cooperativa da sociedade. A igualdade dos cidados na posio original seria formalizada pela igualdade de seus representantes, direitos iguais no tocante aos procedimentos que adotam para chegar a um acordo, Por sua vez, os cidados seriam livres na medida em que consideram a si mesmos como aos demais detentores da faculdade moral de ter uma concepo do bem. Em segundo lugar, os cidados consideram a si mesmos como livres na condio de fontes de reivindicao legtimas que se autenticam por si mesmas. Apesar de Rawls se determinar como um procedimentalista, vem afirmar que nenhuma justia procedimental pode se basear s no procedimento. Para ele, toda teoria da justia substancial e procedimental- passa do procedimento para, a partir dele, estabelecer vrias concepes abrangentes. Existiria um mnimo tico comum de todos os crculos, o mnimo do consenso, contudo, um consenso comum, adotando como modus vivendi a tolerncia.

134

GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica. Traduo Alonso Reis Freire; reviso da traduo Elza Maria Gasparotto; reviso tcnica Eduardo Appio. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.

Rawls, admitindo que o procedimentalismo pensado por ele nem sempre vai levar a um resultado justo, apresenta a justificao pblica como crtica a essa legitimidade que pode levar injustia. Por exemplo, o Estado social nazista era legtimo, em razo de coincidir com o consenso, mas to injusto, que corrompe. A justificao pblica originaria de um consenso, sendo caracterstica de uma sociedade bem-ordenada que sua concepo pblica de justia poltica estabelea uma base comum a partir da qual os cidados justificam, uns para os outros, seus juzos polticos. Assim, para que a justia como equidade tenha sucesso, ela tem de ser aceitvel, no s em termos de nossas convices bem-ponderadas, mas tambm para a dos outros, em todos os nveis de generalidade, num equilbrio reflexivo mais o menos amplo e geral. Introduz Rawls a ideia de consenso sobreposto como forma de tornar a sociedade bem-ordenada mais realista e ajust-la s condies histricas e sociais das sociedades democrticas, que incluem o fato do pluralismo razovel135. Assim, diz que, embora numa sociedade bem-ordenada todos os cidados afirmem a mesma concepo poltica de justia, no se deve supor que faam pelas mesmas razes. Isso porque cidados tm opinies religiosas, filosficas e morais conflitantes, e, portanto, afirmariam a concepo poltica a partir de doutrinas abrangentes diferentes e opostas, mas isso no impediria que a concepo poltica seja um ponto de vista comum a partir do qual podem resolver questes que digam respeito aos elementos

constitucionais essenciais. Procurou Rawls uma concepo poltica de justia que possa granjear o apoio de um razovel consenso sobreposto razovel para servir de base pblica de justificao. Tambm, no seu captulo 5 do livro A Theory of Justice, Rawls vem dizer ser natural que a vida humana envolva mltiplos valores e que, em razo disso, as pessoas discordem em como balance-los e prioriz-los. Que maiores que
135

RAWLS, John. Justia como Equidade. Op. ci, p. 44.

sejam as diferentes posies e perspectivas e experincias de vida daro diferentes bases para diferentes julgamentos. Contudo, se espera que pessoas conscientes, aps um livre discurso, cheguem mesma concluso, apesar de continuarem a discordar sobre termos bsicos e princpios de sua associao. Busca Rawls estabelecer, em sua obra, quais os princpios de justificao seriam mais apropriados para determinar direitos e liberdades bsicos e para regular as desigualdades sociais e econmicas das perspectivas de vida dos cidados. Para tentar responder a pergunta, Rawls se utiliza de dois princpios de justia discutidos em Teoria, 12 e 14, que so, em ordem de precedncia, os seguintes136:
Cada pessoa tem o mesmo direito irrevogvel a um esquema plenamente adequado de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com o mesmo esquema de liberdades para todos; e As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies: primeiro, devem estar vinculadas a cargos e posies acessveis a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades; e, em segundo lugar, tm de beneficiar ao mximo os membros menos favorecidos da sociedade (o princpio da diferena).

Assim, a igualdade equitativa de oportunidades exigiria no s que cargos pblicos e posies sociais estivessem abertos no sentido formal, mas que todos tivessem a chance equitativa de ter acesso a eles. Ademais, a igualdade equitativa de oportunidades significaria a igualdade liberal, quando seria preciso estabelecer um sistema de mercado livre no contexto das instituies polticas e legais que ajuste as tendncias de longo prazo das foras econmicas a fim de impedir a concentrao excessiva da propriedade e da riqueza, sobretudo aquela que leva dominao poltica. Nos dois princpios transcritos, verifica-se que o primeiro abarca os elementos constitucionais essenciais; j o segundo exigiria que a igualdade equitativa de oportunidades e as desigualdades sociais e econmicas sejam governadas pelo princpio da diferena.

136

Ibidem, p. 60.

Isso porque, segundo Rawls137:

Mesmo que o estado inicial tenha sido justo, e as condies sociais subsequentes tambm tenham sido justas durante algum tempo, os efeitos cumulados de muitos acordos separados e aparentemente equitativos celebrados por indivduos e associaes tendem, num perodo de tempo longo, a minar as condies de fundo necessrias para acordos livres e equitativos.

Assim criando o princpio da diferena como uma frmula para ajustar esses desequilbrios sociais, Rawls o representa como um acordo que determina que a distribuio dos talentos naturais seja considerada um bem comum e que os benefcios dessa distribuio sejam compartilhados, sejam eles quais forem. E, o que deveria ser considerado um bem comum seria a distribuio dos talentos naturais, isto , as diferenas entre as pessoas. E, considerando a forma mais simples do princpio da diferena, os menos favorecidos seriam aqueles que usufruem em comum com os outros cidados das liberdades bsicas iguais e oportunidades equitativas, mas tm a pior renda e riqueza.138 Resumindo, para Rawls, o princpio da diferena somente deve vigorar quando os princpios de justia prioritrios estiverem satisfeitos. Defende que ele pressupe um contnuo aproximado de estruturas bsicas praticveis e que exemplos numricos arbitrrios podem facilmente ser enganosos se no prestarmos ateno ao pano de fundo institucional comumente aceito. O princpio da diferena seria um princpio de justia e no uma resposta a interesses prprios a um determinado grupo; e, por fim, as posies sociais relevantes tm se de ser especificadas corretamente139. O princpio da diferena exigiria um mnimo social que, junto com todo o conjunto de polticas sociais, maximizaria as perspectivas de vida dos menos favorecidos ao longo do tempo. Para o filsofo, a educao e sade deveriam ser encaradas de acordo com as diretrizes do princpio da diferena. A

137 138

Ibidem, pp. 74/75 Ibidem, p. 92. 139 Ibidem, p. 101.

assistncia mdica assim como os bens primrios em geral devem satisfazer s necessidades e exigncias dos cidados livres e iguais, devendo ser assegurado um nvel bsico para todos e, na medida do possvel, disposies para realizar a igualdade de oportunidades na educao e em treinamento de vrios tipos. Defendendo uma democracia de cidados-proprietrios, onde se colocaria nas mos de todos os cidados, e no s de uns poucos, meios produtivos suficientes para que eles possam ser membros plenamente cooperativos da sociedade em p de igualdade, afirma Rawls que, ao assegurar os direitos bsicos, as liberdades bsicas e as oportunidades equitativas iguais, a sociedade poltica garante para as pessoas o reconhecimento de sua condio de livres e iguais. 3. A teoria da justia de Dworkin Tomando por base os ensinamentos de Ronald Dworkin, na sua obra A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade140, buscarei esboar o conceito de justia, sob o enfoque distributivo, do jurista, notadamente no que se prende ao conceito de igualdade. Para Dworkin, a igualdade se baseia em dois postulados: igual cuidado e o princpio da responsabilidade, que indica que cada um vem ser responsvel por sua escolha. Salienta Dworkin, tambm, que as pessoas no podem ser apenadas por suas circunstncias naturais, para as quais no escolheram. Sustenta o autor que nenhum governo legtimo pode negar a igualdade de considerao. Considerao igualitria seria a virtude soberana da comunidade poltica. Sem ela, o governo no passaria de tirania. Aponta Dworkin que a igualdade absoluta e indiscriminada no seria um valor. Segundo o mesmo141:
...a igualdade absoluta e indiscriminada no apenas um valor poltico fraco, ou um valor que seja facilmente sobrepujado por outros valores. No de modo algum um valor: no h nada que se possa dizer em defesa de um mundo no qual aqueles

140 141

DWORKIN, Ronald. Op. cit. Ibidem, p. x

que optam pelo cio, embora pudessem trabalhar, so recompensados com o produto dos trabalhadores.

Apresenta o jurista a igual considerao como pr-requisito da legitimidade poltica. A igual considerao requer que o governo aspire a uma forma de igualdade material que chama de igualdade de recursos. Conforme acima j afirmado, para ele, dois princpios do individualismo tico so fundamentais: princpio da igual importncia e da responsabilidade especial. O princpio da igual importncia exige que o governo adote leis e polticas que garantam que o destino de seus cidados, contanto que o governo consiga atingir tais metas, no dependa de quem eles sejam, seu histrico econmico, sexo, raa ou determinado conjunto de especializaes ou deficincias. J, pelo princpio da responsabilidade especial, embora devamos reconhecer a igual importncia objetiva do xito na vida humana, uma pessoa tem responsabilidade especial e final por esse sucesso. A pessoa como responsvel por suas prprias escolhas. Assim, a resposta que Dworkin oferece ao desafio da considerao igualitria a combinao de dois princpios agindo em conjunto. O princpio da igual importncia requer que o governo adote leis e polticas que garantam que o destino de seus cidados, contanto que o governo consiga atingir tais metas, no dependa de quem eles sejam, seu histrico econmico, sexo, raa ou determinado conjunto de especializaes ou deficincias. Por sua vez, o princpio da responsabilidade especial exige que o governo se empenhe por tornar o destino dos cidados sensveis s opes que fizeram. Dworkin vem ser expoente do igualitarismo liberal, corrente que aceita a premissa liberal de que a distribuio de riquezas sociais deve expressar, de algum modo, as escolhas das pessoas e, que, portanto, uma distribuio idntica de riquezas no necessariamente uma distribuio justa ou igualitria. Todavia, vem sustentar que, em direo oposta, deve-se concluir que as desigualdades materiais que no poderiam ser atribudas s escolhas

das pessoas, ou seja, as que se devem a circunstncias fora de seu controle, no so justificadas. Assumimos responsabilidades por nossas escolhas de variadas maneiras. Todavia, as desigualdades resultantes de circunstncias so moralmente arbitrrias e merecem alguma forma de correo. Ao falarmos de igualdade, devemos sempre perguntar de qu? Para Dworkin, a igualdade de recursos e no de bem-estar. A palavra bem-estar envolveria uma indeterminabilidade de conceito (o que seria felicidade?). Assim como dependeria da subjetividade, das diferenas entre as pessoas, bem como existente a dificuldade de comparao dos seus nveis. Aponta como crticas ao conceito de bem-estar, para balizar a ideia de igualdade, as deficincias142 e gostos dispendiosos143. Como ponto problemtico do bem-estar, sob o enfoque do gosto dispendioso, indica Dworkin o gosto pelo champanhe. Contudo, salienta que se a comunidade resolver desencorajar os gostos dispendiosos, pode gerar uma sociedade conformista, sem imaginao e, por outro lado, sem atrativos. Quem escolhe uma vida dispendiosa, por outro lado, no merece compensao. Tambm temos as deficincias. Em muitos casos, os deficientes tm renda inferior e, portanto, no tm nem recursos materiais iguais aos dos outros. E algumas pessoas, com deficincias gravssimas, precisam de renda extra s para sobreviver. No entanto, muita gente com deficincias graves tem alto nvel de bem-estar em qualquer conceito. Tambm, uma pessoa com

deficincia muito sria, mesmo que recebesse muito recurso, no teria um bem-estar maior, como um tetraplgico. Dworkin, para usar a igualdade de recursos como critrio para a igualdade, estabelece que deve ser sensvel s escolhas e insensvel s circunstncias.

142 143

Ibidem, pp.70-74. Ibidem, pp.55-69;

Requer, para tanto, uma estratgia de filosofia, da situao hipottica, de um leilo hipottico em uma ilha deserta, em que os indivduos devem decidir, como se fosse a primeira vez, regras justas de convivncia. O leilo hipottico representaria um mercado em condies ideias, levando em conta as diversidades de preferncias entre as pessoas e as escolhas implicadas por essas diversidades. Nesse leilo, os nufragos participariam com poder paritrio de aquisio. O melhor lance representaria as preferncias e planos de vida. Escolhas voluntrias, mas no as circunstncias pessoais. Dworkin acaba por reafirmar a importncia do mercado como instrumento de alocao justa de custos de oportunidade, mas enfatizando a necessidade de corrigi-lo com medida retributiva para que a diviso de riqueza seja efetivamente sensvel ao critrio de escolha. Nesse sentido144:
Assim, se a justia exige um leilo igualitrio quando chegam, deve exigir um novo leilo igualitrio de vez em quando a partir de ento, e se a justia exige o laissez-faire dali em diante, deve exigir quando chegam.

Pelo seguro hipottico, as pessoas se tornariam iguais em face do risco. Assim, se impossvel, em alguns casos indesejveis, equalizar todas as desigualdades materiais atribuveis s circunstncias, possvel equalizar as oportunidades que as pessoas tm para se proteger dos riscos de possuir menos riquezas por razes aleatrias, isto , circunstncias. Aponta que, no seguro, haveria um poder aquisitivo paritrio, mais o no conhecimento da predisposio do risco (vu da ignorncia), representando medida correta para redistribuir na sociedade os recursos entre quem ganha e quem perde. O mecanismo do seguro no eliminaria as desigualdade materiais produzidas em decorrncia das circunstncias, mas as minimizaria. Inclusive, para a sade, defenderia um seguro hipottico, com a cobertura que as pessoas mdias da comunidade teriam contratado em um mercado de seguro competitivo.

144

Ibidem, p, 111.

Na igualdade de recursos, as pessoas decidem que tipo de vida procurar munidas de um conjunto de informaes sobre o custo real que suas escolhas impem a outras pessoas e, consequentemente, ao estoque total de recursos que pode ser equitativamente utilizado por elas. Para Dworkin, a igualdade requer que aqueles que escolhem meios mais dispendiosos de viver, o que inclui a escolha de ocupaes menos produtivas avaliadas pelo que os outros querem, tenham como consequncia menores rendimentos residuais, mas tambm requer que ningum tenha menos rendimentos simplesmente por ter menos talento inato145.
Ento precisamos procurar, em outra parte, o fundamento para rejeitar a ideia de levar o trabalho como recurso ao leilo. No precisamos procurar muito longe, de fato, pois o princpio de que no se deve punir as pessoas pelo talento simplesmente faz parte do mesmo princpio em que nos baseamos para rejeitar a ideia obviamente oposta, de que se deve permitir que as pessoas conservem os benefcios do talento superior.

Dworkin apresenta a hiptese no sentido de que admitamos um mundo imaginrio no qual, embora a distribuio de habilidades por toda a comunidade fosse, no conjunto, o que realmente , por algum motivo todas as pessoas tivessem as mesmas oportunidades prvias de sofrer as

consequncias da falta de determinado conjunto de habilidades, e estivessem todas dispostas a comprar um seguro contra essas consequncias na mesma estrutura de preo. Aplice do tipo, seguro contra a ausncia de oportunidade de alcanar qualquer nvel de rendimentos escolhido pelo segurado, dentro da estrutura projetada, e, nesse caso, a companhia de seguros pagar ao segurado a diferena entre o nvel de cobertura e a renda que ele de fato tem a oportunidade de receber. Para o clculo do valor do prmio e cobertura, aponta o seguinte critrio: embora a perda financeira na queda em rendimentos, digamos dos 70% para os 60%, seja muitssimo maior do que a perda na queda dos 40% para 30%, as consequncias do bem-estar provavelmente seriam, em mdia, muito piores para a segunda queda.
145

Ibidem, p. 115.

Quando o nvel de cobertura e, por conseguinte, do prmio cai, essas desvantagens especiais de bem-estar no so mitigadas, mas, na verdade, desaparecem completamente. Isso por gerar maiores opes de emprego e diminuio do risco de ser escravizado em uma carreira que no goste, em razo de ter escolhido um prmio mais caro. Aponta um exemplo hipottico do caso Deborah, a artista de cinema, cujo talento era reconhecido por todos, mas que detestava a profisso, porm estava presa e escravizada por seu talento por ter um nvel de cobertura de seguro muito alto. Aponta Dworkin que a tributao colocada como prmio, com base no mercado hipottico, tem defeitos graves. Isso porque, alm de injusto que tanto ricos e pobres paguem o mesmo imposto, como risco de trapaceamento de habilidades. 4. Das crticas de Dworkin a Rawls Para Dworkin, o princpio da diferena de Rawls no estaria suficientemente aprimorado em diversos aspectos146. Para ele, existiria um grau de arbitrariedade concedido na escolha de qualquer descrio de grupo baseado na pior situao, pois, de qualquer forma, seria um grupo cujas fortunas s poderiam ser registradas por meio de uma mdia mtica ou de um membro representativo daquele grupo. Em especial, aponta que a estrutura se mostra insuficientemente sensvel posio das pessoas com deficincias naturais, fsicas ou mentais, que no constituem em si um grupo em pior situao, pois este, para Rawls, definido economicamente, no podendo contar com um representante ou um membro mdio de tal grupo. O prprio Rawls indicaria que, nesse caso, deveria ser usado o princpio da reparao, que no estaria contido no da diferena, que funcionaria de maneira similar ao descrito no princpio da igualdade de Dworkin. Contudo, afirma Dworkin que Rawls indicaria que o princpio da diferena se encaminharia no mesmo sentido do da reparao, na medida em

146

Ibidem, pp.148-156.

que a educao especial para os deficientes acabaria por privilegiar a classe economicamente mais desprivilegiada, criticando esse pensamento, afirmando no haver motivo para pensar que funcionaria, pelo menos em circunstncias normais. Dworkin aponta tambm que tem sido assinalado, com frequncia, que o princpio da diferena no teria sensibilidade suficiente para variaes na distribuio acima da classe econmica em pior situao. Para tanto, nos apresenta o exemplo da catstrofe. Para Dworkin, alguma catstrofe iminente obrigaria as autoridades a escolher, agindo de modo que o representante da pequena classe dos mais pobres piore muito pouco, enquanto a dos outros piore drasticamente e ele se tornem quase to pobres quanto os mais pobres. Apesar de entender, contudo, ser uma hiptese rara, critica que, em todas as circunstncias, seria realmente a situao do grupo mais pobre que determinaria o que justo. J, ao defender a sua teoria, em contraposio, Dworkin nos explica que a igualdade de recursos no isola qualquer grupo, mas pretende oferecer uma descrio de igualdade de recursos pessoa por pessoa, propondo que a igualdade na questo do direito individual e no de grupo. Assim, mesmo quando a teoria emprega a ideia de curva mdia de utilidade, como faz no mercado hipottico de seguros, toma em considerao, para os juzos de probabilidade, os gostos e aspiraes de determinadas pessoas, sob o ponto de vista individual e no de grupos. J o princpio da diferena, de Rawls, vincularia a uma classe, pois, para ele, a justia, na posio original, estaria organizada, por motivos prticos, em classes desde o incio. Tambm indica o jurista que a igualdade de recursos apontaria para uma igualdade absoluta maior no que Rawls chamaria de bens primrios, dando o exemplo de um imposto necessrio para oferecer a cobertura aos deficientes e aos desempregados que tenha, a longo prazo, a possibilidade de reduzir os investimentos, bem como as perspectivas de bens primrios para o membro representativo da classe mais pobre. Enquanto o princpio da diferena condenaria o imposto, a igualdade de recursos o recomendaria assim mesmo.

Tambm, pelo princpio da diferena, de Rawls, deve haver a igualdade generalizada nos bens primrios, sem contemplar as diferenas em aspiraes, ocupaes, consumo, etc. Para Dworkin, essa anlise unidimensional da igualdade seria simplesmente insatisfatria se aplicada pessoa a pessoa. Tambm, como crtica, vem apontar que o contrato social de Rawls pretende isolar a moralidade poltica dos pressupostos ticos e das controvrsias a respeito do carter da vida boa. Por fim, como uma diferena marcante entre as teorias vem dizer Dworkin que, enquanto a teoria da igualdade permite s pessoas um autoconhecimento suficiente, como indivduos, para manter relativamente intacta a noo de suas prprias personalidades, essencial posio original de Rawls que seja exatamente esse conhecimento que falte s pessoas. Para Dworkin, a posio original exigiria alguma teoria da igualdade para poder ser utilizada como dispositivo das argumentaes pela justia. Assim, seria necessria alguma teoria da igualdade para explicar porque a posio original um dispositivo til. Concluso O artigo, por um mtodo descritivo, vem traar as linhas bsicas dos pensamentos de Rawls e Dworkin, ambos considerados liberais igualitrios, naquilo que os seus ensinamentos abordam a justia distributiva. Ambos os juristas, partindo da ideia liberal de liberdade, buscam conter os desequilbrios do mercado por meio de uma cooperao social embasada em uma concepo de justia. Enquanto para Rawls, a socidade deve garantir os meios mnimos que permitam aos indivduos realizar seus projetos de vida, para tanto se utilizando do conceito filosfico da posio original, onde os indivduos deliberariam, nesse grande contrato, sob o vu da ignorncia, situao hipottica em que desconheceriam as particularidades do grupo que representam, Dworkin vem criticar esse conceito, aduzindo desprezar as particularidades individuais e, criando, por outro lado, a sua teoria do leilo hipottico, onde todos os nufragos, tambm em posio original, ganhariam um mesmo nmero de

conchas que possibilitassem escolher, no leilo, a parte do territrio de uma ilha ainda no habitada. Nesse sentido, cada um, conforme as suas particularidades, poderia investir naquilo que correspondesse seus desejos e aspiraes. Depois do leilo realizado, seria promovida a conferncia do seu acerto, ou seja, da distribuio ideal, por meio do teste da cobia, que, mesmo assim, j demonstraria desigualdades, no s provocadas por circunstncias pessoais, como talento, como pelas naturais, como catstrofes. Por sua vez, Rawls admite que, ao valorizar as liberdades, acaba por reconhecer que produzem desigualdades sociais, para tanto se utilizando de um mtodo corretivo do princpio da diferena. Para fins de entender as exigncias da liberdade e igualdade e harmoniz-las, Rawls estabelece como ideia mais fundamental na concepo de justia a da sociedade como um sistema equitativo de cooperao social que se perpetua de uma gerao para outra, para tanto, sendo necessrias pessoas livres e iguais e uma sociedade bem-ordenada. Est na base do pensamento de Rawls a ideia de acordo. Assim, como j afirmado, na posio original, com a sua caracterstica de vu da ignorncia, no se permitira que as partes conhecessem as posies sociais ou as doutrinas abrangentes especficas das pessoas que elas representam, tambm ignorando a raa e grupo tnico, sexo, ou outros dons naturais como fora e inteligncia das pessoas. Por sua vez, atravs da justificao pblica, introduz Rawls a ideia de consenso sobreposto como forma de tornar a sociedade bem-ordenada mais realista e ajust-la s condies histricas e sociais das sociedades democrticas, que incluem o fato do pluralismo razovel. Para Rawls, pela igualdade equitativa de oportunidades, seria preciso estabelecer um sistema de mercado livre no contexto das instituies polticas e legais que ajuste as tendncias de longo prazo das foras econmicas a fim de impedir a concentrao excessiva da propriedade e da riqueza, sobretudo

aquela que leva dominao poltica. Da o princpio da diferena, sendo considerado bem comum a distribuio dos talentos naturais. Dworkin, por sua vez, vem nos conceder a ideia do seguro hipottico como mecanismo para corrigir as distores do mercado, representando a simbologia de um reavivamento do leilo igualitrio. Esse seguro hipottico permitiria que as pessoas se tornassem iguais em face do risco, defendendo um nvel de cobertura no alto, para fins de se evitar a escravizao do talento assim como permitir a participao de todos. Ao defender a sua teoria, em contraposio a Rawls, Dworkin nos explica que a igualdade de recursos no isola qualquer grupo, mas pretende oferecer uma descrio de igualdade pessoa por pessoa, propondo que a igualdade na questo do direito individual e no de grupo. Assim, mesmo quando a teoria emprega a ideia de curva mdia de utilidade, como faz no mercado hipottico de seguros, toma em considerao, para os juzos de probabilidade, os gostos e aspiraes de determinadas pessoas, sob o ponto de vista individual e no de grupos. J o princpio da diferena, de Rawls, vincularia a uma classe, pois, para ele, a justia, na posio original, estaria organizada, por motivos prticos, em classes desde o incio. Assim, para Dworkin, pelo princpio da diferena, de Rawls, deve haver a igualdade generalizada nos bens primrios, sem contemplar, contudo, as aspiraes, ocupaes consumos, etc, o que seria simplesmente insatisfatria. Assim como tambm aponta que existiria um grau de arbitrariedade na escolha de qualquer descrio de grupo baseada na pior situao, bem como o princpio da diferena no teria sensibilidade suficiente para variaes na distribuio acima da classe econmica em pior situao. Por fim, como uma diferena marcante entre as teorias, vem dizer Dworkin que, enquanto a teoria da igualdade permite s pessoas um autoconhecimento suficiente, como indivduos, para manter relativamente intacta a noo de suas prprias personalidades, essencial posio original de Rawls que seja exatamente esse conhecimento que falte s pessoas.

Referncia Bibliogrficas BORGES, Arnaldo. Origens da Filosofia do Direito. 1 edio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,1999. DURANT, Will. Histria da Filosofia. 2 ed. So Paulo: Record, 1996. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. 2 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011. GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica. Traduo Alonso Reis Freire; reviso da traduo Elza Maria Gasparotto; reviso tcnica Eduardo Appio. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2008. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Coimbra: Armnio Amado Editor Sucessor, 1997. RAWLS, John. A Theory of Justice. Londres: Havard University Press, 1971. ______. Justia como Equidade. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford University, 1999.

CAPTULO 8: REFLEXES ACERCA DA CONCEPO DE DEMOCRACIA DE DWORKIN E O MODELO DE SUPREMACIA JUDICIAL

Roberto Carlos Martins Pontes Resumo:O presente artigo objetiva examinar as bases conceituais da democracia, conforme os estudos de Ronald Dworkin, constantes de sua mais recente e derradeira obra Justia para Ourios. Alm de discutir as concepes de democracia, tambm se discute a adequao da concepo majoritria, e a regra da maioria, s questes polticas, com especial ateno ao judicial review, e o modelo de supremacia judicial. Alm dos aspectos tericos, o artigo faz consideraes sobre o contexto brasileiro, especialmente sobre propostas de aperfeioamento do modelo institucional atual, e sobre decises recentes do STF que foram objeto de controvrsias tambm relativas ao nosso peculiar modelo de supremacia judicial. Palavras-chaves: Democracia Jurisdio Constitucional Escrutnio Judicial -Democracia Majoritria Democracia de Parceria - Regra da Maioria Supremacia Judicial - Separao de Poderes Dilogo Institucional.

Introduo O debate acerca da tenso entre a jurisdio constitucional e o regime democrtico tem sido cada vez mais intenso, seja na academia e at no quotidiano brasileiro. Casos recentes decididos pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de grande repercusso, tais como a perda de mandatos de parlamentares condenados criminalmente147 e a determinao de apreciao sequencial de vetos presidenciais, aqueceram o debate sobre o monoplio da ltima palavra nas questes constitucionais.

147

STF Ao Penal n470 caso popularmente conhecido como Mensalo.

O cerne desse debate reside na crena de que o Parlamento expressa a vontade popular no processo de elaborao de leis e na possibilidade de um grupo de juzes nomeados (no eleitos) e vitalcios decidirem anular algumas das leis elaboradas por tais representantes eleitos. Nesse ambiente de tenso entre democracia e jurisdio, comeamos examinando as bases conceituais da democracia, e suas vertentes. Nesse artigo, seguiremos o estudo de Ronald Dworkin sobre democracia, contido em sua mais recente obra Justia para Ourios. Nessa obra, de ttulo curioso148, Dworkin aborda entre tantos temas, a Poltica. Nessa parte (Parte V), dedica um captulo ao exame da Democracia. manipulando os conceitos e concepes de Dworkin sobre democracia e temas correlatos A Representao Poltica - que avanamos para o exame do modelo supremacia judicial e como a jurisdio constitucional pode contribuir ou comprometer a democracia. Naturalmente, as consideraes acadmicas de Dworkin no se restringem ao seu pas os Estados Unidos ou Europa onde viveu parte de sua vida, e desenvolveu estudos sobre o Direito -, mas procuramos traz-los ao contexto brasileiro. 2 Democracia - Concepes Uma comunidade poltica no pode prescindir da imposio coercitiva de decises tomadas coletivamente sobre justia e moral. O desafio posto , em sntese, definir o procedimento de tomada das decises coletivas. Em face do contedo interpretativo do conceito de democracia (as pessoas discordam sobre o seu sentido e significado) e de suas faces, h que se levar em conta sempre o contexto institucional dos pases considerados no estudo.

148

Ronald Dworkin se autodenominava um ourio, na perspectiva do que disse o poeta grego Arquloco: A raposa sabe muitas coisas, mas o ourio sabe uma coisa muito importante. Em sua obra Justia para Ourios, Dworkin trata entre tantos assuntos, da integridade de valores, que em sua concepo, no se pem em conflito.

Sem dvida, influenciam a democracia a indeterminao do conjunto de votantes, o sistema eleitoral em vigor (distrital ou proporcional 149), o sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo), a forma do Estado (o grau de federalismo150), a frequncia na realizao de eleies, e outros fatores. Por influenciar a determinao do conjunto de votantes, bem como do modo de participao nas tomadas de decises, tais fatores interferem claramente no contedo (teor democrtico) das leis. justamente nesse tpico que Dworkin lana vrias indagaes: seria um sistema mais democrtico que o outro? O controle judicial de constitucionalidade de atos legislativos e executivos feito por juzes nomeados e vitalcios seria um corretivo necessrio ou desejvel para a democracia? Ou ainda uma prtica indispensvel para se experimentar uma democracia genuna? Tais indagaes so cruciais, tendo em vista o conceito indeterminado e interpretativo de democracia. Trataremos de responde-las ao longo do artigo. Dworkin prope, e contrape em diversos momentos ao longo de seu texto, dois modelos de democracia: a majoritria e a de parceria (partnership), a partir do quais examina as questes postas. Na concepo majoritria, as estruturas do governo representativo so concebidas para fazer refletir nas leis e polticas pblicas as preferncias do grupo que traduz a maioria da comunidade. Presume-se, por bvio, a realizao frequente de eleies. Dworkin alerta tambm para o cuidado de no se confundir a concepo majoritria de democracia com modelos agregativos de justia, como o utilitarista que entende as leis como justas quando produzem a maior quantidade possvel de bem estar mdio (geral) em dad a comunidade. bem
149

Em linhas gerais, o sistema proporcional visa a representar o mosaico social, assegurando s minorias uma representao parlamentar compatvel com sua dimenso. O sistema distrital majoritrio acompanhado sempre do desafio relacionado ao desenho dos distritos e da distribuio da populao em tais distritos. Sua definio at intuitiva: o mais votado no distrito conquista a vaga parlamentar. Tal sistema, segundo estudos de cincia poltica, pode gerar subrepresentao de minorias. 150 DWORKIN, Ronald. Justia para Ourios. Coimbra: Almedina, 2012. Traduo: Pedro Eli Duarte. p. 389. Dworkin sustenta que o federalismo e a descentralizao propiciam, normalmente, decises polticas mais racionais e fornecem um maior sentido de participao no governo democrtico.

possvel (como j ocorreu) de a maioria produzir leis que causem graves prejuzos ao bem estar mdio, assim como o inverso tambm possvel: uma distribuio justa de recursos ser realizada por um autocrata. Por essas razes os defensores da concepo majoritria de democracia enfatizam a distino entre democracia e justia. A concepo de parceria da democracia, por sua vez, no encontra seu significado central no governo da maioria, que exerce sua autoridade sobre o conjunto de todas as pessoas, mas nas prprias pessoas, quando agem como parceiras. Evidentemente, parceria no significa unanimidade, mas a aceitao das condies de legitimidade, assim como o compromisso de agir com respeito e igual considerao com todos os parceiros (integrantes) da comunidade. Estabelecidas as bases conceituais de cada concepo de democracia, Dworkin indica, ento, a diferena mais relevante entre elas. A concepo majoritria naturalmente um procedimento, enquanto a concepo de parceria est ligada ao grau de legitimidade alcanado - um ideal buscado pelas comunidades, com xito varivel -. O contraste entre as concepes ilustrado no debate acerca da compatibilidade entre a democracia e jurisdio constitucional (judicial review), sobretudo nos Estados Unidos. A concepo majoritria no , necessariamente, incompatvel com o judicial review, desde que sua incidncia seja limitada a assegurar a permanncia da livre manifestao do pensamento. Em geral, o que defendem os procedimentalistas, como John Hart Ely. Outras matrias, no entanto, enfrentam a oposio de adeptos da concepo majoritria. Referimo-nos a questes como aborto ou casamento homossexual151. Dada a natureza controversa dessas questes, em vez de

151

No Brasil, as questes controversas, com evidente custo eleitoral, em face da diviso da sociedade, tais como a unio homoafetiva, tm sido levadas diretamente ao Poder Judicirio, sob o argumento de que o Parlamento no enfrenta a questo. Observa-se, assim, um verdadeiro atalho de setores da populao que buscam o STF para decidir questes

delegar a deciso a um pequeno grupo de juzes isentos de eventual afastamento pela via eleitoral, a deciso deveria caber maioria. Na concepo de parceria, h que se observar o pr-requisito de legitimidade das instituies que decidem em nome da maioria, para obedincia de todos. Nesse modelo, a maioria s tem autoridade moral para decidir questes controversas se forem suficientemente legtimas. Nesse contexto, Dworkin considera o judicial review uma estratgia possvel que refora tanto a legitimidade do governo pela proteo que deve exercer em relao minoria , quanto o direito moral da maioria para impor sua vontade minoria. Ao analisar mais detidamente o instituto do judicial review no contexto norte-americano, Dworkin nega que seja um instituto inevitvel na democracia, embora no proponha outro modelo alternativo. Mais adiante voltaremos a examinar o escrutnio judicial sob a tica de Dworkin, que sinaliza no mais estar aberto acusao de defend-lo. 2.1 Qual o melhor modelo? Dworkin se manifesta claramente favorvel concepo de parceria da democracia, mas essencial que analisemos os fundamentos de sua preferncia. O regime democrtico, alm de tornar menos provvel a atuao de governos corruptos, por conta de uma imprensa livre e forte (requisito obrigatrio), apresenta outras vantagens, entre elas, a estabilidade poltica. Essa estabilidade poltica, observado e respeitado o Estado de Direito, que deve induzir as alianas e a troca legtima de favores na busca pela satisfao dos interesses dos grupos constitudos na comunidade. Contudo, no h respostas razoveis e assertivas quanto ao modelo que produziria maior estabilidade poltica e prosperidade econmica. Dworkin situa essa questo da escolha do modelo como sendo de princpio e no de

ignoradas pelo Paramento. Em outras naes, como a Frana e a Inglaterra, o Parlamento tem sido a instncia decisria.

resultado, por conta da dependncia de circunstncias polticas e econmicas de cada pas. O foco de sua ateno o modo de participao das pessoas no governo (exigncia do princpio da dignidade). Nesse aspecto, a concepo majoritria responde com a regra da maioria, que trata todos os participantes de forma igualitria, atribuindo idntico peso aos seus votos. Dworkin v esse modelo como uma equidade processual, e se revela surpreso com a popularidade do argumento do princpio majoritrio (mtodo de contagem de cabeas), por no ser esse um princpio fundamental de equidade. necessrio, no entanto, que a comunidade a qual pertena o grupo majoritrio seja a comunidade certa, com poder moral sobre os demais. nesse ponto que surge o debate com Jeremy Waldron, com direito a rplica e trplica, em torno do exemplo do bote salva-vidas, com repercusso no debate sobre o judicial review. 2.2 O Caso do Bote Salva-Vidas A alegoria do bote salva-vidas motivou o debate, com direito a rplica e trplica, entre dois importantes jusfilsofos Dworkin e Waldron em torno da aplicao da regra da maioria. A situao exemplo consiste em um bote salva-vidas que est com excesso de peso, e portanto, com risco de naufrgio e de morte para todos os passageiros. A soluo seria, ento, sacrificar um passageiro, atirando-o na gua, para salvar os demais. A questo consiste, em princpio, em como decidir quem deve ser atirado na gua. No exemplo, em rpida passagem152, Dworkin rejeita a aplicao da regra da maioria e aponta uma soluo bvia: a realizao de um sorteio.

152

Embora Dworkin tenha qualificado seu prprio exemplo como singelo, Waldron localizou um caso real, cujos contornos so muito semelhantes: United States v. Holmes, de 1842. Nesse caso particular, 14 passageiros foram jogados ao mar para evitar o naufrgio do bote, levando-se em conta alguns critrios: casais no seriam separados e mulheres no seriam atiradas ao mar antes de homens. O juiz que condenou Holmes por homicdio culposo por participar da expulso dos passageiros do bote, cogitou de outro critrio (class principle), no

Waldron, segundo Dworkin, afirmara inicialmente que na hiptese de os passageiros discordarem do sorteio, o mais justo seria fazer uma votao para escolher o mtodo a ser adotado. Dworkin critica o aspecto recursivo da sugesto, uma vez que se prope uma votao majoritria para escolha de um mtodo majoritrio. Uma votao majoritria, nesse caso, seria evidentemente injusta, e tampouco se pode deduzir do exemplo que o sorteio seja uma boa escolha em decises polticas (alis, Dworkin rejeita claramente seu emprego nessa seara). Em nova resposta, escrita em um artigo153, Waldron levanta questes importantes acerca do critrio da maioria, relacionando-o, inclusive, ao controle de constitucionalidade exercido pelas Cortes Constitucionais, que muitas vezes decide pelo apertado resultado de 5x4. Esse resultado pode causar relevante impacto na vida de toda a populao. Indaga Waldron: se a regra da maioria no intrinsecamente justa, por que seria apropriada para as Cortes Supremas decidirem casos complexos com a diferena mnima de um voto? Em seu artigo escrito, Waldron afirma ainda que os passageiros do bote deveriam escolher, por maioria, o mtodo de excluso de algum deles, mas o critrio majoritrio no mais deveria fazer parte das alternativas. E reconhece: Of course, majority decision is not necessarily democratic. Na verdade, Waldron defende o critrio majoritrio para decidir o princpio da deciso de quem sacrificar, e no diretamente a quem sacrificar. Ao cabo, Waldron concorda com Dworkin quanto oposio ao uso do critrio majoritrio para decidir quem ser sacrificado, e declara seu objetivo com o debate, qual seja, de levantar complicaes que levam reflexo acerca de questes polticas anlogas (ex: judicial review).

qual apenas o nmero suficiente de marinheiros aptos a conduzir o bote deveria ser preservado, e os demais deveriam ser sacrificados antes dos passageiros. 153 WALDRON, Jeremy. A Majority in the Lifeboat. http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/documents/WALDRON.pdf

Sobre o uso de critrios apropriados em decises polticas, Dworkin, comentando as consideraes de Waldron, tambm deixa consignados importantes pontos sobre a questo154:
claro que no se trata de dizer que o governo da maioria nunca um mtodo justo de deciso. Pelo contrrio, insisto que apropriado na poltica quando as condies de legitimidade so satisfeitas. (...) Concordo que o caso do salva-vidas no em fora para negar os argumentos que ele oferece; certamente que no vejo esse exemplo, como ele receia que eu faa, como um argumento arrasador contra a concepo majoritria da democracia. (...) As razes evidentes por que uma votao majoritria seria injusta no caso do bote salva-vidas aplicam-se,tambm, pelo menos, a algumas decises polticas. Tal como as tendncias e as antipatias pessoais de uma maioria no devem ser levadas em conta na deciso sobre que passageiro deve ser atirado para fora de bordo, tambm no so relevantes quando uma comunidade poltica decide sobre os direitos de uma minoria identificada pouco apreciada. No caso do bote salva-vidas, h uma soluo bvia: a sorte. No entanto, a sorte no seria um processo adequado de deciso na poltica. Quando as decises tm grandes conseqncias na vida das pessoas, deixar essas decises para a sorte ou para qualquer outra forma de orculo uma m ideia; pode ter funcionado durante algum tempo para os Atenienses, mas no funcionaria para ns. A opinio de uma maioria sobre ir para a guerra pode no ser melhor do que a opinio de uma minoria, mas provvel que seja melhor do que uma deciso tomada por meio do lanamento de dados

Nesse ponto, possvel assentar algumas concluses de Dworkin sobre sua concepo de democracia: a) A democracia favorece a estabilidade poltica e proteo contra corrupo. b) Os cidados, em vez de receber tratamento de acionistas ou membros de orquestra, devem desempenhar papel relevante em sua prpria governao, como requisito de sua dignidade. c) A concepo de maioria apropriada para uso na rea poltica quando as condies de legitimidade so satisfeitas.

154

DWORKIN, Ronald. Ob. cit. p. 492.

d) O governo da maioria no um processo de deciso intrinsecamente justo. 3 A Representao Poltica J de incio, Dworkin estabelece uma condio bsica para que haja legitimidade de governos representativos: a rejeio s discriminaes eleitorais formais. O direito de voto universal parece ter prevalecido, pelo menos nas democracias maduras155. Um segundo aspecto a ser considerado no governo representativo o poder que conferido ao governante, muito maior do que o do cidado comum. Dada a inevitabilidade desse desenho, diz-se que a concepo majoritria de democracia v o governo representativo como um mal necessrio. Os mecanismos de correo seriam representados por uma imprensa livre e forte e pela realizao frequente de eleies. Dworkin defende156, ainda, a limitao quantitativa de mandatos, imprimindo, aparentemente, um vis negativo ao instituto da reeleio os governantes assumem compromissos s vezes desconectados do interesse pblico em busca da preservao de suas possibilidades de reeleio -. A concepo majoritria, em sntese, no responde satisfatoriamente aos argumentos de supresso da deciso de questes polticas relevantes dos governos representativos e a transferncia para os referendos populares. Essa concepo de democracia valoriza demasiadamente o valor da igualdade de impacto poltico. A concepo de parceria oferece uma justificativa mais bem sucedida do governo representativo. Uma vez que est apegada ao respeito e igual considerao por todos, e no matemtica da maioria, haveria maiores possibilidades de proteo a mudanas perigosas na opinio pblica, e consequentemente, maior proteo aos direitos individuais.

155

No caso brasileiro, parece-nos no haver maiores problemas nesse ponto especfico. H outros, relacionados captao ilcita de sufrgio, abuso de poder econmico e poltico, mas no h excluso de pessoas do universo eleitoral em face de condio econmica, racial, religiosa, ou outra qualquer. 156 DWORKIN, Ronald. Ob. cit. p. 401

No tocante aos mecanismos eleitorais, Dworkin faz duras crticas ao sistema de eleio presidencial norte-americano: A eleio do presidente por um colgio, em vez de por voto direito, distorce as eleies presidenciais; os candidatos concentram a sua ateno, e concebem as suas polticas atrarem os estados oscilantes e esquecem os demais
157

para

Tambm objeto de crtica de Dworkin o diferenciado impacto poltico decorrente dessa votao indireta, assim como a composio do Senado norteamericano. Tais mecanismos teriam sido teis na consolidao da nao, com o fim de proteger as minorias dos interesses das regies mais ricas do pas. Essas desigualdades, no entanto, no mais encontrariam justificativas plausveis nos dias atuais. O contexto brasileiro apresenta diferenas e semelhanas. Parece-nos natural a desigualdade do impacto poltico de alguns eleitores em relao a outros, no tocante composio do Senado. Est em jogo a Federao, e nesse campo, deve prevalecer a igualdade das unidades federativas. Como o sistema representativo brasileiro bicameral, a representao popular refletida na Cmara dos Deputados, e a no deveria haver diferencial. Ocorre que a Constituio de 1988 estabeleceu quantitativos mnimos e mximos de Deputados para as unidades federativas, o que acaba por gerar desigualdades do impacto poltico entre os cidados. Por exemplo, os pequenos estados dispem de oito representantes, independentemente de sua populao, enquanto o mais populoso, como So Paulo, alcana o limite mximo de setenta representantes. O resultado que o peso especfico do voto de um eleitor de So Paulo menor do que o de um eleitor de Roraima. 4 O Controle Judicial de Constitucionalidade A questo principal do presente artigo, assim como do debate entre Dworkin e Waldron sobre democracia, refletir sobre o eventual carter antidemocrtico do controle judicial de constitucionalidade. Essa tenso entre jurisdio constitucional e democracia , de fato, antiga, mas, ao mesmo tempo, atual. Pode-se resumir a questo relativa na
157

DWORKIN, Ronald. Ob. cit. p. 403

possibilidade de juzes no eleitos poderem negar maioria o que esta decidiu por meio de seus representantes legitimamente eleitos. Afora as tentativas ilegtimas de perpetuao no poder, e de modo geral, de subverso do processo participativo em que todos possam ter vez e voz, a concepo majoritria rejeita a interveno judicial substantiva. Dworkin no discute o evidente impacto poltico do judicial review substantivo, mas entende que a viso de juzes vitalcios que anulam decises de representantes eleitos constitui uma simplificao grosseira e desvia a ateno do essencial. Analisando o contexto norte-americano, Dworkin entende que a sociedade, dada a ampla divulgao das audincias no Congresso, exerce maior influncia sobre o candidato a juiz do que sobre certos Senadores de pequenos estados que, depois de eleitos, podem assumir importantes e poderosos cargos, como presidentes de comisses do Congresso. Embora reconhea que nada pode ser feito aps a nomeao do juiz, Dworkin argumenta no sentido de que vrios outros detentores de cargos dispem de enorme e incomparvel poder, como o prprio Presidente. Por outro lado, um juiz, individualmente, tem limitaes de impor suas idias no sentido de anular leis e comprometer polticas pblicas. Por outro lado, reconhece que no exerccio desses poderes as Cortes podem cometer graves erros. Menciona casos que prejudicaram a democracia. Cita o caso Citizens United158 que liberou o limite de gastos eleitorais realizados por pessoas jurdicas. Discordamos, no entanto, dos argumentos de Dworkin quando recorre ao potencial negativo de decises de membros de outros Poderes: Os presidentes, os primeiros-ministros e os legisladores que dirigem comisses importantes podem fazer, sozinhos, mais mal do que os juzes coletivamente . Tais argumentos so aproveitveis apenas na perspectiva de que o judicial review, segundo Dworkin, no figura como o agente mais danoso de um

158

Citizens United v. Federal Election Comission. 558 US 310 (2010).

complexo

governo

representativo.

Aqui,

discordamos

frontalmente

do

jusfilsofo norte-americano. Embora no o faa claramente, Dworkin afirma que a defesa do judicial review como um instituto democrtico deve comprovar que a legitimidade geral das decises da comunidade resta aumentada. Particularmente, entendemos uma tarefa muito difcil. Mesmo no propondo qualquer modelo alternativo ao judicial review, Dworkin parece dar sinais de esgotamento na defesa vigorosa do perfil democrtico desse instituto. Chega a classificar de um fiasco a atuao recente da Suprema Corte, em que pese considerar positivo o saldo de sua atuao histrica. Manifesta-se, ainda, favorvel adoo de mandatos para a Suprema Corte dos Estados Unidos (onde os Presidentes esto nomeando juzes cada vez de menos idade a fim de maximizar o tempo de vida do vis ideolgico que representa), e afirma159:
A histria no decisiva quanto questo de saber se o escrutnio judicial pode, no futuro, reforar a legitimidade. Mas a histria deve ser levada em conta. Nego aquilo que juristas e politlogos dizem: que o escrutnio judicial inevitvel e, automaticamente, um defeito na democracia. Mas da no decorre que alguma democracia tenha realmente beneficiado com essa instituio. Se o Supremo Tribunal dos Estados Unidos melhorou ou no a democracia deste pas, isso depende de um juzo que eu e o leitor podemos fazer de modo diferente. Durante anos, fui acusado de defender o escrutnio judicial porque aprovava as decises que o Supremo Tribunal tomava. Mas j no estou aberto a essa acusao. Se tivesse de julgar o Supremo Tribunal dos Estados Unidos pelo seu registro ao longo dos ltimos anos, consider-lo-ia um falhano. No entanto, penso que o saldo geral do seu impacto histrico positivo. Tudo depende, agora, do carter das futuras nomeaes do Supremo Tribunal. Temos de fazer figas.

Apesar de reconhecer avanos no esprito crtico, especialmente em relao ao carter inevitvel do judicial review, e a no sacralizao das decises da Suprema Corte, entendemos que um instituto posto disposio de Cortes com atuaes sofrveis representa, sim, risco democracia (mesmo

159

DWORKIN, Ronald. Ob. cit. p. 406

a slida democracia norte-americana). A partir do momento em que reconhece a dependncia das nomeaes, e que necessrio fazer figa, porque esse instituto deve ser visto com desconfiana pela populao. 5 O Contexto Brasileiro Nos Estados Unidos, o judicial review decorre de uma construo jurisprudencial e no tem previso constitucional expressa. Esse fato acirra os debates. Ao contrrio do contexto constitucional norte-americano, que objeto dos estudos de Ronald Dworkin, a Carta Poltica brasileira foi assertiva em atribuir ao Supremo Tribunal Federal a definio do papel de guardio da Constituio. Assim, a princpio, o modelo de supremacia judicial menos questionvel. No obstante, pode e deve ser objeto de discusso e aperfeioamento. Para alm das fronteiras jurdicas, a questo da supremacia judicial chegou ao quotidiano das pessoas. Alguns casos concretos contriburam para esse quadro. Um deles foi a deciso de perda do mandato de parlamentares condenados criminalmente (no caso conhecido como Mensalo Ao Penal 470). Trata-se de um caso de difcil anlise, em face dos contornos polticos e da presso da opinio pblica para que fosse superada a histrica sensao de impunidade dos crimes de corrupo. Assim, as anlises crticas da atuao do STF so, por vezes, vistas como tentativas de desqualificao da mais alta Corte do pas, por motivao poltica. No esse o presente caso. Referimo-nos especialmente questo da declarao da perda do mandato de parlamentares condenados criminalmente. Embora seja

respeitvel a soluo engendrada pelo STF, em apertada maioria de 5x4, e ainda sujeita, possivelmente (a depender do cabimento de embargos infringentes), a alterao por meio de recursos, parece-nos mais correta a interpretao que reconhecia o regime constitucional especial conferido pelo

legislador constituinte originrio aos congressistas, dando Casa a que pertence o Parlamentar o juzo sobre a perda de seu mandato. Na prtica, figura de um lado um Parlamento desgastado, de outro a Suprema Corte que vem resgatar o esprito da devida seriedade, da moralidade, da decncia e da retido na vida pblica, impondo as devidas reprimendas aos transgressores. A quem deve caber a razo? Nesse contexto, parece-nos um preo at mdico a pagar para ver sepultada a histrica sensao de que aos poderosos no incidem punies. De qualquer modo, correremos o risco de uma anlise contra a correnteza. Sob o aspecto constitucional, da separao de Poderes, e at no intuito de preservao do modelo de supremacia judicial responsvel, entendemos a deciso do STF como equivocada. O mesmo ocorreu quando o STF, por deciso monocrtica cautelar, determinou ao Congresso Nacional a apreciao seqencial de vetos presidenciais a leis aprovadas pelo prprio Congresso. Fundamental analisar o contexto da deciso. O tema de fundo no era o respeito Constituio, tendo em vista que havia vetos pendentes h mais de dez anos, os quais nunca suscitaram qualquer incmodo. O que estava, de fato, em jogo era a possibilidade de rejeio do veto da lei que redefinia a partio de recursos oriundos dos royalties decorrentes da explorao de petrleo. Os estados prejudicados eram o Rio de Janeiro e o Esprito Santo. Pois bem, um Deputado Federal do Rio de Janeiro impetrou um Mandado de Segurana no STF, e o feito ficou, por coincidncia, sob a relatoria de um ministro tambm do Rio de Janeiro. Sua deciso: os vetos tinham que ser apreciados em seqncia. Tal deciso atingia o objetivo de impedir, at aquele momento, a rejeio do veto presidencial e a conseqente repartio dos recursos oriundos dos royalties. Ocorre que os vetos passaram a figurar na pauta do Congresso Nacional e, por conseqncia imediata mesmo com a negativa do ministro que concedera a liminar -, a pauta do Congresso restava sobrestada, impedindo a votao do oramento geral da Unio. Aparentemente

se tratava de um efeito colateral indesejado e imprevisto na deciso que interferia na dinmica parlamentar. Sem considerar o mrito da deciso cautelar, ainda a ser apreciada pelo plenrio do STF, entendemos descabida a interveno do Supremo no funcionamento do Parlamento. No nos parece que tal deciso engrandea a democracia, por mais desgastada que se encontre a Legislatura. H que se analisar a Instituio, e no o comportamento individual, muitas vezes reprovvel, de certos membros. 5.1 As Possibilidades de Aperfeioamento do Modelo Como j dito, o legislador constituinte originrio deixou consignado no texto constitucional as aes de inconstitucionalidade aptas a anular leis aprovadas no Parlamento. Ainda que os instrumentos postos disposio da jurisdio constitucional tenham sido significativamente ampliados desde a aprovao da Carta, entendemos que o momento de se promover ajustes e aperfeioamentos. O primeiro aperfeioamento o estabelecimento de mandatos fixos para os membros do Supremo, seguindo a sugesto de Dworkin, o exemplo da expressiva maioria das Cortes Constitucionais europeias, de alguns ministros da composio atual do STF. Sobre a indagao que se costuma colocar: o que fazer com um ministro que, ainda de pouca idade, for forado a deixar a Corte em face do termo de seu mandato? Ora, trata-se de uma questo menor, de cunho personalista, que no merece ser considerada na reavaliao do cenrio democrtico e de equilbrio entre os Poderes. Persistindo nas hipteses de aperfeioamento, vislumbramos espao para a instituio de mecanismos de dilogo institucional - no de reviso de decises judiciais por instncias parlamentares (override clause) -, mas sim de atos no jurisdicionais emanados do Poder Judicirio, os quais tm servido, frequentemente, de veculo para excessos do Poder Judicirio (mormente no campo poltico-eleitoral). Referimo-nos possibilidade de sustao pelo Parlamento de atos normativos (infralegais) editados pelo Poder Judicirio e pelo Ministrio Pblico

(por exemplo, Resolues). Atualmente, a Constituio Federal prev expressamente essa possibilidade apenas para atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. Outra hiptese de aperfeioamento do modelo de separao dos Poderes, e, de certo modo, da supremacia judicial, embora se relacione com um ato de natureza no jurisdicional, a reavaliao das smulas vinculantes. Defendemos que o efeito vinculante somente deva ser aposto s smulas aps a manifestao do Poder Legislativo, que teria prazo fatal para faz-lo, sob pena de aprovao tcita e perda do argumento de usurpao de suas prerrogativas legislativas. Concluso O excepcional Justia para Ourios que encerrou o ciclo de obras do jusfilsofo Ronald Dworkin talvez o mais brilhante de sua gerao trouxe importantes contribuies sobre o estudo da democracia. O objetivo central do artigo era o exame do instituto do judicial review, em um contexto de suprema judicial. Seria esse instituto compatvel com a democracia? Waldron forte opositor dessa possibilidade, justamente por violar o pressuposto bsico da soberania popular por um grupo de juzes, no sujeitos ao crivo de eleitor, sem mandatos, com cargos vitalcios. Dworkin v o judicial review como uma estratgia possvel, mas nega sua inevitabilidade. Ademais, considera a concepo majoritria de democracia possvel, desde que assegurada e atendida as condies de legitimidade. Como vimos, o debate acerca da reviso judicial de leis emanadas do Poder Legislativo no expressa na Constituio norte-americana, o que de certo modo, energiza o debate, justamente por se tratar de uma construo jurisprudencial. No Brasil, a Constituio Federal de 1988 prev expressamente as aes e a competncia do Supremo Tribunal Federal. Assim, trata-se de um debate em que no mais cabe uma reviso radical do modelo.

Com efeito, a leitura do texto original da Constituio revela um modelo mais simplificado do que o vigente. Mas consideramos, para o bem da democracia, mesmo que contemos com um Congresso Nacional

desprestigiado perante a prpria sociedade, que sejam realizados ajustes. Propomos, de incio, a possibilidade de sustao de atos normativos do Poder Judicirio, sobretudo na seara eleitoral, onde a deferncia ao legislador deveria ser a regra. Entendemos que so necessrias alteraes no modelo das smulas vinculantes, condicionando o efeito vinculante a uma apreciao do Congresso Nacional, em prazo certo, sob pena de aprovao tcita. Alm disso, consideramos inadequadas certas decises recentes do STF, especialmente a que trata da perda do mandato dos parlamentares condenados criminalmente, e a que determinou a apreciao seqencial dos vetos presidenciais. No qualificamos, nem de longe, a atuao do STF como um fiasco (como fez Dworkin em relao atuao recente da Suprema Corte norte-americana), mas h evidentes excessos e equvocos, os quais no contribuem para o desejvel fortalecimento democrtico. Somos favorveis, ainda, ao estabelecimento de mandatos fixos para os ministros do Supremo Tribunal Federal, seguindo a recomendao de Dworkin, o exemplo europeu e a opinio de vrios dos membros da composio atual do STF. Por fim, somos de opinio o controle judicial de constitucionalidade inevitvel no Brasil, mas passvel de ajustes e aperfeioamentos, todos passando pelo fortalecimento do papel da Legislatura, para o bem da democracia, seja qual a concepo empregada. Referncias: ACKERMAN, BRUCE. A Nova Separao de Poderes. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Jris, 2009. BRANDO. RODRIGO. Supremacia Judicial versus Dilogos Institucionais. A quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2012.

DWORKIN, RONALD. Justia para Ourios. Coimbra: Almedina, 2012. Traduo: Pedro Eli Duarte. FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia? QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Coimbra Editora: 2000. TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion of Judicial Power. New York University Press. New York. 1997. WALDRON, Jeremy. A Majority in the Lifeboat.

http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/documents/WALDR ON.pdf